LEY 87 DE 1993

(NOVIEMBRE 29)
“POR LA CUAL SE ESTABLECEN NORMAS PARA EL EJERCICIO DEL CONTROL
INTERNO EN LAS ENTIDADES Y ORGANISMOS DEL ESTADO Y SE DICTAN
OTRAS DISPOSICIONES”

ARTÍCULO 5º. Campo de aplicación. La presente Ley se

aplicará a todos los organismos y entidades de las Ramas del
Poder Público en sus diferentes órdenes y niveles así como en la
organización electoral, en los organismos de control, en los
establecimientos públicos, en las empresas industriales y
comerciales del Estado en las sociedades de economía mixta en
las cuales el Estado posea el 90% o más de capital social, en el
Banco de la República y en los fondos de origen presupuestal
 LEY 489 DE 1998
“P O R L A C U A L S E D I C TA N N O R M A S S O B R E L A O R G A N I Z A C I Ó N Y F U N C I O N A M I E N T O D E L A S E N T I D A D E S D E L O R D E N
N A C I O N A L , S E E X P I D E N L A S D I S P O S I C I O N E S , P R I N C I P I O S Y R E G L A S G E N E RA L E S PA RA E L E J E RC I C I O D E L A S
AT R I B U C I O N E S P R E V I S TA S E N LO S N U M E RA L E S 1 5 Y 1 6 D E L A RT Í C U LO 1 8 9 D E L A C O N S T I T U C I Ó N P O L Í T I C A Y S E D I C TA N
O T RA S D I S P O S I C I O N E S . ”

ESTRUCTURA Y ORGANIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

ARTÍCULO 38.- Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden
nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los
siguientes organismos y entidades:
2. Del Sector descentralizado por servicios:
d. Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios
 MODELO INTEGRADO DE PLANEACIÓN Y GESTIÓN
MIPG REGLAMENTADO
DECRETO 1499 DE 2017
ARTÍCULO 2.2.22.3.4. Ámbito de Aplicación. El Modelo Integrado de Planeación y Gestión – MIPG se
adoptará por los organismos y entidades de los órdenes nacional y territorial de la Rama Ejecutiva del
Poder Público. En el caso de las entidades descentralizadas con capital público y privado, el Modelo
aplicará en aquellas en que el Estado posea el 90% o más del capital social.
Las entidades y organismos estatales sujetos a régimen especial, de conformidad con lo señalado en el
artículo 40 de la Ley 489 de 1998, las Ramas Legislativa y Judicial, la Organización Electoral, los organismos
de control y los institutos científicos y tecnológicos, aplicarán la política de control interno prevista en la Ley
87 de 1993; así mismo, les aplicarán las demás políticas de gestión y desempeño institucional en los términos
y condiciones en la medida en que les sean aplicables de acuerdo con las normas que las regulan.
 CONCEPTO SSPD-OJ-2006-665
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PULICOS DOMICILIARIOS
S E B A S A L A C O N S U LTA O B J E T O D E E S T U D I O E N E M I T I R C O N C E P T O S O B R E L A N AT U R A L E Z A J U R Í D I C A D E L A E M P R E S A C E D E N A R
S . A . E . S . P. Y D E T E R M I N A R S I L A M I S M A E S U N A E N T I D A D D E S C E N T R A L I Z A D A .

Según la información que aparece en el Sistema Único de Información- SUI- que

administra está Superintendencia, la Empresa Centrales Eléctricas de Nariño S.A.
E.S.P., es una Empresa de Servicios Públicos Mixta.
Con relación a si las empresas mixtas son entidades descentralizadas, esta Oficina ha
venido sosteniendo que de conformidad con la ley 489 de 1998, tales empresas no
hacen parte del sector descentralizado por servicios. En efecto, en concepto SSPD-OJ-
2006-637 se expuso lo siguiente:
las sociedades de economía mixta y las empresas de servicios públicos mixtas,
definidas por el numeral 14.6 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, son distintas
 Conceptos SSPD 20021300000601, SSPD-OJ-2005-159 y SSPD–OJ-
2005-275
expuso lo siguiente:

• “Según el numeral 14.6 del artículo 14 de la ley 142 la empresa de servicios

públicos mixta es aquella en cuyo capital la nación, las entidades territoriales o
las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen aportes iguales o
superiores al 50%.

• En otras palabras, las empresas de servicios públicos mixtas conforman una

categoría diferente de las sociedades de economía mixta agrupadas
dentro del sector descentralizado en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998,
en razón a que de conformidad con el literal d) del numeral 2º del artículo 38
ibídem, las únicas empresas de servicios públicos que integran el sector
descentralizado por servicios de la administración pública son las empresa
oficiales de servicios públicos, esto es, aquellas en las cuales la nación, las
entidades territoriales y las entidades descentralizadas de aquella o estas, tienen
el 100% de los aportes .

• Conforme a lo anterior, las sociedades de economía mixta y las empresas de

servicios públicos mixtas tienen diferente régimen jurídico, es así como para
aquellas es el previsto en el artículo 97 y ss. de la Ley 489 de 1998 y el artículo
 CORTE CONSTITUCIONAL EN
SENTENCIA T-1212 DE 2004
“Según el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos
domiciliarios, por regla general, se someten a las disposiciones del derecho
privado en cuanto a su constitución, actos, contratos y administración, inclusive
en aquellas empresas en las cuales las entidades públicas tienen parte . Desde
esta perspectiva, podría considerarse que al someterse la constitución de dichas
empresas a las reglas del derecho privado, su naturaleza jurídica
correspondería a una típica persona jurídica de dicho origen y, por lo
mismo, no formarían parte de la rama ejecutiva del poder público en el
sector descentralizado por servicios.

Sin embargo, los artículos 38 y 84 de la Ley 489 de 1998, aclararon la naturaleza

jurídica de las empresas de servicios públicos domiciliarios, al reconocer que
únicamente forman parte de la rama ejecutiva del poder público en el orden
nacional del sector descentralizado por servicios, “las empresas oficiales de
servicios públicos domiciliarios”. Bajo la citada premisa, y acudiendo a la
interpretación por vía de exclusión, se puede concluir que las restantes tipologías
de empresas de servicios públicos domiciliarios, corresponden a modalidades de
Sobre la materia, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en
sentencia del 28 de enero de 1999 , al conceptualizar sobre la imposibilidad
de las Contralorías Departamentales de cobrar la cuota de vigilancia fiscal a
las empresas privadas y mixtas de servicios públicos domiciliarios;
consideró que, por su origen, dichas empresas no forman parte de
la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional del sector
descentralizado por servicios y, por lo mismo, no pueden considerarse
como autoridades públicas. Al respecto, la citada Corporación manifestó:

“Conviene señalar también que en una ley reciente, la 489 de 29 de

diciembre de 1998, de las empresas de servicios públicos domiciliarios tan
solo las oficiales y las que hayan adoptado la naturaleza de empresa
industrial y comercial del Estado son clasificadas dentro de la tipología de
entidades descentralizadas, pertenecientes al sector descentralizado por
servicios. Por tanto, las otras dos modalidades, o sea las empresas mixtas -
como es el caso de EDATEL S.A. - y las particulares, en razón de sus
características y la orientación por el derecho privado, quedan por
fuera del sistema de integración de la rama ejecutiva del poder
público (arts. 38 y 68 en concordancia con el parágrafo del art. 2º.)”.
 SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO EN LA SENTENCIA DEL 2 DE MARZO
DE 2006, HACE UN EXHAUSTIVO LISTADO DE LOS ARGUMENTOS QUE HASTA EL
MOMENTO HABÍA EMPLEADO PARA OPTAR POR UNA U OTRA POSICIÓN FRENTE A
LA NATURALEZA JURÍDICA DE LAS ESP MIXTAS, CON EL FIN DE TOMAR PARTIDO
POR UNA DE LAS TESIS DESDE ESE MOMENTO

POSICIÓN NEGATIVA

Sostenía que las ESP Mixtas al no estar enunciadas en los

artículos 38 y 68 de la Ley 489 de 1998, como si sucede con
las ESP Oficiales, no son entidades estatales y por tanto no
pertenecen a la estructura del Estado; esta tesis fue sostenida
en el Concepto del 10 de septiembre de 1998 por la Sala de
Consulta y Servicio Civil, en tanto las ESP Mixtas fueron
entendidas como entidades diferentes de las SEM; la misma
Sala en el concepto del 28 de enero del año siguiente señaló
que las ESP Mixtas y privadas quedaron por fuera de la Rama
Ejecutiva del Poder Público por sus características y orientación
hacia el Derecho Privado. La tesis negativa también se
 SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO EN LA SENTENCIA DEL 2 DE MARZO
DE 2006, HACE UN EXHAUSTIVO LISTADO DE LOS ARGUMENTOS QUE HASTA EL
MOMENTO HABÍA EMPLEADO PARA OPTAR POR UNA U OTRA POSICIÓN FRENTE A
LA NATURALEZA JURÍDICA DE LAS ESP MIXTAS, CON EL FIN DE TOMAR PARTIDO
POR UNA DE LAS TESIS DESDE ESE MOMENTO

POSICIÓN POSITIVA
En la que comparte la Sección que decide sobre el recurso de anulación de laudo arbitral
en estudio, esta posición, la positiva, es la que considera a las ESP Mixtas como
entidades que integran la Rama Ejecutiva del Poder Público por seis razones, a saber:
1. Porque el artículo 38 de la ley 489 establece que también hacen parte de la rama
ejecutiva las sociedades de economía mixta, género al cual pertenecen las empresas
Mixtas que prestan SPD, pues lo esencial de ellas es que están integradas por capital
público y privado, aspecto determinante para establecer su naturaleza jurídica.
2. Porque si bien el régimen jurídico de las empresas Mixtas de SPD puede ser diferente
al común de las sociedades de economía mixta, esta nota particular no es la que hace la
diferencia en la naturaleza jurídica de una entidad estatal.
3. Pertenecen a la rama ejecutiva del Estado las empresas mixtas de SPD, por aplicación
de la excepción de inconstitucionalidad, porque en la sentencia C-953 de 1999, dijo la
Corte Constitucional, al pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 97, inciso 2,
de la ley 489 de 1998, que toda sociedad donde exista participación estatal y privada,
sin importar el monto del capital con que se concurra, forma una sociedad de economía
4. Estima la Sala incorrecto decir que la ley 489 solo dispuso que integran la rama ejecutiva del poder
público las “empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios”, lo cual se ha deducido del hecho de
que el artículo 38, literal d), señala que hacen parte de ella “d) Las empresas sociales del Estado y las
empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios”. A contrario sensu, se ha dicho que la ley no
incluyó a las empresas Mixtas (…) Según este argumento [Las ESP Mixtas pertenecen al genero de SEM],
las empresas Mixtas de SPD están incluidas en el literal f) del art. 38, que precisa que integran la rama
ejecutiva “f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta. Además, estas entidades
también pertenecen a la estructura del Estado porque el propio artículo 38 establece, en el
literal g) -en caso de que el anterior argumento fuera insuficiente-, que integran la rama ejecutiva “g)
Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la
ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.” En defecto de cualquier otra razón,
esto explicaría la integración de toda otra entidad administrativa, que como en el caso de las empresas
Mixtas de SPD requiere autorización legal, ordenanza, de acuerdo o equivalentes, para ser creada (…).
No sólo pertenecen a la estructura del Estado las entidades expresamente determinadas por los arts. 38
y 68, sino que en estos dos artículos se hace una lista apenas enunciativa de entidades, porque también
integra la rama ejecutiva toda entidad que reúna los requisitos propios de una entidad descentralizada,
lo que ocurre precisamente con una empresa de SPD mixta (…).
5. También se debe aclarar que el hecho de que los arts. 38 y 68 citados hayan establecido, en forma
expresa, que las “empresas oficiales de SPD” hacen parte de la estructura del Estado se debe a otra
razón, aún más elemental. (…) Como las empresas oficiales de SPD se pueden constituir de una
de dos maneras, como “empresas industriales y comerciales del Estado” o como “sociedades por
acciones”, (…) no bastaba con establecer que las empresas industriales y comerciales del Estado
pertenecen a la estructura del Estado para entender allí incluidas todas las ESPD oficiales, porque
habrían quedado por fuera las empresas oficiales constituidas como sociedades por acciones.
6. Encuentra la sala que el sólo hecho de que una entidad estatal se cree, o se constituya, o se rija por
El Consejo de Estado señaló que ha sostenido dos posiciones en
cuanto a la naturaleza de las empresas Mixtas de servicios
públicos domiciliarios: la primera considera que estas sociedades
no forman parte de la estructura del Estado, la cual fue sostenida
por tres argumentos:

i) que no están incluidas en la Ley 489 de 1998

ii) que las mismas conforman un tipo societario especial
iii)que son entidades privadas. La segunda postura, que es la
acogida en esta Sentencia, según la cual las ESP Mixtas son
entidades descentralizadas y por tanto hacen parte de la
estructura del Estado. .
 CORTE CONSTITUCIONAL
SENTENCIA C-736 DE 2007

“ las consideraciones conforme a ls cuales las ESP

Mixtas son entidades descentralizadas y por tanto
hacen parte de la estructura del Estado; para esta
Corporación tienen el carácter de entidad estatal o
entidad pública y por ello los contratos que estas
entidades celebren serán estatales en el sentido
orgánico, pese a que se rijan por Derecho Privado; sin
embargo, no considera que las ESP Privadas sean
entidad pública o estatal y en este sentido no celebran
contratos estatales.
EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS MIXTA-PERTENENCIA A
LA RAMA EJECUTIVA DEL PODER PÚBLICO

“… la Corte observa que una interpretación armónica del literal d) del

artículo 38 de la Ley 489 de 1998, junto con el literal g) de la misma
norma, permiten entender que la voluntad legislativa no fue excluir a las
empresas de servicios públicos mixtas o privadas de la pertenencia a la
Rama Ejecutiva del poder público. Nótese cómo en el literal g) el legislador
incluye a las “demás entidades administrativas nacionales con
personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que
formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público”, categoría
dentro de la cual deben entenderse incluidas las empresas de servicios
públicos mixtas o privadas, que, de esta manera, se entienden como parte
de la Rama Ejecutiva en su sector descentralizado nacional. Así las cosas,
de cara a la constitucionalidad del artículo 38 de la Ley 498 de 1998, y
concretamente de la expresión “las empresas oficiales de servicios
públicos domiciliarios” contenida en su literal d), la Corte declarará su
 EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS MIXTA-CARÁCTER DE ENTIDAD
DESCENTRALIZADA

“…Si bien el legislador sólo considera explícitamente como

entidades descentralizadas a las empresas oficiales de servicios
públicos, es decir a aquellas con un capital cien por ciento
(100%) estatal, lo cual haría pensar que las mixtas y las privadas
no ostentarían esta naturaleza jurídica, a continuación indica que
también son entidades descentralizadas “las demás entidades
creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea
el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de
servicios públicos o la realización de actividades industriales o
comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y
patrimonio propio”. (Subraya la Corte). Así las cosas, de manera
implícita incluye a las empresas de servicios públicos mixtas o
privadas como entidades descentralizadas”
 SE PUEDE CONCLUIR SOBRE LOS PRONUNCIAMIENTOS
JURISPRUDENCIALES DE LAS ALTAS CORTES QUE:

1. Las ESP Mixtas pertenecen al sector descentralizado por servicios de la

Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, dado que están
incluidas en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998 numeral 2 literal d) “demás
entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree,
organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del
Poder Público”, y en el artículo 68 de la Ley 489 de 1998 [son entidades
descentralizadas del orden nacional (…) las demás entidades creadas por la
ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones
administrativas, la prestación de servicios públicos (…)]..
2. Las ESP Mixtas son entidades diferentes de las SEM, según la Sentencia
C736 de 2007 y el Concepto del 10 de septiembre de 1998 de la Sala de
Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado73.
3. El Consejo de Estado en las Sentencias del 17 de noviembre de 200574, del
2 de marzo de 200675, de diciembre 12 de 2007 76 y de diciembre 3 de 2008
ha considerado las ESP Mixtas como entidades descentralizadas por servicios
 CONCLUSIÓN

Finalmente se puede establecer que Cedenar S.A. E.S.P.

es una Empresa de Servicios Públicos Mixta y por lo
tanto haría parte de las entidades Descentralizadas por
Servicios de la Rama Ejecutiva del Poder Público y que
además su Revisor Fiscal ha certificado que la
composición accionaria de es del 99,99% capital social
del Estado, por lo que se cumpliría con lo establecido en
el ARTÍCULO 2.2.22.3.4. referente “…En el caso de las
entidades descentralizadas con capital público y
privado, el Modelo aplicará en aquellas en que el Estado
posea el 90% o más del capital social…”, estando
ARTÍCULO 68. ARTÍCULO 38.
ENTIDADES DESCENTRALIZADAS INTEGRACIÓN DE LA RAMA
EJECUTIVA DEL PODER PÚBLICO EN EL ORDEN
NACIONAL.

La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional,

Son entidades descentralizadas del orden está integrada por los siguientes organismos y entidades:
nacional, los establecimientos públicos, las
empresas industriales y comerciales del “… 2. Del Sector descentralizado por servicios:
Estado, las sociedades públicas y las a. Los establecimientos públicos;
sociedades de economía mixta, las b. Las empresas industriales y comerciales del Estado;
superintendencias y las unidades c. Las superintendencias y las unidades administrativas
administrativas especiales con personería especiales con personería jurídica;
d. Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales
jurídica, las empresas sociales del Estado, de servicios públicos domiciliarios;
las empresas oficiales de servicios públicos e. Los institutos científicos y tecnológicos;
y las demás entidades creadas por la f. Las sociedades públicas y las sociedades de economía
ley o con su autorización, cuyo objeto mixta
principal sea el ejercicio de funciones g. Las demás entidades administrativas nacionales con
administrativas, la prestación de personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para
servicios públicos o la realización de que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.
actividades industriales o comerciales con
PARÁGRAFO 1.- Las sociedades públicas y las sociedades
personería jurídica, autonomía de
administrativa y patrimonio propio. Como economía mixta en las que el Estado posea el noventa por
órganos del Estado aun cuando gozan de ciento
autonomía administrativa están sujetas al (90%) o más de su capital social, se someten al régimen