Ley Nº21.

400 sobre Matrimonio Igualitario

Mauricio Tapia R.
Profesor de derecho civil de la Universidad de Chile
[email protected]
 Plan de la exposición

I. Breve revisió n histó rica de la evolució n del

contrato matrimonial
II. Aná lisis de la reforma en materia de “contrato
matrimonial”
III. Aná lisis de la reforma en materia de filiació n
I. BREVE REVISIÓ N HISTÓ RICA DE LA EVOLUCIÓ N DEL
CONTRATO MATRIMONIAL
El matrimonio como contrato ha sido objeto de
una constante mutación en la historia de la
humanidad. Esto porque las instituciones
familiares evolucionan conforme a las
costumbres y de acuerdo a la organizació n social,
y la ley no puede impedir ese cambio ni tampoco
provocarlo.
I. Algunas de las mutaciones que ha sufrido el contrato
matrimonial en la historia de Chile:
1. Periodo colonial: Rigió Concilio de Trento del añ o
1545, estructurado sobre un matrimonio sacramental,
que a la vez era un contrato entre un nombre y una
mujer, de cará cter indisoluble y sujeto a la celebració n
en un rito eclesiá stico.
2. Pragmática del matrimonio de los hijos de
familia 1776: Se refería a la conveniencia de celebrar
un contrato matrimonial con el consentimiento
paterno, con el fin de cautelar la unió n de personas de
la misma clase y condició n social, y así evitar el
mestizaje
I. Algunas de las mutaciones que ha sufrido el contrato
matrimonial en la historia de Chile:
3. “Pragmática de matrimonio” 1820: puso
acento en regular la edad y el consentimiento de
los padres, radicando la competencia de dicha
institució n conyugal también en Iglesia Católica.
4. 1844 se permitió el matrimonio de “disidentes”:
(que puede calificarse como una de las
transformaciones relevantes del matrimonio en el
siglo XIX), pero siempre bajo el alero eclesiá stico,
frente a un sacerdote cató lico, y conforme a los
requisitos del matrimonio canó nico.
I. Algunas de las mutaciones que ha sufrido el contrato
matrimonial en la historia de Chile:
5. Código Civil 1855. No secularizó el matrimonio. El
antiguo art. 117 establecía que el matrimonio se
sometía a las solemnidades de la Iglesia Cató lica, la
que se encargaba de velar por su cumplimiento, y el
art. 118 extendía el valor al matrimonio de disidentes,
siempre ante un sacerdote cató lico conforme a los
requisitos de la Iglesia Cató lica
6. Circular Ministerio de Justicia de 1872: que
extendió por vía de interpretació n este contrato a los
“ateos”.
I. Algunas de las mutaciones que ha sufrido el contrato
matrimonial en la historia de Chile:
7. Primera Ley de Matrimonio Civil 1884.
Secularizó el matrimonio, y eliminó el matrimonio
religioso con efectos civiles, pero recogió el derecho
canó nico vigente a la época.
6. El siglo XX fue testigo de una relajación del
vínculo matrimonial, ese supuesto cará cter
“indisoluble y para toda la vida”. A contar del
añ o 1925, se desarrolló por la jurisprudencia un
camino para disolver el vínculo conyugal través de
las denominadas “nulidades simuladas”.
I. Algunas de las mutaciones que ha sufrido el contrato
matrimonial en la historia de Chile:
7. Reformas de 1934: otorgó un espacio mayor al
interior del matrimonio a la mujer y restituyendo
parcialmente la igualdad al interior de la unió n
conyugal, proceso que aú n no termina. Surge el
pacto de separació n de bienes y el patrimonio
reservado.
8. Nueva Ley de Matrimonio Civil 2004: Ademá s de
reconocer el divorcio, volvió a otorgarle efectos civiles
al matrimonio religioso e incorporó nuevas causales
de nulidad del derecho canó nico.
I. Algunas de las mutaciones que ha sufrido el contrato
matrimonial en la historia de Chile:

7. Acuerdo de Unión Civil (2015), si bien es un

primer reconocimiento de las familias
homoparentales, no otorgó una protecció n
patrimonial adecuada a los convivientes.

8. Derogació n de la causal de divorcio culpable por

conducta homosexual (Ley Nº21.367 de 2021).
II. ANÁ LISIS DE LA REFORMA EN MATERIA DE
“CONTRATO MATRIMONIAL”

A. Reforma del contrato matrimonial por Ley Nº21.400

B. Reformas en regímenes patrimoniales del matrimonio
C. Matrimonio igualitario y orden de apellidos de los hijos
A. Reforma del contrato matrimonial por Ley
Nº21.400
¿La reforma cambia la naturaleza jurídica del contrato matrimonial?
La reforma se inscribe en una constante mutación del contrato
matrimonial a lo largo de la historia. Es posible sostener que nunca el
contrato matrimonial ha ostentado una naturaleza jurídica inmutable y
ésta es una má s de sus modificaciones.
¿Qué cambios introduce la reforma en la definició n de matrimonio?
Só lo modifica la definició n de contrato matrimonial (art. 102 CC) en un
aspecto: sustituyendo la expresió n “un hombre y una mujer” por “dos
personas”.
¿Los derechos y deberes personales entre có nyuges son los mismos para
los matrimonios homosexuales y heterosexuales?
Son los mismos. Só lo se efectuaron ajustes de nomenclatura (para
eliminar expresiones como “marido y mujer”): arts. 131 y 134 Có digo
Civil.
A. Reforma del contrato matrimonial por Ley
Nº21.400

Ademá s, la definició n de adulterio (art. 132 CC) fue reemplazada por la

siguiente: “Comete adulterio la persona casada que yace con otra que no
sea su có nyuge".
Nota: El añ o 2021 se derogó la causal de divorcio culpable por conducta
homosexual (Ley Nº21.367 de 2021), quedando só lo en la materia la
causal de divorcio por culpa vinculada a la infracció n del deber de
fidelidad.
¿Se modifican las formas de terminació n del matrimonio?
Só lo se sustituyó el Nº5 del art. 42 de la Ley de Matrimonio Civil
(19.947), estableciendo que el matrimonio también termina, en lo
pertinente: “5º Por voluntad del có nyuge de la persona que ha obtenido
la rectificació n de la ley Nº 21.120, en aplicació n de lo dispuesto en el
artículo 19 de dicho cuerpo legal”.
A. Reforma del contrato matrimonial por Ley
Nº21.400

Antes de la reforma el matrimonio terminaba por sentencia firme que

acogía la solicitud de rectificació n de sexo y nombre por razó n de
identidad de género. Luego de la reforma tal disolució n no será
automática y deberá ser solicitada por el có nyuge de la persona que ha
obtenido la rectificació n de sexo y nombre.
En consonancia con ello, se modifica el procedimiento para solicitar y
declarar esa disolució n en el artículo 19 de la Ley Nº21.120.
¿Esta reforma modifica el matrimonio religioso con efectos civiles?
No modifica esa regulació n. Se intentó en la discusió n parlamentaria
incluir una disposició n que señ alara que las entidades religiosas no
estarían obligadas a celebrar matrimonios igualitarios, idea que fue en
definitiva desechada.
A. Reforma del contrato matrimonial por Ley
Nº21.400

¿Constituye éste el primer reconocimiento de las familias

homoparentales?
Esta reforma abre legalmente por primera vez el contrato matrimonial a
las personas del mismo sexo, pero el reconocimiento de las familias
homoparentales es anterior en Chile, al menos por 3 vías.

(i) El Acuerdo de Unión Civil (2015), es el primer reconocimiento legal

de las familias homoparentales, aunque como se sabe no otorgó una
protecció n patrimonial adecuada a los convivientes, y tampoco cuenta
con una protecció n de los hijos, respecto de los cuales ni siquiera se
pronuncia.
A. Reforma del contrato matrimonial por Ley
Nº21.400

(ii) Reconocimiento jurisprudencial de la filiació n homoparental y de

las familias homoparentales: a) sentencia del 7º Juzgado Civil de
Santiago, del añ o 2017 (Rol V-248-2016), reconoció expresamente el
vínculo filiativo de dos hombres casados en el extranjero y dos niñ os
adoptados también en el extranjero; b) fallo de 8 de junio de 2020, del
Segundo Juzgado Familia de Santiago (Rol C-10028-2019), que
reconoció un doble vínculo de filiació n materna respecto de un hijo; c)
Sentencia del Juzgado de Familia de Antofagasta del añ o 2021 (Rol C-
2061-2020), que también reconoció un doble vínculo filiativo entre dos
mujeres respecto a un hijo; y, d) Sentencia de la I. Corte de Apelaciones
de Iquique del añ o 2020 (Rol 117-2020), en la que se reconoce una
identidad de género a la segunda madre y se ordenó la rectificació n de la
partida de nacimiento del Registro Civil.
A. Reforma del contrato matrimonial por Ley
Nº21.400

(iii) Por ú ltimo, debe tenerse en cuenta que la aprobació n del

matrimonio igualitario es una consecuencia del Acuerdo de Solución
Amistosa (Caso P-946-12), relativo al reconocimiento del matrimonio
igualitario y la concesió n de derechos a las familias homoparentales,
suscrito por Chile ante la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos (2016).

El Estado reconoció la violació n de los derechos fundamentales de la

població n LGTBI. Ademá s, se declaró la voluntad de perfeccionar las
bases institucionales de nuestro país para evitar esa discriminació n, en
particular, a través de la ley de matrimonio igualitario.
B. Reformas en regímenes patrimoniales del
matrimonio
¿Existen diferencias entre los regímenes patrimoniales de matrimonios
heterosexuales y homosexuales?
Sí, existen grandes diferencias: La sociedad conyugal se estructura
sobre roles de género (el marido administra los bienes sociales y los
propios), y por ello es naturalmente inconsistente con un matrimonio
de personas del mismo sexo.
La reforma introduce las siguientes reglas diferenciadas en la materia:
a) Régimen legal supletorio para los matrimonios de parejas del mismo
sexo es la separación total de bienes (art. 135 nuevo inc. 2º CC).
b) Para las parejas del mismo sexo só lo será posible pactar, como
capitulaciones matrimoniales, el régimen de participación en los
gananciales (art. 1715 CC).
B. Reformas en regímenes patrimoniales del
matrimonio
c) Durante el matrimonio, las parejas del mismo sexo só lo podrá n
sustituir el régimen de separació n total de bienes por el de
participación en los gananciales (art. 135 nuevo inc. 2, en relació n con
el art. 1723 CC); o a la inversa (art. 1792-1 CC).
d) Los matrimonios entre personas del mismo sexo casadas en país
extranjero se mirará n como separados de bienes y só lo podrá n pactar
el régimen de participación en los gananciales al inscribir su
matrimonio en Chile: (art. 135 inc. 3º CC).
e) Una disposició n transitoria programática (art. 1º) establece que el
régimen de sociedad conyugal les será aplicable a los matrimonios entre
personas del mismo sexo cuando entren en vigor las reglas que
adecúen ese régimen.
Nota: Existen varios proyectos de reforma, actualmente en tramitació n
en el Senado: proyectos refundidos de 2011 (Boletines 5970-18, 7567-
07 y 7727-18), y el proyecto de 1995 (Boletín 1707-18).
III. ANÁ LISIS DE LA REFORMA EN MATERIA DE
FILIACIÓ N
Modificaciones de forma: lingüísticas
Expresiones como padre o madre se sustituyen por
“progenitores”, y partenidad o maternidad por
“filiació n”. Ejemplo:
Artículo 34 CC. Los padres y las madres de una persona son sus
progenitores, respecto de los cuales se ha determinado una relació n
de filiació n. Se entenderá n como tales a su madre y/o padre, sus dos
madres, o sus dos padres.
Las leyes u otras disposiciones que hagan referencia a las expresiones
padre y madre, o bien, padre o madre, u otras semejantes, se
entenderá n aplicables a todos los progenitores, sin distinción de
sexo, identidad de género u orientación sexual, salvo que por el
contexto o por disposición expresa se deba entender lo
contrario.”
¿Se reconoce la multiparentalidad?
“Artículo 37 CC. La filiació n de los hijos puede no
encontrarse determinada respecto de uno de sus
progenitores, o de ambos.”
En el discusió n parlamentaria se intentó insertar un
segundo inciso: “La filiació n de los hijos nunca podrá
determinarse respecto de má s de dos personas”.
Se desechó sobre la base de un argumento: que
existía al menos un fallo que reconocía vinculo filial
con 2 madres y un padre. Juzgado de Letras de Los
Lagos (28 de septiembre de 2013, Rol V-223-2011).
En principales disposiciones de la filiación sólo se
efectúan cambios lingüísticos
“Artículo 180 CC. La filiació n es matrimonial cuando existe
matrimonio entre los progenitores al tiempo de la concepció n o del
nacimiento del hijo.
Es también filiació n matrimonial la del hijo cuyos padres contraen
matrimonio con posterioridad a su nacimiento, siempre que la
paternidad y la maternidad hayan estado previamente determinadas
por los medios que este Có digo establece, o bien se determinen por
reconocimiento realizado por ambos padres en el acto del
matrimonio o durante su vigencia, en la forma prescrita por el
artículo 187. Esta filiació n matrimonial aprovechará , en su caso, a la
posteridad del hijo fallecido.
En los demá s casos, la filiació n es no matrimonial.”
En principales disposiciones de la filiación sólo se
efectúan cambios lingüísticos
“Artículo 185 CC. La filiació n matrimonial queda determinada por el
nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus progenitores, con
tal que la maternidad o la paternidad de ambos estén establecidas
legalmente en conformidad con los artículos 183 y 184,
respectivamente.
Tratá ndose del hijo nacido antes de casarse sus progenitores, la
filiació n matrimonial queda determinada por la celebració n de ese
matrimonio, siempre que la maternidad o la paternidad de ambos
estén ya determinadas con arreglo al artículo 186 o, en caso contrario,
por el ú ltimo reconocimiento conforme a lo establecido en el pá rrafo
siguiente.
La filiació n matrimonial podrá también determinarse por sentencia
dictada en juicio de filiació n, que se subinscribirá al margen de la
inscripció n de nacimiento del hijo.”
En principales disposiciones de la filiación sólo se
efectúan cambios lingüísticos
“Artículo 186 CC. La filiació n no matrimonial queda determinada legalmente por el
reconocimiento de uno de los progenitores, o de ambos, o por sentencia firme en
juicio de filiació n.”
“Artículo 187 CC. El reconocimiento del hijo tendrá lugar mediante una declaració n
formulada con ese determinado objeto por alguno de sus progenitores o ambos,
segú n los casos:
1º. Ante el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o
en el acto del matrimonio de los progenitores;
2º. En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del Registro Civil;
3º. En escritura pú blica, o
4º. En acto testamentario.
Si es uno solo de los progenitores el que reconoce, no será obligado a expresar la
persona en quien o de quien tuvo al hijo.
El reconocimiento que no conste en la inscripció n de nacimiento del hijo, será
subinscrito a su margen.”
¿Y la presunción de paternidad?

Es exclusiva para matrimonios de personas de

distinto sexo:

“Artículo 184 CC. Tratá ndose de cónyuges de

distinto sexo, se presumen hijos del marido los
nacidos después de la celebració n del matrimonio y
dentro de los trescientos días siguientes a su
disolució n o a la separació n judicial de los có nyuges.”
¿Y las técnicas de reproducción humana
asistida?
Se reconocen para matrimonios distinto sexo (como
hasta el presente) y matrimonios de dos mujeres.
No aborda la maternidad subrogada

“Artículo 182 CC. La filiación del hijo que nazca por la

aplicación de técnicas de reproducción humana
asistida, quedará determinada respecto de las dos
personas que se hayan sometido a ellas.
No podrá impugnarse la filiació n determinada de acuerdo
a la regla precedente, ni reclamarse una distinta.”
¿Existe filiación homoparental
extramatrimonial?

- Matrimonial, inequívocamente sí.

- Extramatrimonial: Aunque fue resistido por
Registro Civil, la historia de la ley así lo demuestra
como también la modificació n de los artículos 186 y
187 CC ya indicada. Se aplica en la prá ctica, aunque
con algunos problemas en algunas oficinas.
En acciones de filiación sólo hay cambios de
nomenclatura
“Artículo 204 CC. La acció n de reclamació n de la filiació n matrimonial corresponde
exclusivamente al hijo, o a cualquiera de sus progenitores.
En el caso de los hijos, la acció n deberá entablarse conjuntamente contra ambos
progenitores.
Si la acció n es ejercida por uno de sus progenitores, el otro deberá intervenir
forzosamente en el juicio, so pena de nulidad.”
“Artículo 205 CC. La acció n de reclamació n de la filiació n no matrimonial corresponde
só lo al hijo contra alguno de sus progenitores, o a cualquiera de éstos cuando el hijo
tenga determinada una filiació n diferente, para lo cual se sujetará n a lo dispuesto en el
artículo 208.
Podrá , asimismo, reclamar la filiació n el representante legal del hijo incapaz, en interés
de éste.”
“Artículo 206 CC. Si el hijo es pó stumo, o si alguno de los progenitores fallece dentro de
los ciento ochenta días siguientes al parto, la acció n podrá dirigirse en contra de los
herederos del progenitor fallecido, dentro del plazo de tres añ os, contados desde su
muerte o, si el hijo es incapaz, desde que éste haya alcanzado la plena capacidad.
En materia de cuidado personal: solo se refuerza el
principio de no discriminación

Artículo 225-2 CC: en las las letras a), b), d), e), h) e i), se
reemplaza la palabra “padres” por “progenitores” y en la
letra c), la palabra “padre” por “progenitor”.
Se incorpora el siguiente inciso final: “En ningún caso el
establecimiento del régimen del cuidado personal
podrá fundarse en razón de la raza o etnia, la
nacionalidad, la orientación sexual, la identidad o
expresión de género, la apariencia personal o
cualquier otra categoría que resulte discriminatoria.”
B. Matrimonio igualitario y orden de apellidos de los
hijos

El 14 de mayo de 2021 fue publicada en Chile la Ley Nº21.334, sobre

determinación del orden de los apellidos por acuerdo de los padres.
Por acuerdo de los progenitores, los hijos pueden llevar primero el
apellido de la madre. A falta de acuerdo, la redacció n original de esa ley
establecía la regla supletoria de que entonces antecedía el apellido del
padre.
Esa regla supletoria se modificó , y ahora a falta de acuerdo llevará n el
orden de apellidos por sorteo (aplicable a parejas del mismo sexo y de
distinto sexo). Art. 53 ter Nº1 CC).