Historia Del Derecho II

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Historia del Derecho II

HISTORIA DEL DERECHO INDIANO: MONARQUÍA


MÚLTIPLE BAJO LA CORONA DE CASTILLA .
1. Concepto, elementos y características.
2. Fuentes: Directas (Ley, Costumbre, Jurisprudencia) e
Indirectas (Derecho Castellano).
3. Polémica de los Justos Títulos: Concepto, Rol del Derecho
Común y del Derecho Natural, Solución e Importancia.
4. Propiedad en el Derecho Indiano: Indígena, Realenga, Privada
(Mercedes de Tierra), Comunal, sobre aguas y yacimientos
mineros. 5. Regulación Jurídica de los estratos sociales:
españoles, criollos, indígenas, mestizos y esclavos.
6. Gobierno en el Derecho Indiano: Temporal (Gobierno,
Justicia, Hacienda y Guerra) y Espiritual (Real Patronato
Indiano).
7. La Ilustración y su Influencia en el Derecho (Clásica y
Nacional Católica: efectos en Hispanoamérica y Chile; Derecho
Natural Racionalista)
Historia del Derecho II
HISTORIA DEL DERECHO REPUBLICANO: CODIFICACIÓN Y
DESCODIFICACIÓN. CONSTITUCIÓN REAL Y CONSTITUCIÓN LEGAL.
1. Historia de la Codificación en Chile: Precodificación (1811-1857) y
Codificación (1857 en adelante).
2.-. Independencia de Hispanoamérica y Chile: Crisis de la monarquía española y
movimientos juntistas.
3. Constitucionalismo en Chile entre 1810 y 1823: Reglamentos
Constitucionales de la Patria Vieja (1811, 1812, 1814), Restauración Absolutista,
Constituciones O’Higginianas (1818, 1822),
4. Etapa de Ensayos Constitucionales (1823-1830): Grupos políticos en la época,
Constitución Moralista de 1823; Leyes Federales de 1826; Constitución Liberal de
1828; Revolución de 1829.
5. Consolidación del Estado Constitucional en Chile (1831-1871): Antecedentes de
la Constitución de 1833, Constitución de 1833, Nacimiento de los Partidos Políticos
en Chile, La Cuestión del Sacristán.
6. La República Liberal (1871-1891): Debilitamiento presidencial y fortalecimiento
de los partidos, Instrumentos usados para ello (Reformas constitucionales
1871-1888), La Revolución de 1891.
7. La República Parlamentaria (1891-1924):Características y crisis institucional de
1924 8. La Constitución de 1925 (1925-1973): Características, Reformas (1943-
1971), Crisis institucional de 1973.
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HISTORIA DEL DERECHO INDIANO:
1. Concepto, elementos y características.
Derecho Indiano :Conjunto de reglas aplicables en Indias (territorios de América, Asia y
Oceanía dominados por España)
Comprenden:
a.-Derecho indiano propiamente tal o municipal: Normas creadas especialmente
para las Indias o en las Indias
b.-Derecho Castellano: Es supletorio. Se aplica conforme a un orden de prelación
establecido en las Leyes de Toro 1505 reproducidas en la Recopilación de leyes de Castilla
o Nueva Recopilación de 1567 Este orden se aplicará hasta 1810
1.-Novisima Recopilación de leyes de España 1805 (cuya fecha de aplicación en Indias es
dudosa ya que se recibió y utilizó después de los movimientos de independencia
2.- La nueva Recopilación de Felipe II de 1567
3.-Ordenanzas reales de Castilla u Ordenamiento de Montalvo de 1484
4.- Ordenamiento de Alcalá de 1348
5.- Fueros que pudieran estar en uso (pareciera que no hubo directamente en Indias)
6.- Código de las 7 Partidas de Alfonso X el Sabio 1348
Es el derecho común que se aplicó en materia de derecho privado, penal y procesal

c.- Derecho indígena Se aplica a los aborígenes y se permite su uso siempre que no
vaya en contra del derecho natural, la religión católica ni atente contra los derechos de la
Corona
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HISTORIA DEL DERECHO INDIANO:
a.-Derecho indiano propiamente tal o municipal:
En 1635 Antonio de León Y Pinedo entrega al Consejo
de Indias la Recopilación de principalmente reales
cédulas (elegidas o refundidas de muchas)que la Corona
de Castilla había dictado para el buen gobierno del
Nuevo Mundo , y eran 7308
En 1680 (20 años después de la muerte de León y
Pinedo) se revisa el trabajo y añadiendo más
disposiciones fue promulgada por Carlos II para regir en
los dominios de ultramar de la Corona de Castilla con el
nombre de Recopilación de leyes de Indias
Se trata de una abundante legislación debido :
1.- Estilo de legislar castellano casuístico
2.-Necesidad de organizar un Nuevo Mundo
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HISTORIA DEL DERECHO INDIANO:
a.-Derecho indiano propiamente tal o municipal:
Se trata de una abundante legislación debido :
1.- Estilo de legislar castellano casuístico
El casuismo es una técnica para legislar de la Edad Media
castellana y pretendía encontrar una solución justa para cada
caso en particular
Si después de dictada una disposición al contraponerla con la
realidad se detecta vicios se podía suspender en su aplicación,
suplicándose al rey, su modificación o derogación salvo
excepciones
Este sistema se adaptó perfecto a la regulación de la pluralidad
de realidades raciales , culturales de Indias
Ejm Leyes de Burgos Y Valladolid 1512 y 1513 que daba
beneficios laborales a indígenas (horario de trabajo ,
alimentación, protección de menores o mujer embarazada )que
no tenía ningún trabajador europeo
2.-Necesidad de organizar un Nuevo Mundo
Historia del Derecho II
HISTORIA DEL DERECHO INDIANO:
a.-Derecho indiano propiamente tal o municipal:
2.-Necesidad de organizar un Nuevo Mundo
Desde los Reyes Católicos la monarquía procuró crear un
sistema político, religioso, y económico que
correspondiera a su concepción absolutista del poder por
lo que requería de mucha legislación. Por ello se centra
en el Público . El D° Privado se rige por el D° Castellano
También hubo ley criolla .Todas las autoridades en
América tenían facultades legislativas :Reales provisiones
y autos acordados de las Reales audiencias, Ordenanzas
de Virreyes y gobernadores , ordenanzas de Cabildos ,etc
Hubo D° Canónico indiano
La costumbre fue asimismo criolla o indígena y por
supuesto Jurisprudencia de los tribunales y la literatura
jurídica
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HISTORIA DEL DERECHO INDIANO:
b.-Derecho Castellano: Es supletorio. Se aplica conforme a un orden de
prelación establecido en las Leyes de Toro 1505 reproducidas en la
Recopilación de leyes de Castilla o Nueva Recopilación de 1567 Este orden se
aplicará hasta 1810
1.-Novisima Recopilación de leyes de España 1805 (cuya fecha de aplicación
en Indias es dudosa ya que se recibió y utilizó después de los movimientos de
independencia
2.- La nueva Recopilación de Felipe II de 1567
3.-Ordenanzas reales de Castilla u Ordenamiento de Montalvo de 1484
4.- Ordenamiento de Alcalá de 1348
5.- Fueros que pudieran estar en uso (pareciera que no hubo directamente en
Indias)
6.- Código de las 7 Partidas de Alfonso X el Sabio 1348
Es el derecho común que se aplicó en materia de derecho privado, penal y
procesal
Es supletorio ya que es el derecho general común en contraposición al
derecho indiano propiamente tal, llamado municipal
A pesar de la subsidiariedad , el derecho castellano se aplicó mucho en
Indias
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HISTORIA DEL DERECHO INDIANO:
c.- Derecho indígena Se aplica a los aborígenes y se permite su uso siempre que
no vaya en contra del derecho natural, la religión católica ni atente contra los
derechos de la Corona
Muchas instituciones indígenas tuvieron amplia aplicación como el cacicazgo
yanaconaje, la mita, formas tributarias, minga o mingaco , los indios naborias
Hubo materias la Corona estableció que se aplicaran derecho indígena como
derechos de aguas

Defensa de la libertad de los indígenas. Desde las primeras épocas del poblamiento
americano el tema de la libertad de los indios fue una preocupación de la
Monarquía Hispánica. Se recuerda al respecto la condena de la Reina Isabel la
Católica frente a las ventas de indígenas como esclavos en los mercados de Sevilla.
Por ello el Derecho Indiano es un verdadero monumento jurídico a la defensa de la
dignidad del indígena y a la regulación de su estatus como vasallo libre del Rey,
dentro de la dicotomía de las “dos Repúblicas” indianas, la de los indios y la de los
españoles.
Desde la regulación de los primeros “repartimientos de indios”, hasta la
completísima legislación sobre la Encomienda Indiana y las disposiciones sobre
defensores o protectores de indígenas, la Corona Hispánica y sus autoridades
delegadas en la Metrópoli y en las Indias, dictaron un sinnúmero de leyes que
tenían por objeto la defensa de los derechos de los indios, dentro de los cuales
figuraba en primerísimo lugar la libertad personal.
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HISTORIA DEL DERECHO INDIANO:
Características del Derecho Indiano propiamente tal o
municipal
En principio se pensó que sería fácil la aplicación del D°Indiano ,
pues conforme al Dcomún (Bartolo y Baldo):
A las nuevas tierras conquistadas y agregadas al señorío se les
aplica el derecho del señorío
Pero el Nuevo Mundo presentó situaciones novedosas por lo que
fue necesario crear nuevas normas

1.- Evangelizador
Siendo los reyes católicos , su mundo es espiritual
Les interesa fomentar los ingresos económicos, pero sobre todo la
extensión de la religión católica y la conversión de naturales al
catolicismo
Además de este interés está el encargo papal hecho por las bulas de
Alejandro VI
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HISTORIA DEL DERECHO INDIANO:
Características del Derecho Indiano propiamente tal o
municipal
2.-Altamente protector del indígena
Los muchos abusos que con los indios se cometieron movieron desde los
Reyes católicos en adelante a velar por su prosperidad y bienestar
No solo son protegidos con leyes laborales, sino también con una
burocracia de protección como el protector de naturales , el corregidor de
indios, juzgados especiales y su condición de miserables personas ,
asimilados a relativamente incapaces

3.-Casuistico
La Corona solucionaba uno a uno los problemas que se presentaban
El ser casuístico se adecuaba a las cambiantes realidades de Indias y sus
habitantes , de manera que cada autoridad podía resolver con adecuada
justicia cada situación EPIQUEYA
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HISTORIA DEL DERECHO INDIANO:
Características del Derecho Indiano propiamente tal o
municipal
4.- Predomina el Derecho Público sobre el privado
La Corona procura crear una estructura política administrativa nueva en
Indias ,tomando como punto de partida el Derecho Castellano, como
modelo para las autoridades que se iban estableciendo
Pueden corregir antiguos vicios construyendo nuevas instituciones

5.-Considera especialmente las circunstancias de los súbditos


En Indias existe una enorme cantidad de grupos étnicos y culturales que
coexistían
La organización de la sociedad era corporativa en cuanto se le consideraba
como de un cuerpo con órganos , cada uno con su función diferente
Por lo tanto, la Corona toma en consideración la ocupación de cada quien
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HISTORIA DEL DERECHO INDIANO:
Características del Derecho Indiano propiamente tal o
municipal
6.-Falta aparente de sistematización
Al entrecruzarse reglas provenientes de distintas fuentes del derecho, suelen
producirse contradicciones , pero esto es aparente porque existen directrices
fundamentales , proporcionadas por principios del derecho común y por
principios religiosos
7.-Siendo un derecho especifico, la tendencia de la Corona fue hacerlo lo más
posible semejante al derecho castellano

8.-Esta íntimamente vinculado con la moral cristiana y el derecho natural


La moral inspira las reglas jurídicas y regula directamente algunas materias
Ejm Junta de Burgos :Justos títulos Teólogos moralistas
El Derecho Natural está presente como un conjunto de principios y en forma
concreta.
Una norma que cause daño o escandalo conocido o que haya sido dictada con
desconocimiento de los hechos , espontaneo o maliciosamente inducido,
contrario al derecho natural y por ello se le puede suspender y suplicar al rey
su cambio o derogación
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HISTORIA DEL DERECHO INDIANO:
2.-Fuentes: Directas (Ley, Costumbre, Jurisprudencia) e Indirectas (Derecho
Castellano).
Son
a.- Ley
b.- Costumbre
c.-jurisprudencia
d.- Literatura jurídica

-a.-Ley Su concepto es amplio: todo mandato escrito de carácter más o menos


general emanado de una autoridad.
-Comprende tanto la legislación emanada de las autoridades radicadas en España y
dirigida a las Indias --legislación metropolitana- como la creada en el Nuevo
Mundo que se le llama legislación criolla(mediante una convención)
En la época, tenía el nombre de leyes municipales
- Esta expresión no guardaba necesaria relación con los municipios, sino que
pretendía diferenciar la legislación general castellana de la particular de las Indias
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HISTORIA DEL DERECHO INDIANO:
2.-Fuentes: Directas (Ley, Costumbre, Jurisprudencia) e
Indirectas (Derecho Castellano).
b.- Costumbre En lo relativo a la costumbre el derecho
creado por la repetición de ciertos actos con la concepción de
que ello corresponde a un deber jurídico existe
1.-una costumbre metropolitana: Actos y costumbres
producidos en España respecto de las Indias Ejm costumbres
sevillanas sobre el comercio indiano.
2.- una costumbre propiamente indiana: Creada en Indias, que
por las características de quienes la creaban, indios o hispano-
criollos, se le denomina costumbre indígena y costumbre
criolla
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HISTORIA DEL DERECHO INDIANO:
2.-Fuentes: Directas (Ley, Costumbre, Jurisprudencia) e Indirectas (Derecho
Castellano).
C.-Jurisprudencia de los tribunales :Se distingue
1. jurisprudencia metropolitana
-Jurisprudencia de los tribunales radicados en España: Ejem el Consejo de Indias
o la Casa de Contratación,
2.- Jurisprudencia de tribunales radicados en Indias:
Ejem Real Audiencia, gobernadores, corregidores, alcaldes ordinarios, Real
Tribunal deMinería, etcétera, jurisprudencia criolla.

D.- la jurisprudencia doctrinaria o literatura jurídica


- Literatura jurídica indiana metropolitana :Autores que, aunque radicados en la
península, escriben sobre temas indianos
-Literatura jurídica indiana criolla. Autores que, habitando América escriben
sobre derecho indiano.
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HISTORIA DEL DERECHO INDIANO:
2.-Fuentes: Directas (Ley, Costumbre, Jurisprudencia) e Indirectas (Derecho
Castellano).
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HISTORIA DEL DERECHO INDIANO:
2.-Fuentes: Directas (Ley, Costumbre, Jurisprudencia) e Indirectas (Derecho
Castellano).
A-Ley
1.-La ley metropolitana
La ley castellana
- Partidas 1, 1, 1y 1, 1,4
ley es: - "establecimiento porque los hombres sepan vivir bien y ordenadamente
según el placer de Dios y otro sí según conviene a la buena vida de este mundo" y
ley tanto quiere decir como leyenda en que yace enseñamiento y trabajo escrito que
liga y apremia la vida del hombre para que no haga mal y muestra y enseña el bien
que el hombre debe hacer y usar".
Mandato escrito o vinculante, basado en el derecho natural y conforme a él por
medio del cual se ordena la vida del hombre tanto para el bien terreno como eterno.
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2.-Fuentes: Directas (Ley, Costumbre, Jurisprudencia) e Indirectas (Derecho
Castellano).
En 1er momento:
-a.-Se aplicaron en Indias las disposiciones legales castellanas en virtud del principio
de
derecho común, según el cual en las tierras ganadas se aplicaba el derecho del
conquistador o descubridor.
b.-Los órganos que regían al comienzo España e Indias eran los mismos, el derecho
debía también ser igual para unos y otros territorios.
Solórzano al efecto que este principio:
"tiene su origen y fundamento que nos enseña que los reinos y provincias que se
adquieren de nuevo, pero uniéndose e incorporándose accesoriamente a otras antiguas,
se han de gobernar, regir y juzgar por unas mismas leyes"
c.- Por esta razón se produjo el fenómeno de que algunos órganos castellanos, como
las
Cortes, intervinieran en ciertos aspectos de las Indias: de ahí que haya algunos
ordenamientos castellanos (a que se da propiamente el nombre de leyes en España)
que guardan relación con las nuevas tierras
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2.-Fuentes: Directas (Ley, Costumbre, Jurisprudencia) e Indirectas (Derecho
Castellano).
d.-Sin embargo, fue extraordinariamente rara esa producción legislativa, que
corresponde a los primeros años que siguieron al descubrimiento;
Por ejemplo, En Cortes celebradas en Valladolid en 1523 se trató sobre los
inconvenientes que se seguían la Corona mercedes de indios y sobre que los
extranjeros no comerciaran en
Indias, a lo que el rey accedió mediante norma
e.-Tampoco es abundante para Indias otro tipo de legislación castellana: el de
las
pragmáticas, emanadas del monarca sin intervención de las Cortes, pero con
tanta fuerza obligatoria como aquéllas. Ejem Leyes Nuevas de 1542 y 1543.
f.-Ponto se empezó a ver cómo estos nuevos lugares tenían características
tan diferentes de las castellanas - indios, clima diverso, particulares situaciones
para los primeros habitantes españoles, que se fue constituyendo, en forma
absolutamente normal y, casi automática por la fuerza de las circunstancias una
legislación indiana propiamente tal o leyes municipales, que se pretendía que,
dentro de lo posible, se asemejara a la castellana
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2.-Fuentes: Directas (Ley, Costumbre, Jurisprudencia) e Indirectas (Derecho
Castellano).
g.-La legislación castellana quedó relegada a la calidad de legislación
supletoria, sólo a falta de una legislación indiana propiamente tal-especial
o municipal--se aplicaba aquélla siguiéndose el orden de prelación de las
Leyes de Toro como aparece en las ordenanzas de Audiencias de 1530 y en
la Recopilación de Leyes de Indias (Rec Ind.) 2, 1, 2.
h.-No había en un comienzo necesidad de declarar que la legislación
castellana se debía aplicar en Indias, pues tenía plena vigencia como
disposiciones de la misma Corona.
i.-Hubo un caso excepcional en 1564 en que se exigió autorización del
Consejo de Indias para aplicar unas cédulas castellanas que autorizaban el
uso de armas en Perú.
Pero desde 1614 cesó la automaticidad en la aplicación en Indias de la ley
castellana y se exigió que el Consejo de Indias autorizará su uso para
América
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2.-Fuentes: Directas (Ley, Costumbre, Jurisprudencia) e Indirectas (Derecho
Castellano).
ley indiana metropolitana
La mayor parte de la legislación para las Indias no está constituida ni por las pragmáticas ni
por los ordenamientos o leyes propiamente tales sino por mandatos de gobernación,
normalmente de interés particular, aunque los hay también de carácter general dirigidos a las
autoridades a quienes interese. Decretos administrativos.
En la terminología de la época, se decía que una disposición hablaba con una autoridad:
- Real Audiencia, virrey, gobernador
Fue corriente que cuando se estimaba que una norma debía ser cumplida por varias autoridades
de un mismo reino se enviaran tantas copias cuantas autoridades, hablando con cada una de ellas.
- En principio estas disposiciones sólo vinculaban a quien estaban dirigidas.
- En la práctica, podría decirse que esas disposiciones constituían una especie de jurisprudencia,
en el sentido de que señalaban un modo de actuar, una pauta reiterada a qué atenerse para
resolver situaciones análogas.
Dice Solórzano que: “la común práctica tiene recibido, y es derecho, de que usamos
constantemente, que, así como estas cédulas y rescriptos se extienden de unas personas a
otras, ya otros casos en que se halle la misma razón se extiendan también de unos lugares y
provincias a otros u otras a quien cuadraren, si lo que por ellas se manda y ordena es
general y puede correr, y corre igualmente en todo el fin e intento a que se encamina
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HISTORIA DEL DERECHO INDIANO:
2.-Fuentes: Directas (Ley, Costumbre, Jurisprudencia) e Indirectas (Derecho
Castellano).
Tipos de mandatos de gobernación:
Hay (aunque hay nomas intermedias) dos tipos de mandatos de
gobernación:
a. Ordenanzas Reglamentaciones generales de una materia determinada
(que son relativamente escasas) Ejm ordenanzas de Reales Audiencias de
1563, Ordenanzas sobre nuevos descubrimientos y poblaciones de 1573.

b. Instrucciones, Advertencias particulares a una autoridad determinada


sobre cómo desempeñar sus funciones. Ejm de particular interés, aunque
no únicas, son las instrucciones que recibían los caudillos cuando
emprendían una expedición de descubrimiento, conquista, poblamiento o
rescate
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HISTORIA DEL DERECHO INDIANO:
2.-Fuentes: Directas (Ley, Costumbre, Jurisprudencia) e Indirectas (Derecho
Castellano).
En cuanto a la forma, la manera de plasmar la Corona sus mandatos de
gobernación tuvo algunas variedades
1.-Cartas reales
2.- Reales provisiones
3.- Reales cédulas
4.- Autos acordados del Consejo de Indias,
5.- Autos acordados de la Casa de Contratación
6.-Capitulacione
7.- Reales órdenes
8.-Reales decretos.
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HISTORIA DEL DERECHO INDIANO:
2.-Fuentes: Directas (Ley, Costumbre, Jurisprudencia) e Indirectas (Derecho
Castellano).
1. Cartas reales
Eran misivas(cartas) del rey a determinadas autoridades o a particulares residentes
en
América en que contestaba diversas preguntas que se le habían formulado, daba su
parecer
sobre la actuación en determinada forma o recriminaba por actitudes que no le
parecían
bien.
- A los diversos párrafos de esas cartas se les llamaba capítulos de cartas y eran
frecuentemente citados y copiados textualmente para solucionar casos análogos.
Cuando estas cartas eran de interés general, se les daba a conocer públicamente.
Ejemplo : Leyes de Burgos de 1512 y 1513,
Ordenanzas de la Casa de Contratación de 1552,
Ordenanzas del Consejo de Indias de 1571
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HISTORIA DEL DERECHO INDIANO:
2.-Fuentes: Directas (Ley, Costumbre, Jurisprudencia) e Indirectas (Derecho
Castellano).
2.-Reales provisiones
Es un tipo de documento legislativo solemne emanado del rey
y el Consejo de Indias, que, diplomáticamente, o sea, en
cuanto a su forma, sigue algunas tradiciones castellanas que
ya habían aparecido en el siglo XIV
Se le utilizaba para realzar la índole de la disposición: Ejem
cuando se hacía un nombramiento importante o cuando la
materia era de trascendencia como ocurrió al disponerse la
Recopilación de Leyes de Indias.
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HISTORIA DEL DERECHO INDIANO:
2.-Fuentes: Directas (Ley, Costumbre, Jurisprudencia) e Indirectas (Derecho
Castellano).
Partes:
1. Intitulación o dictado:(subscripción)
Se indica el nombre del rey y todos sus títulos. Se iniciaban con el nombre del
soberano, el cual se hacía preceder del tratamiento de "don'" o "doña", su cargo-rey, reina,
emperador-y una enumeración de los dominios más significativos sobre los que histórica o
jurídicamente ejercía su poder efectivo u honorífico
Don Carlos por la gracia de Dios rey de Castilla, de León, de Aragón, de las dos Sicilias,
de Jerusalén, de Navarra, de Granada, de Toledo, de Valencia, de Galicia, de Mallorca,
de Sevilla, de Cerdeña, de Córdoba, de Córcega, de Murcia, de Jaén, de los Algarves, de
Algecira, de Gibraltar, de las Islas de Canaria, de las Indias, Islas y Tierra firme del
MarOcéano; Archiduque de Austria, Duque de Borgoña, de Bravante y Milán; Conde
deAbspurg, de Flandes, de Tirol y de Barcelona, Señor de Vizcaya de Molina

2.-.Dirección, o señalamiento del particular o autoridad a quien está destinada la disposición


a nuestra Audiencia Real que reside en el Reino de Chile". Solía terminar con una
salutación: "salud y gracia" o *salud".
Van dirigidas a una autoridad cuando han sido expedidas "de oficio" y a los particulares,
cuando éstos han solicitado algún pronunciamiento o merced: a éstas se les llama "de parte
Historia del Derecho II
HISTORIA DEL DERECHO INDIANO:
2.-Fuentes: Directas (Ley, Costumbre, Jurisprudencia) e
Indirectas (Derecho Castellano).
Partes:
3.-Prefacción o parte considerativa , en que el rey señala
cuáles son las motivaciones que lo llevan a dictar tal
disposición, haciendo una exposición de los hechos y
consideraciones pertinentes.
Cláusula de acuerdo: "lo cual visto por los del nuestro
Consejo de las Indias, fue acordado que debíamos
mandar esta nuestra carta en la dicha razón y nos
tuvímoslo por bien”
4. Parte resolutiva en que se dispone lo que se ha de hacer,
permitir o prohibir:
"ordenamos y mandamos", u otra fórmula similar
acompañada, a veces, de una cláusula
penal.
Historia del Derecho II
HISTORIA DEL DERECHO INDIANO:
2.-Fuentes: Directas (Ley, Costumbre, Jurisprudencia)
e Indirectas (Derecho Castellano).
Partes:
5. Data donde se indica el lugar en que se ha expedido la
resolución Ejem: en El Prado-y la fecha

6. Suscripción en que normalmente firma el rey personalmente.


En este caso, al dorso firmaban los miembros del Consejo con
sus nombres y rúbricas o "señales", el chanciller y el encargado
de registrar la provisión en los libros que se llevaban al efecto.
- La falta de firmas de los consejeros acarreaba su
obedecimiento, pero no debían ser cumplidas: Rec. Ind. 2, 1,
23.
- En caso de no firmar el monarca, lo que ocurría cuando el
Consejo actúa por (lo que estaba determinado), firman en el
"recto" o parte delantera los consejeros de Indias, el chanciller
y el secretario.
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HISTORIA DEL DERECHO INDIANO:
2.-Fuentes: Directas (Ley, Costumbre,
Jurisprudencia) e Indirectas (Derecho Castellano).
Partes:
.7. Refrendo , en que el secretario del Consejo
expresa: "Yo, N.N., secretario de Su Majestad
Real la hice escribir por su mandado"

8.Sello real en cera roja, que se colocaba entre las


firmas o al final.

9. Solía ponerse al dorso un resumen del


contenido del documento, rubricado por el
secretario del Consejo y el consejero semanero.
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HISTORIA DEL DERECHO INDIANO:
2.-Fuentes: Directas (Ley, Costumbre, Jurisprudencia) e Indirectas
(Derecho Castellano).
3- Reales cédulas
Constituían la manera habitual como el rey y el Consejo de indias
transmitían a las
autoridades y particulares del Nuevo Mundo su voluntad de mando en
todo tipo de asuntos: gobierno, justicia, guerra y hacienda.
Su estructura era mucho más simple que las de las provisiones con
formalidades que derivan de los antiguos albalaes (del árabe al bara o
documento)
Partes
-1,. Intitulación: está limitada a la frase: "El Rey";

2,. Dirección: similar a las reales provisiones;

3.- Prefacción o parte considerativa: al igual que las provisiones, las


cédulas también indican el porqué de su dictación; a veces falta la
cláusula de acuerdo. A veces se reproduce una cédula anterior, la que
recibe el nombre de sobrecartada.
Historia del Derecho II
HISTORIA DEL DERECHO INDIANO:
2.-Fuentes: Directas (Ley, Costumbre, Jurisprudencia) e
Indirectas (Derecho Castellano).
4.-Parte resolutiva: similar a la de las provisiones.
5.- Data: totalmente similar a las provisiones;
6.- Suscripción: aquí sí que hay variación ya que las cédulas no
pueden ser dadas a nombre del rey por el Consejo (como las
provisiones), sino que son firmadas por el rey, aunque a veces
se pone una estampilla o timbre que reproduce la firma real.
Los consejeros rubrican o "señalan" (no ponen firma completa)
al dorso. Si no lo hacían así, la cédula debía ser obedecida,
pero no se cumplía:
7.-Refrendo: es más simple: "por mandato del rey, N.N.“
- No llevan sello real y suelen un resumen con rúbrica de
secretario y consejero semanero.
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HISTORIA DEL DERECHO INDIANO:
2.-Fuentes: Directas (Ley, Costumbre, Jurisprudencia) e Indirectas (Derecho
Castellano).
Tanto las provisiones como las cédulas eran transcritas íntegramente a unos libros
de
registro o cedularios que llevaba el escribano de cámara de gobierno del Consejo.
Clases:
- generales, que contenían disposiciones para todas las Indias
- otros que se llevaban por provincias o reinos: Nueva España, Perú, Chile, Buenos
Aires.
En Indias, las cédulas debían ser archivadas en las Audiencias y cabildos:
Rec. Ind. 2, 1, 27, 28, 29 y 31.
- El envío de las disposiciones competía al escribano de cámara de gobierno
del
Consejo, quien debía mandarlas por duplicado y en distintas expediciones, con
lo
que se procuraba evitar riesgos de extravío por naufragios, abordajes de
piratas
Historia del Derecho II
HISTORIA DEL DERECHO INDIANO:

2.-Fuentes: Directas (Ley, Costumbre, Jurisprudencia) e


Indirectas (Derecho Castellano).
Obedecimiento
Tanto las reales provisiones como las reales cédulas eran objeto
en Indias del
de obedecimiento.
Normalmente la Real Audiencia-aunque también lo hacen las
autoridades que
individualmente reciben una cédula-- abría la carta pertinente y
se procede a besar el texto de la disposición, que es colocada
sobre la cabeza en señal de acatamiento a la orden real
Decía al efecto Rec. Ind. 2, 1, 10, que
"cuando nuestras reales cédulas hablaren en particular con
los virreyes, solos ellos entiendan en su cumplimiento sin
otra intervención; y si hablaren con virrey y Audiencia o
presidente y Audiencia, entiendan todos en su execución
conforme al parecer de la mayor parte que se hałlare en la
Audiencia [..".
Historia del Derecho II
HISTORIA DEL DERECHO INDIANO:
2.-Fuentes: Directas (Ley, Costumbre, Jurisprudencia) e Indirectas
(Derecho Castellano).
Obedecimiento
Pero ello no significa que la disposición se aplique indefectiblemente,
toda vez
que, estudiada en el real acuerdo puede resultar inconveniente su
vigencia
Las causas para suspender el cumplimiento de cédulas o provisiones
eran las de obrepción o desconocimiento de .los hechos, subrepción
o falseamiento de los mismos y que produjeran daño irreparable o
escándalo conocido.

Estaban excluidas de la posibilidad de suspensión y suplicación, las


leyes sobre indios
:porque nuestra voluntad es que se guarde y particularmente las
leyes que fueren en favor de los indios inviolablemente: mandamos
a los virreyes, Audiencias, gobernadores a los demás jueces y
justicias que las guarden y cumplan y hagan guardar, cumplir y
ejecutar en todo y por todo, sin embargo, de apelación o suplicación.
Historia del Derecho II
HISTORIA DEL DERECHO INDIANO:
2.-Fuentes: Directas (Ley, Costumbre, Jurisprudencia) e Indirectas (Derecho Castellano).
4.- Autos acordados del Consejo de India
Eran normalmente relativos a aspectos reglamentarios y requerían confirmación real. Antonio
de León Pinelo hizo en el siglo XVII una colección de ellos.

5.-.Cartas acordadas del Consejo de Indias, de la Cámara y de la Junta de Guerra de


Indias
Fueron particularmente corrientes en el siglo XVII, hallándose muchas referencias
a ellas en libros llamados registros-cedularios del Río de la Plata (1534-1717). Catálogo;
- Por ejemplo, hay carta acordada del Consejo de 7 de octubre de 1572 dirigida al tesorero de
la Casa de Contratación de Sevilla sobre una expedición de barcos al Río de la Plata. Muchas
más hay del siglo XVIl expedidas a la misma Casa:

6.-Autos acordados de la Casa de Contratacióni


Similares a los del Consejo de Indias, pero en materias propias de su competencia comercio y
cuentas .Requerían confirmación real
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HISTORIA DEL DERECHO INDIANO:
2.-Fuentes: Directas (Ley, Costumbre, Jurisprudencia) e Indirectas (Derecho Castellano).
6- Capitulaciones
Se considera dentro del rubro de legislación metropolitana a las capitulaciones o asientos,
documentos suscritos entre el monarca o quienes lo representen-Consejo, Casa
de Contratación, Audiencia y un particular que efectuará una expedición de
descubrimiento, conquista, poblamiento o rescate (explotación económica) regulando
dichas expediciones. Técnicamente son contratos públicos, pero en ellos la Corona, que
nunca deja de lado su soberanía, expide órdenes imponiendo determinadas obligaciones al
capitulante u otorgándole mercedes
La Corona nunca abdica de su rol eminente, aunque las capitulaciones se generan como
una convención entre ella y el caudillo
A la larga se contiene en estos documentos aquello que la Corona estima
pertinente: - muchas disposiciones de gobierno que se ordenan al caudillo y que éste debe
cumplir.
Decidor es al respecto la siguiente fórmula habitual en las capitulaciones, que se pone en el
caso de incumplimiento de las órdenes asumidas:
- "os mandaremos castigar y proceder contra vos como contra persona que no guarda
y
cumple traspasa los mandamientos de su rey y señor natural
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HISTORIA DEL DERECHO INDIANO:
2.-Fuentes: Directas (Ley, Costumbre, Jurisprudencia) e Indirectas (Derecho
Castellano).
7- Reales órdenes
Constituyen una de las manifestaciones más evidentes del absolutismo de los
Borbones. Estos reafirman la facultad de legislar por sí mismos que corresponde a
los monarcas y lo hacen por la llamada vía reservada, esto es, a través de las
secretarías de Estado.
En lo tocante a Indias, la Secretaría de Marina e Indias de 1714 que adopta diversas
modalidades de qué se habla en la parte pertinente, transmite a las autoridades
indianas los mandatos reales, si bien, generalmente no son sino disposiciones
personales del ministro que se expiden "por orden del rey
En estas reales órdenes se trasluce el carácter ultraabsolutista de los Borbones, al
punto que la exposición de motivos o prefacción suele faltar.
Coercitivamente se ordena cierto mandato que ha de ser cumplido a todo evento.
No hay respecto de estas disposiciones legales el trámite del obedecimiento, que sí
subsiste con las reales cédulas, que permitía la suspensión y suplicación de la
norma inadecuada.
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HISTORIA DEL DERECHO INDIANO:
2.-Fuentes: Directas (Ley, Costumbre, Jurisprudencia) e Indirectas (Derecho
Castellano).
8- Reales decretos

Son disposiciones emanadas directa e inmediatamente del monarca, sin


intervención del Consejo de Indias o de los secretarios de Estado.
Aunque hay decretos anteriores al siglo xvi., fue en este siglo que tuvieron mayor
difusión por el ya referido absolutismo borbónico
Historia del Derecho II
HISTORIA DEL DERECHO INDIANO:
2.-Fuentes: Directas (Ley, Costumbre, Jurisprudencia) e Indirectas (Derecho
Castellano).
Proceso recopilador de la legislación indiana
Concepto de recopilación
El exceso de legislación es tan negativo como la falta de ella, ya que un cúmulo
exagerado de disposiciones dificulta su conocimiento y aplicación.
Siendo el derecho indiano fundamentalmente casuístico, la Corona fue
incrementando enormemente el número de disposiciones según pasaba el tiempo.

Causas de esta proliferación de leyes:

●a) la idea que pervivía de solucionar el caso concreto. No hay que olvidar que los
juristas que actuaban en el Consejo de Indias y en América tenían una formación
romanística. Y el derecho romano, aun el justinianeo, era esencialmente casuístico.
En consecuencia, la idea era la de solucionar cada caso en concreto, pues
así se podría encamar en mejor forma la justicia de acuerdo al tiempo, al
lugar y al grupo social al que los individuos pertenecían.
Historia del Derecho II
HISTORIA DEL DERECHO INDIANO:
2.-Fuentes: Directas (Ley, Costumbre,
Jurisprudencia) e Indirectas (Derecho
Castellano).
Proceso recopilador de la legislación indiana
●b) Como derivado de este modo de pensar y de
actuar, es que encontramos que se daba una
norma para un reino o provincia y otra para otro,
a veces muy semejantes, con diferencias de
detalle.
●c)una misma resolución era repetida para las
diversas autoridades que había en un territorio
. Por ejemplo, una misma disposición era enviada
ał virrey, gobernador, cabildo, obispo, etcétera.
Historia del Derecho II
HISTORIA DEL DERECHO INDIANO:
2.-Fuentes: Directas (Ley, Costumbre, Jurisprudencia) e Indirectas (Derecho Castellano).
Proceso recopilador de la legislación indiana
●d)muchas disposiciones modificaban a otras, pero la Corona nunca se
preocupaba de hacer una derogación específica. Por ello es que
disposiciones antiguas seguían vigentes sólo en parte. No dejaba de causar
dificultades el que a veces con buena intención se invocara una disposición
derogada.
Ello explica la necesidad que hubo de recopilar este material, tarea que era
similar a la que se producía en la misma Castilla, donde desde los Reyes
Católicos y mediante las Ordenanzas Reales de Castilla (1484) se había
intentado llevar adelante dicho proyecto que sólo concluirá con la Nueva
Recopilación de Felipe II (1567).
Por cierto, que cada autoridad contaba con un cedulario para su uso
privativo virreyes, gobernadores, audiencias, cabildos.
- Según se iban recibiendo los textos legales, ellos eran asentados en libros
que permitieran su ulterior consulta, sin embargo, no siempre brillaba en
estos cedularios el orden deseado.
Historia del Derecho II
HISTORIA DEL DERECHO INDIANO:
2.-Fuentes: Directas (Ley, Costumbre, Jurisprudencia) e Indirectas (Derecho Castellano).
.Entendemos por recopilación un método de fijación del derecho que consiste en agrupar en
un solo texto un material jurídico preexistente.
Tratándose de leyes, normalmente cada una conserva su propia identidad, aunque en realidad
muchas veces se hacen resúmenes o se refunden varias normas en una sola.
- Lo corriente es que se tome sólo la parte dispositiva de la ley.
- La ordenación del material recopilado se hace cronológica o temáticamente
No sólo hay recopilaciones de leyes, sino que también de sentencias, dictámenes, consultas,
etcétera.
¿Cómo se produjo la recopilación de la legislación indiana?
Difieren, en consecuencia ,los cedularios de las recopilaciones por la sistemática empleada en
unos y otros.
Los primeros implican una sistemática sencilla pues sólo agrupan con mayor o menor orden
las disposiciones, copiándolas íntegramente.
En las segundas , hay una mayor elaboración.
Historia del Derecho II
HISTORIA DEL DERECHO INDIANO:
Desde luego, no copian integra la disposición, sino que se limitan a la parte dispositiva de la misma, suelen refundir
diversas normas sobre el mismo tema, procuran acabar con antinomias(conflicto entre dos leyes) u oposiciones
entre ellas, crean normas que no existían y que son consideradas útiles para la mejor regulación de una materia
Etapas
(Prof Antonio Muro Orejón,)
a) etapa preparatoria, en que se junta el material jurídico que se ha de elaborar posteriormente.
b) anteproyecto, que implica trabajar ese material ya acumulado de acuerdo a un plan
determinado.
- por ejemplo, distribuyéndolo entre los libros que se han proyectado
c)Proyecto, es la conclusión del trabajo desde la perspectiva de su autor
d)Aprobación del monarca con lo cual pasa a haber propiamente una recopilación
De interrumpirse el proceso antes de esta aprobación real, sólo queda aquél en estado de mero
proyecto.
Historia del Derecho II
HISTORIA DEL DERECHO INDIANO:
Primeros atisbos de recopilación: Mendoza Maldonado y Puga
Es en 1510 cuando se produce el primer momento del proceso recopilador al recibir la Casa
de Contratación orden de juntar todas las disposiciones tanto relativas a ella misma como a
las Indias "para que las tengáis siempre a mano".
Cuarenta y tres años más tarde Carlos V mandaba a la Real Audiencia de Nueva España que hiciera
buscar:
"todas las ordenanzas, provisiones y cédulas que se hayan dado para esa audiencia, y las
ordenanzas, mercedes y franquezas que se hayan concedido a esa ciudad [México] e isla", de
todo lo cual debía sacarse traslado o copia y enviar al Consejo de Indias para que éste proveyese
lo que
juzgase conveniente.
Similares órdenes recibían tres años después Guatemala y Perú
Historia del Derecho II
HISTORIA DEL DERECHO INDIANO:
El primer virrey de México, Antonio de Mendoza, quiso cumplir los deseos imperiales y
elaboró.
- la primera compilación que llevaba por título Ordenanzas y compilación de leyes
hecha por el muy ilustre señor don Antonio de Mendoza, visorrey y gobernador de
esta Nueva España y presidente de la Audiencia Real que en ella reside y por los
señores de la dicha Audiencia para la buena gobernación y estilo de los oficiales de
ella. Año de 1548.
- Aunque el esfuerzo fue modesto, ya que de legislación real trae las ordenanzas de la
Audiencia, siendo todo lo demás normas producidas por ésta, implicaba salir de la
inercia. El mismo virrey una vez en el Perú intentó hacer obra similar
Una de las Instrucciones dadas al virrey de Nueva España - Luis de Velasco, el 16 de
abril de 1550
disponía que tuviese cuidado en el archivo de las normas dictadas para ese virreinato
- "para que más fácilmente se hallen y se pueda ejecutar"
Historia del Derecho II
HISTORIA DEL DERECHO INDIANO:
Consecuente con ello se reunieron dos tomos de cédulas
- tarea que recibió encomio real en 1552.
- Estaban divididas en decisiones y materias.
- A pesar de la satisfacción del monarca no pasó más adelante este proceso.
- Por su parte, el fiscal de la Real Audiencia mexicana, licenciado Luis Maldonado,
quien se desempeñó entre 1555 y 1562, elaboraba alfabéticamente un Repertorio de
cédulas, que parece no concluyó y que no ha llegado hasta nosotros.
La Corona ordenó que se le facilitara su trabajo en 1556.
Ese mismo año se insistía, con caracteres generales:
- a todas las Audiencias la reunión del material legislativo existente.
- El fiscal del Consejo de Indias, Francisco Femández de Liébana, hizo particular hincapié en el
tema, por lo que una real cédula de 4 de septiembre de 1560, dirigida a
Nueva España, instaba a la recopilación sugiriendo se imprimieran los resultados
Historia del Derecho II
HISTORIA DEL DERECHO INDIANO:
Esta tarea fue encargada por el virrey Velasco al oidor Vasco de Puga, quien cumplió el cometido que se publicó en 1563 con el
título de Provisiones, Cédulas, Instrucciones de su Majestad,
Ordenanzas de difuntos y audiencias para la buena expedición de los negocios y administración de
la justicia y gobernación de esta Nueva España y para el buen tratamiento y conservación de los
indios, desde el año 1525 hasta el presente de 1563
Vasco de Puga
- Era originario probablemente de Granada.
- habiendo estudiado en la universidad de esa ciudad y desempeñándose ahí como
alcalde mayor.
-Designado oidor de Nueva España en 1559, su actitud permanente fue la de
defender la Real Hacienda, incluso con alguna exageración, de la que reclamaron
los indios en el juicio de residencia. Falleció en España en 1576.
Puga realizó una tarea de utilidad las disposiciones aparecen íntegras, lo que no es poco
mérito pero que adolece de bastante desorden, pues no siguió ni criterios cronológicos ni
temáticos
Entre otras materias
- se trata ahí de la administración de justicia trae las ordenanzas de las dos primeras
Audiencias mexicanas- títulos e instrucciones dados a los virreyes, asuntos de real
patronato, Inquisición, tratamiento de indios, encomiendas, cabildos, Real Hacienda,
Historia del Derecho II
HISTORIA DEL DERECHO INDIANO:

Copulata de Velasco y proyecto de Código


Ovandino
Diversas noticias sobre el mal tratamiento
de los indios indujeron en 1566 al
presidente del Consejo de Castilla, Diego de
Espinosa, obispo de Sigüenza inquisidor
general hombre de inmenso poder en la
Corte de Felipe I--a
iniciar indagaciones sobre su efectividad.
Todo apuntaba a que el Consejo de Indias
estaba fallando ostensiblemente
Historia del Derecho II
HISTORIA DEL DERECHO INDIANO:
Concluyó con el nombramiento de Juan de Ovando como
visitador general del Consejo, labor que desarrollará entre
1568 y 1570.
Comprobó el visitador que se cometían diversos abusos por
los ministros del Consejo Indiano y. lo que era más grave, que
ignoraban las disposiciones vigentes y aún desconocían la
realidad americana. Para su acertada instrucción en asuntos
indianos se iba a crear un cronista de Indias, que debía
aprovechar información que darían diversos habitantes de
estas autoridades y súbditos, aun indios- respecto de unos
cuestionarios que el mismo Ovando produjo. Proceder a la
recopilación de la legislación era un trabajo indispensable y
urgente
Historia del Derecho II
HISTORIA DEL DERECHO INDIANO:
Había en el Consejo un laborioso oficial, Juan López de
Velasco, que colaboró con Ovando en estas tareas. Velasco,
que habría de escribir la Geografía y descripción de las Indias
(impresas sólo a mediados del siglo XIX), fue designado
cronista de Indias, siendo el primero de este cargo.
La tarea de Velasco, que se había iniciado en 1562 por orden
del Consejo, bastante antes de que llegara Ovando a visitarlo,
consistió en resumir el contenido de las disposiciones
indianas, con señalamiento de su ubicación en los 200 libros
de registro del Consejo que minuciosamente revisó.
- Esta obra concluida en 1569, no se imprimió sino más tarde
con el nombre de Libro de la gobernación temporal y
espiritual de los indios, recibiendo en el presente siglo el
nombre de Copulata de leyes y provisiones de Indias, que le
dio el historiador José de la Peña y Cámara
Historia del Derecho II
HISTORIA DEL DERECHO INDIANO:
Las 9 170 disposiciones resumidas que comprende son
agrupadas por materias y abarca legislación que va desde
1492 hasta 1569. Tomándose como modelo el Código de las
Siete Partidas, estaba dividida en siete libros, referentes
respectivamente a:
a) gobernación espiritual;
b) gobernación temporal;
c) república de los españoles;
d) república de los indios;
e) justicia;
f) Real Hacienda, y
g) contratación y navegación.
Los libros fueron divididos en títulos numerados y éstos en
párrafos también numerados, lo que facilita la consulta y cita
Historia del Derecho II
HISTORIA DEL DERECHO INDIANO:
Aproximadamente el mismo orden indicado es el que tuvo en mente Ovando para
redactar lo que algunos llaman el Código Ovandino, que para otros (como Muro
Orejón) fue un proyecto de recopilación.
- Sólo llegó a concluir Ovando, que había llegado a ser presidente del Consejo en
1571, dos libros; uno sobre gobernación espiritual y otro sobre gobernación
temporal, que se limitaba en realidad, en un primer momento a las ordenanzas
del Consejo.
- Estas fueron promulgadas en la versión ovandina en 1571.
El de gobernación espiritual fue presentado a Roma para su aprobación, la que
nunca se dio.
Entre tanto, la Corona promulgó en 1574 para Nueva España y al año siguiente
para el Perú, como disposición independiente el título relativo al patronato. Un año
antes se había promulgado la instrucción sobre descubrimientos, poblaciones y
pacificaciones y el título sobre descripciones de Indias, que correspondían al libro
segundo
La muerte de Ovando en 1575 impidió que se siguiera adelante con este proyecto.
- Grande lástima ésta, ya que el trabajo que se alcanzó a realizar era de una gran
fineza jurídica, pues transformaba, mediante abstracción, en normas generales un
sinfín de disposiciones casuísticas
Historia del Derecho II
HISTORIA DEL DERECHO INDIANO:
Proyectos de recopilación en Indias: Toledo en Perú; Zorita en México
El gran virrey del Perú- Francisco de Toledo, trabajó también hacia 1570
en una recopilación, la que se interrumpió al conocerse los trabajos que se
hacían en la Metrópoli por Juan de Ovando.
- Al fallecer éste en 1575, pretende Toledo continuar con su propósito y
comisiona para ello a dos oidores. De este trabajo no hay mayores
noticias.
- Se hizo uso por Toledo de una Memoria que había preparado años antes
el gobernador Lope García de Castro, el cual había recibido instrucciones
por 1564 de allegar material legislativo.
Historia del Derecho II
HISTORIA DEL DERECHO INDIANO:
En Nueva España, por esta misma época-entre 1566 y 1574
- el oidor de su Audiencia Alonso de Zorita trabajaba en una
recopilación, que concluyó en el último año indicado.
- La tituló Leyes y ordenanzas reales de las indias del mar
océano, por las
cuales primeramente se han de librar todos los pleitos civiles y
criminales de aquellas de librar por las leyes y ordenanzas de
los reinos de Castilla. Año de 1574. Es obra de mayor entidad
jurídica que la de Vasco de Puga, que resume el contenido de
cada disposición con indicación de "dónde y cuándo y por
quién se proveyó" partes, y lo que ellas no estuvieren
determinadas se ha Presentada al Consejo de Indias para su
aprobación, ésta no se dio por tratarse de una obra parcial,
toda vez que sólo se
refería a Nueva España
Historia del Derecho II
HISTORIA DEL DERECHO INDIANO:
En Perú
- el licenciado Alonso Fermández de Bonilla,
visitador de la Audiencia de Lima, intenta por 1590
hacer una recopilación
- En el mismo virreinato, a comienzos del siglo
siguiente, Alonso Maldonado de Torres,
presidente de la Audiencia de Charcas, redacta un
Libro de cédulas y provisiones, en que agrupa
por materias las disposiciones respectivas.
Historia del Derecho II
HISTORIA DEL DERECHO INDIANO:
En México
-El oidor de la Audiencia de México, Francisco Montemayor y Cuenca, que seríelevado más
tarde a consejero de indias, publicó en 1678
- un Sumario de las cédulas, órdenes y provisiones reales que se han despachado por Su
Majestad para la Nueva España y otras partes, especialmente desde el año de 1628, en que
se imprimieron los cuatro libros del primer tomo de la Recopilación de Leyes de Indias, hasta el
de 1677.
Con algunos títulos de las materias que nuevamente se añaden; y de los autos acordados de su
Real Audiencia, y algunas órdenes de gobierno, que juntó y dispuso el Doctor D. Juan Francisco
de
Montemayor y Córdova de Cuenca, Gobernador y Capitán General que fue de la isla Española,
Presidente de su Real Audiencia Y Chancillería, y Oidor de esta Nueva España que residen en la
ciudad de México, y consultor propietario del Santo Oficio de la Inquisición
Como se observa del título contenía cédulas, ordenanzas y reales provisiones, autos acordados y
órdenes de gobierno.
-Para hacer este trabajo, recibió Montemayor comisión del virrey y arzobispo de México fray
Payo Enríquez de Ribera, autorizándolo para reeditar los Sumarios de Aguiar, de que se hablará
más adelante.
Esta obra fue continuada en lo relativo a autos acordados de la Audiencia por Eusebio
Ventura Beleña, quien publica en 1787 en México una Recopilación sumaria de todos los
autos acordados de la Real Audiencia y Sala del Crimen de la Nueva España, en dos
volúmenes.
Historia del Derecho II
HISTORIA DEL DERECHO INDIANO:

Cedulario de Encinas
El tema de la recopilación no se deja de lado después de la
frustrada tarea de Ovando
- El presidente del Consejo de Indias, licenciado Diego Gasca de
Salazar, encarga a un oficial de bajo rango, pero de experiencia
práctica, Diego de Encinas, que se desempeñaba como oficial
mayor de la escribanía de cámara de justicia del mismo Consejo,
que hiciera una compilación de legislación indiana gracias a su
conocimiento sobre los libros de registro y a que por su cargo
había logrado bastante expedición en temas jurídicos
Hace un trabajo muy útil. Partiendo por el acopio hecho en
trabajos anteriores y transcribe íntegramente las normas,
mismas que clasifica de acuerdo a una sistemática particular.
De 250 000 disposiciones revisadas dejó 2 472, que estaban
vigentes.
Historia del Derecho II
HISTORIA DEL DERECHO INDIANO:

Cedulario de Encinas
Fruto de ello es un cedulario que trae disposiciones dictadas
entre 1492 y 1596. Su título fue:
Libro [lo., 20., etcétera de provisiones, cėdulas, capítulos de
Ordenanzas, instrucciones y cartas,libradas y despachadas por
sus Majestades de los señores Reyes Catółicos don Fernando
y doña Isabel, y Emperador Carlos de gloriosa memoria, y
doña Juana su madre, y católico rey don Felipe, con acuerdo
de los señores Presiden, y de su Consejo Real de las Indias,
que en su tiempo ha habido, tocantes al buen gobierno de las
indias y administración de la justicia en ellas. Sacado todo
ello de los libros del dicho Consejo por su mandado, para que
se sepa, entienda y se tenga noticia de lo que cerca de ello está
proveído después que se descubrieron las Indias hasta ahora.
Historia del Derecho II
HISTORIA DEL DERECHO INDIANO:

Cedulario de Encinas

Percatadas las autoridades del provecho de este


trabajo, dispusieron su impresión, que se produjo
en 1596 en cuatro volúmenes. Fue de sólo 48
ejemplares, por lo que este
trabajo quedó prácticamente circunscrito al uso de
los ministros del Consejo, aunque numerosos
autores lo utilizaron como León Pinelo, Fray
Gaspar de Villarroel,
Solórzano Pereira..
Es citado en la época como "las células impresas
Historia del Derecho II
HISTORIA DEL DERECHO INDIANO:
Sumarios de Aguiar y génesis de la Recopilación de Leyes de Indias
Se vuelve a agitar el tema de la recopilación en el Consejo de Indias, encargándose la tarea
ahora-1603-al abogado quiteño, Diego de Zorrilla, quien pretende resumir las cédulas
distribuyéndolas en nueve libros como la Recopilación castellana.
Su obra nunca se publicó.
A Su vez Aguiar, encargado por el Consejo de la recopilación, hizo retener a Zorrilla de
modo de imponerse del trabajo en cuestión.
- A raíz de ello escribió éste un Alegato o discurso sobre el salario del juez ausente
(1609), en que pide se le paguen sus sueldos como oidor de Quito, ya que si no se
había incorporado a sus tareas, había sido por imposición del Consejo que lo había
instado a continuar en el trabajo recopilador.
La labor no cunde mucho ya que Aguiar debía de destinar a ellas sólo sus
tiempos libres
Historia del Derecho I
HISTORIA DEL DERECHO INDIANO

Por eso es que cuando llega a la Corte


Antonio de León Pinelo en 1623 y se ofrece como
ayudante para hacer la recopilación, es vivamente acogido.
- En 1623 eleva al Consejo un memorial titulado Discurso
sobre la importancia, forma y disposición de la
recopilación de leyes de las Indias occidentales, en que
explica cómo debe de practicarse este trabajo.
- Recibe nombramiento oficial en abril de 1624.
- Él ya traía un plan de recopilación en nueve libros, pero
seguramente por consejo de Aguiar lo redujo a ocho.
Con León Pinelo avanza velozmente el encargo y Aguiar
pública en 1628 un tomó de unos Sumarios de la
Recopilación de Leyes de Indias, planeadosoriginalmente
en dos volúmenes divididos en cuatro libros cada uno.
Historia del Derecho I
HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
Se dice en la dedicatoria que se pretendía
"ver V.M. abreviada recopilación tan grande, para que
sin gastar el tiempo que pidiera el verla toda, pueda
mandar alterar, mudar o quitar de ella lo que fuere
servido. Valerse de sus leyes los ministros a quienes
tocaren, con tanta noticia como si las tuviesen enteras, y
que con este medio se pueda exponer la obra a la mayor
censura, sin que sus defectos queden irreparables, pues
los que en estos sumarios se advirtieren, tendrían
enmienda en la impresión principal

Aunque se ha especulado sobre que la autoría


correspondería a León, investigadores manifiestan que hubo
una colaboración recíproca entre ambos juristas.
Muere al año siguiente Aguiar, y León continúa solo con la
recopilación.
Historia del Derecho I
HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
León
- El 20 de octubre de 1634 fue aprobado un asiento y
capitulación del Consejo de Indias con León Pinelo, que lo
constituía oficialmente en recopilador, tarea que debía de
entregar en el plazo de un año. Por estas fechas reestructura
su plan a nueve libros.
En 1636 ya había entregado al Consejo su obra, la que se
hizo examinar por una comisión integrada por Pedro de
Vivancos y Juan de Solórzano Pereira. Obtuvo:
- León como premio la relatoría del Consejo. Se inicia una
larga serie de tramitaciones que retardarán el estudio de esta
recopilación.
- León pide que se le permita agregar la legislación dictada
desde 1636 a la fecha, con lo que se retarda la impresión.
León Pinelo muere en 1660 sin haber logrado sacar adelante
su importante obra
Historia del Derecho I
HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
Estaba la obra dividida en 9 libros que trataban:
- el primero, materias eclesiásticas
- el segundo, del Consejo y de la Casa de Contratación
- el tercero, la navegación
- el cuarto, del gobierno y guerra terrestre
- el quinto, de las Audiencias
- el sexto, de los jueces ordinarios
- el séptimo, de las ciudades y su organización
- el octavo, de los indios
- el noveno, de la Hacienda Real.

Es obra portentosa que implicó la revisión de más de 10 000 leyes que se


encontraban en los registros-cedularios de las secretarías del Consejo
relativas a Perú y Nueva España más los libros de oficios y partes "habiendo
pasado-dice Pinelo- más de 150.000 hojas, visto más de 400 000 cédulas y
sacado para la recopilación las que estimé convenientes"
Historia del Derecho I
HISTORIA DEL DERECHO INDIANO

El Consejo vuelve a interesarse en el proyecto


y comisiona al consejero Gil de Castejón para
que, con la colaboración del relator Fernando
Jiménez Paniagua, revisara lo actuado y lo
pusiera al día.
Sólo hay algunas disposiciones nuevas
agregadas y algunos cambios de ubicación. En
1680 se encuentra totalmente concluido el
trabajo y se pide al rey apruebe lo actuado y
disponga su publicación.
Accede Carlos II promulgando la obra
mediante real provisión de 18 de mayo de
1680
Historia del Derecho I
HISTORIA DEL DERECHO INDIANO

León Dice que las leyes ahí contenidas


se guarden, cumplan, y executen y por ellas sean determinados
todos los pleytos, y negocios, que en estos, y aquellos Reynos
ocurrieren, aunque algunas sean nuevamente hechas, y
ordenadas, y no publicadas, ni pregonadas, y sean diferentes, ó
contrarias á otras leyes, capítulos de Cartas, y
Pragmáticas de estos nuestros Reynos de Castilla, Cédulas,
Cartas acordadas, Provisiones,
Ordenanza, instrucciones, Autos de gobierno, y otros despachos
manuscritos, o impresos: todos los
quales es nuestra voluntad, que de ahora en adelante no tengan
autoridad alguna, ni se juzgue
por ellos, estando decididos en otra forma, o expresamente
revocados
Pero quedaban en vigencia todas las disposiciones que no fueran
contraria a las nuevas disposiciones
- "quedando en su fuerza y vigor las Cédulas, y Ordenanzas
dadas a nuestras Reales Audiencias, en lo que no fueren
contrarias a las leyes de ellas
Historia del Derecho I

HISTORIA DEL DERECHO INDIANO


Contenido de la Recopilación de Leyes de Indias
La Recopilación fue publicada en 1680 en un crecido número
de ejemplares, enviándole éstos a todos los virreinatos,
gobernaciones, audiencias y todo tipo de distritos.
- Se halla dividida en nueve libros que contienen 218 títulos
divididos, a su vez, en leyes.
- La inclusión de materias en los diversos libros es a veces un
tanto forzada, pero, en general se sigue un orden lógico que
permite ubicar con facilidad lo que se busca. Al comienzo de
cada-disposición se halla la referencia a la ley o leyes de
donde se tomó, lo que muchas veces es defectuoso.
Historia del Derecho I
HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
El libro primero tiene 24 títulos
- trata de asuntos eclesiásticos en que impera el tema del real
patronato.
- Se fija el estatuto jurídico de obispos, clérigos y religiosos
(incluidos los doctrineros)así como el de las iglesias catedrales
y parroquiales, monasterios (y sus inmunidades), hospicios,
casas de recogidas, cabildos eclesiásticos, doctrinas, concilios
y sínodos.
- Trata de bulas y de tributos eclesiásticos como diezmos,
mesada y Santa Cruzada. Fijanormas sobre sepulturas y
derechos al respecto.
- También sobre limosnas. Visitadores eclesiásticos son objeto
de un título. Termina
con universidades, colegios, seminarios y la impresión de
libros y pase de éstos a Indias
Historia del Derecho I
HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
El libro segundo contiene 34 títulos
- se refiere a leyes, Consejo de Indias y Junta de Guerra,
Audiencias, juzgado de bienes de difuntos, informaciones de
méritos y servicios y visitadores.
Et libro tercero, de 16 títulos
- Trata del dominio sobre las Indias, virreyes, gobernadores,
guerra, castillos ,fortalezas, presidios, militares, corsarios y
piratas, terminando con precedencias, ceremonias y cortesías
y con cartas, correos e indios chasquis.
EI libro cuarto, con 26 títulos
- versa sobre descubrimientos, pacificaciones, poblaciones,
cabildos, comercio, minas, casas de moneda, pesquerías y
obrajes.
Historia del Derecho I
HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
El libro quinto, de 15 títulos
Trata de gobernadores, corregidores, alcaldes mayores, alcaldes
ordinarios, alcaldes
de Mesta, protomédicos, escribanos, derecho procesal civil y residencias.
El libro sexto, de 19 títulos
- Trata de los indios, protectores, tributos, encomiendas, servicio
personal. Destina
sendos títulos a ciertos indios: de Chile, Tucumán, Paraguay, Río de la
Plata yFilipinas.
El libro séptimo, de ocho títulos
- El l más corto, trata de derecho penal: juegos prohibidos, separaciones
indebidas,
vagabundaje, fugitivos y cárcel.
El libro octavo
- trata de la Real Hacienda: ofīciales reales, tribunales de cuentas, cajas
reales y
diversos tributos como alcabala, quinto real, ałmojarifazgo,
El libro noveno , con 46 títulos
- -El más largo-- trata de la Casa de Contratación, comercio y navegación
Historia del Derecho I
HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
Juicio crítico sobre la Recopilación de 1680
- La Recopilación nació atrasada.
- Sabemos que León Pinelo la había terminado en 1636 y que, con leves retoques, fue
promulgada en 1680.
- Adolece de casi medio siglo de retraso. Con todo, tuvo de positivo el haber puesto al
alcance del pueblo y de los juristas lo más medular de la legislación indiana.
Fue positivo también, el que disposiciones que se habían dictado para un lugar
determinado o con una intención muy casuística pudieran ser aplicadas en lugares
diversos o a situaciones diferentes
En general, como no existía aún el estricto marco legalista actual, las autoridades
políticas y judiciales supieron extender o limitar el contenido de la Recopilación a las
nuevas situaciones que se iban planteando. No deja de ser sintomático que a poco de
recibida la Recopilación, el virrey del Perú, duque de la Palata, encargó a Juan Luis
López, el célebre
marqués del Risco, y a Pedro Frasso, que la glosaran.
Ninguno de ambos trabajos logró mayor trascendencia:
- el primero porque sólo tomaba como partida la Recopilación, que le daba pábulo para
sus disquisiciones
- el segundo, porque su obra, si es que existió, no dejó huella
Historia del Derecho I
Legislación criolla
Las autoridades radicadas en Indias tuvieron abundantes facultades
legislativas, tanto en el gobierno temporal como en el eclesiástico, de
donde proviene la llamada legislación criolla, que debía ser confirmada
por la Corona, sin perjuicio de tener hasta que ello ocurriera, vigencia
efectiva. Una disposición de Felipe III de 8 de marzo de 1619, incorporada
decía:
mandamos a nuestros virreyes, presidentes y oidores que con
intervención de los fiscales hagan sacar traslado de todas las
ordenanzas y demás autos y acuerdos con que se gobermaren y
tuvieren proveídos para la conservación de la tierra y administración
de la justicia para que nos le envicn autorizado y en forma que haga
fe, y siempre que determinaren en el acuerdo algún auto tocante al
gobierno público sobre materias que hagan regla o se dé orden para lo
venidero, nos avisen de ellos con los motivos en que se hubieren
fundado…
Esto se aplicaba también a obispos y cabildos eclesiásticos.
Historia del Derecho I
HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
Legislación secular
Reales provisiones de los virreyes
Los virreyes podían dictar reales provisiones similares en su forma a las
dictadas por el Consejo de Indias, en virtud de lo cual representaba
plenamente al rey.
() Fue atribución dada expresamente a Cristóbal Colón por privilegio
rodado de 28 de mayo de 1493, que se otorgó después a su hijo Diego en
las ordenanzas dadas para la Audiencia de Santo Domingo y que se
extendió después a todos los virreyes indianos. La Corona procuró que
sólo se dictarán para asuntos de incumbencia del Virey y jamás
jurisdicciones:
ordenamos que los virreyes del Perú Y Nueva España no despachen
por sí solos provisiones con nuestro nombre y sello real en negocios de
justicia de que toca conocer a las Audiencias por apelación,
suplicación u otro recurso, así seculares como eclesiásticos y en cuanto
lo demás, se guarde la costumbre
Historia del Derecho I
HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
Bandos de virreyes y gobernadores
También virreyes y gobernadores dictan o "echan" bandos, que constituyen
la publicación de una resolución propia o ajena.
- Si es ajena , el virrey está sancionando su aplicación de modo que llegue
a conocimiento público.
- Si es propia , está publicando un auto (ordenamiento de sentencia),
decreto o providencia suyo. Se terminó por dar al acto publicitado el
nombre de su publicidad y en vez de autos se terminó hablando de bandos.
(comunicado oficial ).
-
Particularmente frecuentes y famosos fueron los bandos de buen gobierno,
que normalmente versaban sobre asuntos de baja policía y que fue
corriente que se reiteraran de virrey en virrey o de gobernador en
gobernador. Fue facultad de los corregidores el dictar bandos referidos, por
cierto, a su radio jurisdiccional.
Historia del Derecho I
HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
Ordenanzas de virreyes y gobernadores
También los virreyes y gobernadores dictan ordenanzas, que
son disposiciones que regulan en forma más o menos amplia
una materia, como las Ordenanzas de minas de Francisco de
Toledo y muchas más de este prolífico virrey.
A él se refiere "los vireyes del Perú vean y hagan guardar y
lo ordenado por don Francisco de Toledo, virrey que fue
de aquellas provincias en la visita general que hizo en
materias de gobierno espiritual y temporal y guerra y
administración de nuestra Real Hacienda Y otras tocantes
al bien común".
- Entre ordenanzas de gobernadores, son muy importantes
aquellas que regulan las tasas de encomiendas, como, por
ejemplo, en Chile la llamada tasa de Gamboa del gobernador
mariscal Martín Ruiz de Gamboa, de 1580.
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HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
Autos o decretos de virreyes y gobernadores
Dictan los virreyes y gobernadores generalmente autos o
decretos, que constituyen la forma administrativa de expresar
su poder.
- Si incidieron en asunto contencioso, podía apelarse ante la
Audiencia.
- En la Recopilación de algunos mandamientos y
ordenanzas del gobierno de esta Nueva España hechas por
los Excmos. Señores Virreyes y Gobernadores de ella de
1678 de Juan Francisco de Montemayor y Córdova de
Cuenca se da el nombre de ordenanzas a todo mandato
virreinal,
Historia del Derecho I
HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
Reales provisiones de las Audiencias
Las Reales Audiencias, por su parte, dictan reales provisiones
en cuanto Chancillerías que representan la persona del monarca
y poseen su sello real. Al hacerlo deben cumplir con todas las
formalidades propias de este tipo de legislación y de que se ha
hablado más arriba.
Autos acordados de las Audiencias
Dictan también autos acordados, decididos en los reales
acuerdos y que versaban sobre variadas materias.
En la Recopilación sumaria de todos los Autos Acordados de la
Real Audiencia y Sala del Crimen de esta Nueva España y
providencias de su Superior Gobierno i de varias Cédulas y
Órdenes que después de publicada la Recopilación de Indias
han podido recogerse, así de las dirigidas a la misma Audiencia
o Gobierno como de algunas otras que por sus notables
discusiones convendrá no ignorar (México, 1787
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HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
Ordenanzas de los cabildos
De los cabildos emanaban las ordenanzas, que versaban sobre
temas atingentes a esos órganos representativos de la
república de españoles. Podían ser llevadas a los virreyes para
su confirmación, y de su resolución podía apelarse a las
Reales Audiencias.
Estas examinaban normalmente las ordenanzas capitulares "y
hallando que son justas y que se deben guardar las hagan
cumplir y ejecutar por tiempo de dos años y las remitan a
nuestro Real Consejo de Indias para que en cuanto a su
confirmación provea lo que convenga".
El absolutismo borbónico mediatizó en el siglo xviii a los
cabildos que, por lo general, se encontraron muy disminuidos
frente a los representantes del poder central
Historia del Derecho I
HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
Legislación eclesiástica
En cuanto al gobierno eclesiástico, puede verse en el capítulo
dedicado a la regulación de la Iglesia cómo los:
a. cánones conciliares
b. sínodos, y
c. consuetas debían ser confirmadas por la Corona.
Eran las consuetas una suerte de colección escrita de
costumbres por las que se regían las iglesias catedrales en su
administración y gobierno.
Historia del Derecho I
HISTORIA DEL DERECHO INDIANO

COSTUMBRE
Es la norma que surge por la repetición de ciertos
actos con el convencimiento de que corresponden a
un deber jurídico.
Podía ser i.-metropolitana la que se
fraguaba en España con relación a las Indias: Ejem
costumbres sobre fletes incoadas en Sevilla o
ii.- indiana propiamente tal y ésta, según
quien la creará podía será .a- criolla o
b- indígena.

La costumbre indiana metropolitana no ha sido


objeto de estudio
Historia del Derecho I
HISTORIA DEL DERECHO INDIANO

Costumbre criolla
Aquella que emana de españoles y criollos.
En el título 2 de la partida primera, Alfonso X, siguiendo la tradición romana,
daba a la costumbre una enorme importancia.
Podía tener valor
según la ley, cuando ésta se remitía a ella;
en silencio de la ley, cuando nada se decía en la legislación y
en contra de ley,
Juan de Hevia Bolaños en 1603 en su Curia Filípica, primera parte, ViiI,núm.
l8. Decían las partidas 1, 2, 6 de la costumbre que:
puede tirar las leyes antiguas que fuesen hechas antes de ella, pues que el
rey de la tierra lo
consintiese usar contra ellas tanto tiempo como sobredicho es o mayor.
Esto se debe entender
cuando la costumbre fuere usada generalmente en todo el reino; mas si la
costumbre fuere especial
entonces no desataria la ley sino en aquel lugar tan solamente donde fuere
usada
Historia del Derecho I
HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
La doctrina se refirió particularmente a la costumbre contra ley,
que es la más
llamativa, a la que se exigía:
a. repetición de actos (comprobado por dos sentencias o aún
podían bastar dos casos en que se hubiera invocado la
costumbre);
b. que fuera racional (lo que, siguiéndose a Enrique de Susa y
Juan Andrés quedaba entregado al criterio del juez, quien con su
arbitrio la moderaba);
c. públicamente utilizada;
d. por un cierto tiempo, que se equiparó al de la prescripción,
distinguiéndose diez años entre presentes y veinte entre ausentes
(para Gregorio López el pueblo siempre estaba presente, por lo
que sólo se utilizaría el plazo de diez años; Hevia Bolañios, en
cambio, admite la diferenciación y agrega que, en materia de
derecho canónico, el plazo es de cuarenta años);
Historia del Derecho I
HISTORIA DEL DERECHO INDIANO

e. tolerada por el príncipe,


f. que no fuera contraria al derecho natural;
g. que no fuera contra el bien común, y
h. que se estableciera sin error, a ciencia cierta.

Aun se admitió, la costumbre contra derecho canónico, caso


en el cual el tiempo de uso era
considerablemente mayor.
La amplitud de utilización de la costumbre es explicable por
lo casuística y fragmentaria que era la legislación, de manera
que aquélla permitía integrar lagunas legales
Historia del Derecho I
HISTORIA DEL DERECHO INDIANO

Además, y sobre todo en su vertiente contra ley, permitía adecuar el


derecho a
la realidad.
Mucho se le utilizó en derecho público, al punto que generalmente los
títulos expedidos hacían referencia ał desempeño del oficio en los
términos en que lo habían hecho los antecesores.
También se esgrimió frecuentemente la costumbre a efectos de
determinar la
etiqueta que debía presidir las relaciones entre diversas autoridades
. Los cabildos recurrieron a ella para temas protocolares, determinación
de sus funciones y muchos más.
El derecho agrario se desenvuelve utilizando profundamente la
costumbre.
Los tribunales, y en particular las Reales Audiencias, fueron
constituyendo un estilo de actuar que sale corrientemente a relucir en
diversos escritos donde aparecen prácticas originales en el radio
jurisdiccional respectivo que no se hallan en otros

.
Historia del Derecho I
HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
Costumbre indigena
La costumbre indígena obtuvo sanción oficial
habiendo sido confirmada en 1530, 1542 y 1555,
entre otras.
Los corregidores de indios creados en Nueva España
se rigieron por unos Capítulos, de 12 de julio de
1530, en los que se les encargaba entre otras cosas:
1.Que vean la orden y manera de vivir, que en los
mantenimientos y policía tienen los naturales indios en los
pueblos que estuvieren debajo de su gobernación, y lo envíe
al presidente y oidores para que lo vean y con su parecer de
lo que ordenaren, lo envíen al Consejo, y entre tanto se
guarden sus buenos usos y costumbres en lo que no fueren
contra nuestra religión cristiana
Historia del Derecho I
HISTORIA DEL DERECHO INDIANO

2.-aprobamos y tenemos por buenas vuestras buenas leyes y


buenas costumbres que antiguamente entre vosotros habéis
tenido y tenéis para vuestro regimiento y policía, y las que habéis
hecho y ordenado de nuevo todos vosotros juntos, con tanto que
nos podamos añadir lo que fuéremos servido, y nos pareciere que
conviene al servicio de Dios Nuestro Señor y nuestro y a vuestra
conservación y policía cristiana, no perjudicando a lo que
vosotros tenéis hecho ni a las buenas y estatutos vuestros que
fueren justos y buenos

Que algo modificado originó "ordenamos y mandamos que las leyes


y buenas costumbres que antiguamente tenían los indios para su buen
gobierno y policía y sus usos y costumbres observadas y guardadas
después que son cristianos y que no se encuentran con nuestra
Sagrada Religión ni con las leyes de este libro y las que han hecho y
ordenado de nuevo se guarden y ejecuten..

.
Historia del Derecho I
HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
En consecuencia, la costumbre indigena tenía como
limitaciones el no afectar la religión católica ni la legislación
real.
El conocimiento del derecho indígena fue rastreado por
misioneros y laicos.
- Algunos como Juan Polo de Ondegardo en su famosa
Relación de los fundamentos acerca del notable daño que
resulta de no guardar a los indios sus fueros y Gaspar de y
Agüero que consideraba las costumbres aborígenes entre los
"privilegios reales'.
Al establecerse en Chile en 1580 pueblos de indios, se les dio
una organización de policía, y expresamente se permitió
juzgar de acuerdo a sus usos y costumbres en lo que no fuesen
contrarios al derecho natural
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HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES
Había dos clases de jurisprudencia: la creada en los tribunales
metropolitanos relativa a Indias y la creada en indias o
jurisprudencia de los tribunales criolla..
Gregorio López en su glosa de 1555 a Partidas 1, 2, 5, da a la
jurisprudencia de los tribunales el mismo valor que a la
costumbre por confluir en ellas el pueblo y el soberano.
A diferencia del juez actual, que está estrictamente sometido a
la ley, el indiano tenía una libertad de actuación bastante
grande, sobre todo en materia penal.
La drasticidad de muchas disposiciones, que provenían de la
Edad Media, hacía que el juez hiciera uso del arbitrio judicial
para morigerar penas excesivas
Historia del Derecho I
HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES
Se observa en la práctica
--- Alamiro de Avila Martel en su Esquema del derecho penal indiano una
actitud un tanto
paternalista de los jueces que no sólo aplicaban las penas sino que,
además,
recriminaban al delincuente, todo ello, naturalmente, con las debidas
Matizaciones
. En materia civil, si bien el juez tiene un arbitrio más reducido, no deja de
utilizarse sobre todo cuando se trata de personas miserables como indios,
mujeres, niños, entre otros.
---La práctica judicial castellana, que Carlos lIlI por disposición de 1778
aplicó a Aragón, era la de no motivar las sentencias.
Escuetamente se daba por bien probado el derecho de alguien y se fallaba
en su favor declarándose por no probadas las argumentaciones del
contrario.
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HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES

---El mismo Solórzano Pereira a lo largo de las páginas de su


Política indiana va señalando diversos casos en los que le
correspondió intervenir con explicación de la solución
respectiva y su individual postura al respecto.
Con todos estos elementos se puede reconstituir lo que fue el
estilo de fallar de un tribunal.
Aunque no existía en el derecho indiano el sistema de
precedentes que hubo en la Alta Edad castellana o en otras
latitudes, sí hay una tendencia de los tribunales a reiterar su
modo de fallar determinados casos.
Historia del Derecho I
HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
JURISPRUDENCIA DOCTRINARIA O LITERATURA JURÍDICA
Se pueden distinguir dos aspectos en la literatura jurídica:
1.- creada en España relativa a las Indias y
2.-otra, creada en Indias,
. Sin embargo, determinar dónde se creó una obra es dificilísimo.
Hasta qué punto la Política indiana fue elaborada en Indias o en España y
correspondería a uno u otro tipo de la clasificación
Por ello,, se trata de ambas en conjunto.
Cabe hacer presente que no sólo consideramos juristas indianos a los
nacidos en Indias, sino también a otros -aún no españoles como Pedro
Frasso que se impregnaron de las peculiaridades del derecho
indiano y a ellas se refirieron publicando sus estudios en Indias o fuera de
ellas o aun sin editarlos.
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HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
JURISPRUDENCIA DOCTRINARIA O LITERATURA JURÍDICA
La cultura jurídica que hubo en Indias durante la dominación española fue, sin
duda, muy alta.
Lo prueba el contenido de las bibliotecas, que hoy conocemos por estudios
monográficos que se han desarrollado en diversas partes de América.
En ellas se halla lo mejor de la producción intelectual desde el mos italicus
hasta los autores de mayor avanzada que pueden encontrarse en el siglo XVII.
Además, los estudios en las universidades demuestran, por sus programas y por
las exigencias que se hacía recaer sobre los estudiantes, un nivel bastante
elevado.
Pero no se limitaron los habitantes de las Indias (europeos y criollos) a leer lo
que se había escrito para otras latitudes y en otros momentos, sino que
procuraron pensar por sí mismos elaborando textos de derecho relativos a la
vida de las Indias.
En ellos se suelen hacer presentes las peculiaridades del nuevo derecho; se
plantean y resuelven los problemas jurídicos más corrientes; se contrasta (como lo hace
Solórzano por ejemplo) el nuevo derecho plasmado en y para las Indias con el derecho
metropolitano, y se inserta ese nuevo derecho en
la tradición del ius commune.
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HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
La obra más general que encontramos es la de Juan de Solórzano Pereira
(1575-1655). Natural de Salamanca y catedrático en esa universidad;
oidor de la Real Audiencia de Lima en 1609 permaneció ahí casi veinte
años y al regresar a España fue consejero de Hacienda y desde 1629
consejero de Indias pasando en 1633 a fiscal de ese órgano. En 1629
publica el primer tomo de su De Indiarum iure disputationes sive de iusta
Indiarum Occidentalium inquisitione, acquisitione et retentione y en 1639
el segundo.
Por su postura vicarialista extrema fue prohibida por la Santa Sede, veto
que no afectó al mundo hispanoindiano.
Una versión castellana fue la Política indiana, editada en 1647, objeto
posteriormente de varias reediciones, de las que una de las más prácticas
es la de 1736 con notas adaptantes de Francisco Ramiro de Valenzuela.
Historia del Derecho I
HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
Uno de los juristas más destacados de Indias fue Antonio de León Pinelo, al cual se
debe nada menos
que la principal autoría de la Recopilación de Leyes de Indias, habiendo publicado en
1623 su
Discurso sobre la importancia, forma y disposición de la recopilación de leyes de las
Indias
Occidentales.
- Nacido en Valladolid, llegó a corta edad a Lima donde estudió derecho en San
Marcos junto
con su hermano Diego, autor también de interesantes obras jurídicas publicadas en
Lima.
Llegó a ser relator del Consejo de Indias. Gran bibliófilo, fue autor de una de las más
importantes obras de ese tema: Epítome de la biblioteca Oriental y Occidental, náutica
y
geográfica. Su Tratado de las confirmaciones reales de encomiendas, oficios y casos
en que se
requieren para las Indias Occidentales (Madrid, 1630) es obra de consulta obligada y
fue muy
citada por juristas
Historia del Derecho I
HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
Otra obra relativamente amplia, es Gobierno del Perú, de Juan de
Matienzo (1510-1579), oidor y
presidente de la Real Audiencia de Charcas, quien colaboró ampliamente
con el virrey Francisco de
Toledo.
- Ahí trata de los temas más variados, desde algunos relativos a los
indígenas mismos (como las
plantaciones de coca y la relevancia que para ellos tenían) hasta otros
sobre españoles (como
la expulsión de los que estaban separados de sus mujeres). Fue además,
autor de un excelente
comentario del libro 5o de la Nueva Recopilación donde trae algunas
referencias a Indias:
Comentaria in Librum V Recollectionis Legum Hispaniae (Madrid, 1580).
Historia del Derecho I
HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
).

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