Historia Del Derecho II
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c.- Derecho indígena Se aplica a los aborígenes y se permite su uso siempre que no
vaya en contra del derecho natural, la religión católica ni atente contra los derechos de la
Corona
Historia del Derecho II
HISTORIA DEL DERECHO INDIANO:
a.-Derecho indiano propiamente tal o municipal:
En 1635 Antonio de León Y Pinedo entrega al Consejo
de Indias la Recopilación de principalmente reales
cédulas (elegidas o refundidas de muchas)que la Corona
de Castilla había dictado para el buen gobierno del
Nuevo Mundo , y eran 7308
En 1680 (20 años después de la muerte de León y
Pinedo) se revisa el trabajo y añadiendo más
disposiciones fue promulgada por Carlos II para regir en
los dominios de ultramar de la Corona de Castilla con el
nombre de Recopilación de leyes de Indias
Se trata de una abundante legislación debido :
1.- Estilo de legislar castellano casuístico
2.-Necesidad de organizar un Nuevo Mundo
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HISTORIA DEL DERECHO INDIANO:
a.-Derecho indiano propiamente tal o municipal:
Se trata de una abundante legislación debido :
1.- Estilo de legislar castellano casuístico
El casuismo es una técnica para legislar de la Edad Media
castellana y pretendía encontrar una solución justa para cada
caso en particular
Si después de dictada una disposición al contraponerla con la
realidad se detecta vicios se podía suspender en su aplicación,
suplicándose al rey, su modificación o derogación salvo
excepciones
Este sistema se adaptó perfecto a la regulación de la pluralidad
de realidades raciales , culturales de Indias
Ejm Leyes de Burgos Y Valladolid 1512 y 1513 que daba
beneficios laborales a indígenas (horario de trabajo ,
alimentación, protección de menores o mujer embarazada )que
no tenía ningún trabajador europeo
2.-Necesidad de organizar un Nuevo Mundo
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HISTORIA DEL DERECHO INDIANO:
a.-Derecho indiano propiamente tal o municipal:
2.-Necesidad de organizar un Nuevo Mundo
Desde los Reyes Católicos la monarquía procuró crear un
sistema político, religioso, y económico que
correspondiera a su concepción absolutista del poder por
lo que requería de mucha legislación. Por ello se centra
en el Público . El D° Privado se rige por el D° Castellano
También hubo ley criolla .Todas las autoridades en
América tenían facultades legislativas :Reales provisiones
y autos acordados de las Reales audiencias, Ordenanzas
de Virreyes y gobernadores , ordenanzas de Cabildos ,etc
Hubo D° Canónico indiano
La costumbre fue asimismo criolla o indígena y por
supuesto Jurisprudencia de los tribunales y la literatura
jurídica
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HISTORIA DEL DERECHO INDIANO:
b.-Derecho Castellano: Es supletorio. Se aplica conforme a un orden de
prelación establecido en las Leyes de Toro 1505 reproducidas en la
Recopilación de leyes de Castilla o Nueva Recopilación de 1567 Este orden se
aplicará hasta 1810
1.-Novisima Recopilación de leyes de España 1805 (cuya fecha de aplicación
en Indias es dudosa ya que se recibió y utilizó después de los movimientos de
independencia
2.- La nueva Recopilación de Felipe II de 1567
3.-Ordenanzas reales de Castilla u Ordenamiento de Montalvo de 1484
4.- Ordenamiento de Alcalá de 1348
5.- Fueros que pudieran estar en uso (pareciera que no hubo directamente en
Indias)
6.- Código de las 7 Partidas de Alfonso X el Sabio 1348
Es el derecho común que se aplicó en materia de derecho privado, penal y
procesal
Es supletorio ya que es el derecho general común en contraposición al
derecho indiano propiamente tal, llamado municipal
A pesar de la subsidiariedad , el derecho castellano se aplicó mucho en
Indias
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HISTORIA DEL DERECHO INDIANO:
c.- Derecho indígena Se aplica a los aborígenes y se permite su uso siempre que
no vaya en contra del derecho natural, la religión católica ni atente contra los
derechos de la Corona
Muchas instituciones indígenas tuvieron amplia aplicación como el cacicazgo
yanaconaje, la mita, formas tributarias, minga o mingaco , los indios naborias
Hubo materias la Corona estableció que se aplicaran derecho indígena como
derechos de aguas
Defensa de la libertad de los indígenas. Desde las primeras épocas del poblamiento
americano el tema de la libertad de los indios fue una preocupación de la
Monarquía Hispánica. Se recuerda al respecto la condena de la Reina Isabel la
Católica frente a las ventas de indígenas como esclavos en los mercados de Sevilla.
Por ello el Derecho Indiano es un verdadero monumento jurídico a la defensa de la
dignidad del indígena y a la regulación de su estatus como vasallo libre del Rey,
dentro de la dicotomía de las “dos Repúblicas” indianas, la de los indios y la de los
españoles.
Desde la regulación de los primeros “repartimientos de indios”, hasta la
completísima legislación sobre la Encomienda Indiana y las disposiciones sobre
defensores o protectores de indígenas, la Corona Hispánica y sus autoridades
delegadas en la Metrópoli y en las Indias, dictaron un sinnúmero de leyes que
tenían por objeto la defensa de los derechos de los indios, dentro de los cuales
figuraba en primerísimo lugar la libertad personal.
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HISTORIA DEL DERECHO INDIANO:
Características del Derecho Indiano propiamente tal o
municipal
En principio se pensó que sería fácil la aplicación del D°Indiano ,
pues conforme al Dcomún (Bartolo y Baldo):
A las nuevas tierras conquistadas y agregadas al señorío se les
aplica el derecho del señorío
Pero el Nuevo Mundo presentó situaciones novedosas por lo que
fue necesario crear nuevas normas
1.- Evangelizador
Siendo los reyes católicos , su mundo es espiritual
Les interesa fomentar los ingresos económicos, pero sobre todo la
extensión de la religión católica y la conversión de naturales al
catolicismo
Además de este interés está el encargo papal hecho por las bulas de
Alejandro VI
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HISTORIA DEL DERECHO INDIANO:
Características del Derecho Indiano propiamente tal o
municipal
2.-Altamente protector del indígena
Los muchos abusos que con los indios se cometieron movieron desde los
Reyes católicos en adelante a velar por su prosperidad y bienestar
No solo son protegidos con leyes laborales, sino también con una
burocracia de protección como el protector de naturales , el corregidor de
indios, juzgados especiales y su condición de miserables personas ,
asimilados a relativamente incapaces
3.-Casuistico
La Corona solucionaba uno a uno los problemas que se presentaban
El ser casuístico se adecuaba a las cambiantes realidades de Indias y sus
habitantes , de manera que cada autoridad podía resolver con adecuada
justicia cada situación EPIQUEYA
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HISTORIA DEL DERECHO INDIANO:
Características del Derecho Indiano propiamente tal o
municipal
4.- Predomina el Derecho Público sobre el privado
La Corona procura crear una estructura política administrativa nueva en
Indias ,tomando como punto de partida el Derecho Castellano, como
modelo para las autoridades que se iban estableciendo
Pueden corregir antiguos vicios construyendo nuevas instituciones
●a) la idea que pervivía de solucionar el caso concreto. No hay que olvidar que los
juristas que actuaban en el Consejo de Indias y en América tenían una formación
romanística. Y el derecho romano, aun el justinianeo, era esencialmente casuístico.
En consecuencia, la idea era la de solucionar cada caso en concreto, pues
así se podría encamar en mejor forma la justicia de acuerdo al tiempo, al
lugar y al grupo social al que los individuos pertenecían.
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HISTORIA DEL DERECHO INDIANO:
2.-Fuentes: Directas (Ley, Costumbre,
Jurisprudencia) e Indirectas (Derecho
Castellano).
Proceso recopilador de la legislación indiana
●b) Como derivado de este modo de pensar y de
actuar, es que encontramos que se daba una
norma para un reino o provincia y otra para otro,
a veces muy semejantes, con diferencias de
detalle.
●c)una misma resolución era repetida para las
diversas autoridades que había en un territorio
. Por ejemplo, una misma disposición era enviada
ał virrey, gobernador, cabildo, obispo, etcétera.
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HISTORIA DEL DERECHO INDIANO:
2.-Fuentes: Directas (Ley, Costumbre, Jurisprudencia) e Indirectas (Derecho Castellano).
Proceso recopilador de la legislación indiana
●d)muchas disposiciones modificaban a otras, pero la Corona nunca se
preocupaba de hacer una derogación específica. Por ello es que
disposiciones antiguas seguían vigentes sólo en parte. No dejaba de causar
dificultades el que a veces con buena intención se invocara una disposición
derogada.
Ello explica la necesidad que hubo de recopilar este material, tarea que era
similar a la que se producía en la misma Castilla, donde desde los Reyes
Católicos y mediante las Ordenanzas Reales de Castilla (1484) se había
intentado llevar adelante dicho proyecto que sólo concluirá con la Nueva
Recopilación de Felipe II (1567).
Por cierto, que cada autoridad contaba con un cedulario para su uso
privativo virreyes, gobernadores, audiencias, cabildos.
- Según se iban recibiendo los textos legales, ellos eran asentados en libros
que permitieran su ulterior consulta, sin embargo, no siempre brillaba en
estos cedularios el orden deseado.
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HISTORIA DEL DERECHO INDIANO:
2.-Fuentes: Directas (Ley, Costumbre, Jurisprudencia) e Indirectas (Derecho Castellano).
.Entendemos por recopilación un método de fijación del derecho que consiste en agrupar en
un solo texto un material jurídico preexistente.
Tratándose de leyes, normalmente cada una conserva su propia identidad, aunque en realidad
muchas veces se hacen resúmenes o se refunden varias normas en una sola.
- Lo corriente es que se tome sólo la parte dispositiva de la ley.
- La ordenación del material recopilado se hace cronológica o temáticamente
No sólo hay recopilaciones de leyes, sino que también de sentencias, dictámenes, consultas,
etcétera.
¿Cómo se produjo la recopilación de la legislación indiana?
Difieren, en consecuencia ,los cedularios de las recopilaciones por la sistemática empleada en
unos y otros.
Los primeros implican una sistemática sencilla pues sólo agrupan con mayor o menor orden
las disposiciones, copiándolas íntegramente.
En las segundas , hay una mayor elaboración.
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HISTORIA DEL DERECHO INDIANO:
Desde luego, no copian integra la disposición, sino que se limitan a la parte dispositiva de la misma, suelen refundir
diversas normas sobre el mismo tema, procuran acabar con antinomias(conflicto entre dos leyes) u oposiciones
entre ellas, crean normas que no existían y que son consideradas útiles para la mejor regulación de una materia
Etapas
(Prof Antonio Muro Orejón,)
a) etapa preparatoria, en que se junta el material jurídico que se ha de elaborar posteriormente.
b) anteproyecto, que implica trabajar ese material ya acumulado de acuerdo a un plan
determinado.
- por ejemplo, distribuyéndolo entre los libros que se han proyectado
c)Proyecto, es la conclusión del trabajo desde la perspectiva de su autor
d)Aprobación del monarca con lo cual pasa a haber propiamente una recopilación
De interrumpirse el proceso antes de esta aprobación real, sólo queda aquél en estado de mero
proyecto.
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HISTORIA DEL DERECHO INDIANO:
Primeros atisbos de recopilación: Mendoza Maldonado y Puga
Es en 1510 cuando se produce el primer momento del proceso recopilador al recibir la Casa
de Contratación orden de juntar todas las disposiciones tanto relativas a ella misma como a
las Indias "para que las tengáis siempre a mano".
Cuarenta y tres años más tarde Carlos V mandaba a la Real Audiencia de Nueva España que hiciera
buscar:
"todas las ordenanzas, provisiones y cédulas que se hayan dado para esa audiencia, y las
ordenanzas, mercedes y franquezas que se hayan concedido a esa ciudad [México] e isla", de
todo lo cual debía sacarse traslado o copia y enviar al Consejo de Indias para que éste proveyese
lo que
juzgase conveniente.
Similares órdenes recibían tres años después Guatemala y Perú
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HISTORIA DEL DERECHO INDIANO:
El primer virrey de México, Antonio de Mendoza, quiso cumplir los deseos imperiales y
elaboró.
- la primera compilación que llevaba por título Ordenanzas y compilación de leyes
hecha por el muy ilustre señor don Antonio de Mendoza, visorrey y gobernador de
esta Nueva España y presidente de la Audiencia Real que en ella reside y por los
señores de la dicha Audiencia para la buena gobernación y estilo de los oficiales de
ella. Año de 1548.
- Aunque el esfuerzo fue modesto, ya que de legislación real trae las ordenanzas de la
Audiencia, siendo todo lo demás normas producidas por ésta, implicaba salir de la
inercia. El mismo virrey una vez en el Perú intentó hacer obra similar
Una de las Instrucciones dadas al virrey de Nueva España - Luis de Velasco, el 16 de
abril de 1550
disponía que tuviese cuidado en el archivo de las normas dictadas para ese virreinato
- "para que más fácilmente se hallen y se pueda ejecutar"
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HISTORIA DEL DERECHO INDIANO:
Consecuente con ello se reunieron dos tomos de cédulas
- tarea que recibió encomio real en 1552.
- Estaban divididas en decisiones y materias.
- A pesar de la satisfacción del monarca no pasó más adelante este proceso.
- Por su parte, el fiscal de la Real Audiencia mexicana, licenciado Luis Maldonado,
quien se desempeñó entre 1555 y 1562, elaboraba alfabéticamente un Repertorio de
cédulas, que parece no concluyó y que no ha llegado hasta nosotros.
La Corona ordenó que se le facilitara su trabajo en 1556.
Ese mismo año se insistía, con caracteres generales:
- a todas las Audiencias la reunión del material legislativo existente.
- El fiscal del Consejo de Indias, Francisco Femández de Liébana, hizo particular hincapié en el
tema, por lo que una real cédula de 4 de septiembre de 1560, dirigida a
Nueva España, instaba a la recopilación sugiriendo se imprimieran los resultados
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HISTORIA DEL DERECHO INDIANO:
Esta tarea fue encargada por el virrey Velasco al oidor Vasco de Puga, quien cumplió el cometido que se publicó en 1563 con el
título de Provisiones, Cédulas, Instrucciones de su Majestad,
Ordenanzas de difuntos y audiencias para la buena expedición de los negocios y administración de
la justicia y gobernación de esta Nueva España y para el buen tratamiento y conservación de los
indios, desde el año 1525 hasta el presente de 1563
Vasco de Puga
- Era originario probablemente de Granada.
- habiendo estudiado en la universidad de esa ciudad y desempeñándose ahí como
alcalde mayor.
-Designado oidor de Nueva España en 1559, su actitud permanente fue la de
defender la Real Hacienda, incluso con alguna exageración, de la que reclamaron
los indios en el juicio de residencia. Falleció en España en 1576.
Puga realizó una tarea de utilidad las disposiciones aparecen íntegras, lo que no es poco
mérito pero que adolece de bastante desorden, pues no siguió ni criterios cronológicos ni
temáticos
Entre otras materias
- se trata ahí de la administración de justicia trae las ordenanzas de las dos primeras
Audiencias mexicanas- títulos e instrucciones dados a los virreyes, asuntos de real
patronato, Inquisición, tratamiento de indios, encomiendas, cabildos, Real Hacienda,
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HISTORIA DEL DERECHO INDIANO:
Cedulario de Encinas
El tema de la recopilación no se deja de lado después de la
frustrada tarea de Ovando
- El presidente del Consejo de Indias, licenciado Diego Gasca de
Salazar, encarga a un oficial de bajo rango, pero de experiencia
práctica, Diego de Encinas, que se desempeñaba como oficial
mayor de la escribanía de cámara de justicia del mismo Consejo,
que hiciera una compilación de legislación indiana gracias a su
conocimiento sobre los libros de registro y a que por su cargo
había logrado bastante expedición en temas jurídicos
Hace un trabajo muy útil. Partiendo por el acopio hecho en
trabajos anteriores y transcribe íntegramente las normas,
mismas que clasifica de acuerdo a una sistemática particular.
De 250 000 disposiciones revisadas dejó 2 472, que estaban
vigentes.
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HISTORIA DEL DERECHO INDIANO:
Cedulario de Encinas
Fruto de ello es un cedulario que trae disposiciones dictadas
entre 1492 y 1596. Su título fue:
Libro [lo., 20., etcétera de provisiones, cėdulas, capítulos de
Ordenanzas, instrucciones y cartas,libradas y despachadas por
sus Majestades de los señores Reyes Catółicos don Fernando
y doña Isabel, y Emperador Carlos de gloriosa memoria, y
doña Juana su madre, y católico rey don Felipe, con acuerdo
de los señores Presiden, y de su Consejo Real de las Indias,
que en su tiempo ha habido, tocantes al buen gobierno de las
indias y administración de la justicia en ellas. Sacado todo
ello de los libros del dicho Consejo por su mandado, para que
se sepa, entienda y se tenga noticia de lo que cerca de ello está
proveído después que se descubrieron las Indias hasta ahora.
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HISTORIA DEL DERECHO INDIANO:
Cedulario de Encinas
COSTUMBRE
Es la norma que surge por la repetición de ciertos
actos con el convencimiento de que corresponden a
un deber jurídico.
Podía ser i.-metropolitana la que se
fraguaba en España con relación a las Indias: Ejem
costumbres sobre fletes incoadas en Sevilla o
ii.- indiana propiamente tal y ésta, según
quien la creará podía será .a- criolla o
b- indígena.
Costumbre criolla
Aquella que emana de españoles y criollos.
En el título 2 de la partida primera, Alfonso X, siguiendo la tradición romana,
daba a la costumbre una enorme importancia.
Podía tener valor
según la ley, cuando ésta se remitía a ella;
en silencio de la ley, cuando nada se decía en la legislación y
en contra de ley,
Juan de Hevia Bolaños en 1603 en su Curia Filípica, primera parte, ViiI,núm.
l8. Decían las partidas 1, 2, 6 de la costumbre que:
puede tirar las leyes antiguas que fuesen hechas antes de ella, pues que el
rey de la tierra lo
consintiese usar contra ellas tanto tiempo como sobredicho es o mayor.
Esto se debe entender
cuando la costumbre fuere usada generalmente en todo el reino; mas si la
costumbre fuere especial
entonces no desataria la ley sino en aquel lugar tan solamente donde fuere
usada
Historia del Derecho I
HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
La doctrina se refirió particularmente a la costumbre contra ley,
que es la más
llamativa, a la que se exigía:
a. repetición de actos (comprobado por dos sentencias o aún
podían bastar dos casos en que se hubiera invocado la
costumbre);
b. que fuera racional (lo que, siguiéndose a Enrique de Susa y
Juan Andrés quedaba entregado al criterio del juez, quien con su
arbitrio la moderaba);
c. públicamente utilizada;
d. por un cierto tiempo, que se equiparó al de la prescripción,
distinguiéndose diez años entre presentes y veinte entre ausentes
(para Gregorio López el pueblo siempre estaba presente, por lo
que sólo se utilizaría el plazo de diez años; Hevia Bolañios, en
cambio, admite la diferenciación y agrega que, en materia de
derecho canónico, el plazo es de cuarenta años);
Historia del Derecho I
HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
.
Historia del Derecho I
HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
Costumbre indigena
La costumbre indígena obtuvo sanción oficial
habiendo sido confirmada en 1530, 1542 y 1555,
entre otras.
Los corregidores de indios creados en Nueva España
se rigieron por unos Capítulos, de 12 de julio de
1530, en los que se les encargaba entre otras cosas:
1.Que vean la orden y manera de vivir, que en los
mantenimientos y policía tienen los naturales indios en los
pueblos que estuvieren debajo de su gobernación, y lo envíe
al presidente y oidores para que lo vean y con su parecer de
lo que ordenaren, lo envíen al Consejo, y entre tanto se
guarden sus buenos usos y costumbres en lo que no fueren
contra nuestra religión cristiana
Historia del Derecho I
HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
.
Historia del Derecho I
HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
En consecuencia, la costumbre indigena tenía como
limitaciones el no afectar la religión católica ni la legislación
real.
El conocimiento del derecho indígena fue rastreado por
misioneros y laicos.
- Algunos como Juan Polo de Ondegardo en su famosa
Relación de los fundamentos acerca del notable daño que
resulta de no guardar a los indios sus fueros y Gaspar de y
Agüero que consideraba las costumbres aborígenes entre los
"privilegios reales'.
Al establecerse en Chile en 1580 pueblos de indios, se les dio
una organización de policía, y expresamente se permitió
juzgar de acuerdo a sus usos y costumbres en lo que no fuesen
contrarios al derecho natural
Historia del Derecho I
HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES
Había dos clases de jurisprudencia: la creada en los tribunales
metropolitanos relativa a Indias y la creada en indias o
jurisprudencia de los tribunales criolla..
Gregorio López en su glosa de 1555 a Partidas 1, 2, 5, da a la
jurisprudencia de los tribunales el mismo valor que a la
costumbre por confluir en ellas el pueblo y el soberano.
A diferencia del juez actual, que está estrictamente sometido a
la ley, el indiano tenía una libertad de actuación bastante
grande, sobre todo en materia penal.
La drasticidad de muchas disposiciones, que provenían de la
Edad Media, hacía que el juez hiciera uso del arbitrio judicial
para morigerar penas excesivas
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HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES
Se observa en la práctica
--- Alamiro de Avila Martel en su Esquema del derecho penal indiano una
actitud un tanto
paternalista de los jueces que no sólo aplicaban las penas sino que,
además,
recriminaban al delincuente, todo ello, naturalmente, con las debidas
Matizaciones
. En materia civil, si bien el juez tiene un arbitrio más reducido, no deja de
utilizarse sobre todo cuando se trata de personas miserables como indios,
mujeres, niños, entre otros.
---La práctica judicial castellana, que Carlos lIlI por disposición de 1778
aplicó a Aragón, era la de no motivar las sentencias.
Escuetamente se daba por bien probado el derecho de alguien y se fallaba
en su favor declarándose por no probadas las argumentaciones del
contrario.
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HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES