Ses3 18-11-21 Amazonas Vasquez - DELITOS DE COLUSIÓN Y NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE
Ses3 18-11-21 Amazonas Vasquez - DELITOS DE COLUSIÓN Y NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE
Ses3 18-11-21 Amazonas Vasquez - DELITOS DE COLUSIÓN Y NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE
Sesión 3
(18/11/21)
LOS DELITOS DE
COLUSIÓN Y
NEGOCIACIÓN
INCOMPATIBLE:
CURSO ESPECIALIZADO:
A
Configuración y Modalidades
D E L ITO S C O N T R A L
M IN IS T R A C IÓ N P Ú B L IC A
AD DR. CARLOS VÁSQUEZ GANOZA
AMAZONAS
LOS DELITOS DE COLUSIÓN Y
NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE
Configuración y Modalidades
Para el Derecho Penal, la definición de funcionario público ha buscado ser más amplia,
abarcando sujetos que estarían excluidos bajo el Derecho Administrativo.
Para el Derecho Penal no interesa tanto la “calificación jurídica” o la condición en la
que desempeña su labor el funcionario, sino la protección del correcto y adecuado
ejercicio de la función pública de cara al cumplimiento de las prestaciones sociales que
debe desempeñar el Estado.
En otras palabras, para definir el concepto de funcionario público en el Derecho Penal
es importante determinar quiénes pueden lesionar, por su proximidad y función, el
correcto funcionamiento de la administración pública.
1. La persona deberá estar incorporada a la actividad pública (título 2. La posibilidad efectiva de desempeñar el cargo público
habilitante)
• Posibilidad de materializar el peligro: más que un
• Selección: elegir a una persona entre otras por parte de una autoridad ejercicio de la función pública debe hablarse de una
competente. Ejemplo: El juez que es elegido por concurso público por posibilidad efectiva de ejercicio de la función pública.
la JNJ.
• Posibilidad efectiva vs. real: La posición de cercanía al
• Designación: destinar a un sujeto para la función pública por parte bien jurídico protegido no requiere de un ejercicio, sino de
de una autoridad competente. Ejemplo: El Presidente de la República la posibilidad efectiva (y no irreal o abstracta) de ejercitar el
designa a un asesor para que sea el encargado del despacho. poder otorgado.
• Elección: nombramiento que regularmente se hace a través de un • “seleccionados, designados o electos para desempeñar
proceso de votación. Ejemplo: El congresista que es elegido por actividades o funciones (…)”. la posibilidad efectiva del
elección popular. desempeño del cargo.
El funcionario de facto o de hecho El 17 de enero de 2001 se difundió un video en el que se aprecia cómo
Vladimiro Montesinos (quien formalmente no era jefe del SIN sino Asesor II de la Alta Dirección de dicho
órgano) le entregó a Luis Bedoya de Vivanco, candidato al cargo de alcalde de Miraflores, la cantidad de US$
25,000 dólares americanos, pertenecientes a los fondos públicos del SIN, con el objetivo de financiar su campaña
electoral municipal en 1998.
“(…) Si bien es cierto que formalmente Vladimiro Montesinos Torres ocupaba el cargo de Asesor II de la Alta
Dirección del Servicio de Inteligencia Nacional, en realidad, ejercía, de hecho, la Jefatura del SIN, cargo que le
permitía la custodia y administración de fondos públicos.
De esta manera, al existir un título habilitante material, porque el expresidente Fujimori incorporó a Montesinos Torres en la
cúpula del SIN (incorporación por designación), permitiendo su acceso y disposición a los fondos públicos de dicha entidad,
sí es posible considerarlo funcionario público.
En conclusión, en los casos de funcionarios de facto (como el de Montesinos), el sujeto ya ha sido incorporado a la función
pública y tiene el poder necesario para vincular al Estado con sus actos; por lo tanto, debe ser considerado funcionario público.
El artículo 47° del Reglamento del Congreso “el periodo parlamentario comprende desde la instalación del nuevo
congreso, hasta la instalación del elegido en el siguiente proceso electoral”.
Alberto Kouri Bumachar fue candidato al Congreso de la República para el periodo 2000-2005
El 9 de abril del 2000 se realizaron las elecciones presidenciales y congresales, siendo este elegido.
El 5 de mayo del mismo año Kouri Bumachar se reunió con Vladimiro Montesinos y recibió dinero para cambiarse a las
filas del fujimorismo.
La lista oficial de congresistas fue publicada por el Jurado Nacional de Elecciones el 3 de junio,
Recién asume funciones del cargo con fecha 28 de julio.
¿Debía ser considerado funcionario público Alberto Kouri Bumachar al 05 de mayo de 2000?
Según la Corte Suprema, Kouri Bumachar era funcionario público desde el 9 de abril de 2000. Así, Kouri Bumachar se
encontraba tan cerca del ejercicio efectivo de la función pública que era capaz de vincular materialmente al Estado con
sus actos, sí debe ser considerado funcionario público. Cuando Kouri se reunió con Montesinos, ya había sido elegido
como congresista. A pesar de que no ejercitó ni desempeñó el cargo público, Kouri Bumachar se encontraba en la
posición de dominio que le permitía acceder y lesionar el bien jurídico. Son irrelevantes, por tanto, las normas
administrativas que establezcan formalidades.
Artículo 425.- Se consideran funcionarios o servidores públicos: • Ser un cargo legislativo, ejecutivo, judicial o administrativo, es
decir, no interesa el lugar donde se ejerza la función pública.
1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa. • Haber sido designado, seleccionado o elegido. El cargo puede
2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si ser permanente o temporal.
emanan de elección popular. • El sujeto puede percibir una remuneración por ser servidor
público, pero puede ser también un cargo honorario.
3. Todo aquel que, independientemente del régimen laboral en que se • No importa la antigüedad en la función pública.
encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier • Es funcionario público todo aquel que desempeñe o esté en
naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello posibilidad efectiva de desempeñar una función pública.
ejerce funciones en dichas entidades u organismos. • Todo funcionario público según el Derecho Interno
4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o
depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.
5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.
6. Los designados, elegidos o proclamados por la autoridad
competente para desempeñar actividades o funciones en nombre o al
servicio del Estado o sus entidades.
7. Los demás indicados por la Constitución política y la ley”.
PODER JUDICIAL DEL PERÚ
Corte Superior de Justicia de
Amazonas
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
• el extraneus que interviene en un delito especial debe responder como partícipe de un delito común distinto al cometido por el autor intraneus, dado que
los delitos especiales solo están dirigidos a estos últimos y no a los primeros.
• En estos casos, el extraneus, si la legislación penal lo permite, responderá por el delito subyacente al delito especial (por ejemplo, si el intraneus comete
el delito de peculado, el extraneus responderá por el delito de hurto o de apropiación ilícita).
El bien jurídico genérico de los delitos de corrupción definido anteriormente es el correcto o normal
funcionamiento de la administración pública.
Pero el bien jurídico específicamente protegido en el delito de negociación incompatible es la
objetividad o imparcialidad de la actuación del funcionario en el marco de contratos u
operaciones económicas en las que participe el Estado.
Entonces, la objetividad que se busca proteger es aquella donde la administración pública actúa al
momento de realizar contratos, concursos públicos o cualquier otra operación económica con la
finalidad de poder elegir al competidor más adecuado de cara a los intereses públicos y al bien
común.
El tipo penal busca evitar conflictos entre intereses privados y públicos, sancionando las
actuaciones de los funcionarios y servidores públicos que no denoten imparcialidad, transparencia
y objetividad frente a los competidores de un contrato u operación económica donde tengan que
representar al Estado.
Artículo 399°. El funcionario o servidor público (01) que indebidamente en forma directa o
indirecta o por acto simulado se interesa (02), en provecho propio o de tercero (03), por cualquier
contrato u operación (04) en que interviene por razón de su cargo (05), será reprimido con pena
privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los
incisos 1 y del artículo 36° del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-
multa (06).
1. Sujeto Agente
2. Verbo Rector
3. Elemento subjetivo de autoría
4. Objeto del delito
5. Vinculación funcional
6. Elemento subjetivo
PODER JUDICIAL DEL PERÚ
Corte Superior de Justicia de
Amazonas
1. SUJETO AGENTE: ESPECIAL
VERBO RECTOR: “INTERESARSE” es volcar sobre el contrato u operación, de que se trate una pretensión, y querer
que ese contrato u operación, asuma una determinada configuración en el interés particular del sujeto o hacer
medir en él, propugnándolos, a intereses particulares o de terceros. El interés puede surgir antes del contrato,
durante la ejecución del mismo, o en la fase de liquidación.
MODALIDA DE SU COMISIÓN: a) Directamente; b) Indirectamente ; o , c) Acto Simulado
DELITO FORMAL: Basta que el funcionario se interese indebidamente en los actos de la administración, pese a que no se
logre ser parte del contrato u operación, para que el delito se entienda consumado.
EL INTERÉS EN SENTIDO AMPLIO: El interés indebido no tiene que ser necesariamente de orden económico, de
obtener una ventaja en términos pecuniarios, puede ser de cualquier índole, como la consecución de un puesto laboral par
aun familiar, de participar en un proyecto de inversión privada, o de ser incluido en un proyecto político
“QUE INDEBIDAMENTE EN FORMA DIRECTA O INDIRECTA O POR ACTO SIMULADO SE INTERESA, EN PROVECHO
PROPIO O DE TERCERO”
a. INTERESARSE EN FORMA DIRECTA, e el sujeto activo personalmente pone de manifiesto sus pretensiones particulares, es
mostrar un interés propio, ya sea proponiendo, tomando una decisión o teniendo injerencia en los actos administrativos
necesarios.
b. INTERESARSE DE FORMA INDIRECTA, en el contrato u operación a través de otras personas (testaferros), pudiendo ser
particulares u otros funcionarios o servidores públicos los que participan o tienen de hecho niveles de injerencia, quienes se
ubican en el ámbito de los actos de dominio y control del sujeto del delito para sus fines ilícitos.
c. INTERESARSE MEDIANTE ACTO SIMULADO, es realizarlo aparentando que se trata de intereses de la administración pública
cuando en realidad son particulares o personales, es negociar los contratos con empresas que simulan tener una
titularidad o representatividad distinta, cuando en realidad son de propiedad del funcionario o servidor, o en una
diversa gama de actos ficticios y con empresas inexistentes.
a. Interesarse – excediendo los parámetros fijados por el cargo o función – están dirigidos a otro
interés que no es el público, sino el particular o suyo propio.
b. “No es necesario que dicho interés privado entre en conflicto con el interés público, basta que
sea incompatible funcionalmente, pues aquí se castiga la conjunción de intereses”
c. Se trata de injerencias funcionales que van más allá de sus funciones o competencias,
contraviniendo así la finalidad de la contratación. De no ser indebido el interés puesto por el
funcionario o servidor, el hecho será atípico.
Respecto a las operaciones, son los actos dispuestos o convocados por el Estado que no
reúnen las características formales y bilaterales de los contratos – licitaciones, convocatorias
diversas, incautaciones, embargos, etc.
ES UN TIPO DOLOSO.
Requiere dolo directo, lo cual se aprecia con mayor énfasis en las hipótesis de intervención simulada,
donde el sujeto activo despliega actos de astucia o engaño a la administración.
tipo es doloso, pues requiere que el funcionario o servidor público actúe con conocimiento del
deber de lealtad y probidad de celebrar contratos o realizar operaciones en representación y a
favor del Estado; no obstante, voluntariamente actúa evidenciando interés particular con
el firme objetivo de obtener un provecho indebido para sí o para un tercero, con el
cual lógicamente tiene alguna vinculación.
Si el agente es acusado por alguno de los supuestos que tipifica el artículo 399° del Código
Penal, será sancionado con pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de seis
años e inhabilitación y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa
¿si bien se interesó indebidamente – más allá de sus funciones – el resultado obtenido
con la celebración del contrato ha sido muy provechosa o positivo para el Estado, el
interés se ha beneficiado con creces?
¿Qué pasa si no existe forma alguna de evitar la contravención del interés de Estado
o cuando la inexistencia de dicho interés indebido hubiese generado una
contravención a los interés del Estado?
Mínima intervención del derecho penal.
• CONTRATOS PÚBLICOS O
CUALQUIER OPERACIÓN
ECONÓMICA • CONCERTACIÓN.
• CONCERTACIÓN
• CONFLICTO ENTRE • PERJUICIO ECONÓMICO
INTERESES PRIVADOS Y
PÚBLICOS.
La pena será privativa de libertad no menor de quince ni mayor de veinte años; inhabilitación a
que se refieren los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36, de naturaleza perpetua, y, con trescientos
sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa, cuando ocurra cualquiera de los siguientes
supuestos:
1. El agente actúe como integrante de una organización criminal, como persona vinculada o
actúe por encargo de ella.
2. La conducta recaiga sobre programas con fines asistenciales, de apoyo o inclusión social o de
desarrollo, siempre que el valor del dinero, bienes, efectos o ganancias involucrados supere las
diez unidades impositivas tributarias.
3. El agente se aproveche de una situación de calamidad pública o emergencia sanitaria, o la
comisión del delito comprometa la defensa, seguridad o soberanía nacional.
1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
El bien jurídico específicamente protegido en el delito de colusión desleal es la asignación eficiente de recursos
públicos en las operaciones contractuales que el Estado lleve a cabo, o en cualquier tipo de operaciones a cargo
de este.
La administración de recursos del Estado se ve reflejada en la entrega de servicios públicos. Estos buscan
satisfacer las necesidades y condiciones mínimas o básicas que los ciudadanos necesitan para su desarrollo. Por
este motivo, el uso o gestión eficiente e imparcial de los recursos es imperativo para hacer viable el ejercicio de
los derechos fundamentales de los ciudadanos.
El tipo penal plantea que la defraudación al Estado, por medio de la colusión, no necesariamente se da de
modo patrimonial.
Por ello, el legislador, en el primer párrafo del artículo 384° CP, se refiere a la concertación que busca defraudar
al Estado en sentido amplio o general (modalidad de peligro), mientras que en el segundo párrafo alude
específicamente a la defraudación al patrimonio del Estado, para lo cual aumenta el rango de pena (modalidad
agravada).
CONCERTAR: “Pacto, convenio, arreglo entre dos o más personas en relación a una
cosa o asunto”. En todo contrato, privado o público, hay concertación: servicio,
modalidad, finalidad, precios. Lo que se sanciona es la CONCERTACIÓN ILEGAL.
CONCERTACIÓN ILEGAL: la conducta prohibida por la norma es la “conjunción de
voluntades con la finalidad de defraudar al Estado". Quien tenía el deber de proteger el
patrimonio, a través de contratos u operaciones comerciales bajo su caudal, defrauda
dicha obligación, coludiéndose con un tercero.
CONCERTACIÓN EFECTIVA: se requiere la verificación de la concertación entre el
funcionario y el interesado, caso contrario solo habría patrocinio ilegal.