Contenido Examen: Primer Parcial
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PRIMER PARCIAL
• Perelman ha incidido también en este punto, señalando que “la superioridad del
pensamiento jurídico sobre el pensamiento filosófico consiste en que así como este
último puede contentarse con fórmulas generales y abstractas, el derecho está obligado
a contemplar la solución de las dificultades que surgen cuando se trata de aplicar las
fórmulas generales a la solución de problemas concretos. (...) La búsqueda de
soluciones concretas obliga con frecuencia a reinterpretar los principios, a contraponer
el espíritu a la letra de la ley o lo que es lo mismo, el punto de vista práctico, esto es,
el que toma en consideración las consecuencias que resultan de la aplicación de una
regla, frente al punto de vista formalista, que es el de la aplicación literal del texto.
3. LA CIENCIA PRÁCTICA DEL DERECHO
• Como hace tiempo afirmara Duverger, “no hay duda de que las sociedades humanas no se sujetan por completo al análisis científico.
Hay con toda probabilidad un misterio del hombre que no podrá jamás ser enteramente penetrado, y sobre el cual los poetas proyectan
más luz que los técnicos” , y una de esas parcelas sociales es, sin duda, el Derecho.
• Quizá por motivos relacionados con el prestigio intelectual de la expresión, es usual referirnos al estudio del Derecho como “Ciencia
del Derecho”. Sin embargo, sólo usando el término ciencia en su acepción amplia –equivalente a conjunto de conocimientos sobre una
materia–, puede aceptarse su uso en el Derecho, pues es claro que el conocimiento del Derecho, por su mismo objeto, no puede
lograrse con un riguroso análisis científico del mismo. En este sentido, han quedado ya definitivamente superadas aquellas tendencias
decimonónicas de acercamiento del Derecho a las ciencias naturales y a la matemática, con construcciones y derivaciones lógicas de
conceptos jurídicos abstractos al margen de cualquier consideración práctica, como ocurrió con la denominada por Heck
Jurisprudencia de conceptos.
• El Derecho ha sido considerado tradicionalmente una ciencia, y como tal, han sido los métodos
de conocimiento de éstas los que se han empleado para indagar en el fenómeno de lo jurídico. Sin
embargo, el Derecho no es realmente una noción abstracta o teórica con la que puedan
establecerse razonamientos análogos a los de las matemáticas, sino que el Derecho nace de la
realidad concreta y a ésta se destina. En este sentido, la aplicación del Derecho no es un acto
secundario en la vida del mismo, es el Derecho mismo en movimiento, pues una norma dictada
nace para ser aplicada y de no ser así, no justifica su existencia. La aplicación del Derecho se
produce cuando el Ordenamiento Jurídico (ese conjunto interrelacionado de normas, principios y
valores que constituye el Derecho en su máxima expresión) se pone en marcha para resolver un
problema jurídico concreto, para encontrar la solución más justa posible. 30 enero
• Al margen de posiciones doctrinales que adoptan perspectivas sesgadas, parece claro que el común de los expertos –e
incluso de los profanos– conciben el Derecho como conjunto de normas dictadas o aceptadas por el Poder público
dirigidas a regular la sociedad. Sin embargo, en esta concepción se ha incidido tradicionalmente más en el elemento
normativo (conjunto de normas) que en el elemento finalístico (la regulación social), cuando, en nuestra opinión, es este
segundo elemento el fundamental para la comprensión del Derecho. La sempiterna (es que tuvo un comienzo, pero no
contara con un final) pregunta de qué es el Derecho, cuál es su idea (en la acepción hegeliana de este término, de unión
del concepto y su realidad, de lo teórico y lo práctico), sólo puede contestarse atendiendo a su finalidad, pues un Derecho
inútil o disfuncional que no regula la sociedad, es decir, que no resuelve conflictos o no preserva la paz social (en
definitiva, que no colma las aspiraciones de justicia en una sociedad concreta), no puede ser tenido como tal, sino como
mero adorno con apariencia de Derecho. De ahí que la ciencia del Derecho sea esencialmente una ciencia de carácter
práctico, porque en la misma deben ir unidos de modo inescindible la comprensión teórica del Derecho y el método
técnico de actuación de éste sobre la realidad jurídica para la realización de la justicia, midiendo así su eficacia real.
• En tal sentido, como dijera Carnelutti, el Derecho ha de ser un Derecho vivo, un Derecho en funcionamiento. El ingente
conglomerado normativo que constituye el Ordenamiento jurídico de nuestros días, en el cual los poderes públicos con
competencia normativa se han multiplicado exponencialmente, no debe oscurecer la finalidad última del Derecho que es la de
constituir una herramienta técnica para la resolución de conflictos sociales de forma justa. Ha sido el desenvolvimiento
histórico del mismo el que ha ido creando de forma aluvional, y muchas veces inconexa, un acervo normativo que facilite la
búsqueda de soluciones justas a los problemas jurídicos planteados, pero un Derecho (o norma integrante del mismo) que no
se aplique (es decir, que no sirva para resolver un caso) no puede ser calificado como tal. De este modo, la aplicación del
Derecho, lejos de ser un capítulo más de la Ciencia del Derecho, viene a constituir su razón de ser, lo que le da vida y
justificación. En esta línea, Díez-Picazo ha señalado que “el derecho no nos parece una formulación ideal, abstracta y
general, que posea un valor universal, sino que está formado fundamentalmente por una serie de experiencias vividas o
experiencias existenciales, que son rigurosamente hablando decisiones de casos concretos, aunque en algunos momentos
puro fenómeno social, desvinculándolo de su fin último, la justicia. en este sentido, como ha afirmado De Castro, ninguna de ambas
direcciones (que él viene a clasificar en las que siguen un método puramente conceptual y las que siguen un método sociológico de
conocimiento del Derecho) “ha logrado cerrar el abismo que ofrecía la distinta naturaleza con que se manifestaban la abstracción normativa
y la decisión concreta; todo lo que se ha hecho es abandonar u ocultar uno de los extremos y reducir el Derecho al otro”. Para este autor es
la justicia, entendida como realidad objetiva suprasensible y esencia inmutable y eterna, la que une ambas direcciones expuestas. Señala
que “la Justicia es una esencia real, cuya característica más importante es la de llevar consigo, de modo inmanente, una tendencia
inexorable a su realización. Aquí se encuentra su especial peculiaridad para el conocimiento, su carácter fundamentalmente “práctico” y la
importancia que para el Derecho tiene su aplicación; aquí también está el porqué y la única posibilidad de la unidad entre el precepto y su
realización, entre norma y decisión en virtud de la norma”. De este modo, como venimos diciendo, la aplicación del Derecho constituye la
propia esencia del Derecho, la conexión entre la norma abstracta y la decisión concreta del caso, la realización de la justicia. Mediante la
aplicación del Derecho la norma pasa de ser una mera formulación jurídica genérica a cumplir su función reguladora de la realidad social.
En el momento aplicativo del Derecho, la norma jurídica pierde su enfoque teórico tradicional de mandato y pasa a ser considerada como
históricamente) de la noción de justicia y tiene como meta, en su aplicación y desenvolvimiento en la sociedad, esa misma
justicia que se realiza en cada uno de los actos concretos de su aplicación. En este sentido, De Castro ha señalado que la idea de
la justicia “es el criterio organizador y decisorio en toda la realidad jurídica; incluso en el último y mínimo detalle, la idea de
• De lo expuesto hasta ahora, puede señalarse que el Derecho está a medio camino entre la teoría y la práctica o ciencia del caso
concreto. Su origen indudable está en la resolución de casos concretos, y para ello no hay más que atender al Derecho romano.
Las construcciones teóricas son siempre posteriores y surgen de la resolución de los casos con una vocación de permanencia, y
pudiera decirse que el caso concreto cincela las construcciones teóricas, perfeccionándolas día a día. Aún hoy es posible detectar
este fenómeno en la cotidianidad jurídica; me refiero a cómo, reiteradamente, los poderes normativos modifican o instauran
nuevas normas jurídicas sobre la base de construcciones o soluciones de corte jurisprudencial. La mayor expresión del Derecho
demás (la palabra “método” se compone de las palabras griegas “meta” que significa “hacia” y “odos” que significa “camino”). El
método científico, en cuanto trata de descubrir nuevas verdades, se llama método heurístico o de investigación; en cuanto trata de
transmitir a los demás las verdades ya conocidas, es decir, de enseñar, se llama método didáctico.
• Dado que toda ciencia se diferencia de las demás por su objeto o por el punto de vista con que estudia su objeto, es lógico que cada
ciencia busque los procedimientos o métodos adecuados para el mejor conocimiento de su campo científico. Hay unos métodos o
procedimientos generales de todas las ciencias (definición, división y demostración), y hay otros métodos particulares para cada ciencia
o grupo de ciencias (métodos de las ciencias formales como la lógica o la matemática, que es el método deductivo; método de las
ciencias físicas, humanas e históricas que usan el inductivo). Cada ciencia tiene así su método; y este es el caso de la ciencia del
Derecho.
• En este sentido, una perspectiva sencilla, pero fundamental, de contemplación científica del Derecho es aquélla
que atiende a su movimiento. Desde este punto de vista, el Derecho puede contemplarse como un conjunto de
normas, esto es, como el Ordenamiento jurídico vigente en un momento dado (perspectiva que denominaremos
estática), o puede contemplarse como ese mismo conjunto de normas en acción, esto es, aplicándose para
resolver las distintas situaciones sociales concretas con trascendencia jurídica que se planteen (perspectiva
dinámica). Como se ha dicho ya, es esta la finalidad o utilidad del Derecho, la que legitima su existencia o
razón de ser, pero en lo que ahora nos interesa, estas dos perspectivas del Derecho conducen a la coexistencia
de una doble metodología de conocimiento:
2. Una metodología específica que atiende a
los rasgos peculiares del Derecho, que se
1. Una metodología científica tradicional manifiestan fundamentalmente en la
que investiga el Derecho con los vertiente aplicativa del mismo como
procedimientos generales aplicables a todas mecanismo de solución de conflictos
las ciencias, y jurídicos. Este sería el campo de actuación
de la metodología de la aplicación del
Derecho.
• Cuando hablamos de la aplicación de las normas jurídicas estamos haciendo referencia a la actividad consistente en
trasladar el contenido abstracto e hipotético de una norma jurídica a una situación concreta que acontece en la realidad
social. Las normas jurídicas aparecen formuladas, por su propia naturaleza, con un contenido general, pero,
evidentemente, tratan de resolver o aclarar una situación que se puede producir en la realidad concreta. Puede decirse que
una norma jurídica inaplicable es una norma inútil, una norma muerta, con lo que parece claro que la aplicación de las
normas es una actividad fundamental para afirmar el carácter “saludable” de una norma.
• Desde este punto de vista, lo que convierte a una norma en saludable es la cantidad de veces que se aplica a casos
concretos, lo que indica que la norma en cuestión está incidiendo en un problema que se repite en la realidad. Esta
situación de reiteración de la aplicación de una norma genera una repetición de sentencias que resuelven dicho problema y
que, a un tiempo, van generando en su fundamentación jurídica una serie de precisiones judiciales que interpretan
completando progresivamente la norma y que tienden igualmente a superar –a eliminar– la causa por la que dicho asunto
se repite ante los Tribunales, y que genera la reiterada aplicación de la norma en cuestión.
• Este fenómeno, sin embargo, no siempre es así, dado que si la controversia es fáctica, la reiteración de asuntos análogos
lo que indica es que un problema es frecuente en la realidad social, a pesar de que las normas jurídicas que lo disciplinen
sean perfectamente claras y no necesitadas de interpretación añadida (como acontece, por ejemplo, en los casos del
incumplimiento de contratos de ejecución de obra en el orden civil o los procedimientos por despido en la Jurisdicción
social).
• Según lo expuesto hasta ahora, puede colegirse que la indagación sobre el funcionamiento de la aplicación del Derecho
conlleva la averiguación de la propia naturaleza de éste. De ahí que una investigación como ésta sobre la actividad
desplegada por el jurista cuando aplica el Derecho para resolver casos concretos (y que denominaremos razonamiento
jurídico-práctico) pone siempre al descubierto la verdadera justificación legitimadora del Derecho en su conjunto. Desde
este punto de vista, este trabajo constituye un intento de lo que Viehweg, en la introducción a su Tópica y jurisprudencia
denominó “Teoría de la práctica”, un estudio teórico del método que utiliza el jurista para encontrar la norma jurídica
aplicable al caso concreto a resolver, una metodología de la aplicación del Derecho, en definitiva. 1 feb
• Esta metodología de la aplicación del Derecho no constituye sólo el estudio de la técnica de búsqueda y
selección de la norma aplicable al caso, es también, y sobre todo, determinar la utilización de esta técnica del
modo que se consiga la solución más acorde a la justicia en cada caso; que se consiga la solución más justa
posible o aceptable. Es decir, aplicar el Derecho teniendo en mente cuál es el fin o meta perseguida: la justicia.
• Como ya hemos manifestado, la aplicación del Derecho no es un aspecto o perspectiva más de su análisis. El
Derecho nació de y para su aplicación a la realidad, para resolver los conflictos surgidos en la sociedad. No
puede hablarse en puridad de un Derecho aplicable frente a otro que no lo sea, pues una norma jurídica
inaplicable no puede justificar su existencia porque haya sido aprobada formalmente por el Poder público. Es
su posibilidad de aplicación efectiva y de ser instrumento para el logro de una solución justa lo que la legitima
y justifica. En caso contrario, la formulación de una norma jurídica no pasa de ser un mero ejercicio intelectual
esencialmente deductivo en el que el juez realiza la interpretación de la regla abstracta para resolver un caso
concreto. Sin embargo, la aplicación del Derecho es mucho más que esta tarea técnica, dado que la resolución de
cada caso concreto conlleva un reajuste de la norma a la realidad social que pretende disciplinar y obtener una
solución justa y aceptable socialmente. De este modo, el juez reelabora y perfila la norma aplicada para que ésta
cumpla su función social de pacificación de la forma más acorde a la realidad del momento, y a través de esta
labor judicial, la norma siempre permanece actualizada en su vigencia. Precisamente, las decisiones judiciales
sobre la aplicación de una norma, cuando se reiteran, impulsan frecuentemente futuros cambios normativos y
empujan al legislador a una nueva regulación. En este sentido, la aplicación del Derecho constituye un mecanismo
de adaptación de la norma aplicada a la realidad social concreta del momento en que se aplica, en la cual imperan
unos valores y creencias que pueden ser distintos a los contemplados en el texto de la norma, lo cual es
especialmente verdad cuando la norma aplicada ostenta una vigencia prolongada en el tiempo.
• Desde este punto de vista, la finalidad del razonamiento jurídico-práctico es la
obtención de una solución justa del problema, por lo que las nociones del
Derecho y justicia aparecen imbricadas, en una relación de medio a fin. Se
introducen así cuestiones valorativas, pues debe partirse de que la justicia es el
fin del Derecho y éste el medio o instrumento para conseguir aquélla. Un
Derecho cuya pretensión no es la de ser justo nunca puede considerarse
auténtico Derecho, sino una simple apariencia de Derecho sólo sustentado por
un poder político y no aceptado por la ciudadanía, a la cual se impone. 7 febrero|
• Por hipótesis, pudiera pensarse que el razonamiento jurídico-práctico persigue la obtención de una
solución justa, sin más aditamentos, pero eso sería decir poco más que expresar una intención
general, esencial sí, pero dotada de escaso contenido. La solución justa es aquella solución que se
extrae del Ordenamiento jurídico, que es el que contiene los criterios o estándares de justicia
concretos de una sociedad dada en un periodo de tiempo determinado. Así, el operador jurídico, al
aplicar la norma, no razonaría con sus criterios de justicia, sino con los que se extraen del
Ordenamiento (así, si el Derecho laboral dice que a un trabajador despedido improcedentemente le
corresponden 33 días de indemnización por año de servicio trabajado y no 45, es esta la solución
justa que prevé el Ordenamiento, por mucho que el operador jurídico entienda que la
indemnización debiera haber sido mayor o menor). De este modo, la referencia a una solución
justa lo es siempre a una solución jurídicamente fundamentada en normas o principios jurídicos
extraídos del Ordenamiento jurídico vigente.
• El devenir de la historia universal, y más concretamente, el de la historia jurídica, ha demostrado que el
concepto de justicia es esencialmente formal e histórico, y desde luego, es un concepto metafísico previo al
del Derecho. Es formal, porque adopta distintas materializaciones en los distintos casos que concretamente se
resuelven; histórico, por cuanto varía según las distintas etapas históricas y las distintas culturas o
mentalidades sociales. Ejemplos como la esclavitud, el divorcio, la pena de muerte o el aborto, explican por sí
solos esta verdad tan rotunda; y es previo al del Derecho, en cuanto fundamenta a éste, promueve su creación
y constituye su objetivo último.
• Ahora bien, la justicia inspiradora del Derecho se manifiesta e impregna a éste. Así, en cada época histórica,
los valores que integran la justicia (lo que se entiende en un periodo histórico y cultural concreto por la
justicia) tienden a recogerse en las distintas normas jurídicas que integran el Derecho. Cuanto más rango
normativo en la escala de fuentes del Derecho tenga la norma, más valores o principios de justicia aparecerán
recogidos, como acontece con las normas constitucionales actualmente 8 febrero .