Interés superior del niño en clave

migratoria
Migración

La Organización Internacional para las Migraciones

(OIM) la define como “el movimiento de una
persona o grupo de personas de una unidad
geográfica hacia otra a través de una frontera
administrativa o política con la intención de
establecerse de manera indefinida o temporal en
un lugar distinto a su lugar de origen”
Actualmente los colectivos migratorios se han vuelto
más mixtos y complejos, lo que se traduce en que
estemos frente a un grupo de personas heterogéneas
dentro de las cuales podemos encontrar un segmento
de ella con características de mayor vulnerabilidad.
“solicitantes de asilo y refugiadas, migrantes víctimas de la trata,
personas traficadas u objeto del tráfico ilícito; migrantes varados;
migrantes y refugiados objeto de violencia y traumas psicológicos
durante el proceso migratorio u otras personas en situación de
vulnerabilidad como las mujeres embarazadas, las niñas, niños y
adolescentes que viajan con sus familiares o aquellos no
acompañados o separados de sus familias, personas con
capacidades diferentes o personas adultas mayores ”.
 el conflicto
Por un lado - La movilidad humana provoca a los Estados
tensiones político – económico al tener que enfrentar por un
lado el deber de resguardar sus fronteras de una población
migrante especialmente empobrecida o con conflictos políticos
internos de sus lugares de origen, pero, por otro lado, ellos
pueden económicamente suplir la mano de obra escasa en
determinados tipos de empleos y que los nacionales no quieren
o no pueden ocupar dichos puestos.

A su vez, los Estados, en general, han firmado tratados

internacionales en materia de derechos humanos, por lo que se
encuentran expuestos a que se les ejerza un grado de presión
ética sobre ellos, con el fin de que se garanticen efectivamente
los derechos humanos de las personas y comunidades
migrantes, especialmente de las niñas y los niños y sus
familias, que viven en condiciones de vulnerabilidad.
Las razones de esta movilidad
puede traer aparejado diferentes
escenarios que condicionan la
vida de NNA:

a) los niños/as que migran junto a sus

padres/familias;
b) los niños/as que permanecen en el país de
origen cuando sus familiares directos trasladan su
residencia a otro país;
c) los niños/as que migran solos, sin la compañía
de sus padres o responsables y
d) los hijos/as de migrantes que nacen en el país
de destino (también llamados segunda generación
o generación 1,5).
INSTRUMENTOS INTERNACIONALES SOBRE PROTECCIÓN DE
NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES MIGRANTES

Tiene como base dos tratados de derechos humanos:

-La Convención Sobre los Derechos del Niño

-La Convención Internacional sobre la protección de los derechos

de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares.
 los Derechos Del Niño
Convención Sobre los Derechos Del Niño
Del Niño

Aprobada el 20 de noviembre de Toda ley que se apruebe y tenga Promueve en el

1989 por la Asamblea General Busca promover
mundo en el
los derechos
relación directa con el menor de edad
de Naciones Unidas mundo
de los derechos
los niños y niñas
se rige por cuatro principios
de los niños y niñas
fundamentales:

Chile ratifica este 1.-La no discriminación

Convenio Internacional el 2.-El interés superior del niño Reconociendo que las personas
14/08/1990. 3.-Su supervivencia menores de 18 años necesitan
4.-Desarrollo y protección, una atención y protección
así como su participación especiales.
en decisiones que les afecten.

El principio rector es el Interés

Superior del Niño (art.3.1)
 Interés Superior del NNA

• Todas las medidas adoptadas por las instituciones públicas o privadas a

favor de los niños, deben considerar este principio debiendo acentuar su
realidad como sujeto digno de atención, promoción, provisión y
protección.
 Reconocimiento de su
participación como sujetos
Sujetos de derecho y no activos de cambios dentro de
objetos de protección todos los espacios sociales
en que se desarrollan:la
familia la escuela , la
comunidad y otros.

Igualdad de
• Convierte a los
condiciones que
menores de edad
los adultos
Reconocidos y en un sujeto de
respetados en sus
derechos derechos exigibles.
Dos artículos son relevantes en esta materia
El artículo 2
• “los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente
Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su
jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el
color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el
origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos
físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o
de sus representantes legales.
• los Estados parte tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar
que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o
castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones
expresadas o las creencias de sus padres, tutores o familiares.
Dos artículos son relevantes en esta materia

artículo 4
• los Estados parte, una vez que la han aceptado y ratificado, deben
encargarse de velar por su cumplimiento, con el compromiso de su
implementación progresiva de acuerdo con su artículo. Ello supone que
en toda ley que se apruebe y tenga relación directa con el menor de
edad se deben tener presentes los principios que inspiran y orientan el
contenido de la CDN, el principio rector es el interés superior del niño.
La Doctrina de la Protección Integral

“Propone un modelo jurídico de responsabilidad, que incorpora una

importante distinción entre las intervenciones cuyo objetivo es sancionar,
que, aunque garantizan los derechos, implican una cierta limitación de la
libertad del niño, y aquellas de resguardo o restitución de los derechos
amenazados o vulnerados, que no deben implicar restricción de derechos
sino, todo lo contrario, garantía y restitución de ellos”.
Quienes intervienen
 El principio del interés superior del niño y
de la niña.
El artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño
• Establece la premisa fundamental de la doctrina de la Protección
Integral, que es el principio del interés superior del niño. Como
consecuencia, debe entenderse que los niños/as y adolescentes han de
ser considerados personas en desarrollo, unos miembros más de la
sociedad.
• Sus derechos no deben ejercerse de forma separada, aislada o contraria
a los de las demás personas que los rodean, sino que deben ser
respetados en las distintas etapas de su desarrollo físico y psicológico ,
según edad y grado de madurez.
INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO/A.

Como concepto abstracto, el interés superior del niño ha provocado

diversas interpretaciones. Incluso la doctrina y la jurisprudencia han
ofrecido enfoques que por momentos han excedido las reales
pretensiones del principio.
 la Observación General N.° 14

El concepto de interés superior del niño es un concepto jurídico

indeterminado.
Al tener esta naturaleza, se vuelve flexible y adaptable, por lo que su
contenido debe determinarse caso por caso: este debe ajustarse y
definirse de forma individual, con arreglo a la situación concreta del niño o
los niños afectados y teniendo en cuenta el contexto, la situación y las
necesidades personales. Ya sea que la decisión la deba tomar, individual o
colectivamente, el juez, el legislador, o la autoridad administrativa, social o
educativa, la evaluación y la determinación deben llevarse a cabo
respetando plenamente los derechos que figuran en la Convención y sus
protocolos facultativos
La Observación General N°. 14 del
Comité sobre los Derechos del
Niño (ISN)
Determino los siguientes parámetros:
a) el carácter universal, indivisible,
interdependiente e interrelacionado de los
derechos del niño;
b) el reconocimiento de los niños como titulares de
derechos;
c) la naturaleza y el alcance globales de la
Convención;
d) la obligación de los Estados parte de respetar,
proteger y llevar a efecto todos los derechos de la
Convención;
e) los efectos a corto, medio y largo plazo de las
medidas relacionadas con el desarrollo del niño a
lo largo del tiempo .
La naturaleza del interés superior del niño y de la niña, se
considera un concepto triple, a través de:

1.-Un derecho sustantivo.

2.-Un principio jurídico interpretativo fundamental.

3.-Una norma de procedimiento.

Con esta fórmula, el Comité deja claramente establecido que si
bien el interés superior del niño es un principio, ante todo es un
derecho, y como tal puede ser invocado directamente ante los
tribunales cuando se vea vulnerado, para su inmediata reparación
o para pedir la anulación de cualquier acto jurídico que le
concierna y que no haya respetado ese derecho.

Al ser a su vez, una regla de procedimiento, quien debe evaluar y

determinar que ese interés superior del niño es una consideración
primordial, debe ceñirse a un procedimiento y demostrar que ha
cumplido con ese requisito, so pena de ser declarado nulo el acto
jurídico.
 CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE LA
PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE TODOS LOS
TRABAJADORES MIGRATORIOS Y DE SUS
FAMILIARES
Preámbulo(Convención
Trabajadores Migratorios)

Reconoce a la Convención Sobre los Derechos del

Niño entre los instrumentos internacionales que le
dan sustento y la complementan estableciendo
que por su calidad de doble vulnerabilidad
merecen una mayor protección.
Aplicable:
-A las personas menores de edad la CTM a los/las menores de
18 años que sean trabajadores/as migrantes y que estuvieran
autorizados/as a trabajar según el marco legal de cada país.

-También se aplica a quienes, no estando en edad de trabajar,

desempeñan tareas laborales que, según el caso, podrían
tratarse de formas de trabajo infantil prohibido por la
legislación o incluso de explotación laboral (a veces, en el
marco del delito de trata de personas). Incluye a los hijos/as
de migrantes, sean ellos mismos migrantes o no: reconociendo
los derechos de los miembros de sus familias.
Conjuntamente con esto también está considerada la familia,
señalando en sus artículos:

Art.29 que todos los hijos de trabajadores migratorios tendrán

derecho a tener un nombre, al registro de su nacimiento y a
tener una nacionalidad.

Art. 44 .1 señala que la familia es el grupo básico natural y

fundamental de la sociedad y tiene derecho a protección por
parte de la sociedad y del Estado, y exige al Estado adoptar las
medidas apropiadas para asegurar la protección de la unidad
de la familia del trabajador migratorio
 Art.30 asegura a los hijos de los trabajadores migratorios el
derecho fundamental a la educación; señala, además, que esta
debe entregarse en condiciones de igualdad de trato con los
nacionales del Estado; y afirma que el acceso de los hijos de
trabajadores migratorios a las instituciones de enseñanza
preescolar o las escuelas públicas no podrá denegarse ni
limitarse a causa de la situación irregular en lo que respecta a
la permanencia o al empleo de cualquiera de los padres, ni del
carácter irregular de la permanencia del hijo en el Estado de
empleo.
Art.45 se fija la igualdad de trato respecto de los nacionales en
cuanto al acceso a: instituciones y servicios de enseñanza, con
sujeción a los requisitos de ingreso y a otras normas de las
instituciones y los servicios de que se trate; instituciones y
servicios de orientación y capacitación vocacional, a condición
de que se cumplan los requisitos para la participación en ellos;
servicios sociales y de salud, a condición de que se cumplan
los requisitos para la participación en los planes
correspondientes; y a la vida cultural y la participación en ella.
Asimismo, establece que los Estados deberán diseñar
programas dirigidos a facilitar la integración social de los hijos
de trabajadores migrantes, así como facilitar la enseñanza de
la lengua y cultura materna.
 LA OPINIÓN
CONSULTIVA N°.
21/14 DE LA CORTE
INTERAMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS.
“Derechos y
Garantías de niñas y
niños en el contexto
de la migración y/o en
necesidad de
protección
internacional”
 Conlleva una “necesidad imperiosa de adoptar un enfoque de
derechos humanos” con relación a las políticas migratorias y a
las necesidades de protección internacional;
-El interés superior del niño debe ser el eje rector de todas las
decisiones que tomen las autoridades respecto de la situación
jurídica de las NNA, siendo igualmente importante escuchar la
opinión de la niñez no acompañada, tomando en consideración
sus características físicas y personales.

-También se resalta el principio de no detención de niños y

niñas por su condición migratoria

-La protección del derecho a la vida familiar, la Corte IDH

afirmó que “los Estados no pueden expulsar a uno o ambos
progenitores por infracciones migratorias de carácter
administrativo, pues se sacrifica de forma irrazonable o
desmedida el derecho a la vida familiar del menor”
LA REGULARIZACIÓN
MIGRATORIA EN EL
ORDENAMIENTO
JURÍDICO CHILENO.
Durante 45 años fue regido por el Decreto de Ley de Migración
y Extranjería 1094 de 1975 (Ministerio del Interior 1975),
siguiendo la lógica de la doctrina de seguridad interior del
Estado.
Abarcando solamente la regulación sobre el control y seguridad
del territorio nacional.
la nueva Ley N°
21.325 de
Migración y
Extranjería
artículo 4 reconoce el principio del interés superior del niño y
de la niña.

“No encuentra claras manifestaciones y concreciones en

aquellos preceptos del texto legal llamados a incidir en la
realidad diaria que viven los NNA migrantes que se encuentran
bajo la jurisdicción del Estado chileno, así como tampoco de
sus familias” (I.Ravetllat).
 Conclusión.
En la práctica, no hemos avanzado mayormente en la aplicación
de una ley migratoria eficaz y los principios amparados en los
diversos protocolos y Cartas no se concretan de manera
oportuna en la vida de los migrantes y refugiados que ingresan
al país, en especial a los NNA que no tienen asegurado el pleno
ejercicio de derechos ni tampoco está resguardado el interés
superior del niño.
FIN