LOS DELITOS CONTRA LA

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
 La administración pública:
 Sentido restringido (extrapenal): conjunto de dependencias.
 Sentido funcional (administrativo): actos de gobierno o actos
administrativos.
 Sentido amplio (penal): todos los actos de la administración pública.

 La administración pública:
 Objetivo: actividades
 Subjetivo: órganos

2
 La administración pública como bien jurídico tutelado:
 Concepción moral: Prestigio, dignidad de la administración pública.
 Concepción constitucional: normal funcionamiento de los órganos de
gobierno, regularidad funcional o correcto funcionamiento.
 Posturas:
 Ámbito interno: deberes de cargo – disciplinario.
 Ámbito externo: deberes con los administrados.

3
 Concepción constitucional abarca distintos bienes jurídicos específicos:
 Principio de no lesividad del patrimonio público.
 Quebrantamiento de los deberes funcionales: constitucionalidad, legalidad,
honestidad, probidad, imparcialidad, eficiencia, idoneidad.
 Libertad de determinación del funcionario.
 Correcta administración de justicia.
 Intangibilidad de la función pública.
 Efectividad del ejercicio funcional.

4
 Sujeto activo calificado: condiciones o cualidades especiales.
 Funcionario Público: poder de decisión y/o representación.
 Servidor público: presta servicios al Estado y siempre está subordinado
frente al funcionario.
 En el ámbito del derecho administrativo: artículo 40 de la Constitución.
 En el ámbito penal: artículo 425 del CP y una relación funcional con el
objeto del delito.

5
 Legislación comparada:
 Criterios de interpretación.
 Numerus clausus.

 Criterios de interpretación:
 Existencia de un título (elemento subjetivo): ley, elección o nombramiento.
 Participación de la función pública (elemento objetivo): proyección al interés
colectivo o social.
 Legislación peruana:
 artículo 425 del CP.

6
 Legislación peruana:
 Concepto que no coincide con el del Derecho Administrativo. Es más amplio
en el ámbito penal.
 Inciso 1: Derecho administrativo.
 Inciso 2: Políticos, confianza, elección.
 Inciso 3: Ejercen función pública, pero dentro de estructura orgánica del
Estado.
 Inciso 4: Función pública eventual.
 Inciso 5: Funcionarios públicos.
 Inciso 6: Cláusula abierta

7
 Teoría del dominio del hecho: artículo 23 del CP:
 Autoría directa: dominio de la acción.
 Coautoría: dominio funcional.
 Autoría mediata: dominio de la voluntad:
 Dominio por error.
 Dominio por coacción.
 Dominio de la voluntad en aparatos de poder organizados.

 Participación:
 Instigación: artículo 24 del CP
 Complicidad: artículo 25 del CP

8
 Delito contra la administración pública:
 Autor: cualidad especial de autor (intranei).
 Los demás sujetos partícipes: no tienen la cualidad especial (extranei).

 Problemas de las reglas de autoría y participación en los casos del

extranei:
 Teoría de la autonomía o de la ruptura del título de la imputación. Caso
diarios chicha. Caso Alvarez.
 Teoría de la unidad del título de la imputación.

9
 Teoría de la ruptura del título de la imputación:
 Cada autor y participe responde por el injusto cometido.
 El intranei responde como autor del delito especial.
 El extranei responde como partícipe de un delito común.
 Problemas:
 Impunidad cuando no existe delito común para tipificar la conducta del extranei.
 Rompe al principio de accesoriedad de la participación: un mismo hecho genera
doble tipificación (especial y común).

10
 Teoría de la unidad del título de la imputación:
 Postura regulada en el artículo 25 del Código Penal.
 Admite la participación del extranei en los delitos especiales propios – de
Infracción del deber.
 Conserva el principio de la accesoriedad de la participación.
 Críticas:
 Desproporcionada punibilidad en tanto en los delitos la calidad especial fundamenta
el injusto culpable.
 Solución: aplicar el artículo 26 del CP (Abanto Vásquez) – Determinación judicial
de la pena.

11
 Artículo 376 del CP.
 Bien jurídico tutelado: constitucionalidad y legalidad de la función
pública
 Modalidades:
 Cometer un acto arbitrario: realización propia del acto.
 Ordenar un acto arbitrario: disponer que otro lo ejecute.

 Abuso de atribuciones:
 Extralimitación o exceso de su competencia o su poder.
 Sistematizar con el ordenamiento público.
 Ejercicio en el cargo (concordar artículo 361 del CP).

12
 Acto arbitrario: contrario a la Constitución o la ley.
 Perjuicio a tercero:
 Vinculación con el acto arbitrario.
 Delito de resultado.
 Lesión o menoscabo a los derechos de terceros.

 Sujeto activo: funcionario público que se encuentre desempeñando la

función.
 Sujeto pasivo
 Del delito: El Estado
 De la acción: la persona sobre la que recae la acción.

13
 Tipicidad subjetiva: dolo (se admite el dolo eventual).
 Consumación: generación del perjuicio.
 Agravante:
 Procedimiento de cobranza coactiva.
 Ley N° 26979, Ley de procedimiento de ejecución coactiva: ámbito
nacional, regional y local.
 Artículo 376-A del CP: Abuso de autoridad condicionando la
entrega de bienes y servicios:
 Es un delito autónomo. No cumple la función del tipo penal del
artículo 376 del CP.
 Es un delito de abuso nominado.

14
 Es un delito subsidiario:
 Abuso genérico o innominado.
 Abarca aquellos casos que no son comprendidos por los
otros abusos específicos (abusos nominados).
 Funcionalidad de la subsidiaridad:
 Subsidiaridad normativa o legislativa: establecida por el
legislador.
 Subsidiaridad interna y limitada: delitos funcionariales
(calidad del agente, abuso de cargo y bien jurídico).
 Subsidiaridad política-criminal: represión punitiva de los
delitos funcionariales.

15
 Artículo 387 del CP: Doloso y culposo.
 Acuerdo Plenario 4-2005/CJ-116, 30 Septiembre 2005.
 Norma peruana difiere de otras legislaciones:
 España. “Animo de lucro”: elemento subjetivo distinto del dolo, utiliza el
verbo “sustraer”, monto mínimo y es una forma de Malversación de fondos.
 Colombia. “Provecho suyo o de tercero”: elemento subjetivo distinto del
dolo.
 Argentina. Tipificado como una forma de Malversación de fondos y utilizado
el verbo “sustraer”.

16
 Bien jurídico protegido: los intereses patrimoniales de la administración
pública y los deberes funcionariales de lealtad y probidad del
funcionario público.
 Modalidades:
 Peculado por apropiación:
 Apartamiento de los caudales o efectos de la esfera de la administración pública
para incorporarlo a la esfera de disponibilidad propia (del agente) o de un tercero.
 Animus rem sibi habendi: ejecución o materialización de actos de disposición -uti
dominus-.
 El agente ejecuta actos materiales: señorío de los bienes.

17
 Modalidades:
 Peculado por utilización:
 Aprovechamiento de los caudales o efectos: usa, emplea, disfruta.
 No existe el animo de apoderamiento.
 Apartamiento momentáneo de la esfera de la administración pública.
 Diferencia con el tipo del artículo 388 del CPP (Peculado de uso):
 Objeto sobre el cual recae la acción: vehículos, máquinas o instrumentos de
trabajo – efectos o caudales.
 Principio de especialidad.

18
 Caudales: bienes en general dotados de valor económico
(dinero, bienes artísticos, históricos, inmuebles).
 Efectos: objetos, cosas o bienes que representan un valor
patrimonial público. Documentos de crédito negociables
emanados de la administración pública.
 Destinatarios de los efectos o caudales:
 El propio agente: traslado a la esfera de disponibilidad propia.
 Un tercero: transito a la esfera de disponibilidad de una tercera
persona.

19
 Percepción: recepción de bienes.
 Administración: funciones de manejo y conducción.
 Custodia: funciones de cuidado y vigilancia.
 Relación funcional:
 Posesión (tenencia material) mediata e inmediata.
 Posesión del agente en virtud de las atribuciones conferidas: disponibilidad
jurídica.
 Limita el círculo de autores.
 Atribuciones previas conferidas por ley o normas de menor jerarquía
(relación de derecho).

20
 Relación funcional:
 Atribuciones previas conferidas por disposición o anuencia de autoridad
competente, sin que contravenir normas que la prohíban (relación de hecho):
 Encargos o delegaciones.
 Administrador de facto (caso Montesinos Torres). Reconocido por el Tribunal
Constitucional (sentencia N° 2758-2004-HC/TC, 23 Noviembre 2004)

 Sujeto activo: funcionario público con relación funcional con los efectos
o caudales.
 Sujeto pasivo: El Estado.

21
 Tipicidad subjetiva: dolo.
 Consumación:
 Cuando el sujeto activo incorpora a su esfera de disponibilidad o lo
desvía a la esfera de otro.
 No se requiere del perjuicio (sentencia en el expediente N° A.V. 23-
2001, 20 Julio 2009. Caso Fujimori - CTS).
 No se requiere la verificación de un efecto positivo: el provecho
económico o utilidad por parte del sujeto activo (dictamen Fiscalía
Suprema, de 9 de Noviembre 2009, emitido en el RN del expediente
N° A.V. 23-2001, 20 Julio 2009. Caso Fujimori – CTS).
 Agravante: fines asistenciales – apoyo social.

22
 Culpa: violación de los deberes de cuidado.
 El autor permite que otro (tercero) sustraiga caudales o efectos.
 El tercero puede ser otro funcionario o un particular.
 Sustracción:
 El tercero no está en relación funcional con los caudales o efectos.
 Alejamiento del ámbito de vigilancia de los caudales o efectos, de la
administración pública.
 Agravante: fines asistenciales – apoyo social.

23
 Artículo 389 del CP.
 Bien jurídico tutelado: la eficiencia funcional, la correcta aplicación de
los fondos públicos, los intereses patrimoniales de la administración
pública.
 Objeto de la acción:
 Bienes: todo aquello de contenido económico.
 Dinero: medio físico con valor de cambio.

 Relación funcional:
 Deducida del propio tipo penal.
 Posesión o tenencia de los bienes o dinero.

24
 Relación funcional:
 Limita el círculo de autores.
 Disponibilidad jurídica.
 Atribuciones previas conferidas por ley o normas de menor
jerarquía (relación de derecho).
 Es posible la relación de hecho.
 Administrar: facultad de disponer los bienes para aplicarlos
a los fines legales.
 Destino diferente:
 El destino está fijado normativamente.
 Se aplica a actividades estatales distintas.

25
 Destino diferente:
 Los bienes o dinero no salen de la esfera estatal.
 Esfera estatal: diferencia con el Peculado.
 Definitivo: sin posibilidad de retorno.

 Afectación del servicio o función pública encomendada:

 Daño: costos, plazos, calidad.
 Jurisprudencia: destinado a beneficiar a los administrados.
 Antes de la modificatoria de 1999: delito de peligro.

26
 Sujeto activo: funcionario público con relación funcional con el dinero o
bienes.
 Sujeto pasivo: el Estado.
 Tipicidad subjetiva: dolo.
 Estado de necesidad justificante: cuando se busca proteger bienes de mayor
valor.
 Obrar por disposición de la ley: normas que dan preferencia al pago de las
remuneraciones.
 Error de prohibición: nivel de instrucción del agente y excesiva normativa.

27
 Consumación: afectación al servicio o función encomendada.
 Malversación agravada:
 Programas de apoyo social: buscan paliar las carencias económicas.
 Programas de desarrollo: ayudas permanentes a sectores de educación, salud,
deporte, etc.
 Programas asistenciales: campañas de urgencia coyunturales y eventuales.
 Mayor injusto: mayor daño

28