Constitucionalismo y

Derecho Penal

Dr. Christian Masapanta Gallegos, Msc.

OBJETIVO DE LA ASIGNATURA

El módulo “Constitucionalismo y Derecho

Penal” tiene como objetivo analizar
críticamente, desde la perspectiva del
constitucionalismo contemporáneo, las
relaciones y posibles tensiones el paradigma
constitucional ecuatoriano y el derecho
penal.
ESPECÍFICOS:
- Conocer el desarrollo del constitucionalismo
contemporáneo y su aplicación en el ámbito jurídico-
penal.
- Analizar las relaciones y problemas que surgen de la
relación entre principios constitucionales y Derecho
Penal.
- Determinar los principales problemas en el ámbito de
la aplicación del garantismo penal dentro de la
realidad ecuatoriana.
- Analizar críticamente la jurisprudencia constitucional
relacionada con asuntos penales en el Ecuador.
- Analizar las garantías constitucionales (normativas,
políticas públicas y jurisdiccionales) y su aplicación en
el contexto penal.
 TEMAS CLASES SUBTEMAS
   1  
El Neoconstitucionalismo: la   - El Estado constitucional de derechos y
crisis del derecho y el   justicia y su implicación en la dinámica penal.
constitucionalismo   - El constitucionalismo andino: sumak kawsay
contemporáneo y pachamama

El rol del juez penal y el  2 - Nuevos roles de los sujetos del proceso penal
constitucionalismo   en el modelo de estado vigente
  - El juez y la interpretación constitucional de la
norma penal.

Los derechos humanos y su  3 - La centralidad de los derechos en la

relación con el Derecho Penal   Constitución
- Tutela de los Derechos Humanos y Derecho
Penal

    - Las garantías constitucionales del imputado y

Los principios y las reglas en el 4 de la víctima.
Derecho Penal   - Los límites y vínculos al poder del estado
Los principios constitucionales  5 - El debido proceso penal y La presunción de
del derecho penal   inocencia
    - El principio de legalidad

La interpretación constitucional  6 - La proporcionalidad como principio rector entre

penal (proporcionalidad y   infracciones y sanciones penales.
ponderación)   - La ponderación como método de interpretación
  en casos penales concretos

El sistema penal y el derecho  7 - El sistema acusatorio ecuatoriano y su relación

constitucional   con el constitucionalismo.
  - Armonización de la normativa penal con la
  Constitución vigente.
 

La constitucionalización del  8 - La sociedad del riesgo vs el constitucionalismo

derecho penal   garantista
    - El derecho penal mínimo
EVALUACIÓN

Abstracts o resúmenes de las lecturas 2

Control de lectura 2

Participación en clase 2

Ensayo final tutoriado 4

 
TOTAL 10 PUNTOS
 Sesión 1
“El Neo constitucionalismo transformador”
Ramiro Ávila Santamaría
El 20 de Octubre de 2008 entró en vigencia en la
Constitución del Ecuador
- Unos se han adscrito a la corriente del
“neoconstitucionalismo”
- Otros tradición positivista y civilista
- Otros a la propuesta constitucional de que estos
países andinos supera al neoconstitucionalismo

El término “neoconstitucionalismo transformador”

pretende destacar las teorías jurídicas que ayudan a
comprender e interpretar el contenido de la
Constitución de Montecristi.
Este libro está dividido en cuatro partes:

- En la primera parte abordamos el tema de la crisis del

derecho y del estado desde dos perspectivas
(pensamiento jurídico del norte y pensamiento jurídico
andino)
- En un segundo momento se describe las respuestas
dadas por el derecho a la crisis, mediante lo que se ha
venido conociendo como “neoconstitucionalismo”
(Europa, Latinoamérica, andino)
- En la tercera parte, intentaremos caracterizar en
términos históricos, políticos y jurídicos a la Constitución
de Montecristi.
- En la cuarta parte, balance sobre la situación actual y el
impacto que ha tenido la Constitución (falacia
normativista y realista)
La crisis del derecho y del estado

Vamos a centrarnos en dos versiones actuales sobre la

crisis: percepción del derecho en Europa y su visión
dentro de un ordenamiento global. La otra tiene relación
con la función del derecho y el estado en el mundo
andino.

1. Perspectiva del pensamiento crítico del “norte”

Las consecuencias de este modelo se manifiestan,
según Ferrajoli, en dos crisis: (1) credibilidad del
derecho e (2) impotencia del derecho
(1) Credibilidad del derecho
- El derecho internacional se torna ambiguo e
incoherente
- El derecho existe pero deja de ser creíble; no ha sido
capaz de ser una norma de conducta que impida o
prevenga violaciones a los derechos. Bobbio planteó
que el reto de los derechos humanos son su
protección.
- El derecho no es eficaz porque no tiene mecanismos
de protección adecuados ni instituciones pertinentes
- Se disuelven los principios que sustentan al estado.
Ferrajoli menciona tres: legalidad, transparencia y
responsabilidad
- Se reduce la legitimidad de la democracia. triunfa el
mercado sobre los derechos
Zygmunt Bauman sostiene que estamos viviendo lo que
el llama “el lado negativo de la globalización”, y que se
caracteriza por el individualismo, el miedo y la ansiedad.
El neoliberalismo, en palabras de Bauman, ha producido
tres efectos: convertir a las personas en consumidoras,
privatizar los servicios públicos, asaltar al estado social.
Nancy Fraser considera que la crisis tiene tres matices:
uno económico, otro cultural y finalmente uno político.
- En lo económico, existe una evidente distribución
inequitativa de los bienes y de los “chances sociales”.
- La crisis cultural tiene que ver con la falta de
reconocimiento de las diferencias.
- Crisis de representación política en todos los niveles. A
nivel local, nacional y global, las personas no tienen voz
ni espacios para poder manifestar su voluntad
Perspectiva del pensamiento crítico andino.-

  Esfera Medio Objeto

1 Política estado nación autoridad/derecho

2 Económica capitalismo/competencia trabajo/naturaleza/consumidor

3 Social patriarcalismo/individualismo sexo/reproducción

4 Cultural racionalismo subjetivismo

 El neoconstitucionalismo
Europeo occidental
Las propuestas e innovaciones del
neoconstitucionalismo responden a problemas concretos
(sin ánimo de agotar todos ellos):
(1)los derechos fundamentales -la violación de
derechos-;
(2)la rigidez de la Constitución -a la arbitrariedad de los
parlamentarios-;
(3)la constitución como norma jurídica directamente
aplicable sin que requiera desarrollo legislativo para su
eficacia -al requisito de ley para reglamentarla- (en el
sentido de hacer reglas);
(4)los jueces de la constitución -a la inexistencia de una
autoridad que sancione la inobservancia de las normas
constitucionales-.
Impacto en la teoría del derecho:

(1)la concepción de la norma jurídica (certeza en las

reglas acordes a la Constitución y en los principios a
través de precedentes jurisprudenciales);
(2)la concepción del sistema jurídico (el sistema es
incoherente e incompleto –lagunas-);
(3)el objeto de estudio de la ciencia jurídica (sistemas
jurídicos nacionales. Regionales y universales);
(4)el método de aproximación al derecho (ponderación y
teleológico);
(5)la relación entre derecho y moral/justicia
(neoiuspositivismo y neoiusnaturalismo).
Neoconstitucionalismo latinoamericano

En este período de dictaduras militares, bajo la doctrina

de la seguridad nacional y de un uso extensivo de los
estados de excepción, se violaron también los derechos
humanos, se persiguieron a personas vinculadas con la
izquierda y se combatieron a grupos armados.

Existen algunas variaciones notables que merecen

destacarse: (1) la expansión de derechos, (2) el control
de constitucionalidad por parte de todos los jueces, (3)
el redimensionamiento del estado, (4) el
constitucionalismo económico encaminado a la equidad,
y (5) el hiper-presidencialismo.
(1) La expansión de derechos.-

Las constituciones de América Latina decididamente, y contra

la corriente europea, reconocen los derechos económicos,
sociales y culturales y los derechos de los pueblos indígenas.

(2) El control de constitucionalidad por parte de todos los

jueces

En Latinoamérica se asume un modelo que recoge algo del

modelo norteamericano y del modelo continental europeo.
Por ello, se considera que en nuestra región existe un control
mixto de constitucionalidad. Es decir, por un lado, los jueces
y juezas en sus casos aplican directamente la constitución
pero, por otro, las cortes o tribunales constitucionales deciden
de manera general y obligatoria para todos los casos.
(3) El redimensionamiento del estado.-
El estado definitivamente no puede ser mínimo ni
neutral. El estado tiene la obligación de promover y
satisfacer derechos que en la lógica de mercado no son
rentables y, en consecuencia, en un estado mínimo se
“garantizaría” su violación.
(4) El constitucionalismo económico.-
De ahí que la Constitución establezca en régimen de
desarrollo encaminado a conseguir la equidad y la
igualdad, y que el estado tenga objetivos claros y
comprometidos.
(5) El hiper-presidencialismo.-
Nuestra región se caracteriza, en la práctica, por
inestabilidad política y por democracias estadísticas, en
donde la participación termina con el voto en las urnas y
el voto de confianza en el presidente.
Neoconstitucionalismo andino o transformador.-

El problema es mucho más profundo si uno lo mira

desde la teoría crítica, la historia y la realidad andina. La
solución de la propuesta europea resuelve los
problemas europeos, que nunca fueron los mismos que
los que acaecen en nuestra región.
En primer lugar, en Europa no hubo un período colonial,
con todo lo que ello implica en términos de sometimiento
a la fuerza a un grupo humano a sistemas de vida
ajenos.
La descolonización es, pues, un elemento fundamental
para la construcción de una teoría jurídica y un estado
diferente, que reconfiguraría los mapas jurídicos y
políticos
En segundo lugar, no existe en Europa algo parecido a
un estado de segregación y exclusión a poblaciones
originarias y mayoritarias.

En tercer lugar, todas las conquistas de los movimientos

emancipatorios europeos, que tuvieron un nivel de
solución a nivel jurídico y político, nunca fueron
implementadas en nuestra región de forma adecuada y
completa porque respondieron a procesos históricos y
luchas propias de sus circunstancias.
De ahí que afirmar que la implantación del estado liberal
y del estado de bienestar fue una imposición y que
nunca pudo funcionar como en Europa.
LOS DERECHOS DE LA NATURALEZA
FUNDAMENTOS.
Ramiro Ávila

- La naturaleza como titular de derechos.

- ¿Es realmente un derecho o una declaración de
buenos propósitos?; ¿puede un ser no humano ser
sujeto de derechos?; si es que lo fuere ¿cuál es el
contenido del derecho?; ¿los derechos de la
naturaleza debilitan la teoría de los derechos
humanos?; ¿es exigible el derecho a la naturaleza?.
- El ensayo se estructura de cinco partes:
1. Todos los caminos conducen a Roma
2. Estirar los pies hasta donde nos alcance la sábana
3. Caminar alegremente hacia la fuente
4. Del agujero negro al Big Bang
1. Todos los caminos conducen a Roma:
Roma era considerada como el centro del mundo, esto asumido
a la Teoría del Derecho nos lleva a la conclusión de que la
naturaleza no puede ser sujeto de derechos.
Se asocian caracteres propios de una visión antropocéntrica: a)
la dignidad; b) el derecho subjetivo; c) la capacidad; y, d) la
igualdad.

a) Dignidad.- La naturaleza debe ser el medio para cumplir los

fines del ser humano.
b) Derecho subjetivo.- Cualidad asociada a los sujetos de
derecho desde una perspectiva teórica positivizada.
Podemos exigir las obligaciones que se desprenden de una
norma jurídica.
c) Capacidad.- Posibilidad de contraer obligaciones y
disponer derechos
d) Igualdad.- Se debe tratar igual a lo que tiene características
iguales y diferente a lo que es diferente.
2. Estirar los pies hasta donde alcanza la sábana.-

a) Dignidad.- los seres humanos somos medios para

conseguir fines económicos determinados. ¿El ser humano
puede ser un medio para que la naturaleza cumpla sus
fines?. Los seres humanos somos medios por omisión y por
acción.
b) Derecho subjetivo.- Reconceptualización de los derechos
subjetivos, se ha evolucionado hacia una mayor
comprensión de los titulares, los derechos de los obligados y
de los órganos de protección.
c) Capacidad.- Ha evolucionado el concepto de capacidad,
antes ni siquiera todas las personas eran titulares de
derechos. La incapacidad de las personas se suple con la
representación.
d) Igualdad.- Alguna vez se consideró que no eran
comparables los propios seres humanos. Según Peter
Singer la igualdad entre naturaleza y seres humanos se
expresa en la capacidad de sufrir.
III. Caminar alegremente hacia la fuente.-

Repensar la teoría tradicional, que desde una perspectiva

superficial rechazarían las nuevas concepciones de
titularidad de derechos a la naturaleza.
Lógica desde la filosofía andina:
a) La relacionalidad.- concepción holística de la vida todo
esta relacionado, vinculado, conectado entre sí.
b) La correspondencia.- implica una correlación mutua y
bidireccional . Hay una correspondencia entre lo cósmico y
lo humano.
c) La complementariedad.- Todos los entes coexisten, un
elemento depende de todos los restantes para ser pleno o
completo. Ejm. El subdesarrollo de unos implica el
desarrollo de otros.
d) Reciprocidad.- Es la forma práctica como interactúan los
principios brevemente enunciados. Lo que Esterman
denomina “justicia cósmica”.
IV. Del agujero negro al Big Bang.-

- Al igual que el origen del universo luego de una gran

explosión todo ha ido expandiéndose.
- La Declaración de Estocolmo de 1972 inició una nueva era
en la concepción del derecho y la naturaleza.
- A la par del derecho ambiental, se ha desarrollado también
una protección del derecho penal-ambiental.
- En 1992 la Declaración de Río de Janeiro sobre Medio
Ambiente y Desarrollo.
- Se constitucionalizó con el reconocimiento del medio
ambiente como un derecho a ser tutelado.
- Ahora se habla de la naturaleza como sujeto de derechos:
se menciona que ahora ya no se habla de derechos humanos
sino de derechos constitucionales; la protección de la
naturaleza no se la hace porque conviene al ser humano sino
por sí misma; ruptura dl formalismo jurídico tradicional.
 El oficio del juez hoy
Perfecto Andrés Ibáñez
1. Vicisitudes de un (anti) modelo.-
El juez es mediador de conflictos, y la inquietud social frente
a los posibles abusos de poder.
Para evitar la discrecionalidad en la edad media se pretendió
asumir a la divinidad la responsabilidad de los juicios.
Ejm. Hacer beber veneno la imputado para determinar su
responsabilidad.
Es bajo la sugestión del jurado inglés en donde se entendió
que la decisión judicial no puede pre constituirse, sino
que ha de formarse en uso inevitable de la libertad de
criterio (racionalidad).
El sistema de libre convicción fracasó, dando paso al
denominado juez-funcionario, integrado en un aparato
estatal institucionalizado, pero dotado de independencia.
El modelo de jurisdicción y de juez es el propio del
Estado liberal o legislativo de derecho
2. La alternativa neoconstitucional.-

- Redistribución del poder a favor del juez.

-Reformulación del diseño institucional y del rol del juez

en el constitucionalismo contemporáneo.

- El juez principal garante de los derechos –la

independencia judicial rectamente entendida-

- En Italia surge “tangentopoli” para combatir la

corrupción

- Se asume una reconceptualización del denominado

“gobierno de los jueces” y activismo judicial.
3. Dimensiones de la jurisdicción.-

- Garantías de las partes frente al juez: tutela de la

dignidad de los justiciables y como método.
- La jurisdicción es un poder, pero poder de decir el
derecho, como forma constitucionalmente asumida
de mediar situaciones conflictivas.
- Existe una actividad cognoscitiva de la actividad
jurisdiccional (se ha configurado como un
observador externo, imparcial).
- Se requiere que el juez sea un operador racional.
- Dentro del proceso penal se encuentran inmersas
personas a quienes debe respetarse su dignidad, y
cuyos derechos solo podrían afectarse
negativamente y siempre entro de ciertos límites por
una decisión definitiva y firme cuando lo imponga
una previsión legal.
4. Sistema de garantías.-

Ferrajoli ha referido la derecho en general, propio de los

ordenamientos constitucionales, como “sistema de
garantías”.
El objeto es circunscribir todos los poderes - públicos y
privados- a límites.
En el ámbito jurisdiccional, los dispositivos de garantías
son de dos órdenes: las garantías orgánicas
(independencia); y, las garantías procesales
(asegurar los derechos de los justiciables – tutela
judicial efectiva y debido proceso-)
El juez no debe invadir papeles ajenos en el ámbito de la
triada procesal penal.
Se debe respetar la función de las formas procesales
sobre todo en materia penal.
Bínder: Todas las informalidades procesales deben ser
tomadas como síntomas de la eventual afectación
negativa de algún interés digno de protección.
5. Ser juez hoy.-

Innovaciones constitucionales al rol de los jueces.

Se ha ampliado el campo de interpretación de la

constitución y la ley.

El activismo judicial aparece como teoría de referencia.

Se debe deconstruir el anti modelo de juez herencia de

un positivismo ideológico.

Ferrajoli habla del “poder de disposición”, como aquel

espacio que no está cubierto por la norma y que
queda en manos del juzgador.

El juez debe dotar de racionalidad, motivación y

argumentación a sus decisiones puesto que en ella
se ven reflejados derechos constitucionales.
 “EL JUEZ GARANTISTA”: UN NUEVO ROL DE
LOS ACTORES JUDICIALES DENTRO DEL
CONSTITUCIONALISMO ECUATORIANO
La labor emprendida por los jueces en este nuevo
modelo de Estado tiende a ser mucho más
dinámica evidenciándose lo que en doctrina
suele denominarse como el “activismo
judicial”, en donde los jueces dejan de ser la
“simple boca de la ley”, propio de un modelo
paleopositivista de Estado, asumiendo un
nuevo rol, convirtiéndose en verdaderos
intérpretes y guardianes del texto
constitucional
 El juez ordinario y el control constitucional
 El papel del juez dentro de este proceso no se
limita a ser una simple regulador de
solemnidades, sino que investido de su poder
jurisdiccional su tarea es emitir una resolución
valorando el apego irrestricto a las normas
contenidas en la Constitución; especialmente a
las que dicen relación a los derechos y garantías
fundamentales.
 El escenario en donde el juez va a desempeñar
su rol garantista será el caso en concreto el
objeto de resolución por parte de la autoridad
judicial, quien actuará como intérprete de las
normas contenidas en la Constitución y leyes
respectivas.
 Las críticas al poder judicial como
controlador del constitucionalismo
ecuatoriano
 la falta de legitimidad popular que se le
atribuye
 “déficit democrático”
 Actualmente el derecho va cediendo paso a
una realidad mas bien de corte pragmático en
donde el juzgador dentro de su interpretación
no solo debe voltear a ver el texto legal, sino
también la realidad social que se presenta en
un determinado caso.
 La tradición positivista en la interpretación de las
normas
- Los jueces mantienen un “habitus” interpretativo
sesgado fuertemente hacia un positivismo exagerado.
- Temor a ser juzgados por delitos como el prevaricato
- Con el advenimiento del constitucionalismo la
soberanía de la ley y su productor el legislador son
reemplazados por la supremacía de la constitución
- Lo cierto es que ninguna postura extrema es positiva;
ni la omnipresencia de la ley, ni la practicidad de los
hechos conducen aisladamente a que los jueces
realicen una interpretación y resolución adecuada de
la norma y caso puesto a su conocimiento, esta
dualidad norma-caso debe mantenerse a lo largo del
ejercicio interpretativo que ha de realizar el juzgador.
La inacción judicial como acto lesivo al interés colectivo

El acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva son principios

rectores de las actuaciones judiciales
La tutela jurisdiccional no se remite al simple formalismo de
acceder al órgano jurisdiccional; sino que una vez inmersos
dentro de la administración de justicia, obtengamos de ella
por medio de sus actores –los jueces- una garantía efectiva
de nuestros derechos
Al activar el órgano jurisdiccional se prevé un ejercicio efectivo
por parte de los jueces al realizar la tarea a ellos
encomendada; considerándose su inacción como un grave
atentado a los derechos de la colectividad entera
Los jueces en los países periféricos generalmente pecan de
formalistas, escudándose en la simple observancia de
solemnidades, dejando de lado la verdadera esencia de un
caso puesto a su conocimiento
El juez garantista de derechos: un nuevo
paradigma en la tradición jurídica ecuatoriana

 En la medida en que los jueces efectivizan la

garantía de los derechos, estos –los jueces-
adquieren la legitimidad constitucional; legitimidad
que sus detractores partícipes la legitimidad
democrática suelen cuestionar, pero que a la
postre se manifiesta como legítima y efectiva, en
la medida en que el juez esta dando cumplimiento
a las exigencias impuestas por la Constitución.
De invisibles a sujetos de derechos: una interpretación desde
el principito

La estructura de este ensayo está dividida en tres partes:

La primera será una breve introducción (un resumen) sobre

quién es el principito;

En una segunda parte se abordará la clásica interpretación de

la relación entre el principito y el zorro, dividida en tres
secciones: invisible, objeto y sujeto.

Finalmente, una tercera parte que rescatará del principito lo

que podría considerarse “el adultocentrismo”.
I. El principito

Tenía que llegar a algún lugar en donde encontrar amigos, y

visitó siete planetas para instruirse.
En la Tierra hay miles y a veces millones de reyes, vanidosos,
bebedores, faroleros, geógrafos y posiblemente amigos.
Encontró un huerto lleno de rosas, todas parecidas a su rosa, y
se dio cuenta de que aunque parecida a su rosa, todas
eran diferentes.
Se tendió sobre la hierba y lloró Fue entonces cuando apareció
el zorro.

Invisibles
— Buenos días — dijo el zorro.
— Buenos días — respondió con cortesía el principito,
volviéndose pero sin ver nada.
Antes del saludo, el principito era invisible para el zorro. Existían
pero no trascendía. No había relación.
Pero también hay invisibilidades estructurales, que tiene que ver
con sociedades como las nuestras que producen y
perennizan situaciones de exclusión social y económica,
derivada de niveles extremos de desigualdad.
Cuando uno mira, ligeramente, la historia de los derechos humanos
y las grandes conquistas sociales por mejores condiciones
de vida, uno puede sacar una constatación: quienes tienen
poder no ceden de buena gana y por su propia iniciativa, y
quienes se hacen escuchar son aquellas personas que se
encuentran en situación de vulnerabilidad.
Hay, en suma, una relación de poder. El zorro está en desventaja y
también tiene más de una razón para tener miedo.
El manzano es el miedo, el anonimato, el elemento que esconde la
identidad pero que no impide el reclamo de atención.
Como no se conocen el principito y el zorro, conviene tomar
precauciones. Lo importante es ser escuchado. Después de
la primera escucha pueden presentarse tres escenarios:
continúa siendo invisible, establecen una relación y le
consideran un objeto o le tratan como sujeto.
Objeto
— ¿Quién eres? —dijo el principito—. Eres muy bonito...
— Soy un zorro —dijo el zorro.
— Ven a jugar conmigo —le propuso el principito—, ¡estoy tan
triste!

El principito tiene poder. La calificación a otra persona, y por

supuesto a un objeto, es una de las manifestaciones del
ejercicio del poder. Por el contrario, quien no ejerce poder no
cree tener el derecho de calificar. Piénsese, por ejemplo, en
la relación entre un jefe y un subordinado.
Sin embargo, lo importante de este momento es que el zorro
ya no sólo es escuchado, sino también visibilizado.
El principito tiene una necesidad y un plan, quiere dejar de
estar triste y quiere jugar. No le importa que el zorro no sea
un niño ni que sepa qué es lo que hace un niño. Estamos en
este segundo momento de las relaciones interpersonales, el
principito trata como objeto al zorro.
 El principito utiliza una de las formas más sutiles para objetivar al
otro: manipula. Quiere lograr su voluntad enfatizando en la
necesidad unilateral de una de las partes.
En el caso que analizamos, el principito impone sus fines y utiliza al
zorro como un medio.
“La demonización es un proceso por el cual la sociedad hace
una deconstrucción de la imagen humana de sus enemigos,
que en adelante no merecerían estar incluidos dentro del reino
de la ley... se volvieron parte de las “clases torturables”.
Cualquier intento por eliminar o por infligir un daño a los
demonizados queda legitimado socialmente, y legalmente
inmune”.
Si los pobres, o los más débiles o los que están socialmente en
situación de vulnerabilidad, en las cifras o en la impunidad son
invisibilizados, ahora en cambio son vistos y considerados, en
peores formas. Éstos son perseguidos y hasta muertos, son
funcionales para calmar la sed de seguridad ciudadana y
contra ellos se declara una guerra contra la delincuencia.
Sujetos: el proceso de construcción
— No puedo jugar contigo —dijo el zorro—. No estoy domesticado
— ¡Ah, perdón! —dijo el principito.

El zorro dice algo que no muchas personas podemos expresar: no. El

zorro es sujeto, tiene fines propios y no quiere ser manipulado.

El momento en que el zorro dijo “no” y el principito ofreció “perdón”, el

poder se equilibró, pasó de un lado a otro.

La relación entre el zorro y el principito es igualitaria. El zorro también

pregunta y el principito quiere escuchar.

Las personas débiles, en condición de vulnerabilidad, las no

poderosas, las sometidas, las cazadas, las invisibles, las
objetivadas, las demonizadas... tienen que enseñar.

Finalmente, la cara complementaria de los derechos: la

responsabilidad. El zorro le dice al principito que una vez
domesticado, uno se hace responsable para siempre.
El adultocentrismo

Los ismos no suelen llamar la atención sobre relaciones que son

desiguales y discriminatorias. Así, el racismo tiene que ver
con un grupo racial que se considera superior a otro, el
sexismo con la relación de subordinación de las mujeres a
los hombres, el especismo de la actitud depredadora de la
especie humana a otras especies de la naturaleza. El
adultocentrismo es la relación de poder que ejercemos los
adultos frente a los niños, niñas y adolescentes.
Al viajar el principito por los siete planetas hace un retrato de las
diferentes características que tenemos los adultos:
1. Autoritarios: el rey.
2. Vanidosos: el vanidoso.
3. Bebedores: el olvidado.
4. Negociantes: el capitalista.
5. Cumplidores: el trabajador.
6. Formalistas: el geógrafo.
7. Domesticables: el aviador.
 El derecho frente a la protesta social
Roberto Gargarella
Las reacciones del poder público frente a la protesta, y las
reacciones del poder judicial frente a la protesta.
Protesta: quejas de ciertos grupos que ven sus necesidades básicas
insatisfechas.
Forma en que le poder público trata a los grupos más
desaventajados.
Jueces y teoría democrática.-
El objetivo es el de las mayorías.
Tensión constitucional – proteger los derechos humanos y proteger
la democracia-
Art. 22 CRA: “El pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de
sus representantes”.
Las formas de expresión democrática sufragio y protesta terminan
siendo garantizada para la primera y penalizada para la
segunda (sedición).
En una nueva visón crítica de la democracia se debería proteger a
la persona que critica al poder público, en lugar de
criminalizarlo.
Ejm de jueces y democracia material: caso Sullivan vs NY Times,
juez Brennan.

Minorías y Derechos.-

En Argentina los jueces no son objeto de revocatoria de mandato,

aquello para garantizar una efectiva independencia judicial.
El poder judicial entonces se convierte en un poder
contramayoritario para proteger los derechos de las minorías
ya que los intereses de las mayorías van estar expresadas
en las toma de decisiones políticas.
El poder judicial pude reflexionar con tranquilidad sobre los
problemas que afectan a los grupos minoritarios: no está
limitado por elecciones, ni por plazos para tomar decisiones.
Ejm: los piqueteros, ahora son muy impopulares en Argentina,
menciona el autor, que ahora aparecen razones más de peso
para que los jueces les aseguren la protección que merecen.
Interpretar la Constitución.-

Los jueces no solo deben pensar en lo que dice la Constitución, sino

que deben tener en cuenta todo lo que dice le derecho (leyes
vigentes, jurisprudencia, doctrina…).
“Los jueces tienen la capacidad de manipularla Constitución a su
gusto, haciendo más bien un uso discrecional de sus poderes
interpretativos”.

Derechos y Privilegios.-

Una confusión habitual es cuando se asume que las demandas por

derechos son demandas por privilegios.
La diferencia entre derechos es que los derechos son ya adquiridos,
en cambio los privilegios pueden ser programáticos.
Cuando el gobierno trata las demandas de derechos como si fueran
privilegios, el mismo alimenta la dinámica de la protesta
social.
El límite de los derechos.-
La idea de proteger al que critica está muy bien, pero sin embargo,
no se puede protestar de cualquier forma, de cualquier modo
o a costa de los demás.
Empero, donde está el límite de un derecho y otro.
Si un juez quiere limitar un derecho que la Constitución me concede,
él tiene que hacer un esfuerzo extraordinario para poder
establecer dicho límite”.
Cuando se critica al poder ocurre algo muy importante, que merece
el máximo resguardo y amparo por las autoridades judiciales.
Ejm. Manifestación en la calle (taxista recibe pedrada, obstaculiza el
tráfico y una ambulancia no puede pasar consecuencia de
aquello el paciente muere) obedece a una situación trágica y
reprochable, pero no me aporta nada respecto a la reflexión
del derecho a la protesta.
En una huelga el empleado que arroja piedras a su empleador.
Frente a casos difíciles la doctrina ha establecido “regulaciones de
tiempo, lugar y modo”, relacionando también la doctrina de
“foro público”
 Caso Zambrano Vélez y otros vs Ecuador

La demanda se refiere a la alegada ejecución extrajudicial de

los señores Wilmer Zambrano Vélez, Segundo Olmedo
Caicedo Cobeña y José Miguel Caicedo Cobeña,
supuestamente cometida el 6 de marzo de 1993 en
Guayaquil, Ecuador, y la subsiguiente presunta falta de
investigación de los hechos.

El Estado alegó que la muerte de esas personas ocurrió en

un enfrentamiento con miembros de la fuerza pública
durante dicho operativo, llevado a cabo como una
medida legal y necesaria en el marco de un estado de
emergencia debidamente declarado, en una época de
alta delincuencia y de conformación de grupos
terroristas.
En cuanto al uso legítimo de la fuerza por parte de miembros de
cuerpos de seguridad del Estado, la CIDH ha destacado:
1. Excepcionalidad, necesidad, proporcionalidad y humanidad:
2. Existencia de un marco normativo que regule el uso de la
fuerza.
3. Planificación del uso de la fuerza - Capacitación y
entrenamiento a los miembros de
los cuerpos armados y organismos de seguridad estatales
4. Control adecuado y verificación de la legitimidad del uso de la
fuerza (investigación previa a la medida).

La CIDH, declara el incumplimiento de las obligaciones del Estado

ecuatoriano relacionadas con la suspensión de las garantías;
y la violación de derechos a la vida, a las garantías judiciales
y a la protección judicial.

La CIDH, dispone: reparación integral (material e inmaterial).

 Los principios de aplicación de los derechos
Ramiro Ávila
I. ¿Qué son los principios?
R. Alexy sostiene que los principios son mandatos de optimización.
Al decir que son mandatos refuerza la idea de que los
principios son normas jurídicas y, como tales, deben ser
aplicadas. Al manifestar que son de “optimización” quiere
decir que su finalidad es alterar el sistema jurídico y también
la realidad.
El principio es una norma ambigua, general y abstracta. Ejm: Niña
interés superior vs recreación.

II. Los principios de aplicación de los derechos

Las constituciones, en su parte dogmática, pueden tener principios
de aplicación y principios sustantivos. Los principios de
aplicación son de carácter general y tienen que leerse en
conjunto para todos y cada uno de los derechos. Los
principios sustantivos se refieren al enunciado y desarrollo de
los derechos.
La titularidad de los derechos
“[L]as personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos
son titulares y gozarán de los derechos...”.
La Constitución del 2008, al constituir como titulares a todos estos
sujetos, expresa que todos y cada uno de los derechos que
se enumerarán tienen dimensiones individuales y colectivas.

La legitimación activa para la exigibilidad

Los derechos se materializan, cuando son violados, con la
exigibilidad. La Constitución del 2008 determina que “los
derechos se podrán (...) promover y exigir de forma individual
y colectiva...”.
En efecto, la Constitución de 2008 permite que “cualquier persona,
grupo de personas, comunidad, pueblo o nacionalidad”
pueda proponer acciones constitucionales.
La igualdad y la prohibición de discriminación.-

El principio de igualdad, en la Constitución del 2008, tiene algunas

interesantes variaciones.
(1) la igualdad formal, ante el sistema jurídico -y no exclusivamente ante
la ley-, todas las personas deben ser tratadas de igual manera.
(2) la igualdad material, se introduce una análisis sustancial que pasa
del sistema jurídico a la realidad de la persona
(3) la prohibición de discriminación, enumera los criterios por los que se
pueden discriminar y los prohíbe expresamente, en tanto la finalidad
o consecuencia del trato distinto, menoscabe o anule el
reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos.

Los derechos y las garantías son directamente aplicables

“Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los
instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa
e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor
público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte”.
- Todo derecho es justiciable.
La doctrina y la jurisprudencia confirma que todo derecho es justiciable
y así lo recoge la Constitución 2008: “Los derechos serán
plenamente justiciables”.
- Prohibición de restricción normativa
“Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni
de las garantías constitucionales”.
La prohibición de restricción normativa infraconstitucional tiene relación
directa con (1) la supremacía de la Constitución, con (2) el
principio pro homine y con (3) el principio de progresividad.
- Aplicación más favorable
“En materia de derechos y garantías constitucionales, las servidoras y
servidores públicos, administrativos o judiciales, deberán aplicar
la norma y la interpretación que más favorezcan su efectiva
vigencia”.
El principio supone (1) que hay dos normas aplicables para una misma
situación o caso, y (2) que hay dos interpretaciones posibles
para una misma norma. En cualquiera de los dos casos, hay que
aplicar aquella norma o interpretación que favorezca
efectivamente el ejercicio de derechos.
Las características esenciales de los derechos

La Constitución del 2008 recoge lo que en su momento fue una

aspiración y un llamado de la comunidad internacional:
“todos los principios y derechos son inalienables,
irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual
jerarquía”

Las fuentes de los derechos

Las fuentes de los derechos humanos, en la Constitución de 1998,

son tres:
(1) Constitución,
(2) los instrumentos internacionales de derechos humanos y los
demás derechos que se derivan de la naturaleza humana.
(3) la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y
nacionalidades, que sean necesarios para su
desenvolvimiento
La progresividad.
Todos los derechos cosnttiucionales deben ser progresivo y no
restrictivos.

La prohibición de regresividad
El complemento más importante del principio de progresividad es la
prohibición de regresividad que proscribe desandar lo
avanzado en las condiciones establecidas para el goce
efectivo de los derechos.

La responsabilidad del estado

El último principio tiene referencia con la responsabilidad del
estado. Se señala en la Constitución:
(1) el más alto deber del estado,
(2) la responsabilidad objetiva,
(3) la repetición,
(4) responsabilidad por violación a la tutela efectiva
Conclusiones

(1) Los principios son normas jurídicas, propias del

constitucionalismo contemporáneo, que se caracterizan por
su ambigüedad y amplitud en su aplicación, imprescindibles
para colmar las lagunas jurídicas y para solucionar las
contradicciones que se manifiestan en el sistema jurídico.
2) Ecuador, en términos generales, se encuentra en la vanguardia
constitucional, comparando con los textos constitucionales de
la región andina. La Constitución del 2008 recoge principios
que han sido ampliamente reconocidos por la doctrina y por
los instrumentos internacionales de derechos humanos.
(3) Nos encontramos ante una paradoja de legitimación del estado.
En un país como el Ecuador, la Constitución, sus principios y
derechos no van a transformar automáticamente la realidad.
La aplicación de la Constitución requiere de múltiples
condiciones, entre otras: el texto constitucional sustancial, la
cultura legal, el compromiso de la gente dentro del estado, la
participación ciudadana.
 El derecho por principios.
Gustavo Zagrebelsky
1. Derecho por reglas y derecho por principios.

Señala que por palabra “norma” se alude a algo que deba hacer o
deba producirse.
Las normas deben diferenciarse de lo que denomina regla y lo que
se denomina principio.
Las normas legislativas son prevalentemente reglas y las
constitucionales principios.
¿Cuáles son las diferencias entre reglas y principios?.-
1. Los principios son constitutivos del orden jurídico, mientras
que las reglas se agotan en sí mismas.
2. Las reglas se obedece, los principios se presta adhesión
incluso con valores.
3. Las reglas nos proporcionan el criterio de nuestras acciones,
como debemos o no comportarnos, en cambio los principios
son indeterminados solo nos muestran posiciones.
2. Principios constitucionales y política.-

Los principios carecen de supuesto de hecho por lo tanto no pueden

ser empleados dentro de un silogismo.

Según el positivismo jurídico estos principios generarían una

“desconfianza en el derecho”, y por tanto políticamente se
convierten en normas programáticas (simples programas
políticos)

3. Derecho positivo o derecho natural.-

La critica positivista señala su preocupación frente a la “destructiva

incidencia del derecho natural”, que se había dedicado por
siglos a positivizar al derecho natural.

Empero, a diferencia de la Constitución que es la norma de la

concordia, las leyes se ven reflejadas como normas de
discordia, ya que son “la continuación de la lucha política al
máximo nivel”.
4. El doble alcance normativo de los principios.-

Según el punto de vista tradicional del positivismo jurídico los

principios desempeñan una importante función supletoria,
integradora o correctiva de las reglas jurídicas. Para
perfeccionar el ordenamiento jurídico.

Según otro criterio sirven para solucionar dudas interpretativas y

solucionar lagunas normativas.

5. El carácter práctico de la ciencia del derecho.-

El derecho debe volver a la realidad, en los casos concretos, de

acuerdo al valor que cada principio asignan a la realidad, no
se puede controlar la validez de una norma teniendo en
cuenta exclusivamente lo que esta dice.
Se debe considerar por el juzgador el “derecho en acción, el
“derecho viviente”, en el ámbito de la garantía de un derecho
gobernado por principios.
6. Juris prudentia frente a scientia juris. El pluralismo por
principios.-

No se debe tratar al derecho actual al estilo de una disciplina lógico

– formal.
Se confronta la denominada racionalidad material con la
racionalidad formal.

Se debe fomentar una predisposición a buscar soluciones dúctiles

que tomen en consideración todas las razones que puedan
reinvindicar buenos principios a su favor.

En el constitucionalismo contemporáneo existe una pluralidad de

principios y una ausencia de jerarquía formal entre ellos.
“Límites a la construcción impuestos por su función política”
Eugenio Raúl Zaffaroni

1. La naturaleza de los principios limitadores a que debe

someterse la construcción.-
El autor establece una metáfora de la construcción del sistema
penal igual a la construcción de un edificio.
El sistema es un medio y no un fin mismo. Con el método jurídico
se construye el sistema del derecho penal .
La coherencia interna del sistema es un requisito de racionalidad
pero no suficiente, puesto que no será válido si contradice los
principios limitadores que le impone la previa decisión política
sobre la función que debe cumplir. Ejm: arquitecto y simetría.
El criterio para seleccionar y descartar los caminos prohibidos en el
derecho penal está dado por ciertos principios limitadores
que condicionan la labor de construcción del sistema penal.
Estos principios no son taxativos ni están absolutamente
realizados.
Existe un progreso jurídico en cuanto al nacimiento de nuevos
principios limitadores que rigen la construcción del sistema.
Los estados se acercan a un determinado modelo (estado de
policía o estado de derecho) en razón de su grado de
progreso jurídico alcanzado.
Los principios limitadores pueden clasificarse de la siguiente
manera:
a. Principios que se derivan de la exigencia de la legalidad.-
- legalidad formal
- irretroactividad
- máxima taxitividad legal o interpretativa
- respeto histórico al ámbito de lo prohibido
b. Principios contra groseras disfuncionalidades con los derechos
humanos.-
- lesividad
- humanidad
- trascendencia mínima
- prohibición de doble punición
- buena fe y pro homine
c. Límites derivados del principio republicano de gobierno.-
a. Principios de acotamiento material:
- proscripción de grosera inidoneidad de la criminalización
- proscripción de la grosera inidoneidad del poder punitivo
- limitación máxima de la respuesta contingente
b. Principio de superioridad ética del estado
c. Principio de saneamiento genealógico
d. Principio de culpabilidad
- exclusión de la imputación por mera causación
- principio de exigibilidad.

PRINCIPIOS QUE SE DERIVAN DE LA EXIGENCIA DE LEGALIDAD.-

- Legalidad formal, la única ley penal válida es la emitida por los
órganos habilitados por la Constitución.
- Los decretos no pueden crear ley penal.
- Los usos, la doctrina y la jurisprudencia no generan ley penal,
Zaffaroni manifiesta:
- A) los usos y costumbres complementan la ley penal;
- B) la costumbre no deroga ley penal
- C) La doctrina no puede generar ley penal, pues solo proyecta
jurisprudencia.
b) Irretroactividad.-

Tiene relación con el principio de legalidad, la ley penal rige para el

futuro, debe ser previa a la comisión del hecho. Ejm.
Empleado sustrae alhaja.
La ley procesal tampoco es retroactiva
La ley penal es retroactiva cuando es más benigna. La
determinación de la ley más benigna no siempre es clara
porque lo que puede ser más benigno para alguien, puede
ser más gravoso para otro.
Leyes intermedias puesta en vigencia después del comienzo de
ejecución de la conducta típica y antes del agotamiento de
los efectos de la pena impuesta. Siempre se aplica la más
benigna.
Leyes desincriminatorias anómalas (leyes de amnistía). Sin
embargo no se puede amnistiar crímenes contra la
humanidad.
c. Máxima taxitividad legal e interpretativa.-

El derecho penal debe exigir de los legisladores el mayor esfuerzo de

precisión semántica: el juez debe exigir la máxima taxatividad
legal, o sea no la simple legalidad sino la legalidad estricta.
El juez tiene la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de la ley,
o aplicar el principio de máxima taxitividad interpretativa y
entender el texto en la forma más restrictiva de poder punitivo
posible.
Prohibición de analogía, señala que el argumento ad simile como regla
lógica interpretativa es admisible y recomendable, lo que está
prohibido es hacerle decir a la ley lo que no dice en razón en que
la situación es análoga a la que la ley resuelve.

d. Respeto histórico al ámbito de lo prohibido.-

Las tradiciones constitucionales y legales deben ser respetadas en el

ámbito de la democracia, la diversidad cultural y la libre
determinación de los estados. Ejm. En determinadas culturas la
tipificación de conductas asociadas a la infidelidad, en
realidades andinas la figura del rapto.
 Bloque de constitucionalidad, derechos humanos y nuevo procedimiento
penal.
Rodrigo Uprimny

Permite incorporar los estándares normativos de del derecho internacional de los

derechos humanos al ordenamiento jurídico interno.
El bloque de constitucionalidad obliga a interpretar los alcances a partir de las garantías
previstas no solo en la Constitución sino también en muchos tratados de
derechos humanos y de derecho internacional humanitario.

CONCEPTO.- Este concepto hace referencia a la existencia de normas constitucionales

que no aparecen directamente en el texto constitucional.
Una constitución puede ser normativamente algo más que el propio texto constitucional.
Las normas pueden ser más numerosas que aquellas que pueden encontrarse
en el articulado de la Constitución.
Por ejemplo en EEUU es claro que las mujeres tienen derecho a abortar tal como lo
señaló la Corte Suprema de ese país en el caso Roe vs Wade de 1973.
Igualmente en Francia, los derechos de sindicalización y huelga tienen rango
constitucional, tal y como lo determinó el Consejo Constitucional de ese país. Sin
embargo, si alguien leyera la totalidad de las Constituciones de EEUU o Francia
de 1958, en ninguna parte de estos textos encontraría una mención expresa de
esos derechos.
En muchos ordenamientos jurídicos existen derechos o principios que no se
encuentran directamente en el texto constitucional , pero que por
expreso mandato constitucional tienen rango constitucional.
El bloque de constitucionalidad es entonces un esfuerzo por sistematizar
jurídicamente un fenómeno según el cual las normas materialmente
constitucionales –esto es, con fuerza constitucional- son más
numerosas que aquellas que son formalmente constitucionales –esto es,
aquellas que son expresamente mencionadas pro el artículo
constitucional-.
El bloque de constitucionalidad tiene ciertas ventajas y potencialidades
democráticas ya que permite que la constitución sea más dinámica y se
adapte a los cambios históricos, en la medida en que faculta a los
jueces constitucionales a tomar en cuenta importantes principios y
derechos, que pueden no estar incluidos directamente en el texto
constitucional, pero con el transcurso del tiempo pueden llegar a adquirir
enorme importancia.
Favorece la adaptación histórica de las constituciones a nuevas realidades
sociales y políticas, y en esa medida las constituciones se convierten en
documentos vivientes».
Sin embargo, los riesgos de esa categoría, en términos de seguridad
jurídica, de afectación al principio democrático o de arbitrariedad
judicial, también son muy grandes, pues para los operadores
jurídicos no es claro ni siquiera cuáles son las normas de
referencia en un debate constitucional complejo.

EVOLUCIÓN NORMATIVA Y JURISPRUDENCIAL EN COLOMBIA.-

La recepción del bloque de constitucionalidad en el ordenamiento
jurídico colombiano ha pasado por varias fases:
a) La jurisprudencia preconstituyente que rechazó la posibilidad de
incorporar esta noción; b) los tres primeros años de la CC
colombiana (1992 a 1994) en donde tácitamente esta categoría
empieza a tener incidencia jurídica; c) 1995 y 1996 ingresa con
fuerza y en forma expresa en la jurisprudencia constitucional; d)
1996-2000 la Corte intenta racionalizar su uso; y e) el periodo
actual en donde la Corte consolida una dogmática sobre bloque
de constitucionalidad.
El principio de legalidad vs el principio de
proporcionalidad
Ramiro Ávila

El principio de legalidad es una de las conquistas

del estado legal, garantizó la seguridad jurídica.
Evitó la dispersión jurídica al establecer una sola
fuente del derecho

El principio de proporcionalidad se contrapone y

complementa con la legalidad.
Se contrapone cuando existen antinomias entre
Constitución y ley.
Se complementa porque tanto legisladores como
jueces deben materializar el principio de legalidad.
principio de legalidad y hacer
interpretaciones extensivas de la ley?

¿Existen contradicciones entre algunas

normas de la ley penal y la constitución?

¿Cuál es el método para resolver esas

antinomias?

¿Han aplicado ya los jueces, en otros

contextos, la constitución por sobre y en
contra de la ley penal?

La explicación la realiza a partir del

neoconstitucionalismo o garantismo, los
DDHH limitan la intervención penal, el
legislador establece garantías normativas con
la ley, los jueces es garante de los derechos
Los DDHH como principios rectores del
estado y como renovadores de la teoría
del derecho penal.-
La teoría del derecho se ha planteado
desde tres perspectivas:
1) ideológica.- Los principios son DDHH
(objetivos del Estado)
2) metodológica.- describir las normas
válidas (pueden ser injustas)
3) teórica.- analizada desde tres
perspectivas
- estructura de la norma (reglas)
- teoría de las fuentes (única norma
válida es la ley)
- teoría de la interpretación
(subsunción).
En el positivismo jurídico que se asienta en el
principio de legalidad y en la validez de la
norma, la configuración de las normas
penales solo tiene que pasar el “test de
pedigrí”. Si la norma era producto del
legislador y estaba conforme a su
procedimiento ya era válida.

Empero, la seguridad de unos puede ser la

inseguridad de otros, por ello el derecho es
dúctil y no garantiza plenamente la justicia
(Zagrebelsky)

Ferrajoli habla en cuanto a la forma de

entender la norma de: mera legalidad y
estricta legalidad.
El principio de legalidad: limitación del poder
punitivo.-
Los juicios, los jueces y las sanciones debían
estar determinadas con anterioridad a los hechos.

El principio de proporcionalidad: configuración del

poder punitivo.-
los tipos penales no pueden proteger bienes
jurídicos que no tengan sustento en principios y
ddhh reconocidos cosntitucionalmente.
Principios básicos:
a) el daño que se produce por la imposición de
una pena no puede ser mayor al daño producido
por la infracción.
b) el principio de necesidad; sólo los valores más
relevantes deben ser bienes jurídicos
penalmente, cuando no hay otro mecanismo
menos lesivo para proteger derechos.
c) el principio de igualdad; las reglas penales no
pueden estar inspiradas en categorías prohibidas
(raza, etnia, género, edad, etc)
d) El principio de desarrollo de la
personalidad; las personas tienen
derecho a un proyecto de vida y a
poder realizarlo
e) El principio de lesividad; debe
sufrirse un daño concreto y verificable
empíricamente
f) El principio de excepcionalidad; el
derecho penal es de ultima ratio.
g) El principio de subsidiariedad; se
debe preferir el arreglo personal.
h) el principio de legalidad; “nullum
crimen, nulla poena sine lege”.
El principio de legalidad y el rol del legislador.-
Ferrajoli clasifica a las garantías en: primarias y secundarias.
Primarias (normas adecuadas a la Constitución y a
instrumentos internacionales)
Secundarias (políticas públicas y garantías técnicas que
emanan de los jueces).

El principio de proporcionalidad: el rol del juez penal

como garante de la constitución.
La proporcionalidad es un principio a través del cual se
legitima la intervención del Estado en el ejercicio de DDHH.
Carlos Bernal Pulido:
1) Idoneidad.- ayuda a apreciar que la limitación de un
derecho contribuye a la consecución de un fin legítimo, que
no puede ser otro que un derecho humano de igual jerarquía.
Ejm. Evacuación
2) Necesidad.- contribuye al análisis entre varias medidas
idóneas y sugiere escoger la medida más favorable al
derecho intervenido. Ejm. Quedarme en albergues.
3) Proporcionalidad.- Evalúa si la ventaja que quiero obtener
(objetivo) compensa el sacrificio que voy a realizar (derecho
limitado)
 LA (IN)JUSTICIA PENAL EN LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL DE
DERECHOS
Ramiro Ávila Santamaría

- “Inseguridad ciudadana”
- Nada justifica el miedo producido por cometimiento de infracciones
penales.
- La cárcel es un buen reflejo de la sociedad
- Ha podido observar que las personas más pobres y vulnerables
están encerradas y que no son tratadas de una forma digna.
- El conglomerado social piensa que las personas que están
encerradas se lo tienen bien merecido y que estas personas deben
permanecer encerradas el mayor tiempo posible para que no salgan
a delinquir.
- Esta vinculación esconde muchas injusticias:
- A) no necesariamente quien ha cometido la infracción en mi contra
está encerrada y es muy probable que muchas personas que se
encuentran encerradas no hayan cometido infracción alguna.
- B) Se encuentran los delincuentes de “poca monta”
- C) La realidad penitenciaria no es compatible con nuestro
ordenamiento constitucional.
I. El funcionamiento del sistema penal.-

El sistema penal está conformado por cuatro niveles que

interactúan entre sí:
a) El prescriptivo, que se deriva de las normas jurídicas y que
constituye la criminalización primaria.
b) El descriptivo que es el ejercicio real de la represión, se lo
conoce como criminalización secundaria
c) El doctrinario que es la teorización de los autores que
legitiman o critican el sistema penal y operan como agencias
de reproducción ideológica
d) El publicitario, que es la propaganda del sistema penal y que
corresponde a la opinión pública que se ve reflejada en:
escuela, cine, iglesia, medios masivos de comunicación, etc.
El sistema penal opera contra las personas más pobres y marginales de la
sociedad.-
- El sistema penal es excluyente
-“la cárcel reproduce en grado máximo la injusticia social”
- De acuerdo a ello las personas pobres están peor situadas en la sociedad, y
uno de los lugares donde ello sucede es en la cárcel.
- Cuando alguien se imagina a las personas que entran, permanecen o salen
del sistema penal se imaginan al malo de la calle, de acuerdo con
nuestros estereotipos: personas pertenecientes a grupos marginales,
pobres, en su mayoría hombres , afrodescendientes, jóvenes,
malencarados.

El sistema penal viola sistemáticamente los DDHH.-

No solo que los pobres están mayoritariamente bajo el control represivo del
estado mediante el sistema penal, sino que también son terriblemente
maltratados.
Se identifica tres momentos de su intervención:
a) La detención y toda actividad previa al proceso, que está bajo
responsabilidad de la policía y en algunos casos también del ejército.
b) El proceso en el que intervienen operadores judiciales (jueces, fiscales,
defensores, abogados litigantes)
c) El encierro ya sea dentro de un proceso penal o después de obtener
condena
La detención y la actividad previa al proceso.- Es donde se
produce detenciones arbitrarias, torturas y ejecuciones
extrajudiciales. Ejems: caso Daniel Tibi (Ecuador), y Caballero
Delgado (Colombia).
La tortura.- este es un fenómeno cotidiano en los centros de
detención en nuestra realidad latinoamericana. Ejm. Caso
Gutiérrez Soler en Colombia y caso Baldeón García vs Perú.
Entre los tipos de tortura se describen: golpes, vendaje de ojos,
amenazas, simulacros de muerte, violencia sexual, privación
de alimentos, incomunicación, asfixia, privación del sueño y
descanso, insultos, humillaciones, electricidad en el cuerpo,
guindada, presenciar o escuchar tortura a terceros, exposición
a temperatura extrema, quemadura de cigarrillos, etc.
El proceso.- En el juicio penal se violan las garantías básicas del
debido proceso: derecho a la defensa técnica, juzgamiento en
el plazo razonable, motivación en la sentencia, condena a
penas proporcionales. Ejm. Caso Suárez Rosero pasó en
prisión preventiva el doble de tiempo que hubiese pasado si
hubiera sido condenado.
El encierro.- “la antesala del infierno”, existen problemas como:
El hacinamiento, entendido como la existencia de más de una
persona donde hay espacio solo para una.
La violencia institucional.- se produce muertes por falta de
prevención o ejecuciones dentro del encierro. Ejm: caso
Penal Miguel Castro Castro vs Perú; y el Instituto de
Reeducación del Menor “Panchito López” en Paraguay.

Falta de servicios públicos.- Obstaculización del normal

desempeño de las funciones de cualquier centro
penitenciario: salud, descanso, higiene, la alimentación,
inseguridad, régimen de visitas, educación, trabajo,
recreación, y la visita íntima.

La degradación del ser humano privado de la libertad.- Conlleva

perjuicios irreparables a la personalidad humana.
II. EL SISTEMA PENAL ES INCONSTITUCIONAL.-
Parámetros a ser empleados:

• Modelo de gobierno democrático.-

Dworkin nos habla de democracia estadística y comunitaria
La democracia comunitaria integrada tiene tres presupuestos: 1)
principio de participación (los presos no votan); 2) principio de
interés ( la suerte de personas vulnerales no tienen interés para
quienes toman decisiones prioritarias); 3) principio de
independencia (limitación al libre desarrollo de la personalidad,
el privado de la libertad sufre una vida llena de privaciones)
• Igualdad y prohibición de discriminar.-
Se debe pasar de una igualdad formal a una sustancial protegiendo a
los grupos subordinados para generar equilibrios sociales.
Para determinar esta diferencia se debe establecer: a) existencia de
la diferencia (comparar entre grupos que sean comparables); b)
que esas diferencias sean irrazonables, caprichosas o
arbitrarias (categoría sospechosa); c) el trato diferenciado
afecta gravemente el goce de un derecho humano.
C) Desproporcionado:
Fin legítimo: el sistema penal debe perseguir un fin que tenga respaldo
constitucional.
La idoneidad: “toda intervención en los derechos fundamentales debe ser
adecuada para contribuir a la obtención de un fin
constitucionalmente legítimo”.
Necesidad: La medida tomada debe ser la menos lesiva para los derechos,
entre todas las que se pueda tomar para alcanzar el fin propuesto.
Proporcionalidad propiamente dicha: Se puede llegar mediante la
ponderación en un caso concreto. Para Alexy existen tres pasos: 1.
determinar el grado de ingerencia, 2. determinar el grado de
satisfacción; y 3) justificar la afectación del principio.

D) Injusto.-
En una sociedad injusta encontramos
a) Personas peor situadas (pobres)
b) Personas mejor situadas (personas con poder)
c) Situación creada y reproducida intencionalmente (el orden social e
institucional reproduce la desigualdad)
d) Evitabilidad o posibilidad de otra realidad (la sociedad que genera
injusticia es evitable).
IV. EL MODELO REPRESIVO PENAL ES UNA GRAVE VIOLACIÓN A LOS
DDHH.-

Analizado desde dos perspectivas:

1. Desde la lógica del sistema penal en donde las violaciones a los DDHH
contra un grupo identificado merecerían el calificativo de un delito de
lesa humanidad.
2. La lógica desde el marco constitucional, que nos llevaría a una situación
en que las víctimas de violaciones a los DDHH tendrían derecho a ser
reparadas.

V. CÓMO DEBERÍA SER UN SISTEMA PENAL CONSTITUCIONALIZADO?.-

La reforma integral y profunda penal se impone, no solo en el ámbito formal o

dogmático, sino también en la forma en que se ejerce el ius puniendi.
El autor es propositivo desde la lógica del sistema penal a través de los
siguientes ejes: 1) la verdad y el sentido común; 2) la ruptura del circulo
vicioso; 3) la democracia inclusiva.
Y desde la lógica del marco constitucional y su rol restaurador destaca: 1) la
devolución del conflicto a la víctima y a la comunidad; 2) la justicia penal
debe reparar; la justicia indígena; 3) ser excepcionalmente represivo, 4)
la justicia social como forma de prevención de delitos; 5) la prevención.
 PRESENTACIÓN DEL ANTEPROYECTO DE CÓDIGO ORGÁNICO DE
GARANTÍAS PENALES DEL ECUADOR.
Eugenio Raúl Zaffaroni

La Constitución de Montecristi debe reflejar un cambio normativo, entre otros

debe ir de la mano con: el principio pro homine, el vanguardista
reconocimiento de los derechos de la naturaleza, la reafirmación de la
plurinacionalidad, el derecho a la resistencia, la motivación de los actos
de la administración pública y la razonabilidad de las medidas no
fundadas en las razones de estado.
El órgano parlamentario debe diseñar un Código orgánico de Garantías
Penales para el Ecuador, que responda a un modelo de contención del
poder punitivo y maximización de garantías personales.
La finalidad del proyecto es limitar el poder punitivo del estado, a través de la
articulación de las garantías y los derechos constitucionales y supra
constitucionales.
La idea de un código esta arraigada en tradiciones de racionalidad. “Cuando un
código está bien elaborado debe responder a una arquitectura que
permita al juez y al doctrinario (incluso al ciudadano) saber en qué lugar
hallará cada cosa”.
La particularidad en el modelo latinoamericano es que casi siempre se
importaron códigos no acordes con la realidad local.
En la actualidad nos encontramos frente a una creciente legislación
penal, de la cual podemos señalar los siguientes riesgos:

a) La legislación penal tiende a descodificarse

b) Se observan directivas transnacionales temporalmente
prolongadas que imponen directrices a los órganos del estado.
Ejm. Legislación anti drogas.
c) El modelo económico globalizador, produce desocupación, lo
cual genera mayor conflictividad social.
d) La sociedad de la comunicación pone al descubierto situaciones
que permanecían normalizadas, la respuesta de los operadores
políticos son leyes penales que crean tipos penales insólitos.
e) Los estados se encuentran frente a una notoria disminución de
su capacidad recaudadora. Se crean fuertes tipos penales
fiscales, la misión del estado no es prevenir nada sino recaudar
más.
f) Técnica legislativa en donde en casi todas las leyes no penales
se incorpore algún tipo penal, aparecen tipos penales en leyes
totalmente alejadas de la materia y redactadas
descuidadamente.