El contradictorio en el cautelar

Eugenia Ariano Deho

 El contradictorio tiene rostro de
mujer…
Medea le dice a Creonte:
Qui statuit aliquid parte inaudita altera,
aequum licet statuerit, haud aequus fuit
(Quien dictó una sentencia sin oír a ambas partes, aun
siendo justo el fallo, cometió una injusticia)
LUCIO ANNEO SENECA
Medea (Acto II, escena II)
Sobre el procedimiento cautelar, hace
unos 30 años se nos decía…
[…] rasgo usual de esta vía procedimental está dado por su
reserva. Lo expresado significa que, salvo contadas
excepciones, el procedimiento se sigue casi en forma secreta.
Generalmente el juez concede una medida precautoria en
mérito a lo expresado y probado por el peticionante,
prescindiendo del conocimiento y opinión de la otra parte
[...]. Lo expresado no descarta que en el derecho comparado
se pueda encontrar vías procedimentales distintas. Sin
embargo, en cualquiera de ellas se podrá apreciar sus
características típicas: sumariedad y suspensión de
bilateralidad y contradicción.
Ello no era precisamente así en el propio
ordenamiento peruano anterior al CPC de
1993…

… lo era en el embargo preventivo del CPC de 1912, más no

respecto de otras medidas «precautorias», como la
suspensión de obra nueva, que podía ser dispuesta (a plena
luz, en la propia inspección) a pedido del «interesado»…

… o, en el texto original del CPC, respecto de la pensión

provisional que podía ser dispuesta en el comparendo del
juicio de alimentos…
Y tampoco en la «legislación
comparada»…
De hecho, Ortells Ramos, para la legislación española, señalaba
hasta cuatro formas o modos de articular el contradictorio en el
cautelar:
La normal contradicción previa a la adopción de la resolución, de modo que
al demandado se le admiten alegaciones y pruebas antes que la resolución
se dicte

Contradicción diferida y preceptiva. La medida se acuerda y ejecuta sin

previa audiencia del demandado, pero después se reconsidera la
concurrencia de sus presupuestos inclusive si el demandado no pide esa
reconsideración
Contradicción diferida y a instancia del sujeto pasivo de la medida, la cual se acuerda
sin oírle previamente, pero luego se le permite formular una oposición a fin de que el
propio juez que la emitió reconsidere, atendiendo también a las alegaciones y prueba
del demandado, si la medida es fundada

Contradicción diferida a iniciativa del demandado pero

instrumentada a través de los recursos admisibles contra la
resolución.
 El CPC de 1993…
… como es obvio, «opta», en su art. 637, por adoptar, se manera
absoluta por el último «modelo» (de los indicados por Ortells)…

La petición cautelar será concedida o rechazada sin conocimiento de

la parte afectada, en atención a la prueba anexada al pedido. Sin
embargo, puede excepcionalmente conceder un plazo no mayor de
cinco días, para que el peticionante logre acreditar la verosimilitud
del derecho que sustenta su pretensión principal.
Al término de la ejecución o en acto inmediatamente posterior, se
notifica al afectado, quien recién podrá apersonarse al proceso e
interponer apelación, que será concedida sin efecto suspensivo
 ZPO alemana (1877!!!)
Para el embargo preventivo
(Arrest), se le da el poder
discrecional al juez de acordarlo,
previa audiencia o sin ella (§ 921,
primer párrafo).

Si opta proceder inaudita altera parte,

Si opta por la previa se decide por decreto. Si el Tribunal
audiencia, cita a audiencia competente es colegiado, el decreto
para la deliberación y se puede ser dictado por el Presidente de
resuelve por sentencia tal tribunal (§ 944). Si se ordena el
embargo la parte que lo obtuvo debe
hacerlo notificar a la otra (§ 922,
segundo párrafo). Cuando se decide
por decreto la prueba es in continenti.
 Cuando se procede inaudita altera parte:
Si se otorga, el embargado puede oponerse ante el propio juez que
Si no se emitió la orden de embargo (§ 924, primer párrafo). La oposición no
otorga, tiene plazo para su planteamiento
contra el Ella provoca que el Tribunal fije una audiencia para la
decreto deliberación oral y decida luego sobre el embargo
procede (confirmándolo, total o parcialmente, modificándolo
queja o levantándolo) con sentencia (§§ 924 segundo
párrafo y 925 segundo párrafo)

El tribunal puede hacer depender la confirmación, la

modificación o levantamiento a la prestación de una
caución (§ 925, segundo párrafo)

La oposición no es ex lege suspensiva, pero el tribunal

puede suspender provisionalmente la ejecución de la
orden de embargo (§ 707 ZPO)
 Sigue: einstwilige Verfügung
(disposiciones provisionales)

Las medidas atípicas ex §§ 935-940

ZPO el procedimiento es el del Arrest,
pero la regla es la previa deliberación
oral (y su decisión por sentencia) y
solo en casos de particular urgencia
puede prescindirse de ella (§ 937,
segundo párrafo).
 Italia: CPC original de 1940
No existía un único procedimiento.
Cada medida típica tenía el suyo

Para los
secuestros: Para las denuncias de obra nueva y daño temido: a
discreción del juez: con decreto o convocando a las
Si ante causam, partes a una audiencia. Cuando procediera por
por decreto decreto, luego debía citar a audiencia.
inaudita altera
parte
Ese último procedimiento era
Si pendente causa, con aplicable a las medidas atípicas
ordenanza, esto es previa del art. 700.
audición de ambas partes.
Salvo «excepcional
urgencia», que podía ser
dado por decreto.
Reforma de 1990 (vigente desde 1993)
Salvo que «la convocación de
la contraparte pudiera
perjudicar la actuación de la
resolución», en que puede
concederse inaudita altera
parte con decreto motivado
Se introduce un El contradictorio
procedimiento previo se vuelve la
uniforme regla
en el mismo decreto, debe fijar la
audiencia de comparecencia de
las partes ante sí en un plazo no
superior a los quince días a los
efectos de confirmar, modificar o
revocar las medidas emitidas con
decreto (art. 669-sexies).
 Corte de Justicia de Luxemburgo (CCEE) Causa C-
125/79, Denilauer c. Couchet Frères (Sentencia 21 de
mayo de 1980):

Las resoluciones judiciales por las que se adoptan medidas

provisionales y cautelares, dictadas sin que la parte contra la
que vayan dirigidas haya sido citada para comparecer y
destinadas a ejecutarse sin haber sido previamente
notificadas a esta última parte, no pueden acogerse al
régimen de reconocimiento y de ejecución previsto por el
Título III del Convenio de 27 de septiembre de 1969, relativo
a la competencia judicial y a la ejecución de sentencias en
materia civil y mercantil.

http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=es&td=ALL&jur=C,T,F&num=125/7
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 Ergo:

¿era posible decir válidamente que

en todo el mundo se se podía
apreciar como «características
típicas» del procedimiento cautelar
la «sumariedad y suspensión de
bilateralidad y contradicción»?
 Vamos al ordenamiento vigente…
La Ley Nº 29384, le dio al art. 637 que todos conocemos:

La solicitud cautelar es concedida o rechazada sin conocimiento de la parte

afectada en atención a los fundamentos y prueba de la solicitud. Procede apelación
contra el auto que deniega la medida cautelar. En este caso, el demandado no es
notificado y el superior absuelve el grado sin admitirle intervención alguna. En caso
de medidas cautelares fuera de proceso, el juez debe apreciar de oficio su
incompetencia territorial.
Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposición
dentro de un plazo de cinco (5) días, contado desde que toma conocimiento de la
resolución cautelar, a fin de que pueda formular la defensa pertinente. La
formulación de la oposición no suspende la ejecución de la medida.
De ampararse la oposición, el juez deja sin efecto la medida cautelar. La resolución
que resuelve la oposición es apelable sin efecto suspensivo
 Esto es:
Se sustituye la apelación
por la oposición, con
plazo fijo, pero cuyo dies
a quo es incierto

No se establece cuál es el
procedimiento a darle a
esta «oposición» (en el CPC
de 1912, era el trámite
incidental)

¿La apelación es sólo para

la resolución que se
pronuncia sobre la
oposición?
 ¿Se resolvió el problema del
contradictorio?

Hay medidas en
donde es sensato
¿Dónde está que se otorguen (no No pueden
Para el que se denieguen) darse reglas
inaudita altera (tan) generales
nada… problema? parte, hay otras que
(y absolutas)
lo serán si hay
extrema urgencia
En paralelo… la Ley de Arbitraje, en su
art. 47.3 establece:
El tribunal arbitral, antes de resolver, pondrá en
conocimiento la solicitud a la otra parte. Sin
embargo, podrá dictar una medida cautelar sin
necesidad de poner en conocimiento a la otra
parte, cuando la parte solicitante justifique la
necesidad de no hacerlo para garantizar que la
eficacia de la medida no se frustre. Ejecutada la
medida podrá formularse reconsideración contra
la decisión.
 ¿Es ésta la solución para el proceso
civil (rectius, no penal)?
La tutela cautelar sin
contradictorio previo
Los jueces no deberían debería ser otorgada
poder otorgar ninguna por el secretario, con
forma de tutela cargo, lo más pronto
inaudita altera parte. posible (incluso con
plazo de duración fijo:
24, 48, 72 hs…), que se
confirme, revoque o
modifique, por el juez,
previa audiencia con
AMBAS PARTES
 Un viejo (y eterno) principio…

«...todo juicio (aunque se trate ante Príncipe) en

que fue omisa citación, es nulo. Síguese también
que si en alguna comisión se dixere, que se
proceda sin guardar la orden del juicio, no se
entiende de la citación , que no puede ser omitida
por el Príncipe, ni ley (...) no se puede quitar la
citación primera, necesaria para la defensa, por
ser de derecho divino y natural...».
Juan de Hevia Bolaños, Curia Philipica, 12, 2
… que cuenta con la venia papal…

“… no se puede concebir un juicio equitativo

sin el contradictorio, es decir sin la concreta
posibilidad, concedida a cada parte en causa,
de ser oída y de poder conocer y contradecir,
las peticiones, las pruebas y las deducciones
aducidas por la parte adversa o ex officio …”.
Juan Pablo II