CICLO 2018-I Módulo:I

Unidad:7 Semana: 7

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

DR. ANDRES JOSE BORCIC SANTOS

 PROCESO DE LAS
CALIFICACIONES JURIDICAS
EN CONFLICTOS DE LEYES
• El problema de las calificaciones se presenta cuando
dos sistemas de cualquier tipo tratan de manera
diferente una misma situación. En derecho internacional
privado calificar es determinar la naturaleza jurídica de
unarelación para incluirla en las categorías jurídicas de
la lex fori
• A)Origen del problema de las calificaciones
• El problema de las calificaciones en Derecho
Internacional Privado fue planteado primero por Franz
Kahn en 1891. Posteriormente Barlín, sostuvo que, aun
cuando todos los países del mundo unificaran sus
problemas de calificaciones que dichos sistemas
jurídicos harían de las diferentes relaciones jurídicas.
• A raíz del caso emblemático de LA VIUDA MALTESA se
trataba de un matrimonio anglo-maltés que luego del
casamiento celebrado en malta ( donde regía la ley
inglesa ) Se había establecido en Argelia( donde estaba
en vigencia la ley francesa), lugar que este marido
• adquirió su bien raíz. Al morir la viuda solicitó el
reconocimiento de la cuarta del cónyuge pobre sobre el
inmueble, contemplada en la legislación anglomaltesa
sobre régimen matrimonial, pero desconocida para el
Derecho sucesorio francés.
• Las reglas del derecho internacional privado eran las
mismas, sin embargo el derecho invocado era sucesorio
para la ley francesa, y propio del régimen matrimonial
para la anglo-maltesa, de tal manera que si el juez
calificaba según una u otra ley, la demanda de la viuda
iba a ser rechazada o acogida. En efecto, si el juez
consideraba que la pretensión era de naturaleza
sucesoria, correspondía aplicar la ley de la situación de
los bienes, o sea, la ley francesa, y como esta ley no
contempla la cuarta del cónyuge pobre, en el hecho la
viuda habría carecido de derecho alguno.
• Por el contrario, si la pretensión de la viuda se
relacionaba con los derechos que para ella resultaban
del régimen matrimonial, era aplicable la ley de Malta,
que sí contemplaba la institución de la cuarta del
cónyuge pobre.
• B) Calificación conforme a la lex fori, lex caussae o de
acuerdo con el método comparativo Al respecto se han
planteado las siguientes teorías: Calificación conforme a
l
• a) Consiste en afirmar que la calificación debe hacerse
conforme a las categorías del sistema jurídico del juez
que conoce de la causa. Para ello se han dado las
siguientes razones:Battifol y Lagarde han señalado que
la lex fori es la que ordena la aplicación de una ley
extranjera, por lo tanto, ella debe decidir el sentido y
extensión de la norma de conflicto en virtud de la cual
puede aplicarse el derecho extranjero. Calificar viene a
ser interpretar una categoría jurídica del ordenamiento
del foro y resultado obvio que una categoría del foro solo
puede ser interpretada por los criterios de la lex fori a lex
fori:
• b) Mientras no se realice el proceso de calificación
conforme a la lex fori nose conoce ninguna ley
extranjera en particular según la cual pudiera calificarse.
Ello por cuanto la determinación de la ley extranjera,
lexcaussae, surgirá solo después de conocida la norma
de conflicto que debe aplicarse, para lo cual es
indispensable calificar
• c) Sólo la calificación conforme a la lex fori permite la
uniformidad y consistencia del sistema jurídico del foro,
ya que la calificación conforme ala lex caussae puede
conducir a resultados poco felices. Además la
calificación conforme a la lex caussae podría traer como
consecuencia quedos casos similares en el foro pudieran
calificarse de manera distinta dependiendo de la lex
caussae, lo que es grave ya que significaría que se
aplicaría diferentes normas de conflicto del foro a una
misma situación dependiendo del país con el cual está
vinculada esa situación
• Calificación conforme a la lex caussae Consiste en
afirmar que la calificación debe hacerse conforme a las
categorías del sistema jurídico al cual pertenece la ley
que va a regir en definitiva el fondo del asunto.Las
razones son las siguientes:
• a) Se sostiene que si calificara conforme a la lex fori se
sería desleal con la lex caussae, por cuanto se le
aplicaría conforme a categorías que se desconoce.b) Si
se calificaría conforme a la lex fori se produciría un
divorcio entre el derecho que define, la lex fori, y el
derecho que reglamenta, la lex caussae, por lo tanto, la
indivisibilidad del orden jurídico solo regiría para la lex
fori.
• Calificación con el método comparativo.
• Este método presenta la ventaja que otorga una
solución internacional al problema, cuestión que no
hacen ni los sistemas de calificación lege fori y lege
caussae, sin embargo este sistema es de difícil de
aplicación práctica porque supone adoptar acuerdos en
categorías internacionales de calificación.
• 3.- El proceso de calificación
• Esta calificación supone dos etapas:La primera, definir la
cuestión de derecho planteada. La segunda, clasificar
dicha cuestión de derecho entre las categorías jurídicas
de la lex fori La tercera en ciertos casos, puede ser
necesario calificar entre reglas sustanciales del derecho
designado, lex caussae, aun cuando es cunacalificación
de derecho interno.
• LEX FORI Y LAS CALIFICACIONES
• La Lex fori ("ley del foro") es una locución latina
ocupada en el Derecho internacional privado, que
significa " que será aplicable la ley de la nacionalidad
del juez que conoce del asunto" es decir, la ley de su
Estado.
• Cuando se presenta ante un juez nacional una
cuestión jurídica que contiene un elemento
internacional o extranjero, surge el problema sobre
cuál es la normativa aplicable a dicho asunto. En los
casos que corresponda, el juez aplicará la lex fori, es
decir su ley o la lex causae, es decir, ley
extraterritorial.
• Así, en el ordenamiento de España, podemos acudir
al artículo 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el cual
es un claro reflejo de lo que la "lex fori" supone para
la aplicación de normas en supuestos de derecho
internacional privado. Dicho artículo reza lo siguiente
"Con las solas excepciones que puedan prever los
Tratados y Convenios internacionales, los
procedimientos civiles que se sigan en España (en el
territorio nacional) se regirán únicamente por las
normas procesales españolas
• LAS CALIFICACION Y EL CODIGO DE BUSTAMANTE
• El Código de Derecho Internacional Privado (también
conocido como Código de Bustamante) es un tratado
que pretendió establecer una normativa común para
América sobre el Derecho internacional privado. La
idea de dicha normativa común fue promovida por
Antonio Sánchez de Bustamante y se concretó
durante el 6° Congreso Panamericano celebrado en
Cuba en 1928, específicamente en el documento final,
el Tratado de La Habana, se adjunta en el anexo el
Código de Derecho Internacional Privado.
• El Código en cuestión no tuvo gran aceptación;
Estados Unidos se retiró a mitad de las
negociaciones, México y Colombia no firmaron dicho
tratado, Argentina, Uruguay y Paraguay decidieron
regirse por las normas de Montevideo en lo relativo
al Derecho Internacional Privado, y el resto de los
países ratificaron con grandes reservas. Es
meramente un conjunto de normas las cuales
pretenden regular las relaciones jurídicas de tráfico
externo entre los países partes del tratado.
• Las reservas mencionadas previamente se refieren a
varios de los Estados discrecionando el uso de este
Código en los casos que contradiga la legislación
interna del país, por lo cual el propósito en sí del
mismo se ve ciertamente desvirtuado.
• LA JURISPRIDENCIA AMERICANA EN MATERIA DE
CALIFICACIONES
• DOCTRINAS NORTEAMERICANAS
• Se han desarrollado a lo largo del siglo XX y han
supuesto una cierta revolución en el Derecho
Internacional Privado .
• Se trata de múltiples autores, aunque con el
denominador común de la preocupación por el caso
concreto y la búsqueda de soluciones a ese caso.
• Los autores americanos critican el Derecho
Internacional Privado y las normas de conflicto
clásicas:
• + Porque se formulan en términos demasiado
generales y abstractos y difícilmente podrán permitir
en cada caso una solución adecuada.
• + Porque las soluciones de las normas de conflicto
clásicas son enormemente rígidas, ya que, para cada
campo concreto contienen una solución que el juez
aplica mecánicamente al caso concreto, sin
comprobar si el criterio utilizado por el legislador es,
en el caso concreto, significativo y relevante.
• Así, a las obligaciones no contractuales les será
aplicable la ley del lugar donde se produce el hecho
del que deriva la obligación. Pero, en ocasiones, ese
criterio (la norma de conflicto clásica) puede no ser
acertada (así, en el caso de dos moros con matrícula
francesa que chocan en España).
• + Porque el juez determina el Derecho aplicable sin
considerar el contenido concreto de las normas en
uno y otro Estado. El mecanismo de la norma de
conflicto se pone en marcha sin atender al resultado
al que su aplicación conduce..
• Estos autores proponen una nueva orientación del
Derecho Internacional Privado, un nuevo modelo de
determinación de las normas materiales (y no del
ordenamiento) aplicables
• Así, en primer lugar, el juez no debe determinar el
ordenamiento que se aplica, sino si se aplican las
normas materiales propias o extranjeras. El juez
debe analizar el contenido de las normas materiales
de uno y otro ordenamientos, para hallar los
principios que subyacen a las normas (objetivos de
política legislativa, intereses que las explican, etc.).
• Desde este punto de vista, los autores americanos
proponen diferentes técnicas para la determinación
de la norma material aplicable, insistiendo en unos
aspectos o en otros (búsqueda de la solución más
justa, de los intereses de las normas, de la seguridad
del tráfico jurídico, de la vida internacional de las
personas, etc.). Lo que interesa de todas ellas es
hallar su influencia, que ha sido desigual según los
ordenamientos y las ramas jurídicas. Han logrado
poner en evidencia que el método conflictual tiene
notables imperfecciones y que la norma conflictual
debe ser mejorada para lograr la solución más justa
en el caso concreto.
• En la práctica, se van modificando las normas
conflictuales para aproximarse cada vez más a este
ideal. Así, se elaboran con cada vez mayor
frecuencia normas conflictuales que atienden a
ámbitos cada vez más concretos, lo que se ha
denominado especialización de las normas de
conflicto.
• Frente a la segunda crítica de los autores
americanos, encontramos que con una frecuencia
creciente, las normas conflictuales incorporan
criterios flexibles o abiertos, permitiendo una mayor
valoración judicial. Es el caso de algunos preceptos
del Código español, en los que se hace referencia a
la aplicación de la legislación del Estado que
presente una relación más estrecha con el caso;
incluso, en el Derecho suizo, este criterio del vínculo
más estrecho o mayor relación se ha fijado como
cláusula o principio general.
• Por último, y frente a la última crítica, cada vez es
más frecuente encontrar en normas de conflicto
consideraciones de Derecho material, lo que obliga
al juez a valorar las normas vigentes en uno y otro
ordenamientos.
 • ARMONIZACIÓN, CUESTIÓN PREVIA Y
SUSTITUCIÓN
ARMONIZACIÓN
• Los ordenamientos jurídicos estatales son sistemas,
lo que significa, entre otras cosas, que, aunque
podamos distinguir sectores o ramas, todas ellas
son coherentes, es decir, armónicas en sí y entre sí.
• El legislador , entonces, cuando modifique la
legislación de un sector, modificará las normas de
los demás sectores que se vean afectados por dicha
modificación.
• Ocurre que en Derecho Internacional Privado, cada
vez con mayor frecuencia, se aplican en la
regulación de una misma relación jurídica normas
pertenecientes a distintos sistemas jurídicos. Este
fenómeno se da en dos casos :
• En las relaciones desmembradas, relaciones que se
descomponen en sus distintos elementos, buscando
para cada uno de ellos su localización más adecuada
(v.g., los contratos pueden regirse por
ordenamientos distintos en cuanto a la capacidad de
las partes, en cuanto a su forma y en cuanto al
fondo).
• En las relaciones vinculadas, relaciones en principio
independientes, pero entre las cuales el legislador ha
establecido una conexión de manera que la
regulación de una de esas relaciones depende de la
otra. El caso más claro es el de la interrelación en
todos los ordenamientos jurídicos entre las normas
sobre régimen económico matrimonial y las que
regulan los derechos sucesorios del cónyuge
supérstite. Así, se puede dar el caso de que una y
otra materia estén reguladas por sistemas jurídicos
distintos.
• Los dos casos dan lugar a un problema de
“ensamblaje de piezas de procedencia distinta” (sic),
lo que provoca desajustes. Por ello, necesitamos un
mecanismo corrector de estos desencajes, al cual
denominaremos armonización.
• La armonización es, por lo tanto, un mecanismo que
pretende buscar un resultado coherente y adecuado
(en el sentido de ser el más justo) para el caso
concreto.
 • LA CUESTIÓN PREVIA
• En cualquier rama del Derecho, encontraremos una
cuestión previa cuando una cuestión jurídica
dependa de otra que se deba resolver con
anterioridad. Así, si un juez debe determinar si un hijo
es matrimonial o no lo es , deberá pronunciarse
previamente acerca de la existencia y la validez del
matrimonio de los padres. Esta última cuestión, la del
matrimonio de los padres, sería la cuestión previa,
mientras que la de la matrimonialidad del hijo
constituiría la cuestión principal.
• Las cuestiones jurídicas son cuestiones que gozan
de la entidad suficiente que les permita plantearse
como cuestiones principales en otros casos.

• En Derecho Internacional Privado tendremos

cuestión previa cuando se den los siguientes
elementos :
• Que exista una cuestión principal regulada, al tenor
de la aplicación de las normas de conflicto del foro,
por un Derecho extranjero.
• Que se plantee una cuestión previa jurídica anterior a
la principal y sobre la que existan normas de
conflicto en el foro.
• Que la norma de conflicto del foro y la norma de
conflicto del ordenamiento extranjero aplicable a la
cuestión principal según las normas de conflicto del
foro se remitan a ordenamientos jurídicos distintos
en lo relativo a la cuestión previa (por lo tanto las
soluciones también serán distintas).
• La doctrina y gran parte de los autores se preguntan
acerca de la conveniencia de aplicar a la cuestión
previa, en lugar de las normas de conflicto del foro,
las normas de conflicto del ordenamiento extranjero
aplicable. Surgen, así, dos soluciones posibles :
• Optar por aplicar las normas de conflicto del foro :
conexión independiente. A través de ella se consigue
la armonía interna de las soluciones.
• Optar por aplicar las normas de conflicto del
ordenamiento jurídico extranjero que resolverá la
cuestión principal : conexión dependiente. Se aplica
a la cuestión previa la norma de conflicto del
ordenamiento extranjero, por lo que se hace
depender la solución de la cuestión previa del
ordenamiento extranjero que debe solucionar la
cuestión principal. A través de esta opción se
consigue la armonía internacional de las soluciones.
• El problema de la conexión independiente puede
surgir cuando el ordenamiento extranjero llame a la
posesión de un derecho subjetivo a quien goce de
una determinada cualidad. En esta situación, las
normas de conflicto del foro y las del ordenamiento
extranjero se remiten a ordenamientos distintos,
cuya aplicación lleva en un caso al reconocimiento
de ese derecho y en otro a su desconocimiento
• CASO : La Sentencia del Landgeritcht de Aurich de 7-
9-1972 resuelve un caso de estas características. Así,
respecto de un matrimonio entre griegos en
Alemania, tenemos que, mientras en Alemania sólo
se reconoce la validez y eficacia del matrimonio civil,
y así la norma de conflicto alemana establecía que la
ley aplicable a los matrimonios celebrados en
Alemania era la ley alemana (y por lo tanto el
matrimonio celebrado en cualquier otra forma en
Alemania no tendría validez), en cambio los
contrayentes griegos estaban obligados, tanto en
Grecia como en el extranjero, a casarse en forma
religiosa ortodoxa.
• Supongamos, como en el caso efectivamente se
planteó, que el matrimonio entre los contrayentes
griegos fuera celebrado en forma civil. Si han tenido
prole y uno de los pizipiretos retoños presenta
demanda de alimentos contra su padre en los
tribunales alemanes, el juez alemán, para resolver,
acudirá a las normas de conflicto alemanas, las
cuales se remiten a la ley de la nacionalidad común
de alimentista y alimentante, es decir, al Derecho
griego.
• Ocurre que el Derecho griego concedía un derecho
de alimentos en toda su extensión a los hijos
legítimos, y un derecho menos amplio a los
ilegítimos. Y así, el juez alemán tendrá que resolver
la cuestión previa de si el hijo es legítimo o ilegítimo
• Si siguiera el criterio tradicional, aplicaría las normas
de conflicto alemana para resolver la cuestión previa.
Según éstas, el matrimonio celebrado en Alemania
exige forma civil. Dado que los padres
cumplimentaron esta forma, el matrimonio es válido y
el hijo nacido de ese matrimonio es legítimo.
• Pero la jurisprudencia alemana planteó un nuevo
criterio, el de aplicar las normas de conflicto griegas
por ser las del ordenamiento extranjero cuyo
Derecho se aplica a la cuestión principal. Y así, en
las normas de conflicto griegas el matrimonio
celebrado por griegos se rige por la ley griega dentro
y fuera de Grecia. Dado que el matrimonio se celebró
en forma civil y la ley material griega exige la forma
religiosa ortodoxa, ese matrimonio resultaba
inexistente para el Derecho griego. Por lo tanto, el
hijo nacido de ese matrimonio es ilegítimo
• Podemos plantear al caso el mismo razonamiento si
los contrayentes hubieran optado por la forma
religiosa bajo rito ortodoxo. Si de nuevo uno de los
hijos litiga contra su padre para solicitarle alimentos,
el juez alemán aplicaría a la cuestión principal la
norma de conflicto alemana, la cual determina que es
aplicable el Derecho griego. Ahora bien, éste
determina que la extensión del derecho de alimentos
es distinta si el hijo es legítimo o ilegítimo.
• Será legítimo el hijo nacido de matrimonio válido, por
lo que la cuestión previa se reconduce a la validez
del matrimonio. Para determinar ésta, siguiendo el
criterio tradicional, el juez aplicaría la norma de
conflicto alemana que regula el matrimonio entre
extranjeros. Ésta determina que será aplicable la ley
alemana, la cual sólo reconoce validez al matrimonio
civil. Siendo, entonces, el matrimonio inexistente o
nulo para la ley alemana, los hijos serán ilegítimos y
tendrán la extensión limitada del derecho de
alimentos que les reconoce el Derecho griego. Este
criterio tradicional, o criterio de la conexión
independiente, no es más que el empleo de la regla
general, es decir, la aplicación en todo caso de la
norma de conflicto del foro.
• Ahora bien, la doctrina ha estimado que es más
adecuado aplicar a la cuestión previa el
ordenamiento extranjero al que se remitan las
normas de conflicto del foro (criterio de la conexión
dependiente). Es decir, que, siendo aplicable a la
cuestión principal el ordenamiento extranjero, en
este caso el griego, se deben igualmente aplicar a la
cuestión previa las normas de conflicto de ese
ordenamiento extranjero, en nuestro caso el griego.
Éstas establecen que la ley aplicable al matrimonio
celebrado entre griegos es, cualquiera que sea el
lugar de celebración, la griega, la cual exigía la
celebración en forma religiosa bajo rito ortodoxo.
Habiendo cumplimentado los contrayentes esa
forma, el matrimonio es válido y por lo tanto los hijos
legítimos.
• En resumen :
• Conexión independiente : se opta por la armonía
interna de las soluciones de Derecho Internacional
Privado. La solución del juez alemán es la misma
tanto si la legitimidad o ilegitimidad se plantea como
cuestión principal cuanto si se plantea como cuestión
previa.
• Conexión dependiente : se opta por la armonía
internacional de las soluciones de Derecho
Internacional Privado. La solución del caso será la
misma si conoce de él un juez alemán o un juez
griego
• Ninguna de las soluciones puede considerarse como
la mejor. Optar por una o por otra depende de la
posición más o menos internacionalista de cada
autor. Cabe señalar que, en ocasiones, la solución de
la armonía internacional exige sacrificios tan grandes
de la armonía interna (es el caso del matrimonio civil
celebrado por griegos en Alemania, al que no parece
adecuado que no se le reconozca su validez), que no
resulta aceptable optar por dicha solución. El criterio
de qué resulta o no resulta tolerable lo establece el
juez en el caso concreto.
• Por otro lado, incluso los autores menos
internacionalistas admiten el sacrificio de la armonía
interna con el objeto de respetar derechos adquiridos
por las partes (así, en nuestro caso, con objeto de
conseguir que el hijo tenga derecho de alimentos en
toda su extensión) .
• DERECHO Y JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA :
Ninguno de las leyes especiales de Derecho
Internacional Privado ni de los Códigos Civiles,
tampoco el español, regula la cuestión previa.
• Por lo que respecta a la jurisprudencia, en los pocos
casos de cuestión previa que se le han planteado, el
Tribunal Supremo ha optado claramente por la
solución de la conexión independiente.
GRACIAS