LA TEORIA DE LA

ARGUMENTACIN JURDICA
I. FORMAS DE RAZONAMIENTO JURIDICO

- Lgico Formal

- Retrico

- Discursivo o Procedimental
1. RAZONAMIENTO LOGICO FORMAL : Teora
del Silogismo Judicial
La Teora del Silogismo Judicial, es la tesis segn la cual la decisin
judicial es el resultado de la subsuncin de unos hechos bajo una
norma jurdica, donde:
La premisa mayor est constituida por la norma jurdica que establece
que un hecho (caso genrico) debe tener o tiene (segn las diferentes
formulaciones) determinadas consecuencias jurdicas. La premisa
menor es una proposicin factual segn la cual el hecho (caso
individual) ha tenido lugar en un determinado momento y lugar y
pertenece a la clase de hechos previstos por la norma que constituye la
premisa mayor. La conclusin es la decisin judicial, en la que el caso
concreto se vincula a las consecuencias jurdicas establecidas por la
norma jurdica.
Resultara interminable dar cuenta de la aceptacin que la teora del
Silogismo Judicial tiene como modelo de aplicacin del Derecho. LARENZ
presenta el caso ms sencillo del silogismo (Silogismo de determinacin de la
consecuencia jurdica):
-S C (para S, es decir para todo caso de S, rige C)
- H=S (H es un caso de S)
-H C (Para H rige C)
Para LARENZ la premisa mayor est constituida por una proposicin jurdica
declarativa que repite el contenido de una proposicin jurdica; la premisa
menor consiste en la subordinacin de un hecho concreto, como un caso,
en el supuesto de hecho de la proposicin jurdica; la conclusin produce la
consecuencia jurdica concreta, es decir, la aplicable a ese hecho.
 La tesis de carcter lgico de la relacin entre la norma general y la
norma individual correspondiente (emanada del rgano de aplicacin) es
sostenida asimismo por Kelsen, en base a que el hecho comprobado in
concreto por el tribunal puede ser subsumido en el hecho determinado in
abstracto por la norma general. Esta subsuncin dice Kelsen es lgica.
El juez subsume el hecho por l comprobado en un caso concreto (X
ha provocado intencionalmente la muerte de Y, disparndole) en el concepto
de asesino contenido en la norma general. Esta relacin de
correspondencia es una relacin de subsuncin y, puesto que la subsuncin
en cuestin es una relacin lgica, por tanto, existe una relacin lgica entre
la norma general y la norma individual que aplica aquella a un caso concreto.
WRBLEWSKI distingue diversas formas de silogismo en funcin de
como est determinada la consecuencia jurdica (Silogismo decisional
simple, silogismo de eleccin de consecuencias y silogismo decisional
complejo). Las formas ms simple de silogismo las representa:
- Silogismo de subsuncin:
(a) El hecho F tiene las consecuencias jurdicas C1 o C2 o Cn
(b) El hecho del caso F ha tenido lugar en t y en p
(c) El hecho del caso F tiene las consecuencias jurdicas C1 o C2 o Cn
- Silogismo decisional simple:
(a) El hecho F tiene la consecuencia jurdica C1
(b) El hecho del caso F est caracterizado por A1
(c) El hecho de caso F tiene las consecuencias jurdicas C1 o C2 Ck
Crticas:
- El Silogismo no agota el razonamiento judicial porque representa slo
el iter que el juez sigue para alcanzar la decisin, pero no comprende
la actividad esencial del Juez a travs de la que ste llega a fijar las
premisas: individualizacin de las normas, cualificacin jurdica a los
hechos.
- La Teora del Silogismo es una explicacin totalmente inadecuada e
inexacta de la manera en que los jueces realmente deciden los casos
(la metodologa es claramente no deductiva).
La Lgica Formal a la que se apela como esquema de la decisin judicial
y el silogismo terico en particular, tratan con proposiciones, es decir,
con enunciados susceptibles de verdad o falsedad. Las normas no
pertenecen a la categora de proposiciones, por lo que no pueden
ocupar el lugar de premisas de una decisin judicial.
 La decisin judicial Puede ser expresada como una inferencia lgica
diferente al Silogismo?

La lgica, o mejor, alguna regla lgica o alguna clase de lgica puede

servir para controlar la correccin de las decisiones judiciales?

Este problema lleva implcito uno ms genrico como es el de la lgica

de las normas, concretamente la aplicabilidad de la lgica a las normas
o a las proposiciones normativas.
Actualmente, la Teora del Silogismo Judicial ha encontrado una nueva
formulacin a travs de la regla modus ponens: la sustitucin tiene
sobre todo un alcance formal, en la medida en que la lgica aristotlica
es sustituida por la lgica clsica, pero tambin tiene un alcance
sustantivo en la medida en que (en algunos casos) se delimita el
alcance que dicha regla tiene en la decisin judicial. MacCormick
representa el razonamiento deductivo a travs de esta regla modus
ponens de la lgica proposicional:
(A) En cualquier caso, si p entonces q
(B) En el presente caso p
(C) :., en el presente caso q
 Un argumento deductivo es vlido dice- si, cualquiera que sea
el contenido de las premisas y de la conclusin, su forma es tal que
sus premisas de hecho implican la conclusin. En ocasiones es posible
mostrar de manera concluyente que una decisin est legalmente
justificada a travs de un argumento puramente deductivo.
Muestra como parte del razonamiento el caso Daniels &Daniels vs. R. White
& Sons Ltd. and Tabard que puede ser reconstruido como una inferencia
deductiva:
(A) En cualquier caso, si los bienes vendidos por una persona a otra tienen
defectos que los hacen impropios para su uso propio pero (los defectos)
no son aparentes en un examen ordinario, entonces los bienes vendidos
no son de cualidad mercantil.
(B) En el presente caso, los bienes vendidos por una persona a otra tienen
defectos que los hacen impropios para su uso propio, pero no son
aparentes en un examen ordinario.
Por lo tanto
(C) en el presente caso, los bienes vendidos no son de cualidad mercantil.
Posteriormente manteniendo en lo sustancial su tesis y como
consecuencia de las crticas recibidas, modifica el modo de formulacin
de la misma, presentndola a travs de la lgica de predicados
(dejando la lgica de deduccin jurdica) en cuyo caso, las premisas
tendran la siguiente forma:
Para todos los x y todos los y; si x e y son personas y si x vende a y e y
compra de x alguna cosa g, y si g es un tipo de bien, y si x es una
persona que comercia con bienes de tipo t, y si t es un tipo de bien al
que pertenece g, entonces el contrato entre x e y est sujeto a la
condicin implcita de que g es de cualidad mercantil y x est obligado
a compensar a y si g no es de cualidad mercantil.
Lo que con la Teora del Silogismo Jurdico se quiere poner en relieve
(sea a travs de la figura del silogismo o de la regla modus ponendo
ponens) es que toda sentencia se presenta como la conclusin de dos
premisas y, por ello, se resuelve en un silogismo del que la norma
jurdica (es decir, la norma general objetiva) constituye la premisa
mayor; la descripcin de los hechos del caso particular (realizada en
forma determinada y en general acompaada por una valoracin de
esos hechos que implica su cualificacin) constituye la premisa menor
y, la conclusin, la decisin.
Concluyendo:
Es un Razonamiento formal que apela a una correccin de aspecto
formal y no interesado en el aspecto material o sustantivo. Ej:
- Todos los abogados son jueces (P. Mayor)
- Juan es abogado (P. Menor)
- Juan es juez (Conclusin)
La conclusin es incierta. No nos conduce a la certeza. Opera cuando
las premisas son ciertas.
Otro problema es que opera y funciona cuando las premisas estn
establecidas.
Frente a una laguna, se debe determinar la premisa que falta, la
determinacin de la premisa se resuelve con la TAJ, igual sucede con la
analoga.
Cuando estamos ante una norma que establezca para un delito una
pena no mayor de ni menor de esta indeterminacin se resuelve
con la TAJ, a travs de ella se explicar porque se da tal o cual pena.
De igual manera para resolver un problema de interpretacin.
2. RAZONAMIENTO RETRICO
Su principal idelogo e impulsor es Chaim Perelman (belga).
En su obra Logique Juridique, Nouvelle rhtorique (1976) se propone
desarrollar una teora de la argumentacin sobre la base de los
razonamientos dialcticos expuestos por Aristteles, en los Tpicos,
Retrica y Refutaciones Sofsticas, que no se dirigen a establecer
demostraciones cientficas, sino a guiar deliberaciones y controversias.
Tienen por objeto persuadir y convencer por medio del discurso
jurdico, de criticar la tesis de los adversarios y defender y justificar las
propias con la ayuda de argumentos ms o menos slidos.
En un intento por completar al mximo las ideas desarrolladas en su
discurso por el estagirita, Perelman hace la siguiente aclaracin:
Aristteles define la retrica como el arte de buscar en
cualquier situacin los medios de persuadir disponibles.
Continuando y desarrollando esta definicin, nosotros,
diremos que tiene por objeto el estudio de tcnicas discursivas
que tratan de provocar y de acrecentar la adhesin de los
espritus a tesis que se presentan para su asentimiento.
Perelman concreta su definicin a travs de cuatro (4) observaciones
que le permiten precisar su alcance:
1) La retrica trata de persuadir por medio del discurso. Cuando se
discute sobre el sentido de las palabras, para obtener un acuerdo a
este respecto, es indispensable recurrir a la retrica en sentido amplio,
que engloba los tpicos y la dialctica, las tcnicas propias del debate y
la controversia.
2) La prueba demostrativa, que analiza la lgica formal, es convincente
a condicin de que se admita la veracidad de las premisas de las que se
parte.
3) Cuando se trata de valores la adhesin a una tesis puede ser de una
intensidad variable.

4) Lo que distingue la retrica de la lgica formal y en general de las

ciencias positivas, es que no se refiere tanto a la verdad como a la
adhesin (PERELMAN, Chaim. La Lgica Jurdica y la Nueva Retrica, trad, de Luis Diez
Picazo, Civitas, 1979, p. 139 y ss)
En el modelo retrico desarrollado por PERELMAN, la nocin de
auditorio universal, es una creacin del autor, permite comprobar la
eficacia del discurso, el cual ha sido concebido como un instrumento de
persuasin para lograr el respaldo de los integrantes del auditorio a la
solucin propuesta, en base a las razones expuestas por el que dirige el
discurso. El auditorio se define como el conjunto de aqullos sobre los
que el orador quiere influir con su argumentacin.

Un mismo discurso puede dirigirse al mismo tiempo a varios y distintos

auditorios, no importa el nivel de conocimientos de los receptores, ni el
nmero de stos.
De esta manera, el pensamiento retrico de PERELMAN trata de
abarcar todo el campo de la teora de la argumentacin, a la que
considera como complementaria de la inferencia deductiva de la lgica
formal.

Gracias a la TAJ en el Derecho, se hace una tarea persuasiva casi de

forma inconsciente. La finalidad segn PERELMAN es lograr un
resultado ms legtimo.
 El objetivo de toda argumentacin, - dice Perelman -, es
provocar o acrecentar la adhesin a las tesis presentadas para su
asentimiento: una argumentacin eficaz es la que consigue aumentar
esta intensidad de adhesin de manera que desencadene en los oyentes
la accin prevista (accin positiva o abstencin), o, al menos, que cree,
en ellos, una predisposicin, que se manifestar en el momento
oportuno. (PERELMAN, Chaim. Tratado de la Argumentacin. La Nueva Retrica. Edit. Gredos, Primera
Edicin, 1989, 3ra. Reimpresin. Pg. 91).
3. RAZONAMIENTO DISCURSIVO O
PROCEDIMENTAL
ALEXI Robert. Teora de la Argumentacin Jurdica. Palestra Editores.

En su obra Teora de la Argumentacin Jurdica, Alexi, desarrolla su

tesis del razonamiento jurdico como discurso prctico racional. Se
trata de una teora del discurso normativa. La racionalidad del discurso
se reconoce por medio de reglas y formas. (Para algunos autores la
teora de Alexi, significa, por una lado una sistematizacin y
reinterpretacin de la teora del discurso prctico de Habermas y, por
otro lado, una extensin de esa teora al campo especfico del
Derecho).
Para ALEXI el discurso prctico racional se identifica por las reglas del
discurso prctico general, como por las reglas que le son propias, entre
ellas las que se refieren a la sujecin a la ley, a los precedentes
judiciales y a la dogmtica.

Al igual que WRBLEWSKI, Alexi, alude a dos tipos de justificacin que

tienen lugar en el campo de las decisiones jurdicas: la interna y la
externa.
En la primera se trata de averiguar si la decisin judicial adoptada se ha
observado los criterios de la lgica formal o deductiva (la conclusin
necesariamente es verdadera si las premisas son verdaderas). La segunda
tiene por objeto la fundamentacin de las premisas usadas en la justificacin
interna.
Las premisas pueden ser de tres (3) tipos:
- Reglas de derecho positivo;
- Enunciados empricos y,
- Premisas que no son enunciados empricos ni reglas de derecho positivo,
para cuya fundamentacin es necesario acudir a las reglas que informan la
justificacin externa.
CLASIFICA A LAS REGLAS Y FORMAS DE LA JUSTIFICACION EXTERNA
en seis (6) grupos: Reglas y Formas:
- De interpretacin (Ley)
- De la argumentacin dogmtica (Dogmtica)
- Del uso de los precedentes (Precedente)
- De la argumentacin prctica racional (Razn)
- De la argumentacin emprica (empirie)
- De las formas especficas de argumentos jurdicos.
Los argumentos interpretativos, los clasifica en seis grupos: 1) semnticos,
2) genticos, 3) teleolgicos, 4) histricos, 5) comparativos, 6) sistemticos.
Los semnticos, se usan para justificar o mostrar que una
interpretacin entendida como una descripcin del uso del
lenguaje es admisible (al menos semnticamente).
Los genticos, remiten a la voluntad del legislador.
Los teleolgicos, se articulan en funcin del fin y el medio de la
norma jurdica.
Los histricos se basan en los antecedentes jurdicos vinculados a la
elaboracin de la norma que se quiere interpretar.
Los comparativos, se elaboran en base a criterios jurdicos desarrollas
por otras sociedades.
Los Sistemticos, interpretan en comparacin con otras normas de un
mismo sistema jurdico.
La argumentacin dogmtica, es una de las reglas y formas de la
justificacin externa, se deriva de la existencia de la Dogmtica
Jurdica o Ciencia del Derecho, a la que Alexi define como: Una
Dogmtica del Derechos es 1) una serie de enunciados que 2) se
refieren a las normas establecidas y a la aplicacin del Derecho, pero
no pueden identificarse con su descripcin, 3) estn entre s, en una
relacin de coherencia mutua, 4) se forman y discuten en el marco de
una ciencia jurdica que funciona institucionalmente, y, 5) tienen
contenido normativo.
 Argumentos basados en precedentes. Consisten en la aplicacin de
la norma que subyace a la decisin del precedente, para ello hay
que distinguir la ratio decidenci del obiter dictum.
El fundamento del uso de los precedentes los constituye el principio de
universabilidad, la exigencia que subyace a toda concepcin de la
justicia, en cuanto concepcin formal de tratar de igual manera a lo
igual.
La diferencia entre argumentos dogmticos y argumentos basados en
precedentes, consiste en que lo especfico de la dogmtica jurdica es
que elabora enunciados para la solucin de casos no sometidos a la
jurisdiccin, preparando soluciones alternativas. En cambio, lo
especfico del precedente judicial es que las decisiones de los jueces no
tienen pretensiones especulativas, sino de ejecucin pragmtica en
casos concretos.
Reglas y Formas de la Argumentacin Prctica. Sirven para la
fundamentacin de las premisas normativas que requieren la
saturacin de los argumentos, la eleccin de distintos argumentos
que llevan a resultados diferentes, los enunciados dogmticos y para
fundamentar los enunciados de la justificacin interna.
Argumentos Empricos. Son enunciados sobre acciones, motivos,
sucesos, estados, conocimientos cientficos. La Argumentacin
Jurdica requiere ocuparse de los problemas del conocimiento
emprico necesario. El conocimiento emprico necesario no puede
obtenerse con la certeza deseable, se requieren reglas de presuncin
racional.
Formas de Argumentos Jurdicos Especiales. Cabe entender aqu las
formas de argumentos que se usan especialmente en la metodologa
jurdica, como la analoga, el argumentum e contrario. El argumentum
a fortiori y el argumentum ad absurdum.
- Argumento a fortiori. Para fundamentar un argumento, no
resulta legtimo llevar a cabo una interpretacin del texto
normativo que utilice una determinada regla del uso del
lenguaje, de tal forma que conduzca a un resultado no deseable.
- El Argumento a contrario. Tiene por objeto demostrar que solo
un tipo especial de casos, que acusan ciertas caractersticas
tpicas, pueden valer como hiptesis normativas de una
determinada disposicin; en consecuencia, slo ese tipo de casos
da lugar al nacimiento de las consecuencias jurdicas previstas en
dicha disposicin.
- La Analoga. Permite transponer las consecuencias jurdicas
previstas en una disposicin a un tipo especial de casos que,
aunque resulten diferentes, acusan similitud, que su aplicacin
se justifica con base a los principios de universalidad y de trato
igual a los iguales.

- La Reduccin al absurdo. Es un tipo de razonamiento que

conduce una determinada interpretacin a sus consecuencias
ltimas, esto para demostrar que de apartarse la misma llevara
a un resultado absurdo.