EL CONTRATO DE PRENDA 1.- Definicin. El Art.

2384 define la prenda: Por el contrato de empeo o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crdito. La cosa entregada se llama prenda. El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario. La doctrina ha estimado incompleta la definicin citada, porque no proporciona una idea clara de la garanta. Por ello, una definicin ms descriptiva de la institucin, sera la siguiente: Por el contrato de empeo o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crdito, dndole la facultad de venderla y de pagarse preferentemente con el producto de la venta si el deudor no cumple su obligacin. La expresin prenda tiene una triple acepcin: alude al contrato (artculo 2384), a la cosa misma entregada al acreedor (inciso 2 del Art. 2384) y al derecho real que se genera para el acreedor (Art. 577). 2.- Prendas especiales. La prenda definida en el Art. 2384 es la prenda civil. Pero en nuestra legislacin existen otras prendas que se acostumbra denominar especiales, en contraposicin a la regulada en el CC, que es de derecho comn. En realidad, las prendas especiales han tomado tanta importancia que han relegado a segundo trmino a la prenda civil o clsica. Las prendas especiales son las siguientes: a) Prenda mercantil, regida por los arts. 813 a 819 del Cdigo de Comercio; b) Prenda agraria, regulada por la Ley N 4.097; c) Prenda industrial, normada por la Ley N 5.687; d) Prenda de compraventa de cosa mueble a plazo, reglamentada por la Ley N 4.702; e) Prenda sobre warrants o especies depositadas en los almacenes generales de depsito; f) Prenda sin desplazamiento, de que trata la Ley N 18.112; y g) Prenda de valores mobiliarios o acciones a favor de Bancos, a la que se refiere la Ley N 4.287. En general, las prendas especiales son prendas sin desplazamiento, es decir, la cosa prendada no se desplaza al acreedor, permaneciendo en poder del deudor o constituyente. 3.- Caractersticas de la prenda. a) Es un contrato. Como tal, est tratado en el Libro IV del Cdigo Civil. Exige por lo tanto un acuerdo de voluntades entre el que constituye la prenda y el acreedor, requisito que recalca el art. 2392. No es indispensable, sin embargo, que el acuerdo de voluntades se produzca entre deudor y acreedor, porque puede ocurrir que la prenda no se constituya por el deudor, sino por un tercero (art. 2388). Cuando la constituye el deudor, hablamos de deudor prendario. Si la constituye un tercero, aludimos al garante prendario. Entre la prenda que otorga un tercero y la fianza, existe gran similitud, pero tambin difieren en un aspecto esencial: el fiador responde con todos sus bienes, se obliga personalmente; en cambio, el tercero que constituye la prenda slo compromete la cosa que afecta al cumplimiento de la obligacin. En el primer caso, se contrae una obligacin personal; en el segundo caso, una obligacin real. b) Es un contrato unilateral. Slo resulta obligada una de las partes contratantes. En efecto, en la prenda civil y en las dems en que se entrega al acreedor el bien dado en garanta (prenda mercantil o

prenda sobre acciones, por ejemplo), nicamente se obliga el acreedor, a restituir el objeto recibido. De tal forma, en este caso, el acreedor del contrato principal pasa a ser deudor en el contrato de prenda. Sin embargo, la parte que no contrae obligaciones por el solo contrato, puede resultar obligada por hechos posteriores. As, el deudor podr resultar obligado a indemnizar al acreedor prendario los perjuicios o a pagar los gastos que la tenencia de la cosa le hubiere ocasionado. Por eso, bien puede decirse que la prenda es tambin es un contrato sinalagmtico imperfecto. Distinta es la situacin en las prendas sin desplazamiento, en las que el deudor contrae la obligacin de gozar de la cosa de manera que no perjudique ni menoscabe el derecho del acreedor prendario. Dicho en otras palabras, ha de usar la cosa conforme a su naturaleza, sin destruirla o daarla, de manera que permita eventualmente, tras su venta forzada, que el acreedor se pague con el precio. Lo anterior es lgico porque el deudor conserva la tenencia de la cosa. c) Es un contrato oneroso o gratuito. Se acostumbra calificar la prenda entre los contratos onerosos, porque reporta utilidad para ambas partes. El acreedor obtiene una seguridad para su crdito y el deudor recibe un prstamo que sin otorgar la garanta no habra conseguido. Sin embargo, puede ocurrir que el contrato de prenda no tenga el carcter de oneroso: tal ocurrir cuando el deudor constituye la prenda con posterioridad al nacimiento de la obligacin principal; o cuando la garanta la otorga un tercero a quien el contrato no le reporta utilidad. En todo caso, en relacin a las consecuencias jurdicas de calificar al contrato como oneroso o gratuito, el artculo 2394 establece que el acreedor prendario responder como buen padre de familia, es decir, de culpa leve; y el artculo 2468 equipara la prenda a los contratos onerosos para el efecto de la accin pauliana, exigiendo por lo tanto, para que dicha accin proceda, mala fe tanto en el deudor como en el tercero, es decir, el acreedor. d) Es un contrato real o solemne. En cuanto a la manera como se perfecciona, la prenda jams tiene el carcter de contrato consensual. Ser un contrato real, como acontece en la prenda civil, o ser un contrato solemne, como usualmente ocurre tratndose de las prendas especiales o en las prendas sin desplazamiento. e) Es un contrato accesorio. La prenda, al igual que todas las cauciones, es un contrato accesorio que para subsistir, requiere de la existencia de un contrato principal: artculo 2385. De su carcter accesorio, surgen importantes consecuencias: Para calificar la prenda de civil o mercantil, hay que atender a la naturaleza de la obligacin que se est garantizando; La nulidad de la obligacin garantizada trae consigo la nulidad de la prenda, pero no a la inversa; Las acciones del acreedor prendario prescriben en el mismo tiempo que las acciones que emanan de la obligacin garantizada. Sin embargo, son acciones distintas las que emanan de la prenda y las que derivan del contrato principal. f) Es un derecho real. El artculo 577 lo incluye entre los derechos reales. Tiene este carcter, porque el acreedor prendario ejerce su derecho sobre el bien dado en garanta sin respecto a determinada persona y est facultado para perseguirlo en manos de quien se encuentre. La eficacia de la prenda emana, entonces, no del contrato sino de su carcter de derecho real. Sin embargo, ambas caractersticas son inseparables porque al mismo tiempo que se perfecciona el contrato de prenda, ya sea por la entrega de la cosa o por el cumplimiento de las solemnidades, nace tambin el derecho real. g) Es un derecho mueble. De acuerdo con el artculo 580, la prenda es un derecho mueble, porque siempre recae sobre bienes de esta naturaleza. h) Da origen a un privilegio.

El artculo 2474 N 3 incluye el crdito del acreedor prendario dentro de los crditos que gozan de una preferencia de segunda clase. i) Constituye un principio de enajenacin. La constitucin de todo derecho real entraa un principio de enajenacin. El dominio se compone de la suma de los derechos reales que se encuentran en estado latente en manos del propietario. Al desprenderse de cualquiera de ellos limita su dominio y hay un principio de enajenacin. En la prenda lo anterior aparece con toda nitidez: tratndose de las prendas con desplazamiento el que la constituye se ve privado de dos de los atributos del dominio, como son las facultades de uso y goce, ya que por encontrarse la cosa en manos del acreedor se hace imposible su ejercicio; en las prendas sin desplazamiento, la limitacin del dominio tambin es ostensible, porque su ejercicio queda sujeto a trabas tanto en la facultad de usar y gozar como en la de disponer, pues el deudor debe conservar la cosa en trminos tales de continuar sirviendo de garanta. De la circunstancia de ser la prenda un principio de enajenacin se desprende que la capacidad necesaria para constituirla es la de disposicin y que en la constitucin en prenda de un bien embargado habra, a juicio de algunos, objeto ilcito (punto en verdad discutible, pues la ley se refiere a la enajenacin, y por el contrato de prenda no la hay). j) Es un ttulo de mera tenencia. Cualquiera que sea la prenda, el acreedor es propietario y poseedor de su derecho real de prenda, pero con respecto a la cosa dada en garanta, cuando debe ser entregada al acreedor, ste slo es mero tenedor de dicha cosa, conservando el constituyente la posesin y el dominio. Precisamente el artculo 714 enumera al acreedor prendario entre los meros tenedores y el artculo 2395 insiste sobre esta caracterstica, al equiparar al acreedor prendario con el depositario. Excepcionalmente, en la prenda de dinero, el acreedor no slo es mero tenedor del dinero sino que se hace dueo de l, con la obligacin de restituir igual cantidad a la recibida, una vez cumplida la obligacin principal (situacin similar a la del depsito irregular). k) Es indivisible. Se consagra tal caracterstica en los artculos 1526, 2396 y 2405. Estas tres disposiciones, consagran los distintos aspectos que presenta el principio de la indivisibilidad: El artculo 1526, dentro de los casos de indivisibilidad de pago, se refiere al aspecto objetivo de la indivisibilidad, al establecer en su N 1 que la accin prendaria se dirige contra aqul que posea en todo o en parte la cosa empeada; En el artculo 2396, el legislador contempla otro aspecto de la indivisibilidad, aqul en virtud del cual el deudor, para reclamar la restitucin de la prenda, debe pagar ntegramente lo adeudado, y mientras quede una fraccin de ella, por pequea que sea, el acreedor retiene la prenda, que en su totalidad le sirve de garanta para el pago del saldo; Finalmente, el artculo 2405 se refiere a un tercer aspecto de la indivisibilidad: se pone en el caso de que uno de los herederos del deudor haya pagado su parte de la deuda, y an cuando la prenda sea de una cosa divisible, el precepto citado le niega el derecho a pedir la restitucin de la parte de la prenda que a l le corresponda, mientras los otros herederos por su parte no hayan pagado su cuota en la deuda. Tambin contempla el caso inverso, es decir, que fallezca el acreedor, prohibiendo la ley a uno de sus herederos que recibe su parte en el crdito remitir la prenda, an parcialmente, mientras los dems herederos del acreedor no hayan sido pagados. Como vemos, el carcter indivisible de la prenda es completamente independiente de que la cosa dada en garanta sea susceptible o no de divisin. Tan indivisible es la prenda que recae sobre una especie o cuerpo cierto como la constituida sobre una cantidad de un gnero determinado, an cuando ella admita divisin. Asimismo, este

carcter es independiente del que pueda tener la obligacin principal. En consecuencia, la obligacin que se garantiza podr ser divisible o indivisible de acuerdo con sus caracteres propios. Si fuera divisible, el acreedor, ejercitando la accin personal, podr cobrar a cada uno de los deudores o herederos del deudor su parte en la deuda, lo que no impedir que retenga la garanta mientras los otros deudores o herederos no pagaren su parte, porque en este caso estara haciendo uso de la accin real prendaria, y ella es indivisible. La indivisibilidad, con todo, no es de la esencia sino de la naturaleza de la prenda. Por ello, y por estar establecida en beneficio del acreedor, ste puede renunciarla. 4.- Elementos de la prenda. Los elementos constitutivos de la prenda pueden estudiarse desde cuatro puntos de vista: a) Obligaciones susceptibles de ser garantizadas con prenda; b) Requisitos que deben concurrir en las partes; c) Cosas susceptibles de darse en prenda; y d) Formalidades que deben cumplirse para la validez del contrato.a) Obligaciones susceptibles de ser garantizadas con prenda. a.1) Cuestiones generales. En la prenda civil o clsica, existe gran libertad acerca de las obligaciones que pueden ser caucionadas con prenda. En cambio, algunas prendas especiales, sobre todo las sin desplazamiento, slo sirven para garantizar determinadas obligaciones. Tambin otra materia que tiene una solucin dismil en las distintas prendas, es la relacionada con la validez de la clusula de garanta general prendaria: mientras en algunas prendas es vlida, en otras no es lcito estipularla y por ende la prenda ha de ser especfica. a.2) Obligaciones susceptibles de ser garantizadas con prenda civil. En general, cualesquiera clases de obligaciones pueden garantizarse con prenda civil. Es indiferente su origen: pueden caucionarse con prenda civil las obligaciones que emanan de un contrato, de un cuasicontrato e incluso de un delito o cuasidelito civiles o de la ley. Asimismo, pueden caucionarse obligaciones de dar, hacer o no hacer. Con respecto a las ltimas, no se garantiza la ejecucin de la obligacin, sino el pago de la indemnizacin de perjuicios por el incumplimiento del deber de abstencin. Puede otorgarse esta garanta para obligaciones principales o accesorias, como en el caso de la fianza prendaria. En fin, pueden caucionarse con prenda obligaciones lquidas o ilquidas, puras y simples o sujetas a modalidades. La prenda puede ir anexa a una obligacin civil o a una obligacin natural. Respecto a la prenda que se constituye para garantizar obligaciones naturales, pueden presentarse distintos casos: el propio deudor constituye la prenda para caucionar una obligacin civil que despus degenera en natural (por ejemplo, porque prescribieron las acciones conferidas por la ley para pedir su cumplimiento forzado), la prenda pasa tambin a tener el mismo carcter; si es un tercero el que ha otorgado la prenda mientras la obligacin era civil y despus degenera en natural, se sigue la misma regla anterior, degenerando la prenda en natural; si el tercero constituy la prenda cuando la obligacin caucionada ya tena el carcter de natural, y con conocimiento de ello, la obligacin accesoria es civil (art. 1472). Por ejemplo, caucionar obligaciones emanadas de un contrato celebrado por un menor adulto. a.3) Prenda sobre obligaciones futuras. a.3.1) Prenda civil sobre obligaciones futuras.

Se suscit controversia en la doctrina, acerca de la validez de la prenda destinada a caucionar obligaciones futuras o indeterminadas. Somarriva, en su Tratado de las cauciones, se pronuncia negativamente, argumentando que al tratar de la prenda el CC, guarda silencio respecto a la posibilidad de garantizar obligaciones futuras, mientras que al ocuparse de la fianza y de la hipoteca, permite dicha hiptesis expresamente, en los arts. 2339 y 2413. Agrega que este silencio debemos interpretarlo en el sentido que el legislador no acepta la prenda para garantizar tal clase de obligaciones, silencio que resulta ms sugestivo si consideramos que en el Cdigo, la prenda est ubicada entre la fianza y la hipoteca. Corrobora esta interpretacin, dice Somarriva, el hecho de que el artculo 2385 diga que la prenda supone siempre una obligacin principal a la cual accede, declaracin que el Cdigo no formula al referirse a la fianza y la hipoteca. Hay, entonces, una estrecha relacin entre el silencio que guarda el Cdigo en la prenda sobre la posibilidad de que garantice obligaciones futuras, y la expresa declaracin de que ella supone una obligacin a la cual accede. En la fianza y la hipoteca, por el contrario, no se exige este requisito, y expresamente se acepta que ellas puedan garantizar obligaciones futuras. La doctrina mayoritaria, que prevalece en el presente sin contrapeso, se inclina por considerar plenamente eficaz la clusula de garanta general prendaria, argumentndose: La ley no prohbe tal clusula, y basta este circunstancia para inclinarse a reputarla vlida, considerando que en derecho privado, puede hacerse todo lo que la ley no prohbe; Para el discernimiento de las guardas (definido en el artculo 373), por ejemplo, es necesario que el guardador rinda previamente fianza. El artculo 376 indica que en lugar de una fianza, podr prestarse prenda o hipoteca suficiente. En este caso, la prenda garantiza obligaciones futuras e indeterminadas en cuanto a su monto; Caso de la llamada prenda tcita: el artculo 2401 establece que, extinguida la obligacin, deber el acreedor restituir la prenda; pero podr retenerla cuando tenga contra el mismo deudor otros crditos que renan los caracteres que seala la disposicin. Si el legislador, interpretando la voluntad de las partes, establece que la prenda se har extensiva a otras obligaciones de las mismas partes, es lgico que el mismo resultado pueda alcanzarse mediante un acuerdo expreso de los contratantes; Por ltimo, la clusula de garanta general no presenta en la prenda los inconvenientes que se observan en la hipoteca, puesto que a diferencia de la ltima, no es posible constituir varias prendas sobre las mismas cosas. a.3.2) Prendas especiales sobre obligaciones futuras. Tratndose de las prendas especiales, debemos analizar la ley respectiva, pues en algunos casos la clusula de garanta general est autorizada expresamente y en otros casos est prohibida explcitamente, lo que implica que la prenda ha de ser especfica: En la prenda industrial: se permite pactarla (artculo 48 de la Ley N 5.687); En la prenda de valores mobiliarios: se permite (artculo 5 de la Ley N 4.287). A diferencia de la prenda industrial, la clusula de garanta general es de la naturaleza del contrato y por ende, para excluirla se requiere estipulacin expresa de los contratantes; En la prenda sin desplazamiento de la Ley N 18.112: se permite (artculo 4 de la Ley N 18.112); En la prenda agraria: es inadmisible (artculo 3 N 3 del Reglamento de Prenda Agraria); En la prenda comercial: es inadmisible (artculo 815 N 2 del Cdigo de Comercio);

 En la prenda de compraventa de cosas muebles a plazo: es inadmisible (artculo 2 de la Ley N 4.702); En la prenda de la Ley de Warrants o almacenes generales de depsito: es inadmisible (artculo 8 de la Ley N 18.690). a.4) Obligaciones que pueden caucionarse con prendas especiales. En la prenda mercantil: las obligaciones deben ser mercantiles. Por ello, la Corte Suprema ha resuelto que la prenda constituida para garantizar el pago de una letra de cambio es mercantil, porque este documento siempre supone la celebracin de un acto de comercio; La prenda agraria sirve nicamente para caucionar obligaciones contradas en el giro de los negocios relacionados con la agricultura, ganadera y dems industrias anexas; La prenda industrial slo puede caucionar obligaciones contradas en el giro de los negocios que se relacionan con cualquier clase de trabajos o explotaciones industriales; La prenda de objetos muebles que se venden a plazo es la ms especial de todas en cuanto a las obligaciones que pueden asegurar: 1 no puede ir anexa a cualquier contrato, sino nicamente al de compraventa; 2 dicho contrato debe recaer sobre las especies muebles taxativamente enumeradas en la ley; y 3 la prenda no sirve para garantizar todas las obligaciones que emanan de la referida compraventa, sino slo la de pagar el precio. La prenda de warrants: nada dice la ley respectiva en cuanto a las obligaciones que ella puede caucionar, rigiendo en consecuencia los mismos principios que en la prenda civil; La prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos: slo tiene como particularidad, en cuanto a las obligaciones caucionadas, que el acreedor debe ser un Banco. Pueden por tanto garantizarse mediante esta prenda cualquier clase de obligaciones. La prenda sin desplazamiento de la Ley 18.112: permite caucionar todo tipo de obligaciones. b) Requisitos que deben reunir los contratantes o capacidad de las partes. b.1) Capacidad del constituyente de la prenda. En las distintas prendas no existen grandes diferencias respecto a las condiciones que deben tener los contratantes. La prenda civil, puede ser constituida por el propio deudor o por un tercero, el cual en virtud del contrato de prenda no contrae obligacin personal de ninguna especie, sino que se limita a afectar un bien de su propiedad para garantizar la obligacin del deudor (o sea, slo contrae una obligacin real). Pero cualquiera que sea el que otorgue la prenda, debe ser plenamente capaz, tener la facultad de enajenar la cosa gravada, como dice el artculo 2387, porque segn lo hemos dicho, la prenda lleva en s un principio de enajenacin. b.2) capacidad del acreedor prendario. Lo expuesto en el acpite anterior se refiere al deudor o al tercero garante, pero no al acreedor prendario, a quien le basta la capacidad para obligarse, porque para l el acto no es de disposicin, sino por el contrario, adquiere una mayor seguridad para el pago de su crdito. b.3) Actuacin de mandatarios en la celebracin de la prenda. El contrato de prenda puede celebrarse por medio de mandatario. No hay excepciones al principio general de que los actos jurdicos, exceptuado el testamento, pueden celebrarse o ejecutarse por medio de mandatario. El mandato para constituir o aceptar esta garanta no est sujeto a ninguna solemnidad, y de acuerdo al artculo 2123 puede

otorgarse verbalmente y an por la aquiescencia tcita del mandante. Con todo, para otorgar la prenda no basta el mandato general, porque ella entraa un acto de disposicin, y las facultades del mandatario general son de mera administracin. Tampoco sera suficiente para celebrar la prenda el mandato que una persona tuviera para vender, aplicando por analoga el artculo 2143, que excluye en tal caso la posibilidad de hipotecar. Lo anterior se refiere al mandato para constituir la prenda, porque la facultad de recibirla por parte del acreedor, no hay duda que est incluida dentro de los poderes del mandatario general. c) Bienes susceptibles de darse en prenda. c.1) Cosas muebles corporales. Exigencia comn a todas las prendas es que ellas deben recaer sobre bienes muebles. En la prenda civil, se desprende de las normas del Cdigo Civil que un bien, para que pueda darse en prenda, adems de mueble debe ser susceptible de ser entregado y encontrarse dentro del comercio. La regla general es que sobre cualquier bien mueble, sea corporal o incorporal, puede radicarse una prenda. Con todo, en el caso de las naves, deben tener un tonelaje de registro inferior a 50 toneladas. Las de un tonelaje igual o superior, pueden hipotecarse. Tambin el dinero es susceptible de darse en prenda. En la prctica e impropiamente se la denomina fianza en efectivo. No hay fianza sin embargo, sino prenda, ya que se entrega al acreedor una cosa mueble para la seguridad de su crdito. Pero en esta prenda, el acreedor no es mero tenedor sino dueo del bien dado en garanta, sin perjuicio que una vez cumplida la obligacin deba restituir una suma igual a la recibida. El contrato de prenda, en este caso, opera como un ttulo traslaticio de dominio. Tal conclusin se ve corroborada por el artculo 2395 en relacin el artculo 2221. La prenda de dinero y el depsito irregular son instituciones muy semejantes, y a ellas tenemos que agregar el cuasiusufructo y el mutuo de dinero. Excepcionalmente, el artculo 7 de la Ley 18.112, sobre prenda sin desplazamiento, seala que no podrn ser dados en prenda sin desplazamiento, los muebles de una casa destinados a su ajuar (artculo 574 del Cdigo Civil, inciso 2). c.2) Cosas incorporales muebles. Sobre las cosas incorporales tambin puede radicarse una prenda. Tratndose de los derechos personales el legislador la reglamenta expresamente en el artculo 2389. Con respecto a estos derechos, se presenta la cuestin de saber si es posible dar en prenda un crdito no escriturado. Algunos estiman que no es posible, pues no habra forma de cumplir con el requisito de la entrega, que es necesaria para perfeccionar el contrato. Sin embargo, puede responderse que el legislador, al establecer la exigencia de la entrega, slo se refiere a los crditos escriturados y no a los que no consten por escrito. Acontecera en este caso lo mismo que ocurre en la cesin de crditos, donde tambin es necesario, para que se perfeccione entre cedente y cesionario, la entrega del ttulo. Sin embargo, recordemos que la doctrina ha concluido que los crditos no escriturados pueden cederse, porque de lo contrario tales crditos quedaran fuera del comercio. Por eso, se concluye que la cesin de estos crditos puede hacerse por una escritura pblica suscrita por el cedente y por el cesionario. Ahora bien, si es posible la cesin de crditos no escriturados qu razn habra para no permitir que ellos se den en prenda? Adems, debemos considerar que la constitucin de la prenda es un acto de menor trascendencia jurdica que la cesin, pues mientras la primera es un principio de enajenacin, la segunda es derechamente una enajenacin. La posibilidad de dar en prenda un derecho real es una cuestin que ofrece ms dificultades. Desde ya, debemos descartar los derechos inmuebles, tales como la servidumbre, el derecho de habitacin y el de censo. Tampoco puede radicarse la prenda sobre la hipoteca o sobre la prenda misma, sin perjuicio que pueda otorgarse esta garanta sobre un crdito hipotecario o prendario. Con respecto al derecho de herencia y al derecho de usufructo, siempre que recaigan sobre muebles, en teora no se ve inconveniente para que puedan gravarse con prenda.

No obstante, nuestro legislador no ha contemplado el caso, pues no consigna en el ttulo de la prenda disposiciones anlogas a los artculos 2417 y 2418 ubicados en la hipoteca, que expresamente se refieren a la hipoteca de cuota y a la hipoteca sobre el derecho de usufructo. Por otra parte, no puede darse en prenda un bien a dos acreedores distintos. Se opone a ello la circunstancia de que el contrato se perfeccione por la entrega real del bien prendado. Esta exigencia se podra cumplir slo con respecto al primer acreedor. Refuerza esta conclusin el hecho de que el legislador, al reglamentar el privilegio del acreedor prendario, no se ha puesto en el caso de que sobre una misma cosa pesen gravmenes a favor de diferentes acreedores. De haber sido posible, no hay duda que se habra dado una solucin al conflicto, tal como lo hace el art. 2477 para la hipoteca. La Corte Suprema tambin ha resuelto la cuestin en el mismo sentido. c.3) Imposibilidad de constituir prenda civil sobre bienes futuros. No basta que la cosa prendada sea mueble, sino que adems ha de ser susceptible de entregarse, dada la calidad de contrato real de la prenda. Por esta razn, los bienes futuros no pueden ser objeto de prenda civil. La Corte de Valparaso as lo subray, al resolver que no es posible constituir esta garanta sobre una pliza de seguro antes de producirse el siniestro. Lo que no impide naturalmente que una vez producido, ella recaiga sobre el crdito que el asegurado tenga contra la compaa aseguradora. Con el mismo criterio, la Corte de Santiago resolvi que no era vlida la prenda que recaa sobre sumas indeterminadas de dinero, porque esa indeterminacin haca imposible la entrega. c.4) Imposibilidad de constituir prenda sobre cosas embargadas. En la prenda, se requiere que los bienes sobre los cuales la primera recae estn en el comercio. Por ello, se ha sealado que deben quedar excluidos los bienes inembargables, as como tambin los embargados. Se fundamenta lo anterior en lo dispuesto en el artculo 1464, al establecer que hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas embargadas, y en la circunstancia de que la jurisprudencia ha entendido la palabra enajenacin en su sentido amplio, quedando incluida en ella la constitucin de prendas. c.5) Prenda de cosa ajena. Del art. 2387, al decir que no se puede empear una cosa sino por la persona que tenga facultad de enajenarla, podra desprenderse que la prenda de cosa ajena es nula. Pero no es as, como se desprende de los artculos 2390 y 2391, que reglamentan los efectos de esta clase de prenda. Para analizarlos, debemos distinguir entre la situacin del dueo del bien empeado y las relaciones entre acreedor y deudor. Con respecto al dueo, el contrato no produce efectos, porque para l la convencin es res inter alios acta, conservando la facultad para demandar la restitucin de la cosa mediante el ejercicio de la accin reivindicatoria. En las relaciones de los contratantes, son distintos los efectos de la prenda de cosa ajena segn estemos ante las siguientes hiptesis: la cosa prendada ha sido hurtada, robada o tomada por la fuerza a su dueo o perdida por ste y tales hechos son conocidos del acreedor: por mandato del art. 2390, se aplica al acreedor prendario lo dispuesto en el artculo 2183, y conforme a esta disposicin, est obligado a denunciar al dueo el gravamen que se ha constituido, dndole un plazo razonable para reclamar la cosa, bajo pena de tener que indemnizar los perjuicios si la restituye a quien constituy la prenda; de modo que en este caso, el acreedor puede suspender la restitucin de la cosa empeada al constituyente para dar as tiempo al dueo a que ejercite sus derechos. Si ste no reclamare la cosa oportunamente, podr hacerse la restitucin al comodante;

 la cosa prendada no se encuentra en uno de los casos anteriormente indicados o si lo est, el acreedor desconoce tal circunstancia: el contrato subsiste mientras la cosa no sea reclamada por su dueo. Ello acontecer cuando se dicte a favor del tercero sentencia que le reconozca su dominio. Sea que la prenda de cosa ajena se extinga porque su verdadero dueo la reclam judicialmente o cuando ante los hechos indicados en el artculo 2390 el acreedor prendario puso en conocimiento del dueo la constitucin de la prenda, el acreedor podr exigir al deudor: que se le entregue otra cosa en prenda, de igual o mayor valor; que se le otorgue otra caucin; en defecto de una u otra, se cumpla inmediatamente la obligacin principal, aunque haya plazo pendiente para su pago (opera por ende una hiptesis de caducidad del plazo, art. 1496). Somarriva estima que si la prenda se ha constituido por un tercero para garantizar la obligacin del deudor, los derechos que confiere el artculo 2391 pueden ejercitarse contra el deudor y no contra el tercero garante. La ley, agrega el autor citado, no lo dice expresamente, pero parece ser esa la conclusin lgica habida consideracin a que el tercero no tiene inters en la deuda y que se ha obligado en forma gratuita. Pero si dicho tercero ha otorgado la garanta a cambio de una remuneracin pagada por el deudor y resulta que la cosa era ajena y contra el deudor el acreedor ejercita los derechos del art. 2391, el deudor podr repetir contra el tercero. Otro efecto interesante de la prenda de cosa ajena es que el acreedor puede llegar a adquirir el derecho real de prenda por prescripcin. No ha podido adquirirlo por tradicin, porque el que constituy la prenda no era dueo del bien empeado y nadie puede transferir ms derechos de los que tiene. Pero si bien la tradicin no habilita al acreedor para adquirir el derecho real de prenda, en cambio le sirve de ttulo para poseer y llegar a adquirir por prescripcin, de acuerdo al art. 683. Este artculo es aplicable en este caso, porque el legislador, en el art. 670, 2, despus de definir la tradicin, agrega que lo que se dice del dominio, se extiende a todos los otros derechos reales. Adems, no hay duda que el derecho real de prenda puede adquirirse por prescripcin, porque el inciso 2 del art. 2498 seala que se ganan por este modo, de la misma manera que el dominio, los otros derechos reales que no estn especialmente exceptuados, excepcin que en ninguna parte se consigna con respecto a la prenda. En cuanto al tiempo y requisitos necesarios para adquirir por prescripcin, rigen las mismas reglas generales que en el dominio (art. 2512): ser de 2 aos si el acreedor puede invocar la prescripcin ordinaria y de 10 aos en caso contrario. c.6) Principio de la especialidad de la prenda. Los bienes que se dan en prenda deben ser determinados y estar singularizados. Una persona no podra constituir prenda, por ejemplo, sobre todos sus bienes, en forma genrica. Esto es lo que se llama el principio de la especialidad de la prenda. Este principio, imperativo en las prendas con desplazamiento por la necesidad de entregar al acreedor los bienes gravados, ha sido respetado en aquellos contratos en que la especie dada en garanta permanece en poder del que la constituye. Sin embargo, el principio de la especialidad de la prenda tiene algunas excepciones: En la prenda industrial: si se constituye sobre materias primas, automticamente se extiende la prenda a los productos elaborados con ellas (art. 25 de la Ley de Prenda Industrial); En la prenda sin desplazamiento de la Ley N 18.112: prenda sobre existencias o rotativa, art. 6 de la ley).

d) Formalidades o requisitos externos de la prenda. d.1) Formalidades o requisitos externos de la prenda civil. La prenda civil es un contrato real, que se perfecciona con la entrega de la cosa empeada al acreedor. El requisito de la entrega plantea la cuestin de saber si basta con que ella sea simblica o si es necesario que se haga real y efectivamente. Algunos fallos establecen como suficiente la entrega ficta, aplicando el art. 684. Pero la jurisprudencia mayoritaria y la doctrina, consideran que la entrega debe ser real y efectiva, argumentndose: El legislador contempla en la prenda algunas obligaciones para el acreedor, tales como conservar y restituir la cosa, que presuponen su tenencia material; La entrega material es lo que viene a darle publicidad al gravamen, sobre todo en nuestro CC, porque en l la constitucin de la prenda no est sujeta a ninguna formalidad. Si el deudor, no obstante la prenda, pudiera conservar la cosa, los terceros podran ser inducidos a error sobre la solidez de su patrimonio, ya que entenderan que el bien contina exento de gravmenes, por permanecer en manos del deudor o constituyente. Confirma lo anterior la creacin de las prendas sin desplazamiento, que nacieron por las dificultades que presenta la prenda civil, evitando que el deudor o el tercero garante se desprendan de sus medios de trabajo o de produccin para obtener crditos. Tratndose de la prenda que recae sobre cosas corporales, se reputa perfecta tanto entre las partes como respecto a terceros, por el solo hecho de la entrega. No obstante, en cuanto a su prueba, rigen las reglas generales y en consecuencia las normas limitativas de la prueba de testigos (arts. 1708 y siguientes). En esta materia, cabe preguntarse si puede entregarse la prenda a una persona distinta del acreedor. El Cdigo francs, al igual que nuestro Cdigo de Comercio (art. 817), autorizan expresamente para que la entrega de la prenda se haga a un tercero elegido de comn acuerdo por las partes. El CC nada dispone al respecto, pero la doctrina y la jurisprudencia estiman que es posible la misma figura en la prenda civil. Lo que quiere el legislador es que la cosa empeada salga de manos del deudor, para darle publicidad al gravamen, finalidad que se consigue al entregar la cosa a un tercero. d.2) Papel que desempea la entrega con relacin a la cosa y respecto al derecho real de prenda. La entrega de la cosa prendada juega un doble papel: el de simple entrega con relacin a la cosa, pasando el acreedor a ser mero tenedor de la misma; y el de tradicin con respecto al derecho real de prenda. Por eso, el acreedor llega a ser poseedor y propietario de su derecho. d.3) Forma como se perfecciona la prenda de crditos. Segn el art. 2389, se puede dar en prenda un crdito entregando el ttulo al acreedor, notificando al deudor y prohibindole que lo pague en otras manos. Dos requisitos deben cumplirse entonces para que se perfeccione la prenda entre el acreedor y el deudor: Entrega del ttulo al acreedor prendario; Notificacin al deudor del crdito, prohibindole que le pague a su acreedor. Cabe precisar que la notificacin al deudor del crdito, a diferencia de lo que acontece en la cesin de crditos, es indispensable para que la prenda se perfeccione an entre las partes que celebran el contrato. La cesin de un crdito en cambio, perfecta entre las partes por la entrega del ttulo, requiere de la notificacin o aceptacin del deudor para que se perfeccione respecto del deudor cedido y los terceros. d.4) Constitucin de las prendas especiales.

Lo que caracteriza a las prendas especiales, es que a diferencia de lo que ocurre en la prenda civil, en las primeras no hay desplazamiento de la cosa. Por lo tanto, la prenda deja de ser un contrato real y se transforma en un contrato solemne. Las formalidades de las distintas prendas especiales son las siguientes: d.4.1) Prenda agraria. Se perfecciona, tanto entre las partes como respecto de terceros, por escritura pblica o privada cuyas firmas estn autorizadas por un Notario o un Oficial del Registro Civil cuando falte el primero; La prenda, as constituida, debe inscribirse en el Registro de Prenda que lleva el Conservador de Bienes Races competente, que ser aqul en donde se encuentran los bienes empeados (artculo 5 de la Ley de Prenda Agraria). El contrato, por ende, no se entender perfeccionado sino despus de inscribirlo. d.4.2) Prenda industrial. Contempla los mismos requisitos de la prenda agraria, salvo que slo puede autorizar la escritura privada un Notario, y que se inscribe en el Registro de Prenda Industrial que tambin lleva el Conservador de Bienes Races, siendo competente aqul del lugar donde se encuentran las maquinarias (artculo 27 de la Ley de Prenda Industrial). En este caso, igual que en el anterior, la inscripcin es solemnidad del contrato. d.4.3) Prenda sobre cosas muebles vendidas a plazo. De acuerdo al artculo 2 de la Ley N 4.702, el contrato de compraventa y el de prenda que le garantiza debern celebrarse conjuntamente por escritura pblica o privada autorizada por Notario u Oficial del Registro Civil en la Comuna donde no tuviere asiento un Notario. El derecho real de prenda, por su parte, se adquirir y conservar por la inscripcin del contrato en el Registro especial de prenda del Conservador de Bienes Races. En esta prenda, encontramos algunas particularidades que no se presentan en las otras prendas sin desplazamiento. Por de pronto, esta prenda debe otorgarse conjuntamente con el contrato de compraventa, no pudiendo hacerse por acto separado. Adems, y a diferencia de los dos casos precedentes, el contrato se perfecciona por el otorgamiento de la escritura pblica o privada en su caso, no siendo solemnidad del contrato la inscripcin en el Registro especial de prenda, sino nicamente la tradicin del derecho real de prenda. d.4.4) Prenda sobre warrants o mercaderas depositadas en almacenes generales de depsito. El almacenista entrega al depositante dos vales: uno denominado certificado de depsito, que acredita el dominio de las mercaderas y otro que se denomina vale de prenda. La prenda de las mercaderas depositadas en el almacn se constituye mediante el endoso del vale de prenda (artculo 1 de la Ley N 18.690). De esta manera, el dueo de los productos puede obtener crditos sin necesidad de vender apresuradamente las mercaderas depositadas. El endoso del vale de prenda debe contener: el nombre y el domicilio del cesionario; el monto del capital e intereses del o de los crditos y la fecha de sus vencimientos y sus modalidades; la fecha del endoso y la firma del endosante (artculo 8 de la Ley N 18.690). Si se trata del primer endoso, es decir de la constitucin de la prenda, es necesario, adems, anotar dicho endoso en el Registro que lleva al efecto el almacenista, tomndose razn de tal anotacin en el vale de prenda. Sin este requisito el endoso no produce efecto alguno, lo que significa que no hay prenda (artculo 10 de la ley). En los endosos posteriores no es necesaria la anotacin mencionada. En realidad, slo el primer endoso es la constitucin de la prenda. Los endosos posteriores son ms bien la cesin o transferencia del derecho real de prenda. d.4.5) Prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos. Distinguimos:

 Ttulos al portador: el contrato de prenda se perfecciona con la simple entrega del ttulo al Banco; Ttulos a la orden: se perfecciona la prenda mediante el endoso en garanta, no siendo necesario notificar al deudor; Prenda de acciones nominativas de una sociedad annima o en comandita por acciones: se perfecciona por la escritura pblica o privada, que para producir efectos respecto de terceros, debe notificarse a la sociedad emisora mediante receptor judicial o Notario (artculo 3 de la Ley N 4.287). Cabe advertir que sta prenda, slo puede caucionar obligaciones propias, o sea, del dueo de las acciones, no obligaciones de terceros. Pero como las obligaciones propias pueden ser directas o indirectas, el dueo de las acciones podra constituir una fianza o codeuda solidaria, y simultneamente la prenda sobre sus acciones. d.4.6) Prenda sin desplazamiento de la Ley N 18.112. Es la prenda ms utilizada hoy en da, junto con la prenda mercantil. Requiere escritura pblica para perfeccionarse entre las partes (art. 2 de la Ley N 18.112); para producir efectos respecto de terceros, deber publicarse un extracto de la escritura pblica en el Diario Oficial, en los das 1 o 15 de cada mes o hbil siguiente, dentro del plazo de 30 das hbiles, contados desde la fecha del otorgamiento de la escritura pblica (art. 9 de la Ley N 18.112). La publicacin no es en todo caso solemnidad del contrato, sino una formalidad de publicidad, de aquellas llamadas sustanciales, cuya omisin est sancionada con la inoponibilidad. d.4.7) Prenda mercantil. Se perfecciona entre las partes por la entrega de la cosa prendada, entrega que no slo se puede hacer al acreedor, sino tambin a un tercero elegido de comn acuerdo por los contratantes (art. 817 del Cdigo de Comercio). Entre las partes, se siguen entonces las mismas reglas del Cdigo Civil. No acontece lo mismo frente a los terceros, ya que para invocar ante otros acreedores el crdito preferente que confiere la prenda, es necesario: 1 Que el contrato de prenda sea otorgado por escritura pblica o privada, y en el ltimo caso, protocolizada, previa certificacin en la misma de la fecha de esa diligencia, puesta por el Notario respectivo; 2 Que la escritura o documento contenga la declaracin de la suma de la deuda y la especie y naturaleza de las cosas empeadas, o que lleve anexa una descripcin de su calidad, peso y medida. (artculos 814 y 815 del Cdigo de Comercio). Cuando la prenda mercantil recae sobre un crdito, debemos distinguir entre los crditos nominativos, a la orden y al portador: 1 crditos nominativos: rige la existencia del conste (vale decir, el sealamiento de la suma de la deuda que la prenda est garantizando) y tambin la notificacin al deudor a que se refiere el art. 2389 del CC (art. 816 del Cdigo de Comercio); 2 crditos a la orden: requieren para prendarse el endoso en garanta, sin necesidad de notificar al deudor; 3 crditos al portador: debe entregarse el ttulo, pero no se requiere la notificacin al deudor. 5.-) Efectos del contrato de prenda. Pueden estudiarse tanto con respecto al acreedor como en relacin al deudor. En ambos casos, debemos analizar los derechos y obligaciones que corresponden a cada parte y que tienen su fuente en el propio contrato o en la ley. a) Efectos del contrato de prenda en relacin al acreedor. Estudiaremos cinco derechos que pueden ser ejercidos por el acreedor prendario: a.1) Derecho de retencin. a.2) Derecho de persecucin o reivindicacin. a.3) Derecho de venta.

a.4) Derecho de preferencia. a.5) Eventualmente, derecho a que le indemnicen los perjuicios y gastos ocasionados por la tenencia de la cosa prendada. a.1) Derecho de retencin. a.1.1) Cundo opera. El derecho de retencin slo opera tratndose de las prendas con desplazamiento. No existe en las prendas sin desplazamiento, pero en ellas, la ley otorga al acreedor una serie de derechos que tienden a evitar que se produzca el deterioro material o jurdico de la garanta. Se refiere al derecho de retencin el art. 2396, inciso 1. De acuerdo al precepto, el deudor no puede exigir que se le restituya el bien prendado, total o parcialmente, mientras: No haya pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses; No haya pagado los gastos necesarios en que hubiere incurrido el acreedor prendario para la conservacin de la prenda; No haya pagado los perjuicios que al acreedor le hubiere ocasionado la tenencia de la prenda.Como vemos, para que cese el derecho de retencin, debe hacerse un pago total, lo que est en armona con una de las reglas generales del pago, el art. 1591, inciso 2. Por lo dems, que se exija un pago total es una consecuencia de la indivisibilidad de la prenda. En consecuencia, por insignificante que sea la parte insoluta del crdito, el acreedor prendario est autorizado a retener el bien pignorado (art. 2405). La importancia y efectividad de este derecho es indiscutible. Mediante l, se compele en forma indirecta al deudor a cumplir la obligacin, ya que slo de esta manera le ser posible recuperar la tenencia de la cosa y servirse de ella. a.1.2) Excepciones respecto al derecho de retencin. Contempla el Cdigo excepciones al derecho, en dos sentidos: El acreedor puede estar obligado a restituir, no obstante no haberse cumplido con la obligacin caucionada; El acreedor puede retener el bien prendado, no obstante haberse pagado integramente el crdito caucionado. Dichas excepciones, en uno u otro sentido, son las siguientes: i) Solicitud del deudor para sustituir la cosa prendada. El artculo 2396, inciso 2, establece este derecho para el deudor. Si bien es cierto que el derecho de retencin se ejerce sobre la cosa que se ha dado en garanta, la disposicin citada autoriza al deudor para sustituir la prenda cuando de ello no se siguiere perjuicio al acreedor. La norma dice que el deudor ser odo en esta pretensin. Por lo tanto, no se trata de un derecho absoluto, que opere automticamente a solo pedimento del deudor. Pero es evidente que si el cambio de la cosa prendada no perjudica al acreedor, el juez acceder a la peticin. El precepto es interesante en dos aspectos: porque va contra el principio de que el contrato es ley para las partes, principio que de aplicarse rigurosamente dejara al deudor sin el derecho en cuestin; porque hasta cierto punto, est inspirado en la doctrina de la relatividad de los derechos, que repudia el ejercicio abusivo de los mismos, abuso que existira de parte del acreedor si se le permitiera, a todo evento, negarse a la sustitucin de la prenda, an cuando de ello no se le siguiera perjuicio alguno. ii) Prdida del derecho de retencin por el uso de la cosa prendada por el acreedor. La retencin no autoriza al acreedor, por regla general, para servirse de la cosa prendada. Lo anterior es tan evidente, que el artculo 2396, inciso 3, dispone que si el

acreedor abusa de la cosa prendada pierde su derecho. Se ha estimado que el mero uso, cuando el acreedor no est facultado para ello, constituye un abuso, para estos efectos. Si estuviere autorizado para usar la cosa prendada, habra abuso si le da un uso que no corresponda a su naturaleza o destino. Excepcionalmente, el acreedor puede usar de la cosa prendada: cuando el deudor lo autoriza; tratndose de una prenda de dinero, porque en ella, el acreedor pasa a ser dueo del dinero dado en garanta; si la cosa empeada fuere fructfera, el acreedor podr apropiarse de los frutos para imputarlos al pago de la deuda, dando cuenta de ellos y restituyendo los que sobraren (artculo 2403). iii) Caso de la prenda tcita. Est contemplado en el artculo 2401. Por regla general, extinguida la deuda, el deudor puede solicitar la restitucin del bien empeado. Pero el artculo citado autoriza al acreedor para retener la cosa prendada a pesar de haberse extinguido la obligacin principal, cuando existan otras obligaciones entre acreedor y deudor y ellas renan los requisitos establecidos en dicho precepto. Se produce entonces lo que los autores denominan la prenda tcita. El legislador la establece interpretando la voluntad del acreedor. Si ste ha exigido al deudor una garanta para otorgarle crdito, es lgico presumir que de sobrevenir otra obligacin entre ellos, si el acreedor es titular de un nuevo crdito en contra del deudor, acontece lo anterior en razn de la garanta ya otorgada. Por esta razn, no se aplica la prenda tcita cuando la garanta se ha dado por un tercero; adems, en tal caso no sera justo que ste permaneciera ligado por las nuevas obligaciones contradas por el deudor. Asimismo, para que se aplique la prenda tcita es necesario que el segundo crdito tenga por origen un contrato celebrado entre el acreedor y el deudor. Por lo tanto, no cabra aplicar el art. 2401 si el nuevo crdito se hubiere adquirido por cesin, subrogacin o tuviere su origen en la responsabilidad extracontractual del deudor. Adems de los supuestos enunciados, deben cumplirse con los siguientes requisitos, contemplados en el art. 2401: Que el nuevo crdito sea cierto y lquido, es decir, que no est sujeto a plazo o condicin; Que las nuevas obligaciones se hayan contrado despus de la obligacin para la cual se constituy la prenda. Que las nuevas obligaciones se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligacin anterior, es decir, de la obligacin que motiv la constitucin de la prenda. Qu debe entenderse por el pago de la obligacin anterior? Segn algunos, el legislador ha querido referirse a la fecha en que de acuerdo con el contrato debi efectuarse el pago. Pero en la opinin mayoritaria de la doctrina, el artculo se refiere al momento en que ste efectivamente se realiza, puesto que pago es la prestacin de lo que se debe, y si el legislador hubiere querido referirse al momento en que de acuerdo al contrato deba efectuarse el pago, habra empleado la expresin exigibilidad. En ciertos casos sin embargo, y no obstante cumplirse los requisitos anteriores, el acreedor no puede ampararse en el art. 2401 para negarse a restituir la cosa prendada. Son tales: cuando la tenencia de la cosa sale del poder del acreedor y llega a manos del deudor, quien puede retenerla pagando la obligacin garantizada con la prenda (art. 2393, inciso 3); cuando el deudor vende la cosa dada en garanta o constituye a ttulo oneroso un derecho para el goce o tenencia de la cosa, y el comprador o el tercero en cuyo

favor se constituye el derecho, ofrece al acreedor pagar la obligacin garantizada (art. 2404). a.2) Derecho de persecucin o reivindicacin. La prenda es un derecho real y como tal susceptible de ser amparado por la accin reivindicatoria (arts. 891 y 2393). En este caso, no se persigue recuperar el dominio del bien empeado, sino la posesin del derecho de prenda, porque slo mediante la tenencia de la cosa el acreedor puede ejercitarlo. El acreedor est facultado para recobrar la cosa de manos de cualquier persona, sin exceptuar al propio deudor. Pero ste puede enervar tal accin, si paga la deuda al acreedor. En este caso, segn vimos, no opera la prenda tcita. a.3) Derecho de venta. a.3.1) Cmo se efecta la venta. El derecho de venta o de realizacin de que est investido el acreedor prendario, se contempla en el artculo 2397. La facultad que tiene la acreedor de hacer vender la cosa empeada no impide que tambin pueda ejercitar el derecho de prenda general persiguiendo los otros bienes del deudor, como por lo dems lo deja en claro la parte final del art. 2397. Lo anterior, salvo si la prenda fue constituida por un tercero, pues en tal caso, no podrn perseguirse los dems bienes de este tercero, que slo contrajo una obligacin real. El derecho de venta que tiene el acreedor es de la esencia de la prenda y no puede renunciarse (artculo 2397, inciso 1). Pero el hecho de que esta facultad sea irrenunciable no significa que el acreedor est obligado a ejercitarla, porque puede conformarse con retener la cosa empeada (lo que no significa que se transforme en dueo, artculo 2397 inciso 2) y el deudor no lo podra compeler a que iniciara el procedimiento de realizacin. La realizacin se efecta mediante el remate de la prenda, facultando el artculo 2398 al acreedor y al deudor para concurrir a la subasta. Somarriva apunta que la autorizacin al deudor para participar en la subasta contrara lo dispuesto en el artculo 1816, cuando dispone que la compra de cosa propia no vale, pues tal ocurrir si el deudor era dueo de la cosa prendada y se la adjudica en la subasta. A nuestro juicio, como lo expresamos al estudiar la compraventa, lo que aqu acontece es simplemente que el deudor paga la obligacin, e impide la venta forzada. El procedimiento de realizacin de la prenda est regulado por el DL N 776 de 1925, aplicable en todo caso slo a la prenda civil y a la prenda mercantil. El deudor tambin est facultado para detener el procedimiento de realizacin, pagando antes del remate la suma adeudada, los intereses si corresponde su pago y las costas (artculo 2399). El artculo 2402 reglamenta la imputacin del producto de la subasta, cuando no alcanza a cubrir la totalidad de lo adeudado: primero, debe imputarse a los intereses y costas; despus, al capital; y si fueren varias las obligaciones caucionadas con la prenda, hay que atenerse a las normas generales relativas a la imputacin del pago (artculos 1595 a 1597). El artculo 2397 otorga al acreedor dos derechos: 1 Uno principal, el derecho de hacer vender la prenda en remate; 2 Otro derecho accesorio, el de adjudicarse el bien empeado hasta concurrencia de su crdito a falta de posturas admisibles y previa tasacin de peritos. Con la vigencia del DL N 776, se plante la interrogante de saber si el acreedor prendario conservaba el segundo derecho, pues el citado decreto no lo contemplaba. La doctrina se inclin por estimar que no lo conserva. Somarriva apunta las siguientes razones para tal conclusin:

 El DL citado en parte alguna confiere esta facultad al acreedor, a diferencia de lo dispuesto en el Cdigo de Procedimiento Civil acerca del juicio ejecutivo, en el que expresamente se consagra el derecho del ejecutante para adjudicarse la cosa embargada por los 2/3 de la tasacin y a falta de posturas admisibles; En las formalidades que el DL establece para el remate de la prenda, no existe exigencia alguna respecto de un mnimo para las posturas. Por ello, el acreedor no tiene por qu recurrir a la adjudicacin de la cosa previa tasacin de peritos, tanto porque es difcil que no haya posturas admisibles, cuanto porque le resulta ms simple adjudicarse la cosa prendada en la cantidad que ofrezca por pequea que sea. De tal forma, se cumple con el objetivo del DL: hacer lo ms fcil posible la realizacin de la prenda con el fin de fomentar el desarrollo del crdito prendario. El legislador, en definitiva, no exige mnimo para la subasta, con lo cual el acreedor puede quedarse con la cosa por un precio cualquiera, por vil que sea. Si la prenda recae sobre un crdito de dinero, el DL 776 establece que el acreedor deber cobrarlo a su vencimiento y para este efecto se le considera como representante legal del deudor prendario, sin perjuicio de la obligacin de rendir cuenta al deudor. a.3.2) Proscripcin del pacto comisorio. El artculo 2397 excluye asimismo el pacto comisorio o lex commisoria, como se le denominaba en el derecho romano. En su virtud, se estipulaba que si el deudor no pagaba al vencimiento de la deuda, el acreedor se transformaba, ipso facto, en propietario de la cosa. Semejante pacto se ha prohibido en los cdigos modernos, pues favorece la usura, quedando el deudor colocado a merced del acreedor. El DL 776 ratifica su prohibicin, tanto al celebrarse el contrato principal como posteriormente. Infringiran esta prohibicin y seran nulos los siguientes pactos: Cuando se estipula que el acreedor se pagar con la cosa prendada, en caso de incumplimiento de la obligacin; Cuando se estipula que el acreedor estar facultado para vender la cosa empeada en venta privada; Cuando se estipula que el producto ntegro de la venta de la cosa empeada pertenecer al acreedor, aunque supere el monto del crdito. Por el contrario, no se vern afectadas por la prohibicin figuras como la dacin en pago o la propia compraventa, compensando el pago del precio con la deuda. a.4) Derecho de preferencia. Nada dice el Cdigo Civil en el ttulo de la prenda, acerca de la preferencia de que goza el acreedor prendario. Tal derecho se le confiere en las normas relativas a la prelacin de crditos, en el artculo 2474 N 3. Se establece que el crdito del acreedor prendario es de la segunda clase de crditos preferentes. Al igual que acontece con el crdito preferente de la tercera clase del acreedor hipotecario, el crdito del acreedor prendario es especial, porque se hace efectivo sobre el bien dado en garanta, sin que pueda invocarse la preferencia en el resto del patrimonio del deudor. Por lo tanto, si parte del crdito queda sin pagarse con el producto de la realizacin de la prenda, el saldo insoluto no goza de la preferencia sino que debe considerarse como un crdito comn o valista (artculo 2490). El acreedor prendario goza del privilegio cuando persigue la cosa empeada invocando su calidad de tal. Pero el solo ttulo de acreedor prendario no le confiere privilegio alguno, si ejercita sobre los otros bienes del deudor el derecho de prenda general. Lo normal ser que el acreedor haga valer su privilegio sobre el producto del remate de la cosa dada en garanta, pero tambin puede ejercitarlo sobre el monto del seguro en caso de siniestro de la cosa empeada o sobre el valor de la expropiacin si sta fuere expropiada. De acuerdo a lo expuesto, el acreedor prendario se paga preferentemente a todo otro acreedor con el valor de la cosa prendada, con la sola excepcin consignada en el

artculo 2476, esto es, cuando tiene que soportar la prioridad de los crditos de primera clase cuando stos no alcanzaren a pagarse con los dems bienes del deudor. En todo caso, la Ley de Quiebras permite que el acreedor prendario pueda ser pagado sin esperar las resultas de la quiebra, siempre que asegure lo necesario para pagar los crditos de primera clase, si los dems bienes de la masa no parecieren suficientes para satisfacerlos. a.5) Derecho del acreedor a ser indemnizado por los gastos de conservacin de la cosa y los perjuicios que su tenencia le haya ocasionado: artculo. 2396. En cuanto a los gastos de conservacin, el acreedor slo puede demandar del deudor las expensas necesarias, pero no las tiles y menos las voluptuarias. Adems, el deudor est obligado a indemnizar al acreedor los perjuicios que la tenencia de la cosa prendada le hubiere ocasionado. El legislador no da reglas respecto a esta indemnizacin, de manera que tenemos que aplicar los principios generales que rigen la indemnizacin de perjuicios en la responsabilidad contractual, consignados en los artculos 1556 a 1558. Para compeler al deudor a que le indemnice los gastos y perjuicios, el acreedor puede hacer uso del derecho de retencin a que se refiere el artculo 2396. Aunque no hay norma expresa en nuestro Cdigo Civil, Somarriva estima que el privilegio de la prenda tambin se extiende al cobro de los gastos y perjuicios.

b) Obligaciones del acreedor prendario.

En las prendas con desplazamiento, es el acreedor el que resulta obligado a restituir la cosa dada en garanta. Por el contrario, en aquellas en que la cosa permanece en poder del deudor, por el solo contrato el acreedor no contrae obligaciones, sino que stas corresponden nicamente al deudor. Examinaremos las obligaciones del acreedor en la prenda civil. Son tales: b.1) Obligacin de restituir la cosa empeada, una vez extinguida la obligacin. Esta obligacin jams puede faltar en la prenda civil. Se refieren a esta obligacin los artculos 2396, 2401 y 2403. La obligacin de restituir se hace exigible una vez que el deudor pague ntegramente lo adeudado con intereses e indemnice al acreedor los gastos y perjuicios que eventualmente hubiere experimentado con ocasin de la tenencia de la cosa prendada. As lo establece el artculo 2396, una de las disposiciones que consagran el principio de la indivisibilidad de la prenda. La restitucin de la prenda debe hacerla el acreedor con los aumentos que haya recibido de la naturaleza y por el transcurso del tiempo. El artculo 2403, que as lo dispone, no se refiere a los aumentos que la cosa pudiere tener por la industria del hombre, porque el acreedor prendario, que es un mero tenedor, no puede usar ni gozar de la cosa empeada, siendo entonces inoponible al deudor los aumentos que tuvieren tal origen. La obligacin de restituir cesa si el bien empeado se destruye por caso fortuito o fuerza mayor, en virtud del principio segn el cual las cosas producen y perecen para su dueo. Cesa tambin la obligacin cuando la accin prendaria directa se extinga por prescripcin. Dicha accin es la accin personal de que dispone el deudor para recuperar la prenda. Indirectamente, el acreedor puede verse libre de la obligacin de restituir la cosa, en caso que adquiera el dominio de la cosa por prescripcin. Es cierto que el acreedor prendario es mero tenedor, y que la mera tenencia no muda en posesin, como indica el artculo 716, pero el mismo precepto consigna la excepcin contemplada en la regla 3 del N 1 del artculo 2510. b.2) Obligacin de no usar la cosa empeada: artculo 2395. Ya hemos indicado que el acreedor prendario carece, por regla general, de la facultad para usar y gozar de la cosa empeada. Si llegare a infringir la ley, el constituyente de la prenda podr exigir que se le restituya anticipadamente la cosa pignorada.

Excepcionalmente, el acreedor puede servirse de la cosa prendada: si el deudor lo autoriza; si se trata de una prenda que recae en una suma de dinero (artculo 2395 en relacin al artculo 2221). Si la cosa empeada es fructfera, pues en tal caso, el acreedor puede percibir los frutos e imputarlos a la deuda (artculo 2403); Si el bien dado en prenda es un crdito de dinero, el acreedor no slo est facultado sino que obligado a cobrarlo a su vencimiento. b.3) Obligacin de conservar la cosa prendada. El artculo 2394 hace responsable al acreedor de la culpa leve, al decir que debe conservar la cosa empeada como un buen padre de familia. Ello est en armona con el artculo 1547, puesto que el contrato de prenda, por regla general, cede en utilidad de ambos contratantes: es til para el deudor, porque consigue un crdito; y es til para el acreedor, porque obtiene una mayor seguridad para su crdito.

c) Derechos del deudor.

Son ms importantes y visibles en las prendas con desplazamiento, porque en ellas resulta obligado el acreedor, a diferencia de lo que ocurre en las prendas sin desplazamiento, donde es el deudor quien contrae obligaciones. El deudor tiene los siguientes derechos en la prenda civil: c.1) Derecho a que se le restituya el bien prendado. Se trata del principal derecho del deudor prendario. Dos acciones le franquea la ley. Ellas son: c.1.1) Accin prendaria directa. Para ejercer este derecho, el deudor goza de la accin prendaria directa. Puede ejercitarla una vez que haya extinguido completamente la obligacin principal, con todos sus accesorios, intereses, costas y perjuicios que adeude al acreedor. Por excepcin, de acuerdo al artculo 2396, el deudor est facultado para solicitar inmediatamente la restitucin, an cuando el crdito estuviere insoluto, si el acreedor abusa de la prenda. La accin prendaria directa es personal, porque emana del contrato de prenda que vincula al acreedor y al deudor. Por ello, no puede interponerse contra el tercero que estuviere en posesin de la cosa, y prescribe en 5 aos, contados desde que la obligacin de restituir sea exigible, es decir, desde que el deudor haya pagado ntegramente la deuda. La ventaja de esta accin, es que el demandante no est obligado a probar su dominio sobre la cosa, sino slo la existencia del contrato y que en l actu como constituyente de la prenda. c.1.2) Accin reivindicatoria. El deudor tambin dispone de la accin reivindicatoria, en caso que sea dueo de la cosa empeada. Obviamente, tal accin puede interponerse contra el acreedor como tambin contra terceros, debiendo el deudor probar su dominio. En cambio, si interpone la accin personal, le ser suficiente acreditar la existencia del contrato de prenda. c.2) Derecho a pedir la sustitucin de la cosa empeada. El artculo 2396, inciso 2, establece esta facultad, a la que hemos hecho referencia. c.3) Derecho a que se le indemnicen los deterioros que la cosa prendada haya sufrido por hecho o culpa del acreedor. El artculo 2394 consagra este derecho del deudor. c.4) Derecho a vender la cosa prendada o a constituir en favor de terceros derechos al goce o tenencia de la cosa. El artculo 2404 establece estas facultades. Para que operen, tanto el tercero que compre la cosa como aqul a quien se confiera un ttulo oneroso para el goce o tenencia de la cosa pignorada, tendrn que pagar la obligacin que origin la constitucin de la prenda. Es importante consignar que en stos casos, el acreedor no podr negarse a restituir alegando la existencia de una prenda tcita en los trminos del artculo 2401.

As las cosas, si el deudor quiere eludir que opere tal hiptesis, debiera vender la cosa o ceder su uso y goce a un tercero a ttulo oneroso. c.5) Derecho a concurrir a la subasta de la cosa empeada. Tal como se indic, el artculo 2398 confiere al deudor este derecho, originndose la posibilidad de que el propio dueo de la cosa prendada se adjudique la misma en la subasta, lo que constituye una excepcin a la prohibicin de comprar una cosa propia. c.6) Derecho a impedir el remate, pagando ntegramente la deuda. El artculo 2399 otorga al deudor la posibilidad de impedir la subasta, pagando la totalidad de la deuda y las costas generadas hasta ese momento. D) Obligaciones del deudor. La prenda es un contrato unilateral, porque de l slo nacen obligaciones para una de las partes. En las prendas que se perfeccionan con la entrega de la cosa, se obliga el acreedor. Por el contrario, en las prendas sin desplazamiento, el obligado es el deudor. En la prenda civil, el deudor, por el solo contrato, no contrae obligacin alguna. Sin embargo, por hecho posteriores, puede resultar obligado a indemnizar al acreedor, segn hemos estudiado (artculo 2396). Para hacer efectiva esta obligacin, el acreedor goza de la accin prendaria contraria y del derecho legal de retencin. En las prendas sin desplazamiento, el deudor contrae numerosas obligaciones pues a l corresponde cuidar y conservar la cosa (lo que corresponde al acreedor en las prendas civiles). El deudor responde de culpa leve, y deber permitir al acreedor que inspeccione el estado de la cosa prendada. 6.-) Transferencia y transmisin del derecho de prenda. Consecuencia del carcter accesorio que tiene el derecho de prenda, es que siga al crdito donde quiera que se radique. Por ello, la transferencia y transmisin del derecho de prenda no puede efectuarse aisladamente, sino conjuntamente con el crdito que est garantizando. Nada dice el Cdigo Civil, al regular la prenda, sobre la manera de transferir o transmitir el derecho de prenda. En consecuencia, dichos actos quedan sujetos a las reglas generales, y se efectuarn por la cesin del crdito prendario, por el pago con subrogacin y por la sucesin por causa de muerte. Por sucesin por causa de muerte, pasan a los herederos los derechos y las obligaciones transmisibles. Dentro de los primeros, se incluye el derecho de prenda. Tambin por este modo puede adquirir el legatario, cuando se le deja en legado el crdito caucionado con la prenda. Por acto entre vivos el cambio de titular de un derecho se efecta cuando un tercero paga el crdito y se subroga en los derechos del acreedor, caso en el cual pasa al nuevo acreedor el crdito con sus privilegios, prendas e hipotecas (artculo 1612). Otra forma de traspasar por acto entre vivos el derecho de prenda, es la cesin del crdito prendario (artculo 1906). Tratndose de las prendas especiales, la transferencia operar en algunos casos por cesin del crdito, como en la prenda sin desplazamiento de la Ley N 18.112, y en otros casos mediante endoso, como en la prenda agraria de la Ley N 4.097, en la prenda industrial y en la prenda de Warrants. 7.-) Extincin de la prenda. La prenda, como consecuencia de su carcter accesorio, se extingue conjuntamente con la obligacin principal. Pero como al mismo tiempo la prenda es una obligacin distinta de la obligacin principal, puede tambin extinguirse independientemente de la obligacin garantizada. Cabe sealar que el artculo 2406, que indica las causales de extincin del derecho de prenda, es incompleto, porque no se refiere a los modos de extinguir por va consecuencial ni enumera todos los modos de extinguir por va principal. a) Causales de extincin por va accesoria o consecuencial.

La obligacin principal puede extinguirse por cualquiera de los medios contemplados en el artculo 1567 y con ello, igual suerte corre la prenda, dado que por su carcter accesorio necesita r anexa a otra obligacin cuyo cumplimiento garantice. De los modos de extinguir, presentan algunas peculiaridades en relacin a la prenda la novacin, el pago y la nulidad. En cuanto al pago: el pago de la obligacin principal acarrea la extincin de la prenda, salvo que lo haga un tercero y se subrogue en los derechos del acreedor, porque entonces subsiste la prenda, garantizando ahora la obligacin de la cual es titular el nuevo acreedor (artculo 1612); Respecto a la novacin: extinguida por novacin la obligacin cuyo cumplimiento garantiza la prenda, sta tambin se extingue, conforme al artculo 1642. Pero esta misma disposicin autoriza a las partes para hacer reserva de las prendas, de manera que esta garanta contine en pleno vigor asegurando la nueva obligacin. En este caso, si bien conserva la prenda su carcter accesorio, presenta la particularidad de que se independiza de la obligacin que garantiz en un comienzo y accede ahora a otra obligacin. La reserva tiene sin embargo ciertas limitaciones: 1 Si la cosa empeada pertenece a terceros, stos deben consentir en la reserva; 2 No vale la reserva en lo que la segunda obligacin exceda a la primera; 3 No es posible hacer la reserva en los bienes del nuevo deudor ni an con su consentimiento; 4 Tratndose de codeudores solidarios, la reserva slo puede afectar a los codeudores que han consentido en la misma (arts. 1642 y 1643). Adems, cabe agregar que si bien la mera ampliacin del plazo de la obligacin no constituye novacin, en conformidad al artculo 1649 se extingue la prenda que haya constituido un tercero. En lo que respecta a la nulidad de la obligacin principal, declarada que sea extinguir tanto la obligacin principal como la obligacin accesoria. Podra ocurrir sin embargo que la prenda se hubiera constituido por un tercero para asegurar la obligacin de un menor adulto. En este caso, a pesar de la declaracin de nulidad, subsiste la prenda, porque ella est garantizando una obligacin natural, siendo la prenda una obligacin civil perfecta.

b) Causales de extincin por va directa o principal. Las menciona el artculo 2406: b.1) Destruccin completa de la cosa empeada. Si la destruccin slo fuere parcial, subsistir la prenda en lo que resta de la cosa. En caso que la cosa prendada est asegurada, el acreedor prendario puede hacer efectivos sus derechos en la suma que pague la compaa aseguradora. b.2) Cuando el acreedor pasa a ser dueo de la cosa empeada por cualquier ttulo. Como es obvio, es inconcebible una prenda sobre una cosa propia. Se extingue la prenda por confusin. b.3) Por resolucin del derecho de dominio del constituyente. En este caso, la prenda se extingue est de buena o mala fe el acreedor: nos encontramos ante una excepcin a los efectos de la condicin resolutoria cumplida ante terceros (artculo 1490). Para que el problema que trata el art. 1490 se plantee es necesario que la cosa mueble "se enajene". En este artculo, la palabra enajenacin debemos entenderla slo en su acepcin restringida de transferencia total o parcial del dominio, y no en su sentido amplio de constitucin de cualquier derecho real sobre la cosa.

En efecto, el art. 1490 es inaplicable a la prenda: arts. 2406 y 2396. La prenda se extingue si se resuelve el derecho del constituyente de la misma, est o no de buena fe el acreedor prendario, sin perjuicio de otros derechos que ste puede ejercer, conforme lo establecen las dos disposiciones citadas y el artculo 2391, (fundamentalmente, pedir primero que se reemplace la prenda o en su defecto, el pago anticipado de la obligacin). b.4) Por abuso de la prenda por parte del acreedor: art. 2396. Segn hemos sealado, constituye abuso cualquier uso que le de a la cosa prendada el acreedor, si no medi autorizacin del deudor; o si habindose autorizado el uso, se da a la cosa un uso que excede o no corresponde al autorizado. b.5) Cuando se da en prenda una cosa ajena, y el verdadero dueo la reclama: art. 2390.

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LA HIPOTECA 1.- CONCEPTO. El art. 2407 del CC. contiene la definicin legal de hipoteca. Seala el artculo que La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor. Esta definicin ha sido criticada por nuestra doctrina, porque no proporciona una idea cabal de la garanta. Somarriva la define como el derecho real que recae sobre un inmueble que permaneciendo en poder del constituyente, da derecho al acreedor para perseguirlo de manos de quien se encuentre y de pagarse preferentemente del producto de la subasta. Se define la hipoteca como derecho real y no como contrato, porque si bien por lo general tiene ambas caractersticas, no siempre acontece as, ya que puede existir como derecho sin que haya contrato, como ocurre en el caso de la hipoteca legal que contempla el C.P.C. 2.- IMPORTANCIA. De todas las cauciones, tanto reales como personales, ninguna ofrece mayor seguridad al acreedor que la hipoteca, siendo la principal fuente de crdito. Ello, porque los bienes races tienen un valor estable, ms o menos elevado, resultando posible obtener crditos ms cuantiosos. Tambin la hipoteca presenta ventajas para el deudor, porque no obstante la constitucin del gravamen, no se ve desposedo del inmueble, pudiendo valerse de l para obtener utilidades. Para que conserve su eficacia, la hipoteca debe gozar de la publicidad general, lo que se consigue mediante la inscripcin en el Registro de Hipotecas y Gravmenes del Conservador de Bienes Races. 3.- CARACTERISTICAS DE LA HIPOTECA, COMO DERECHO.

La hipoteca es un derecho real; es un derecho inmueble; constituye una limitacin al dominio; es un derecho accesorio; da origen a una preferencia; es indivisible; y constituye un principio de enajenacin. a) Es un derecho real: art. 577. En los dems derechos reales, es posible visualizar una relacin directa entre el titular del derecho y la cosa sobre la que recae tal derecho; dichos derechos reales se ejercitan mediante el goce o tenencia de la cosa. En la hipoteca, en cambio, la forma de ejercitar el derecho se materializa en la facultad que tiene el acreedor de pedir la venta de la cosa hipotecada en caso que el deudor no cumpla la obligacin. Por ser la hipoteca un derecho real, se ejerce sobre el bien gravado sin respecto a determinada persona. De este carcter se deduce que el acreedor goza del derecho de persecucin, expresamente reconocido en el art. 2428 del Cdigo Civil, que le permite perseguir la finca hipotecada de manos de quien se encuentre y a cualquier ttulo que la haya adquirido. b) Es un derecho inmueble: art. 580. Siempre la hipoteca se ejerce sobre un bien raz (sin perjuicio de lo dispuesto en ciertas leyes especiales, como la Ley N 18.916, referida al Cdigo Aeronutico, o las disposiciones que se refieren a la hipoteca naval), careciendo de importancia a este respecto la naturaleza de la obligacin principal garantizada. De esta caracterstica se siguen consecuencias importantes: su tradicin se efecta por la inscripcin del ttulo en el Conservador de Bienes Races (art. 686); su posesin puede ser amparada mediante las acciones posesorias (art. 916). c) Es un derecho accesorio. c. 1) Nocin general. Caracterstica general a todas las cauciones (art. 46). Supone la hipoteca la existencia de una obligacin principal, sea de dar, hacer o no hacer; pura y simple o sujeta a modalidades (como se desprende del art. 2427); determinada o indeterminada (art. 2427): actual o futura (art. 2413); emanada de cualquiera de las fuentes de las obligaciones. c.2) Hipoteca de obligaciones naturales. Son susceptibles de garantizarse con hipoteca no slo las obligaciones civiles, sino tambin las naturales. Con respecto a la garanta hipotecaria de estas obligaciones, debemos distinguir: 1 Si la hipoteca se constituye por el deudor o un tercero para garantizar una obligacin civil que despus pasa a ser natural, subsiste la hipoteca con este mismo carcter (lo accesorio sigue la suerte de lo principal); 2 Pero si la garanta la otorga un tercero cuando la obligacin ya es natural, dicha obligacin accesoria es civil (art. 1472). c.3) Casos en los cuales la hipoteca es autnoma de la obligacin principal. No obstante su carcter accesorio, la hipoteca puede adquirir una relativa independencia frente a la obligacin principal: 1 Cuando la hipoteca garantiza obligaciones futuras (art. 2413, 3). En este caso, no existe obligacin principal al momento de constituirse la hipoteca. 2 Cuando la hipoteca se constituye por un tercero, en garanta de una deuda ajena. En este caso, el garante no se obliga personalmente, a menos que as se pacte. En esta hiptesis, la obligacin principal se separa de la hipoteca: las acciones -la personal y la real- deben dirigirse contra personas diferentes. Lo mismo ocurre cuando la finca hipotecada es adquirida por un tercero. 3 Incluso, la hipoteca puede subsistir no obstante haberse extinguido la obligacin principal: cuando sta se extingue por novacin, las partes pueden pactar reserva de la hipoteca, es decir, que la misma hipoteca pase a caucionar una nueva obligacin. c.4) Hipoteca de obligaciones indeterminadas. La materia ha sido discutida en la doctrina. Somarriva apunta las siguientes razones, para sostener la validez de estas hipotecas:

1 El tenor del art. 376: la hipoteca sustituye a la fianza que est obligado a rendir el guardador. Forzosamente en este caso la hipoteca es de un monto indeterminado, ya que no se sabe si al terminar la guarda afectar responsabilidad al guardador, ni menos a que suma alcanzar tal responsabilidad. 2 El tenor del art. 2427: se pone en el caso que la deuda garantizada "fuere ilquida, condicional o indeterminada". 3 El tenor del art. 2431: a contrario sensu, acepta que pueda estar indeterminado el monto de las obligaciones garantizadas. Por eso, el Art 81 del Reglamento del Conservador de Bienes Races, al enunciar los requisitos que debe contener la inscripcin hipotecaria, se refiere a la suma de la obligacin en el caso de haberse limitado a determinada cantidad, lo que indica tambin que es perfectamente posible que dicha suma sea indeterminada. La indeterminacin de las obligaciones caucionadas no se cie exclusivamente al monto, sino tambin a la naturaleza de las obligaciones. c.5) Efectos del carcter accesorio de la hipoteca. Del carcter accesorio de la hipoteca se derivan consecuencias de gran importancia, que se traducen en el principio general de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal: 1 Extinguida la obligacin, tambin se extingue la hipoteca; 2 A la nulidad de la obligacin se sigue la nulidad de la hipoteca; 3 Toda modalidad que afecta a la obligacin principal se refleja en la hipoteca; 4 En conformidad al Art. 2516, la accin hipotecaria prescribe conjuntamente con la accin que emana de la obligacin principal; y 5 Donde quiera que vaya el crdito lo sigue la hipoteca. Tal acontece con la cesin o subrogacin del crdito hipotecario, con la transmisin que de ste se haga al heredero o legatario, etc. d) Constituye una limitacin del dominio. A pesar de que el Art.732 no incluye la hipoteca entre las limitaciones del dominio, es evidente que tiene este carcter. En efecto, por su constitucin el propietario del inmueble no puede ejercer su derecho de dominio en forma absoluta, no puede destruir las construcciones, plantaciones, etc., existentes en el inmueble, ni gozar de l en trminos que lesionen los derechos del acreedor hipotecario, porque entonces se aplica el Art. 2427. e) Constituye un principio de enajenacin. Desde el momento que el propietario, al gravar su inmueble con hipoteca se desprende de parte del dominio, es evidente que ella encierra un principio de enajenacin, o como deca A. Bello, una enajenacin condicionada. Por ello, para hipotecar se requiere capacidad para enajenar y no pueden darse en hipoteca los bienes embargados, porque su enajenacin trae consigo objeto ilcito y por ende nulidad absoluta. f) Da origen a una preferencia. Como garanta no ser eficaz si el acreedor no gozara de preferencia para el pago. Por eso el Art. 2470 seala expresamente a la hipoteca entre las causas de preferencia, y el 2477 dice que la tercera clase de crditos comprende los hipotecarios. g) Es indivisible. En virtud del principio de la indivisibilidad de la hipoteca que consagran los artculos 1526 nmero 1 y 2408, puede decirse que cada parte del inmueble hipotecado garantiza la totalidad del crdito, y que a su vez cada parte del crdito est caucionado con la totalidad del bien hipotecado. La indivisibilidad entonces, puede mirarse a travs del inmueble dado en garanta o desde el punto de vista del crdito garantizado. g. 1) Con relacin al inmueble: el principio de la indivisibilidad recibe diversas manifestaciones: Si son varios los inmuebles hipotecados, el acreedor a su arbitrio podr perseguirlos a todos ellos o al que elija (art. 1365) existe una impropiedad en la expresin accin solidaria, pues es una accin indivisible. De acuerdo con el Art. 1526 nmero 1, idea que repite el Art. 2408, la accin hipotecaria se dirige contra el que posea en todo o en parte el inmueble hipotecado. De manera que si en la sucesin del deudor uno de los herederos se

adjudica el inmueble gravado, contra l se dirige la accin, y si el bien se divide en lotes, distribuyndose entre los herederos, el acreedor puede ejercitar su accin por el total en cada uno de los lotes. g.2) Desde el punto de vista del crdito: dispone el art. 1526 nmero 1, que si queda una parte insoluta del crdito, por pequea que sea, subsiste la totalidad de la garanta hipotecaria; adems, si hay varios acreedores hipotecarios y el deudor le paga su cuota a cada uno de ellos, no puede solicitarle la cancelacin proporcional del gravamen; y si fallece el acreedor dejando varios herederos, cada uno de ellos puede perseguir el total de la finca hipotecada, por su parte o cuota en el crdito. El carcter indivisible que tiene la hipoteca es de su naturaleza y no de la esencia. Por ello, y por estar establecido en beneficio del acreedor, ste puede renunciarlo. 4.- CLASES DE HIPOTECA. a) Generalidades. En la doctrina y en el derecho comparado, la hipoteca admite diversas clasificaciones: a.1) Considerando su origen: Convencional; Legal; y Judicial a.2) En cuanto a los bienes que ella afecta: Especial: si grava uno o ms predios determinados; General: si se extiende a todos los inmuebles del deudor. a.3) En cuanto a su constitucin, segn est o no sometida a publicidad: Pblica; Oculta a.4) En cuanto a los crditos caucionados, la hipoteca puede ser: Especfica: cuando cauciona determinadas obligaciones; General: cuando cauciona todas las obligaciones del deudor, presentes o futuras, de cualquier ndole. Estas, a su vez, pueden ser limitadas (cuando a pesar de ser generales, se limitan a caucionar obligaciones hasta por cierto monto) e ilimitadas. Hoy en da, las hipotecas ocultas y las generales en cuanto a los bienes, se encuentran en descrdito en la doctrina y legislacin comparada. El rgimen hipotecario moderno descansa en los principios de la publicidad y de la especialidad (en cuanto al bien, no en cuanto a las obligaciones), los que representan una reaccin contra las hipotecas ocultas y generales del Derecho Romano, que sobreviven en muy pocas legislaciones. b) Clases de hipoteca en la legislacin actual chilena. Para el Cdigo Civil Chileno todas las hipotecas son convencionales. Posteriormente, el Cdigo de Procedimiento Civil cre una hipoteca legal, en el caso previsto en los arts. 660 y 662: en las particiones, para garantizar los alcances que puedan resultar contra un adjudicatario. Pero al decir que esta hipoteca es legal no significa que exista de pleno derecho, sino que con ello se alude al ttulo que da nacimiento al derecho de hipoteca, que no es la convencin de las partes sino la ley; pero siempre es necesario para su existencia inscribirla en el Conservador de Bienes Races. En cuanto a la hipoteca judicial, nuestra legislacin no contempla ningn caso. Si bien en nuestra legislacin no podemos hablar de hipotecas convencionales, legales y

judiciales porque slo existen las primeras con la salvedad del nico caso de hipoteca legal, en cambio la obligacin de constituir hipoteca puede emanar del acuerdo de las partes, de la ley o de una resolucin judicial. Bajo este aspecto, aunque no con toda propiedad, podra decirse que la hipoteca es convencional, legal o judicial. Acontece aqu lo mismo que en la fianza, donde el art. 2336 dice que puede ser convencional, legal o judicial, queriendo con ello referirse a que la obligacin de rendirla puede emanar de las fuentes indicadas; pero la fianza en s misma es siempre un contrato. Ejemplos en que la obligacin de constituir hipoteca emana de la ley: art. 89 (muerte presunta); arts. 374 y 375 (en las guardas); art. 775 (usufructo). Ejemplos en que la obligacin de constituir hipoteca tiene su origen en una resolucin judicial: art. 755 (fideicomiso); art. 1315 (albaceas fiduciarios). Respecto a estas hipotecas cabe observar que el juez no puede ordenar su constitucin a su simple arbitrio, sino que es necesario que un texto legal lo autorice: de ah que la fuente remota de la hipoteca ordenada por el juez viene a ser la ley. Resumiendo: l No hay en nuestro Derecho, hipotecas ocultas, porque para su existencia todas deben inscribirse en el Conservador de Bienes Races; 2 Tampoco existen hipotecas generales, en cuanto a los bienes races hipotecados, sino nicamente especiales, que se refieren a bienes races determinados; 3 No hay hipotecas legales, ni judiciales en el sentido que se produzcan por el slo ministerio de la ley (salvo el caso apuntado); 4 Puede hablarse de hipotecas legales, judiciales y convencionales atendiendo al origen de donde emana la obligacin de constituirla; 5 La hipoteca es un derecho real, y como tal, para su tradicin es necesario que concurra un ttulo de donde emane la obligacin de constituirla. Este ttulo es el contrato hipotecario, salvo en el caso de hipoteca legal que acepta nuestra legislacin, en el que el ttulo es la ley. 5.- CASO DE HIPOTECA LEGAL. Est establecida en el Cdigo de Procedimiento Civil, arts. 660 y 662. Opera en la particin de bienes. El art. 660 dispone que salvo acuerdo unnime de los interesados, todo comunero que reciba en adjudicacin bienes por un valor que exceda del 80% de lo que le corresponde, deber pagar el exceso al contado. A su vez, el art. 662 establece que en las adjudicaciones de inmuebles que se hagan a los comuneros a raz del juicio de particin, se entender constituida hipoteca sobre las propiedades adjudicadas para asegurar el pago de los alcances que resultan en contra de los adjudicatarios, salvo que se pague de contado el exceso al que se refiere el Art. 660. - Requisitos de la hipoteca legal: a) Debe adjudicarse un bien raz; b) El valor de la adjudicacin debe exceder del 80% del haber probable del adjudicatario; c) Que el adjudicatario no pague el exceso de contado. - Caractersticas de esta hipoteca legal: a) Es especial, recae sobre el inmueble adjudicado; b) Es determinada, cauciona el alcance que resulta en contra del adjudicatario. c) Es pblica, requiere inscripcin en el Registro respectivo del Conservador de Bienes Races. Seala el Art. 662 que el Conservador, conjuntamente con inscribir el ttulo de la adjudicacin, inscribir a la vez la hipoteca por el valor de los alcances. 6.- EL CONTRATO HIPOTECARIO. 6.1. Concepto.

La hipoteca necesita para nacer, como todo derecho real, que opere un modo de adquirir el dominio. Originariamente, en la constitucin de la hipoteca existe tradicin de la misma. Con posterioridad, tambin pueden actuar otros modos: la prescripcin en caso que el gravamen se haya constituido sobre cosa ajena, pues entonces la tradicin no sirve al acreedor para adquirir el derecho, sino como ttulo para llegar a adquirirlo por prescripcin, o la sucesin por causa de muerte, mediante la cual el heredero o legatario adquiere el derecho de hipoteca conjuntamente con el crdito. Ahora bien, si en la generacin del derecho de hipoteca siempre existe tradicin, tendr tambin que existir un ttulo que la anteceda, es decir, un contrato que coloque a una persona en la obligacin de transferir el derecho de hipoteca. Este ttulo, no es otro que el contrato hipotecario, que podemos definir como aquel en que el deudor o un tercero se obliga con respecto al acreedor a darle o transferirle el derecho de hipoteca sobre un inmueble de su propiedad. 6.2. Caractersticas del contrato hipotecario a) Puede celebrarlo el acreedor no slo con el deudor personal sino tambin con un tercero (llamado garante hipotecario). b) Es un contrato unilateral: porque en l solo resulta obligado el constituyente, a transferir al acreedor el derecho real de hipoteca; y tambin a conservar el inmueble en condiciones aptas para asegurar el pago del crdito garantizado (so pena que opere una caducidad del plazo de la obligacin, conforme a los artculos 2427 y 1496 del Cdigo Civil). Sin embargo, no es de la esencia el carcter unilateral de la hipoteca, la que bien puede ser bilateral, lo que suceder cuando el acreedor a su vez contraiga obligaciones: por ejemplo, si se estipula que pagar al tercero una remuneracin a cambio de que este acceda a constituir el gravamen, o si concede al deudor rebaja de intereses o prrroga del plazo. Otra doctrina, sostiene que el contrato hipotecario slo genera obligaciones para el acreedor hipotecario, quien debe alzar la hipoteca, cuando la obligacin caucionada se ha extinguido (en este sentido, ocurrira lo mismo que en la prenda civil, donde el nico obligado es el acreedor prendario). Se descarta para esta doctrina que el constituyente de la hipoteca se obligue a transferir el derecho real de hipoteca a favor del acreedor, porque ello no sera una obligacin derivada del contrato, sino un requisito para que nazca el contrato. El punto se vincula con la discusin, a la que aludiremos ms adelante, acerca de cules son las solemnidades del contrato hipotecario. c) Es un contrato accesorio: lo que no impide que la hipoteca se otorgue antes del acto a que acceda (2413). d) Puede ser tanto gratuito como oneroso: en los casos en que la hipoteca es un acto bilateral, es evidente que es oneroso. Pero lo ms corriente es que la hipoteca sea un contrato unilateral, en cuyo caso debemos distinguir si la hipoteca se constituye por el propio deudor o por un tercero garante. d.1) La hipoteca se constituye por el deudor: distinguimos a su vez, si se constituye antes que nazca la obligacin principal, simultneamente con la obligacin principal o con posterioridad: La hipoteca se constituye antes que nazca la obligacin principal: el contrato ser oneroso, pues el constituyente espera recibir a cambio un prstamo, que de no mediar la garanta, no obtendr; y el acreedor obtendr una garanta que asegura el pago del futuro crdito. La hipoteca se constituye simultneamente con la obligacin principal a la que garantiza: el contrato de hipoteca ser oneroso, por la misma razn precedentemente indicada; La hipoteca se constituye con posterioridad al nacimiento de la obligacin principal: en este caso, el contrato de hipoteca podr ser gratuito u oneroso: i) Ser gratuito: si la hipoteca se constituye sin que el deudor obtenga nada a cambio del acreedor;

ii) Ser oneroso, si el acreedor, a cambio de la constitucin de la hipoteca, ofrece al deudor una rebaja en los intereses, una prrroga en el plazo de servicio de la deuda, etc. d.2) La hipoteca se constituye por un tercero garante: tambin distinguimos: La hipoteca se constituye a cambio de una remuneracin o pago ofrecido por el acreedor: ser oneroso el contrato, y adems bilateral; La hipoteca se constituye a cambio de una remuneracin o pago ofrecido por el deudor principal: el contrato de hipoteca ser unilateral, porque el que se obliga a pagar es un tercero ajeno al contrato de hipoteca, el deudor principal; pero tambin podramos aceptar siguiendo a Lpez Santa Mara- que en este caso, el contrato es oneroso, en cuanto efectivamente reporta utilidad para ambos contratantes (ver, al efecto, lo expuesto en la Teora General del Contrato, cuando aludamos a los casos de contratos unilaterales pero onerosos). Con todo, para Somarriva, an en este caso el contrato sigue siendo gratuito, pues para ser oneroso, las partes deben gravarse recprocamente, y no un tercero (la discrepancia entre los dos autores citados, se resume en lo siguiente: para concluir si estamos o no ante un contrato oneroso, basta, para Lpez Santa Mara, que el contrato reporte utilidad para ambas partes, aunque dicho beneficio lo obtenga uno de los contratantes de un tercero ajeno al contrato; en cambio, para Somarriva, adems, es necesario que las dos partes se graven recprocamente, segn se desprende del artculo 1440 del Cdigo Civil). La hipoteca se constituye sin que medie pago alguno, ni del acreedor ni del deudor principal: el contrato ser gratuito. Cabe advertir, en todo caso, que para los efectos prcticos, es decir para ver la procedencia de la accin pauliana, el art. 2468 equipara la hipoteca a los actos onerosos (lo mismo ocurre con la prenda). e) Es un contrato solemne: artculos 2409 y 2410 del Cdigo Civil. Debe otorgarse por escritura pblica y debe adems ser inscrita en el Registro Conservatorio. Ms adelante aludiremos al segundo de estos actos, pues se discute si es solemnidad del contrato. 7.- ELEMENTOS DE LA HIPOTECA. En primer lugar, la hipoteca debe reunir todos los requisitos de un contrato. En el anlisis particular de la hipoteca nos detendremos en los siguientes elementos: a) Capacidad; b) Formalidades; c) Cosas susceptibles de hipotecarse; y d) Obligaciones que se pueden caucionar con hipoteca. a) Capacidad Se exige capacidad para enajenar; ello, porque la hipoteca es un principio de enajenacin: art. 2414. La capacidad de enajenar se exige en el deudor o tercero que constituye la hipoteca, pero no en el acreedor, a quien para aceptarla le es suficiente la capacidad de obligarse, o sea, la capacidad de ejercicio. Cabe destacar, adems, que la capacidad para enajenar es diversa de la necesaria para obligarse; puede ocurrir entonces que sea vlida la obligacin principal y nula la hipoteca, porque el constituyente era capaz de obligarse, pero no de enajenar (por ejemplo, porque el inmueble estaba embargado). - Hipoteca de Bienes Races de algunos incapaces y de la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal: Hijos no emancipados: Art. 254 (autorizacin judicial); Pupilos: Art. 393 (autorizacin judicial); Mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal: Art. 1754 (autorizacin de la mujer). b) Formalidades del contrato de hipoteca. La hipoteca debe perfeccionarse por escritura pblica (art 2409 del Cdigo Civil).

Los autores se han planteado que rol jurdico juega en la hipoteca la inscripcin en el Registro Conservatorio: es una solemnidad del acto hipotecario o la forma de efectuar la tradicin del derecho real de hipoteca? Para algunos (Fernando Alessandri entre ellos), la inscripcin es una solemnidad del acto al igual que la escritura pblica. En el mismo sentido, un fallo de la Corte Suprema seala, aludiendo a los artculos 2409 y 2410: De donde se deduce que la escritura por s sola no crea en este caso ningn derecho para el acreedor ni restringe en lo ms mnimo las facultades del deudor sobre el inmueble. Para la corriente mayoritaria sin embargo (Somarriva, Meza Barros), la solemnidad del acto de hipoteca es solamente la escritura pblica, pero no la inscripcin en el Conservador de Bienes Races, a la cual debe reservrsele el rol de tradicin del derecho real de hipoteca (igual como acontece con la compraventa de bienes inmuebles). Argumentos que se exponen por la segunda doctrina: 1 Al asignar a la inscripcin el papel de solemnidad del contrato hipotecario, se le atribuye un rol que el legislador jams pens darle. Para convencerse de ello, basta recurrir al propio mensaje del C.C: La transferencia y transmisin de dominio, la constitucin de todo derecho real, exceptuadas las servidumbres, exige una tradicin; y la nica forma de tradicin que para esos actos corresponde es la inscripcin en el Registro Conservatorio. Mientras sta no se verifica, un contrato puede ser perfecto, puede producir derechos y obligaciones entre las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere ningn derecho real, ni tiene respecto de terceros existencia alguna. No puede pretenderse, a riesgo de desnaturalizar el pensamiento del legislador, que la hipoteca no est comprendida en las palabras del mensaje citadas. De ellas se desprende claramente que el contrato hipotecario queda perfecto con el solo otorgamiento de la escritura sin necesidad de inscripcin, sin perjuicio que el derecho real de la hipoteca cobre vida slo con la inscripcin. 2 Si en la adquisicin del derecho de dominio, mediante la compraventa por ejemplo, la inscripcin es slo tradicin y el contrato se perfecciona por la escritura, Qu razn habra para estimar que el contrato hipotecario se perfecciona mediante la inscripcin? Por qu el legislador iba a sujetar la gestacin del derecho de dominio a menos trabas que la del derecho de hipoteca, cuando la tradicin de ambos derechos se rige con los mismos principios por expresa disposicin del Art. 670? 3 Art. 2411, contratos hipotecarios celebrados en el extranjero. El legislador reconoce la existencia del contrato hipotecario antes de efectuarse inscripcin alguna. 4 Art. 2419, hipoteca sobre bienes futuros, da derecho al acreedor de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera; si el contrato hipotecario no produjere efecto alguno sin la inscripcin, no se explicara la disposicin anterior, carecera de fuente el derecho del acreedor para solicitar que se practiquen las inscripciones. La misma solucin, opera en el caso del artculo 19 de la Ley nmero 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria, que regula la hipoteca de departamentos de un edificio en actual construccin. 5 Relacionando el Art. 767, relativo al usufructo, con la hipoteca, Claro Solar seala al respecto: La inscripcin no es una solemnidad del acto de constitucin del usufructo, que queda perfecto con el otorgamiento de la escritura pblica"; agrega que "En realidad la solemnidad de la constitucin del usufructo que haya de recaer sobre bienes races es la escritura pblica y la inscripcin es el modo de adquirir. 6 Finalmente, las consecuencias prcticas demuestran que la correcta interpretacin es la que atribuye a la inscripcin slo el papel de tradicin del derecho real de hipoteca; de lo contrario, si el acreedor no alcanza a inscribir, quedara burlado en sus derechos. Por el contrario, como el acto hipotecario es plenamente vlido, puede interponer contra el constituyente las acciones contra el contratante en mora, de acuerdo a las normas generales, y pedir la pertinente indemnizacin.

En definitiva, la inscripcin dira relacin con los efectos del contrato hipotecario (obligacin del constituyente de transferir al acreedor el derecho real de hipoteca), y no a su perfeccionamiento, para lo cual basta con la escritura pblica. - Contratos de hipoteca celebrados en el extranjero: Requieren, conforme al artculo 2411 del Cdigo Civil y 345 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil: a) Escritura pblica, aunque ella no se requiera en el pas en que se celebra el contrato (Arts. 18 y 1701). Estamos ante una excepcin al principio lex locus regit actum. b) Legalizacin del instrumento. c) El contrato debe inscribirse en el Registro respectivo del Conservador de Bienes Races. - Contenido de la inscripcin en el Registro de Hipotecas y gravmenes: art. 2432 (el art. 81 del Reglamento del Conservador de Bienes Races reproduce los requisitos, y el art. 82 seala que de faltar alguna de las designaciones en trminos absolutos, deber otorgarse nueva escritura pblica complementaria): 1 Individualizacin del acreedor, del deudor o del tercero garante hipotecario. 2 Fecha y naturaleza de la obligacin principal a la que alude la hipoteca (Principio de la especialidad la hipoteca en cuanto a la obligacin). Lo anterior, salvo que estemos ante una hipoteca con clusula de garanta general. 3 La situacin (o sea, la ubicacin) de la finca y sus linderos (principio de la especialidad en cuanto finca) 4 La suma determinada a la que se extienda la hipoteca, si las partes la limitan a una determinada cantidad, con tal que as se exprese inequvocamente de acuerdo al art. 2431, parte inicial (principio de la especialidad de la hipoteca en cuanto a la obligacin). Sobre el particular, las hipotecas se pueden constituir conforme a los siguientes formatos: Hipoteca especfica: que garantiza una o algunas obligaciones determinadas (tal pagar, por tal suma, con tal fecha de vencimiento, etc.); Hipoteca con clusula de garanta general, pero limitada a un monto mximo; Hipoteca con clusula de garanta general, sin limitacin. 5 La fecha de la inscripcin y la firma del Conservador. Cabe sealar que este es el nico requisito que no puede omitirse bajo respecto alguno. Si se omiten los restantes requisitos, la inscripcin no ser nula, pero siempre y cuando de su contexto o del contrato o contratos citados por ella, se desprendan aquellos antecedentes omitidos en la inscripcin: art. 2433. - Formalidades de la Hipoteca de naves: 1 Debe otorgarse por escritura pblica, indicndose el nombre de la nave, el nmero de matricula y el tonelaje de registro. Puede hipotecarse tambin una nave en construccin, en cuyo caso debe indicarse en la escritura antecedentes tales como largo de la quilla, tonelaje presunto y dimensiones aproximadas; el astillero en el que se construye, la fecha en que se inici la construccin y la fecha en que se espera terminarla. 2 La escritura se inscribe en un registro especial, denominado de hipotecas de naves, que se lleva en la Direccin de Territorio Martimo y Marina Mercante Nacional, dependiente de la Armada. Pueden hipotecarse las naves de 50 o ms toneladas de registro grueso. - Hipoteca de aeronaves: 1 Debe otorgarse por escritura pblica, en la que se indica el nmero de matricula de la nave, y sus caractersticas; 2 La escritura debe inscribirse en el Registro de Hipotecas que lleva la Direccin de Aeronutica Nacional. C) Cosas susceptibles de hipotecarse. De conformidad al art. 2418 del CC. y a las leyes especiales, se admiten las siguientes hipotecas: 1 Hipoteca sobre inmuebles que se posean en propiedad.

Es decir, lo que es susceptible de hipotecarse es el dominio sobre los bienes races. Dentro de la expresin inmuebles quedan comprendidos aquellos que lo son por naturaleza. En cuanto a los inmuebles por adherencia y por destinacin, no pueden hipotecarse independientemente del inmueble al que acceden, pero se ven afectados por la hipoteca constituida sobre ste, como expresamente lo establece el art. 2420 respecto de los inmuebles por destinacin 1. 1 Sin embargo, estos bienes, muebles por naturaleza, pueden enajenarse por separado del inmueble, en cuyo caso, dejan de quedar afectados por la hipoteca. Por ello, resulta conveniente que, simultneamente con la hipoteca, se constituyan prendas sobre tales bienes, especialmente cuando pueden ser valiosos, como por ejemplo tratndose de las plantaciones, ganados o maquinaria agrcola. Cabe agregar que el art. 2418 no distingue en cuanto a la especie de propiedad, y por tanto, admite hipoteca la propiedad absoluta o fiduciaria, la propiedad plena o la nuda propiedad. Si se hipoteca la nuda propiedad, y vigente la hipoteca se extingue el usufructo consolidndose el dominio en manos del nudo propietario, el gravamen afectar a la propiedad plena, pues en virtud de lo dispuesto en el art. 2421 la hipoteca se extiende a todos los aumentos que reciba la cosa hipotecada (la misma solucin cabe aplicar cuando el aumento que experimente el inmueble sea material, como en el caso de una accesin del suelo). La hipoteca de la propiedad fiduciaria est reglamentada expresamente en el art. 757. Establece dicha disposicin que si ella se impone sin autorizacin judicial y sin audiencia de las personas que de acuerdo al art. 761 tienen derecho a impetrar medidas conservativas, el fideicomisario no ser obligado a reconocerla. Se justifica plenamente que el fiduciario no tenga libertad absoluta para hipotecar, porque podra perjudicar con ello al fideicomisario si al verificarse la condicin pasare a l la propiedad. El juez autorizar la hipoteca cuando fuere de utilidad para el fideicomiso, pero no si se constituyere para satisfacer un inters personal del propietario fiduciario. A pesar de lo resuelto en algunos fallos, la doctrina ha concluido que la omisin de los requisitos mencionados no implica nulidad de la hipoteca, sino inoponibilidad al fideicomisario. Nada obstara para que ste, a pesar de haberse omitido las formalidades legales, reconozca la hipoteca. 2 Hipoteca sobre inmuebles que se posean en usufructo. No se trata de que el usufructuario hipoteque el inmueble en s, sino que se le permite gravar su derecho de usufructo. La hipoteca del usufructo no significa que su sola constitucin de al acreedor la facultad para percibir los frutos. Ser el usufructuario quien continuar percibindolos. El acreedor hipotecario tendr derecho a ellos, cuando ejercitando su derecho de tal, embargue el usufructo, sin que se extienda su derecho a los frutos percibidos por el usufructuario (art. 2423). Cabe precisar que no son hipotecables el derecho de uso sobre inmuebles y el derecho de habitacin, no obstante su semejanza con el usufructo. Nada dice respecto a los primeros el art. 2418, y por lo dems, se trata de derechos personalsimos, intransferibles, intransmisibles e inembargables. La hipoteca sobre el usufructo ofrece al acreedor una seguridad relativa e incierta, ya que extinguido el usufructo, igual suerte corre la hipoteca; pero esta regla admite excepciones, porque si se extingue el usufructo por renuncia del usufructuario, por consolidacin del dominio -ya sea en manos del usufructuario o del nudo propietario- o por sentencia judicial en el caso del art. 809, subsistir la hipoteca (art. 803). La solucin contraria equivaldra a entregar la eficacia del derecho del acreedor hipotecario en manos del usufructuario. 3 Hipoteca de naves y aeronaves. No obstante su condicin de bienes muebles, las naves son susceptibles de hipoteca, siempre y cuando tengan 50 o ms toneladas de registro, la hipoteca naval se inscribe en el registro respectivo, que se lleva en la Direccin de territorio Martimo y Marina Mercante Nacional. Como lo dijimos en su oportunidad, pueden hipotecarse incluso las

naves que se encuentran en construccin en un astillero. Las aeronaves de cualquier tonelaje, tambin se hipotecan, inscribindose la hipoteca en la Direccin de Aeronutica Nacional. 4 Hipoteca de mina. Se rige por las mismas disposiciones del C.C. y por los artculos 217 a 222 del Cdigo de Minera. La hipoteca se constituye sobre la concesin minera, siempre que se encuentre inscrita. Salvo estipulacin en contrario, la hipoteca sobre una concesin afecta tambin a los inmuebles accesorios de la concesin (art. 3 C. de M.): las construcciones, instalaciones y dems objetos destinados permanentemente por su dueo a la investigacin, arranque y extraccin de sustancias minerales. La hipoteca sobre concesin minera no da al acreedor los derechos que otorga el art. 2427 del C.C., salvo que el deterioro o la prdida se produzcan por dolo o culpa grave del deudor. Para proceder al remate de una concesin hipotecada no ser necesaria su tasacin. 5 Hipoteca sobre bienes futuros. Es posible hipotecar no slo los bienes presentes sino tambin los futuros: art. 2419 del CC. Recordemos que este precepto sirve de fundamento para estimar que el contrato hipotecario se perfecciona por el slo otorgamiento de la escritura pblica, ya que la inscripcin no es solemnidad del contrato, sino nicamente la tradicin del derecho de hipoteca. En efecto, al hipotecarse los bienes futuros, an no existe la hipoteca como derecho real, ya que para ello es necesario la inscripcin, pero s existe como contrato, y de l nace al acreedor el derecho de hacer inscribir los bienes a medida que el deudor los adquiera. 6 Hipoteca de cuota: art. 2417 del CC. No slo puede hipotecar el que sea dueo absoluto del inmueble, sino tambin el que tenga una cuota de l, el que sea comunero en su dominio. Si el legislador permite que el comunero hipoteque su cuota, es porque considera que sobre ella tiene el derecho de dominio, como se desprende del art. 1812 del CC, que lo autoriza para vender la cuota, y del art. 892 del CC que lo faculta para reivindicarla. Para estudiar los efectos que produce la hipoteca de cuota es necesario hacer un triple distingo, segn que los bienes hipotecados se adjudiquen al comunero hipotecante, a los otros comuneros o a terceros extraos a la comunidad. Si los bienes inmuebles cuya cuota se hipoteca se adjudican al comunero que los hipotec, subsiste la hipoteca, sin necesidad de requisitos adicionales En cambio, si ellos son adjudicados a los otros comuneros, en principio caduca el gravamen, por aplicacin del efecto declarativo de las particiones y adjudicaciones (arts. 1344 y 718 del CC), en virtud del cual se presume que el comunero a quien se adjudican bienes, ha sido dueo absoluto de ellos desde que se form la comunidad y siendo as, ha tenido perfecto derecho para hipotecar. No existe uniformidad de opinin entre los autores con respecto a la extensin que tiene la hipoteca de cuota una vez que al comunero hipotecante se le adjudican los bienes hipotecados. Algunos estiman que la hipoteca afectara al total del inmueble (artculo 2421). Otros en cambio (Somarriva entre ellos) piensan que ella slo afecta a la cuota que tena el comunero al momento de hipotecar, salvo que haya hipotecado la totalidad del inmueble (de acuerdo al art. 2416 del CC), caso en el cual el gravamen subsistira por el total. Debemos prevenir adems que la hipoteca podr subsistir aunque los bienes se adjudiquen a otros comuneros, siempre que se renan los siguientes requisitos: Que consienta el adjudicatario; Que dicho consentimiento conste por escritura pblica; Que de dicha escritura pblica se tome nota al margen de la inscripcin hipotecaria (2417, 2 del CC) Puede acontecer por otro lado que el inmueble cuya cuota se hipoteca no se adjudique a ninguno de los comuneros sino que pase a poder de un tercero. En este evento, la doctrina y la jurisprudencia, estiman que la hipoteca subsiste y no caduca porque con

respecto al tercero no se presenta la causal de caducidad que opera respecto a los comuneros y adems porque la hipoteca es un gravamen real que sigue al inmueble. En la prctica, la hipoteca de cuota suele rechazarse por los acreedores como garanta idnea, quienes exigen que la constituyan todos los comuneros. 7 Hipoteca sobre bienes respecto de los cuales se tiene un derecho eventual, limitado o rescindible: art. 2416 del CC. Lo normal es que la persona que hipoteca tenga sobre los bienes un derecho puro y simple; pero en conformidad con el art. 2416 del CC puede tambin hipotecarlos an cuando sobre ellos tenga un derecho eventual, limitado o rescindible, eso s que entendindose hipotecados con esa limitacin, aunque no se exprese. Ello, porque nadie puede transferir ms derechos de los que se tiene. Si el que constituye el gravamen ha adquirido el bien hipotecado por donacin entre vivos, seguida de la tradicin, y despus la donacin se resuelve, rescinde o revoca, tales hechos slo afectaran al acreedor hipotecario, en los casos que indica el art. 1432 del CC, esto es: cuando la condicin constare en la escritura pblica; si el donante, antes de constituir la hipoteca, notificare al acreedor hipotecario que piensa ejercitar algunas de esas acciones; y si el gravamen hipotecario se constituyere despus que el donante ha ejercitado dichas acciones. Por otra parte, si el inmueble est sujeto a una condicin resolutoria, tendr lugar lo dispuesto en el art. 1491 del CC, es decir, declarada la resolucin, la hipoteca se extingue o no segn que la condicin conste o no en el ttulo respectivo inscrito u otorgado por escritura pblica. Si consta, el legislador presume de derecho que el acreedor tena conocimiento de la condicin, y la resolucin afecta a la hipoteca; por el contrario, si no consta, se presume en la misma forma que el acreedor ignoraba la existencia de la condicin y la hipoteca se conserva en todo su vigor. A su vez, tratndose de la hipoteca de un derecho de usufructo, la hipoteca se extinguir en el plazo de duracin del usufructo. 8.- Hipoteca de una cosa ajena. En opinin de nuestra jurisprudencia, adolecera de nulidad absoluta. As, seala un fallo que para que la hipoteca sea vlida es menester que se cumplan dos condiciones: que el constituyente sea propietario de la cosa que se da en hipoteca y que tenga facultad de enajenarla. El primero de estos requisitos no est contemplado de un modo categrico en la ley pero se infiere del contexto de sus disposiciones. As, el art. 2414 del CC, al decir sus bienes ha querido referirse a los bienes propios. De consiguiente, puede deducirse que en nuestra legislacin no puede hipotecarse una cosa ajena, y si ello se efecta, la hipoteca ser nula de nulidad absoluta, en razn de que la ley exige que se sea dueo de la cosa para poderla hipotecar, o expresado en otros trminos, de que el legislador prohbe el acto mediante el cual se hipoteca una cosa ajena; y conforme al art. 10 del CC los actos que la ley prohbe son nulos y de ningn valor. Somarriva y Meza Barros discrepan de esta conclusin, estimando que la hipoteca de cosa ajena es vlida por las siguientes razones: a) No es posible admitir que el art. 2414 del CC sea una norma prohibitiva; a su vez, la expresin sus bienes se explica porque normalmente (aunque no exclusivamente) el constituyente es el dueo del derecho que hipoteca. b) Por otra parte, queda fuera de duda, que el derecho de hipoteca puede adquirirse por prescripcin, ya que conforme al inciso 2 del art. 2498 del CC, pueden adquirirse por este medio los derechos reales que no estn especialmente exceptuados. Ahora bien, en conformidad al art. 2512 del CC, el derecho de hipoteca se rige, en cuanto a su prescripcin, por las mismas reglas que el dominio, lo que significa en otros trminos que puede adquirirse por prescripcin ordinaria o extraordinaria y si se estima que la

hipoteca de cosa ajena adolece de nulidad, de acuerdo con el art. 704 del CC sera un ttulo injusto, que dara origen a la posesin irregular y sta a la prescripcin extraordinaria, resultando as que la hipoteca jams se podra adquirir por prescripcin ordinaria, con lo que no se respetara lo dispuesto en el art. 2512 del CC. c) La tradicin hecha por quien no es dueo no adolece de nulidad; solamente no transfiere el derecho de que se trata: no hace al acreedor dueo del derecho de hipoteca. d) No se divisa una razn plausible para adoptar, en relacin con la hipoteca, una solucin distinta a la que adopta el art. 2390 del CC respecto de la prenda: subsiste el contrato, mientras el dueo no reclama la especie. e) Caso del art. 2417 del CC: la hipoteca constituida por el comunero, a quien en definitiva no se le adjudica el inmueble, subsiste si los otros comuneros adjudicatarios consienten en ello. Es decir, la hipoteca constituida por quien no es dueo y se considera no haberlo sido jams, tiene pleno valor si es ratificada por el dueo. Recordemos que si consideramos nula la hipoteca, de nulidad absoluta, no podra validarse ni siquiera por la adquisicin posterior del dominio o la ratificacin del propietario. En cambio, si la consideramos vlida, el acreedor adquirir el derecho de hipoteca por la ratificacin o adquisicin posterior del dominio. - Principio de la especialidad de la hipoteca. Engloba dos aspectos: el primero, en cuanto a la necesidad de determinar los bienes hipotecados, tanto en la escritura de hipoteca como en la inscripcin hipotecaria. Nuestra legislacin rechaza las hipotecas generales, que afecten todos los bienes del deudor. Como ya vimos, en el art. 2432 del CC se recoge este principio, tanto respecto a los bienes como en relacin a las obligaciones caucionadas. No obstante, respecto a este ltimo aspecto, nuestro CC acepta que la hipoteca pueda garantizar obligaciones indeterminadas en cuanto al monto como en cuanto a su naturaleza. d) Obligaciones susceptibles de caucionarse con hipoteca. Puede caucionarse con esta garanta cualesquiera clase de obligaciones, tanto civiles como naturales, presentes o futuras, directas o indirectas (art. 2413, 3 del CC). Ante el principio de la especialidad de la hipoteca en cuanto a los crditos caucionados, se plante en la doctrina y jurisprudencia la cuestin de otorgar validez a las hipotecas que garantizan obligaciones de monto indeterminado. Se ha concluido que tales hipotecas seran perfectamente vlidas, considerando: 1 Que el art. 2432 N 4, no seala entre los requisitos de la inscripcin el monto de la obligacin principal. Admite que las hipotecas pueden limitarse o no a una determinada suma. 2 El art. 2427 del CC alude expresamente a deudas indeterminadas. 3 Caso de los arts. 376 (respecto de los guardadores) y 775 (respecto del usufructo). El art. 2431 del CC establece sin embargo un lmite a la hipoteca: no puede extenderse a ms del doble del monto conocido o presunto de la obligacin caucionada. El deudor tendr derecho entonces a pedir que se reduzca la hipoteca hasta dicho importe o monto. Ordenada que sea la reduccin, debe practicarse una nueva inscripcin, con cargo del deudor (art. 2431, 2 del CC). - Clusula de garanta general hipotecaria. Usualmente estipulada entre los Bancos y los deudores, para garantizar el cumplimiento de cualquiera obligacin, presente o futura, directa o indirecta. La jurisprudencia ha reconocido plena validez a esta clusula, atendiendo fundamentalmente: 1 Art. 2413 del CC, en cuanto la hipoteca puede constituirse antes que exista la obligacin principal. 2 En cuanto a lo dispuesto en los arts. 2432 nmero 2 del CC y 81 del Reglamento del Conservador de Bienes Races, se sostena por quienes negaban validez a la hipoteca con clusula de garanta general, que dado que la inscripcin hipotecaria debe contener la fecha y la naturaleza del contrato a que acceda, requisito con el cual no podra

cumplirse al existir la clusula de garanta general, se demostrara que esta es improcedente, carece de validez. Sin embargo, quienes aceptan la hipoteca con clusula de garanta general, refutan lo anterior sealando que el art. 2432 del CC debe interpretarse racionalmente, en el sentido que debe cumplirse con las exigencias indicadas cuando el contrato que se garantiza se haya celebrado antes o coetneamente con la hipoteca, pero no cuando aqul sea un contrato futuro. En otras palabras, y aplicando las reglas de interpretacin del art. 22 del CC, debe concluirse que la exigencia del art. 2432 N 2 se refiere nicamente a los casos en que sea posible cumplirla, o sea, cuando la hipoteca se otorgue simultneamente o con posterioridad al contrato principal. 8.- EFECTOS DE LA HIPOTECA. Debemos analizarlos desde tres puntos de vista: a) Extensin de la garanta, es decir, cosas que comprende la hipoteca, efectos con relacin al inmueble hipotecado. b) Situacin en que queda el constituyente de la hipoteca. c) Derechos del acreedor hipotecario.

a) Extensin de la garanta.
De los arts. 2420 a 2423, se desprende que la hipoteca comprende: 1 El bien raz hipotecado. 2 Los inmuebles por destinacin o por adherencia. 3 Los aumentos o mejoras que experimente y reciba el inmueble hipotecado. 4 Las rentas de arrendamiento que devengue el inmueble. 5 Las servidumbres activas de que gozare el predio hipotecado. 6 Las indemnizaciones debidas por los aseguradores. 7 La indemnizacin o precio que se pagare al dueo del inmueble hipotecado en caso de expropiacin. 1 El bien raz hipotecado: o sea, el inmueble por naturaleza, sobre el cual se constituye la garanta. 2 Los inmuebles por destinacin o por adherencia: arts. 570 - 2420 del CC. Es indiferente que los bienes muebles que se reputan inmuebles por destinacin hayan existido al momento de constituirse la hipoteca o que pasen a tener dicho carcter con posterioridad. En ambos casos, los afecta el gravamen. Naturalmente que es necesario que los inmuebles por destinacin pertenezcan al dueo del inmueble gravado (por ejemplo, no se ven afectados con el gravamen los animales de propiedad del arrendatario del fundo hipotecado). Los bienes muebles que estn destinados permanentemente al uso, cultivo o beneficio del inmueble pasan a tener el carcter de inmuebles por destinacin por la voluntad del dueo que los destina al fin indicado. Por ello, esa misma voluntad puede quitarles tal carcter, enajenndolos a terceros, y desde ese momento deja de afectarlos la hipoteca. Cabe dejar en claro que la hipoteca se extiende a los inmuebles por destinacin aunque ninguna referencia a ellos se haga en el contrato de hipoteca y aunque la inscripcin, por la misma razn, no aluda a ellos. En cuanto a los inmuebles por adherencia (art. 568 del CC), tambin quedan comprendidos en la hipoteca, como una consecuencia de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, e indiferentemente de que existan o no al momento de constituirse la hipoteca. Con todo, si el dueo del suelo enajena separadamente los inmuebles por adherencia, stos, en conformidad al art. 571 del CC, pasan a ser muebles por anticipacin y dejan de estar afectos a la hipoteca. Pero, para ello, no basta con que se vendan, sino que es necesario que pasen a pertenecer a terceros, es decir, que se haga tradicin de los mismos. 3 Los aumentos o mejoras que experimente y reciba el inmueble hipotecado: art. 2421 del CC.

Quedan comprendidos los aumentos o mejoras que se produzcan por la mano del hombre -por ejemplo el edificio que se construye en el terreno hipotecado-, o por la naturaleza -como los terrenos que se adquieren por accesin, aluvin, avulsin, etc. Tambin se beneficia el acreedor hipotecario con la extincin de los derechos reales que gravaren el fundo hipotecado. Por eso, si se hipoteca la nuda propiedad y despus se consolida el dominio, la hipoteca afecta a la propiedad plena y no nicamente la nuda propiedad. En sntesis, se puede tratar de un aumento material o de un aumento jurdico. 4 Las rentas de arrendamiento que devengue el inmueble: art. 2422 del CC. Lo anterior no significa que por el solo hecho de constituirse la hipoteca, tenga el acreedor la facultad de percibir las rentas. Este derecho lo tendr cuando ejercite su accin hipotecaria, mediante el embargo del inmueble hipotecado y sus frutos. 5 Las servidumbres activas de que gozare el predio hipotecado. Beneficiar a la hipoteca, toda servidumbre activa que pueda constituirse sobre el predio. 6 Las indemnizaciones debidas por los aseguradores: art. 2422 del CC. En armona con lo anterior, el artculo 555 Cdigo de Comercio dispone que La cosa que es materia del seguro es subrogada por la cantidad asegurada para el efecto de ejercitar sobre sta los privilegios e hipotecas constituidos sobre aquella. El fundamento de estas disposiciones descansa en que el legislador establece en ellas una subrogacin real en la cual el monto del seguro pasa a reemplazar al bien hipotecado. Aparentemente podra verse una inconsecuencia jurdica en esta subrogacin, porque la hipoteca se ejercer sobre un bien mueble, -el dinero-, en circunstancia que es de la esencia de este gravamen que recaiga sobre bienes races. Pero la inconsecuencia es slo aparente, porque el acreedor hipotecario no ejercita sobre el monto del seguro ni el derecho de venta ni el derecho de persecucin, sino nicamente el de preferencia. Por lo dems, el derecho de hipoteca se ejerce finalmente, como derecho de preferencia, sobre el precio, es decir, como derecho sobre un bien mueble. 7 La indemnizacin o precio que se pagare al dueo del inmueble hipotecado en caso de expropiacin. En este caso, el acreedor hipotecario hace valer sus derechos sobre el precio de la expropiacin, a la que no obsta la existencia del gravamen en estudio. Tambin aqu estamos ante una verdadera subrogacin real, en la cual el precio de la expropiacin reemplaza al inmueble hipotecado. b) Efectos de la hipoteca con respecto al dueo del inmueble hipotecado. La hipoteca constituye una limitacin del dominio. De ah entonces que el dueo del inmueble, si bien conserva su dominio, no puede ejercitarlo en forma arbitraria, sino que debe hacerlo de manera que no lesione los derechos del acreedor hipotecario. Debemos distinguir dos perodos: el que media entre la constitucin de la hipoteca y el ejercicio por el acreedor de la accin hipotecaria mediante el embargo, y el que sigue a partir de ese momento. A su vez, debemos distinguir en cada perodo las limitaciones a las facultades de disposicin, uso y goce. b.1) Situacin del propietario del inmueble antes que el acreedor ejercite la accin hipotecaria. El constituyente conserva la facultad de disponer del inmueble: art. 2415 del CC. Cualquier estipulacin en contrario adolece de nulidad absoluta, por tener objeto ilcito (arts. 1466-1682 del CC). La enajenacin que haga el dueo del inmueble dado en garanta en nada perjudica al acreedor, porque ste en virtud del derecho de persecucin de que est investido, puede hacer efectivo su derecho an encontrndose el inmueble en manos de terceros. El art. 2415 del CC tambin faculta al dueo para que constituya una nueva hipoteca sobre el inmueble, sin que valga estipulacin en contrario. Tampoco perjudica al acreedor que se constituya un nuevo gravamen, porque en conformidad al art. 2477 del CC las hipotecas prefieren por orden de fecha de inscripcin, de manera que el primer acreedor hipotecario va a tener preferencia sobre los dems para pagarse de su crdito.

La ley guarda silencio sobre la posibilidad de constituir otros derechos reales sobre el inmueble hipotecado, tales como las servidumbres y el usufructo. Es ello posible? En principio podra contestarse afirmativamente, atendiendo al principio de quien puede lo ms, puede lo menos. Pero semejante conclusin sera errada, porque si el legislador autoriza al propietario para enajenar o hipotecar el bien dado en garanta, es porque de ello no se sigue perjuicio alguno al acreedor hipotecario; no acontece lo mismo con la constitucin de un usufructo, de una servidumbre o de un derecho de habitacin, ya que con ello se cercena el valor de la garanta, causndole al acreedor un perjuicio evidente. Por eso, los autores unnimemente estiman que la constitucin de estos derechos no empece al acreedor hipotecario, quien siempre podr ejercer las facultades que le da el carcter de tal con prescindencia de ellos. Corrobora la conclusin anterior lo dispuesto en los artculos 1368 y 1366 del CC. El usufructo constituido sobre la finca no es oponible al acreedor hipotecario. A contrario sensu, la hipoteca s afecta al usufructuario; ste debe pagar subrogndose as en los derechos del acreedor contra los herederos, si la deuda era del testador, salvo que el ltimo haya expresamente querido gravar al usufructuario con la deuda en cuestin. Tambin se encuentran limitadas las facultades de uso y goce del predio hipotecado. Para evitar que el propietario ejerza tales facultades arbitraria o abusivamente en perjuicio del acreedor, el art. 2427 del CC confiere al ltimo ciertas facultades. Para que reciba aplicacin esta disposicin, es necesario en primer trmino que la finca se pierda o deteriore. Como la ley no distingue con respecto a la causa de la prdida o deterioro, concluyen los autores que se comprenden las prdidas o deterioros que se originen por actos materiales o por actos jurdicos (por ejemplo, si se tala un bosque y revende la madera, si se demuele una edificacin y se venden los materiales, si se destruye un edificio por un incendio o terremoto, etc.) A su vez, es indiferente que la prdida o deterioro se deba a un caso fortuito o a un hecho culpable o doloso del propietario. As lo reconoce la doctrina y lo deja entrever el art. 2427 del CC, ya que tal norma no distingue, a diferencia, de lo que hace el art. 1496 del CC. Se trata por ende de un caso excepcional, en que la ley pone de cargo del deudor, el caso fortuito o la fuerza mayor. Este mismo principio rige en la fianza: art. 2349 del CC. Si el fiador cae en insolvencia, el acreedor puede exigir un nuevo fiador. Tambin se aplica el art. 2427 del CC, sea que la prdida o deterioro lo haya sufrido el inmueble encontrndose en manos del deudor o en manos de un tercero. Sin embargo, no obstante la amplitud de la disposicin, hay casos en que no recibe aplicacin: por ejemplo, si el deterioro existe al momento en que se constituye la hipoteca, porque si el acreedor acept la garanta en estas condiciones es lgico que no pueda despus deducir reclamo. Adems, las expresiones perdiere o deteriorare, indican el futuro hipottico. Tampoco el acreedor podra reclamar los derechos que le confiere la norma citada, si explcita o implcitamente se ha previsto en el contrato el deterioro o prdida. Explcitamente si el acreedor renuncia a los derechos que le confiere el art. 2427 del CC. Implcitamente si se hipoteca una cuota que se tenga en el inmueble y sta caduca por no adjudicarse al comunero el bien hipotecado o si con conocimiento del acreedor se da en garanta un bien sobre el cual el constituyente tiene un derecho eventual, condicional, limitado o rescindible, que despus se extingue. Como es lgico, no basta cualquier deterioro de la finca hipotecada, sino que debe ser de tal magnitud que ella no sea suficiente garanta para la seguridad de la deuda. Determinar esta circunstancia es un hecho que queda entregado al criterio del Tribunal. De manera entonces que nada podra objetar el acreedor si a pesar de su deterioro, su derecho est suficientemente garantizado. Carecera de inters para ello y sin inters no hay accin. Tres derechos otorga al acreedor el art. 2427 del CC:

l Puede exigir que se mejore la hipoteca, que se le de un suplemento de hipoteca: en otras palabras, que se le otorgue una nueva hipoteca. 2 Alternativamente, puede exigir que se le otorgue una seguridad equivalente, como una prenda o una fianza. La redaccin del art. 2427 del CC no deja dudas en cuanto a que es al acreedor a quien corresponde la eleccin entre el suplemento de la hipoteca o la constitucin de otra garanta. En cuanto a la equivalencia de la nueva garanta, en desacuerdo de las partes ser apreciada por el juez. 3.- A falta de cauciones, tiene el acreedor una tercera va, que a su vez admite dos posibilidades atendiendo a las caractersticas de la obligacin principal: a) El acreedor est facultado para exigir el pago inmediato de la deuda, siempre que esta sea lquida y an cuando haya plazo pendiente para su pago: el menoscabo de las cauciones produce la caducidad del plazo. b) Si la deuda que garantiza la hipoteca es ilquida, indeterminada o condicional, y el deudor no se allana a mejorar la hipoteca o a dar otra garanta equivalente, al acreedor le sera imposible solicitar el pago de la deuda. Por eso, el art. 2427 del CC lo autoriza para implorar las providencias conservativas que el caso admita. Estas medidas podrn consistir en la prohibicin de celebrar actos o contratos con respecto al inmueble; nombramiento de un interventor, retencin de las rentas de arrendamiento que produzca el inmueble, etc. b.2) Situacin del propietario despus que el acreedor ejercita la accin hipotecaria. Se ejerce la accin embargando el inmueble. Desde ese momento cesa la facultad del propietario de disponer del inmueble. Si el bien hipotecado se encuentra en manos de un tercer poseedor, para proceder en su contra debe el acreedor notificarlo a objeto de que abandone la finca o pague la deuda, y si pasados 10 das no asume ninguna de estas actitudes, se le desposee del inmueble. c) Efectos de la hipoteca, respecto del acreedor hipotecario. La hipoteca concede al acreedor tres derechos principales: c.1) Derecho de venta (art. 2424 del CC). c.2) Derecho de persecucin (art. 2428 del CC). c.3) Derecho de pagarse preferentemente (arts. 2422, 2470 y 2477 del CC). c.1) Derecho de venta. Este derecho no se encuentra establecido en el ttulo De la Hipoteca, sino que lo consagra el art. 2397 del CC, aplicable a la hipoteca en virtud del art. 2424 del CC. El art. 2397 del CC no da una regla de procedimiento, sino que se limita a establecer una norma de carcter sustantivo: otorga al acreedor el derecho a sacar a remate el bien hipotecado o de adjudicrsele a falta de posturas admisibles. Para el ejercicio de este derecho queda sujeto al CPC, normas del juicio ejecutivo. Se embargar y rematar el inmueble en pblica subasta, previa tasacin, usualmente el avalo fiscal vigente, o si es objetada por el ejecutado, el avalo que efecte un perito. La subasta deber realizarse tambin previa publicacin en peridicos y en las oportunidades y plazos mnimos de antelacin que establece el CPC. De manera que el acreedor tiene dos derechos: - Uno que podramos llamar principal, cual es que la cosa hipotecada se saque a remate para pagarse con el producido del remate. - Otro subsidiario, que supone el ejercicio del derecho anterior, para adjudicarse el bien hipotecado a falta de posturas admisibles y previa tasacin de peritos. Respecto de este segundo derecho, ya dijimos a propsito del acreedor prendario que hoy es inoperante, por innecesario. Sigue vigente esta disposicin en relacin al acreedor hipotecario? Atendido lo dispuesto en el art. 499 del CPC, no cabe sino concluir que la disposicin se encuentra derogada en lo concerniente al acreedor hipotecario: el citado artculo autoriza al acreedor, a falta de postores, para pedir que la finca se saque nuevamente a remate, con rebaja del mnimo, y se le adjudique por los 2/3 de la tasacin. El art. 2397, parte final, del CC, prohbe el llamado pacto comisorio o lex comisoria. Recordemos que el pacto comisorio puede definirse como el pacto por el cual las partes convienen que si el deudor, dentro de cierto tiempo, no retira la cosa que da

en prenda, pagando la deuda, la cosa pasa, transcurrido el plazo, de pleno derecho e irrevocablemente, al dominio del acreedor, en pago de la deuda. Con ello se impide que la hipoteca, al igual que respecto de la prenda, se transformen en ventas condicionales, y que el acreedor pueda quedarse con la cosa en virtud de estipulaciones preexistentes y por acto de su propia voluntad, es decir, sin el consentimiento del deudor. Cabe enfatizar que el legislador considera de orden pblico los derechos establecidos en el art. 2397 del CC. Son en consecuencia irrenunciables y cualquiera estipulacin que viniera a suprimir o entrabar su ejercicio adolecera de nulidad absoluta. Por la misma razn, el acreedor hipotecario no puede disponer de la cosa hipotecada o apropirsela por medios distintos a los sealados por la ley. A su vez, debemos resaltar que la accin hipotecaria deja a salvo la accin personal, en virtud de la cual el acreedor puede perseguir los otros bienes del deudor. El acreedor hipotecario es titular de dos acciones: la personal que emana del vnculo jurdico cuya obligacin se est garantizando y la accin real que deriva de la hipoteca. En realidad, mientras el inmueble hipotecado est en poder del deudor personal, ambas acciones se confunden; pero en cambio ellas se diferencian ntidamente cuando el bien dado en garanta pasa a manos de un tercero, porque entonces contra ste slo se puede ejercitar la accin real y contra el deudor, nicamente la accin personal. Esta, que permite al acreedor perseguir bienes que el deudor no ha dado en garanta, no es entorpecida en lo ms mnimo por el ejercicio de la accin hipotecaria: as lo refrendan los arts. 2397 y 2425 del CC. Por ende, no siendo incompatibles las acciones no es aceptable la excepcin de litis pendencia opuesta por el deudor personal o por el tercer poseedor, fundada en que el acreedor ha accionado contra el tercer poseedor o el deudor personal, respectivamente, al mismo tiempo. Claro est que al ejercer el acreedor la accin personal, no goza de un derecho preferente sobre los otros bienes del deudor, pues en este caso est slo amparndose en el derecho de prenda general. c.2) Derecho de persecucin: artculo 2428 del Cdigo Civil. El derecho de persecucin de que goza el acreedor hipotecario se justifica, tanto porque es titular de un derecho real, cuanto porque el art. 2415 del CC faculta al dueo de un inmueble hipotecado para enajenarlo sin que valga estipulacin en contrario. Al concederse esta facultad, el legislador no poda menos que dar al acreedor el derecho de persecucin, ya que de lo contrario la garanta se tornara ineficaz, pues quedara en manos del deudor burlar al acreedor desprendindose de la finca. c.2.1) Quienes son terceros poseedores. En trminos generales, puede decirse que es tercer poseedor todo aquel que es dueo del inmueble gravado y que no se ha obligado personalmente al pago de la deuda. Distinguimos dos situaciones: En primer lugar, caso tpico de tercer poseedor es el de aquel que adquiere la finca con el gravamen hipotecario: art. 2429 del CC. Cabe indicar que el adquirente, para quedar obligado slo propter rem (es decir, slo con el inmueble adquirido) debe ser un adquirente a ttulo singular: por compra, donacin o legado, por ejemplo. En caso de fallecimiento del deudor hipotecario, debemos distinguir: 1) Si el inmueble se adquiere a ttulo de herencia, el heredero, al igual que el causante, es un deudor personal, pues se confunden los patrimonios de ambos. En algunos casos sin embargo, el heredero no ser deudor personal, sino slo tercer poseedor, obligndose exclusivamente propter rem; as, si el asignatario hereda con beneficio de inventario (arts. 1247 - 1259 del CC); igualmente, cuando el heredero paga su cuota en las deudas hereditarias y se le adjudica el inmueble, slo puede ser perseguido como tercer poseedor. En efecto, de conformidad al art. 1354 del CC las deudas de la herencia se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas. Por ello, en el heredero adjudicatario se renen dos calidades: la de deudor personal por la parte de la deuda que corresponde a su cuota hereditaria y la de tercer poseedor por el resto. 2) En cuanto al legatario del bien hipotecado, de acuerdo con el art. 1366 del CC, puede encontrarse en dos situaciones, segn que el testador haya querido o no gravarlo expresamente con la deuda. En el primer caso, es evidente que no puede considerrsele

como tercero poseedor, desde el momento que est obligado personalmente a la deuda; en cambio, en el segundo s, y procedera con ello iniciarle juicio de desposeimiento. En segundo lugar, el caso de quien es garante ms no deudor hipotecario: es decir, quien constituye hipoteca sobre un bien propio para caucionar deudas ajenas: art. 2414, 2, art. 2430 del CC. Se trata de un tercero que slo tiene una obligacin real, y no personal, y por ende, el acreedor no puede ejercer en su contra el derecho de prenda general. Se obligar personalmente sin embargo, en el caso del fiador hipotecario: art. 2430, 3 del CC. c.2.2) Accin de desposeimiento. El legislador no establece una forma especial para deducir la accin hipotecaria contra el deudor personal. Se tramitar entonces de acuerdo a las reglas generales del juicio ordinario si se carece de ttulo ejecutivo o si se tiene, de acuerdo a las normas del ltimo, procedindose al embargo del inmueble y posterior subasta, previa tasacin y publicaciones de rigor. No acontece lo mismo con la accin hipotecaria que se dirige contra el tercer poseedor, pues el CPC reglamenta expresamente el procedimiento a que est sujeta: arts. 758 a 763 del Cdigo de Procedimiento Civil. De manera entonces que el derecho de persecucin de que goza el acreedor, la accin hipotecaria contra terceros poseedores y la accin de desposeimiento son trminos que corresponden a una misma idea. En trminos generales, el procedimiento a que se sujeta la accin de desposeimiento, es el siguiente: se notifica al tercer poseedor para que dentro del plazo de 10 das pague la deuda o abandone la finca. Si opta por lo primero, termina el juicio. Si abandona la finca, se procede a su realizacin para hacer pago al acreedor. Si no asume ni una ni otra actitud, se inicia en su contra la accin de desposeimiento propiamente tal, a objeto de desposeerlo de la finca y proceder despus a realizarla y obtener as el pago del crdito. Distinguimos entonces: El tercer poseedor paga la deuda. En conformidad al art. 2429 del CC, se subroga en los derechos del acreedor en los mismos trminos que el fiador. Es un caso de subrogacin legal, que para algunos queda comprendido en el art. 1610 nmero 2 del CC y para otros en el nmero 3 del mismo precepto. Cabe indicar que si el tercer poseedor ha adquirido el inmueble hipotecado pagando el precio reconociendo la hipoteca, como usualmente ocurre, no podr deducir accin alguna contra el deudor personal, quien a su vez fue su vendedor. El art. 1366 del CC se refiere al mismo caso, tratndose del legatario: i.- Si la obligacin era del testador, el legatario tiene derecho a dirigirse en contra de los herederos. ii.- Si la obligacin no era del testador, el legatario no puede dirigirse contra los herederos, sino contra el deudor personal, respecto del cual el testador era garante. El tercer poseedor abandona la finca hipotecada: art. 2426 del CC. El abandono de la finca no supone un ttulo de adjudicacin o traslaticio de dominio para el acreedor. En otras palabras, por el solo abandono ste no se hace dueo de la finca. El abandono no tiene otro objeto que el de poner el inmueble a disposicin del tribunal para que se proceda a su realizacin. Adems, si el art. 2426 del CC autoriza al tercer poseedor para recobrar la finca abandonada pagando la deuda, es porque no obstante el abandono, contina siendo de su propiedad. De igual forma, se refuerza la conclusin anterior, si tenemos presente que si el producto de la subasta supera el monto de la deuda y las costas, la diferencia pertenece al tercer poseedor. El abandono de la finca debe hacerse ante el tribunal que conoce de la accin de desposeimiento. efectuado el abandono, se procede a la realizacin de la finca en la misma forma que si el tercero poseedor hubiere sido desposedo de ella. Abandonada la finca por el tercer poseedor, en conformidad con el inciso final del art. 2429 del CC, puede repetir contra el deudor para que lo indemnice plenamente, incluso de las mejoras que hubiere hecho en el inmueble. Advirtase s que a diferencia del caso en que el tercer poseedor paga la deuda, en el abandono no se subroga en los derechos

del acreedor; y mal podra subrogarse ya que la subrogacin supone que ha habido pago de la deuda, y en el abandono no hay pago alguno. La accin de indemnizacin es entonces una accin personal. El tercer poseedor no paga la deuda ni abandona la finca. Se inicia en su contra el juicio de desposeimiento. Tal accin se someter a las reglas del juicio ordinario o a las del juicio ejecutivo, segn fuere la calidad del ttulo en que se funda, procedindose contra el poseedor en los mismos trminos en que podra hacerse contra el deudor personal. c.2.3) Carece el tercer poseedor del beneficio de excusin, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 2429, 1 del CC. Lo anterior rige, tanto en el caso del deudor que hipoteca o del tercero garante: art. 2430, 2 del CC. c.2.4) En dos casos cesa el derecho de persecucin: Contra el tercero que adquiere la finca hipotecada en pblica subasta, ordenada por el juez (art. 2428 del CC., purga de la hipoteca); Contra el adquirente del inmueble a consecuencia de una expropiacin por causa de utilidad pblica; en este caso, el acreedor puede hacer valer su derecho sobre el precio o monto pagado por la expropiacin. c.3) Derecho de preferencia: arts. 2470 - 2477 del CC. c.3.1) Caractersticas de este derecho: La preferencia es especial, puesto que recae exclusivamente sobre el inmueble gravado. Recordemos que con respecto a los restantes bienes del deudor, el acreedor slo goza del derecho de prenda general. La preferencia puede oponerse a terceros, lo que constituye una consecuencia lgica de la calidad de derecho real de la hipoteca. c.3.2) Extensin de la preferencia: nos remitimos a lo ya expuesto, a propsito de la extensin del derecho de hipoteca. c.3.3) Pluralidad de hipotecas: regulan lo anterior los arts. 2415, 2477 y 2412 del CC. y art. 24 del Reglamento del Conservador de Bienes Races. c.3.4) Posposicin de la hipoteca: es el acto por el cual el acreedor hipotecario consiente en que prefiera a su hipoteca otra, constituida con posterioridad. La preferencia de que goza el acreedor hipotecario es perfectamente renunciable, porque es un derecho establecido en su solo inters y en parte alguna el legislador prohibe su renuncia. Naturalmente que esta facultad debe entenderse sin perjuicio del derecho que le asistira a los acreedores hipotecarios para dejar sin efecto la renuncia, mediante el ejercicio de la accin pauliana, en caso que ella se hubiere hecho en fraude de sus derechos. 9.- MUTUO HIPOTECARIO CON LETRAS DE CREDITO. Se encuentra reglamentado en la Ley General de Bancos, arts. 91 al 111. Presenta las siguientes caractersticas particulares: a) El Banco, requerido judicialmente el deudor y transcurrido el plazo de 10 das, puede pedir el remate del inmueble hipotecado o su entrega en prenda pretoria al Banco acreedor. b) El deudor podr oponerse al remate o a la entrega en prenda pretoria, dentro del plazo de 5 das. Su oposicin slo ser admisible cuando se funde en alguna de las siguientes excepciones: Pago de la deuda; Prescripcin; y No empecer el ttulo al ejecutado. La oposicin se tramitar como incidente. c) Las apelaciones de las resoluciones que se dicten en contra del demandado, se concedern en el solo efecto devolutivo. d) Ordenado el remate, se anunciar por 4 avisos publicados en das distintos, debiendo mediar 20 das entre el primero y la subasta. Las publicaciones se efectuarn en un

peridico de la comuna en que se siguiere el juicio, y si all no lo hubiere, en uno de la capital de la provincia (en el juicio ejecutivo comn, adems deben efectuarse las publicaciones en un peridico correspondiente al lugar en que se ubica el inmueble). Cuando haya de procederse a nuevo remate, el nmero de avisos y el plazo que debe mediar entre la primera publicacin y la subasta, se reduce a la mitad. e) En las enajenaciones que se efecten en estos juicios, no tendr aplicacin lo dispuesto en los nmeros 3 y 4 del artculo 1464 del Cdigo Civil: no se requiere pedir autorizacin previa para subastar, lo que s debe hacerse en el juicio ejecutivo comn. f) El procedimiento reseado se seguir tanto en el caso de cobro al deudor personal, como en el caso del art. 1377 del CC. y 758 del CPC.

10.- EXTINCION DE LA HIPOTECA. La hipoteca se puede extinguir por va principal, cuando ella se extingue independientemente de la obligacin garantizada; o por va accesoria, cuando la extincin se produce por haber corrido igual suerte la obligacin principal: art. 2434 del CC. a) Extincin por va accesoria. La extincin de la obligacin principal slo acarrea la extincin de la hipoteca cuando ella es total y definitiva. Total, porque en virtud del principio de la indivisibilidad, no obstante quedar insoluta una nfima parte de la deuda, la hipoteca subsiste en su integridad; y definitiva, porque si la extincin de la obligacin queda sin efecto, revive la hipoteca. Algunos modos de extinguir obligaciones presentan particularidades respecto de la hipoteca. - El pago: por regla general, hecho el pago se extingue la hipoteca. Pero si el pago lo hace un tercero que se subroga en los derechos del acreedor, la hipoteca subsiste garantizando el crdito en manos del tercero. - La dacin en pago: si extingue la obligacin principal, tambin acarrea consigo la extincin de la hipoteca. Puede acontecer que con posterioridad a la dacin en pago, el acreedor sea evicto en la cosa recibida en pago. Revive en este caso la hipoteca? Una parte de la doctrina estima que no, pues considera la hipoteca como definitivamente extinguida, fundndose en el art. 2382 del CC., que da esta solucin para la fianza, y en que se ve en la dacin en pago una novacin por cambio de objeto, que extingue la obligacin primitiva garantizada con hipoteca. Para otra parte de la doctrina, que ve en a dacin en pago una simple modalidad de pago y no una novacin por cambio de objeto, la hipoteca debe entenderse que no se extingui, pues la obligacin principal tampoco corri la misma suerte (vase discusin al efecto, al tratar de la dacin en pago, a continuacin del pago, en el apunte de Extincin de las Obligaciones). - La novacin: extingue la obligacin primitiva con todos sus accesorios, entre los cuales se encontraba la hipoteca; pero nada impide que las partes hagan reserva de las hipotecas, de acuerdo a los arts. 1642 a 1644 del CC. b) Extincin por va principal. En este caso, la obligacin principal contina vigente, extinguindose slo la hipoteca. Las causales son las siguientes: b.1) Cuando el derecho del constituyente de la hipoteca se extingue por resolucin: arts. 2434, 2 y 2416 del CC. Opera aqu el principio general del art. 1491 del CC. La hipoteca se extinguir, salvo que el acreedor pueda alegar que desconoca la condicin resolutoria, es decir que se encontraba de buena fe, lo que no podr invocarse si la condicin resolutoria constaba en el ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica (usualmente, ello constara en la escritura de compraventa respectiva; de ah la importancia de los informes de ttulos hasta 10 aos y de cerciorarse que los saldos de precios estn pagados).

b.2) Vencimiento del plazo por el cual se constituy la hipoteca: art. 2434, 3 del CC. Un ejemplo es la hipoteca constituida por una sociedad annima, para garantizar deudas ajenas, caso en el cual, adems de obtener la respectiva autorizacin de la junta extraordinaria de accionistas (artculo 57 de la Ley de Sociedades Annimas), debe limitarse la vigencia de la hipoteca, de manera que caucione obligaciones con un vencimiento mximo, indicado en el contrato hipotecario. b.3) La prrroga del plazo que el acreedor concede al deudor, para el pago de la obligacin, extingue la hipoteca constituida por un tercero, salvo que dicho garante concurra en la prrroga, aceptndola (art. 1649 del CC). b.4) Confusin: art. 2406 del CC. Se aplica tambin a la hipoteca este modo de extinguir. En principio, no se concibe la hipoteca sobre un inmueble propio. Con todo, en un caso acontece tal cosa: art. 1610 N 2; el subrogado, en virtud de la subrogacin, adquiere el derecho de hipoteca, que se pondr de manifiesto cuando otros acreedores hipotecarios invoquen sus derechos sobre el inmueble. Fundamental ser aqu el grado de cada hipoteca. b.5) Expropiacin por causa de utilidad pblica. Expropiado el inmueble, se extingue tambin la hipoteca, sin perjuicio del derecho del acreedor hipotecario sobre el precio de la expropiacin. b.6) Por renuncia del acreedor hipotecario. Tal acto se denomina alzamiento de la hipoteca, a travs de una escritura pblica, del que debe tomarse nota al margen de la respectiva inscripcin hipotecaria, operando la respectiva cancelacin (art. 2434, 3, CC). b.7) Purga de la hipoteca: art. 2428 del CC. Cesa el derecho de persecucin del acreedor hipotecario, contra el tercero que haya adquirido el inmueble en pblica subasta, ordenada por el juez. Deben concurrir las siguientes condiciones: a) La venta debe efectuarse en pblica subasta, ordenada por el juez (es decir, en el marco de un litigio). b) Debe citarse personalmente a los acreedores hipotecarios, mediante receptor judicial. c) La subasta no puede efectuarse antes de transcurrido el trmino de emplazamiento, contado desde la notificacin a los acreedores hipotecarios. Si no se citare a uno o ms acreedores hipotecarios, la subasta es vlida, pero subsiste la hipoteca del acreedor o acreedores omitidos. Estos podrn por tanto ejercer su derecho de persecucin, en contra del tercero adquirente en la subasta. El art. 492 del Cdigo de Procedimiento Civil complementa el art. 2428 del CC., consagrando a los acreedores hipotecarios de grado preferente a aquel que persigue el remate de la finca, el derecho de optar: a) Por pagarse sus crditos con el producto del remate; o b) Conservar sus hipotecas, siempre que sus crditos no estn devengados. En otras palabras, si el deudor est en mora, no puede optarse por conservar la hipoteca, sino que necesariamente debe optarse por pagarse con el producto del remate. *************************************************** EL CONTRATO DE FIANZA 1.-) Concepto. El artculo 2335 define la fianza como una obligacin accesoria, en virtud de la cual una o ms personas responden de una obligacin ajena, comprometindose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple. Agrega el precepto que la fianza puede constituirse, no slo a favor del deudor principal, sino de otro fiador.

Cabe precisar que la fianza, antes que una obligacin accesoria, es un contrato accesorio, cuyas partes son el acreedor y el fiador (y no el deudor de la obligacin principal, por ende). An ms, debemos agregar que la fianza siempre es un contrato, a pesar de que el artculo 2336 diga que slo la fianza convencional se constituya por contrato. En verdad, tanto la fianza legal como la judicial (y por cierto la convencional) se constituyen por contrato, sin perjuicio que el origen de la obligacin de procurarse un fiador sea la convencin, la ley o una resolucin judicial. El concepto legal subraya cual es el efecto propio del contrato: la necesidad en que se pone el fiador de cumplir con una obligacin principal total o parcialmente, en subsidio del deudor principal. 2.-) Caractersticas del contrato de fianza. a) Contrato consensual, por regla general. El contrato de fianza se perfecciona con el mero acuerdo de voluntades, por regla general. Lo anterior, sin perjuicio de las limitaciones a la prueba de testigos contenidas en los artculos 1708 y siguientes del CC. Excepcionalmente, la fianza es solemne, en los siguientes casos: La fianza que debe rendir el guardador, para ejercer su cargo: el artculo 1033 del Cdigo de Procedimiento Civil exige otorgar escritura pblica; La fianza mercantil debe otorgarse por escrito; En materia penal, la fianza que se rinde para la libertad provisional de un procesado, debe constituirse por escritura pblica o por un acta firmada ante el juez por el procesado y el fiador. b) Contrato unilateral. La nica parte obligada es el fiador, quien se obliga para con el acreedor a cumplir con la obligacin principal, en subsidio o en el evento de que el deudor principal no la cumpla. c) Contrato gratuito. El contrato de fianza slo busca la utilidad de una de las partes, el acreedor, siendo el fiador el nico que sufre un gravamen. Se dice por Somarriva que la gratuidad es de la esencia de este contrato, incluso en el caso en que el fiador pacte con el deudor principal que el segundo pague al primero una remuneracin o emolumento por el servicio prestado. En efecto, en este caso la fianza no pierde el carcter de contrato gratuito, puesto que en el pacto mencionado no interviene el acreedor, quien es parte slo en el contrato de fianza, y no en la convencin que vincula al deudor principal y al fiador. En este sentido, se razona, no debemos olvidar que el artculo 1440, al definir el contrato oneroso, exige que cada parte se grave a favor de la otra, lo que no ocurre si es un tercero ajeno al contrato quien se obliga a pagar una remuneracin al fiador. Lpez Santa Mara discrepa de la conclusin de Somarriva, poniendo el nfasis del contrato oneroso en la utilidad que obtengan ambos contratantes, aunque uno de ellos se beneficie por la prestacin de un tercero y no de su contraparte. Podra sostenerse que la fianza sera un contrato bilateral y adems oneroso, cuando es el acreedor y no el deudor principal quien remunera al fiador por sus servicios, pero en verdad, opina Somarriva, en este caso no estaramos frente a una fianza, sino ms bien ante un contrato innominado muy semejante al contrato de seguro, en el cual la prima sera la remuneracin y el riesgo el no cumplimiento por parte del deudor. A pesar de su carcter gratuito, la fianza no constituye donacin, como lo deja en claro el artculo 1397. Pero no obstante tratarse de un contrato gratuito, el artculo 2351 establece que el fiador responde de culpa leve y no slo de culpa lata, como sera normal considerando que el contrato no le reporta beneficio alguno. d) Contrato accesorio.

La finalidad de la fianza es procurar al acreedor una garanta, lo que obviamente supone la existencia de una obligacin principal. As, la suerte de la fianza estar absolutamente vinculada a la suerte de la obligacin principal. Pueden sealarse las siguientes consecuencias de la accesoriedad de la fianza: Extinguida la obligacin principal, se extingue tambin la fianza. As, si la obligacin principal fuere nula, tambin lo ser la obligacin accesoria. Excepcionalmente, no ocurrir lo anterior cuando la obligacin principal es nula por incapacidad relativa del deudor principal, porque el fiador no puede oponer al acreedor las excepciones personales de que goza el deudor principal, entre las que se encuentra la incapacidad de obligarse. El fiador tiene la facultad para oponer al acreedor todas las excepciones que deriven de la obligacin principal (artculo 2354): en otras palabras, lo que puede oponer el fiador al acreedor son las excepciones reales, pero no las personales del deudor. La obligacin del fiador no puede ser ms gravosa que la obligacin principal (artculo 2344): lo que s puede ocurrir es que el fiador se obligue por menos, no slo respecto a la cuanta de la obligacin, sino tambin en cuanto al tiempo, lugar, modalidades de pago, clusula penal, etc: 1 En cuanto al tiempo: el fiador se obligara en trminos menos gravosos que el deudor principal, cuando dicha obligacin sea pura y simple, mientras que la obligacin del fiador estuviere sujeta a un plazo; tambin puede ocurrir que ambas obligaciones sean puras y simples o estn sujetas a idntico plazo; lo que no podra ocurrir, es que la obligacin del deudor principal estuviere sujeta a un plazo para su exigibilidad y la del fiador fuere pura y simple. 2 En cuanto al lugar: infringira el artculo 2344 aquella estipulacin en virtud de la cual el fiador est obligado a pagar en el domicilio del acreedor, mientras que el deudor principal slo est obligado a pagar en su propio domicilio. Tal hiptesis, supondra una obligacin ms gravosa para el fiador. 3 En cuanto a la condicin: sera ms gravosa para el fiador la obligacin, si la obligacin del deudor principal esta sujeta a una condicin suspensiva, mientras que la obligacin del fiador es pura y simple y por ende su cumplimiento se puede exigir de inmediato por el acreedor. 4 En cuanto a la forma de pago: la obligacin del fiador sera ms gravosa si est obligado a pagar en dinero efectivo o con un determinado tipo de moneda, mientras que el deudor principal no tiene dicha limitacin. 5 En cuanto a la pena: en dos casos sera ms gravosa la obligacin del fiador: 5.1. si el fiador se sujeta a una pena para el cumplimiento de su obligacin, pero dicha pena no afecta al deudor principal; 5.2. cuando ambos deudores, principal y fiador, se sujetan a una pena, pero la del fiador es ms grave. En todos los casos en que la obligacin del fiador sea ms gravosa que la obligacin principal, la sancin correspondiente ser la reduccin de la fianza a los mismos trminos que la obligacin principal. Nade impide, en todo caso, que el fiador se obligue en trminos ms eficaces que el deudor principal, cuando se constituye por ejemplo una fianza hipotecaria ( o sea, una fianza y una hipoteca), aunque la obligacin principal no la tenga . e) Contrato patrimonial. Se consagra este carcter (innecesariamente y por razones histricas, como apunta Somarriva), en el artculo 2352, al decir que los derechos y las obligaciones de los fiadores son transmisibles a sus herederos. f) No es un contrato condicional. Podra creerse que la fianza es condicional, y que la condicin consiste en que el deudor no cumpla con lo pactado. Sin embargo, el fiador contrae su obligacin directa e inmediatamente, de manera que nos encontramos ante un contrato puro y simple. Con

todo, nada impide estipular una modalidad, como un plazo o una condicin que afecten la exigibilidad, nacimiento o extincin de la fianza, pues todos los actos patrimoniales aceptan modalidades (artculo 2340). Adems, cada vez que la obligacin principal est sujeta a modalidades, la fianza tambin lo estar. 3.- La subfianza. El inciso 2 del artculo 2335 permite afianzar al que a su vez constituy una fianza. Se trata de un subcontrato, y como tal, el subfiador se somete a las mismas reglas que el fiador. La particularidad de este subcontrato, que lo distingue de los dems que pertenecen a igual categora contractual, es que extinguida la fianza por confusin de las calidades de deudor y fiador, persistir sin embargo la subfianza (art. 2383), lo que se justifica porque la subfianza beneficia al acreedor, y el crdito an no se ha extinguido, sin perjuicio que ahora, en lugar de tres personas obligadas (deudor, fiador y subfiador), slo hay dos (deudor y subfiador). 4.- Clases de fianza. a) Fianza convencional, legal o judicial. Esta clasificacin no est referida al origen de la obligacin del fiador, ya que ella siempre es convencional, sino ms bien al origen de la obligacin del deudor principal de rendir fianza. La fianza legal, es aquella impuesta por el legislador, como por ejemplo en los casos siguientes: El caso de los poseedores provisorios, en el marco de la muerte presunta (artculo 89); El caso de los guardadores, que deben rendir fianza, previa al discernimiento de la guarda (artculo 374); El caso de los usufructuarios que deben rendir caucin para tener la cosa fructuaria (art 775). La fianza judicial es decretada por el juez, pero ste slo puede ordenar su constitucin cuando una norma legal lo permita; por ejemplo: Tratndose del fiduciario, a quien el juez ordena prestar caucin de conservacin y restitucin, cuando el fideicomisario impetr una medida conservativa (artculo 755); Tratndose del dueo de una obra ruinosa, cuando se le ordena rendir caucin de resarcir todo perjuicio que sobrevenga por el mal estado del edificio, y siempre que el dao que se teme no fuere grave, pues en caso contrario se ordenar la demolicin, no bastando con la caucin (artculo 932); Tratndose de aquellos que deban pagar especies legadas, el albacea podr exigirles que rindan caucin (artculo 1292); Tratndose de la fianza que eventualmente se le puede exigir al albacea fiduciario (artculo 1315). En todo caso, las fianzas legales y judiciales se rigen por las mismas reglas de la fianza convencional, con las siguientes diferencias: Las fianzas legales y judiciales pueden sustituirse por una caucin real, lo que no es posible en la fianza convencional, pues en el ltimo caso rige la ley del contrato, que impide sustituir la garanta sin la anuencia del acreedor (artculo 2337); Tratndose de la fianza judicial, no se puede oponer el beneficio de excusin (artculo 2358 N 4). b) Fianza personal, hipotecaria o prendaria.

Mediante la fianza personal, el fiador obliga todos sus bienes al cumplimiento de la obligacin principal. En la fianza hipotecaria o prendaria, adems de obligar todos sus bienes al cumplimiento de la obligacin principal, el fiador constituye una hipoteca o una prenda en favor del acreedor, casos en los cuales se constituir simultneamente una garanta personal y otra real, por la misma persona. El artculo 2344 deja en claro que si bien el fiador no puede obligarse en trminos ms gravosos que el principal deudor, s puede obligarse de un modo ms eficaz, por ejemplo con una hipoteca. En la fianza personal, llamada tambin simple, el acreedor goza de dos acciones personales: la primera accin, en contra del deudor principal; la segunda accin, en contra del fiador. En el caso de las fianzas prendarias e hipotecarias, se agrega una tercera accin, de carcter real y adems preferente, cuales son precisamente la accin prendaria o hipotecaria. Si el acreedor ejerce una de estas acciones reales, se producen las siguientes consecuencias: el fiador no puede oponer el beneficio de excusin; el fiador tampoco puede oponer el beneficio de divisin, pues tanto la prenda como la hipoteca son indivisibles. c) Fianza limitada e ilimitada. La fianza ser limitada, cada vez que en el contrato de fianza se determine con precisin a qu est obligado el fiador o cada vez que se limite la fianza a una determinada cantidad de dinero. La fianza ser ilimitada cuando se extienda a todo cuanto asciende la obligacin principal con sus intereses y costas. En este caso, la fianza en verdad tambin estar limitada en ltimo trmino, al monto de la obligacin principal (artculo 2347). d) Fianza simple y solidaria. Fianza simple es aquella que confiere al fiador los beneficios de excusin y de divisin, a los que nos referiremos ms adelante. En cambio, en la fianza solidaria, el fiador queda privado del beneficio de excusin, y si son varios los fiadores solidarios, quedan privados del beneficio de divisin. La fianza solidaria presenta la particularidad de ser una caucin en la cual se combinan las dos cauciones personales ms importantes, como son la fianza y la solidaridad pasiva. 5.- Requisitos del contrato de fianza. a) Consentimiento de las partes. El contrato de fianza es consensual, de manera que se perfecciona con el mero acuerdo de voluntades entre acreedor y fiador. Pero el artculo 2347 dispone que la fianza no se presume, expresiones que se han interpretado en el sentido que la voluntad del fiador debe manifestarse expresamente, excluyndose una manifestacin tcita de voluntad. No acontece lo mismo respecto del acreedor, pues respecto a ste, rigen las reglas generales relativas a la manifestacin de voluntad, admitindose una manifestacin expresa o tcita. La diferencia entre el fiador y el acreedor, se explica porque la fianza es una carga para el primero y un beneficio para el segundo. Por ello, la ley adopta mayores precauciones tratndose de la manifestacin de voluntad del fiador. Cabe subrayar que para nada interviene la voluntad del deudor principal, al perfeccionarse el contrato de fianza. Aun ms, el artculo 2345 dispone que Se puede afianzar sin orden y aun sin noticia y contra la voluntad del principal deudor. Si el deudor principal solicit al fiador que asumiera tal condicin, hay un mandato entre ellos. Si el deudor no supo que el fiador asuma tal condicin, estamos ante una agencia oficiosa. Cualquiera de estas hiptesis, sirve de fundamento a la accin de reembolso del fiador contra el deudor principal, segn veremos (con la diferencia que en el primer caso,

adems del reembolso de lo pagado, el fiador-mandatario, eventualmente, podr exigir e pago de su remuneracin, a menos que se hubiere pactado la gratuidad). b) Capacidad del fiador. De conformidad al artculo 2350, el obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse como tal. El artculo 2342 se refiere a la capacidad del fiador. Dicho artculo debemos relacionarlo con el artculo 404. Distinguimos al efecto diversas situaciones: b.1) Fianza del sometido a curadura. Conforme al artculo 404, para que el pupilo pueda obligarse como fiador, se requiere: decreto judicial que lo autorice; que la fianza se constituya a favor de un cnyuge, de un ascendiente o descendiente (vale decir, que uno de stos sean el deudor principal); que la fianza tenga una causa urgente y grave. b.2) Fianza del menor no emancipado. De acuerdo a lo previsto en el artculo 260, los contratos del hijo no autorizados por el padre o la madre que lo tenga bajo su patria potestad, le obligarn exclusivamente en su peculio profesional o industrial. Si el menor carece de tal patrimonio, el contrato adolecer de nulidad relativa, conforme a las reglas generales. b.3) Fianza otorgada por el marido, habiendo rgimen de sociedad conyugal. De conformidad a lo dispuesto en el artculo 1749, si el marido se constituye en fiador, slo obligar sus bienes propios. Para obligar los bienes sociales y los bienes propios de la mujer, se requiere que sta autorice el otorgamiento de la fianza. Respecto de la sociedad conyugal y la mujer, entonces, la fianza ser inoponible, si el marido la constituye sin la autorizacin de su cnyuge. b.4) Fianza otorgada por cualquiera de los cnyuges, habiendo rgimen de participacin en los gananciales. Dispone el artculo 1792-3, que ninguno de los cnyuges podr otorgar cauciones personales sin el consentimiento del otro cnyuge. Si cualquiera de ellos otorgare por ende una fianza sin la autorizacin del otro, previene el artculo 1792-4 que el contrato de fianza adolecer de nulidad relativa. El cuadrienio para impetrar la nulidad se contar desde el da en que el cnyuge que la alega tuvo conocimiento del acto. Observamos dos diferencias en la regulacin legal, segn se trate de sociedad conyugal y participacin en los gananciales: en la primera, la sancin es la inoponibilidad; en la segunda, la nulidad relativa; en la primera, la limitacin pesa sobre el marido; en la segunda, sobre ambos cnyuges. La razn por la cual la ley es ms drstica en el caso de participacin en los gananciales, debemos buscarla en impedir que se abulte el pasivo de cualquiera de los cnyuges mediante deudas indirectas, de manera que al finalizar el rgimen, se alegue por el deudor ser un cnyuge pobre y por tanto sustraerse al pago del crdito de participacin en los gananciales. c) Objeto de la fianza. El objeto de la obligacin del fiador consiste siempre en pagar una cantidad de dinero (artculo 2343, inciso 4). Por lo tanto, si la obligacin del que garantiza el pago de una deuda consiste en entregar una especie o cuerpo cierto, u otras cosas fungibles que no sean dinero, estaremos ante un contrato innominado, ms no ante una fianza. Cuando se afianza una obligacin de dar, el fiador responder pagando la suma de dinero a que asciende la obligacin principal, o una menor si la fianza se hubiere limitado (pero no se obligar a una suma mayor, segn se indic). Cuando se afianzan obligaciones de hacer o de no hacer, el fiador se obliga al pago de la indemnizacin de perjuicios que resulte de la infraccin de la obligacin. d) Causa de la fianza. La causa de la fianza no debemos buscarla en el vnculo jurdico que liga al acreedor con el fiador, porque la obligacin asumida por ste, es ante el primero abstracta o carente

de causa. En efecto, la causa debemos buscarla en las relaciones existentes entre el fiador y el deudor principal. En otras palabras, responder a la siguiente interrogante: qu motiva el otorgamiento de la fianza por el deudor? Distinguimos al efecto entre la fianza gratuita y aquella otorgada mediando un pago o retribucin. En la fianza gratuita, la causa de la obligacin del fiador es la pura liberalidad. En la fianza remunerada, la causa se encuentra en el pago que se ofrece al fiador. Ahora bien, podra ocurrir que no sea el deudor principal sino el propio acreedor quien ofrezca pagar una remuneracin a una persona, para que sta constituya la fianza. Pero en tal caso, si bien no estaramos ente una acto abstracto, tampoco se trata de una fianza, sino de un contrato innominado que se asemeja al seguro. e) Existencia de una obligacin principal. La fianza requiere para su validez, de la existencia de una obligacin principal, cuyo cumplimiento garantiza. Lo anterior es una consecuencia lgica del carcter accesorio que tiene el contrato de fianza. En general, todas las obligaciones son susceptibles de afianzarse, cualesquiera sea su fuente. La obligacin afianzada puede ser civil o natural, pero en el segundo caso, el fiador no gozar del beneficio de excusin ni tampoco del beneficio de reembolso (artculo 2358). La obligacin principal puede ser pura y simple o sujeta a modalidades, caso en el cual la modalidad se comunicar a la fianza, aplicndose el principio de accesoriedad. La obligacin principal puede ser presente o futura (artculo 2339). Si la obligacin es futura, se otorga al fiador la facultad de retractarse hasta que llegue a existir la obligacin principal, pero con una limitacin: el fiador queda responsable frente al acreedor y frente a los terceros, en la medida que estos estn de buena fe (como en el caso del mandato, artculo 2173). Por lo tanto, si el fiador que se retracta no quiere incurrir en responsabilidad por el hecho de la retractacin, debe notificar su decisin de retractarse publicando avisos y notificando al acreedor. 6.- Personas obligadas a rendir fianza. Son tales: a) El deudor que as lo ha estipulado con su acreedor. b) El deudor cuyas facultades econmicas disminuyan en trminos tales de hacer peligrar el cumplimiento de sus obligaciones. c) El deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio del Estado con nimo de establecerse en otra parte, no dejando bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones. d) El deudor cuyo fiador se ha tornado insolvente (artculos 2348 y 2349). 7.- Requisitos del fiador. El fiador ofrecido por el deudor, debe reunir los siguientes requisitos (artculo 2350): a) Debe ser capaz de obligarse. b) Debe tener bienes suficientes para hacer efectiva la fianza. Cabe sealar que para cuantificar las facultades econmicas del fiador, en general la ley slo toma en cuenta los bienes races de su propiedad, pero con las siguientes exclusiones: los bienes races del fiador que estn fuera del territorio de la Repblica; los bienes races sujetos a hipotecas gravosas; los bienes races sujetos a condicin resolutoria; los bienes races embargados; los bienes races litigiosos. Excepcionalmente, se tomarn en cuenta los bienes muebles del fiador: fianza mercantil; y cuando la deuda afianzada es mdica. c) Debe estar domiciliado dentro de la jurisdiccin de la respectiva Corte de Apelaciones.

8.- Efectos del contrato de fianza. Los analizaremos desde tres puntos de vista: 8.1. efectos entre acreedor y fiador; 8.2. efectos entre fiador y deudor; 8.3. efectos entre los co-fiadores. 8.1. Efectos entre acreedor y fiador. Son las partes del contrato de fianza. Los efectos del contrato entre las partes, debemos analizarlos en dos momentos: antes y despus que se realice reconvencin de pago. Antes que el acreedor reconvenga al fiador, ste tiene derecho a pagar la deuda. Despus de la reconvencin de pago, los efectos dicen relacin con las defensas con que cuenta el fiador. a) Efectos antes del requerimiento de pago hecho al fiador. a.1) Pago anticipado de la obligacin, por el fiador. Estos efectos dicen relacin con el pago que el fiador hace al acreedor. Como lo hemos indicado, el fiador debe pagar en igualdad de condiciones que el deudor principal. De tal manera, si el fiador paga la obligacin principal y sta se encontraba sujeta a un plazo, o sea no era actualmente exigible, el fiador no puede dirigirse contra el deudor deduciendo accin de reembolso, sino una vez que ha expirado el plazo de la obligacin principal. Se justifica lo anterior, porque la precipitacin del fiador puede privar al deudor de interponer defensas ante la accin del acreedor (artculo 2373). Distinta ser la situacin del fiador que paga anticipadamente, segn si hubiere o no dado aviso del pago al deudor. Si no da aviso, el deudor podr oponerle todas las excepciones que pudiera haber opuesto en contra del acreedor al tiempo del pago (artculo 2377, inciso 1). An ms, podra suceder que el deudor, ignorando que el fiador haba pagado anticipadamente la obligacin, volviera a pagar; en tal caso, el fiador carecer de la accin de reembolso contra el deudor, sin perjuicio que podr intentar contra el acreedor la accin del deudor por el pago de lo no debido (artculo 2377, inciso 2). a.2) Derecho del fiador para exigir al acreedor que accione contra el deudor. Cuando la obligacin se hace exigible, el fiador tiene derecho a exigir al acreedor para que persiga al deudor (artculo 2356). Si el acreedor, despus del requerimiento del fiador, no acciona oportunamente, y el deudor cae en el intertanto en la insolvencia, el fiador no ser responsable de dicha insolvencia sobreviniente. Como seala Somarriva, este derecho es un verdadero beneficio de excusin anticipado, y tiene por objeto no responsabilizar al fiador por la negligencia del acreedor en perseguir al deudor. Nada dice la ley acerca de la forma como ha de requerir el fiador al acreedor, de manera que parece prudente sostener que dicho requerimiento se realice a travs de receptor judicial, previa orden judicial, en una gestin no contenciosa. b) Efectos, luego de requerido el fiador por el acreedor. Cuatro defensas o excepciones puede oponer el fiador al acreedor: b.1) beneficio de excusin; b.2) beneficio de divisin; b.3) excepcin de subrogacin; b.4) excepciones reales o personales. b.1) Beneficio de excusin. b.1.1.) Concepto. Es una facultad segn la cual el fiador puede exigir al acreedor que antes de proceder en su contra, se persiga la deuda en los bienes del deudor principal (artculo 2357). b.1.2) Fiadores que no gozan del beneficio de excusin.

De conformidad al artculo 2358, interpretado a contrario sensu, no goza del beneficio el fiador: Cuando lo ha renunciado expresa o tcitamente; se trata de una aplicacin del principio general del artculo 12, siendo evidente que el beneficio de excusin mira al solo inters del fiador; cabe agregar que si bien el Cdigo Civil slo parece admitir una renuncia expresa, la doctrina admite tambin una renuncia tcita, por ejemplo, cuando el beneficio no se opusiere en tiempo oportuno. En el evento que hubiere subfiador, previene el artculo 2360 que si renuncia el fiador al beneficio, no se entiende que tambin renuncie el subfiador (las renuncias son relativas, y slo afectan a aqullos que las hacen). Cuando el fiador se ha obligado como codeudor solidario (recordemos que de conformidad al artculo 1514, el acreedor puede perseguir a cualesquiera de los codeudores solidarios). Cuando la obligacin principal no produce accin: se refiere el legislador a las obligaciones naturales; mal podra en este caso exigir el fiador al acreedor que persiga primero al deudor, cuando la ley priva de tal derecho; an ms, puede ocurrir que el acreedor ni siquiera pueda perseguir el pago demandando al fiador, si ste constituy la fianza cuando la obligacin principal era civil y despus degener en natural, pues en tal caso, la fianza tambin lo ser. En cambio, la fianza ser una obligacin civil, cuando se constituye cuando la obligacin principal es natural (sea porque naci como tal, sea porque degener en natural). Cuando la fianza ha sido ordenada por el juez. Fuera de los casos del artculo 2358, tampoco gozar el fiador del beneficio de excusin, en los siguientes casos: Cuando se trata de un fiador hipotecario o prendario, y se pretende por el acreedor perseguir la cosa hipotecada o prendada, de acuerdo con lo dispuesto en los artculos 2429 y 2430; Cuando el deudor est en quiebra o notoria insolvencia, porque en tales casos el fiador no podr cumplir con el requisito de sealar los bienes del deudor sobre los cuales el acreedor pueda ejercitar su derecho de prenda general. b.1.3) Casos en los cuales el acreedor est obligado a respetar el beneficio de excusin. En principio, es facultativo para el fiador oponer o no al acreedor el beneficio de excusin. Pero excepcionalmente, el acreedor estar obligado a respetar el beneficio de excusin, en los siguientes casos: b.1.3.1) Cuando el fiador se hubiere obligado a pagar slo la parte de la deuda que el acreedor no pudiere obtener del deudor principal (artculo 2365, inciso 2). Para que opere la excepcin, se requiere una estipulacin expresa e inequvoca. Si el fiador contrae su obligacin en los trminos indicados, no ser responsable de la insolvencia del deudor, concurriendo dos circunstancias: que el acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse pagar: cabe sealar que el deudor podra tener bienes insuficientes para obtener el acreedor un pago total, pero que permiten un pago parcial, caso en el cual quedar subsistente la responsabilidad del fiador por el remanente; que el acreedor haya sido negligente en servirse de los medios que tena para hacerse pagar: la negligencia ha de corresponder a la de aqul que incurre en culpa leve (artculo 44, considerando que no se agrega ninguna otra calificacin a la culpa o negligencia del acreedor). b.1.3.2) Cuando las partes as lo hubieren estipulado. b.1.4) Requisitos necesarios para que el fiador goce del beneficio de excusin. De conformidad al artculo 2358, para que el fiador pueda oponer el beneficio de excusin, deben concurrir los siguientes requisitos: b.1.4.1) El fiador no debe estar privado del beneficio de excusin.

Nos atenemos a lo expuesto con anterioridad. b.1.4.2) Que el beneficio de excusin se oponga en tiempo oportuno. Establece el artculo 2358 N 5, que el beneficio de excusin debe oponerse luego que sea requerido el fiador. Esta norma fue complementada por el artculo 303 del Cdigo de Procedimiento Civil, que considera al beneficio como una excepcin dilatoria. Por lo tanto, en trminos generales, deber oponerse en las siguientes oportunidades procesales: si se trata de un juicio ordinario: dentro del trmino de emplazamiento; si se trata de un juicio ejecutivo: conjuntamente con las excepciones perentorias, en el plazo para oponerse a la ejecucin, de 4 u 8 das, segn corresponda. Excepcionalmente, el beneficio de excusin puede oponerse con posterioridad, cuando el deudor, al tiempo del requerimiento hecho al fiador no tenga bienes y despus los adquiera. En este caso, la solicitud del fiador en la que alega la excusin se tramitar como incidente, y de acuerdo al Cdigo de Procedimiento Civil, deber promoverlo tan pronto como tenga conocimiento de que el deudor adquiri bienes, so pena de rechazarse de plano el incidente, si en el expediente hay antecedentes que prueben que el fiador saba de la existencia de bienes en poder del deudor. De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 2363, el fiador slo puede oponer el beneficio de excusin por una sola vez. Con todo, lo que s puede hacerse nuevamente es la indicacin de bienes del deudor principal, cuando ste los hubiere adquirido despus que el fiador opuso el beneficio (del tenor del artculo, pareciera que el fiador slo puede sealar una vez ms bienes del deudor principal). b.1.4.3) Que el fiador indique al acreedor los bienes del deudor principal (art. 2358 N 6). Como dice Somarriva, esta exigencia es de toda lgica, porque si pudiese alegarse la excusin sin sealar los bienes del deudor principal, significara una burla al acreedor y un mero expediente dilatorio empleado por el fiador. Toda clase de bienes pueden sealarse por el fiador, muebles o inmuebles, corporales o incorporales, pero siempre y cuando se los indique con precisin. Con todo, el artculo 2359 establece qu bienes no pueden sealarse por el fiador: los que estn fuera del territorio nacional; los embargados o litigiosos (artculo 1464 nmeros 3 y 4); los crditos de dudoso o difcil cobro; los bienes cuyo dominio est sujeto a condicin resolutoria; y los bienes hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte que pareciere necesaria para el pago completo de stas. b.1.4.4) Que el fiador anticipe al acreedor los gastos de la excusin. El inciso primero del artculo 2361 confiere este derecho al acreedor. Si acreedor y fiador no se ponen de acuerdo acerca de la cuanta de la anticipacin, sta ser fijada por el juez, nombrando adems a la persona en cuyo poder se consignar; dicha persona puede ser el propio acreedor. Eventualmente, el propio fiador podra estar interesado en hacer la excusin (o sea, dirigirse contra el deudor principal).Para ello, deber proponer hacerlo en un plazo razonable. Como la ley no indica que se entiende por tal, queda a la prudencia del juez fijarlo. En todo caso, no basta con la sola peticin para que el fiador goce del derecho, porque el juez podra rechazar la solicitud, considerando que el artculo 2361 dice que para estos efectos, el fiador ser odo. b.1.5) Casos en que pueden ser excutidos bienes de varias personas. La regla general, es que el fiador slo puede sealar para la excusin, bienes de una sola persona. Pero esta regla tiene dos excepciones: Tratndose del subfiador demandado por el acreedor, pues goza del beneficio de excusin tanto respecto del fiador como respecto del deudor principal (artculo 2366). En este caso, el acreedor tendr que demandar primero al deudor principal, enseguida al fiador y por ltimo al subfiador;

 Si hay varios codeudores solidarios, pero slo uno ha dado fianza, demandado el fiador de ese codeudor, tiene derecho para que sean excutidos no slo los bienes del deudor afianzado, sino tambin los bienes de los otros codeudores (artculo 2362). Somarriva critica la norma, sealando que nuestro CC ha sido inconsecuente con respecto al principio establecido en el artculo 2372, porque en ste artculo, que alude a la accin de reembolso de que goza el fiador que ha pagado, slo se concede la accin contra el deudor solidario afianzado, y no contra los deudores solidarios no afianzados. Habra entonces disparidad de criterio para resolver dos casos que debieran tener idntica solucin. b.1.6) Efectos del beneficio de excusin. Son los siguientes: Dado que se trata de una excepcin dilatoria, retarda la persecucin al fiador. Puede originar una disminucin o incluso una extincin en la responsabilidad del fiador: en efecto, conforme al artculo 2365, si una vez opuesto el beneficio de excusin, el acreedor es negligente en la persecucin del deudor principal y ste cae luego en insolvencia, el fiador slo responder en lo que exceda al valor de los bienes sealados cuando opuso la excusin; an ms, si los bienes sealados eran suficientes para que el acreedor se hubiere pagado su crdito, el fiador ninguna responsabilidad tendr. Puede originar una extincin de la responsabilidad del fiador, si el acreedor obtiene un pago total, en los bienes del deudor principal. Cabe agregar que el acreedor no puede negarse a perseguir los bienes del deudor principal, alegando que no son suficientes para el pago del total de su crdito. Debe perseguir tales bienes, a pesar de lo anterior, lo que constituye una excepcin al principio consignado en el artculo 1591, acerca del derecho que tiene el acreedor a exigir un pago ntegro de su crdito. Si el acreedor obtiene slo un pago parcial con dichos bienes, entonces podr dirigirse contra el fiador, por el saldo. b.2) Beneficio de divisin. b.2.1) Concepto. Opera el beneficio de divisin, cuando existe pluralidad de fiadores (artculo 2367). Se entiende por tal el derecho que tiene cada uno de varios fiadores, para exigir al acreedor que la deuda se divida en partes iguales y por ende que le reciba slo la cuota que al primero corresponda en la obligacin. b.2.2) Requisitos que deben cumplirse para que el fiador pueda oponer el beneficio de divisin. Son tales: Que el fiador que lo invoca no haya renunciado al beneficio: nada impide renunciar al beneficio, considerando que est establecido en inters del fiador (artculo 12). Si el fiador renuncia al beneficio y paga el total de la obligacin, es subrogado por la ley en los derechos del acreedor contra los restantes fiadores, en el exceso de lo pagado (artculo 2378). Que no se trate de fiadores solidarios: el artculo 2367 deja en claro que el fiador solidario carece del beneficio de divisin; como codeudor solidario, est obligado al pago de toda la obligacin (artculo 1511, inciso 2). Que se trate de fiadores de una misma deuda y de un mismo deudor: artculo 2368. No es obstculo para que se invoque el beneficio de divisin, la circunstancia de que los fiadores se hubieren obligado separadamente; lo que importa es que sean fiadores de una misma obligacin. b.2.3) Efectos del beneficio de divisin. Principio general: la deuda se divide entre los fiadores por partes iguales (artculo 2367, inciso 1); Casos excepcionales:

1 Cuando un fiador inequvocamente ha limitado su responsabilidad a una suma o cuota determinada, caso en el cual los fiadores que no hubieren limitado su responsabilidad, soportarn eventualmente una cuota mayor en la deuda, a la que habran soportado de no existir la limitacin a favor del primer fiador (art. 2367, inciso 3); 2 Cuando alguno de los fiadores fuere insolvente, pues en tal caso, su insolvencia gravar a los dems fiadores, es decir, stos debern pagar la parte que el primero no puede solucionar por su insolvencia (art. 2367, inciso 2); en todo caso, no se entender que un fiador es insolvente, cuando su subfiador no lo fuere. b.3) Excepcin de subrogacin. b.3.1) Concepto. Consiste en la facultad del fiador, para exigir que se rebaje de la demanda del acreedor todo lo que el fiador podra haber obtenido del deudor principal o de los otros fiadores por medio de la subrogacin legal o que se declare extinguida la fianza en todo o en parte, cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus acciones contra el deudor principal o los otros fiadores, o cuando el acreedor por hecho o culpa suya, ha perdido las acciones en que el fiador tena derecho de subrogarse (artculos 2355 y 2381 nmero 2). b.3.2) Fundamento de la excepcin. No hay un solo criterio en la doctrina, para determinar de donde emana la obligacin del acreedor de conservar las acciones que tenga contra el deudor, y de las que espera subrogarse el fiador. Para algunos, el acto en virtud del cual el acreedor imposibilita al fiador subrogarse de las acciones del primero, constituye un delito o al menos un cuasidelito civil. Sin embargo, no parece razonable tal postura, pues se olvida que hay un vnculo jurdico, el contrato entre acreedor y fiador, de manera que mal podra aludirse a la responsabilidad extracontractual. Con todo, es cierto que la obligacin del acreedor de conservar las acciones tampoco podra tener por fuente el propio contrato de fianza, porque de dicho contrato slo nacen obligaciones para el fiador. A juicio de Somarriva, cuando el acreedor no conserva las acciones la fianza se transforma en un contrato sinalagamtico imperfecto, porque la obligacin del acreedor no emana del contrato, sino de un hecho posterior a su nacimiento, al que la ley le atribuye el carcter de generador de obligaciones. Podramos sealar tambin que se trata de una aplicacin del principio general consagrado en el artculo 1546 del Cdigo Civil, que exige a las partes ejecutar el contrato de buena fe. Adicionalmente, podra fundarse en la teora del abuso del derecho, en el que incurrira el acreedor que no conserv sus acciones contra el deudor principal. b.3.3) Quienes pueden invocar la excepcin de subrogacin. Pueden invocarla todos los fiadores, tanto si la fianza es gratuita o remunerada, civil o mercantil, legal, convencional o judicial. Se estima incluso que podra invocarla el fiador solidario, porque a pesar de tal calidad, no pierde el carcter de fiador y se rige por las reglas de la fianza. Por el contrario, la doctrina mayoritaria niega esta excepcin al que slo es codeudor solidario, porque ellos son deudores directos. A los anteriores, Somarriva agrega tambin al tercero garante hipotecario, porque si bien no es fiador, su situacin presenta muchas similitudes con la del fiador, ya que ninguno es deudor directo. An ms, tal opinin podra sustentarse en el tenor del art. 2429, inciso 2, al disponer que el tercero que paga, se subroga al acreedor en los mismos trminos que el fiador. b.3.4) Requisitos para que el fiador pueda oponer la excepcin de subrogacin. Son tales: La prdida de las acciones debe producirse por hecho o culpa del acreedor.

As se establece en el art. 2381 N 2. Tal ocurrira, por ejemplo, si el acreedor cancela una hipoteca o alza una prenda, o si no inscribe una hipoteca o deja prescribir sus acciones. Las acciones deben haber existido en manos del acreedor al momento de constituirse la fianza. As piensa la mayor parte de la doctrina, basndose en la circunstancia de que el fiador slo ha podido tener en vista para subrogarse las acciones existentes al momento de obligarse, y no las que an no ingresaban al patrimonio del acreedor. Cabe sealar que dado los trminos amplios del CC, cualquier derecho en que el fiador no pueda subrogarse motivara el nacimiento de la excepcin de subrogacin. Debe tratarse de acciones tiles para el fiador. Si el acreedor pierde una accin que de haberse conservado y subrogado el fiador ningn beneficio le hubiere reportado a ste, no hay perjuicio alguno y por ende no puede invocarse la excepcin de subrogacin. Por ejemplo, si el acreedor cancela una hipoteca de tercer grado, existiendo dos acreedores hipotecarios de grado preferente cuyos crditos eran de gran cuanta y que excedieron las resultas del remate. b.3.5) Necesidad de alegar la excepcin de subrogacin. La liberacin del fiador o la disminucin de su responsabilidad no operan de pleno derecho, por la sola circunstancia de haber perdido el acreedor las acciones en contra del deudor principal. El fiador, en efecto, debe alegar la excepcin de subrogacin, y de no hacerlo, se entender que renuncia a su derecho, subsistiendo entonces ntegra su responsabilidad. Lo anterior se desprende de las palabras el fiador tendr derecho (art. 2355), lo que evidencia que se trata de una facultad que puede o no ejercer. Qu ocurre si el fiador no alega la excepcin, paga al acreedor y luego, al dirigirse en contra del deudor principal, se encuentre con que las acciones se haban extinguido por culpa del acreedor. En tal caso, Somarriva cree que el fiador goza de la accin de in rem verso contra el acreedor, para que le restituya la parte en que no ha podido subrogarse. b.3.6) Efectos de la excepcin de subrogacin. Dos pueden ser los efectos, que se desprenden de los artculos 2355 y 2381: Extincin de la fianza: cuando las acciones perdidas por culpa del acreedor, de haber subsistido, habran permitido al fiador obtener el reembolso ntegro de lo pagado al acreedor; Disminucin de la responsabilidad del fiador: cuando las acciones en que pudo subrogarse slo le habran reembolsado parte de lo pagado. b.3.7) Peso de la prueba. Mediante la excepcin de subrogacin, el fiador pretender que su obligacin se extinga total o parcialmente. Por ende, aplicando la regla general del onus probandi en el CC, del art. 1698, corresponder al fiador acreditar que concurren los requisitos pertinentes para que se acoja la excepcin. b.4) Excepciones reales o personales. El fiador puede oponer al acreedor tanto las excepciones reales que emanan de la obligacin, como las excepciones personales suyas (art. 2354). Son excepciones reales o comunes las inherentes a la obligacin, es decir las que resultan de su naturaleza; ellas dicen relacin exclusivamente con el vnculo jurdico mismo, con prescindencia absoluta de las personas que lo han contrado. Se dicen reales, porque guardan relacin con la cosa, en este caso, la obligacin; y se llaman comunes, porque pueden ser opuestas por cualquier persona, por cualquier deudor solidario y por el fiador. Son excepciones personales las que competen a uno o ms deudores en atencin a ciertas y determinadas circunstancias o la situacin especial en que estos se hallan. Como no dicen relacin con la obligacin misma sino con ciertas circunstancias personales, slo puede oponerlas la persona a quien favorecen.

Como se puede observar, la situacin del fiador es semejante, en esta materia, a la del codeudor solidario (art. 1520). Presentan caractersticas especiales los vicios del consentimiento, la compensacin y la prescripcin: Excepciones de dolo y violencia: el art. 2354 incluye entre las excepciones reales al dolo y la violencia (o fuerza, en la terminologa usual) de que haya sido vctima el deudor. En realidad, se trata de situaciones que, por regla general, permiten oponer excepciones personales. Se diferencian en esto entonces la solidaridad y la fianza, porque en la primera se trata de excepciones personales que slo puede invocar el deudor vctima del dolo o de la fuerza, mientras que en la fianza, se trata de excepciones reales que puede oponer cualquier fiador. Excepcin de compensacin: La regla en virtud de la cual las excepciones personales slo pueden ser opuestas por aquellos a quienes amparan, no es absoluta; hay ciertas excepciones personales que, no obstante su carcter, pueden ser opuestas por los dems deudores, que tambin se aprovechan de ellas. Estas son las llamadas excepciones mixtas y son dos: la remisin parcial de la deuda y la compensacin. La compensacin de la deuda es una excepcin personal, que tambin puede ser invocada por los otros codeudores, fiador incluido, cuando el acreedor -no obstante la compensacin parcial o total parcial- demande a otro de los deudores subsidiarios o solidarios el total de la obligacin. Una vez producida la compensacin respecto de uno, extingue la obligacin respecto de todos y se convierte en una excepcin real o comn que a todos los deudores aprovecha. Pero hay una diferencia entre la solidaridad y la fianza: en la primera, la compensacin puede alegarse cuando uno de los codeudores hizo valer la compensacin y el acreedor, no obstante lo anterior, demanda a otro de los codeudores como si la compensacin no hubiere operado. En la fianza, tambin puede operar cuando el deudor principal opuso al acreedor la compensacin y el acreedor demanda despus al fiador como si tal compensacin no hubiere operado, y adems, y aqu est la diferencia, cuando el acreedor demanda al fiador antes que al deudor principal. Es decir, el fiador puede oponer al acreedor, por va de compensacin, lo que ste deba al deudor principal (lo anterior se deduce de interpretar, a contrario sensu, el art. 1657, inciso 2). Excepcin de prescripcin: el fiador puede oponer al acreedor la prescripcin, a pesar de haber renunciado a la misma el deudor principal (lo que slo podr hacerse una vez cumplida, como se recordar): art. 2496. Estamos ante una aplicacin del principio segn el cual la renuncia de un derecho es de efectos relativos y slo afecta a quien la hace. En cuanto al plazo de prescripcin de la obligacin subsidiaria del fiador, debemos atender al plazo en que prescriba la obligacin principal (art. 2516). Prescritas ambas obligaciones, la principal y la accesoria, pasarn a tener la calidad de obligaciones naturales. Por lo tanto, si el fiador paga, y no alega por ende la prescripcin, no podr accionar en contra del deudor principal. Pero distinta ser la situacin cuando la fianza se constituye cuando la obligacin principal ya tena el carcter de natural, pues en tal caso la fianza ser una obligacin civil, de manera que el fiador requerido por el acreedor deber pagar, aunque al igual que en la hiptesis anterior, no podr entablar accin de reembolso contra el naturalmente obligado. En relacin a esta materia, la doctrina se ha preguntado si la interrupcin de la prescripcin producida en el deudor o en el fiador, afecta mutuamente al otro. Revisemos por separado la situacin: 1 Interrupcin que opera en el deudor: algunos estiman Meza Barros, por ejemplo-, que la interrupcin de la prescripcin que opera en el deudor principal, no afecta al fiador. Fundamentan tal opinin en los siguientes aspectos: - el silencio del CC sobre el punto; - la circunstancia de ser relativos los efectos de la interrupcin;

- ser distinta la obligacin del fiador que la del deudor principal; y - que nada tiene de extrao que la prescripcin de la obligacin del fiador (o ms bien de la accin en su contra) prescriba independientemente de la obligacin principal, porque el art. 2381 establece que la fianza se extingue por los mismos medios que las otras obligaciones, y dentro de tales medios est la prescripcin. Otros en cambio Somarriva entre ellos-, consideran que la fianza no prescribe independientemente de la obligacin principal, sino conjuntamente con ella, por aplicacin del art. 2516. Por lo tanto, mientras subsista la obligacin principal, subsistir tambin la fianza. Por lo tanto, si la prescripcin se ha interrumpido en el deudor principal, afecta tambin al fiador. En cuanto al tenor del art. 2381, como argumento esgrimido por la primera doctrina, se dice que tal argumento no tiene mayor valor, porque en dicho artculo, despus de establecer el principio de que la fianza se extingue por los mismos medios que las dems obligaciones, se agrega la frase segn las reglas generales. Ahora bien cul es la regla general en materia de prescripcin en lo que se refiere a la fianza? Tal sera, responde Somarriva, la contenida en el art. 2516. 2 Interrupcin que opera en el fiador: en este caso, se aplica la regla general del efecto relativo de la interrupcin de la prescripcin, y por ende, el deudor principal podr alegar la prescripcin de las acciones, pues la notificacin hecha al fiador no tuvo la virtud de interrumpir en su contra la prescripcin. Si concluyramos lo contrario, ocurrira que lo principal sigue la suerte de lo accesorio, lo que pugna con la lgica jurdica.

8.2. Efectos entre fiador y deudor principal. Los efectos entre el fiador y el deudor principal, deben estudiarse en dos momentos: antes y despus que el primero pague al acreedor. a) Efectos antes de efectuar el pago por el fiador. a.1) Derechos que confiere la ley al fiador. De conformidad a lo dispuesto en el art. 2369, tres derechos tiene el fiador, sea la fianza civil o mercantil, legal, judicial o convencional, gratuita o remunerada: Que el deudor obtenga el relevo de la fianza: relevar, segn el Diccionario de la RAE, significa, entre otras cosas, exonerar de un peso o gravamen; es decir, que el deudor principal realice las gestiones necesarias ante el acreedor, para que ste libere al fiador de la fianza; quien releva entonces es el acreedor, no el deudor principal, porque el segundo no es parte en el contrato de fianza, y sta no podra alzarse sin el consentimiento del acreedor; Que el deudor principal le caucione las resultas de la fianza: vale decir, que se constituya una garanta por el deudor principal a favor del fiador, para el caso que el ltimo pague al acreedor y exija el reembolso al deudor principal; las cauciones pueden ser reales o personales; si la garanta dada por el deudor principal fuere una fianza, la doctrina habla de contrafianza; y Que el deudor principal le consigne medios de pago: es decir, que el deudor principal le consigne judicialmente el dinero necesario para pagar al acreedor. El fiador podr pedir a su arbitrio cualquiera de las tres cosas, si se dan los supuestos a que aludiremos seguidamente. a.2) Casos en que el fiador puede ejercitar los derechos precedentemente indicados. Estn sealados en el propio art. 2369: Cuando el deudor principal disipa o aventura temerariamente sus bienes: se justifica lo anterior, porque la conducta del deudor principal puede provocar su quiebra o insolvencia;

 Cuando el deudor principal se oblig a obtener el relevo de la fianza en cierto plazo y ste se ha cumplido: estamos sencillamente ante una aplicacin del art. 1545; Cuando se ha cumplido la condicin o vencido el plazo que haga exigible la obligacin principal: en tales casos, existe un peligro concreto de que el acreedor demande al fiador. Cuando hubieren transcurrido ms de 5 aos desde el otorgamiento de la fianza (y no desde que nazca la obligacin principal); con todo, carecer el fiador del derecho: - cuando la obligacin principal se haya contrado por un tiempo ms largo; - cuando la fianza se hubiere dado para una obligacin de duracin indeterminada (por ejemplo, la de los guardadores o usufructuarios). Cuando exista temor fundado de que el deudor se fugue y no deje bienes races suficientes para el pago de la deuda: cabe destacar que la ley alude a los bienes races; por lo tanto, si el deudor principal hubiere dejado bienes muebles suficientes, el fiador igual podr hacer uso de los derechos conferidos por el art. 2369. a.3) Obligacin de dar aviso del pago. Tanto el fiador como el deudor principal, deben dar aviso al otro del pago que pretenden efectuar. De no darse este aviso recproco, se aplicar lo dispuesto en los artculos 2376 y 2377. Revisemos la situacin, segn si paga el deudor principal o el fiador, sin noticiar al otro: Pago efectuado por el deudor principal: en este caso, si el fiador, ignorando que el deudor principal haba pagado, paga a su vez nuevamente al acreedor, tendr derecho para exigir al deudor principal que le reembolse lo pagado. En verdad, el mismo objetivo obtendra el fiador ejerciendo la accin de reembolso del art. 2370. El deudor principal, por su parte, podr repetir en contra del acreedor, pues el ltimo incurri en un caso de pago de lo no debido, al recibir dos veces lo que se le adeudaba (una vez del deudor principal y otra del fiador); en estricto rigor, quien pag lo no debido fue el fiador y no el deudor principal, pero como se observa, la ley permite al fiador dirigirse contra el propio deudor principal. En todo caso, no parece haber inconveniente para que el fiador se dirija contra el acreedor, por el pago de lo no debido (lo que se justificar, si el deudor principal fuere insolvente); Pago efectuado por el fiador: el deudor principal podr oponerle todas las excepciones de que podra haberse servido ante el acreedor. A su vez, si el deudor principal pagare de nuevo (ignorando que el fiador ya haba pagado), el fiador no tendr accin alguna contra aqul, sin perjuicio de dirigirse contra el acreedor por el pago de lo no debido. Como vemos, en este caso el legislador priva al fiador tanto de la accin subrogatoria como de la accin personal de reembolso que nace de la fianza. Igual que en el caso anterior, la ley obliga a accionar por el pago de lo no debido a quin pag primero (el fiador), pero sin avisar al que pag despus (el deudor principal). b) Efectos entre el fiador y el deudor principal, despus de efectuado el pago por el primero. Despus de efectuado el pago, el fiador tiene derecho a dirigirse contra el deudor principal, pues es ste quien en definitiva debe cargar con la extincin de la obligacin. Dos acciones confiere la ley al fiador: la accin de reembolso y la accin subrogatoria en los derechos del acreedor. Eventualmente, podr interponer una tercera accin, cuando la fianza se hubiere otorgado por encargo de un tercero, pues entonces el fiador podr dirigirse contra su mandante. Estudiaremos por separado estas tres acciones. b.1) Accin de reembolso. b.1.1) Concepto.

Se trata de una accin personal, que emana del contrato de fianza. La consagra el art. 2370. El fundamento de esta accin debemos buscarlo en el mandato o gestin de negocios que vincula al fiador con el deudor, segn si la fianza fue o no conocida por ste. Podemos definirla como aquella accin que la ley confiere al fiador, para obtener del deudor principal el reembolso de todo lo pagado por el primero al acreedor, gastos incluidos, a consecuencia de su calidad de fiador de una obligacin contrada por el segundo. b.1.2) Cosas que comprende la accin de reembolso. Varias partidas comprende la accin de reembolso: El capital de la deuda; Los intereses de este capital; los intereses que el fiador puede cobrar son los intereses corrientes, y ellos corren de pleno derecho desde el momento del pago. Los gastos en que hubiere incurrido el fiador a consecuencia de la fianza; estos gastos sern aquellos que el fiador ha debido pagarle al acreedor en conformidad al art. 2347, y los que se originen en la demanda interpuesta por el fiador contra el deudor; pero dos limitaciones establece el art. 2370 acerca del reembolso de los gastos: 1 no podr pedirse el reembolso de gastos inconsiderados (o sea, exagerados, desproporcionados, cuestin que determinar el juez en caso de conflicto); y 2 no podr pedirse el reembolso de gastos sufridos por el fiador antes de notificar al deudor principal la demanda intentada contra el fiador (porque el legislador presume que el deudor principal, de haber tenido conocimiento de la demanda en contra del fiador, habra pagado al acreedor, ahorrando al fiador los gastos pertinentes); Los perjuicios de cualquiera otra naturaleza que el contrato hubiere provocado al fiador (se trata de otros perjuicios, distintos de los intereses, que como sabemos, son los perjuicios propios de una obligacin de dinero; as, Somarriva proporciona el ejemplo siguiente: el fiador, para hacer honor a su palabra y pagar la deuda, se ve en la necesidad de vender un inmueble a un precio muy inferior al que tiene en el mercado, caso en el cual podra cobrar al deudor principal no slo los intereses de lo pagado, sino tambin la diferencia entre el valor real del inmueble y el obtenido en la venta apresurada). Como puede observarse, el objetivo de la accin de reembolso es asegurar que el fiador resulte ntegramente resarcido de los gastos y perjuicios en que hubiere incurrido. Claro est que si el fiador paga ms de lo debido, no podra cobrar al deudor principal lo pagado en exceso, porque ninguna responsabilidad le asiste al ltimo por la torpeza o error del fiador; ste podr sin embargo repetir contra el acreedor, para que le restituya la parte indebidamente percibida. b.1.3) Requisitos para que el fiador pueda entablar la accin de reembolso. El fiador debe haber pagado al acreedor. Pero no obstante referirse al pago el art. 2370, debe entenderse que tambin goza de la accin de reembolso el fiador que ha extinguido la obligacin por un medio equivalente al pago, como por ejemplo la dacin en pago, compensacin o novacin. Lo anterior resulta justo, porque los medios descritos significaron un sacrificio econmico para el fiador. Por ende, no habr derecho a reembolso alguno si la obligacin se ha extinguido por algn medio que no implique un empobrecimiento para el fiador, como por ejemplo la prescripcin, remisin, prdida de la cosa debida, etc. El pago debe haber sido til. Se entiende por tal aqul que ha extinguido total o parcialmente la obligacin. Por ello, el art. 2375 N 3 niega la accin de reembolso cuando el pago fue nulo, lo que se justifica porque en tal caso, el acreedor conserva su crdito y la accin pertinente para exigir al deudor principal el pago. Que el fiador no est privado de accin. La regla general es que todo fiador goce de accin de reembolso. Sin embargo, excepcionalmente hay casos en los cuales el fiador carece de esta accin:

1 Cuando el deudor principal, por falta de aviso del fiador, pagare nuevamente al acreedor (art. 2377); 2 Cuando la obligacin principal fuere natural (art. 2375). En relacin a este requisito de la accin de reembolso, cabe preguntarse si tiene accin de reembolso el fiador que se oblig contra la voluntad del deudor. En principio, del tenor del art. 2375 pareciera desprenderse que el fiador carece de accin de reembolso en este caso. Sin embargo, tendr accin cuando el pago hecho al acreedor extinga la deuda, total o parcialmente. Cabe notar, sin embargo, que en la fianza, el legislador se aparta de la solucin establecida a propsito del pago, en el art. 1574, pues tal precepto niega el derecho al tercero que paga contra la voluntad del deudor, a repetir contra ste; tambin vara el criterio, respecto de la solucin establecida a propsito del pago de la agencia oficiosa, porque en el art. 2291, el que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibicin del interesado, slo tiene accin contra el interesado cuando la gestin le hubiere resultado til y exclusivamente para repetir lo pagado (el gestor o agente oficioso podr reclamar por ende al interesado slo el capital, sin intereses ni gastos, de manera que es ms restrictiva la norma, a diferencia de lo que se establece en favor del fiador, cuya accin de reembolso es ms ampla, segn lo hemos visto). La accin debe entablarse oportunamente. Se entiende por tiempo oportuno desde que el fiador ha pagado y se hace exigible la obligacin principal y hasta que dicha obligacin, o mejor dicho las acciones para obtener el pago de la misma, hayan prescrito (lo que ocurrir, de acuerdo a la regla general del art. 2515, en el plazo mximo de 5 aos). Considerando lo anterior, si el fiador paga antes que la obligacin principal se hubiere hecho exigible, tendr que esperar el vencimiento del plazo, para dirigirse contra el deudor principal. b.1.4) Contra quien puede entablarse la accin de reembolso. Cabe distinguir algunas situaciones: Hay un solo fiador y un solo deudor principal: el fiador slo podr demandar al segundo; Hay un fiador y varios deudores principales a los cuales afianz, y se trataba de una obligacin simplemente conjunta: el fiador podr demandar a cada uno de los deudores principales, pero slo por la cuota que les corresponda en la deuda; Hay un fiador y varios deudores principales, pero slo uno de ellos fue afianzado: el fiador slo podr demandar a aqul de los deudores que afianz (artculo 2372); Hay un fiador y varios deudores principales a los cuales afianz, y se trata de una obligacin solidaria: el fiador podr demandar por el total, a cualquiera de los deudores principales; y Hay un fiador y varios deudores, pero slo afianz a uno de ellos y se trata de una obligacin solidaria: el fiador slo podr repetir por el todo, contra el codeudor afianzado. b.2) Accin subrogatoria. b.2.1) Concepto. Est contemplada en el art. 1610 N 3, que como se recordar, trata de los casos de pago con subrogacin legal. Se entiende por tal aquella accin que confiere la ley al fiador que paga, de manera que pase a ocupar la posicin jurdica del acreedor y pueda por ende impetrar ante el deudor principal, los mismos derechos que podra haber invocado el acreedor. b.2.2) Requisitos que deben cumplirse para que el fiador goce de accin subrogatoria. Para que el fiador pueda subrogarse en los derechos del acreedor, es necesario que se cumpla con los siguientes requisitos: Que el fiador haya pagado al acreedor. Igual como indicamos respecto de la accin de reembolso, tambin se entiende cumplido el requisito cuando el fiador hubiere extinguido la obligacin por otro medio que le signifique un sacrificio pecuniario.

 Que el pago haya sido til. Se entender por tal, aqul que extingui total o parcialmente la obligacin principal. Que el legislador no haya privado al fiador de la accin. Excepcionalmente, el fiador no puede invocar la accin subrogatoria: 1 cuando la obligacin afianzada fuere natural; 2 cuando el fiador paga pero no da el aviso pertinente al deudor principal y ste paga nuevamente al acreedor (art. 2377). Igual que en el caso de la accin de reembolso, si el fiador paga anticipadamente, no podr perseguir de inmediato al deudor principal, sino slo una vez que la obligacin se haya hecho exigible. b.2.3) Derechos en que se subroga el fiador. Los efectos de la accin subrogatoria son los indicados en el art. 1612: el crdito pasa a manos del fiador con los mismos privilegios y garantas con que exista en el patrimonio del acreedor. En todo caso, la accin subrogatoria comprende solamente el monto de lo que el fiador pag al acreedor. Mediante ella no podr demandar el fiador el pago de los gastos, ni los intereses ni los perjuicios eventuales, conceptos que debern reclamarse al interponer la accin de reembolso. Por ende, puede afirmarse que la accin subrogatoria es una accin ms restringida que la accin de reembolso. Si el pago efectuado por el fiador fuere parcial, la subrogacin tambin lo ser, gozando el acreedor de preferencia para obtener el pago del saldo insoluto, conforme al art. 1612. Por ende, podra ocurrir que el fiador no alcance a pagarse, si el deudor principal fuere insolvente y slo pagare al acreedor el saldo de la deuda. b.2.4) Contra quien puede dirigirse la accin subrogatoria. Podr el fiador demandar, conforme al art. 1612: Al deudor principal; A los codeudores solidarios; distinguimos al efecto: 1 si afianz a todos los codeudores solidarios: no cabe duda que puede entablar la accin por el total contra cada uno de ellos (persiste aqu, entonces, la solidaridad); 2 si slo afianz a uno de los codeudores solidarios: podr demandarle el total a ste, y a los dems slo podr exigirles su parte o cuota en la deuda (art. 2372, en relacin al art. 1522); y A los cofiadores. b.2.5) Momento desde el cual comienza a contarse el plazo de prescripcin de la accin subrogatoria. Algunas sentencias, han concluido que el plazo comienza a correr desde que el fiador haya hecho el pago, fundamentndose los fallos en la circunstancia que con anterioridad a dicho pago, el fiador no tena el carcter de acreedor. Somarriva critica estas sentencias. Puntualiza que el crdito no sufre variacin de ninguna especie por la subrogacin que opera. Por ende, respecto a la prescripcin del crdito, la subrogacin no tiene influencia y contina corriendo a pesar de ella. As las cosas, para Somarriva la prescripcin de la accin subrogatoria se empieza a contar no desde que el fiador hace el pago, sino desde que el crdito se hizo exigible, an cuando esto haya acontecido mientras perteneca al acreedor. Por lo dems, sera injusto que al fiador que pag y se subrog le corra plazo de prescripcin antes del vencimiento del plazo para el pago de la deuda, en circunstancias que no puede an demandar al deudor principal. b.2.6) Diferencias entre la accin subrogatoria y la accin de reembolso. Desde el punto de vista de su conveniencia, no podemos postular una regla absoluta. En algunos casos, convendr deducir la accin subrogatoria, y en otros, la accin de reembolso:

 Ser ms conveniente la accin subrogatoria, cuando el crdito gozare de privilegio o tuviere una garanta (en cambio, la accin de reembolso no es privilegiada y carece de cauciones); Convendr tambin interponer la accin subrogatoria, si se pretende perseguir a los cofiadores (lo que no puede hacerse a travs de la accin de reembolso); Ser mejor deducir la accin de reembolso, cuando se pretenda obtener el pago del capital, los intereses, los gastos y otros perjuicios que la fianza hubiere ocasionado; en cambio, mediante la accin subrogatoria, slo podr exigirse el pago de la suma que el fiador enter al acreedor. Tambin ser ms conveniente la accin de reembolso en caso de pago parcial, porque el fiador y el acreedor concurrirn con idnticos derechos para exigir el pago del saldo insoluto; en cambio, tratndose de la accin subrogatoria, el acreedor primitivo goza de preferencia frente al nuevo acreedor, para obtener el pago del saldo insoluto (art. 1612). Finalmente, desde el punto de vista del plazo de prescripcin de las acciones, convendr interponer la accin de reembolso, pues el plazo se comienza a computar desde que el fiador hace el pago, mientras que el plazo de prescripcin de la accin subrogatoria, segn vimos, comienza a contarse, a juicio de Somarriva, desde que la obligacin se hizo exigible. Podra ocurrir entonces que hubiere prescrito la accin subrogatoria y persistiere la accin de reembolso. Con todo, podra ocurrir que la accin de reembolso prescriba antes que la accin subrogatoria, si el fiador pag anticipadamente la obligacin. b.3) Accin del fiador contra su mandante. El fiador que afianza por orden de un tercero, goza tambin de accin contra ste. As lo establece el art. 2371, norma que no hace sino consagrar la accin que emana del contrato de mandato, pues el tercero, en este caso, es un verdadero mandante del fiador. En todo caso, el legislador deja al arbitrio del fiador el dirigirse contra el deudor principal o contra su mandante. Por cierto, si demanda a cualquiera de ellos y es indemnizado adecuadamente, carecer de accin contra el otro, pues de intentarla y ser acogida, habra un enriquecimiento sin causa. A su vez, si el mandante demandado por el fiador le indemniza, podr repetir contra el deudor principal, pues es ste quien en definitiva est llamado a soportar el pago de la deuda. 8.3. Efectos entre los cofiadores. a) Accin que confiere la ley al cofiador. Habiendo dos o ms fiadores, ya estudiamos que segn el beneficio de divisin que puede impetrar cualquiera de ellos, slo estar obligado al pago de su cuota en la deuda. En armona con lo anterior, el art. 2378 establece que el fiador que pague ms de lo que proporcionalmente le corresponde, quedar subrogado en los derechos del acreedor, para exigir de los otros cofiadores que se le reembolse el exceso de lo pagado. b) Requisitos para que el cofiador se subrogue en los derechos del acreedor. Deben cumplirse los siguientes requisitos: Que existan varios fiadores de una misma deuda y deudor; Que el fiador haya pagado ms de lo que le corresponda en la deuda (lo mismo vale tratndose de otros medios de extinguir obligaciones, que suponen un sacrificio pecuniario para el cofiador, como la compensacin, novacin, etc.); Que el pago haya sido til, es decir, que haya extinguido total o parcialmente la obligacin. Sobre el particular, Somarriva dice que la obligacin principal ha de haberse extinguido, sin distinguir si la extincin fue total o parcial, agregando que de subsistir, el acreedor podra perseguir a los otros fiadores. Pareciera entonces que a juicio de Somarriva, la extincin de la obligacin ha de ser total, conclusin que no compartimos, pues el pago hecho por el cofiador podra ser excesivo, an

cuando la obligacin principal no se hubiere extinguido en su totalidad; nada justifica estimar que el cofiador slo podr accionar contra los restantes cofiadores una vez extinguida en su integridad la obligacin principal. Con todo, si el pago fuere parcial, no debemos olvidar que el acreedor tiene preferencia para pagarse del saldo, conforme lo dispuesto en el art. 1612. c) Objeto de la accin subrogatoria concedida al cofiador. El cofiador que paga ms de la cuota que le corresponda, slo puede demandar de los restantes cofiadores la parte o cuota que a stos corresponda en el exceso pagado, y no en su totalidad. Cabe advertir si, que el cofiador no podra entablar la accin subrogatoria contra aquellos cofiadores a quienes el acreedor hubiere liberado de su obligacin, porque si el acreedor no poda demandarlos, mal podra hacerlo el cofiador, pues est subrogndose en las acciones que tena el acreedor. Pero en el caso anterior, el cofiador podra invocar ante el acreedor el derecho que le concede el art. 2355, es decir, la excepcin de subrogacin. d) Otras acciones que eventualmente podra interponer el cofiador. Nada dice la ley acerca de la posibilidad de interponer por el cofiador que paga en exceso, otras acciones contra los restantes cofiadores. Somarriva seala que nada impedira deducir la accin in rem verso, que evita que los otros fiadores se beneficien indebidamente al extinguirse la deuda a la cual ellos tambin estaban obligados. e) Excepciones que puede oponer el cofiador demandado. Interpretando a contrario sensu el art. 2379, el cofiador demandado puede oponer a la demanda del cofiador que pag en exceso: las excepciones reales, es decir las inherentes a la obligacin; y las personales suyas. No podr interponer las excepciones personales del deudor, ni las personales del cofiador que pag en exceso. 9.- Extincin de la fianza. Igual como estudiamos a propsito de la prenda y la hipoteca, la fianza puede extinguirse por va principal o por va consecuencial. En el primer caso, subsistir la obligacin principal. En el segundo caso, la fianza se extinguir a consecuencia de haberse extinguido la obligacin principal. Los arts. 2381 a 2383 se refieren a la extincin de la fianza. El primero, despus de asentar el principio de que la fianza se extingue por los mismos medios que las otras obligaciones, alude a tres situaciones: El relevo de la fianza; Cuando se interpone la excepcin de subrogacin; y Cuando se extingue la obligacin principal total o parcialmente. Analicemos a continuacin las peculiaridades que pueden observarse en los distintos modos de extinguir las obligaciones: a) El pago. Si la obligacin principal se extingue por el pago, tambin se extingue la fianza, pero siempre que el pago sea hecho por el deudor principal, pues si paga el un tercero, ste, como sabemos, se subroga en los derechos del acreedor, incluyendo entre ellos su derecho a dirigirse contra el fiador. Si quien paga es el fiador, se extinguir obviamente la fianza, pero dicho fiador podr accionar contra el deudor principal, segn lo estudiamos. b) La dacin en pago.

Establece el art. 2382 que al operar entre deudor principal y acreedor una dacin en pago, en virtud de la cual el primero entrega al segundo un objeto distinto al primitivamente adeudado, la fianza se extinguir irrevocablemente. Algunos sostienen que este precepto demostrara que la dacin en pago supone una novacin por cambio de objeto, en la cual la segunda obligacin tiene una existencia efmera. Y puesto que al haber novacin se extingui la obligacin primitiva, igual suerte corrieron las obligaciones accesorias, entre ellas la fianza. Sin embargo, Somarriva previene que Bello no fundament la norma en la aludida y supuesta novacin, sino en las ideas de Pothier, segn se desprende de una nota marginal del principal redactor de nuestro Cdigo, quien seala aludiendo al citado autor francs: el fiador no debe sufrir perjuicios del arreglo por el cual el acreedor ha tomado en pago dicha heredad; pues el acreedor por este arreglo ha quitado el medio al fiador de poder, al pagar al acreedor mientras que el deudor era solvente, de repetir de ese deudor la suma de lo que se haba hecho responsable. Como se observa, Pothier se funda en la equidad y no en la novacin. c) La novacin. El objeto propio de la novacin es extinguir la obligacin conjuntamente con sus accesorios y garantas, y entre ellas, la fianza (art. 1645). Cabe recordar tambin que la simple ampliacin del plazo, si bien no constituye novacin, pone fin a la responsabilidad de los fiadores (art. 1649). d) La compensacin. Si se extingue la obligacin principal por compensacin, la fianza corre igual suerte. Recordemos que excepcionalmente, el fiador puede oponer en compensacin al acreedor lo que ste deba al deudor principal. e) La remisin. Si el acreedor remite o condona la obligacin principal, tambin se extinguir la fianza. El relevo de la fianza, esto es la liberacin de la fianza hecha voluntariamente por el acreedor, es una verdadera remisin, aunque no constituye donacin, segn lo dispuesto en el art. 1397, a menos que el deudor principal est insolvente. f) La confusin. Si se confunden las calidades de acreedor y deudor principal, se extinguir la fianza. Pero en los siguientes casos, se extinguir solo la fianza, subsistiendo la obligacin principal: cuando se confunden las calidades de acreedor y fiador; en este caso, el fiador pasar a ser nuevo acreedor; cuando se confunden las calidades de deudor principal y fiador, caso en el cual la obligacin principal subsiste pero carente de garanta, salvo que hubiere subfiador (art. 2383), caso en el cual excepcionalmente el subcontrato subsistir, no obstante haberse extinguido el contrato base (la fianza). En cuanto a los restantes modos de extinguir las obligaciones, operan los principios generales relativos a la extincin de las obligaciones.