Elementos del delito. Conducta.

. La conducta es un comportamiento humano voluntario (algunas veces una conducta humana involuntaria puede tener una responsabilidad culposa), activo o negativo que produce un resultado. Ignacio Villalobos, en una postura psicolgica, considera como primer elemento del delito al acto humano, exigencia sin la que el delito no se puede dar; ello no implica que todo acto humano pueda tener el mismo carcter. Voluntad e intencin, para este autor, son elementos imprescindibles del acto humano, mismo que al actualizarse y agotar la figura tipificada, constituye un delito. Tanto el actuar como el omitir, el hacer como el no hacer, tienen ntima conexin con un factor de carcter psquico que se identifica con la voluntad de ejecutar la accin o de no realizar la actividad esperada. Formas de la conducta. La accin.

Esta forma de conducta consiste en "todo movimiento voluntario del organismo humano capaz de modificar el mundo exterior o de poner en peligro dicha modificacin." La accin consiste en actuar o hace, es un hecho positivo, el cual implica que el agente lleva a cabo uno o varios movimientos corporales y comete la infraccin a la ley por s mismo o por medio de instrumentos, mecanismos e incluso mediante personas. Un ejemplo claro de esta forma de la conducta es la manera de cometerse delitos tales como la violacin, el estupro o el robo. En todos ellos se requiere que el sujeto activo lleve a cabo una accin: obtener cpula mediante violencia fsica o moral, obtener cpula mediante engao, apoderarse de cosa ajena mueble. El denominador comn en las conductas descritas, es que todas ellas exigen un HACER por parte del agente.

ELEMENTOS DE LA ACCIN: los elementos de la accin son la voluntad, la actividad, el resultado y la relacin de causalidad, llamado este ltimo tambin nexo causal). Voluntad. Es el querer, por parte del sujeto activo, cometer el delito. Es propiamente la intensin. Mientras la voluntad no se exteriorice y se concretice en un acto determinado, el sujeto no puede ser objeto de aplicacin de la norma punitiva; la manifestacin de voluntad constituye una fase de la conducta humana, dicha voluntad precisa contar con las siguientes caractersticas: ser consciente, libre y espontnea; adems de encontrarse referida a cierta presentacin y con un motivo determinado. Actividad. Consiste en el hacer o actuar. Es el hecho positivo o movimiento corporal humano encaminado a producir el ilcito. Resultado. Toda conducta supone un cambio en el mundo exterior que tiene precisamente su origen en esa manifestacin de la voluntad previa, o bien se traduce dicha conducta en un cambio

del mundo exterior ante la inactividad cuando se espera y no se ejecuta determinado acto. El resultado no supone un dao, puede colocarse tambin en situacin de peligro al bien tutelado. Nexo causal. Debe darse una relacin o nexo causal entre la conducta efectuada y el resultado ocasionado. Este nexo consiste en la necesidad de que una conducta determinada produzca el efecto que trasciende al mundo de lo jurdico-penal; es de vital importancia establecer este nexo para conocer quin es el responsable de algn delito. La Omisin.

Se considera a la omisin como una forma de conducta negativa, una abstencin en el deber de hacer; una inactividad frente al deber de obrar que la ley seala, en sta el sujeto no realiza el hacer impuesto por la norma penal, ello de manera voluntaria. La omisin se subdivide a su vez en dos: omisin simple y omisin compleja (tambin llamada omisin impropia o comisin por omisin) Omisin simple. Porte Petit dice de la omisin simple que: Consiste en el no hacer, voluntario o involuntario (culpa), violando una norma preceptiva y produciendo un resultado tpico dando lugar a "un tipo de mandamiento" o "imposicin". 1 Los delitos que se incluyen en esta forma de conducta, colman sus tipos con base en la falta de la actividad ordenada jurdicamente, sin que se requiera de la presencia de un resultado material. El sujeto que abandona a su cnyuge sin dejarle con medios para subsistir, incumple a travs de su inactividad con el deber implcito en la norma preceptiva que le obliga a dar alimentos al cnyuge. Omisin compleja. Tambin conocida como omisin impropia, sta encuentra su esencia en la transgresin de una norma prohibitiva o mandato de abstenerse en virtud de la inactividad voluntaria del sujeto, actitud que produce un resultado material y tpico. La omisin compleja o comisin por omisin se diferencia tambin de la omisin simple en que no se sanciona por la omisin en s, sino por el resultado producido por ella, este tipo de delito constituye una violacin de la norma prohibitiva. El abandono de cnyuge no producir necesariamente un resultado material, salvo que dicho abandono se prolongue y repercuta en la salud del sujeto. En un principio, tenemos la omisin simple, cuyo alcance se restringe al artculo 336 del Cdigo Penal Federal; de presentarse alguna lesin originada por el abandono, entonces estaremos en presencia de lesiones inferidas mediante una omisin compleja o impropia, alteraciones de la salud que se presumen agravadas conforme a lo dispuesto por el numeral 339 del ordenamiento en cita.

En lo que se refiere a los delitos de comisin por omisin, debemos entender que la causa de la causa, es causa de lo causado; por lo tanto, si la transgresin de la norma prohibitiva tiene su
1

Celestino Porte Petit, Apuntamientos de la parte general de Derecho Penal, pp.

305, 306.

origen en la inobservancia de una norma dispositiva, existe tambin un nexo causal, basado en la conducta negativa del agente con el resultado material producido. En conclusin: La causalidad en la omisin impropia debe construirse necesariamente con referencia a la propia omisin y no en la accin esperada que convierte el no hacer en relevante para el Derecho. 2

ELEMENTOS:

C O N D U C T A

Manifestacin de la voluntad Nexo causal Resultado

ACCIN: hacer, actividad

FORMAS
OMISIN: inactividad

SIMPLE: VIOLACIN DE UNA

NORMA PRECEPTIVA

COMPLEJA O IMPROPIA:
VIOLACIN DE UNA NORMA PRECEPTIVA QUE GENERA LA VIOLACIN DE UNA NORMA PROHIBITIVA

Comportamiento humano voluntario encaminado a un propsito determinado

Hiptesis de ausencia de conducta. Como ya hemos hecho notar anteriormente, corresponde cada elemento positivo del delito su aspecto negativo; en este caso de darse alguna hiptesis de ausencia de conducta el delito no se configurar, mxime si se trata del primer elemento dentro de la prelacin lgica. La ausencia de conducta ha sido definida por Pavn Vasconcelos de la siguiente forma: Hay ausencia de conducta e imposibilidad de integracin del delito, cuando la accin u omisin son involuntarias, o para decirlo con ms propiedad, cuando el movimiento corporal o la inactividad no puede atribuirse al sujeto, no son "suyos" por faltar en ellos la voluntad. 3 Resulta imposible que se pueda integrar una accin u omisin de trascendencia para el derecho cuando slo se da el concurso de la expresin puramente fsica de la conducta sin que intervenga el coeficiente psquico conocido como voluntad. A continuacin trataremos de explicar las distintas causas de ausencia de conducta que la doctrina ha formulado. 4.4.1 Vis maior o fuerza mayor.
2

Francisco Pavn Vasconcelos, op. cit., p. 221. Op. cit., p. 248.

Consiste en una fuerza proveniente de la naturaleza o de los animales que obligan a realizar una actividad al agente. A diferencia de la vis absoluta, la vis maior tiene su origen en una energa o fuerza metahumana. De igual forma, la falta de voluntad en el sujeto activo le exime de la responsabilidad penal, ya que no se puede integrar en este caso la conducta. 4.4.2 Vis absoluta. Considerando como uno de los casos indiscutibles de ausencia de conducta, la vis absoluta supone la inexistencia del elemento volitivo en la conducta, ya que sta tiene su origen en una fuerza fsica, superior e irresistible, proveniente de otro hombre, misma que coloca al agente en una situacin de exclusin de responsabilidad. Si bien es cierto que hay actuacin fsica por parte del sujeto, ello no implica que l est actuando conforme a su voluntad, sino impulsado por una fuerza exterior de superioridad manifiesta, cuya magnitud le impide resistirla. 4.4.3 Movimientos o actos reflejos. El jurista Edmundo Mezger define claramente a los actos reflejos de la siguiente manera: Son los movimientos corporales en los que la excitacin de los nervios motores no est bajo un influjo anmico, sino que es desatada inmediatamente por un estmulo fisiolgico-corporal, esto es, en los que un estmulo, subcorticalmente y sin intervencin de la conciencia, pasa de un sensorio a un centro motor y produce el movimiento. 4 De igual forma la ausencia del movimiento volitivo es lo que nos lleva a considerar a los actos reflejos como una causa de ausencia de conducta. 4.4.4 Otras circunstancias. Por ltimo en lo que concierne a la hiptesis de ausencia de conducta aclararemos que las tres siguientes (sueo, hipnotismo y sonambulismo), son consideradas por algunos autores como causas de inimputabilidad, arguyendo que el sujeto que se encuentra en alguno de los estados descritos en este inciso no se halla dotado de capacidad para querer y entender, analogando la situacin de estos sujetos con la de los alienados. Nosotros hemos preferido considerarlas como causas de ausencia de conducta partiendo de la base de la inexistencia en todas ellas del elemento volitivo, imprescindible e ineludible en la conducta del sujeto, siendo por ende la voluntad, un requisito sine qua non para la configuracin de la conducta. Sueo. Consiste en un estado de descanso del cuerpo considerado normal fisiolgicamente, consistente en la suspensin peridica de las relaciones sensorias y motrices, respecto del mundo exterior, adicionada por un relajamiento de los msculos y la disminucin de varias funciones orgnicas y nerviosas. Pues bien, este estado puede originar movimientos en un sujeto completamente involuntarios, actos involuntarios que a su vez sean constitutivos de un resultado daoso; en virtud de que no se da la conducta al faltar la voluntad, se considera que es inexistente el delito. Sonambulismo. Esta causa de ausencia de conducta guarda cierta semejanza con el sueo, se distingue de ste en que el sujeto activo realiza movimientos corporales inconscientes e involuntarios pero los hace deambulando dormido, es un sueo anormal caracterizado por la ejecucin de actos elaborados de manera automtica.

Edmundo Mezger, op. cit., pp. 215, 216.

De actuar un sujeto bajo dicha circunstancia, no lo hace en un ejercicio volitivo, por lo que no es responsable penalmente. Hipnotismo. El hipnotismo se caracteriza por la supresin artificial de la conciencia o, cuando menos de su disminucin, a travs de la sugestin, lo que establece una necesaria correspondencia psicolgica entre el paciente (hipnotizado) y el hipnotizador. La exclusin del delito se apoya en la ausencia de conducta (accin) y en la hiptesis de causacin de daos por el hipnotizado, a virtud del mandato impuesto por el hipnotizador, la responsabilidad de ste surge como autor mediato, por no ser aqul sino un mero instrumento de ste. 4.4.5 Cdigo Penal vigente. El Cdigo Penal Federal alude en forma genrica y amplia en su artculo 15, fraccin I, a las hiptesis de ausencia de conducta, al decir literalmente lo siguiente: "ART. 15.- El delito se excluye cuando: I.- El hecho se realice sin intervencin de la voluntad del agente;..." Lo anterior nos lleva a confirmar nuestra postura respecto del papel preponderante que corresponde al elemento volitivo en el caso de incurrir en actividad o inactividad constitutivas de delito.

A U S E N C I A D E C O N D U C T A

VIS MAIOR
Fuerza fsica superior e irresistible proveniente de alguna fuerza natural

VIS ABSOLUTA
Fuerza fsica superior e irresistible proveniente de otro hombre

MOVIMIENTOS O ACTOS REFLEJOS

Reacciones originadas en el sistema nervioso del sujeto

OTRAS CAUSAS:
SUEO HIPNOTISMO SONAMBULISMO

Primer aspecto negativo del delito: falta de voluntad por parte del sujeto activo.

Tipicidad.

5.1.1 Concepto. La tipicidad es uno de los elementos esenciales del delito. Consiste en "la adecuacin de la conducta concreta con la descripcin legal formulada en abstracto." 5 Este elemento se deriva para la mayora de los doctrinarios iuspenalistas, del principio constitucional contenido en el artculo 14 de nuestra Carta Magna que a la letra dice: "En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analoga y an por mayora de razn, pena alguna que no est decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata." Para el jurista espaol Jimnez de Asa, la tipicidad "es la exigida correspondencia entre el hecho real y la imagen rectora expresada en la ley en cada especie de infraccin."6 De una manera ms simple y acertada, el maestro Porte Petit seala que la tipicidad consiste "en la adecuacin o conformidad a lo prescrito por el tipo." 7 Esta ltima definicin supone la necesidad de conceptuar al tipo, as como analizar sus diversos elementos 5.1.2 El tipo y sus elementos. El doctor Porte Petit Candaudap nos da una definicin del tipo, hacindolo consistir en lo siguiente: una conducta o hecho descritos por la norma, o en ocasiones, esa mera descripcin objetiva, conteniendo adems segn el caso, elementos normativos o subjetivos o ambos. 8 5.1.2.1 Elementos objetivos. Todos aquellos elementos susceptibles de ser apreciados por el simple conocimiento, teniendo como funcin describir la conducta o hecho materia de imputacin y de responsabilidad penal. 5.1.2.2 Normativos. Supone este tipo de elemento la necesidad de que el juzgador lleve a cabo una valoracin del mismo, ya sea de carcter jurdico o cultural. 5.1.2.3 Subjetivos. Se consideran como tales a los elemento del tipo que se refieren al motivo y al fin de la conducta descrita. 5.1.3 Clasificacin de los delitos en orden al tipo. Al no existir dentro de la doctrina unidad de criterios respecto de la clasificacin de los delitos en orden al tipo, hemos optado por seguir el esquema que acertadamente siguen los maestros Fernando Castellanos Tena y Eduardo Lpez Betancourt: a) Por su composicin: los tipos pueden ser normales y anormales; los primeros son aquellos que realizan una descripcin objetiva (v. gr. violacin), en tanto que los segundos son aquellos tipos en los que su texto hace alusin a valoraciones subjetivas (v. gr. delitos de litigantes). b) Por su ordenacin metodolgica: sern fundamentales cuando sean susceptibles de servir de fundamento a otros tipos (homicidio); especiales, cuando se agreguen otros requisitos al tipo fundamental que subsumen (homicidio en razn del parentesco o relacin); y,

Fernando Castellanos Tena, op cit., p. 167. Citado por Celestino Porte Petit, op. cit., p. 470. Celestino Porte Petit, op. cit., p. 471. Celestino Porte Petit, op. cit., pp. 423, 424.

complementados, cuando al lado del tipo bsico, slo se diferencian de ste por una peculiaridad o circunstancia (310 homicidio cometido en estado de emocin violenta). c) Por su autonoma: Los tipos pueden ser de dos maneras, autnomos o subordinados. Son autnomos cuando el tipo tiene vida por s mismo (lesiones); subordinados, cuando para existir requieren la existencia de otra figura tpica (lesiones en ria). d) Por su formulacin: pueden ser casusticos o amplios. Los primeros prevn una diversidad de hiptesis para su configuracin (v. gr. fraude), en tanto que los segundos describen una hiptesis nica que puede ser ejecutada por cualquier medio comisivo (estupro). e) Por el dao que causan: cuando el tipo tutela los bienes frente a su disminucin o destruccin, se le considera como de dao (delitos contra la libertad y el normal desarrollo psicosexual); y ser de peligro cuando se tutela a un bien contra la simple posibilidad de ser daado (delitos de abandono de personas).

T I P I C I D A D

TIPO
Descripcin objetiva de una conducta antisocial hecha por el legislador

OBJETIVO: descripcin lisa y llana

ELEMENTOS DEL TIPO

NORMATIVO : valoracin jurdico cultural

SUBJETIVO: vinculado al

animus sujeto activo

Perfecta y cabal adecuacin de la conducta al tipo

5.2 Atipicidad. 5.2.1 Concepto. Cuando no se conjuntan todos los elementos que exige el tipo legal para considerar a una conducta como delictuosa, estamos en presencia del aspecto negativo de la tipicidad; siendo ste definido de la siguiente manera: "la atipicidad es la ausencia de la adecuacin de la conducta al tipo." 5.2.2 Causas de atipicidad. A continuacin haremos un breve anlisis de las distintas causas de atipicidad. 5.2.2.1 Falta de calidad o de nmero en el sujeto activo. Para determinados delitos, la ley establece caractersticas especficas para el agente, tal y como ya se ha explicado, excluyendo por tanto de una conducta tipificada a quienes no cumplan con esa cualidad especfica y restringiendo a su vez el campo de posibilidades de la actualizacin del evento antisocial. 5.2.2.2 Falta de calidad o de nmero en el sujeto pasivo. De igual forma, ya puntualizamos que algunos tipos penales imponen la necesidad de que el sujeto pasivo cumpla con algunas caractersticas determinadas, de no presentarse ello, es

imposible la configuracin del ilcito en cuestin. En el delito de violacin impropia (hiptesis del 266, fr. I) se requiere que el sujeto pasivo sea menor de doce aos, lo que constituye una calidad especfica. 5.2.2.3 Falta del objeto material. La falta del objeto que sufre un dao o peligro provocado por la conducta delictuosa, constituye una causa de atipicidad. De no cumplir con esta caracterstica, se dar tambin la atipicidad. 5.2.2.4 Falta del objeto jurdico. A la falta de bien o institucin amparada por la ley, nos encontramos ante una causa de atipicidad, toda vez que el espritu de la norma jurdica debe albergar forzosamente una tutela imprescindible de un bien trascendental para el Derecho. 5.2.2.5 Falta de referencias temporales o espaciales. Algunos tipos penales contienen en su descripcin ciertas referencias al espacio o tiempo en que se ha de realizar la conducta delictiva, de tal forma que, a falta de alguno de esos requisitos, no habr tipicidad. 5.2.2.6 Falta de medios comisivos. Existe en algunos tipos penales la exigencia de que la conducta se lleve a cabo a travs de medios especiales que el mismo tipo considera. 5.2.2.7 Falta de elementos subjetivos. Como ya hemos sealado con anterioridad, los elementos subjetivos son aquellos que se refieren al motivo o al fin del agente, la carencia del elemento subjetivo exigido impide la cabal adecuacin tpica. El sujeto que priva de la vida a su propio hermano, desconociendo que existe dicho vnculo entre ambos, conduce a pensar en una atipicidad de su conducta respecto de la descripcin tpica del artculo 323 del Cdigo Penal Federal, ello no implica que deje de presentarse un evento delictivo, slo que en este caso no hay cabal adecuacin al tipo especial agravado de referencia, siendo inaplicable el mismo. 5.2.3 Ausencia de tipo Se presenta la ausencia de tipo cuando no existe en la ley la descripcin precisa de la conducta considerada como delictiva, es decir, no hay una hiptesis semejante que describa el legislador y por tanto no cabe el llevar a cabo un juicio lgico de tipicidad ya que de antemano la ley no se aproxima hipotticamente a la conducta fctica.

A T I P I C I D A D

FALTA DE CALIDAD O DE NMERO EN EL SUJETO ACTIVO. FALTA DE CALIDAD O DE NMERO EN EL SUJETO PASIVO. FALTA DEL OBJETO MATERIAL. FALTA DEL OBJETO JURDICO. FALTA DE REFERENCIAS TEMPORALES O ESPACIALES. FALTA DE MEDIOS COMISIVOS. FALTA DE ELEMENTOS SUBJETIVOS.

Falta de algn elemento exigido por el tipo AUSENCIA DE TIPO: no existe en la ley la descripcin de la conducta

LA CONDUCTA Y SU AUSENCIA SUMARIO: 1. Cuestin previa sobre la denominacin.2. Concepto de conducta.3. El sujeto de la conducta.4. El problema de las personas morales.5. El sujeto pasivo y el ofendido.6. Objetos del delito.7. La accin stricto sensu y la omisin.8. La accin en la sistemtica finalista.9. Elementos de la accin slricto sensu.10. Elementos de la omisin.II. La causalidad en la accin.12. La causalidad en la omisin.13. Lugar y tiempo de comisin del delito. 14. Ausencia de conducta. 1. CUESTIN PREVIA SOBRE LA DENOMINACIN. El delito es ante todo una conducta humana. Para expresar este elemento del delito se han usado diversas denominaciones: acto, accin, hecho. Luis Jimnez de Asa explica que emplea la palabra "acto" en una amplia acepcin, comprensiva del aspecto positivo "accin" y del negativo "omisin". Nosotros preferimos el trmino conducta; dentro de l se puede incluir correctamente tanto el hacer positivo como el negativo. Dice Radbruch que no es posible subsumir la accin en sentido estricto y la omisin, bajo una de las dos categoras, de la misma manera que no se puede colocar "a" y "no a'' bajo uno de los dos extremos. Dentro del concepto conducta pueden comprenderse la accin y la omisin; es decir, el hacer positivo y el negativo; el actuar y el abstenerse de obrar. Entre nosotros, Porte Petit se muestra partidario de los trminos conducta y hecho para denominar al elemento objetivo del delito: "Pensamos dice no es la conducta nicamente, como muchos expresan, sino tambin el hecho elemento objeti153 153 vo del delito, segn la descripcin del tipo." Cita en apoyo de su punto de vista las opiniones de Cavallo y Battaglini; para el primero, el hecho "en sentido tcnico, es el conjunto de los elementos materiales del mismo que realiza la lesin o el peligro a un inters penalmente protegido" y para el segundo, el hecho "en sentido propio, es solamente el hecho material, que comprende la accin y el resultado".1 Segn esta terminologa, a veces el elemento objetivo del delito es la conducta (si el tipo legal describe simplemente una accin o una omisin), y otras, hecho, cuando la ley requiere (adems de la accin o de la omisin) la produccin de un resultado material, unido por un nexo causal. Si el delito es de mera actividad o inactividad, debe hablarse de conducta; de hecho, cuando el delito es de resultado material, segn la hiptesis tpica. As, pues, el citado profesor Porte Petit distingue la conducta del hecho; ste se compone de una conducta, un resultado y un nexo causal. La sola conducta agota el elemento objetivo del delito cuando por s misma llena el tipo, como sucede en los llamados delitos de mera actividad (o en los de simple omisin), carentes de un resultado material. La conducta es un elemento del hecho cuando, segn la descripcin del tipo, precisa una mutacin en el mundo exterior, es decir, un resultado material. Por nuestra parte no hay inconveniente en aceptar el empleo de ambos trminos conducta y hecho, advirticndo, sin embargo que, en el lenguaje ordinario, por hecho se entiende lo ocurrido o acaecido, e indudablemente el actuar humano (con o sin resultado material), por efectuarse en el escenario del mundo es, desde este punto de vista, un hecho. Tambin los fenmenos naturales son hechos? Mas si convencionalmcnte se habla de hecho para designar la conducta, el resultado y su necesario nexo causal, y

del vocablo conducta cuando el tipo slo exige un acto o una omisin, la distincin nos parece til. Desde luego, nicamente existe el nexo causal en los ilcitos de resultado material; los de simple actividad (o inactividad) comportan slo, resultado jurdico. Programa de la Parte General del Derecho Penal, pg. 160, Mxico, 959. 2 En la Teora del Derecho se entiende por hechos jurdicos los acontecimientos a los cuale el Derecho atribuye ciertas consecuencias. Desde esu referencia, todo delito es un hecho jurdico. 154 154 Ahora bien, el elemento objetivo puede presentar las formas de accin, omisin y comisin por omisin. Mientras la accin se integra mediante una actividad (ejecucin) voluntaria (concepcin y decisin), la omisin y la comisin por omisin se conforman por una inactividad, diferencindose en que en la omisin hay violacin de un deber jurdico de obrar, en tanto en la comisin por omisin se violan dos deberes jurdicos, uno de obrar y otro de abstenerse. 2. CONCEPTO DE CONDUCTA. La conducta es el comportamiento humano voluntario, positivo o negativo, encaminado a un propsito. (Ya se ver cmo, en los llamados delitos de olvido, surge el problema de saber:si existe o no la voluntad de la omisin.) 3. EL SUJETO DE LA CONDUCTA. Slo la conducta humana tiene relevancia para el Derecho Penal. El acto y la omisin deben corresponder al hombre, porque nicamente es posible sujeto activo de las infracciones penales; es el nico ser capaz de voluntariedad. Este principio, indiscutible en nuestro tiempo, careca de validez en otras pocas. Segn ensea la historia, antao se consider a los animales como delincuentes, distinguindose tres perodos o etapas: fetichismo (se humanizaba a los animales equiparndolos a las personas); simbolismo (se entenda que los animales no delinquan pero se les castigaba para impresionar); y, por ltimo, solamente se sanciona al propietario del animal daoso. Por su falta de definicin sexual, fue quemado vivo en 1474, en Basilea, el gallo a quien se atribuia haber puesto un huevo. Recurdese el proceso instaurado en Europa al papagayo que gritaba "viva el rey", contraviniendo las ideas de la triunfante revolucin. 4. EL PROBLEMA DE LAS PERSONAS MORALES. En la actualidad es unime el pensamiento en el sentido de que scio las personas fsicas pueden delinquir, mas est en pie el problema de si las personas morales o jurdicas son o no responsables ante el Derecho Penal. Mientras unos autores estn convencidos de la responsabilidad de las personas morales, otros la niegan de manera categrica. Nosotros estimamos que las personas jur155 155 dicas no pueden ser sujetos activos del delito por carecer de voluntad propia, independiente de la de sus miembros, razn por la cual faltara el elemento conducta, bsico para la existencia del delito.* El artculo once del Cdigo Penal del Distrito, establece que cuando algn miembro o representante de una persona jurdica, cometa un delito con los medios para tal efecto proporcionados por la misma entidad, de modo que resulte cometido a nombre o bajo el amparo de la sociedad o en beneficio de ella, el juez podr decretar la suspensin de la agrupacin o su disolucin si fuera necesario para

la seguridad pblica. Del propio precepto se desprende claramente que quien comete el delito es un miem-bro o representante, es decir, una persona fsica y no la moral, Por otra parte, si varios o todos los socios convienen en ejecutar el delito o intervienen en l en alguna forma, se estar en presencia de un caso de participacin o codclincuencia de personas reales. Villalobos al respecto escribe: "Se ha llegado a pretender, con apariencia lgica, que supuesto que la ley autoriza la imposicin de penas a la persona jurdica, es claro que considera * En el Proyecto de Cdigo Penal Tipo de 1963, confeccionado con motivo del acuerdo tomado en el Segundo Congreso Nacional de Procurado res de Justicia, se acepta que las personas morales delinquen. En la Exposi cin de Motivos se dice: "Admitiendo que la Voluntad colectiva' se asienta 'en la voluntad individual de sus miembros', las sociedades pueden incurrir en lcitos penales, establecindose en ocasiones un nexo de atribuibilidad de la infraccin delictuosa a la persona jurdica." El artculo 32 establece: "Cuando una persona jurdica colectiva, con excepcin de las instituciones del Estado, facilite los medios para la comisin de un delito, de modo que ste resulte cometido a nombre o bajo el amparo de la representacin social o en beneficio de ella, el juez con audiencia del representante legal de la misma, impondr en la' sentencia las sanciones previstas por este Cdigo, sin perjuicio de la responsabilidad individual por el delito cometido." Ad virtase que se reconoce la responsabilidad personal de los integrantes de las empresas, segn la parte final del precepto. A nuestro juicio hubiera sido preferible seguir el sistema del Proyecto de Cdigo Penal de 1950, en cuya Exposicin de Motivos se lee: "La Comisin reconoce que las personas jur dicas no son sujetos activos del delito...... al mismo tiempo, se ha considerado conveniente establecer la posibilidad de imponerles las sanciones que las leyes autoricen, con independencia de la responsabilidad personal." En esta forma, sin negar que slo la persona fsica delinque, por ser ella nicamen te, sujeto de voluntad psquica, es dable adoptar las medidas defensivas correspondientes, sin necesidad de admitir la comisin delictuosa por parte de las mencionadas personas jurdicas colectivas, pues carecen de voluntad real. 156 156 a sta como responsable. La verdad es que, tomando en conjunto los trminos de la disposicin y si se admitiera que se impone la sancin a la sociedad, lo nico que resultara sera un precepto absurdo y anticonstitucional (Arts. 14, 16, 19 y 20 de la Constitucin) pues en resumen se prevendra en l que, cuando delinca una persona (el miembro o representante de una sociedad) se sancione a otra (la corporacin)." 3 Como opinin en contrario puede citarse la del profesor Car los Franco Sodi, para quien de conformidad con el artculo 13 del Cdigo Penal, las sociedades resultan prestando auxilio o cooperacin a sus miembros en la comisin de un delito que, adems, a ellas aprovecha y por lo mismo la responsabilidad pe nal de las personas morales sin duda existe en nuestro Derecho positivo, pues de acuerdo con el mencionado precepto, son res ponsables de los delitos no slo los autores materiales e intelec

tuales, sino quienes prestan auxilio o cooperacin de cualquier especie.4 ' Para Francisco Gonzlez de la Vega, el artculo 11 del Cdigo Penal apenas contiene una apariencia de responsabilidad co-Iccliva, pero no contrara la tesis de que nicamente las personas fsicas pueden ser sujetos activos del delito, pues la redaccin dd mismo precepto indica en forma clara que es algn miembro o representante de la sociedad quien comete el delito; las sanciones establecidas, ms que de penas, tienen el carcter de medidas de seguridad a simple ttulo preventivo de nuevas actividades criminales.5 Como hemos dicho, compartimos la opinin de que las personas morales no pueden delinquir; sin embargo, indiscutiblemente constituyen sujetos pasivos del delito como las personas fsicas, en especial tratndose de infracciones penales de tipo patrimonial y contra el honor; tambin el Estado puede ser sujeto pasivo del delito y, de hecho, lo es la sociedad misma. 5. EL SUJETO PASIVO Y EL OFENDIDO. El sujeto pasivo del delito es el titular del derecho violado y jurdicamente protegido por la norma. El ofendido es la persona que resiente el dao 3 Derecho Penal Mexicano, pg. 273, 3* edicin, Porra, 1975. 4 Nociones de Derecho Penal, pg. 65, 2* edicin, Botas, 1950. 5 Cdigo Penal Comentado, pg. 81, Mxico, 1939. 157 157 causado por la infraccin penal. Generalmente hay coincidencia entre el sujeto pasivo y el ofendido, pero a veces se trata de personas diferentes; tal ocurre en el delito de homicidio, en donde el sujeto pasivo o vctima es el individuo a quien se ha privado de la vida, mientras los ofendidos son los familiares del occiso. 6. OBJETOS DEL DELITO. Los autores distinguen entre ob jeto material y objeto jurdico del delito. El objeto material lo constituye la persona o cosa sobre quien recae el dao o peligro; la persona o cosa sobre la que se concreta la accin delictuosa. El objeto jurdico es el bien protegido por la ley y que el hecho o la omisin criminal lesionan. Segn Franco Sodi el objeto ju rdico es la norma que se viola, en tanto para Villalobos,7 es el bien o la institucin amparada por la ley y afectada por el deli to; con tal afirmacin estamos de acuerdo, ya que en los delitos, por ejemplo, de homicidio, de robo y de rapto, los intereses pro tegidos son la vida, la propiedad y la libertad, valores constituti vos del objeto jurdico de tales infracciones penales. 7. LA ACCIN "STRICTO SENSU" Y LA OMISIN. HemOS expresado que la conducta (llamada tambin acto o accin, lato sensu), puede manifestarse mediante haceres positivos o negativos; es decir, por actos o por abstenciones. El acto o la accin, stricto sensu, es todo hecho humano voluntario, todo movimiento voluntario del organismo humano capaz de modificar el mundo exterior o de poner en peligro dicha modificacin. Segn Cuello Caln, la accin, en sentido estricto, es el movimiento corporal voluntario encaminado a la produccin de un resultado consistente en la modificacin del mundo exterior o en el peligro de que se produzca.8 Para Eugenio Florin, la accin es un movimiento del cuerpo humano que se desarrolla en el mundo exterior y por esto determina una variacin, aun cuando sea ligera o imperceptible.* La omisin, en cambio, radica en un abstenerse de obrar, simplemente en una abstencin; en dejar de hacer lo que se

158 158 debe ejecutar. La omisin es una forma negativa de la accin. Nuestro Cdigo Penal vigente establece en el prrafo segundo del artculo 7: "En los delitos de resultado material tambin ser atribuible el resultado tpico producido al que omita impedirlo, si ste tenia el deber jurdico de evitarlo. En estos casos se considerar que el resultado es consecuencia de una conducta omisiva, cuando se determine que el que omite impedirlo tenia el deber de actuar para ello, derivado de una ley, de un contrato o de su propio actuar precedente." Este prrafo segundo, se refiere a la llamada posicin de ga- rante, dentro de la concepcin finalista, ya que como el propio precepto seala, no basta con la omisin que origina un resul tado tpico; es preciso que el sujeto tenga la obligacin de im pedir la produccin del hecho punible; ese deber es derivado de una ley, de un contrato o de su propio actuar precedente. Esta obligacin especial convierte al sujeto en garante de que el resultado no se producir. j La adicin al artculo 7, obedece al cumplimiento del princi pio de legalidad, regula con precisin la figura de la omisin impropia, en virtud de que se habla planteado con frecuencia, por la doctrina, que se violaba la rhencionada garanta, porque esa forma de realizacin del comportamiento humano no estaba descrita en la ley. ' Segn Cuello Caln, la omisin consiste en una inactividad voluntaria cuando la Ley Penal impone el deber de ejecutar un hecho determinado.10 Para Sebastin Soler, el delincuente puede violar la ley sin que un solo msculo de su cuerpo se contraiga, por medio de una omisin o abstencin." Segn Eusebio Gmez, son delitos de omisin aquellos en los que las condiciones de donde deriva su resultado reconocen, como base determinante, la falta de observancia por parte del sujeto de un precepto obligatorio.12 En los delitos de accin se hace lo prohibido, en los de omisin se deja de hacer lo mandado expresamente. En los de accin se infringe una ley prohibitiva y en los de omisin una dispositiva. Dentro de la omisin debe distinguirse la omisin simple u omisin propia de la comisin por omisin u omisin impropia. 159 159 Porte Petit estima como elementos de la omisin propia: a) Voluntad, o no voluntad (delitos de olvido); b) Inactividad, y c) Deber jurdico de obrar, con una consecuencia consistente en un resultado tpico. Afirma que la omisin simple "consiste en un no hacer, voluntario o culposo, violando una norma preceptiva, produciendo un resultado tpico." Kn la comisin por omisin hay una doble violacin de deberes; de obrar y de abstenerse, y por ello se infringen dos normas: una preceptiva y otra prohibitiva. "Existe un delito de comisin por omisin, cuando se produce un resultado tpico y material, por un no hacer, voluntario o culposo (delitos de olvido) violando una norma preceptiva (penal o de otra rama del Derecho) y una norma prohibitiva."14 Como se ha explicado en el capitulo anterior, en los delitos de simple omisin el tipo se colma con la falta de una actividad jurdicamente ordenada, sin requerir de resultado material alguno. En cambio, en los de comisin por omisin (impropios delitos de

omisin), es necesario un resultado material, una mutacin en el mundo exterior mediante no hacer lo que el Derecho ordena. Por eso quienes emplean los trminos conducta y hecho para designar el elemento objetivo del delito, afirman que en la omisin propia o simple, tal elemento es slo la conducta, en tanto en los delitos de comisin por omisin se trata de un hecho (conducta, resultado y nexo causal). En la omisin simple slo se viola la norma que ordena, porque el agente no hace lo mandado; en la comisin por omisin infrngense dos normas: la dispositiva (que impone el deber de obrar) y la prohibitiva (que sanciona la causacin del resultado material penalmente tipificado). La omisin propia slo comporta resultado jurdico; la impropia uno jurdico y otro material, sensorialmente perceptible. En los delitos de omisin simple el tipo se llena con la inactividad; en los de comisin por omisin cuando por la inactividad emerge el resultado material. En los llamados delitos de olvido, para algunos autores la omisin no es voluntaria; segn otros hay voluntad no consciente. El maestro Mariano Jimnez Huerta dice: "En los delitos de olvido hay voluntad, pues basta la voluntad de la conducta diversa."15 Explica que en algunos casos no es querida la n .PORTE PETIT, Programa, pg. 162. 14 PORTE PETIT, Programa, pg. 175. 15 Panorama del Delito, pg. 54, Imprenta Universitaria. 160 160 inactividad corprea, por faltar en el instante dado la voluntad; sin embargo, es voluntaria la conducta antecedente productora del estado de inactividad. Para nosotros el olvido slo integra delito si el autor no procur, por falta de cuidado o diligencia, recordar la accin debida; por ello a tales delitos se les considera siempre como culposos (imprudenciales, segn anterior terminologa de nuestra ley) e indudablemente no est ausente el factor volitivo. 8. I.A ACCIN EN LA SISTEMTICA FINALISTA. Para esta concepcin, la accin humana no es un mero proceso causal, de ser asi, la accin humana se confundira con los fenmenos de la naturaleza; la accin del hombre es cualitativamente distinta a los acontecimientos naturales; la accin humana se distingue por su finalidad, el comportamiento humano es un actuar dirigido a la realizacin de un propsito, el propsito de la accin permite al hombre so-bredeterminar el proceso causal, y como consecuencia anticipa en su pensamiento una meta determinada, y apartir de esa determinacin, el hombre dispone de los elementos y medios necesarios para la consecucin de una finalidad. El sistema tradicional no desconoce el carcter finalista de la accin, es decir, la accin del hombre est encaminada a un propsito; ste como un aspecto subjetivo segn el finalismo, se encuentra dividido en el siste-m'a tradicional, pues se concibe a la accin como un proceso causal "ciego", dejando a la culpabilidad la valoracin de la intencionalidad de la accin. El finalismo considera que la accin humana no es un proceso causal simple, sino que adems tiene como parte esencial a la voluntad. Es asi como la voluntad forma parte de la accin humana, concluyendo que la causalidad es ciega, la finalidad vidente. Dentro de la concepcin finalista, se llama accin a todo comportamiento dependiente de la voluntad humana. Slo el acto voluntario puede ser penalmente relevante. La voluntad implica, sin

embargo, siempre una finalidad. No se concibe un acto de voluntad que no vaya dirigido a una fin. El contenido de la voluntad es siempre algo que se quiere alcanzar, es decir, un fin. De ah que la accin humana regida por la voluntad sea siempre una accin final, una accin dirigida a la consecucin de un fin. La accin es el ejercicio de la actividad final." HANS WRLZEL, Derecho Penal Alemn, Parle General, 11" Edicin, 4" Edicin Castellana, Editorial Jurdica de Chile, Chile, 1997, pgs. 39 y ss. 161 161 En la sistemtica finalista, la direccin final de la accin se realiza en dos fases: interna y externa. a) En la fase interna, la cual sucede en la esfera del pensamiento del autor, inicialmente se propone la realizacin de un fin; la seleccin de los medios para alcanzar el fin propuesto, la consideracin de los efectos secundarios, los medios seleccionados y la consecucin del fin. b) En la fase externa, el autor procede a la realizacin en el mundo externo de lo planeado en la fase interna; pone en marcha el proceso causal impregnado de finalidad, procurando alcanzar la meta propuesta. La valoracin penal se verifica en cualquiera de las fases de la accin, una vez que se ha materializado en el mundo exterior. Puede darse el caso de que la finalidad propuesta sea irrelevante para el derecho penal y no lo sean los medios empleados o los efectos secundarios. 9. ELEMENTOS DE LA ACCIN. Celestino Porte Petit escribe: "Generalmente se sealan como elementos de la accin: una manifestacin de voluntad, un resultado y una relacin de causalidad... La manifestacin de voluntad la refieren los autores a la cenducta y no al resultado. Por ejemplo, Soler afirma que el estudio de esa relacin no forma parte de la teora de la accin, sino de la culpabilidad. Welzel subraya que la accin humana es, por lo tanto, un acontecimiento 'finalista' y no solamente 'causa'; que la finalidad es 'vidente'; la causalidad es 'ciega'. En efecto, la conducta, en Derecho Penal, no puede entenderse sino como conducta culpable. Por tanto, abarca: querer la conducta y el resultado; de no ser as, estaramos aceptando un concepto de conducta limitada a querer nicamente el comportamiento corporal..."."1 Para Cuello Caln, los elementos de la accin son: un acto de voluntad y una actividad corporal. Luis Jimnez de Asa estima que son tres: manifestacin de voluntad, resultado y relacin de causalidad. Para Edmundo Mezger en la accin se encuentran los siguientes elementos: un querer del agente, un hacer del agente y una relacin de causalidad entre el querer y el hacer. Existen varios criterios con respecto a si la relacin de causalidad y el resultado deben o no ser considerados dentro de la accin.- La razn de esa divergencia radica exclusivamente, a 162 162 nuestro juicio, en el uso de una terminologa variada; si al elemento objetivo se le denomina accin, evidentemente en ella se incluye ttmto el resultado como el nexo causal, dada la amplitud otorgada a dicho trmino; lo mismo cabe decir, respecto a otros, tales como acto, conducta y hecho. Por eso Porte Petit habla de conducta o hecho; para l la primera no incluye un resultado material, mientras el

segundo abarca tanto a la propia conducta como al resultado y al nexo de causalidad cuando el tipo particular requiere una mutacin del mundo exterior.17 10. ELEMENTOS DE LA OMISIN. Como en la accin, en la omisin existe una manifestacin de voluntad que se traduce en un no actuar; concluyese, en consecuencia, que los elementos de la omisin son: a) Voluntad (tambin en los delitos de olvido, pues como dijimos, en ellos se aprecia, a nuestro juicio, el factor volitivo); y, b) Inactividad. La voluntad encamnase a no efectuar la accin ordenada por el Derecho. La inactividad est ntimamente ligada al otro elemento, al psicolgico, habida cuenta de que el sujeto se abstiene de efectuar el acto a cuya realizacin estaba obligado. Con razn para Franz Von Liszt," en la omisin la manifestacin de voluntad consiste en no ejecutar, voluntariamente, el movimiento corporal que debiera haberse efectuado. Precisa la existencia del deber jurdico de obrar, porque como expresa el autor alemn citado, la omisin del grito de alarma de un guardia agarrotado por unos bandidos, o acometido de un desmayo, no es una omisin en el sentido del Derecho Penal; no hay voluntariedad en la conducta inactiva. Los dos elementos mencionados (voluntad e inactividad) aparecen tanto en la omisin simple como en la comisin por omisin, mas en sta emergen otros dos factores, a saber: Un resultado material (tpico) y una relacin de causalidad entre dicho resultado y la abstencin. Cualquiera que sea el resultado de la omisin, debe constituir una figura de delito prevista en la ley." Siempre hay un resultado jurdico; en la comisin por emisin hay, adems, uno material. En la comisin por omisin, como lo dejamos apuntado con anterioridad, la manifestacin de voluntad se traduce, al igual 17 Vase el nmero I de este capitulo, ltimo prrafo. 18 Tratado de Derecho Penal, pg. 79, 3* edicin en espaol, Reus, Madrid. i CUELLO CALN, op. cit., t. I, pg. 274. 163 163 que en la omisin simple, en un no obrar teniendo obligaciAn de hacerlo, pero violndose no slo la norma preceptiva sino, tambin, una prohibitiva, por cuanto manda abstenerse de producir el resultado tpico y material. 11. LA RELACIN DE CAUSALIDAD EN LA ACCIN. Entre la conducta y el resultado ha de existir una relacin causal; es decir, el resultado debe tener como causa un hacer del agente, una conducta positiva. Por supuesto, slo tiene sentido estudiar la relacin de causalidad en los delitos en los cuales el tipo exige una mutacin en el mundo externo, a cuyo elemento objetivo el profesor Porte Petit, como hemos dicho, le denomina "hecho". Serio problema es el de determinar cules actividades humanas deben ser tenidas como causas del resultado. Al respecto se han elaborado numerosas teoras advirtindose dos corrientes: general izadora una e individualizadora la otra. Segn la primera, todas las condiciones productoras del resultado considrense causa del mismo. De acuerdo con la doctrina individualizadora, debe ser tomada en cuenta, de entre todas las condiciones, una de ellas en atencin a factores de tiempo, calidad o cantidad. Teora de la equivalencia de las condiciones. Segn esta tesis generalizadora, debida a Von Buri, tambin conocida como de la conditio sine qua non, todas las condiciones productoras del

resultado con equivalentes y por ende, todas son su causa. Antes de que una de las condiciones, sea cualquiera, se asocie a las dems, todas son ineficaces para la produccin del resultado; ste surge por la suma de ellas; luego cada una es causa de toda la consecuencia y por ende con respecto a sta tienen el mismo valor. La concepcin de la teora de la equivalencia o de la conditio sine qua non, es intachable desde el punto de vista lgico; pero -"* ha sido criticada en el campo netamente jurdico, considerndose indispensable restringirla en su aplicacin. Para Carlos Binding, si la teora tuviera esa importancia en el orden penal, deban castigarse como coautores en el delito de adulterio; no slo a la mujer casada que cohabita con varn que no es su marido y a quien yace con ella, sino al carpintero constructor de la cama.20 Para evitar tales excesos se ha pretendido limitarla mediante la aplicacin de correctivos. Asi, algunos autores, como Antoli164 164 sei, buscan en la culpabilidad el correctivo de la teora de la equivalencia de las condiciones; pues para ser un sujeto responsable, no basta la comprobacin del nexo de causalidad, sino que precisa verificar si actu con dolo o culpa. Para otros, en el caso de una accin dolosa no se requiere retroceder en busca de otras acciones, por existir en la ley una prohibicin del retroceso en la investigacin de los antecedentes. Singular es, a nuestro juicio, la posicin adoptada por Celestino Porte Petit al afirmar: "La relacin de causalidad, es el nexo que existe entre un elemento del hecho (conducta) y una consecuencia de la misma conducta: resultado. Por tanto, el estudio debe realizarse en el elemento objetivo del delito, independientemente de cualquier otra consideracin. Es decir, debe comprobarse para dar por existente 'el hecho', elemento del delito, una conducta, resultado y relacin de causalidad. En otros trminos, con el estudio del elemento 'hecho' se resuelve., nicamente el problema de la causalidad material; es el estricto cometido de la teora del elemento objetivo del delito y no otro: comprobar el nexo psicolgico entre el sujeto y la conducta y el nexo naturalstico entre la misma conducta y el resultado (consecuencia o efecto). Pero para ser un sujeto responsable, no basta el nexo naturalstico, es decir, que exista una relacin causal entre la conducta y el resultado, sino adems, comprobar la relacin psicolgica entre el sujeto y el resultado, que es funcin de la culpabilidad y constituye un elemento del delito. As pues, una vez que se comprueben los elementos del hecho y, por lo tanto, la relacin causal, es necesario comprobar los dems elementos del delito hasta llegar a la culpabilidad. Por ello, no podemos admitir que la culpabilidad constituya un correctivo en la teora de la equivalencia de las condiciones; no puede ser correctivo lo que es elemento, o sea aquello indispensable para la existencia del delito, pues en todo caso habra la misma razn para llamar correctivo a los restantes elementos del delito".21 En concreto, la teora de la equivalencia, al ser acertada desde el punto de vista fsico y lgico, lo es tambin en el campo jurdico, sin necesidad de correctivos; basta tener presente que la sola aparicin de un resultado tpico no es delito; se requieren los dems elementos esenciales integradores del ilcito penal. La corriente individualizadora se presenta con diversos aspectos, emergen, por tanto, diferentes directrices: 21 Programa, pg. 190. 20 Citado por JIMNEZ DE ASA, La Ley y el Delito, pg. 279, Ediciones A. 165

165 Teora de la ltima condicin, de la causa prxima, o de la causa inmediata. Con un criterio temporal. Ortmann sostiene que entre las causas productoras del resultado, slo es relevante la ltima, es decir, la ms cercana al resultado. Es inadmisible esta tendencia, habida cuenta de que niega valor a las dems concausas y los especialistas estn acordes en que el Derecho tambin atribuye el resultado tpico a quien puso en movimiento un antecedente que no es el ltimo factor, inmediato a la produccin del evento. Teora de la condicin ms eficaz. Creada por Birkmeyer, para esta teora slo es causa del resultado aquella condicin que en la pugna de las diversas fuerzas antagnicas tenga una eficacia preponderante (criterio cuantitativo). Constituye una limitacin a la de la equivalencia de las condiciones, pero su carcter individualizador la hace inaceptable al negar, con exclusin de las otras condiciones, la eficacia de las concausas y por ende la participacin en el delito. Teora de la adecuacin o de la causalidad adecuada. nicamente considera como verdadera causa del resultado la condicin normalmente adecuada para producirlo (criterio cualitativo). L& causa es normalmente adecuada cuando dicho resultado surge segn lo normal y corriente de la vida. Si el resultado se aparta de lo comn no hay relacin de causalidad entre l y la conducta. Von Bar empieza por distinguir entre condicin y causa, sta es slo la que produce, por ser idnea, regularmente el resultado. De las teoras examinadas y de otras ms que se han elaborado, tales como la de la prevalencia o del equilibrio de Bin-ding, de la causa eficiente o de la causalidad de Stoppato, de la causa tpica de Ranieri y de la causalidad jurdica de Maggiore, la de la equivalencia de las condiciones es para nosotros la acertada, por su carcter general, al reconocer a las concausas la naturaleza de condiciones y resolver satisfactoriamente el problema de la participacin, pero teniendo en cuenta, claro est, lo dicho en los prrafos precedentes.22 Teora de la imputacin objetiva. En los delitos de resultado material se precisa, adems de la accin, la produccin de 22 A pesar de que una condicin sea causa del resultado en el orden lgico o natural, la conducta de quien la aport puede no ser delictuosa, si est ausente algn elemento esencial del delito. No obstante, repetimos, que el sujeto sea causa del resultado en el mundo de la fsica y de la lgica, su carcter de autor de un delito depender de la conjuncin de todos los elementos integrantes del ilcito pcnah 166 166 aqul; el legislador exige una relacin de causalidad entre la accin y el efecto, que permite, ya en el mbito objetivo, la imputacin del resultado producido al autor de la accin que lo produjo, con base en el rol social del agente, ste genera una expectativa de que reaccionar para que el resultado no se produzca. Para el finalismo la relacin se denomina imputacin objetiva del resultado al autor de la accin. 12. LA CAUSALIDAD EN LOS DELITOS DE OMISIN. Huelga hacer notar que como en los delitos de simple omisin no emerge resultado material alguno, en ellos no es dable ocuparse de la relacin causal (slo comportan resultado jurdico). nicamente en los de comisin por omisin existe nexo de causa a efecto, porque producen un cambio en el mundo exterior (material) adems del resultado jurdico. El problema de la causalidad se agudiza en los delitos de comisin por

omisin. Se dice que si la omisin consiste en un no hacer, a quien nada hace no se le puede exigir responsabilidad alguna; de la nada, nada puede resultar. Cmo puede surgir un algo de la nada...? Para Sebastin Soler la mera abstencin causal se transforma en omisin causal y punible cuando el acto que hubiera evitado el resultado era jurdicamente exigible. Segn el penalista argentino, ese deber de obrar subsiste en tres casos diferentes: cuando emana de un precepto jurdico especfico; si existe una obligacin especialmente contrada a ese fin y, por ltimo, cuando un acto precedente impone esa obligacin.23 Ignacio Villalobos estima que el no hacer es precisamente la causa del resultado en el sentido valorativo del Derecho. Si de acuerdo con la organizacin social el hijo puede esperar las atenciones y los cuidados de sus padres, el abandono de un menor (omisin o falta de esos cuidados debidos), es la causa de los peligros y daos consiguientes, pues la voluntad del agente manifestada por un acto negativo, no prestando los auxilios y las atenciones debidas, es lo que altera el orden jurdico preestablecido y, al suprimir las soluciones arregladas para un estado de indefensin propia, hacen renacer todos los peligros inherentes a tal situacin. Si se suprime en la mente esa omisin de cuidados y se suponen prestados stos conforme a las normas de la organi-zacin social, el resultado desaparecer tambin.24 2) p. cil., t. I, pg. 341. 24 Derecho Penal Mexicano, pg. 256, 3* edicin, Porra, 1975. 167 167 Para Edmundo Mezger la clave del problema es la accin esperada, Hubiera sido impedido el resultado que el Derecho desaprueba, por la accin esperada? Cuando esta pregunta se responde afirmativamente, la omisin es causal en orden al resultado.: Kn otras palabras, para Mezger la cuestin se resuelve si in mente imaginamos ejecutado el acto omitido; si subsiste el resultado, la abstencin no ser su causa; slo adquirir tal carcter si en nuestra imaginacin, supuesta la realizacin del acto, desaparece el resultado. 13. LUGAR Y TIEMPO DE COMISIN DEL DELITO. En la mayora de los casos, la actividad o la omisin se realizan en el misino lugar en donde se produce el resultado; el tiempo que media entre el hacer o no hacer humanos y su resultado es insignificante y por ello pueden considerarse concomitantes. En ocasiones, sin embargo, la conducta y el resultado no coinciden respecto a lugar y tiempo y es entonces cuando se est en presencia de los llamados delitos a distancia, que dan lugar no slo a problemas sobre aplicacin de la Ley Penal en funcin de dos o ms pases soberanos, sino tambin, dentro del Derecho interno, a cuestiones sobre determinacin de la legislacin aplicable, atento el sistema federal mexicano; as, por ejemplo, la carta calumniosa escrita en Michoacn cuyo destinatario, que radica en Chihuahua, la recibe tres o cuatro das despus de confeccionada. Se cometi el delito en Michoacn y, en consecuencia, deber aplicarse el Cdigo Penal de esta entidad, o bien, en Chihuahua, en cuyo caso ser aplicable su ordenamiento represivo? Se delinqui cuando fue escrita la carta o al enterarse de su contenido el sujeto pasivo? Si un menor de dieciocho aos realiza la conducta, y el resultado surge cuando ya ha cumplido esa edad, se trata de un delincuente o deber sujetrsele a los procedimientos para menores? Para solucionar estos problemas se han elaborado diversas teoras.

Cuello Caln26 seala tres, a saber: a) Teora de la actividad, segn la cual el delito se comete en el lugar y al tiempo de la accin o de la omisin; b) Teora del resultado: de acuerdo con ella el delito se realiza en el lugar y al tiempo de produccin del resultado; y, c) Teora del conjunto o de la 168 168 ubicuidad, para !a cual el delito se comete tanto en el lugar y al tiempo de realizacin de la conducta, como en donde y cuando se produce el resultado. Para Kdmundo Mezger27 "lugar del hecho es todo lugar en el que ha sido realizada alguna parte integrante del hecho tratndose de la actividad corporal del autor o del resultado posterior". Ivl penalista alemn se adhiere a la teora del conjunto o de la ubicuidad, en cuanto a lugar se refiere; con relacin al licmpo, para cuestiones sobre prescripcin, se afilia a la teora del resultado; a la de la actividad, tratndose de determinar la inmutabilidad o inimputabilidad del sujeto. Adems de los criterios anteriores, se han elaborado algunos Iros, como el de la intencin, segn el cual el delito debe tenerse por realizado en el tiempo y lugar en donde subjetivamente el agente lo ubica, y el de la actividad preponderante, que ve en el acto de mayor trascendencia, dentro de la actividad, el medio de determinar el lugar y tiempo de ejecucin del delito. La ausencia de un precepto para resolver este problema en nuestra legislacin penal, ha dado;motivo a adoptar soluciones diversas con relacin a los casos concretos, aunque generalmente se sigue la teora del resultado. El Anteproyecto de Cdigo Penal para el Distrito y Territorios Federales de 1958, acoge, en su artculo 5, la teora de la ubicuidad; expresa: "Para todos los efectos penales, se tendr por cometido el delito en el lugar \ tiempo en que se realicen la conducta o el hecho o se pro-du/ca el resultado". 14. AUSENCIA DE CONDUCTA. En otra parte hemos insistido en que si falta alguno de los elementos esenciales del delito, ste no se integrar; en consecuencia, si la conducta est ausente, evidentemente no habr delito a pesar de las apariencias. Es, pues, la ausencia de conducta uno de los aspectos negativos, o mejor dicho, impeditivos de la formacin de la figura delictiva, por ser la actuacin humana, positiva o negativa, la base indispensable del delito como de todo problema jurdico. Muchos llaman a la conducta soporte naturalstico del ilcito penal. Con referencia al texto original de la fraccin 1 del artculo 15 del Cdigo Penal, decamos que no era indispensable la in169 169 clusin en la ley de todas las formas de excluyentes de responsabilidad por ausencia de conducta, pues cualquier causa capaz de eliminar ese elemento bsico del delito, impedirla la integracin de ste, con independencia de que lo dijera o no el legislador expresamente en el captulo de las eximentes; por ende siempre hemos admitido las excluyentes supralegales por falta de conducta, pues si de acuerdo con el artculo 7 de nuestro Cdigo Penal, delito es el acto u omisin que sancionan Jas leyes penales, en ausencia de conducta (acto u omisin) nada habra que sancionar; pero aun imaginando suprimida la frmula del mencionado articulo, tampoco se integrara el delito por faltar el hacer (o el abstenerse) humano voluntario. Ahora nuestro Ordenamiento positivo, en la reforma a la fraccin 1 del articulo 15, capta todas las

especies de ausencia de conducta, mediante una amplia frmula genrica: "El hecho se realice sin intervencin de la voluntad del agente."21 Una de las causas impeditivas de la integracin del delito por ausencia de conducta, es la llamada vis absoluta, o fuerza fsica exterior irresistible a que se referia la fraccin I del artculo 15 del Cdigo Penal antes de la reforma y que cabe perfectamente en la nueva disposicin transcrita. En el fondo de esta eximente en vano se ha querido encontrar una causa de inimpu-tabilidad; cuando el sujeto se halla compelido por una fuerza de tales caractersticas, puede ser perfectamente imputable, si posee salud y desarrollo mentales para comportarse en el campo jurdico-penal, como persona capaz. Por lo mismo no se trata de una causa de inimputabilidad; la verdadera naturaleza jurdica de esta excluyeme debe buscarse en la falta de conducta. As lo ha venido enseando en nuestra Facultad a partir de 1936 el profesor Villalobos, quien desde entonces ubic certeramente esta causa eliminatoria del elemento objetivo del delito. La aparente conducta, desarrollada como consecuencia de una violencia irresistible, no es una accin humana en el sentido valorativo del Derecho, por no existir la manifestacin de voluntad. Con acierto dice Pacheco que quien as obra no es en ese instante un hombre, sino un mero instrumento.29 Quien es violentado materialmente (no amedrentado, no cohibido, sino 28 . Reforma publicada en el Diario Oficial de 10 de enero de 1994. en vigor el lo. de febrero del mismo ao. 170 170 forzado de hecho) no comete delito, es tan inocente como la espada misma de que un asesino se valiera. No es necesario que la legislacin positiva enumere todas las excluyentes por falta de conducta; cualquier causa capaz de eliminar ese elemento bsico del delito, ser suficiente para impedir la formacin de ste, con independencia de que lo diga o no expresamente el legislador en el captulo de las circunstancias eximentes de responsabilidad penal, segn antes qued explicado. Celestino Porte Petit, antes de la reforma de 1985, afirmaba: "El Cdigo mexicano innecesariamente se refiere a la v/s abso luta o fuerza fsica en la fraccin I del articulo 15, cometiendo el error tcnico de considerarla como excluyeme de res ponsabilidad, cuando constituye un aspecto negativo del delito, hiptesis que queda sintetizada en la' frmula nullum crimen sine adiarie."30 ; La opinin anterior corrobora lo antes expuesto, tanto sobre la fijacin de la verdadera naturaleza jurdica de la vis absoluta, como en relacin a que es irrelevante su inclusin expresa en el Cdigo en el capitulo de las eximentes. Sin embargo, diferimos del parecer del profesor mexicano, nicamente respecto a su afirmacin en el sentido de que la vis absoluta no es excluyeme de responsabilidad; lo es precisamente por eliminar un elemento esencial del delito: la conducta humana. Es unnime el pensamiento, en el sentido de considerar tambin como factores eliminatorios de la conducta a la vis maior (fuerza mayor) y a los movimientos reflejos. Operan, porque su presencia demuestra la falta del elemento volitivo, indispensable para la aparicin de la conducta que, como hemos dicho, es siempre un comportamiento humano voluntario. Slo resta aadir que la v/'.v absoluta y la vis maior difieren por razn de su procedencia; la primera deriva del hombre y la

segunda de la naturaleza, es decir, es energa no humana. Los actos reflejos son movimientos corporales involuntarios (si el sujeto puede controlarlos o por lo menos retardarlos, ya no funcionan como factores negativos del delito). Para algunos penalistas son verdaderos aspectos negativos de la conducta: el sueo, el hipnotismo y el sonambulismo, pues en tales fenmenos psquicos el sujeto realiza la actividad o 171. 4a. edicin. 29 El Cdigo Penal Concordado y Comentado, t. I, 1879. 171 171 inactividad sin voluntad, por hallarse en un estado en el cual su conciencia se encuentra suprimida y han desaparecido las fuerzas inhibitorias. Otros especialistas los sitan entre las causas de inimputabilidad. Segn la autorizada opinin del maestro Ignacio Villalobos, en el sonambulismo s existe conducta, mas falta una verdadera conciencia; el sujeto se rige por imgenes de la subconciencia, provocadas por sensaciones -externas o internas y por estmulos somticos o psquicos; esas imgenes slo producen "una especie de conciencia" no correspondiente a la realidad (inimputabilidad). Sostiene el mismo tratadista, que en el hipnotismo la inimputabilidad deriva del estado que guarda el individuo, en el que se dice hay una "obediencia automtica" hacia el sugestionador, sin que tenga relevancia el argumento, comnmente esgrimido, respecto a que no es posible llevar a cometer un delito a quien siente por l verdadera repugnancia; pero an admitiendo esto, no debe perderse de vista que slo se sanciona a quienes mediante su discernimiento y voluntad comenten el hecho penalmente tipificado y si ste se consuma debido a la sugestin hipntica, por un trastorno funcional de las facultades de conocer y querer, trtase de una inimputabilidad. Para el mismo profesor, el sueo puede dar lugar a una ausencia de conducta, pero tambin, segn el caso, a una adi liberae in causa, cuando el responsable la prev y la consiente al entregarse al sueo. Finalmente admite la posibilidad de que se configure una inimputabilidad, si entre el sueo y la vigilia existe un oscurecimiento de la conciencia y una facilidad de asociacin de la realidad con las ilusiones o alucinaciones onricas, que hagan al sujeto consumar actos mal interpretados y que, por supuesto, resulten tipificados penalmente.31 31 Derecho Penal Mexicano, pgs. 408 y ss. 2* edicin, Porra, 1960. 172 172 TIPICIDAD SUMARIO: I Idea general del tipo y de la tipicidad.2. Definicin 3. Evolucin histrica de la tipicidad4. Funcin de la tipicidad.5. Tipo y tipicidad en el finalismo.6. Clasificacin de los tipos.7. Ausencia de tipo y de tipicidad. 1. IDEA GENERAL DEL TIPO ' Y DE LA TITICIDAD. Hemos insistido en que para la existencia del delito se requiere una conducta o hecho humanos; mas no toda conducta o hecho son delictuosos; precisa, adems, que sean tpicos, antijurdicos y culpables. La tipicidad es uno de los elementas esenciales del delito cuya ausencia impide su configuracin, habida cuenta de que nuestra Constitucin Federal, en su artculo 14, establece cu forma expresa: "En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analoga y aun por mayora de razn, pena alguna que no este decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se

trata", lo cual significa que no existe delito sin tipicidad. No debe confundirse el tipo con la tipicidad. El tipo es la creacin legislativa, la descripcin que el Estado hace de una ronclucta en los preceptos penales. La tipicidad es la adecuacin de una conducta concreta con la descripcin legal formulada en abstracto. Basta que el legislador suprima de la Ley Penal un tipo, para que el delito quede excluido. Hay tipos muy completos, en los cuales se contienen todos los elementos del delito, como ocurre, por ejemplo, en el de allanamiento de morada, en donde es fcil advertir la referencia tpica a la culpabilidad, al aludir a los conceptos "con engaos'', "furtivamente", etc. En este caso y en otros anlogos, es correcto decir que el tipo consiste en la descripcin legal de un delito. 173 173 Sin embargo, en ocasiones la ley limtase a formular la conducta prohibida (u ordenada, en los delitos omisivos); entonces no puede hablarse de descripcin del delito, sino de una parte del mismo. Lo invariable es la descripcin del comportamiento antijurdico (a menos que opere un factor de exclusin del injusto, como la legtima defensa). Con razn el profesor Mariano Jimnez Huerta, en su obra La Tipicidad, define el tipo como el injusto recogido y descrito en la Ley Penal. En concreto: El tipo a veces es la descripcin legal del delito y en ocasiones, la descripcin del elemento objetivo (comportamiento), como sucede en el homicidio, pues segn el Cdigo, lo comete "el que priva de la vida a otro". 2. DEFINICIN DE TIPICFDAD. La tipicidad es el encuadra-miento de una conducta con la descripcin hecha en la ley; la coincidencia del comportamiento con el descrito por el legislador. Es, en suma, la acuacin o adecuacin de un hecho a la hiptesis legislativa. Para Celestino Porte Petit la tipicidad es la adecuacin de la conducta al tipo, que se resume en la frmula nullum crimen sine tipo.1 El tipo es, para muchos, la descripcin de una conducta desprovista de valoracin; Javier Alba Muoz lo considera como descripcin legal de la conducta y del resultado y, por ende, accin y resultado quedan comprendidos en el.2 3. EVOLUCIN HISTRICA DE LA TIPICIDAD. La historia de la tipicidad es, consecuentemente, la historia del tipo. El tipo era considerado antiguamente en Alemania como el conjunto de caracteres integrantes del delito, tanto los objetivos como los subjetivos; esto es, incluyendo el dolo o la culpa. Era lo que para los antiguos escritores espaoles figura de delito. En 1906 aparece en Alemania la doctrina de Beling; considera el tipo como una mera descripcin. Posteriormente Max Ernesto Ma-yer, en su Jaratado de Derecho Penal (1915) asegura que la tipicidad no es meramente descriptiva, sino indiciara de la antijuridicidad. En otras palabras: no toda conducta tpica es antijurdica, pero s toda conducta tpica es indiciara de antiju174 174 ridicidad; en toda conducta tpica hay un principio, una probabilidad de antijuridicidad. El concepto se modifica en Edmundo Mtv.gi-r, para quien el tipo no es simple descripcin de una conducta antijurdica, sino la ratio essendi de la antijuridicidad; es decir, la razn de ser de ella, su real fundamento. No define al delito como conducta tpica, antijurdica y culpable, sino como accin tpicamente antijurdica y culpable. Opinin semejante sustenta en la Argentina Sebastin Soler.

Segn Mezger, "el que acta tpicamente acta tambin antijurdicamente, en tanto no exista una causa de exclusin del injusto. El tipo jurdico-pcnal ... es fundamento real y de validez ("ratio essendi") de la antijuridicidad, aunque a reserva, siempre, de que la accin no aparezca justificada en virtud de una causa especial de exclusin del injusto. ..Si tal ocurre, la accin no es antijurdica, a pesar de su tipicidad".* Coincidimos con Mezger en que la tipicidad es la razn de ser de la antijuricidad; por supuesto, con referencia al ordenamiento positivo, porque siempre hemos sostenido que, desde el punto de vista del proceso formativo del Derecho, la antijuricidad, al contrario, es ratio essendi del tipo, pues el legislador crea las figuras penales por considerar antijurdicos los comportamientos en ellas descritos. En otro giro: La Ley consigna los tipos y conmina con penas las conductas formuladas, por ser opuestas a los valores que el Estado est obligado a tutelar. Antao, siguiendo a Mayer, estimbamos al tipo como la ratio cognoscendi de la antijuricidad; es decir, como indiciario de ella. Sin embargo, al reflexionar sobre los casos en los cuales existe certidumbre de dicha antijuricidad (por no operar causa de justificacin alguna) advertimos que no permanece a manera de mero indicio, sino como absoluta contradiccin al orden jurdico. Por ende, hemos llegado a la conclusin de que asiste razn a Mezger, al observar cmo toda conducta tpica es siempre antijurdica (salvo la presencia de una justificante) por ser en los tipos en donde el legislador establece las prohibiciones y mandatos indispensables para asegurar la vida comunitaria. Slo resta hacer hincapi en que al tiempo de advertir la existencia 175 175 de una justificante, no significa anulacin de la antijuricidad pues sta no existi jams; la conducta, desde su nacimiento, estuvo acorde con el Derecho. Tal sucede, por ejemplo, en la legitima defensa; al descubrirla debe declararse que el comportamiento del agente estuvo justificado siempre. No se torna licito lo que nunca fue contrario al orden jurdico. 4. FUNCIN DE LA TIPICIDAD. Si admitimos que el tipo es la razn de ser de la antijuricidad, hemos de atribuirle un carcter delimitador y de trascendental importancia en el Derecho liberal, por no haber delito sin tipo legal (nuutn crimen sine lege, equivalente a nullum crimen sine tipo). Para Luis Jimnez, de Asa, la tipicidad desempea una funcin predominantemente descriptiva, que singulariza su valor en el concierto de las caractersticas del delito y se relaciona con la antijuricidad por concretarla en el mbito penal. La tipicidad no slo es pieza tcnica. Es, como secuela del principio legalista, garanta de la libertad.4 5. TIPO Y TIPICIDAD EN EL FiNALisMO. Para el finalismo, la tipicidad es el elemento del delito ms relevante; al igual que en el sistema tradicional, la tipicidad es la cualidad que se atribuye a una accin cuando es subsumible al supuesto de hecho de una norma penal, o lo que es lo mismo, adecuacin de la accin (u omisin) al tipo. Welzel plantea, en su sistemtica finalista, que la accin humana se caracteriza por tener siempre una finalidad; el legislador cuando tipifica las acciones delictivas, lo hace pensando, no en un proceso causal simple, sino en un proceso causal regido por la voluntad dirigida a un fin, lo anterior tiene como consecuencia que tanto el dolo

como la culpa, que en el sistema tradicional son formas de culpabilidad, pasan a formar parte del tipo de injusto como elementos subjetivos de ste. Tipo de injusto. Existe relacin estrecha entre la tipicidad y los dems elementos del delito; se habla de tipo de culpabilidad, para designar a los elementos en que sta se fundamenta; se habla del tipo de delito, para designar el conjunto de presupuestos que deben darse para imponer una pena; pero lo correcto es reservar el nombre de tipo para la descripcin conceptual que sirve para describir la accin prohibida en el supuesto de hecho de una norma penal, se habla as, terminolgicamente, de tipo de injusto. 176 176 Como consecuencia de transportar al tipo el dolo y la culpa, el tipo de injusto adquiere una doble vertiente: primera, el lla-mad9 tipo objetivo y segunda, el llamado tipo subjetivo. Tipo de injusto objetivo. Est constituido de todos aquellos elementos de naturaleza objetiva que caracterizan la accin tpi177 177 ca, tales como el autor, la accin, medios y formas de comisin, resultado, objeto material, etc. El profesor alemn Hans Welzel seala que "El tipo objetivo es el ncleo real-objetivo de todo delito. Delito no es solamente mala voluntad, sino mala voluntad que se concreta en un hecho. Fundamento real de todo delito es la objetivizacin de la voluntad en un hecho externo. El hecho externo es por lo tanto, la base de la construccin dogmtica del delito."" Tipo de injusto subjetivo. Se constituye del contenido de la voluntad que rige la accin dirigida a una finalidad; el tipo de injusto subjetivo se divide a su vez en: a) tipo de injusto del delito doloso, est constituido por el dolo, entendindolo simplemente como consecuencia y voluntad de1 realizar el tipo objetivo de un delito; y b) tipo de injusto del delito culposo o imprudente, constituido por la realizacin imprudente de los elementos objetivos de un tipo; la imprudencia se fundamenta en la inobservancia del deber objetivo de cuidado; la diligencia debida, es el punto de partida obligado del tipo de injusto del delito imprudente. Es en la culpa, o sea, la realizacin imprudente de los elementos materiales del delito, donde encontramos uno de los puntos crticos de la concepcin finalista, pues en la accin final no puede acreditarse la imprudencia, por carecer de actuar dirigido a la obtencin del resultado tpico; no podemos hablar de actuar dirigido a un objetivo, pues los efectos secundarios no son el objetivo planteado; un sujeto A tiene el objetivo de ir a su trabajo, este actuar dirigido es lcito e irrelevante para el Derecho Penal; el medio seleccionado para ello es el automvil; adems se plantea los efectos accesorios (trfico, avera mecnica, etc.); el sujeto manejando imprudentemente atropella a un peatn causndole la muerte, este homicidio es un efecto accesorio relevante para el Derecho Penal; dnde est el actuar dirigido?, si la intencin del sujeto es llegar a su trabajo y no cometer un acto delictivo. La doctrina finalista salva este problema sealando que para el caso de los delitos cometidos por culpa, se deber atender a la relacin causal de la conducta con el resultado. 6. CLASIFICACIN DF. LOS TIPOS, a) Normales y anormales. La Ley al establecer los tipos, generalmente se limita a hacer una descripcin objetiva; privar de la vida a otro; pero a veces el

legislador incluye en la descripcin tpica elementos normativos o 178 178 subjetivos. Si las palabras empleadas se refieren a situaciones puramente objetivas, se estar en presencia de un tipo normal. Si se hace necesario establecer una valoracin, ya sea cultural o jurdica, el tipo ser anormal. El homicidio es normal, mientras el estupro es anormal. La diferencia entre tipo normal y tipo anormal estriba en que, mientras el primero slo contiene conceptos puramente objetivos, el segundo describe, adems, situaciones valoradas y subjetivas. Si la ley emplea palabras con un significado apreciable por los sentidos, tales vocablos son elementos objetivos del tipo (cpula en el estupro). Cuando las frases usadas por el legislador tienen un significado tal, que requieran ser valoradas cultural o jurdicamente, constituyen elementos normativos del tipo (cosa ajena mueble, en el robo). Puede la descripcin legal contener conceptos cuyo significado se resuelve en un estado anmico del sujeto y entonces se est en presencia de elementos subjetivos del tipo (engao en el fraude). b) Fundamentales o bsicos. Anota el profesor Mariano Jimnez Huerta* que la naturaleza idntica del bien jurdico tutelado, forja una categora comn, capaz de servir de titulo o rbrica a cada grupo de tipos: "Delitos contra el honor"; "Delitos contra el patrimonio"; etc., etc., constituyendo cada agrupa-miento una familia de delitos. Los tipos bsicos integran la espina dorsal del sistema de la Parte Especial del Cdigo. Para el aludido juspenalista, dentro del cuadro de los delitos contra la vida, es bsico el de homicidio descrito en el artculo 302 de nuestro ordenamiento positivo. Segn Luis Jimnez de Asa, el tipo es bsico cuando tiene plena independencia.6 c) Especiales. Son los formados por el tipo fundamental y otros requisitos, cuya nueva existencia, dice Jimnez de Asa,7 excluye la aplicacin del bsico y obliga a subsumir los hechos bajo el tipo especial (homicidio en razn del parentesco o relacin. Art. 323).8 d) Complementados. Estos tipos se integran con el fundamental y una circunstancia o peculiaridad distinta (homicidio calificado por premeditacin, alevosa, etc). Segn Jimnez Huerta, se diferencian entre s los tipos especiales y complementados, en que los primeros excluyen la aplicacin del tipo bsico y los complementados presuponen su presencia, a la cual se agrega, como aditamento, la norma en donde se contiene la suplementaria circunstancia o peculiaridad. Los especiales y los complementados pueden ser agravados o privilegiados, segn resulte o no un delito de mayor entidad. Asi, s La Tipcidad. pg. 96. Porra, Mxico. 1955. 6 La Ley y el Delito, pg. 325, Ediciones A. Bello, Caracas. 1945. i Op. cil., pg. 326. 8 Op. di., pg. 97. 179 179 el homicidio en razn de parentesco constituye un tipo especial agravado por sancionarse ms severamente, mientras el infanticidio (antes de ser suprimido por reforma del 10 de enero de 1994) era un delito especial privilegiado, por punirse menos enrgicamente que el bsico de homicidio. Fl privar de la vida a otro con alguna de las calificativas: premeditacin, ventaja, etc., integra un homicidio calificado, cuyo tipo resulta ser complementado agravado. El homicidio en ria o duelo puede clasificarse como complementado

privilegiado. e) Autnomos o independientes. Son los que tienen vida propia, sin depender de otro tipo (robo simple). O Subordinados. Dependen de otro tipo. Por su carcter circunstanciado respecto al tipo bsico, siempre autnomo, adquieren vida en razn de ste, al cual no slo complementan, sino se subordinan (homicidio en ria). g) De formulacin casustica. Son aquellos en los cuales el legislador no describe una modalidad nica, sino varias formas de ejecutar el ilcito. Se clasifican en alternativamente formados y acumulativamente formados. En los primeros se prevn dos o ms hiptesis comisivas y el tipo se colma con cualquiera de ellas; as para la tipificacin del adulterio precisa su realizacin en el domicilio conyugal o con escndalo (artculo 273). En los acumulativamente formados se requiere el concurso de todas las hiptesis, como en el delito de usurpacin de funciones (Art. 250-1), en donde el tipo exige dos circunstancias: atribuirse el carcter del funcionario pblico, sin serlo y, adems, ejercer alguna de las funciones de tal. h) De formulacin amplia. A diferencia de los tipos de formulacin casustica, en los de formulacin amplia se describe una hiptesis nica, en donde caben todos los modos de ejecucin, como el apoderamiento, en el robo. Algunos autores llaman a estos tipos "de formulacin libre" por considerar posible que la accin tpica se verifique mediante cualquier medio idneo, al expresar la Ley slo la conducta o el hecho en forma genrica, pudiendo el sujeto activo llegar al mismo resultado por diversas vas, como privar de la vida, en el homicidio. Nos parece impropio hablar de formulacin libre por prestarse a confusiones con las disposiciones dictadas en pases totalitarios, en los cuales se deja al juzgador gran libertad para encuadrar como delictivos, hechos no previstos propiamente. 180 180 i) De dao y de peligro. Si el tipo tutela los bienes frente a su destruccin o disminucin, el tipo se clasifica como de dao (homicidio, fraude); de peligro cuando la tutela penal el tipo, pero no se amolda a l la conducta dada, como en el caso de la cpula con persona mayor de dieciocho aos, obte-niendo su consentimiento mediante engao; el hecho no es tpico por falta de adecuacin exacta a la descripcin legislativa, en donde precisa, para configurarse el delito de estupro, que la ofendida sea menor de dieciocho aos (segn el precepto anterior a la reforma)." En el fondo, en toda atipicidad hay falta de tipo; si un he-cho especfico no encuadra exactamente en el descrito por la ley, respecto de l no existe tipo. Ahora, de manera destacada, nuestro Cdigo Penal se refiere a la ausencia de tipicidad. Se incluy en la fraccin II del artculo 15 relativo a las Causas de Exclusin del Delito, cuando "Se demuestre la inexistencia de alguno de los elementos que integran la descripcin tpica del delito de que se trate." l2 , Las causas de atipicidad pueden reducirse a las siguiente: a) Ausencia de la calidad o del nmero exigido por la Ley en cuanto a los sujetos activos y pasivo; b) si faltan el objeto material o el objeto jurdico; c) Cuando no se dan las referencias temporales o espaciales requeridas en el tipo; d) Al no realizarse el hecho por los medios comisivos especficamente sealados en la Ley; e) si faltan los elementos subjetivos del injusto legalmente exigidos; y, f) por no darse, en su caso, la antijuricidad especial.

En ocasiones el legislador, al describir el comportamiento, se refiere a cierta calidad en el sujeto activo, en el pasivo, o en gal o con escndalo" (Art. 273). Tal criterio nos parece desacertado por no ser verdad, a nuestro juicio, que falte el tipo respectivo: ciertamente el nombre de la infraccin no resulta adecuado, pues no todo adulterio es delictuoso: hubiera sido preferible emplear otra denominacin para no identificar el todo con una de sus partes; pero el tipo se integra con un adulterio realizado en el domicilio conyugal o con escndalo. Carece de solidez la argumentacin relativa a que la Ley no proporciona la definicin de adulterio (uno de los elementos del tipo respectivo); tampoco define lo que debe entenderse por cpula, en el estupro. ni vida, en el homicidio: en estas ltimas infracciones, como en otras, la Le> usa un nombre diverso al de uno de los elementos constitutivos del tipo y en el adulterio no. segn se ha expresado. 11 El artculo 262 del C. P. (estupro) qued reformado segn Decreto publicado en el Diario Oficial del 21 de enero de 1991, en vigor al da siguiente. 181 181 12 Reformado por Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin de fecha 18 de mayo de 1999, en vigor al da siguiente de su publicacin. ambos; tal ocurre, por ejemplo, en el delito de peculado, en el cual el sujeto activo ha de ser el encargado de un servicio pblico (artculo 223 del C. P. de 1931). Sin la institucin o el inters por proteger, no habr objeto jurdico, como la falta de propiedad o posesin en delitos patrimoniales. Se presentar una atipicidad por no existir objeto material sobre el cual recaiga la accin, como cuando se petenda privar de la vida a quien ya no la tiene (en este caso tampoco hay objeto jurdico). El artculo 302 dice: "Comete el delito de homicidio el que priva de la vida a otro." A veces el tipo describe el comportamiento bajo condiciones de lugar o de tiempo; si no operan, la conducta ser atpica; por ejemplo, cuando la ley exige la realizacin del hecho "en despoblado"; "con violencia", etc. (como en el tipo del delito de asalto, a que se refiere el artcuto 286; y los ilcitos contra la administracin de justicia tipificados en las fracciones XIV y XVII del artculo 225 del Cdigo Penal). Si la hiptesis legal precisa de modalidades especficas, stas han de verificarse para la integracin del ilcito; v. gr. "por medio de la violencia fsica o moral...", como en el caso de la violacin (artculo 265). Hay tipos en donde se contienen elementos subjetivos del injusto; stos constituyen referencias tpicas a la voluntad del agente o al fin que persigue. Diversas descripciones delictivas aluden a los conceptos: "intencionalmente", "a sabiendas", "con el propsito", etc. Su ausencia har operar una atipicidad (como ocurre, v. gr. en los tipos relativos a los artculos 199 bis. 277, 323, etc.). Por excepcin, algunos tipos captan una especial antijuridicidad, como sucede, por ejemplo, en el artculo 285 del Cdigo Penal (allanamiento de morada) al sealar en la descripcin, que el comportamiento se efecte "sin motivo justificado", "fuera de los casos en que la ley lo permita". Entonces al obrar justificadamente, con la permisin legal, no se colma el tipo y las causas que en otros delitos seran, por su naturaleza, causas de justificacin, trnanse atipicidades en estos casos.

182 182 SUMARIO: