I.

INTRODUCCIN

Han pasado ya ms de quince aos desde que nuestro pas retornara a la democracia, y en ese importante tiempo son innumerables y diversas las transformaciones que nuestra sociedad ha visto venir. La justicia, en particular, ha experimentado los ms profundos cambios que en los ltimos cien aos se tenga memoria, todos siempre inspirados en la bsqueda de una justicia ms rpida, ms eficaz, transparente, protectora de los intereses de las personas y por sobretodo cercana al ciudadano comn. Es as como en materia orgnica se ampli el nmero de Ministros de la Corte Suprema, se especializaron las Salas en que dicho tribunal divide su funcionamiento, y se cre una Academia Judicial destinada a formar especialmente a las nuevas generaciones de jueces y a perfeccionar a los ya existentes. En el campo procedimental, a su turno, se estableci un nuevo sistema procesal penal, estableciendo un proceso oral, transparente y pblico, que cumple efectivamente con las garantas de un debido proceso y que reconoce a la vctima y al imputado como sujeto de derechos. Se desconcentraron las labores de investigacin y juzgamiento en distintos rganos creando para el cabal cumplimiento de la primera un rgano administrativo especializado y autnomo. Se une a los trascendentales avances en la justicia penal los alcanzados en la justicia de familia, gracias a la unificacin en un solo mecanismo transparente, rpido y accesible a la gente y ante un solo rgano, de las diversas soluciones existentes para aquellos conflictos tan complejos y trascendentales en nuestra sociedad como lo son los derivados de las relaciones de familia. Todo ello, sin perjuicio de incorporar mecanismos de mediacin para lograr que los propios integrantes de la familia logren una justicia ms cercana y directa a travs de los acuerdos a que arriben libre y voluntariamente. Asimismo, y reconociendo la importancia de crear mecanismos de integracin jurdica de nuestro pas a la economa global, la ley de arbitraje comercial internacional
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vino a superar el vaco en la resolucin de conflictos de tal naturaleza, a travs de mecanismos eficientes, permitiendo que se entreguen las seguridades necesarias no slo de que Chile alcanza los estndares internacionales que en este campo se han desarrollado a nivel mundial, sino que gracias a su solidez institucional, econmica y jurdica, se convierte en un natural plataforma de servicios de arbitraje comercial internacional para todo el cono sur. La justicia laboral, en plena marcha hacia su proceso de modernizacin, contempla crear nuevos y mejores mecanismos de solucin de tales controversias, permitiendo as una sustancial mejora en las condiciones de proteccin jurdica de los derechos de los trabajadores y de solucin de todos aquellos conflictos que derivan de dicha relacin contractual. En este impulso modernizador de la administracin de justicia existe, sin embargo, an una reforma pendiente: la justicia civil. Y es que siendo ella uno de los ms importante campos de nuestra ciencia jurdica no poda ser olvidada, menos, si se reconoce como la base del sistema procesal mismo, y con todas las reformas ya aludidas, comenzaba a quedar abandonada en el que ya podemos denominar antiguo sistema. Sin una nueva estructuracin y concepcin de la forma en que esta justicia civil debe administrarse, el objetivo de incorporar los principios bsicos de una sociedad democrtica a los procedimientos judiciales que resuelven los conflictos existentes entre los miembros de la sociedad se vera, simplemente, truncado.

Por esta razn, a partir del ao 2004 el Ministerio de Justicia, a travs de su Divisin Jurdica, estableci como una de sus metas principales la transformacin de la justicia civil en Chile. Una de las primeras medidas para implementar esta reforma fue la celebracin, con fecha 22 de noviembre de 2004, de un Contrato de Prestacin de Servicios de Asesora Acadmica y Estudio suscrito entre la Subsecretaria de Justicia, representada por el Subsecretario de Justicia, don Jaime Arellano Quintana, y la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, representada por su decano don

Roberto Nahum Anuch, cuyo objeto era la elaboracin de un proyecto legislativo para un nuevo Cdigo Procesal Civil. De conformidad con el cronograma establecido en el referido contrato, la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile entreg al Ministerio de Justicia, con fecha 3 de mayo de 2005, el documento denominado Propuesta De Bases Para Redactar Un Nuevo Cdigo Procesal Civil Para La Repblica de Chile1, desarrollado por una comisin ad-hoc2, cuyo contenido establece una completa exposicin de los grandes lineamientos sobre los cuales debiera fundarse la reforma del sistema procesal civil en Chile. Dicho documento tuvo como objeto servir de base para una discusin ampliada de la reforma al proceso civil con acadmicos, jueces y usuarios del sistema, en lo que se ha denominado Foro Procesal Civil.

II.-

EL FORO PROCESAL CIVIL

Convencidos del valor que entrega en procesos de reforma a la justicia la intervencin de los diversos actores del mundo jurdico- acadmicos, jueces, abogados litigantes y dems intervinientes del sistema civil- y la oportunidad de compartir las diversas visiones que se tienen del actual sistema, de sus debilidades y fortalezas, y de cules deben ser los aspectos principales de un nuevo sistema civil, el Ministerio de Justicia convoc, a principios del presente ao, al denominado Foro Procesal Civil, instancia integrada por destacados acadmicos de nuestro pas, representantes de diversas universidades e importantes instituciones, y a la vez de las ms diversas reas del mundo jurdico, quienes, en lo que se ha transformado en una ardua y fructfera labor, en base al documento elaborado por la mencionada casa de estudios, asi como de una serie de otros documentos, han ido sentando los lineamientos generales del

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Dicha propuesta se acompaa en el anexo N 1 Dicha comisin estuvo integrada por los acadmicos don Cristin Maturana, Juan Agustn Figueroa, Ral Tavolari, Ral Nez , Juan Carlos Marn y Davor Harasic, en conjunto con los abogados asesores del Ministerio de Justicia don Rodrigo Romo y Rodrigo Ziga, adems de los secretarios seores Matas Insunza y Cristbal Jimeno.

nuevo sistema y los principios formativos de los que sern nuestros nuevos procedimientos civiles, y cuyas conclusiones damos a conocer en el presente trabajo.

El Foro se encuentra integrado por los seores acadmicos don Cristian Maturana Miquel, Juan Agustn Figueroa Yavar, Ral Tavolari Oliveros y Raul Nuez Ojeda, de la Universidad de Chile; Orlando Poblete Iturrate y Alejandro Romero Seguel, de la Universidad de Los Andes; Jorge Vial lamos, Jos Pedro Silva Prado y Juan Pablo Domnguez Balmaceda, de la Universidad Catlica de Chile; Nancy de la Fuente Hernndez, Claudio Daz Uribe y Eduardo Jara Castro, de la Universidad Diego Portales; Miguel Otero Lathrop, del Instituto Chileno de Derecho Procesal; las seoras juezas civiles doa Dora Mondaca Rosales y doa Claudia Lazen Manzur, del Instituto de Estudios Judiciales; y los abogados asesores don Rodrigo Romo Labisch y Rodrigo Ziga Carrasco, del Ministerio de Justicia. Es coordinador del Foro Procesal Civil don Orlando Poblete Iturrate; secretario ejecutivo, don Rodrigo Ziga Carrasco; y secretarios de actas los abogados de la Universidad de Chile seores Matias Insunza Tagle y Cristobal Jimeno Chadwick.

III.-

METODOLOGA DE TRABAJO

En forma adicional a las bases propuestas por la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, el Foro tuvo en consideracin el documento elaborado por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Chile denominado Bases Generales Para Una Reforma Procesal Civil, cuyo texto se adjunta al presente documento3. Luego del anlisis pormenorizado realizado por parte de los miembros del Foro de los documentos elaborados por las Facultades de Derecho de la Universidad de Chile y de la Pontificia Universidad Catlica, se concluy que exista una visin comn
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Anexo N 2

respecto del estado actual de la justicia civil, de los problemas que la afectan y, en muchos casos, de las soluciones a los mismos. Por esta razn se encomend a los seores secretarios del Foro la elaboracin, en base a la comparacin de los documentos presentados por las dos universidades ya sealadas, de un temario que identificara aquellos puntos en que dichos documentos presentaban diferencias y, asimismo, aquellos otros temas en los que haba coincidencias o acuerdos. Dicho temario4 sirvi de gua para desarrollar el trabajo del Foro- a travs del anlisis y discusin de los puntos establecidos- en diecisiete sesiones que se realizaron principalmente en las dependencias del Ministerio de Justicia, y en forma rotativa en las sedes de las Universidades Catlica, de Chile, Diego Portales y de los Andes. De todas las sesiones del foro se dej un ntegro registro de audio y, adems, se levant un acta elaborada por los seores secretarios, que da cuenta de las intervenciones y opiniones de los integrantes del Foro. Adicionalmente, y con el objeto de conocer las experiencias de otros pases en que se han recientemente implementado reformas a los sistemas civiles, el Foro realiz una serie de sesiones extraordinarias, en donde se tuvo la oportunidad de conocer diversas experiencias y de participar de interesantes conversaciones con destacados acadmicos extranjeros, entre ellos, don Antonio Xiol, Presidente de la Sala Civil del Tribunal Supremo Espaol; don Jairo Parra, Presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal; doa Candela Galn y doa Mara Jess Ariza, acadmicas de la Universidad Autnoma de Madrid; don Juan Fernndez Armesto Catedrtico de la Universidad Pontificia Comillas y don Vctor Moreno Catena, catedrtico de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III.

Anexo N 3

IV.- DIAGNOSTICO

Aunque con menor intensidad de lo que ocurra en materia penal con anterioridad a la reforma, nuestro actual sistema procesal civil se encuentra en una profunda crisis. Por una parte, se cuenta con un alto nmero de ingresos de causas que se enfrentan a ser resueltos mediante procedimientos mltiples, diversos, formales y escriturados, todo lo cual trae como consecuencia directa la imposibilidad de que exista una relacin directa entre el juzgador, las partes y los dems intervinientes, recurrindose por parte de los rganos jurisdiccionales competentes a una constante delegacin de las funciones propias del juzgador- incluso en el desarrollo de importantes fases del mismo- en funcionarios auxiliares de la administracin de justicia, que no han sido llamados originalmente a cumplir tales funciones, pero que por la fuerza de la realidad, han ido paulatinamente asumindolas. El desarrollo de las relaciones civiles y comerciales, por su parte, asi como el aumento de ellas en los ltimos aos, han venido a producir un fenmeno imposible de prever en los tiempos de la creacin de nuestro actual sistema: la desnaturalizacin de la competencia misma de los juzgados civiles. Segn algunas estadsticas, hoy en da la gran mayora de las causas que conocen los tribunales civiles corresponde a Juicios Ejecutivos, con porcentajes que bordean el 70% a nivel nacional, e incluso alcanzando cifras mayores en la Regin Metropolitana5. Materias todas que si bien entran en el campo de su competencia, en un alto nmero deviene en trmites administrativos que no implican un ejercicio jurisdiccional en s, desconcentrando fuertemente con ello el trabajo principal de los rganos jurisdiccionales involucrados. La escrituracin del procedimiento y el exceso de ritualidades sin fundamento alguno son otras de las desventajas que presenta el sistema. Y es que no slo impiden la pronta administracin de justicia, sino adems la convierten en una justicia
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Sobre el particular, ver las estadsticas del documento denominado Propuesta de Bases para redactar un Nuevo Cdigo Procesal Civil para la Republica de Chile, elaborado por la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, que se adjunta en Anexo N1, en adelante documento de la U. De Chile.

lejana y muchas de las veces realmente inaccesible para el ciudadano comn. Ello, no slo por los altos costos que sta implica, sino muchas veces porque la multiplicidad de procedimientos existentes ha llegado a crear un sistema confuso, que dificulta encontrar el ideal camino para obtener la tutela jurdica de derechos, muchas veces difcil de dominar a cabalidad incluso para los propios abogados. Pero es sin duda, la lentitud de los procesos uno de los aspectos ms complejos presentes en nuestra actual justicia civil. Segn uno de los pocos estudios existentes relativo a la duracin promedio de los diversos procedimientos, la extensin de un Juicio Ordinario es en promedio de 2009 das; de un Juicio Ejecutivo, 785 das; y de un Juicio Sumario, 707 das. Si a lo anteriormente dicho unimos la idea que justicia retrasada es justicia denegada, la necesidad de reformar nuestra justicia civil se nos presenta como un profundo deber al cual debemos entregar nuestros mayores esfuerzos. La realidad descrita choca frontalmente con el anhelo y el deber de contar con una justicia civil pronta, eficaz, y accesible al ciudadano comn. Las reformas que el Cdigo de Procedimiento Civil de 1902 ha sufrido han probado su insuficiencia, pues ninguna de ellas lo ha podido adaptar y convertir en un moderno cuerpo normativo. Todo lo anterior llev al Foro a concluir que para lograr esos propsitos no se requiere efectuar una nueva reforma al actual Cdigo de Procedimiento Civil- cuyo Mensaje data del mes de febrero de 1893- sino que se hace imperiosa la elaboracin de un nuevo Cdigo Procesal Civil, en el cual se manifiesten los principios que la moderna doctrina procesal reconoce, acogindolos en un sistema moderno que permita enfrentar eficazmente la resolucin de los actuales conflictos civiles. Es dable sealar entonces, y dadas las diversas visiones expresadas por los integrantes del Foro Procesal Civil, que en el comienzo del siglo XXI existe consenso en el hecho de que nuestro Cdigo de Procedimiento Civil ya no puede seguir siendo objeto de simples modificaciones legislativas, y que debe ser reemplazado. Sin embargo, no basta con un nuevo procedimiento. Se requiere de una nueva concepcin del sistema de enjuiciamiento civil, que integre una amplia visin de los
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diversos mecanismos alternativos de solucin de conflictos existentes, tanto judiciales como extrajudiciales, siempre mediante simples y desformalizados procedimientos que permitan un real y efectivo acceso a la gente y que en su fase jurisdiccional se cuente con un procedimiento oral, pblico, concentrado, contradictorio, con inmediacin y prohibicin de delegacin de las funciones propias del tribunal, que permita al rgano jurisdiccional, en forma razonada y fundada, determinar la existencia de los hechos a travs del sistema de la sana crtica, a fin de dictar en forma expedita una sentencia justa.

V.- ACUERDOS

Los acuerdos alcanzados en las diversas sesiones celebradas por el Foro Procesal Civil son los siguientes:

1.

En cuanto a los principios de oralidad, inmediacin, publicidad,

concentracin y continuidad

El Foro consider necesario optar decididamente por la oralidad en el procedimiento civil. Efectivamente, la doctrina como la praxis de los sistemas procesales del Derecho comparado, han demostrado que los procedimientos orales son la solucin ms eficaz contra la excesiva duracin del proceso civil. Con todo, para el Foro, la opcin sera la estructuracin de los procesos en base a audiencias orales, manteniendo, por una cuestin de certeza, la escrituracin en la fase de discusin. Se revaloriza la oralidad, de modo que el proceso se constituye bsicamente a travs de audiencias, con asistencia del juez, ante el cual se produce la prueba. De todos modos debe mantenerse la presentacin escrita de los actos de alegaciones, fundamentalmente la demanda y la contestacin.

La opcin por la oralidad, sin embargo, necesariamente conlleva la asuncin de sus consecuencias, a saber: la publicidad, contradictoriedad, inmediacin, continuidad y concentracin. Efectivamente, en la medida que el proceso se desarrolle oralmente, necesariamente existir una relacin inmediata entre las partes y el Tribunal, consistente, bsicamente, en que tanto las audiencias como todas las diligencias de prueba deben realizarse por y ante este ltimo, no pudiendo delegarlas, so pena de nulidad de lo obrado, salvo cuando la diligencia excepcionalsimamente deba celebrarse en territorio distinto al de su competencia. Por otro lado, la oralidad necesariamente conlleva a la continuidad y la concentracin de actuaciones, debiendo desarrollarse todas ellas sin interrupciones en la audiencia de juicio, bajo pena de preclusin. Por su parte, el Foro considera que en pro de la transparencia de los procesos stos deben desarrollarse pblicamente, salvo que la ley o el Tribunal determinen lo contrario por razones de seguridad o proteccin de la privacidad de alguna de las partes.

2.

Igualdad procesal y bilateralidad.

El foro considera que es esencial que ambas partes cuenten con las mismas armas en el proceso y deban ser tratadas como pares, con imparcialidad. La bilateralidad de la audiencia, entonces, as como la imparcialidad tendrn como manifestaciones concretas igualdad en el acceso al ejercicio de las facultades y el derecho a que el proceso se desarrolle ante un juez imparcial, sin relacin especial con parte alguna.

3.

Denominacin

El futuro cdigo se denominar Cdigo Procesal Civil. Ello a fin de hacerlo compatible con su homnimo penal,6 y de expresar mediante su mencin la creacin amplia de un nuevo sistema de enjuiciamiento civil contemplandose expresamente los principios rectores que lo rigen , y no una mera creacin de nuevos procedimientos.

4.

Estructura del Cdigo

Los principios estarn al interior del Cdigo, tal como ocurre en el Cdigo Procesal Penal. En cuanto a su estructura ser similar al Cdigo Procesal Penal, dividindose en libros, con sus respectivos captulos, en los cuales se abordaran las diversas materias a travs de artculos. En el aspecto formal, se mantendr la tendencia del Cdigo Procesal Penal de colocar encabezamientos a los artculos del Cdigo y, como indica la tcnica legislativa moderna, debern redactarse en el nuevo Cdigo un mnimo de preceptos legales. Estas medidas permitirn que el cuerpo legal sea menos formalista, ms accesible para los legos y ayudar a que la ciudadana pueda entender en mejor forma el nuevo sistema de justicia civil, aumentando la confianza de la poblacin en el Poder Judicial y brindando una mayor proteccin frente al desconocimiento de los derechos. No se regular dentro del nuevo Cdigo materias abordadas en leyes especiales y que no estn entregadas a la justicia civil ordinaria, como ocurre con la legislacin de los Tribunales de Familia, Laborales y de Polica Local. Tampoco se abordar la regulacin de materias que siempre se han normado fuera del Cdigo de
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Acuerdo adoptado en la 16 sesin del Foro.

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Procedimiento Civil, tal como acontece particularmente con los procesos concursales, no obstante estar entregados a la justicia ordinaria civil 7.

5.

Normas procesales comunes

En las normas comunes a todo procedimiento se regular la ley procesal en el tiempo y en el espacio. Adems, se establecern dentro del Cdigo Procesal Civil las normas que al respecto se contemplan en la Ley de efecto Retroactivo de las leyes, y el principio general de que ellas rigen dentro del territorio, sin perjuicio de las convenciones internacionales suscritas y ratificadas por el Estado8.

6.

Eliminacin del Ministerio Pblico.

Esta figura en patente desuso, debe ser eliminada de manera definitiva dentro de nuestro ordenamiento procesal civil9.

7.

Medidas cautelares:

Las medidas cautelares deben dar proteccin efectiva frente a los diversos peligros de dao jurdico que, en su caso, puedan incluso llegar a afectar el efectivo cumplimiento de la sentencia,, exigindose siempre la concurrencia de la credibilidad de la pretensin hecha valer, para velar con ello con la mantencin de la igualdad de las partes en el proceso. Estas medidas cautelares reales slo podrn ser requeridas, por el sujeto activo de una pretensin. Se concedern en audiencia, a la que por regla general deber
7 8

Se complementa el acuerdo segn lo establecido en el punto 5 del documento de la U. de Chile. Acuerdo adoptado en la 17 sesin del Foro, complementado con documento de la U. de Chile. 9 Idea concordante con el proyecto de ley, presentado por este Ministerio en enero de 2005, denominado Ministerio Pblico Judicial, del rgimen disciplinario del poder judicial y del recurso de queja, que establece al Ministerio Pblico Judicial como el encargado de velar por la conducta disciplinaria de los miembros del Poder Judicial, ejerciendo las facultades que la ley le encomienda, y extrayendo de su competencia la intervencin en litigios.

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citarse al demandado, salvo los casos en que la ley permita actuar dndose aplicacin transitoriamente a la unilateralidad de la audiencia.. La duracin de las medidas podr limitarse, decidindose acerca de su mantencin una vez transcurrido el plazo establecido en su concesin. El sujeto pasivo, por regla general, mantendr su

derecho a pedir, en cualquier momento, el alzamiento de la medida y/o su reemplazo por una caucin o fianza suficiente. Asimismo, debe contemplarse que la responsabilidad por la errnea concesin de la medida ser, en principio, de quien la solicite. Adems, se establecern medidas cautelares innovativas o de tutela anticipada10.

8.

Actuaciones judiciales y su registro.

Debe quedar registro por medios idneos, que aseguren fidelidad y conservacin, de las actuaciones orales que se desarrollen durante el juicio. Asimismo, deben incluirse los denominados medios modernos para la presentacin de los escritos de la etapa de discusin.

9.

Tipo de resoluciones judiciales.

Las resoluciones judiciales slo se clasificarn en sentencias definitivas, interlocutorias y decretos, eliminndose el concepto de auto.

10

Acuerdo adoptado en la 5 sesin del Foro.

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10.

Tecnificacin de actos de comunicacin.

El nuevo proceso deber contar con un sistema moderno de actos de comunicacin, reduciendo las notificaciones personales o por cdula y estableciendo un sistema de notificacin desformalizado.

11.

Nulidades procesales.

Los principios generalmente aceptados de la nulidad procesal indican que sta slo procede cuando el vicio haya ocasionado efectivamente perjuicio, impidiendo que el acto alcance su finalidad. Sus efectos, slo deben extenderse a la actuacin viciada, a menos que el tribunal declare lo contrario otorgando efecto expansivo. Slo podr alegarla la parte perjudicada con tal vicio siempre que no haya dado lugar a l y se sanear implcitamente cuando quien pudo reclamarla efecta cualquier actuacin en el proceso sin alegarla.

12. Rol del Juez11 a) Principio dispositivo y aportacin de partes12:

El principio dispositivo regir en el nuevo Cdigo Procesal Civil, como regla general, en los siguientes trminos: i) El proceso slo puede iniciarse a instancia de parte13 y no de Tribunal;

11 12

Sobre el particular, ver observaciones de los seores Eduardo Jara, Jorge Vial y Cristin Maturana, que se adjuntan en Anexo 5. Sin mayores controversias sobre la materia, se adoptaron estos acuerdos en la 3 sesin del Foro. 13 Sobre el rol del Juez en la direccin del proceso y la aportacin de parte, ver observaciones de los seores Jorge Vial, Jos Pedro Silva y Juan Pablo Domnguez, as como de doa Nancy De la Fuente, que se adjuntan en Anexo 5

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ii)

Iniciado el proceso, las partes pueden dentro de l disponer de sus pretensiones mediante la renuncia, el desistimiento y el allanamiento, debiendo discutirse en este ltimo caso la necesidad de dictacin de la sentencia. Este punto se abordar al analizar detalladamente los artculos pertinentes del nuevo Cdigo Procesal Civil;

iii)

En el proceso slo cabr la revisin de la sentencia que se dicte si las partes deducen recursos, encontrndose el Tribunal superior limitado -por el principio de congruencia- a lo que las partes hubieren solicitado al interponer el recurso respectivo.

iv)

El Tribunal slo se puede pronunciar sobre las excepciones que se hagan valer.

No obstante lo anterior, el mencionado principio tendr las siguientes excepciones: i) El Tribunal puede corregir de oficio la falta de concurrencia de requisitos de existencia, validez o eficacia del proceso, las que se precisarn en la ley; ii) El Tribunal superior puede anular de oficio el fallo en los casos establecidos en la ley; iii) El Tribunal puede declarar el abandono de la demanda si la parte demandante no concurre a la audiencia preparatoria o a la audiencia de juicio, debiendo sancionarse la inasistencia del demandado de

conformidad a la ley; iv) El Tribunal superior declarar el abandono del recurso si el recurrente no concurre a la audiencia.

b) Direccin del proceso14:

14

Sobre el rol del Juez en la direccin del proceso, ver observaciones de los seores Jorge Vial, Jos Pedro Silva y Juan Pablo Domnguez, que se adjuntan en Anexo 5.

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La direccin del proceso y el impulso procesal estn confiados al Tribunal. De esta manera prioriza una tutela judicial efectiva y rpida, en el entendido que justicia dilatada es justicia denegada. En ejercicio de la direccin del proceso, el juez puede aplicar el principio de oportunidad, hacer un examen de admisibilidad y subsistencia de la accin y, eventualmente, dictar un fallo inmediato. Como consecuencia de esta amplia facultad, le incumbe la direccin de las audiencias que deben desarrollarse en forma integra en su presencia. El Tribunal debe velar por la validez de los actos del proceso, debiendo contemplarse la facultad del mismo para declara de oficio la nulidad. No obstante lo anterior, el Juez no tendr facultades para ordenar ni sugerir a las partes la realizacin de arbitrajes o mediaciones para la solucin de la controversia, sin perjuicio del derecho de stas para solicitar la suspensin del procedimiento para los fines que estimen pertinentes15.

c) Poderes del juez durante la prueba:

El juez deber tener plena actividad probatoria durante la audiencia preliminar (ordenar prueba16, excluirla, etc). Esta posicin es de minora. Durante el juicio, el juez adems de dirigir la audiencia, podr formular las preguntas aclaratorias respecto de las declaraciones de parte, testimonial y pericial. Estructura del tribunal17

13.

a) Tipo de Tribunal:
15

Acuerdo adoptado en la 3 y 17 sesin del Foro, con voto en contra de don Jorge Vial quien cree en la necesidad de que el juez pueda sugerir e incluso obligar a las partes a ir a arbitraje o mediacin. 16 En contra de esta posibilidad se manifest en la 10 sesin don Miguel Otero, quien cree que las facultades del juez en un juicio civil deben ser menores que en los procesos penales o de familia, en donde hay intereses sociales involucrados. 17 Sobre la estructura del tribunal, ver observaciones de los seores Jorge Vial, Jos Pedro Silva y Juan Pablo Domnguez, as como de don Cristin Maturana, don Eduardo Jara, doa Nancy De la Fuente y don Miguel Otero, que se adjuntan en Anexo12.

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Respecto de la estructura del Tribunal de primera instancia, ste ser colegiado en su composicin pero unipersonal en el ejercicio de la jurisdiccin, existiendo en lo posible una continuidad e identidad del tribunal de la audiencia preparatoria con el tribunal juzgador. Al igual como ocurre con los Juzgados de Garanta y los Tribunales de Juicio Oral en el proceso penal, se eliminan los secretarios de los juzgados.18 El recurso en contra de la sentencia definitiva se sustanciar ante un tribunal colegiado en su funcionamiento, con competencia revisora respecto de la validez como del mrito tanto de los hechos como del derecho, sin posibilidad de rendir prueba ante l.19 b) Tribunales especiales de ejecucin y financiamiento20.

En atencin a que la gran mayora de los procesos actuales existentes son cobranzas judiciales, se entiende ste como uno de los ms importantes puntos a abordar. El foro considera conveniente el establecimiento de tribunales especiales de ejecucin en las principales ciudades. Adems de ello, se considera conveniente contemplar respecto de estos Tribunales que deben hacerse cargo de las causas de cobranza de Bancos, entidades financieras y grandes casas comerciales, la realizacin de las funciones de embargo, retiro, tasacin y liquidacin de bienes por parte de terceros y no a travs de los rganos jurisdiccionales21

18

Los acuerdos de este prrafo, salvo en lo relativo al funcionamiento del Tribunal, se adoptaron en la 4 sesin del Foro. Don Jorge Vial plante el funcionamiento del Tribunal mediante la figura del juez instructor distinto del juzgador, iniciativa que no prosper en definitiva. 19 Acuerdo adoptado en la 15 sesin del Foro. En ella se modifican los acuerdos adoptados en sesiones pasadas en funcin a los documentos aportados por don Jos Pedro Silva y don Ral Nez Ojeda. Tribunales Unipersonales de Primera Instancia y Recursos en contra de la sentencia definitiva respectivamente, que se adjuntan en el Anexo12 20 Sobre los tribunales especiales de ejecucin, ver observaciones de los seores Jorge Vial, Jos Pedro Silva y Juan Pablo Domnguez, que se adjuntan en Anexo13. 21 En la 4 sesin del Foro se introduce el anlisis del tema por don Cristian Maturana Miquel, respaldado por don Juan Pablo Domnguez, pronuncindose este ltimo como partidario de la introduccin de tasas de litigacin.

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14.

Estructura y tipos de procedimientos22

Como caractersticas generales se establece la oralidad de los procedimientos y la concentracin del debate en las audiencias. Asimismo, se determin la existencia de los siguientes procedimientos.23

a) Declarativos : Existirn dos procesos declarativos, el ordinario y el sumario. i) Ordinario : La estructura general del proceso declarativo ordinario, que contemplar la posibilidad de salidas anticipadas, ser la siguiente: - Etapa de discusin: En esta etapa se mantendr la escrituracin, pues la demanda y contestacin, por seguridad y precisin de las pretensiones y defensas debern realizarse por escrito. Se debe privilegiar el ofrecimiento de prueba en la etapa de discusin. Producto de lo anterior, la demanda y la contestacin deben contener la indicacin de los medios pruebas que se pretende hacer valer y a ella se acompaarn los documentos en poder de las respectivas partes, sin perjuicio de presentarlos en la audiencia preliminar si justificare no haberlos tenido en su poder al momento de presentar la demanda o contestacin. - Audiencia intermedia, previa o de carcter preparatorio : Esta audiencia comprender la conciliacin, la fijacin del objeto del juicio, la determinacin de los hechos que sern objeto de prueba, resolvindose en ella tambin todo lo referente a la prueba, esto es: prueba ilcita, impertinente, sobreabundante, convenciones probatorias, entre otros. En esta etapa se clausura el ofrecimiento de la prueba.
22

Sobre Estructura y tipos de procedimientos, ver observaciones de los seores Jorge Vial, Jos Pedro Silva y Juan Pablo Domnguez, as como de don Ral Nez, que se adjuntan en Anexo 8. 23 Los acuerdos referentes a los tipos de procedimiento que deber contemplar el nuevo Cdigo y su estructura se adoptaron en la 5 sesin relativa a la estructura y tipos de procedimiento y en la 12 relativa a los medios probatorios y produccin de la prueba, se complementaron en las materias pertinentes.

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- Audiencia del juicio: Constituye la oportunidad procesal para rendir la prueba, salvo casos muy excepcionales en que pueda rendirse en otro lugar24. Se le otorgarn amplias facultades al juez en cuanto a la direccin de la audiencia de prueba. - Audiencias especiales: Eventualmente existirn adems audiencias especiales, para la resolucin de medidas cautelares.

- ii) Sumario: El juicio sumario se debe estructurar en torno a una lista de materias que determinarn cundo este procedimiento ser obligatorio y cundo facultativo. As las cosas, el juicio debe comenzar por una demanda sucinta. Admitida la demanda se proceder, sin dilacin, a la citacin del demandado a juicio. El acto central del juicio se produce en una audiencia oral, en la que tienen cabida todos los actos de oposicin del demandado, as como las pruebas. El juicio concluye por sentencia que debe dictarse de inmediato o dentro de un breve plazo.

b) De ejecucin: Se regularn dos procedimientos, el incidental de ejecucin de resoluciones judiciales y el juicio ejecutivo25 y el monitorio. Respecto del juicio ejecutivo, se contempla la posibilidad de establecer variables, relativas a la limitacin de las excepciones que puede oponer el demandado y la procedencia de recursos, en funcin a si el ejecutante est o no sujeto a fiscalizacin. El procedimiento monitorio se contemplar para el cobro de obligaciones ejecutivas de dinero de hasta un determinado monto, el que permite proceder directamente a su cobro en caso de no existir oposicin dentro de un breve plazo.

24 25

Acuerdo adoptado en la 12 sesin del Foro. Documento de la U. de Chile.

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Se acuerda desjudicializar los aspectos administrativos de la ejecucin, es decir, aquellos que no implican el ejercicio directo de la jurisdiccin, que actualmente cumplen los tribunales civiles, tales como la liquidacin de bienes y el apremio26.

c) Incidentes: Slo se admitirn los incidentes de previo y especial pronunciamiento, el de nulidad de actuaciones, recusacin y el de acumulacin de procedimientos. Al momento de alegarlo debern sealarse los hechos fundantes, contemplndose la preclusin en caso que posteriormente se pretenda interponer alguno de ellos con base en hechos que no se alegaron en su oportunidad. El trmite de los incidentes debe ser independiente del proceso, salvo el de excepcin previa, que deber proponerse durante el traslado para contestar la demanda y sin perjuicio de dicha contestacin.

d) Procedimiento monitorio: Se contempla un proceso para pretensiones que buscan el pago de una determinada suma de dinero que an no ha sido cumplida27. No se aplicar si la notificacin del mandamiento monitorio no se puede hacer de manera personal al deudor. En cuanto a su tramitacin, ste se inicia con la peticin, llamada solicitud de monicin que deber indicar la identificacin de las partes y del tribunal a lo menos. Esta solicitud no requiere patrocinio de abogado habilitado para el ejercicio de la profesin. Una vez presentada el juez deber examinar los antecedentes y aceptarla o rechazarla, en el primer caso se dictar la resolucin de intimacin de pago. El mandamiento de intimacin es notificado al deudor, quien podr oponerse a la pretensin. En este caso y siempre que se solicite la sustanciacin en un procedimiento declarativo, se dar trmino al procedimiento monitorio28.
26 27

Acuerdo adoptado en la 5 sesin del Foro Acuerdo adoptado en la 5 sesin del Foro. 28 Se complementan los acuerdos del Foro con documento de la U. de Chile.

19

e) Procedimientos voluntarios: Se acuerda su desjudicializacin, debiendo restringirse por ello la esfera de atribuciones del Tribunal en estas materias29. Las Partes30

15.

a) Legitimacin activa y pasiva31:

Sern partes en el juicio, el demandante y el demandado. Se debe regular la legitimacin para obrar, activa y pasiva. La falta de capacidad para ser parte, capacidad procesal y legitimacin activa y pasiva debe ser declarada en la audiencia preparatoria, pudiendo dejarse el asunto para ser resuelto en definitiva slo en los casos en que ella no fuere manifiesta o constituyere la materia a ser resuelta en el proceso, como ocurre en la interdiccin por demencia32. Se admitir la intervencin excepcional de terceros en el proceso, siempre que exista una conexin jurdica con las pretensiones hechas valer. De lo contrario esta intervencin se rechazar de plano. Asimismo, se limitarn las facultades del tercero coadyuvante, dejando expresa constancia de su inters subordinado al de la parte que coadyuva, sin que pueda por ello ejercer ms derechos que los ejercidos por sta. Las dems categoras de terceros sern eliminadas, con una o ms excepciones, siempre que exista un inters jurdico evidente. Las terceras en el juicio ejecutivo se regularan dentro de ste.

b) Litis consorcio (acciones de clase)

29 30

Acuerdo adoptado en la 5 sesin del Foro. Sobre el tratamiento de las partes y la buena fe procesal, ver observaciones de don Jos Pedro Silva y don Juan Pablo Domnguez, as como de don Ral Nez y de don Miguel Otero, que se adjuntan en los anexos 6 y 10 respectivamente. 31 Si bien se discuti el tema en la 6 sesin de Foro, los acuerdos pertinentes se lograron en la 7 sesin. 32 Acuerdos adoptados en la 7 sesin del foro.

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Se admite el litis consorcio voluntario en forma excepcional en los casos expresamente establecidos en la ley y se contempla adems el litis consorcio necesario33. Sobre las acciones de clase o class actions, se acuerda regularlas en el nuevo Cdigo Procesal Civil, a lo menos de modo general34.

c) Representacin judicial

Es necesario consagrar la defensa letrada obligatoria, con mnimas excepciones como la presentacin de la demanda monitoria. Se acuerda la necesidad de analizar los requisitos y exigencias para obtener el titulo de abogado, eliminar el ius postulandi a los alumnos y egresados de derecho y a quienes realizan su prctica profesional, y reestructurar la finalidad y funciones de la Corporacin de Asistencia Judicial a fin de permitir un acceso a la justicia respecto de personas de bajos recursos.35

d) Buena fe procesal.

La buena fe procesal debe considerarse como uno de los principios generales del Cdigo Procesal Civil36, sancionando su inobservancia con la condena en costas y, en su caso, con el delito de fraude procesal, el que deber ser denunciado obligatoriamente por el juez37. Asimismo, se debe aplicar sanciones a los abogados que incumplan este principio, al menos con el pago de la condena en costas al que litigue con notorio desconocimiento del derecho38. Adems se considera la inoponibilidad a terceros de las sentencias obtenidas con fraude procesal, y
33

Acuerdos adoptados en la 7 sesin del foro. Sobre la regulacin de las acciones de clase se manifiesta en contra don Ral Nez Ojeda. 34 Sobre la regulacin de las acciones de clase se manifiesta en contra don Ral Nez Ojeda, quien argumenta que ya se encuentran tratadas en la legislacin relativa a materias medioambientales y en la ley del consumidor. 35 Sobre estos puntos existi un amplio consenso entre los integrantes del Foro, debatiendo en la 9 sesin del Foro. Se plante tambin el tema de la necesidad de facilitar el emplazamiento de las personas jurdicas y sociedades annimas cerradas por doa Nancy de la Fuente y don Ral Tavolari Oliveros. 36 Acuerdo adoptado en la 9 sesin del Foro con unanimidad de las integrantes del mismo. 37 Acuerdo adoptado en la 10 sesin del Foro. Don Eduardo Jara se manifiesta contrario a la regulacin del fraude procesal en atencin a la apreciacin de la prueba segn la sana crtica. 38 Acuerdo adoptado en la 9 sesin del Foro.

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ampliacin del plazo para impugnar civilmente una sentencia as obtenida39. Por ltimo, si se constata la existencia del dolo de alguna parte dentro del proceso, sta deber ser condenada a resarcir los daos y perjuicios sufridos por la contraparte; y si la conducta fuere imputable al apoderado, se le debe imponer dicha condena solidariamente con la parte que representa, con derecho para la ltima de repetir contra aqul, cuando haya compartido esa conducta. Para una inteligente aplicacin de estas disposiciones, es recomendable que la Ley Procesal determine con claridad los casos en que debe considerarse que existe mala fe o temeridad.

e) Responsabilidad de las partes y abogados

Hay acuerdo en la necesidad de establecer la responsabilidad de las partes y de sus abogados en casos especiales cuando acten de mala fe. Adems, en los temas relativos a la prueba se acuerda el establecimiento de la responsabilidad no slo de las partes y de los abogados, sino que tambin de los peritos, testigos y otros intervinientes que atentan en contra de la buena fe procesal respecto de la veracidad de los hechos40.

16.

Sistemas probatorios

El Cdigo Procesal Civil tendr un captulo referente a reglas y principios generales atinentes a la temtica probatoria, en el cual se regularn todos los aspectos probatorios, sin perjuicio de lo establecido en otros cdigos para temas especiales, como el Cdigo de Comercio. Tambin se regular el tema o necesidad de la prueba thema probandum, estableciendo consecuencias jurdicas adversas para aqul que no comparece, como la imposibilidad de oponer excepciones o defensas o
39 40

Acuerdo adoptado en la 10 sesin del Foro. Acuerdo adoptado en la 11 sesin del Foro.

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de rendir prueba41. Adems para determinar la existencia de una admisin de los hechos, debe haber admisin inequvoca42. En cuanto al objeto de la prueba, especficamente sobre la necesidad de prueba del derecho extranjero se acord: i) que el derecho extranjero, no obstante ser derecho, se considera como un hecho que debe ser objeto de prueba; ii) que el derecho extranjero puede acreditarse por cualquier medio probatorio; y iii) que quien no pruebe el derecho extranjero incumplir con su carga de la prueba, con las consecuencias que ello acarrea43.

a) Medios de prueba

Se estima pertinente un sistema de plena libertad respecto de los medios de prueba, sin perjuicio de algunas menciones a determinados medios de prueba en cuanto a la forma de su produccin en relacin con la igualdad de armas, bajo la ptica de un procedimiento oral, sin desconocer la funcin pblica que cumplen determinados medios de prueba, aunque ellos no sean solemnidad. En lo referente a los documentos, stos debern ser acompaados en la etapa de discusin, y sus objeciones, sern materia de prueba en el juicio oral. No existir inhabilidad de testigos ni peritos, los cuales en todo caso- podrn ser interrogados acerca de su idoneidad. Adems, se permitir el acceso a la fuente probatoria con el pago de los costos respectivos por parte del solicitante cuando corresponda, existiendo la obligacin

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Hubo una rica discusin en este tema en que se propuso una severa sancin para la rebelda del demandado: la aceptacin de los hechos en el juicio monitorio en la propuesta de don Jorge Vial, trmino del juicio segn recomendara don Jos Pedro Silva, don Eduardo Jara propone la aceptacin provisional de la demanda. Don Miguel Otero propone sancionar ms drsticamente la no comparecencia del actor. En definitiva se opta por priorizar la autonoma de la voluntad imponiendo la sancin transcrita. Merece especial consideracin la observacin de doa Nancy de la Fuente quien seala que estas rebeldas se deben muchas veces a notificaciones defectuosas que afectan la validez de los proceso. 42 Acuerdo adoptado en la 10 sesin del Foro. 43 Este acuerdo se adopta en la 11 sesin del Foro, con el voto disidente de don Jos Pedro Silva quien seala que el derecho extranjero debe ser estimado como derecho y no como un hecho, pues de lo contrario se permitira a las partes realizar convenciones probatorias sobre la materia.

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correlativa de informar tanto para los entes pblicos como los privados, siempre que ellos dispongan de dicha informacin44.

b) Produccin de la prueba

Se admitir la prueba extrajudicial (esclarecimientos preliminares probatorios o discovery45). En esta materia, en lo atingente a las medidas prejudiciales, se distinguir entre prueba anticipada (que produce prueba) y esclarecimientos preliminares. En virtud de los esclarecimientos preliminares o discovery, las partes podrn preparar la prueba fuera del tribunal y sin su intervencin, salvo que haya oposicin de la contraria. Se establecer el sistema de las cargas dinmicas (traslacin subjetiva del onus probandi), sin hacer referencia expresa a la conducta de las partes. El ofrecimiento de la prueba debe ser detallado y se har efectivo en la etapa de discusin, terminndose esta posibilidad en la audiencia preliminar. Todos los aspectos referentes a la prueba (ilicitud, impertinencia, sobreabundancia, convenciones probatorias, etc.) sern materia de la audiencia preparatoria. La prueba se rendir en la audiencia del juicio, salvo en casos muy excepcionales en que podr rendirse en otra oportunidad y lugar46.

c) Valoracin de la prueba

Se har de conformidad al sistema de la sana crtica, sin poder contradecir los principios de la lgica, mximas de la experiencia ni conocimientos cientficamente

44 45

Acuerdo adoptado en la 11 sesin del Foro. Sobre el Discovery, su mecnica y beneficios, ver observaciones realizadas por don Jorge Vial, que se adjuntan en Anexo 9. 46 Acuerdo adoptado en la 12 sesin del Foro.

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afianzados, debiendo hacerse un catastro de las excepciones, tales como los documentos en los actos y contratos solemnes47.

17.

Rgimen de recursos48

El Cdigo Procesal Civil establecer un sistema de recursos moderno y simple, estableciendo como principio la ejecucin provisional de la sentencia definitiva.

a) Clases de recursos

La impugnacin revisora deber resolverse ante un tribunal colegiado, que contar con una competencia revisora tanto de los hechos como del derecho, sin posibilidad de rendir prueba ante l. La impugnacin es excepcional, dado que solo proceder contra las sentencias definitivas, interlocutorias que pongan trmino al juicio o hagan imposible su continuacin y las que se pronuncian sobre medidas cautelares. La impugnacin se materializar mediante un solo recurso de carcter amplio que se refiera a cuestiones de fondo y forma. El recurrente deber expresar en l el agravio que ha sufrido49. El recurso de reposicin se regula al igual que en el nuevo sistema procesal penal, distinguindose al efecto si las resoluciones fueron dictadas fuera de audiencia o dentro de ella, y sin previa discusin, para determinar la forma y oportunidad de su interposicin. Se terminar con la posibilidad que, va el recurso de queja, se puedan modificar resoluciones judiciales50.

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Acuerdo adoptado en la 12 sesin del Foro. Sobre el rgimen de recursos, vero observaciones realizadas por los seores Eduardo Jara, Alejandro Romero y Miguel Otero, que se adjuntan en Anexo 7. 49 Acuerdos adoptados en la 15 sesin del Foro. 50 Sobre esta materia hay constancia en la 13 acta del Foro. El espritu de esta medida es redireccionar la funcin de la Excma. Corte Suprema y distinguir de manera clara sus facultades jurisdiccionales y disciplinarias, en opinin de don Cristian Maturana Miquel.

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b) Procedencia y tramitacin:

Se deber primero recurrir a la Corte de Apelaciones respectiva y luego a la Corte Suprema. A este ltimo tribunal slo se podr llegar por dos causales: i) la existencia de fallos contradictorios de los tribunales superiores o la falta de pronunciamiento de stos respecto del tema en cuestin; y ii) cuando exista violacin de garantas o derechos fundamentales. Las cortes superiores podrn hacer un control no slo formal, sino que tambin de mrito inicial respecto del recurso 51. Las salas de las Cortes de Apelaciones sern especializadas y se eliminar la institucin de los abogados integrantes52. Los recursos que se interpongan en contra de las medidas cautelares tendrn preferencia para su vista.

c) Ejecucin provisional de la sentencia definitiva

Sobre la ejecucin provisional de la sentencia definitiva, se establecer un catlogo de situaciones en las que: i) proceder obligatoriamente; ii) no proceder; y iii) ser procedente previo pago de una caucin efectiva. Deber en este aspecto regularse la orden de no innovar 53.

18.

Plazos judiciales

Debe mantenerse el criterio del Cdigo de Procedimiento Civil, estableciendo que los plazos legales sern fatales e improrrogables, y los plazos judiciales fatales
51 52

Acuerdo adoptados en la 15 sesin del Foro. Acuerdo adoptado en la 14 sesin del Foro. 53 Acuerdo adoptado en las sesiones 4 y 15 del Foro.

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pero prorrogables, dejando constancia que los das sbados se considerarn tambin inhbiles para la prctica de audiencias, presentacin de escritos, etc, entendindose prorrogado el plazo que venciere en ese da para el siguiente hbil. Se permitir que las partes puedan suspender el procedimiento de comn acuerdo54.

19.

Feriado judicial

Se eliminar el feriado judicial del mes de febrero para los efectos de permitir un mayor avance de la justicia, especialmente si se considera que los tribunales deberan ser colegiados en su composicin, pero unipersonales en cuanto a su funcionamiento55.

20.

Costas

Como regla general, debe imponerse la condena en costas por el slo hecho del vencimiento, en las diversas fases del procedimiento. Tambin es necesario imponer a los apoderados o procuradores la condena en costa de forma solidaria con la parte, cuando hayan actuado con temeridad o mala fe.56

VI. EL NUEVO CODIGO PROCESAL CIVIL.

Habindose establecido por los miembros del Foro, luego de un arduo, continuo y participativo trabajo, las bases que deben regir el nuevo sistema procesal civil en Chile, corresponde el trabajo de redaccin del anteproyecto del Cdigo Procesal Civil. Su elaboracin estar a cargo de la comisin creada entre la Facultad de Derecho de
54 55

Acuerdo adoptado en la 17 sesin del Foro. Acuerdo adoptado en la 17 sesin del Foro. 56 Se complementa con documento de la U. de Chile.

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Universidad de Chile y el Ministerio de Justicia.57 Una vez terminado dicho anteproyecto ser sometido a revisin por parte del Foro Procesal Civil, en los prximos meses. Estamos ciertos que el trabajo de redaccin del anteproyecto de Cdigo Procesal Civil ser bastante ms simple, no obstante su gran complejidad jurdica, gracias al profundo estudio y amplio acuerdo alcanzado durante la etapa de anlisis de los principios formativos, por el Foro Procesal Civil. En consecuencia, confiamos que antes del trmino de la presente dcada se habr concluido en nuestro pas con la reforma al sistema de justicia, nica herramienta para poder sealar con orgullo que contamos con una democracia sustancial, en la cual se cuenta con la existencia de un proceso expedito y efectivo para velar por la real existencia y proteccin de los derechos de las personas cuando ellos son amenazados, perturbados o violados. Y podremos afirmar ciertamente que tenemos un pas que asegur la libertad, igualdad y justicia y que, en consecuencia, pernmite el desarrollo de las personas dentro de un sistema democrtico.

57

Dicha comisin estar integrada por los acadmicos don Cristin Maturana, Juan Agustn Figueroa, Ral Tavolari, Ral Nez, Juan Carlos Marn y Davor Harasic, en conjunto con los abogados asesores del Ministerio de Justicia don Rodrigo Romo y Rodrigo Ziga. Sern sus secretarios los seores abogados de la Universidad de Chile Matas Insunza y Cristbal Jimeno.

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ANEXO 1

PROPUESTA DE BASES PARA REDACTAR UN NUEVO CDIGO PROCESAL CIVIL PARA LA REPBLICA DE CHILE

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1.- Justificacin del mtodo utilizado.

La Comisin designada en conjunto por el Ministerio de Justicia y la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, para la elaboracin de un proyecto de nuevo Cdigo Procesal Civil e integrada por los Profesores de Derecho Procesal de esa casa de estudios, CRISTIN MATURANA MIQUEL (Presidente), JUAN AGUSTN FIGUEROA YVAR; RAL TAVOLARI OLIVEROS, RAL NEZ OJEDA, JUAN CARLOS MARN GONZLEZ, DAVOR HARASIC YAKSIC y de los abogados asesores del Ministerio de Justicia seores RODRIGO ZIGA CARRASCO y RODRIGO ROMO LABISCH; actuando como Secretarios de la Comisin los seores MATAS INSUNZA TAGLE y CRISTBAL JIMENO CHADWICK, ha fijado como pauta de trabajo la proposicin previa de unas bases que deben ser aprobadas para la redaccin posterior de un nuevo Cdigo Procesal Civil.
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Se considera un adecuado procedimiento la idea de comenzar el trabajo prelegislativo con la estructuracin de un conjunto de ideas fuerza, que permitan abrir un debate profundo y sincero en el seno de la sociedad chilena, para determinar cules deben ser los cimientos sobre los que se debe construir un nuevo sistema de justicia civil.

Debemos tener presente que este sistema de trabajo, por medio de bases previas, es por todos conocido y ha rendido buenos frutos en el Derecho comparado. Basta slo recordar que fue el mtodo seguido en el proceso de elaboracin de los Cdigos modelos para Amrica Latina, civil y penal. Efectivamente, antes de comenzar el trabajo de redaccin del articulado del cdigo en cuestin, se elabor por el grupo de profesores designados para el efecto, unas bases que fueron discutidas
Se debe dejar expresa constancia de la valiosa labor realizada bajo la coordinacin de los secretarios de la Comisin MATAS INSUNZA TAGLE y CRISTBAL JIMENO CHADWICK por parte de los ayudantes del Departamento de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile seores JAVIER CARRASCO, KITTY NAVEA MUOZ, ROBERTO SEPLVEDA NUEZ, M MAGDALENA BUSTOS DAS, TANIA GAJARDO, VALERIA LBBERT ALVAREZ, LINO VIDELA B., TAMARA OYARCE L., CARLOS CORREA R., MARIO VALDERRAMA VENEGAS, PABLO CORNEJO AGUILERA, CECILIA BERNAL, SIMN RAMREZ GUERRA, FRANCISCO DEL RO PACHECO, M PILAR ITURRIETA y FRANCISCO TOYOS, quienes extrajeron los principales principios de los Cdigos Procesales Civiles de Italia, Uruguay, Brasil, Portugal, Alemania, Francia, Espaa, y del Cdigo Procesal Civil Modelo para Latinoamrica.
58

30

en sucesivos Congresos del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. As las cosas, al momento de redactar los artculos de los respectivos Cdigos, la Comisin trabajaba sobre una base segura, puesto que se trataba slo de desarrollar aquellos puntos en que todos los miembros del Instituto estaban de acuerdo o, al menos, se haba alcanzado un acuerdo amplio al respecto.

Conforme con lo antes expuesto, los primeros esfuerzos de la Comisin estn dirigidos a estructurar esta propuesta de bases, las que posteriormente sern debatidas por un foro especialmente designado para el evento por el Ministerio de Justicia. El citado foro contar con la participacin de quienes determine el Ministerio de Justicia, siendo ideal que intervengan en forma reducida pero representativa, todos los sectores que participan en la justicia civil, tales como: Profesores Universitarios, Jueces, Abogados, representantes de la Administracin del Estado y usuarios.

Concluido dicho trabajo se contar con las bases fundamentales para la elaboracin de un nuevo Cdigo Procesal Civil para Chile, el que debera ser sometido por el Ministerio de Justicia a la aprobacin del Congreso Nacional.

2:- Necesidad de un nuevo Cdigo

Ciertamente no es un secreto que nuestro sistema de justicia civil se encuentra en una profunda crisis, la que no alcanza la magnitud de la que se presentaba en materia procesal penal.

Nuestro proceso civil tampoco se ajusta actualmente a las necesidades prcticas ni dogmticas de la sociedad chilena que busca acercarse a las sociedades ms desarrolladas de nuestro planeta.

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Tan slo basta medir la eficacia del proceso civil chileno para apreciar la magnitud del problema. Todos los usuarios del sistema de justicia civil en Chile saben que nuestra justicia es lenta. Con todo, el que algunas causas de mayor complejidad puedan alcanzar una duracin superior a los diez aos y que la gran mayora de las que se tramitan en un juicio ordinario no terminen, si se interpone el recurso extraordinario de casacin, antes de los cinco aos en la Regin Metropolitana, donde se concentra la mayora de los asuntos, nos presenta una situacin insostenible en una sociedad moderna. Esta situacin choca frontalmente con el anhelo y el deber de contar con una justicia civil pronta y eficaz, y con el respeto de la nocin de debido proceso, consagrada en nuestra Carta Magna en el artculo 19 N 3. No es posible aceptar un juicio que vulnere una garanta bsica como es la nocin de un proceso sin dilaciones indebidas (plazo razonable), sin perjuicio de entender que hoy es cada vez ms comn en la dogmtica procesal entender que la idea de justicia tarda es equivalente a la de justicia denegada, lo que conlleva a desconocer en definitiva los derechos de las personas, al no lograr impartir frente a su violacin, una justicia pronta y eficaz.

Con todo, el problema de la lentitud de nuestra justicia civil no tiene su origen slo, como algunos piensan, en la falta de personal y medios con que el Estado ha dotado al Poder Judicial. Si bien una parte del problema tiene su explicacin en este fenmeno, existe otra que claramente no responde a la misma causa.

En tal sentido, se puede afirmar que el modelo de justicia civil contenido en nuestro Cdigo de Procedimiento Civil est obsoleto, adems de inoperante.

Debemos recordar que una vez que Chile logr su emancipacin, hace casi ya 200 aos, uno de los primeros retos que abordaron las autoridades de aquel entonces fue elaborar la nueva normativa que deba regir en la aquella entonces joven repblica. La idea de efectuar una codificacin civil a la usanza de la que se estaba
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desarrollando en el Viejo Continente, si bien seduca a nuestros autores, no pudo materializarse en la primera mitad del siglo XIX. Primero hubo que ordenar la Repblica, dotarla de las necesarias leyes institucionales, de sus respectivas constituciones para poder progresar en lo segundo. Una vez ordenado el pas se emprendi la tarea de avanzar en la codificacin tanto de leyes sustantivas como adjetivas que deban regir en la nueva repblica. Si bien la idea original fue codificar en primer trmino las leyes procesales, la realidad mostr que ello deba esperar el avance de la legislacin sustantiva. As, promulgados durante la segunda mitad del siglo XIX los respectivos Cdigos Civil (1855), de Comercio (1865) y Penal (1873), recin en el inicio del siglo XX entraron en vigor los respectivos cdigos procesales: en 1903 el actual Cdigo de Procedimiento Civil (CPC) y en 1907 el Cdigo de Procedimiento Penal, actualmente derogado en su aplicacin para los delitos que se cometan con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva normativa procesal penal.

En relacin con el Cdigo de Procedimiento Civil pese a que, como hemos visto, l vio la luz ya iniciado el siglo XX, sus races indiscutiblemente se remontan al proceso comn del siglo XIII. En trminos generales, nuestro cdigo no es sino el resultado de siglos de evolucin del solemnis ordo iudiciarius, el vetusto modelo del proceso civil escrito que, como es sabido, fue el procedimiento que se aplic durante casi cuatrocientos aos en el Chile colonial.

Efectivamente, nuestro Cdigo de Procedimiento Civil responde principalmente al modelo fijado por la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola de 1855. Es decir, al viejo procedimiento recogido en las Partidas de Alfonso X El Sabio, se agreg, por influencia del liberalismo del siglo XIX, el principio de la absoluta pasividad del juez en la conduccin del proceso y en la produccin de la prueba. As las cosas, nuestro procedimiento declarativo, en su modelo original, reconoca esta orientacin. Por otra parte se trataba de procesos de lato conocimiento, desconcentrados, donde cada
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trmite permita pasar al siguiente si no se realizaba dentro del plazo establecido por la ley, siempre y cuando se acusara la rebelda por la contraria, y la nica posibilidad del juez de la causa de producir prueba de propia iniciativa, era una vez concluida su tramitacin y estando vigente el plazo para pronunciar la sentencia definitiva, a travs de la institucin de las medidas para mejor resolver. En cuanto al proceso ejecutivo, tampoco nuestro sistema se aleja mucho de las prcticas del medioevo. Efectivamente, la mayor crtica que se puede dirigir al sistema es que no es un procedimiento de naturaleza slo ejecutiva, ya que en determinados supuestos generosamente desarrollados es posible trasformar el proceso ejecutivo en declarativo al discutir en l sobre la validez o nulidad de la obligacin.

Por otro lado, se debe destacar que al mismo tiempo en que nuestro legislador histrico proceda a la codificacin de la legislacin procesal civil instaurando un modelo propio de siglos anteriores, en la Europa continental comenzaba el movimiento de reforma del proceso civil con los primeros trabajos de los profesores centroeuropeos WACH (Alemania) y KLEIN (Austria). Efectivamente, el movimiento de reforma enarbol como banderas de lucha el aumentar los poderes del juez, dejando ste de ser un mero espectador en el juicio, y el predominio de la oralidad (por ende de la inmediacin y concentracin) y de la publicidad del juicio. Las primeras manifestaciones legislativas de este movimiento fueron la Ordenanza Procesal Civil alemana (ZPO) de 1877 y la austriaca (ZPO), que data de 1895. Con posterioridad, dicho movimiento continu ampliando su mbito de influencia hacia los pases mediterrneos. Especficamente en uno de ellos encontr gran repercusin, a saber Italia. All bajo el influjo de nombres como CARNELUTTI, CHIOVENDA y CALAMANDREI, se dict en 1940 un nuevo Cdigo de Procedimiento Civil que recoga todas las nuevas orientaciones doctrinales.

Hoy la tendencia no slo se ha afianzado, sino que ha comenzado una segunda generacin de reformas al modelo de justicia civil, que apuntan, por un lado, a bajar el
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costo del procedimiento y as lograr un expedito acceso a la justicia por parte de todos los ciudadanos. Por otro lado, este movimiento se ve fuertemente influido por una realidad que afecta no slo a nuestra disciplina, sino que al Derecho en su conjunto como fenmeno cultural. Dicho fenmeno no es otro que el de la globalizacin, la que produce la llamada internacionalizacin del proceso civil. Un ejemplo de ello es la Unin Europea en la cual se hacen grandes esfuerzos, no slo por la armonizacin de la legislacin procesal civil, sino tambin por crear un proceso civil europeo comn.

En este sentido, tambin es digno de destacarse los esfuerzos por acercar los sistemas de justicia civil del Civil Law con los del Common Law. Esta tarea emprendida por juristas de uno y otro lado del Atlntico ha tenido como fruto la elaboracin de PRINCIPLES AND RULES OF TRANSNACIONAL CIVIL

PROCEDURE, cuyos autores son los profesores G.C. HAZARD (USA), R. STMER (Alemania), M. TARUFFO (Italia) y A. GIDI (Brasil) en el mes de abril del ao 2003. Adems en la nueva regulacin procesal civil inglesa se puede percibir la influencia continental en la misma. Dems est sealar que la ciencia procesal civil continental tambin ha recibido una fuerte influencia del sistema angloamericano, como se puede apreciar en instituciones tales como el Discovery, Exclusionary Rules, etc.

Sin embargo, en nuestro pas el modelo adoptado por el Cdigo de Procedimiento Civil desde sus inicios mostr sus carencias, por lo que al poco andar la normativa procesal civil hubo de sufrir alteraciones. La Ley N 2.269, de 15 de febrero de 1910 y la Ley N 3.390, de 15 de julio de 1918, introdujeron importantes modificaciones al articulado del en aqul entonces joven cdigo. En la exposicin de motivos de la ltima de las leyes referidas, se expresaba la justificacin de las enmiendas propuestas que no eran otras que arbitrar un medio que ponga trmino inmediato a la demora con la que en ese entonces se estaban resolviendo los litigios, pues la misma demora que encuentra la vista y fallo de las causas hace que los litigantes se valgan del recurso de casacin como un procedimiento cmodo para prolongar
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indefinidamente los litigios con notable perjuicio de aqullos a quienes asiste un derecho legtimo, de cuyo ejercicio se ven de esta manera privado. Ms recientemente, en los ltimos cuatro lustros pueden verse las importantes reformas llevadas acabo por las leyes 18.680, de 11 de enero de 1988; 18.705, de 24 de mayo de 1988; 18.776, de 18 de enero de 1989; 18.804, de 10 de junio de 1989; 18.882, de 20 de diciembre de 1989; 19.047, de 14 de febrero de 1991; 19.114, de 4 de enero de 1992; 19.158, de 31 de agosto de 1992; 19.225, de 22 de junio de 1993; 19.317, de 8 de agosto de 1994; 19.334, de 7 de octubre de 1994; 19.374, de 18 de febrero de 1995; 19.382, de 24 de mayo de 1995; 19.411, de 20 de septiembre de 1995; 19.426, de 16 de diciembre de 1995; 19.515, de 30 de agosto de 1997; 19.594, de 1 de diciembre de 1998; 19.743, de 8 de agosto de 2001; 19.806, de 31 de mayo de 2002.

Como se aprecia, la historia del Cdigo de Procedimiento Civil durante los ltimos veinte aos, ha estado marcada por los constantes intentos de adaptar el viejo sistema a los nuevos desafos y requerimientos de la justicia, sin que ninguno de dichos intentos haya resuelto verdaderamente el problema.

Otra idea que la Comisin desea destacar es la necesidad de olvidar que la nica forma de solucionar los conflictos entre los individuos es por la va jurisdiccional. Efectivamente, es por todos conocidos que en el mundo anglosajn cada vez cobra mayor importancia la institucin de los Alternative Dispute Resolution (ADR). La necesidad de mirar hacia estas nuevas formas de solucin de los conflictos intersubjetivos se desprende adems de las necesidades propias del mundo de los negocios, en el cual se aprecia, por sobre todas las cosas, una solucin rpida, eficaz y de bajo costo.

Finalmente, nuestro pas tambin ha apostado por reformar drsticamente el sistema procesal en otras reas del derecho. As las cosas, la reforma del proceso penal importa la trasformacin legislativa ms importante en los ltimos cien aos de
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historia de nuestro pas. Finalmente, tambin en la Ley N 19.968 en materia de Tribunales de Familia el Legislador opt recientemente por los juicios orales, concentrados y pblicos.

En sntesis, podemos sealar que en el comienzo del siglo XXI existe relativo consenso en el hecho de que nuestro Cdigo de Procedimiento Civil ya no puede seguir siendo objeto de remiendos. Se impone su total sustitucin por uno que recoja todos los avances que en esta materia ha habido y que d respuesta a los desafos que Chile ya est enfrentando en el nuevo milenio. Las reformas que el Cdigo de Procedimiento Civil ha sufrido han probado su ineficacia y han demostrado lo que era justificable entender desde un principio: que el Cdigo de 1902 ha requerido tantas reformas que ninguna de ellas lo ha podido adaptar y convertir en un moderno cuerpo normativo. Como hemos expresado, es necesario descartar el camino de las reformas parciales. Grficamente hace ms de treinta aos expres SENTIS MELENDO: Hace falta un nuevo proceso. Las lacras que ofrece la Justicia, no la de aqu ni la de all, sino la de todos los pases, no se curan con aspirinas ni con paos calientes [...]. Pero es evidente que si queremos buscar un camino para que los procesos queden resueltos dentro de un trmino que no los convierta en absolutamente inadecuados o intiles, hay que orientarse por otros rumbos de los sealados por los cdigos vigentes o por los proyectos, incluso por los ms nuevos.

Todo lo anterior nos lleva a concluir que no necesitamos efectuar una nueva reforma al actual Cdigo de Procedimiento Civil, cuyo Mensaje data de 1 de febrero de 1893, sino que ir derechamente a la elaboracin de un nuevo Cdigo Procesal Civil, en el cual se reconozcan los principios que la moderna doctrina procesal reconoce como aquellos, que permiten al tribunal, en forma razonada y fundada, determinar los hechos a travs del sistema de la sana crtica, para llegar a entregar en forma ms simple a los ciudadanos una justicia civil ms pronta y eficaz.

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Requerimos de la nueva Ley no por el prurito de la novedad o por seguir una moda irresistible, sino porque ella se debe a los ciudadanos, quienes requieren de una tutela judicial ms eficaz de sus derechos cuando la demanden o la necesiten, permitiendo con ello que en nuestra sociedad rija un verdadero Estado de Derecho.

En otras palabras, lo que se persigue, como se ha sealado en el derecho comparado, es que el derecho de todos a una tutela judicial efectiva coincida con el anhelo y la necesidad social de una Justicia civil nueva, caracterizada precisamente por su efectividad.

Esa efectividad por ser consustancial al concepto de Justicia, debe significar que alcancemos una plenitud de garantas procesales, una respuesta judicial ms pronta y con mayor capacidad real de transformacin de las cosas, medidas cautelares ms accequibles y eficaces, ejecucin forzosa menos gravosa, etc, todo lo cual conduce como gran objetivo, a alcanzar el logro de un mayor acercamiento de la Justicia al justiciable.

En otras palabras, lo que anhelamos todos es alcanzar la promulgacin de un nuevo Cdigo Procesal Civil para que el Estado brinde a los ciudadanos que lo reclamen, en la medida que no hubieren podido encontrar la solucin de sus conflictos por otra va, un proceso en el cual logren una mejor justicia civil, por ser ella ms efectiva, cercana, pronta y eficaz.

3.- Estructura del Cdigo Procesal Civil

La estructura del nuevo Cdigo Procesal Civil ser similar a la utilizada por el Legislador en el Cdigo Procesal Penal del ao 2000. Efectivamente, la Comisin estima conveniente que el proyectado Cdigo tenga seis libros y los respectivos Captulos, en los cuales se abordarn las diversas materias que conforman cada uno.
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El Libro primero se ocupar de las disposiciones generales relativas a los juicios civiles. Bajo este ttulo se deber abordar materias tales como: Principios Generales, de la comparecencia y actuacin en juicio; de la acumulacin de acciones y de procesos, de los plazos, de las notificaciones, de las resoluciones judiciales, de la abstencin y recusacin, de las actuaciones judiciales, de los incidentes, de la nulidad procesal, de la cesacin de las actuaciones judiciales y de la caducidad de la instancia, de las costas, y, de las medidas cautelares reales.

El Libro segundo se ocupar de los procesos declarativos. En este apartado se debern tratar las materias siguientes: Las disposiciones comunes a los procesos declarativos, el juicio ordinario y el juicio sumario,

En el Libro tercero del Cdigo se abordar el tema de la ejecucin forzosa. As las cosas, en esta parte se tratarn: Los ttulos ejecutivos, la ejecucin provisional de resoluciones judiciales, las disposiciones generales de la ejecucin, la ejecucin dineraria, y la ejecucin no dineraria.

Lo que se persigue es la simplificacin de los procedimientos, contemplndose como vemos no ms de dos procedimientos bsicos declarativos y ejecutivos, sin perjuicio de recoger respecto de ellos determinadas normas especiales slo cuando la peculiaridad de la pretensin que se haga valer imperiosamente lo reclame y por ello se justifique como una extrema necesidad.

El Libro cuarto tiene por ttulo, los procesos especiales. Aqu se tratarn temas tales como, los interdictos posesorios, el juicio monitorio, etc.

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El libro quinto tratar de los recursos, de la rebelda y de la rescisin de la sentencia firme y nueva audiencia al demandado rebelde, y la revisin de las sentencias firmes.

El sexto y ltimo libro se dedicar a los asuntos judiciales no contenciosos.

En el aspecto formal se mantendr la tendencia del Cdigo Procesal Penal de colocar ttulos a los artculos del Cdigo, cuya tcnica permite que el cuerpo legal sea ms accesible para los legos. De esta manera, se coadyuva que la ciudadana en general pueda entender en mejor forma el nuevo sistema de justicia civil, aumentar la confianza que la poblacin tiene en el Poder Judicial, y lograr para el adecuado funcionamiento social que se brinde una pronta proteccin a la ciudadana frente al desconocimiento de los derechos, en la medida en que sea el proceso la solucin a la que hay que recurrir para alcanzar ese logro.

Como tcnica legislativa se propender a la redaccin del mnimo de preceptos legales en atencin a que los Cdigos Modernos escapan a los de carcter enciclopdico que nos regan antiguamente, contemplndose en ellos una multiplicidad de procedimientos y una gran cantidad de preceptos, que ms que facilitar la solucin de los conflictos tienden por su complejidad, a alejar el proceso de la comprensin de la gente.

Con esta estructura, tcnica legislativa y propsito de redaccin, se logra respetar la postura que ya se adopt por parte de nuestro legislador respecto del Cdigo Procesal Penal, y por otra parte, se permite unificar los criterios para permitir la aplicacin supletoria del Cdigo Procesal Civil en aquellas partes en las cuales se presente una vacatio regulatoria y exista una remisin del proceso penal a la legislacin procesal comn, que se encuentra representada por la procesal civil.

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Con todo, debemos hacer presente que en el Cdigo no se abordarn materias que ya se encuentran reguladas en otras leyes especiales y que no se encuentran entregadas a la justicia civil ordinaria, como ocurre con la legislacin de los Tribunales de Familia, Laborales y de Polica Local.

Adems, tampoco se abordar la regulacin de materias que no obstante estar entregadas a la justicia ordinaria civil, se han normado siempre fuera del Cdigo de Procedimiento Civil, como acontece particularmente con los procesos concursales.

Asimismo, no se contemplar la regulacin del arbitraje dentro del Cdigo Procesal Civil, porque ella es materia de estudio por parte de otra Universidad por encargo del Ministerio de Justicia.

Finalmente, se propiciar la mantencin de iniciativas legislativas en rigor de reciente data y que se encuentran en la lnea que se persigue con la promulgacin del nuevo Cdigo Procesal Civil, como acontece, a ttulo ejemplar, con la ley que aprobara el arbitraje internacional y la tramitacin de las posesiones efectivas intestadas por parte del Servicio de Registro Civil e Identificacin.

4.- Los principios generales del nuevo sistema

Como hemos podido apreciar en el anlisis antes expuesto, la excesiva duracin de los procesos comporta de facto una denegacin de justicia. El verdadero respeto de las garantas importa consagrar principios del procedimiento que permiten una justicia verdadera, moderna, rpida y eficaz. Con todo, no es posible, en aras de la celeridad, hacer tabula rasa con todas las garantas constitucionales que deben rodear al juicio civil.

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La idea de la Comisin es reducir al mximo los procedimientos especiales. Es decir, es necesario podar la excesiva cantidad de procedimientos especiales que nuestra actual legislacin procesal civil reconoce. Como todos sabemos, muchos procedimientos especiales no dejan de ser procedimientos ordinarios con algunas modificaciones. As las cosas, slo se debera reconocer dos categoras de procedimientos declarativos: el ordinario y el sumario.

En cuanto a los principios o criterios de organizacin de la tutela procesal, debemos analizar primero el binomio principio dispositivo versus principio de oficialidad. Ciertamente que en los juicios civiles el criterio que rige normalmente es el dispositivo, en cambio en mbito penal el que rige es el de oficialidad. El principio dispositivo; es entendido por la dogmtica como el derecho de las partes de disponer sobre la controversia jurdica, es decir, sern las partes quienes deben decidir si inician o no un juicio y determinan su objeto (ROSENBERG/SCHWAB/GOTTWALD, Zivilprozessrecht, Mnchen, 2004, pgs. 479 y ss.; GRUNSKY, Zivilprozessrecht, Mnchen, 2003, pgs. 24 y ss., etc.).

El nuevo sistema procesal civil debe estar inspirado en este principio, al igual que lo estn los Cdigos ms modernos en Derecho comparado (Cdigo General del Proceso de Uruguay, Ley de Enjuiciamiento Civil Espaola, Zivilprozeordnung alemana, etc.). Con todo este principio o criterio de la organizacin procesal no es absoluto. Efectivamente, el principio dispositivo esta primero limitado a nivel del derecho material. As las cosas, si se carece de la facultad de disposicin jurdico material, tampoco las partes procesalmente pueden disponer ilimitadamente sobre el objeto litigioso.

Una segunda morigeracin del principio dispositivo viene dada por el deber que tiene el rgano jurisdiccional de esclarecimiento de los hechos sometidos a su decisin (GRUNSKY, Zivilprozessrecht, op. cit., pgs. 29 y ss.). Si bien es asunto de las
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partes la formulacin de peticiones y el planteamiento de ellas, es deber del Tribunal el esclarecimiento de los hechos y ello lo obliga a influir para que las partes planteen peticiones claras y conducentes. Aqu la limitacin atiende al inters en una equitativa realizacin del Derecho para lograr la tutela judicial efectiva y para la observancia eficaz de la audiencia judicial.

Finalmente, la ltima excepcin al principio dispositivo debe venir dada por las reglas de direccin del proceso. La direccin del proceso tiene lugar a travs del impulso de oficio. Con esta terminologa se denomina la puesta en marcha y mantenimiento del procedimiento. Efectivamente, el juez ser el encargado de fijar la audiencia preliminar y la de prueba. En la direccin del proceso el tribunal debe posibilitar la sustanciacin diligente del procedimiento, evitando las diligencias dilatorias e impertinentes y la prolongacin indebida de las audiencias por la realizacin de diligencias reiterativas.

El segundo binomio es el principio de investigacin de oficio y aportacin de parte. Tambin tradicionalmente se ha sostenido que el principio de aportacin de parte es propio del proceso civil y el de investigacin de oficio es propio del proceso penal. En el principio de aportacin de parte la carga de la prueba y la iniciativa de los actos de produccin de prueba recaen sobre las partes, sin que se reconozca al Tribunal facultades para intervenir en ella (ROSENBERG/SCHWAB/GOTTWALD,

Zivilprozessrecht, op. cit., pgs. 481 y ss.; GRUNSKY, Zivilprozessrecht, op. cit. pgs. 27 y ss, etc.). El principio de aportacin de parte descansa, fundamentalmente, en la autonoma de la voluntad particular.

La Comisin tambin apuesta por seguir con el principio de aportacin de parte en el proceso civil, como regla general. El nuevo Cdigo Procesal Civil debe propugnar por este principio, ya que ste tambin garantiza una confiable averiguacin de la verdad. Efectivamente, como las partes persiguen intereses
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contrapuestos, van a controlar la relacin de los hechos de la parte contraria e intentar rectificarla, en tanto contenga errores. Del principio de aportacin de parte resultan algunas consecuencias esenciales, como que los hechos que no han sido presentados por las partes no pueden ser considerados por el tribunal en su decisin. Por otro lado, el Tribunal debe fundar su decisin en todas las afirmaciones fcticas de una parte, admitida por el contrario o no cuestionadas expresamente, sin examen ulterior.

Adems, este principio tambin reconoce algunas limitaciones. La primera limitacin, atiende al deber de esclarecimiento de los hechos que tiene el Tribunal. El Tribunal debe incidir sobre las partes en el sentido, que se expresen ntegramente sobre los hechos relevantes y formulen peticiones conducentes. En especial debe inducirlo a completar las referencias fragmentarias de los hechos investigados y designar los medios de prueba. La segunda limitacin es el deber de veracidad y buena fe de las partes. De acuerdo a este principio, las partes deben formular sus declaraciones sobre las circunstancias fcticas ntegramente y de acuerdo a la realidad de los hechos. Este deber de integridad y verdad no aparta el derecho y deber de las partes de relatar el material fctico del procedimiento, pero las obliga, en el marco de su exposicin, a conducirse con lealtad procesal. Finalmente la ltima limitacin viene dada por la posibilidad del Tribunal de realizar exmenes de oficio de los presupuestos procesales de existencia y validez, puesto que el juicio siempre debe concluir con un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, sin que sea dable esperar que se resuelvan en la sentencia definitiva la falta de presupuestos procesales o de vicios formales que impidan lograr aqul objetivo.

El siguiente binomio es el principio de oralidad versus el de escrituracin. En sentido estricto, el principio de oralidad permite basar la resolucin judicial slo en el material procesal y, en particular, de la prueba, aportados en forma oral. Como contrapartida el principio de escrituracin es aquel que permite al tribunal tomar en
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consideracin para fundar su sentencia en un proceso, los datos deducidos o alegados por escrito (GOLDSCHMIDT). El principio de oralidad fue el que primero apareci en la historia de la humanidad. Efectivamente, la oralidad fue dominante en el Derecho romano clsico y en el Derecho germnico. Slo a partir del siglo XII comenz a imponerse en toda Europa la escrituracin. Con todo, volvi a renacer el principio de oralidad a finales del siglo XIX al alero de la dogmtica procesal centroeuropea. Fueron precisamente los Profesores ADOLF WACH y FRANZ KLEIN quienes la plasmaron en dos cuerpos legislativos seeros, nos referimos a la Ordenanza Procesal Civil Alemana de 1877 y a la austriaca de 1885.

As las cosas, cuando se detiene la marcha a la bsqueda de un mejor rgimen de comunicacin procesal, y se repara en la finalidad del esfuerzo, surge un amplio espectro de submetas, valiosas, dignas de consideracin, todas las cuales se orientan al fin ltimo de una mejor justicia: as, la celeridad; la inmediacin, en cuanto facilidad de formar la conviccin del juzgador; la concentracin; la direccin cabal del proceso por el juez, etc., constituyen todos valores menores que, no obstante, deben preservarse en la ordenacin procedimental. As las cosas, las posibilidades concretas de opcin, en el establecimiento de los sistemas comunicacionales al interior del proceso no terminan siendo numerosas: o nos comunicamos oralmente, o lo hacemos por escrito, o buscamos una frmula intermedia que importe la expresin oral y un registro posterior escrito.

Por tanto, es necesario hacer una opcin decidida por la oralidad en el procedimiento civil. Efectivamente, la doctrina como la praxis de los sistemas procesales en Derecho comparado, han demostrado que los procedimientos orales son la solucin ms eficaz contra la excesiva duracin del proceso civil. Con todo, para la Comisin, la opcin sera la estructuracin de los procesos en base a audiencias orales, aunque se mantenga la escrituracin en la fase de discusin. Se revaloriza la oralidad, de modo que el proceso se constituye bsicamente a travs de
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audiencias, con asistencia del juez, ante el que se produce la prueba. De todos modos debe mantenerse la presentacin escrita de los actos de alegaciones,

fundamentalmente la demanda y la contestacin.

La opcin por la oralidad necesariamente conlleva la asuncin de sus consecuencias, a saber: la inmediacin, la continuidad y la concentracin. Efectivamente, en la medida que el proceso es oral, necesariamente existir una inmediacin entre las partes y el Tribunal. Por otro lado, la oralidad necesariamente lleva a la continuidad y la concentracin de actuaciones, ya que todas ellas deben desarrollarse sin interrupciones en el juicio oral.

El principio de publicidad es otro criterio de organizacin de la tutela procesal. Este principio tambin esta estrechamente vinculado con el principio de oralidad. Un procedimiento oral puede hacerse pblicamente accesible con mayor facilidad que un procedimiento escrito, en el que la publicidad es muy difcil de lograr. Esta forma de disponer de la actividad procesal persigue diversos objetivos: al ciudadano le permite que su causa sea vista a la luz pblica. Respecto de la Administracin de Justicia, se traduce en la oportunidad de que los justiciables vean por s mismos como se gestiona el servicio de justicia en un Estado de Derecho.

El derecho a ser odo legalmente es otro de los principios que debe inspirar nuestra nueva legislacin procesal civil. Este principio no es ms que una manifestacin de la garanta constitucional del debido proceso, consagrada en el artculo 19 N 3 de nuestra Constitucin Poltica de la Repblica. Efectivamente, es propio de un procedimiento justo el otorgar oportunidades a las partes para expresarse. As las cosas, se puede ver que el ncleo esencial del principio apunta a la obligacin que recae sobre el tribunal de posibilitar a las partes la exposicin de sus puntos de vista asumidos por ella en forma objetiva y en la extensin suficiente. Por tanto las partes deben ser informadas sobre el procedimiento y expresiones de otros
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partcipes del mismo, tiene tambin derecho a la vista de las actuaciones, pero por sobre todo tiene derecho a expresar lo que estime conveniente.

Fundamentalmente el nuevo sistema procesal civil debe darse siempre la oportunidad a las partes a manifestarse antes de que se dicte una resolucin judicial. Con todo, existen algunas excepciones al principio sobre todo en el procedimiento monitorio, en las medidas provisionales y en la ejecucin forzada, donde pueden disponerse medidas, sin or previamente al deudor. A pesar de esto, el derecho a ser odo legalmente no se ve afectado, ya que el fin de dichas medidas podra ser burlado por una audiencia previa al deudor. Adems, el deudor tiene a su disposicin todos los medios de impugnacin para el control de las medidas tomadas en su contra, sede en que ser escuchado por el Tribunal.

Las anteriores caractersticas del modelo del nuevo sistema procesal civil proyectado ponen de manifiesto la necesidad de que el juez adopte una posicin activa dentro del proceso. Por tanto, lo que se persigue es que deje de ser un mero rbitro en la discusin entre los litigantes. As las cosas, la Comisin estima que es a todas luces necesario otorgar iniciativa probatoria al rgano jurisdiccional. En este sentido, entendemos que el juez estara facultado a buscar las fuentes de prueba que no presenten las partes, pero con la limitacin que ellos aparezcan de manifiesto de los antecedentes existentes en el proceso y debiendo ejercer esa actividad hasta el momento anterior a aqul en que la causa quede en estado de sentencia. Por lo anterior, podemos afirmar que en Chile desaparecer las llamadas medidas para mejor resolver, que permitan al Tribunal decretar probanzas de oficio despus de citadas las partes para or la sentencia. El argumento de mayor peso para permitir que el Tribunal tenga iniciativa probatoria durante el juicio, hasta antes que la causa quede en estado de sentencia, se encuentra en que muchas veces las llamada medidas para mejor resolver decretadas por el Tribunal conseguan slo dilatar ms el ya largo

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proceso civil chileno y porque pugnan con la concentracin y continuidad que debe poseer un juicio oral.

En cuanto al sistema de medios y apreciacin de la prueba del futuro cdigo, la Comisin considera como apropiado la plena libertad de medios de prueba y su apreciacin de acuerdo a las reglas de la sana crtica. Ciertamente que en un mundo como en el que vivimos en la actualidad, en permanente evolucin tecnolgica, el limitar los medios de prueba a una enumeracin cerrada es un sin sentido. Las partes deben tener plena libertad para utilizar todos los medios que estimen convenientes (siempre que no sean contrario al ordenamiento jurdico). As las cosas, el Cdigo debera regular slo los clsicos medios de prueba y para los no previstos le corresponder al Tribunal determinar la forma de su incorporacin al procedimiento, adecundola, en lo posible, al medio de prueba con el cual presente una mayor analoga.

Respecto al sistema de apreciacin de la prueba, la Comisin considera que debe abandonarse la primaca que se contempla respecto del sistema de la prueba legal tasada. Efectivamente, es propio de todos los Cdigos modernos el no utilizar el sistema de la prueba legal tasada y sustituirlo por el de valoracin de acuerdo a las regla de la sana crtica. El Tribunal apreciar de manera libre la prueba, pero sin poder contradecir los principios de la lgica, de las mximas de la experiencia y los conocimientos cientficamente afianzados. Por otro lado, se debe mantener el deber de motivacin de las sentencias, con el objeto de que stas puedan ser objeto de revisin por los Tribunales superiores y as los tribunales cumplan con su deber de fundamentar adecuadamente el establecimiento de los hechos para demostrar que han alcanzado su conviccin certeramente conforme al sistema de la sana crtica, sin perjuicio del efecto socializador que la sentencia bien fundada logra alcanzar dentro de la sociedad.

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Un tema importante es el relativo a la valoracin de instrumentos pblicos en el nuevo sistema. Esta clase de instrumentos representan una excepcin al sistema de libre valoracin de la prueba en el caso de los contratos solemnes, puesto que debe validarse la regla consistente en que el contrato solemne se prueba por su solemnidad. Por otra parte, tambin deber considerarse la exclusin de medios de prueba que contempla la legislacin para acreditar determinados hechos, con el fin de precaver la comisin de fraudes con su rendicin.

Debe

perfeccionarse

radicalmente

la

regulacin

de

las

providencias

precautorias, las cuales ancladas bsicamente en la Edad Media no han desarrollado ni remotamente la amplia y variada cantidad de fines que ellas vienen cumpliendo en el derecho comparado.

Otro punto de mucho inters es el relativo a los recursos procesales. Para la Comisin no se considera til el mantenimiento de la doble instancia, siempre que se prevea que el juicio se celebre ante un tribunal colegiado.

Efectivamente, la existencia de la doble instancia es incompatible con la vigencia del principio de oralidad, inmediacin, concentracin y con el sistema de apreciacin de la prueba segn las reglas de la sana crtica. En este sentido, no compartimos el criterio seguido por otras reformas de la justicia civil que, a pesar de haber establecido una tramitacin de los juicios en base a audiencias, han mantenido la procedencia del recurso de apelacin contra la sentencia definitiva (vg. Espaa).

Por otro lado, si el proceso se sigue ante un tribunal unipersonal, se estima til el mantenimiento de la doble instancia. Sin embargo, el recurso de apelacin se estima que debe ser concebido como una instancia meramente revisora y de carcter excepcional al deberse contemplar su procedencia slo en contra de la sentencia definitiva, las resoluciones que pongan termino al juicio o hagan imposible su
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continuacin y de aquellas que la ley expresamente contemple su procedencia, no suspendiendo por regla general la interposicin del recurso el cumplimiento o la ejecucin de la sentencia impugnada.

Respecto de los recursos extraordinarios slo se contempla el recurso de casacin, el cual slo puede ser concebido como un recurso de nulidad, tal como acontece en el nuevo sistema procesal penal, dejando claramente establecido que deben efectuarse controles previos de admisibilidad no slo en cuanto al cumplimiento de requisitos formales, sino que fundamentalmente en cuanto a la real fundamentacin que tendra el recurso, como para estimar prima facie que ste pudiera llegar a ser acogido. La ausencia de este presupuesto, as resuelta por la unanimidad de los miembros de la Sala, debera conducir a su rechazo in limine.

No hemos abordado dentro de los recursos las denominadas acciones constitucionales de amparo, amparo econmico, proteccin, inaplicabilidad y reclamacin por desconocimiento y prdida de la nacionalidad, dado que estimamos que ellas deberan ser materia de una ley especial, la que necesariamente debera ser dictada a la brevedad y una vez que se aprueben las reformas constitucionales actualmente pendientes en el Congreso Nacional.

La existencia de una fase de ejecucin en el juicio est subordinada esencialmente a la necesidad de una tutela judicial efectiva. Poco importa obtener una resolucin jurisdiccional favorable, si no se puede obtener una realizacin, o si no puede conseguirse el bien de la vida que el juicio ha reconocido. Sin ejecucin el Derecho es algo que se esfuma en etreas declaraciones o formulaciones ms o menos afortunadas.

La principal critica que presenta nuestro modelo de juicio ejecutivo, es que en determinadas supuestos se trasforma en un juicio declarativo. Efectivamente, permite
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que en definitiva se pueda discutir sobre la validez o nulidad de la obligacin. En definitiva nuestro juicio ejecutivo debe tener una naturaleza exclusivamente ejecutiva para ser plenamente eficaz. As las cosas, debe tambin limitarse de una manera decidida las posibles excepciones que pueden oponerse al ttulo. Slo de esa manera podremos tener un verdadero juicio ejecutivo.

La segunda modificacin consiste en reducir los procedimientos ejecutivos que actualmente existen, a saber: procedimientos ejecutivos de obligaciones de dar, hacer y no hacer. Reduciendo la ejecucin a slo dos tipos de procedimiento de procedimientos de ejecucin, a saber: los que provienen de obligaciones dinerarias o no dinerarias. Esta reforma busca eliminar una peculiaridad de nuestro Derecho positivo, ya que es uno de los pocos pases que reconoce la existencia de un juicio ejecutivo para obligaciones de no hacer que normalmente se resuelve en una obligacin de hacer.

Sin embargo creemos que dos de las principales modificaciones que debera introducirse al juicio ejecutivo consistiran en radicar en el tribunal slo las funciones de carcter jurisdiccional, entregndose a terceros todas las diligencias que no revisten semejante carcter, como son las relativas a la liquidacin de bienes.

En consecuencia, todo el proceso de liquidacin de bienes debe ser entregado a terceros y realizarse fuera del tribunal, no siendo posible concebir por ejemplo que los remates de cualquier especie se realicen o verifiquen por y ante el tribunal. Asimismo, la liquidacin de los crditos debera ser realizado por personal que cuente con los conocimientos y programas computacionales que faciliten la realizacin de esa diligencia en forma centralizada incluso y a nivel nacional, y los pagos deberan verificarse en forma centralizada conforme a la orden que se imparta por parte del tribunal, concentrndose todo lo que dice relacin con el manejo de fondos en

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unidades administrativas, comunes a todos los tribunales de la ciudad y no en cada tribunal.

Por otra parte, consideramos que a lo menos en la capital de cada Regin debera contemplarse la creacin de tribunales especiales de ejecucin, los que deberan conocer exclusivamente de los juicios ejecutivos y monitorios que se sigan por las instituciones estatales o que se encuentren sometidas a la fiscalizacin por parte del Estado, ya sea a travs de los procedimientos ejecutivos y monitorios. Consideramos que estos tribunales especiales deberan ser financiados en cuanto a su estructura y funcionamiento con tasas anuales pagadas por instituciones privadas, porque atendida la cantidad de juicios que llevan a cabo resulta indesmentible que se est subsidiando por todos los chilenos el costo de dicha significativa parte de ejercicio jurisdiccional que ellos requieren y que representa en forma clara la mayora de los asuntos que se tramitan ante los tribunales.

Una novedad que la Comisin quiere introducir en el Proyecto de nuevo Cdigo Procesal Civil, es la institucin de la ejecucin provisional. La nueva regulacin de la justicia civil debe representar una decidida opcin por la confianza en la Administracin de la Justicia y por la importancia de su imparticin en primera instancia y, de manera consecuente, considera provisionalmente ejecutable, con razonables temperamento y limitaciones, la sentencia de condena dictada en ese grado jurisdiccional.

La ejecucin provisional ser viable sin necesidad de prestar fianza o caucin alguna, aunque se regule, de una parte, un rgimen de oposicin a la ejecucin, de otra, reglas claras para los distintos casos de revocacin de resoluciones provisionalmente ejecutadas, que no se limitan a proclamar retricamente la responsabilidad por daos y perjuicios, remitiendo a un proceso ordinario, sino que permite su exaccin por la va de apremio.
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As las cosas, solicitada la ejecucin provisional, el tribunal la despachar, a menos que se trate de una sentencia inejecutable o que no contenga pronunciamiento de condena. Por tanto, despachada la ejecucin provisional, el condenado puede oponerse a ella, en todo caso, si entiende que no concurren los presupuestos legales. La oposicin se estructurar de manera diversa segn si se trate de una ejecucin dineraria o de una no dineraria. En la ltima hiptesis, la oposicin puede fundarse en que resulta imposible o de extrema dificultad, segn la naturaleza de las actuaciones ejecutivas, restaurar o restituir la situacin a su estado anterior o compensar econmicamente al ejecutado mediante el resarcimiento de los daos y perjuicios que le causaren, en el supuesto que la sentencia fuere revocada.

Por otro lado, si la condena es dineraria, no se permite la oposicin a la ejecucin provisional en su conjunto, sino nicamente a aquellas actuaciones ejecutivas concretas del procedimiento de apremio que puedan causar una situacin absolutamente imposible de restaurar o compensar econmicamente mediante el resarcimiento de daos y perjuicios.

En caso de ejecucin provisional por condenas dinerarias, la ley deber exigir a quien se oponga a actuaciones ejecutivas concretas que seale alternativas viables, as como ofrecer caucin suficiente para responder por las demoras en la ejecucin, si las medidas alternativas no fueren aceptadas por el tribunal y el pronunciamiento de condena dineraria resultare posteriormente confirmado. As las cosas, si no se ofrece alternativa o caucin la oposicin no proceder.

Otra novedad que debe ser abordada por el nuevo sistema procesal civil es la introduccin del llamado procedimiento monitorio. En el Derecho comparado el procedimiento monitorio (Mahnverfahren) tiene una importancia fundamental.

Efectivamente, en Alemania, Austria, Francia e Italia es posible constatar que ms de

tres cuartas partes de los procesos seguidos se solucionan a travs de un proceso monitorio (un milln de proceso anuales en Austria, Francia e Italia, y con ms de seis millones en Alemania). Tambin es digno de destacar la importancia del procedimiento monitorio en un pas de nuestro entorno cultural cercano. Efectivamente, nos estamos refiriendo al Uruguay, quien emplea el procedimiento monitorio, con gran xito, por ms un siglo.

La gran ventaja del proceso monitorio consiste en constituir un medio insustituible para eliminar el proceso en aquellos supuestos en que no exista un real conflicto jurdico, sino simplemente una resistencia injustificada del deudor a cumplir la obligacin. As las cosas, el proceso monitorio, ms que un juicio propiamente tal, constituye un instrumento procesal para formar un ttulo ejecutivo sin necesidad de contradictorio, en aquellos supuestos en que el deudor carezca de motivos para oponerse al cumplimiento de la obligacin que le es reclamada. Resulta poco rentable obligar en dichos supuestos al demandante a formular un proceso y a proponer pruebas, y al rgano jurisdiccional a tramitar todo un proceso y dictar sentencia, siendo as que de antemano es previsible la real existencia de la deuda y la ausencia de motivos de oposicin (SERRA DOMNGUEZ, La ley 1/2000 sobre enjuiciamiento civil, Barcelona, 2000, pg. 58).

De esta manera, el juicio ejecutivo responde a una lgica distinta de la del juicio monitorio. En efecto, mientras el proceso monitorio tiende a crear un ttulo ejecutivo, el juicio ejecutivo pretende hacer efectivo un ttulo ejecutivo ya existente; mientras el proceso monitorio produce plena cosa juzgada, el juicio ejecutivo slo produce cosa juzgada respecto de las cuestiones realmente juzgadas o que pudieran juzgarse; mientras el proceso monitorio se resuelve en la inversin del contradictorio, el juicio ejecutivo con oposicin produce la inversin de la carga de la prueba.

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En cuanto a las condiciones que, de acuerdo a la doctrina (GRUNSKY, Zivilprozessrecht, op. cit. pgs. 225 y ss.; SERRA DOMNGUEZ, La ley 1/2000 sobre enjuiciamiento civil, op. cit., pgs. 58 y ss., etc.) debe tener el procedimiento monitorio son: Se debe partir de la base que el procedimiento monitorio tiende a eliminar el proceso jurisdiccional. Es por ello que el escrito que se inicia el procedimiento monitorio debe ser extremadamente sencillo, siendo aconsejable incluso prescindir de la intervencin de abogados, ya que nicamente se pretende requerir al deudor para que efecte el pago de la deuda. Con todo, la presencia de abogados ser necesaria tanto en los supuestos de formularse la oposicin al juicio monitorio, cuanto en el momento de ejecutarse el mandamiento de pago librado por el tribunal. Para el xito del monitorio es indispensable que el deudor tenga pleno conocimiento de la existencia de la reclamacin y que le sea imputable el no haberse defendido frente a la misma. As las cosas, esto entronca con otra reforma que ya se haba hecho mencin. Nos referimos a la necesidad de reformar los obsoletos medios de comunicacin que nuestro actual proceso civil presenta. Todo ello con el objetivo principal de garantizar que efectivamente el requerimiento de pago se efecte en la persona del deudor.

Finalmente, tratndose de los procedimientos no contenciosos estimamos que deberan ser ellos entregados al conocimiento de rganos administrativos o auxiliares de la administracin de justicia, contemplndose la intervencin del rgano jurisdiccional slo en caso que fuere ello absolutamente indispensable, como acontecera si surge una oposicin durante la tramitacin. Esta tendencia es la que se ha seguido por el legislador en temas tan trascendentes como la posesin efectiva intestada, y no vemos la razn por la cual no podra seguirse el mismo criterio en asuntos an de menor trascendencia.

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5.- Las bases generales de cada uno de los Libros que compondrn el nuevo Cdigo Procesal Civil.

Para la elaboracin de un nuevo Cdigo Procesal Civil se deben considerar como dignos de estudio los que revistan una mayor modernidad y que idealmente se hayan dictado en pases con los cuales podamos contar con una mayor identidad cultural.

De acuerdo con ello, consideramos que reviste especial trascendencia considerar dentro de Latinoamrica los siguientes cuerpos legales: el Cdigo Procesal Civil Modelo para Ibero Amrica, el Cdigo General del Proceso de Uruguay, el Cdigo Procesal Civil de Brasil.

En lo que dice relacin con la legislacin europea no podemos dejar de considerar las disposiciones y principios contemplados en la Ordenanza Procesal Civil de Alemania; el Nuevo Cdigo del Proceso de Francia, el Cdigo Procesal Civil de Portugal, el Cdigo de Procedimiento Civil Italiano, y especialmente, la Ley de Enjuiciamiento Civil Espaola, que entrara a regir a comienzos de este siglo XXI.

Sobre el particular, debemos tener presente las enseanzas que podemos recoger en forma actualizada del derecho comparado, y especialmente interesante resulta la realidad espaola dentro del sistema occidental, por ser la de ms reciente data.

El 7 de enero del ao 2000 se public en Espaa la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, que derog la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y, de este modo, puso trmino al modelo procesal civil escrito que tuvo una duracin aproximada de ms de ocho siglos. Esta situacin ha sido considerada por la doctrina procesal de aquel pas como el acontecimiento jurdico ms importante del siglo XX.

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Con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva normativa la doctrina espaola se haba mostrado muy crtica de su sistema. As, por ejemplo, frente a la pregunta dnde estamos en materia judicial? GIMENO SENDRA responda: Nos encontramos en el siglo XIX, puesto que nuestras centenarias Leyes de Enjuiciamiento fueron promulgadas en dicho siglo, agregando, incluso, que en materia procesal civil nuestra justicia puede enmarcarse en la de los siglos XVI y XVII, toda vez que la LEC fue constituida con materiales del Antiguo Rgimen, sin que llegara plenamente a consagrar el modelo del liberalismo. (Pasado, presente y futuro de la justicia civil, en Jornadas sobre la reforma del proceso civil, Madrid, 1990, pg. 94). Por su parte, MORENO CATENA expresaba que por tales razones, la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 es tributaria directa del tradicional ordenamiento procesal espaol ordinario, anclado en el solemnis ordo iudiciarius [...]. As pues, la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya en 1881, naci vieja y caduca, por no hablar de la falta de sistema dentro de este cuerpo legal. (Causas histricas de la ineficacia de la justicia, en Justicia, (1988), N 1, pg. 49).

Incluso con anterioridad a la aprobacin del nuevo proceso civil, en Espaa se haba seguido la misma tcnica adoptada por Chile, a saber, la de las constantes reformas y adaptaciones de su vetusta ley. En efecto, en los ltimos aos de la centuria pasada se efectuaron dos importantes reformas a la LEC de 1881, a saber, la ley de reforma urgente, de 6 de agosto de 1984 y la ley sobre medidas urgentes de reforma procesal, de 30 de abril de 1992, lo que llev a la doctrina a preguntar, con cierta irona, qu se ha hecho desde 1984 hasta ahora para que haga falta una segunda Ley de reforma parcial y urgente?, agregando: En sntesis, segn la Exposicin de Motivos de la Ley 10/1992, la reforma de conjunto queda diferida para un incierto futuro, tratndose ahora de hacer reformas parciales con las que se atienda a las necesidades ineludibles que cotidianamente se presentan en el proceso civil. (MONTERO AROCA, Ensayos de derecho procesal, 1996, Barcelona, pgs. 278-280).

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Por su parte, en el Libro Blanco de la Justicia, elaborado por el Consejo General del Poder Judicial espaol entre los aos 1996 y 1997, se haba observado la gravedad por la que atravesaba la justicia en aquel pas y particularmente la justicia civil: En lo que se refiere a los problemas cuantitativos, en opinin del Consejo resulta paradigmtico el de las dilaciones y la excesiva duracin de los procedimientos judiciales. Sin duda, constituye ste el tema ms recurrente en cualquier consideracin sobre la justicia, y representa uno de los tpicos comunes y arraigados en la opinin pblica [...]. Ciertamente, en todas las pocas y en todos los pases, las quejas sobre la lentitud de la justicia son generales [...]. Ahora bien, en el caso espaol, esa queja es particularmente intensa. Tratndose de los procedimientos civiles en el referido Libro Blanco se indica que hablar de la Justicia civil ha supuesto, habitualmente, referirse en primer lugar a dilacin. Y es que, en efecto, una de las jurisdicciones con mayor nivel de atraso o pendencia es sta. Pese a que se ha venido observando una mejora en los ltimos aos, sta ha sido casi imperceptible y, adems, muy dispersa.

La nueva normativa espaola ha puesto trmino, como hemos observado, a una tradicin milenaria en Espaa y ha logrado introducir un nuevo modelo procesal civil: el de la oralidad en el cual todas las pruebas deben practicarse en un nico acto concentrado y con inmediacin. A este respecto, en la exposicin de motivos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil Espaola 1/2000, de 7 de enero, se ha expresado lo siguiente:

El derecho de todos a una tutela judicial efectiva, expresado en el apartado primero del artculo 24 de la Constitucin espaola, coincide con el anhelo y la necesidad social de una justicia civil nueva, caracterizada precisamente por la efectividad. Justicia civil efectiva significa, por ser consustancial al concepto de Justicia, plenitud de garantas procesales. Pero tiene que significar, a la vez, una respuesta judicial ms pronta, mucho ms cercana en el tiempo a las demandas de tutela, y con mayor capacidad de transformacin real de las cosas. Significa, por tanto,
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un conjunto de instrumentos encaminados a lograr un acortamiento del tiempo necesario para una definitiva determinacin de lo jurdico en los casos concretos, es decir, sentencia menos alejadas del comienzo del proceso [..].

En definitiva, oralidad, inmediacin, concentracin y publicidad son las actuales caractersticas del moderno proceso civil espaol.

Debemos tener presente que esta realidad reformadora de la justicia civil no es propia slo del sistema occidental, sino que tambin del sistema anglosajn.

En el caso de Inglaterra el 28 de marzo de 1994 el Gran Canciller (LORD MACKAY

CLASHERN) comision a LORD WOOLF para revisar las normas y procedimientos

civiles en Inglaterra y Gales, contenidas en the Rules of the Supreme Court 1965 (RSC) y en the County Court Rules 1984 (CCR). El propsito principal de esta revisin era: a) mejorar el acceso a la justicia y reducir los costos de los litigios; b) disminuir la complejidad de las normas procesales y modernizar su terminologa; c) eliminar las diferencias innecesarias entre la prctica y el procedimiento.

Sobre los problemas que presentaba la justicia civil en Inglaterra haba un amplio consenso entre las autoridades y los especialistas del rubro. As, por ejemplo, los profesores ZUCKERMAN y CRANSTON sealaban que la administracin de la justicia civil ha sido sujeto de una profunda y extendida preocupacin pblica por muchos aos. Los asuntos civiles son largos y costosos. Los procesos pueden ser complejos y sujetos a graves demoras. El alto costo en la bsqueda de remedios civiles ha situado a los pleitos fuera del alcance de los ricos y de aquellos que tienen asesoramiento jurdico gratuito. El Tesoro tiene cada vez ms dificultad en responder el incremento de demandas por asesoramiento jurdico gratuito. Constantes reducciones en la aceptacin de asesoramientos legales, concebidas para ahorrar dinero, han

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restringido gravemente el acceso a la justicia. (Reform of Civil Procedure, essays on Access to Justice, Oxford, 1995).

LORD WOOLF en su Informe provisional (Interim report, Access to justice) indic sobre el particular que la clave de los problemas que en la actualidad enfrenta la justicia civil son: costos, demora y complejidad. Refirindose al problema de la dilacin en los juicios civiles, expres que la demora es una fuente adicional de afliccin para la parte que ya ha sufrido un perjuicio. Retarda la indemnizacin u otro remedio al que tienen derecho; interfiere en la vida normal y en los negocios de los individuos. En casos de daos personales puede agravar o prolongar el perjuicio original []. Hace ms difcil establecer los hechos ya que la memoria decae y los testigos desaparecen. Difiere acuerdos y puede llevar a las partes a aceptar deficientes arreglos debido a que el retraso agota la paciencia y/o los recursos necesarios para continuar con el proceso [...]. La dilacin incrementa los costes de los juicios. Una reciente publicacin realizada por el National Center for State Courts en Williamsburg, Virginia, observ que [] la mayor parte de las investigaciones apoyan la tesis de que una disminucin en las dilaciones se traducir tambin en una reduccin de los costos de litigacin.

En los estudios que se desarrollaron en Inglaterra se mostraba lo dramtico de la situacin. As en 1994 los procesos en primera instancia ante el Tribunal Superior de Justicia, desde que se dicta el emplazamiento hasta que se celebra la vista oral, tuvieron una duracin promedio de 163 semanas en Londres y de 189 en cualquier otro lugar. La mayor parte de este tiempo se consumi entre la expedicin del emplazamiento y el momento en que los autos fueron depositados para juicio: 123 semanas en Londres y 148 en los dems lugares. Tratndose de los Tribunales de Condado la duracin promedio, en conjunto, fue de 80 semanas desde que se dict el emplazamiento hasta que se celebr la vista oral, siendo aproximadamente 60 semanas el tiempo transcurrido antes de que los autos fueran depositados para juicio.
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Todas estas cifras fueron consideradas inaceptables por las autoridades inglesas teniendo presente la enorme generalidad de procesos.

Como resultado de la preocupacin y revisin antes aludidas, se llev adelante la reforma ms radical del sistema procesal civil ingls desde el ao 1875. Las nuevas normas del procedimiento civil ingls, The Civil Procedure Rules 1998 (CPR), entraron en vigor el 26 de abril de 1999, derogando en su mayor parte las antiguas RSC y CCR. Sobre estos recientes cambios se ha observado que a pesar de que

muchas de las nuevas disposiciones recogen los conceptos y prcticas de las antiguas normas, el efecto general ha sido no slo revisar el procedimiento que se sigue antes los tribunales de justicia en Inglaterra y Gales, sino fundamentalmente, la revisin de los principios y caracteres del litigio civil. (PLANT Editor in Chief, Blackstones Civil practice, 3a. ed., 2002, Oxford, pgs. 1-15).

Hasta la fecha los principales efectos de la reforma aludida, son los siguientes: 1. Disminucin del nmero de demandas, particularmente aquellas ms afectadas por el Civil Procedure Rules de 1999. 2. Los protocolos de pre-action estn trabajando adecuadamente para promover una cultura de cooperacin y entendimiento entre las partes que tienen un conflicto de intereses jurdicamente relevante. 3. El apartado 36 ha sido bien recibido y ha resuelto una amplia gama de procesos sin tener que ir a juicio. 4. Ha aumentado el nmero de arreglos entre las partes antes del da de la audiencia. 5. Ha habido un equilibrio en el uso de ADRs (Alternative Dispute Resolutions) despus de un incremento substancial en el ao que sigui a la puesta en prctica de las Civil Procedure Rules de 1999.

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6. El tiempo transcurrido entre el momento en que se presenta la demanda y entre el da de audiencia ha disminuido, mientras que el mismo lapso ha aumentado en procesos pequeos aunque muestra algunos indicios de que ello disminuir. 7. El nmero de apelaciones en curso de proceder ha disminuido notablemente.

Es demasiado pronto para determinar lo que ha sucedido con los costos debido a que las estadsticas son difciles de obtener.

Adems, idealmente deberamos considerar las normas contenidas en el Cdigo de Procedimiento Civil, pero slo en la medida en que esas disposiciones sean compatibles con el nuevo sistema procesal civil, y en la medida que su alcance determinado por la Jurisprudencia no pugne con los principios del nuevo sistema.

Finalmente, considerando que los Cdigos Procesales constituyen un sistema procesal, y que los principios que los inspiran deberan tender idealmente a uniformarse, reconociendo la necesaria diversidad que deriva de la distinta naturaleza de las pretensiones que deben resolverse dentro de ellos, es indispensable considerar el nuevo Cdigo Procesal Penal y la Ley que crea los Tribunales de Familia.

De acuerdo con ello, es que hemos procedidos a extraer y contemplar a continuacin las principales bases generales que deberan contemplarse respecto de las diversas materias en el nuevo Cdigo Procesal Civil.

5.1. Principios generales.

5.1.1. Iniciativa en el proceso.

La iniciacin del proceso incumbe a los interesados.

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Las partes podrn disponer de sus derechos en el proceso, salvo aquellos indisponibles y podrn terminarlo en forma unilateral o bilateral de acuerdo con lo regulado en el Cdigo Procesal Civil.

5.1.2. Direccin del proceso.

La direccin del proceso est confiada al Tribunal, el que la ejercer de acuerdo con las disposiciones de este Cdigo.

El Tribunal tiene poder de direccin sobre el proceso, poder que est entre los deberes que debe cumplir en la administracin de justicia. Como consecuencia de esta amplia facultad le incumbe la direccin de las audiencias que siempre deben desarrollarse en su presencia.

5.1.3.- Impulso procesal

El impulso del proceso esta confiado al Tribunal. Por lo dems, y como reconoce expresamente la Ley de Enjuiciamiento Civil Espaola, una tutela judicial efectiva y rpida (justicia dilatada es justicia denegada) demanda mayor intervencin de los llamados a impartir justicia, sin desdear el efecto de descongestin que se generara al evitar procesos estancados.

5.1.4.- Principio de la igualdad procesal.

Ambas partes deben contar con las mismas armas en el proceso y deben ser tratadas como pares, con imparcialidad. Merecen, eso si, nombrarse a lo menos dos principios, de los muchos que se relacionan y que tienen como fundamento la
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igualdad: el principio de la bilateralidad de la audiencia y el derecho a que el proceso se desarrolle ante un juez imparcial.

Del principio de la bilateralidad de la audiencia, lo que importa para estos efectos, es sealar que por su aplicacin se pretende la posibilidad de igual acceso al ejercicio de sus facultades en el proceso; no la intervencin compulsiva de las partes; ya que ellas son libres para ejercerlas o no.

Por cierto que la imparcialidad del juez implica un tratamiento de las partes en igualdad. Se requiere que el juez no se encuentre en una especial relacin con una de las partes. Este derecho es parte del Debido Proceso de Ley y se garantiza en los principales Tratados Internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes: artculo 10 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, artculo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, artculo 8 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, entre otros.

5.1.5.- Buena fe y lealtad procesal

El proceso debe ser siempre utilizado como un medio para dar solucin a los conflictos reales y no debe transformarse, por lo tanto, en un instrumento a ser utilizado dolosamente por las partes (o una de ellas), o por cualquier persona que en l participe, incluyendo el tribunal, para lograr objetivos indebidos.

Es por ello que la mala fe, las conductas dilatorias, el fraude procesal, etc., son sancionadas con una amplia gama de consecuencias: con costas e incluso tipificndose un delito especifico (vg. inducir al falso testimonio). Para privilegiar la buena fe y la lealtad procesal, deber generalizarse la idea recogida en el artculo 724 del Cdigo de Procedimiento Civil para autorizar al Tribunal a ponderar la prueba

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segn la impresin que le haya merecido la conducta de las partes durante el juicio y la buena o mala fe con que hayan litigado en l.

5.1.6.- Ordenacin del proceso

El juez o el tribunal deber corregir errores en la tramitacin, actos que podran importar la nulidad del procedimiento y, en general, cualquier acto o hecho que complicara a la hora de dictar sentencia o hara que sta estuviere viciada.

5.1.7.- Publicidad del proceso

El proceso civil debe ser pblico, a menos que la ley o el Tribunal determine otra cosa por razones de seguridad o proteccin de la personalidad de alguna de las partes.

5.1.8.- Inmediacin procesal

Tanto las audiencias como las diligencias de prueba que as lo permitan, deben realizarse por el tribunal, no pudiendo ste delegarlas so pena de nulidad absoluta, salvo cuando la diligencia debe celebrarse en territorio distinto al de su competencia.

5.1.9.- Pronta y eficiente Administracin de Justicia

El Tribunal y bajo su direccin los auxiliares de la Jurisdiccin, tomarn las medidas necesarias para lograr la ms pronta y eficiente administracin de la justicia, as como la mayor economa en la realizacin del proceso.

5.1.10.- Concentracin procesal

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Es un principio que asegura la unidad del juicio en cuanto al procedimiento en general y a las etapas que en l se verifican (por ejemplo las audiencias) y que debe ser cumplido tanto por las partes como por el tribunal.

En relacin con las etapas, este principio insta a que los actos que en cada una de ellas deban verificarse se ventilen en esa oportunidad y no en otra.

5.1.11.- Probidad y buena fe procesal

El principio de probidad apunta al nivel tico en que se debe desarrollar el proceso. En los estadios culturales arcaicos el proceso estaba imbuido por conceptos religiosos y morales, por esto la gran importancia que se otorgaba al juramento y correlativamente al perjurio. El problema tico del proceso sigue siendo una cuestin de gran importancia aunque hoy el proceso se encuentra depurado de elementos religiosos. Evitar el fraude, el engao, las demoras en los procesos, es fundamental, pero detrs de esto se encuentra el problema en torno a la obligacin que debera pesar sobre las partes de decir la verdad en el proceso y valerse de medios lcitos para acreditar los fundamentos fcticos de sus pretensiones o excepciones. La Comisin estima que este principio debera tener una consagracin positiva en el texto del proyecto del nuevo Cdigo Procesal Civil.

5.1.12. Aplicacin de las leyes procesales en el espacio y en el tiempo.

Se deben contemplar las normas que al respecto se contemplan en la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes; y el principio general que ellas rigen dentro del territorio, sin perjuicio de las convenciones internacionales suscritas y ratificadas por el Estado.
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5.1.13. Tribunal.

Deben contemplarse las facultades, deberes y responsabilidades del Tribunal en forma semejante a las contempladas en el Cdigo Procesal Civil modelo para Ibero Amrica.

5.1.14.- Partes.

Se debe regular la postulacin en juicio, el litisconsorcio y la intervencin de terceros. Se debe dejar constancia expresa que esa regulacin respecto de la intervencin de terceros no es aplicable en el juicio ejecutivo, en el cual slo podrn hacerse valer las terceras.

La Comisin estima conveniente plantear la idea de que el Tribunal deber estar autorizado, para ordenar, ab initio, de oficio, la integracin del litis consorcio pasivo necesario.

5.1.15. Actos procesales.

Se deben regular los actos procesales en cuanto a sus requisitos de forma, dejando a salvo la posibilidad de utilizar modernos medios para la presentacin de escritos.

5.1.16.- Notificaciones
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Debe optarse de manera decidida por un sistema moderno de actos de comunicacin. En este sentido debe reducirse al mnimo las notificaciones personales o por cdula, debiendo optarse como regla general por un sistema de notificacin desformalizado, asumiendo los litigantes y sus representantes un papel ms activo y eficaz, descargando de paso a los Tribunales de labores gestoras, y sobre todo eliminado tiempos muertos que retrasan la tramitacin.

Se debe mantener la notificacin tcita y la ficta como est actualmente regulada en el Cdigo de Procedimiento Civil.

Adems, se debe contemplar que las partes se deben entender notificadas personalmente de toda resolucin que se hubiere dictado en una audiencia, aun cuando no hubiere comparecido, salvo que se encuentre rebelde por una notificacin defectuosa.

5.1.17. - Defensa a travs de abogado

Debe consagrarse la defensa letrada obligatoria, excepto en los procedimientos de mnima cuanta cuando sea imposible obtener en el lugar en que se sigue el juicio una persona que se desempee en tal calidad. Tambin est excluida de la necesidad de un abogado la presentacin de la demanda monitoria.

5.1.18. Plazos.

Debe mantenerse el criterio del Cdigo de Procedimiento Civil, dejando constancia que los das Sbados se considerarn tambin inhbiles para la practica de audiencias, presentacin de escritos , etc, entendindose prorrogado el plazo que venciere en ese da para el siguiente hbil.
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5.1.19. Audiencias.

Debe regularse la obligatoriedad de la presencia del tribunal en la audiencia, la obligacin de continuidad en ella, y la forma en como debe dejarse constancia de la misma.

5.1.20.- Participacin del Ministerio Pblico Judicial

La Comisin estima que se debe eliminar esta figura de manera definitiva dentro de nuestro ordenamiento procesal civil.

5.1.21.- Control de los presupuestos procesales

El control de los presupuestos procesales deber hacerse de oficio por el Tribunal, sin perjuicio que las partes puedan hacerlo valer posteriormente antes de la audiencia del juicio.

5.1.23.- Nulidad procesal

Para la Comisin se considera oportuno establecer como principio, que slo procede la nulidad cuando el vicio haya ocasionado efectivamente perjuicio, impidiendo que el acto alcance su finalidad. Esto conlleva a la idea de una teora ms amplia de la convalidacin.

En cuanto a los efectos de la nulidad, estos deben extenderse de manera exclusiva a la actuacin viciada, a menos que el tribunal declare lo contrario otorgndole un efecto expansivo que alcance a otras actuaciones. Por otra parte, su alegacin debe quedar en manos de la parte perjudicada con tal vicio que no dio lugar a l, y su saneamiento implcito debe producirse cuando quien podra reclamarla acte
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en el proceso sin alegarla. Adems, para impetrar la solicitud de nulidad el agente deba sealar las acciones o derechos que se ha visto impedido de deducir o ejercer, como consecuencia del vicio, bajo sancin de inadmisibilidad, si no lo hiciere.

Podr alegarse la nulidad como excepcin contra la ejecucin de la sentencia o mediante accin posterior a aqulla, nicamente por la parte que estuvo indebidamente representada o no fue legalmente emplazada, siempre que no haya tenido oportunidad para reclamarla en el respectivo proceso.

5.1.24-. Costas procesales

Debe imponerse la condena en costas por el slo hecho del vencimiento, en las diversas fases del procedimiento. Tambin es necesario imponer a los apoderados o procuradores la condena en costa de forma solidaria con la parte, cuando hayan actuado con temeridad o mala fe. En el mismo sentido, si durante el proceso se constata que alguna parte actu con dolo, debe imponrsele la condena a indemnizar los daos y perjuicios sufridos por la contraparte. Por otro lado, si la conducta fuere imputable al apoderado, se le debe imponer dicha condena solidariamente con la parte que representa, con derecho para la ltima para repetir contra aqul, cuando haya compartido esa conducta. Para una inteligente aplicacin de esta disposicin, es recomendable que la Ley Procesal determine con claridad los casos en que debe considerarse que existe mala fe o temeridad.

5.1.25.- Incidentes

Los incidentes deben limitarse a las excepciones de previo y especial pronunciamiento, el de nulidad de actuaciones, recusacin y el de acumulacin de
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procedimientos. El que promueva cualquiera de ellos debe alegar todos los hechos en que podra fundarlo en ese momento; y debe declararse inadmisible el que posteriormente se pretenda iniciar con base en hechos que se dejaron de alegar en aqul.

El trmite de los incidentes debe ser independiente del proceso, salvo el de excepcin previa, que deber proponerse durante el traslado para contestar la demanda y sin perjuicio de dicha contestacin.

5.1.26.- Beneficio de litigar sin costos

Toda persona que carezca de los medios econmicos para atender a los gastos del proceso debe recibir el beneficio de pobreza, que incluir el patrocinio judicial gratuito a travs de la Corporacin de Asistencia Judicial.

4.1.27.- Eliminacin del feriado judicial

Debera eliminarse el feriado judicial del mes de febrero para los efectos de permitir un mayor avance de la justicia, especialmente si se considera que los tribunales deberan ser colegiados en su composicin, pero unipersonales slo en cuanto a su funcionamiento.

5.1.28. Medidas cautelares.

Respecto de las medidas cautelares reales, debemos tener presente que uno de los aspectos ms censurables de la actual regulacin de las providencias precautorias es el limitado nmero de medidas a las que puede acudir el actor en resguardo de sus
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derechos. En la actualidad se presentan un vasto nmero de peligros que en las modernas sociedades del siglo XXI afectan la pretensin del demandante. De all que la nueva regulacin contendr un nmero abierto y flexible de medidas cautelares reales que permitan la proteccin de los diversos periculum que, en su caso, puedan afectar el posterior cumplimiento de la sentencia. En esta enumeracin se reconocern, por regla general, medidas de corte ms bien tradicional, esto es, aqullas que resguardan los derechos de los demandantes sin introducir ninguna innovacin en la posesin de los bienes mientras se sustancia el proceso y a las cuales se encuentran ms habituados nuestros jueces. Pero al lado de estas medidas se incorporarn otras que en todo o en parte puedan anticipar la pretensin de fondo del demandante. Pese a los peligros que este tipo de medidas conlleva, su aceptacin en el derecho comparado es relativamente pacfica y de esta realidad no debe desentenderse el legislador nacional. Lo que debe erradicarse de plano es la posibilidad de decretar medidas cautelares personales en el proceso civil, con la salvedad de los casos contemplados en el Derecho de Familia.

Por otra parte, en el nuevo proyecto las medidas cautelares no slo van a cumplir el fin tradicional de proteger al actor del denominado peligro de infructuosidad en vista de una futura ejecucin de los bienes, sino que se avanzar decididamente en la proteccin del denominado peligro de tardanza o retardo. Con tal propsito, los jueces podrn dictar medidas de mxima injerencia en la esfera de actuacin del demandado, tomando eso s, los debidos resguardos a fin de restringir lo ms posible las molestias que este tipo de medidas suele ocasionar.

En cuanto a la tramitacin, debemos precisar que las medidas podrn ser requeridas nicamente por el sujeto activo del proceso jurisdiccional, sea ste actor principal o reconvencional. La peticin se podr realizar en todo momento: antes de presentar la demanda; junto con la misma y con posterioridad a dicha presentacin.

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En relacin con la tramitacin de estas medidas apartndose de la tradicin que en esta materia ha regido en Chile la regla general para concederlas ser en una audiencia a la cual tiene derecho de asistir el demandado. Con esto se intenta restringir al mximo lo que es uno de los efectos ms perjudiciales de ellas: la sorpresa de la cual suelen abusar los abogados demandantes en Chile. (Vase, Proposiciones para la reforma judicial, E. VALENZUELA, coordinador, Santiago (Chile), 1991, pg. 97.) El proyecto busca que el tribunal tenga todos los elementos de anlisis para conceder o rechazar la peticin del actor. Excepcionalmente, en todo caso, y previa acreditacin de una real urgencia por parte del actor y de haber otorgado la respectiva caucin, se permitir que el tribunal pueda otorgarla sin haber escuchado al sujeto pasivo de la misma.

Por otra parte, el proyecto debe hacerse cargo de los principales inconvenientes que en general este tipo de medidas producen en el sujeto pasivo de la misma. Al efecto, tiene previsto incorporar una serie de resguardos que se han mostrado particularmente tiles en el derecho comparado. As, por ejemplo, se prev la posibilidad de que el juzgador conceda la medida (particularmente las de mayor injerencia) hasta cierta fecha y con la carga para el actor de justificar una vez cumplido dicho plazo por qu motivo la medida ha de ser renovada. Se mantendr, del mismo modo, la facultad que hoy tiene el sujeto pasivo de pedir en cualquier momento la cancelacin de la medida y/o su reemplazo por una caucin o fianza suficiente.

Debe contemplarse que la responsabilidad por la errnea concesin de la medida ser en principio de quien la solicite, la que deber ser determinada dentro del mismo proceso en cuaderno separado, y en un proceso sumario. Por regla general, el solicitante deber otorgar una caucin que garantice el pago de los daos que la medida ocasione.

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La Comisin tambin se muestra partidaria de introducir frmulas de tutela anticipada que, si bien no se corresponden estrictamente con la idea cautelar, resultan muy prximas a ella.

El captulo relativo a las medidas cautelares debera contener, finalmente, una disposicin abierta que en ltima instancia permitir a los tribunales resguardar cualquier tipo de periculum que afecte los intereses y derechos del actor. El derecho comparado ha mostrado que este tipo de clusulas son extremadamente tiles, porque permiten a los jueces adoptar la resolucin ms idnea de acuerdo a la realidad concreta del proceso en el que se requiere la medida.

5.2.- Procesos declarativos

5.2.1.- Juicios tipos

En la nueva regulacin los procedimientos declarativos deben reducirse a dos, un juicio ordinario declarativo y otro, que siguiendo la denominacin nacional no tomar el nombre de su modelo hispnico de juicio verbal, sino que se llamar juicio sumario.

5.2.2.- Caractersticas relevantes del juicio ordinario

Si bien el modelo que se adopta es el de un juicio oral, pblico y contradictorio, la Comisin estima que debe mantenerse en la fase de discusin la escrituracin. Con todo, la parte demandante una vez presentada la demanda no podr retirarla ni modificarla, por tanto slo se podr desistir de la misma.

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La demanda y la contestacin deben contener la indicacin de los medios de pruebas que se pretende hacer valer y a ella se acompaarn los documentos en poder de las respectivas partes, sin perjuicio de presentarlos en la audiencia preliminar cuando sta se realice, si justificare no haberlos tenido en su poder al momento de presentar la demanda o contestacin.

En la contestacin debe el demandado pronunciarse sobre la veracidad de cada uno de los hechos alegados en la demanda y sobre la autenticidad de los documentos y cuya autora le fuere atribuida. El silencio del demandado as como las respuestas evasivas, se tendrn como admisin de los hechos y de la autenticidad de los documentos.

El demandado debe, en su contestacin de la demanda, formular todas las excepciones previas y en subsidio contestar la demanda.

La reconvencin slo ser admisible cuando el tribunal sea competente para conocer de ella como demanda, se tramite conforme al mismo procedimiento y se funde en pretensiones de igual o anloga materia, y que, si fueren diversas, ellas fueren conexas entre s.

La Comisin deja constancia formal de que se elimina los trmites de rplica y dplica.

Debe regularse el objeto de la prueba, la carga de la prueba, los hechos excluidos de prueba, las pruebas que no deben ser admitidas por el tribunal, y la posibilidad de trasladar la prueba de un juicio a otro.

La Comisin estima necesario consagrar una audiencia preliminar o preparatoria en la cual se intente la conciliacin entre las partes, se precisen los hechos en que
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haya desacuerdo o thema decidendum, se depure el procedimiento de los defectos mediante un despacho saneador u otras medidas procesales similares y se determinen las pruebas que deben rendirse en el juicio oral, establecindose los hechos sustanciales y pertinentes admitidos por las partes.

Una vez concluida la audiencia preliminar o previa, se debe fijar la fecha para la celebracin de la audiencia de prueba. As las cosas, la prueba de testigos, los peritos y el interrogatorio de las partes deben recibirse siempre en una audiencia oral. Tanto los testigos y las partes deben ser interrogados de manera libre por las mismas partes, sin perjuicio de las preguntas que estime pertinente formular el tribunal al trmino de la declaracin de ellas para aclarar los puntos oscuros de sus declaraciones o los vacos que sean necesarios llenar para su adecuada ponderacin.

En los procedimientos orales se deber dejar constancia a travs de un sistema de registro de imagen y sonido, que permita su reproduccin posterior y del cual puedan proporcionarse copias, a su costo a la parte que lo solicite.

En cuanto a la institucin de la prueba, la Comisin estima conveniente fijar un sistema de libertad de medios de prueba, siempre que no estn expresamente prohibidos por la ley, ni violen los Derechos Humanos o sean contrarios a la moral o al orden pblico. Sin perjuicio de lo anterior, se puede regular positivamente los medios de prueba de utilizacin ms comn como: testigos, peritos, confesin, etc. Respecto de los medios de prueba no regulados por la ley, le corresponder al Tribunal determinar la forma de su incorporacin al procedimiento, adecundolo, en lo posible, al medio de prueba ms anlogo regulado por la ley procesal civil.

Consideramos que por encontrarnos ante un sistema de sana crtica, no deben contemplarse la inhabilidad de los testigos y peritos, pudiendo ser interrogados tambin acerca de su idoneidad. Sin perjuicio de ello, el tribunal puede repeler de
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oficio la declaracin de quienes no se encuentren en condiciones de declarar por ebriedad, imposibilidad de comunicarse, etc.

Por otra parte, se considera que el sistema de apreciacin de la prueba debe ser el de la sana crtica. Es decir, el juez le atribuir a cada medio de prueba el valor que crea conveniente con el slo lmite de no contradecir los principio de la lgica, las mximas de experiencia y los conocimientos cientficamente afianzados. La nica excepcin en esta materia sera los instrumentos pblicos, en especial, el caso de las escrituras pblicas en los actos en que constituyen solemnidad, dado que el contrato solemne se prueba por su solemnidad. Asimismo, cabe considerar las exclusiones de pruebas o los casos en que un hecho slo es posible de ser acreditado por algn medio de prueba especfico.

Tambin en materia civil se debe reconocer la eficacia de la institucin de la prueba ilcita. Se debe reconocer que en materia de juicios civiles tambin es posible excluir elementos de prueba si han sido obtenidos con violacin de garantas constitucionales.

El juez debe contar con amplias facultades para disponer prueba de oficio cuando la considere necesaria, pero si se trata de prueba de testigos es indispensable que ellos aparezcan mencionados en cualquier acto del procedimiento. Estos poderes slo se pueden utilizar hasta antes que la causa quede en estado de ser fallada.

Las partes podrn disponer de sus derechos en el proceso y terminar ste en forma unilateral, bilateral o por convenio, segn fuere el caso, salvo que se trate de derechos indisponibles.

Una vez concluida la audiencia de prueba, el tribunal podr dictar sentencia en el acto o dictarla dentro de un perodo de tiempo no superior a 15 das. Debe
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establecerse que el tribunal que debe dictar el fallo debe ser siempre y necesariamente el mismo que presenci en forma completa y continua la audiencia de prueba.

La sentencia que se dicte debe respetar el principio de la congruencia procesal, a menos que le ley lo faculte para efectuar alguna declaracin de oficio.

La resoluciones judiciales slo deben clasificarse en sentencias definitivas, interlocutoria y decretos, eliminndose el concepto de auto.

Debe regularse la forma de las resoluciones judiciales, establecindose que todas deben ser fundadas en la forma establecida en el Cdigo Procesal Penal, a menos de encontrarnos en presencia de un decreto.

Debe regularse el desasimiento del tribunal y el efecto de cosa juzgada de la sentencia, tanto dentro como fuera del proceso, y su fuerza expansiva respecto del proceso penal.

Asimismo, debe regularse la aclaracin del fallo, precisando el plazo y los casos en los cuales esa facultad puede ser ejercida de oficio por parte del tribunal.

5.3.3.- Caractersticas relevantes del juicio sumario

El juicio sumario se debe estructurar en torno a una lista de materias en que el juicio sumario ser obligatorio y en los casos en que ser facultativo. As las cosas, el juicio debe comenzar por una demanda sucinta. Admitida la demanda se proceder, sin dilacin a la citacin del demandado a juicio. El acto central del juicio se produce en una audiencia oral, en la que tienen cabida todos los actos de oposicin del

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demandado, as como las pruebas. El juicio concluye por sentencia que debe dictarse de inmediato o dentro de un breve plazo.

5.4.- Ejecucin forzosa

Se deben regular dos procedimientos, el incidental de ejecucin de resoluciones judiciales y el juicio ejecutivo. 5.4.1.- Juicio ejecutivo

La Comisin estima que es necesario el estudio caso por caso de los ttulos ejecutivos que nuestra actual legislacin reconoce con el objeto de mejorar la regulacin de algunos de ellos, ajustando su rgimen a las exigencias de la doctrina contempornea.

Tambin estimamos necesario consagrar, en los juicios ejecutivos, el deber legal del ejecutado de sealar los bienes que conforman su patrimonio bajo pena de sanciones para el evento de falsedad.

Es necesario dar una naturaleza ms ejecutiva al procedimiento y eliminar las posibilidades que ste, por va de permitir la discusin sobre la validez o nulidad de la obligacin, se trasforme en un procedimiento declarativo.

Tambin ser necesario reducir la cantidad de excepciones que puede oponer el ejecutante contra la ejecucin.

La ejecucin debe ser tramitada por un juez, con audiencia de las partes, de forma que permita el ejercicio del derecho de defensa al ejecutado, contemplando las diversas clases de obligaciones, mediante el concurso de auxiliares designados por el juez, debindose adoptar las necesarias medidas de aseguramiento. Si se oponen
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excepciones, se dar traslado al ejecutante, y se citara a una audiencia para los efectos de pronunciarse acerca de las excepciones dndole la tramitacin de procedimiento sumario.

Se elimina la actual distincin entre juicios ejecutivos de obligaciones de dar, hacer y no hacer. En la nueva regulacin slo existirn juicios ejecutivos de obligaciones dinerarias y no dinerarias.

Tambin el procedimiento de apremio ser objeto de modificaciones. Se debe tratar de establecer, respecto de los bienes que requieren avalo previo afectados a la ejecucin, un sistema que permita en una sola subasta, de acuerdo a las reglas del mercado y materializadas a travs de privados expertos en subastas de bienes que ella se materialice, logrndose con ello un resultado ms expedito y satisfactorio, tanto para el deudor como para el ejecutante, al tener que operar a un menor costo y obtener un mayor precio.

Tambin la Comisin estima que la nueva ley debera abrir vas de ejecucin forzosa alternativas que, en determinadas circunstancias, permitan agilizar la realizacin y mejorar su rendimiento. As, se podra seguir el ejemplo de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil Espaola y regular los convenios entre ejecutante y ejecutado y la posibilidad de que, a instancia del ejecutante o con su conformidad, el juez acuerde que el bien se enajene por persona o entidad especializada, al margen, por tanto de la forma regulada en la ley.

4.2 - Procedimiento incidental de ejecucin de resoluciones

Debe establecerse un procedimiento expedito de cumplimiento de resoluciones judiciales.

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5.4.3 - Ejecucin provisional

La Comisin estima que se debe estructurar para el nuevo sistema de justicia civil un rgimen de ejecucin provisional de resoluciones judiciales. En este sentido, la regla general debe ser la ejecucin provisional de las sentencias sin necesidad de prestar caucin previa, en primera como en segunda instancia.

Slo se exceptuarn del rgimen las sentencias dictadas en proceso que en atencin a la materia regulada no aconseje el nuevo paradigma.

No es conveniente establecer un momento preclusivo para solicitar la ejecucin provisional, pudiendo intentarse desde que se tenga por preparado el recurso hasta que se dicte sentencia.

Se debe establecer un procedimiento de oposicin a la ejecucin provisional, una vez despachada sta, limitado a aquellos supuestos en que se hubiere concedido indebidamente, o se tratare de condena no dineraria que de ejecutarse resultara imposible, o de extrema dificultad su restauracin, o que el ejecutado ofreciera, respecto de una condena no dineraria, unas medidas de garanta alternativas, como prestar caucin para compensar los perjuicios derivados de la demora en la ejecucin. El ejecutante puede a su vez prestando caucin mantener la ejecucin provisional de las condenas no dinerarias.

5.5.- El proceso monitorio

El proceso monitorio es admisible en pretensiones que apunta al pago de una determinada suma de dinero y que no dependen de una contraprestacin, que an no fue cumplida.

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El procedimiento monitorio estar excluido si la notificacin del mandamiento monitorio no se puede hacer de manera personal al deudor.

El procedimiento monitorio se inicia con la peticin, la llamada solicitud de monicin. Efectivamente la monicin deber contener la identificacin de las partes y del tribunal a lo menos. La presentacin de la demanda monitoria no requiere patrocinio de abogado habilitado para el ejercicio de la profesin.

Presentada la demanda monitoria el juez deber examinar los antecedentes y aceptarla o rechazarla. As las cosas, si la demanda resulta en orden, entonces el funcionario dicta la resolucin de intimacin de pago. El mandamiento de intimacin es notificado al deudor. Por esta notificacin se interrumpe la prescripcin.

La parte contraria puede promover oposicin contra la pretensin hecha valer en su contra en la peticin de monicin, o contra una parte de tal pretensin.

Si la oposicin fue interpuesta en tiempo y una parte solicita la sustanciacin a un procedimiento declarativo, entonces concluye el procedimiento monitorio.

5.6. Recursos.

El recurso de reposicin se regula al igual que en el nuevo sistema procesal penal, distinguindose al efecto si las resoluciones fueron dictadas fuera de audiencia o dentro de ella, y sin previa discusin, para determinar la forma y oportunidad de su interposicin.

En cuanto al tema de la doble o nica instancia, la Comisin considera que un proceso regido por los principios de oralidad, inmediacin, concentracin y de valoracin de la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crtica, es incompatible con
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la doble instancia. Con todo, nuestra opinin encuentra su apoyo en una reforma orgnica del sistema procesal civil chileno. Efectivamente, siempre que se prevea que el proceso se tramite ante un tribunal colegiado, la existencia de la doble instancia carece de sentido.

Al contrario, si el proceso se tramita ante un tribunal unipersonal, no es posible renunciar al sistema de doble instancia. El recurso de apelacin se estima que debe ser concebido como una instancia meramente revisora y de carcter excepcional, al contemplarse su procedencia slo en contra de la sentencia definitiva, las que pongan termino al juicio o hagan imposible su continuacin y de aquellas que la ley expresamente contemple su procedencia, dictadas en procesos seguidos en primera instancia, no suspendiendo por regla general la interposicin del recurso el cumplimiento o la ejecucin de la sentencia impugnada. Se contempla la institucin del abandono del recurso en caso que el apelante no comparezca a alegar, y la desercin slo en caso de no haber dejado dinero suficiente para la reproduccin de los antecedentes que deben ser remitidos al tribunal de alzada. Se elimina el trmite de la comparecencia como sancin de desercin, al tenerse presente que el nico acto que debe realizarse en una instancia nicamente revisora es comparecer el apelante al alegato oral. Asimismo, se elimina la prescripcin porque la carga de dejar la causa en estado de verse es del tribunal y no de las partes. Se debe contemplar que el desistimiento del recurso de apelacin en contra de la sentencia definitiva, debe ser firmado por la parte, si no se cuenta con facultades especiales por parte del apoderado. Mediante la apelacin se puede alegar tanto vicios de nulidad como de merito respecto de la sentencia impugnada. De acuerdo con ello, se tendr por preparada la casacin slo si se hubiere formulado una peticin concreta alegando del vicio y ste no lo hubiere corregido o lo hubiere hecho suyo el fallo pronunciado por el tribunal de alzada. Respecto de los recursos extraordinarios slo se contempla el recurso de casacin, el cual puede ser concebido como un solo recurso de nulidad como en el nuevo sistema
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procesal penal, procediendo slo en contra de las sentencias definitivas o de las interlocutorias que pongan termino al juicio o hagan imposible su continuacin, dictadas por el tribunal de alzada. As las cosas la Comisin aboga por un abandono del estricto criterio que reina en la casacin en el fondo y que la limita a las cuestiones de derecho, para flexibilizar este rigor en funcin de algunas cuestiones de hecho. (Casacin Bastarda). Adems, debe dejarse claramente establecido que deben efectuarse controles previos de admisibilidad no slo en cuanto al cumplimiento de requisitos formales, sino que fundamentalmente en cuanto a la real fundamentacin que tendra el recurso como para estimar prima facie que ste pudiera llegar a ser acogido, cuya ausencia si se determina por la unanimidad de los miembros de la Sala debera conducir a su rechazo in limine.

El recurso de queja queda excluido respecto de las sentencias que se dicten conforme al nuevo Cdigo Procesal Civil, por haberse contemplado recursos ordinario o extraordinarios en contra de los sentencia que lo hacen procedente.

Se contempla una vista de la causa libre, en la cual los abogados tienen un tiempo de media hora, susceptible de ser ampliada otra media hora tratndose de sentencias definitiva o de diversos recursos que se hubieren acumulado. Los abogados pueden distribuir su tiempo en dos periodos, con el fin de poder replicar o duplicar las alegaciones efectuadas por el otro abogado. Los jueces podrn formular las preguntas que estimen pertinentes a los abogados para que ambos, en el plazo que se les fije, le den respuesta.

Debe establecerse el funcionamiento de salas especializadas en materia penal y civil, contemplndose un turno para el fallo de las acciones de amparo econmico y proteccin en una sala, de manera de poder establecer claramente un da y hora para la vista del recurso civil, la que no admitir suspensin por motivo alguno. 5.7. Procedimientos no contenciosos
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Finalmente, tratndose de los procedimientos no contenciosos, estimamos que deberan ser ellos entregados al conocimiento de rganos administrativos o auxiliares de la administracin de justicia, contemplndose la intervencin del rgano jurisdiccional slo en caso que fuere ello absolutamente indispensable en atencin a la materia, o solamente si surge una oposicin durante la tramitacin del mismo. Esta tendencia es la que se ha seguido por el legislador en temas tan trascendentes como la posesin efectiva intestada, y no vemos la razn por la cual no podra seguirse el mismo criterio en asuntos an de menor trascendencia.

5.8.- Creacin de los Tribunales de Cobro de efectos de Comercio

Aparece como posible estudiar de inmediato- la posibilidad de generar un sistema de ejecucin socialmente aceptable, entregado a tribunales especiales. No nos parece que ello deba o pueda esperar la transformacin del resto del sistema de justicia. Es ms, pensamos que tal vez- es la nica reforma que podra aliviar el sistema y permitir que, entre tanto se legisla, nuestros jueces tengan mejores herramientas que ofrecer a los justiciables, aplicando la ley actual con ms rapidez, lo que el ser agencias de cobro hoy les impide. Entre las mltiples modificaciones que se puede hacer a los procesos compulsivos o de ejecucin, una de las importantes es el establecimiento de un autofinanciamiento de la justicia a travs de los sistemas de cobranza de Bancos, entidades financieras y grandes casas comerciales, generando as los Tribunales de Cobro de Efectos de Comercio.

ANEXO 2
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BASES GENERALES PARA UNA REFORMA PROCESAL CIVIL59

I.- Aspectos Generales

Nuestro actual Cdigo de Procedimiento Civil abraz las soluciones procesales imperantes en el siglo XIX, configurando un proceso fundamentalmente escrito, desconcentrado, discontinuo y en el que la figura del juez se caracteriza por ser relativamente pasiva. Fcil es advertir el resultado que tales soluciones han tenido las que, por cierto, han estado lejos de resolver las controversias de los justiciables en forma rpida y oportuna. La sensacin de lentitud e inaccesibilidad de la comunidad hacia la funcin jurisdiccional es masiva. La sola idea de acceder a un procedimiento declarativo para la resolucin de una controversia jurdica resulta intolerable para la gran mayora de los justiciables.

Sin pretender hacer una enumeracin exhaustiva de los vicios de nuestro actual proceso civil, es posible sealar sin temor a equivocarse que: a) La extrema escrituracin que hoy impera, ha acarreado una notoria lentitud en la tramitacin de los procesos en trminos que en la actualidad la tramitacin de un juicio ordinario, incluidos los recursos, puede demorar fcilmente 8 aos. b) La errnea aplicacin del principio de la bilateralidad de la audiencia incide tambin sustancialmente en la demora descrita, pues se lo ha entendido como regla que indica que de todo debe darse conocimiento a la otra parte del

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Este documento fue elaborado por los acadmicos de la Universidad Catlica seores Eugenio Bentez, Felipe Bertin, Juan Agustn Castelln, Juan Pablo Domnguez, Rodrigo Henrquez, Nicols Luco, Fernando Romn, Jos Pedro Silva, Sebastin Odd y Jorge Vial. 86

proceso, y no como la necesaria igualdad de oportunidades que deben tener las partes para actuar, proponer y defenderse. c) La ausencia total de principios tan importantes como la inmediacin ha producido un brutal distanciamiento del juzgador con las partes y el material probatorio, que muchas veces redunda en soluciones jurisdiccionales

desapegadas absolutamente de la realidad y por ende ajenas a lo requerido por los justiciables. d) La aplicacin sin matices del principio dispositivo ha permitido que muchas veces la mala fe procesal triunfe al interior de los procesos y no slo dentro de ellos, sino que ha posibilitado que el proceso mismo, instrumento de pacificacin social, haya podido utilizarse para fines absolutamente ajenos al descrito y, por el contrario, cercanos al fraude en perjuicios de terceros. e) La insuficiencia en la regulacin de la potestad cautelar del juez, actualmente centrada bsicamente en la posibilidad de decretar medidas precautorias meramente conservativas, trae aparejada una sensacin de impotencia y lejana de la solucin que los justiciables esperan de la jurisdiccin. Lo anterior exige un replanteamiento acerca de los pilares bsicos en que se pretenda fundamentar una nueva justicia civil. Se hace indispensable un cambio sustancial y cualitativo que implique el abandono de las tradicionales soluciones procesales actualmente imperantes, para avanzar hacia estructuras que instrumenten un proceso civil imbuido por los principios de la oralidad, inmediacin, concentracin, buena fe, y en el que el juzgador desempee un papel ms activo en la direccin del proceso sin que por ello afecte derechos esencialmente disponibles de las partes en conflicto. De otro extremo debe aceptarse que no sirven para tal objeto la aplicacin mimtica de soluciones forneas; jams stas han dado buenos resultados. Debe buscarse la aplicacin de los principios indicados ajustndolos a nuestra realidad, con soluciones novedosas, que no siempre impliquen el total abandono de institutos que han operado bien por dcadas.
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A esta labor nos hemos abocado. El resumen de nuestras conclusiones y proposiciones concretas, se desarrollan en las pginas siguientes.

II.- Principios Procesales: Qu son y cules se proponen?

Son principios del proceso o principios procesales las ideas y reglas que constituyen puntos de partida para la construccin de los instrumentos esenciales de la funcin jurisdiccional. No se trata, por tanto, de cualquier criterio que inspire la respuesta a las muy diversas cuestiones que se suscitan a la hora de establecer ciertas series o sucesiones de actos procesales o su forma externa. Se trata slo de aquellos determinantes de las principales opciones configuradoras de los procesos, esto es, de la posicin y del papel del tribunal y de las partes con sus correspondientes funciones, facultades, derechos, deberes y cargas, as como de las bases estructurales y de desarrollo y desenlace de los procesos. Por ello, se ha estimado inconveniente denominar principios a todos los criterios generales en virtud de los cuales se opta por regular de un modo o de otro el proceso o ciertos aspectos o actuaciones de ste. Para esos criterios resulta

preferible utilizar los conceptos y trminos de reglas o mximas los que, por ende, han quedado excluidos del presente trabajo. Asumiendo lo anterior, hemos estimado necesario estudiar y proponer slo aquellos principios que constituyen la base de un nuevo proceso civil y que representen cambios o soluciones novedosas para nuestros derecho; no se incluyen por ende mximas correctamente aplicadas hasta la fecha que, si bien tienen clara importancia, se alejan del concepto de principio acercndose ms a la idea de reglas de aplicacin generalizada.

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Para efectos de simple orden, en los captulos siguientes se exponen los principios agrupados segn a cuales de los distintos actores del proceso se refieren; a saber:

1.- En Relacin al rgano Jurisdiccional:

Rol del Juez en el Proceso: Direccin, Impulso y Celeridad Procesal. Potestad Cautelar: Medidas Innovativas

2.- En relacin a las Partes:

Principio Dispositivo Igualdad Procesal y Bilateralidad Buena Fe y Lealtad Procesal

3.- En relacin a los Procedimientos:

Oralidad Inmediacin Concentracin Publicidad

III.- Principios Procesales relativos al rgano Jurisdiccional.

1.- Rol del Juez en el Proceso / Planteamiento de la Discusin.

Es un hecho indiscutible que la mayora de los Cdigos Procesales modernos han potenciado los poderes del juez en el conflicto civil. En general las diversas legislaciones procesales siguen recogiendo el principio dispositivo en cuanto a la iniciativa del proceso, su objeto y los hechos de la causa; empero han permitido el ingreso de notas inquisitivas en cuanto al impulso posterior del proceso y a la iniciativa probatoria.

No pocos critican la anterior tendencia. Se sostiene que las facultades procesales del juez deben ser sumamente limitadas, pues slo de ese modo se salvaguarda el derecho de defensa que asiste a las partes y que garantiza la seguridad jurdica. Es el caso del Profesor Montero Aroca, quien sostiene que la concepcin publicista del proceso civil hunde sus races en una ideologa autoritaria y fascista, en que el aumento de poderes del juzgador entraa en realidad la abolicin del protagonismo de las partes en el proceso. Afirma el catedrtico que no se condice con la lgica el hecho que al juez en lo penal se le hayan restringido sus poderes con la implementacin del principio acusatorio y, en cambio, se le pretendan aumentar al juez que conoce de conflictos relativos a intereses exclusivamente privados. En contra de la opinin mencionada sostenemos que la

implementacin de un nuevo Cdigo Procesal Civil supone necesariamente adoptar una decisin acerca de los principios ideolgicos que deben sustentarlo. En tal sentido estimamos desechar, desde luego, la adopcin de algunos de los modelos en debate (Dispositivismo y Autoritarismo) entendidos en su ms extrema aplicacin. Ha de adoptarse el principio dispositivo en plenitud en el nuevo Cdigo y, an ms, deben precisarse sus alcances. En tal concepcin se aborda en captulos siguientes.
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Sin embargo, sostenemos que lo anterior es perfectamente conciliable con la idea de otorgar mayores poderes de direccin e impulso procesal al juez civil. En esa concepcin no puede perderse de vista que si bien las partes son dueas de los derechos subjetivos que se ventilan en el proceso civil, no son dueas del proceso concebido como un instituto pblico. El Estado dispone de recursos y pone a disposicin de las partes en conflicto un instrumento para su resolucin (el proceso). El juez es el representante del estado en la relacin jurdico procesal que se forma en todo litigio. En esa perspectiva el proceso aparece en definitiva como un instrumento de pacificacin social en el que el juez es el representante del Estado que no puede, sino, estar interesado en que el medio puesto a disposicin de las partes (proceso) resulte fecundo en su labor final (la justicia y paz social). As las cosas, no parece razonable un juez que sea mero espectador en la relacin jurdico procesal, cuestin que ha llegado incluso al extremo de permitir que muchas veces el proceso mismo haya sido utilizado para fines no solo ajenos, sino absolutamente contrapuestos, para los que ha sido concebido. No puede tolerarse, so pretexto de no conculcar la libertad individual, que el juez sea un mero espectador de procesos fraudulentos e incoados con el slo fin de perjudicar los derechos de terceros ajenos a la relacin procesal, por ejemplo. Con todo, debe reconocerse el peligro implcito que conlleva la idea de dar mayor poder al juez civil. Por cierto que ello necesitar de la adecuada capacitacin de los nuevos actores del proceso civil, ya que la lnea divisoria entre poderes del juez y dictadura judicial puede a veces ser bastante tenue. Sin embargo, una buena doctrina que permita especificar e implementar adecuadamente este nuevo rol del juez que se viene proponiendo, es la que distingue entre facultades materiales y facultades procesales del juzgador. Las facultades materiales de direccin del proceso (esto es, las que ataen al objeto del proceso e influyen directamente en la eventual decisin de fondo) son de propiedad de las partes en forma exclusiva. A ellas corresponde, en efecto,
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aportar al proceso los hechos en que fundamentan sus pretensiones y defensas y las pruebas que permitan tener a aquellos hechos por ciertos en la sentencia. El juez ni puede fundar su decisin en hechos no afirmados por las partes, ni ignorar los hechos admitidos por stas, salvo las excepciones que al respecto se proponen ms adelante. De hacerlo, se estara inmiscuyendo en la delimitacin del objeto del proceso y del debate, adoptando una posicin de parte que no se compadece con su funcin ni con la esencia del modelo propuesto. Distinta debe ser la posicin del juez frente a las normas jurdicas alegadas por las partes en su defensa. En la medida que la fundamentacin jurdica nada aada a la delimitacin del objeto procesal y dado que incumbe al juez el deber de conocer el Derecho, ste no est vinculado a las alegaciones jurdicas de las partes. La potestad del juez de fundar su decisin en normas distintas a las alegadas por las partes condensada en el brocardo iura novit curia est sujeto, sin embargo, a los lmites que impone el principio de congruencia. El juez no puede condenar a lo no pedido por la parte o a ms de lo pedido por sta, pero tampoco hacerlo con base en normas distintas de las aducidas si ello supone apartarse de las razones en que la parte fund su peticin. En todos estos casos, incurrira en incongruencia. A diferencia de las materiales, las facultades de direccin formal del proceso no afectan al contenido de la sentencia sino al proceso en s mismo. Ms exactamente, las facultades procesales de direccin permiten, de una parte, controlar la regularidad formal o tcnica del proceso (control de los presupuestos procesales) y de los actos procesales concretos; y, de otra parte, impulsar el procedimiento en sus distintas fases (impulso procesal). Aclarados los conceptos anteriores, en el captulo siguiente se propone el nuevo rol del juez en el proceso civil, sealando en forma genrica pero a la vez acotada, en qu se traduce el papel del juzgador que se sugiere abrazar.

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2.- Juez: Director del Proceso.

Considerado que el proceso debe ser un instrumento de pacificacin social, en el que el juez no es un mero espectador sino un importante protagonista de la relacin jurdico procesal que representa en definitiva los intereses del Estado y por ende el bien comn, el juez debe constituirse en el DIRECTOR del nuevo proceso civil. En el Cdigo General del Proceso Uruguayo, el principio de direccin del proceso est establecido en el art.2: La direccin del proceso est confiada al tribunal, el que la ejercer de acuerdo con las disposiciones de este Cdigo. En doctrina se habla a este respecto del principio de autoridad para contraponerlo al papel de mero espectador del proceso a que se ha reducido al Juez por la aplicacin estricta del principio dispositivo. Naturalmente, ese poder de direccin debe ser un poder reglado y no libre, ya que el Juez deber ejercerlo, en cada caso, de conformidad con las disposiciones expresamente establecidas en el nuevo Cdigo. Este poder de direccin que se sugiere, aunque en realidad debe considerarse en verdad un poder-deber de direccin, debe traducirse en el otorgamiento de mayores facultades de las que hoy dispone el juez civil, pero siempre precisamente regladas de modo de evitar el abuso que puede llegar a implicar su consagracin genrica. Resulta fundamental tambin dejar claramente establecido que este nuevo carcter del juez civil debe referirse nicamente a otorgar mayores o nuevas facultades de ndole exclusivamente procesal. Las facultades materiales deben seguir permaneciendo radicadas excluyentemente en las partes en conflicto. Para efectos de ordenar las mayores o nuevas facultades que se propone otorgar al juez en el proceso civil, se estima pertinente agruparlas en 4
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captulos en los que, a la vez de hacerse un breve diagnstico de la actual situacin, se proponen ideas concretas al respecto:

Facultades al Inicio de Proceso:

Pobres e insuficientes son las facultades actuales del juez al inicio del proceso, esto es, al momento de los que se denominan actos de proposicin (demanda y contestacin). En la actualidad encontramos nicamente la facultad oficiosa del juez de no dar curso a la demanda que no cumple algunos de los requisitos legales (arts. 254 y 256 del C.P.C.) Evidentemente que al principio de economa procesal repugna lo anterior; toda vez no se condice con las exigencias de una justicia rpida y eficiente, la utilizacin del esfuerzo jurisdiccional de muchos para la tramitacin de cuestiones improponibles o claramente improcedentes. Lo anterior exige aplicar con autoridad el principio de oportunidad, facultando al juez para:

Rechazar in limine las demandas cuando fueren manifiestamente improponibles o cuando carezcan de los requisitos formales exigidos por la ley. Rechazar in limine las demandas en que quede de manifiesto la falta de legitimacin o de inters del actor. Rechazar in limine la demanda que contenga una pretensin sujeta a un plazo de caducidad que aparezca vencido. Rechazar in limine demandas en que aparezca de manifiesto el incumplimiento de alguno de los presupuestos procesales de existencia o validez. Rechazar in limine demandas en que se solicite la aplicacin de un procedimiento que no es el dispuesto por la ley.
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 Las resoluciones que el juez dicte en tales casos, por cuanto ponen trmino al procedimiento, deben quedar sujetas a revisin del superior jerrquico por la va del recuso de apelacin, sin perjuicio de permitir la subsanacin de sus defectos, en breve plazo, cuando ello fuere posible.

Facultades Relacionadas con la mediacin y arbitraje:

Se sugiere facultar al juez para que, una vez que haya conocido los actos de proposicin y defensa, pueda obligar a las partes a iniciar un proceso de mediacin y de posterior arbitraje siempre y cuando concurran las siguientes circunstancias:

Que se trate de conflictos de alta complejidad tcnica y de importante cuanta, que hagan razonablemente pensar que su resolucin deba quedar en manos de expertos en el preciso tema en conflicto. Deben descartarse por consiguientes asuntos que, an siendo de elevada cuanta, se resuelvan conforme a normas comunes o principios generales del derecho. Para tales efectos, el juez deber citar a una audiencia con el preciso objeto de proceder al nombramiento de la persona del mediador, mismo que desempear la calidad de rbitro para el caso que el proceso de mediacin fracase. La facultad referida podr ser ejercida por el juez una vez conocidos los actos de proposicin y defensa y slo hasta antes de dictar la providencia con la que debe dar curso al proceso. Es decir, si el juez no ejerci la facultad referida y cit por ejemplo a las partes a la audiencia preliminar, habr precluido su facultad para hacerlo.

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 El uso abusivo o errneo de la facultad sealada puede ser sancionado con medidas disciplinarias para el juez, aunque sin afectar la tramitacin ni menos los resultados del proceso de mediacin y arbitraje que haya dispuesto.

Facultades durante el curso del Proceso: Impulso y celeridad procesal:

As como en virtud del principio dispositivo solamente a la parte le compete la iniciacin del proceso, una vez iniciado o promovido ste, debe competer al juez adoptar las medidas consiguientes para que el proceso se desenvuelva

rpidamente y evitar su paralizacin. En nuestro actual Cdigo de Procedimiento Civil se pueden encontrar numerosas disposiciones que obligan al juez a dar curso progresivo al proceso, sin esperar la actividad de las partes. No obstante, es evidente que en la prctica no han sido de mayor utilidad pues se ha entendido que el impulso procesal les corresponde a las partes. Por consiguiente, y como principio debe establecerse la facultad-deber del juez de dar curso progresivo al proceso y evitar la paralizacin del mismo, en los siguientes trminos:

Al juez le corresponde dar curso al proceso pero slo para pasar de un estadio procesal a otro dentro del procedimiento de que se trate. As pues, por ejemplo, presentada la demanda y su contestacin, el juez de oficio y en virtud de esta facultad-deber, est obligado a proveer la resolucin que corresponda para pasar a la siguiente etapa procesal que contemple el procedimiento de que se trate. El incumplimiento de esta obligacin deber acarrear las sanciones disciplinarias correspondientes.
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 Slo a las partes les corresponde el impulso e iniciativa procesal para avanzar dentro de cada estadio procesal. As pues, por ejemplo, dentro del perodo probatorio, ser de iniciativa exclusiva de las partes hacer notificar la resolucin que haya fijado los puntos de prueba. Pero una vez rendida la prueba, el paso al siguiente estadio procesal (de sentencia) le corresponde al juez. El abandono del procedimiento sigue plenamente vigente como instituto procesal, pero que tendr lugar slo cuando la inactividad de las partes se produce dentro de un determinado estadio procesal. Facultades en materia de Prueba:

En esta materia debe dejarse claramente establecido que el objeto de la prueba civil no es el hallazgo de la verdad material. Su autntica funcin es lograr la certeza del juzgador acerca de los hechos afirmados y controvertidos por las partes. Deben regir en plenitud las siguientes premisas:

1) Slo los hechos afirmados por las partes existen para el juez. ste no puede salir a la bsqueda de hechos no alegados por las partes. 2) nicamente cuando los hechos afirmados por las partes resultan controvertidos es posible realizar actividad probatoria. 3) La prueba en el proceso civil no comporta una actividad de investigacin, sino de mera verificacin de aquellos hechos que, afirmados por las partes, resultan controvertidos.

En nuestro Cdigo actual queda de manifiesto que la prueba es cuestin de las partes, estando el Tribunal limitado a cierta actividad probatoria
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oficiosa a travs de denominadas Medidas para Mejor Resolver. stas slo pueden ser decretadas dentro del perodo de que dispone el sentenciador para dictar sentencia. Sin embargo, es evidente que el hecho de entender en su mximo extremo el que la prueba es cuestin de las partes, como ocurre en el actual sistema, lleva muchas veces a que la actividad jurisdiccional resulta infructuosa y, lo que es mucho ms grave, permite la colusin entre partes y el fraude procesal al tolerarse supuestos conflictos jurdicos en que sobre la base de hechos admitidos se obtienen sentencias que lesionan intereses y derechos de terceros. En razn de lo anterior se propone aumentar las facultades probatorias del juez en trminos que ste podr decretar la prctica de todas clases de diligencias probatorias, ya sea durante el curso del proceso o como medidas para mejor resolver, al menos en los siguientes casos:

Cuando el material probatorio existente en el proceso sea insuficiente en trminos de que el juez no haya podido lograr conviccin acerca de los hechos controvertidos. Cuando aparezcan hechos nuevos que sean relevantes para resolver la controversia, pero slo en cuanto esos hechos van a servir para acoger o rechazar la demanda. Debe respetarse el principio de congruencia. Para la prueba del Derecho Extranjero que sirva para resolver el conflicto. En todos aquellos casos en que el juez sospeche la existencia de fraude o colusin procesal. En este evento debe estar facultado, adems, para hacer citar al proceso a quienes aparezcan como posibles vctimas del fraude o colusin. Por otra parte y como deficiencia del actual sistema, debe consignarse la tendencia que existe en nuestros Tribunales en orden a acceder a toda clase de
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pruebas que solicitan las partes. Pedida cualquier diligencia probatoria, se accede sin sopesar su procedencia o conducencia. Esto por cierto eterniza los procesos toda vez que, an cuando la ley dispone que vencido el perodo probatorio el juez debe dictar sentencia no obstante existir diligencias probatorias pendientes, se entiende muchas veces que la falta de prueba produce indefensin, de modo que se niega de todas formas la dictacin de sentencia. De esta forma se propone que el juez est facultado para desechar de plano y sin ulterior recurso toda prueba inconducente, impertinente o puramente dilatoria.

3.- Potestad Cautelar: Medidas Innovativas

Como diagnstico de la actual situacin en nuestro derecho, es posible afirmar que el Cdigo Procesal vigente slo pens en facultar al juez para decretar medidas precautorias puramente asegurativas o conservativas, esto es, aquellas que en definitiva buscan mantener una situacin de hecho existente al tiempo del juicio, asegurando de esa forma el resultado de la pretensin. Para tales efectos contempl las medidas precautorias de que tratan los artculos 290 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil. Cierto es tambin que el artculo 298 del Cdigo de Procedimiento Civil contempla la posibilidad de decretar otras medidas distintas de aquellas expresamente contempladas. La norma indicada da origen a las denominadas medidas precautorias innominadas. Sin embargo, hay poderosos argumentos doctrinarios y, an de texto expreso, para considerar que tales medidas (innominadas) no comprenden otra importante categora de ms reciente consideracin: las medidas precautorias innovativas.

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Se dice entonces que en nuestro derecho las medidas innovativas son por ahora improcedentes, por cuanto se estara consagrando una suerte de tutela anticipada que es de resorte exclusivo del legislador. Se sostiene, y con mucha razn, que slo por ley pueden anticiparse los resultados de la pretensin, como ocurre con los alimentos provisorios, por ejemplo.

Por otra parte, recientemente se ha incorporado esta clase de medidas precautorias en nuestro derecho con las dictacin de la Ley que crea los Nuevos Tribunales de la Familia. En su artculo 22 se faculta al juez para decretar, an de oficio, toda clase de medidas cautelares conservativas e innovativas aunque, en el caso de estas ltimas, slo en casos urgentes y cuando lo exija el inters superior del menor o la inminencia del dao que se trata de evitar.

Resulta claro que por el inters social que figura comprometido en los asuntos de la familia se justifica plenamente esta clase de medidas. Pero la pregunta que ahora nos debemos hacer es: qu ocurre con esta clase de medidas en materia civil? se justifican y es razonable su expresa consagracin?. A nuestro juicio la afirmativa no merece duda alguna. Es necesario consagrar y regular especialmente esta nueva clase de medidas, despejando de toda duda su plena procedencia en nuestro derecho. Y para llegar a tal conclusin basta tener presente que la potestad cautelar no es ms que un instrumento dentro de otro: el proceso. Si el proceso es un medio e instrumento de la justicia y la potestad cautelar un medio del mismo proceso, no puede sino concebirse dicha potestad como un instrumento que sirva para garantizar la eficacia del proceso.

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Muchas veces la urgencia en el restablecimiento del derecho conculcado o la naturaleza misma del inters comprometido en el conflicto, requiere de una actuacin rpida que eficazmente impida la provocacin de un dao irreparable; en ese aspecto ha quedado demostrada con largueza la insuficiencia de las medidas cautelares meramente conservativas. En definitiva, debemos aspirar no slo a un nuevo proceso civil eficaz sino tambin efectivo; para tal objeto la potestad cautelar del juez debe servir de medio. Debe tambin tenerse especialmente en cuenta como fundamento ltimo de este significativo incremento de la potestad cautelar del juez que se propone, la garanta constitucional del debido proceso. Tan importante garanta no es slo del demandado sino tambin del actor, e involucra el derecho de ste a obtener una oportuna y efectiva respuesta jurisdiccional. En este ltimo aspecto la providencia cautelar innovativa juega un papel fundamental de forma tal que, de no consagrarse su aplicacin judicial, puede legtimamente ponerse en duda que tan preciosa garanta constitucional est vigente y disponible tambin para el actor. As pues, y en cuanto a la potestad cautelar respecta, se propone lo siguiente:

Consagrar en forma expresa la facultad del juez para decretar toda clase de medidas cautelares conservativas o meramente asegurativas, adems de las tradicionalmente reguladas (nominadas). Tratndose de medidas meramente conservativas atender al momento procesal en que se piden para los efectos de determinar la procedencia de la contracautela (caucin del solicitante). Hacerla obligatoria cuando se piden prejudicialmente; facultativa cuando se piden durante el juicio para las innominadas; y por ltimo innecesaria cuando se trata de nominadas dentro del proceso.
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 La consagracin expresa de las medidas cautelares innovativas como parte integrante de la potestad cautelar del juez civil. Dejar claramente establecido que por medio de las medidas cautelares innovativas el juez puede alterar o modificar el estado de hecho o de derecho existente antes de su peticin ordenando que alguien haga algo o deje de hacer algo, en sentido contrario al representado por la situacin existente; ello an cuando con la medida se satisfaga total o parcialmente la pretensin (medida cautelar satisfactiva o anticipativa). En caso que la medida innovativa satisfaga ntegramente la pretensin, debe darse curso a la tramitacin del proceso a objeto que el demandado pueda revertir la decisin jurisdiccional en el fondo, de modo de no consagrar por esta va la condena sin audiencia (principio de bilateralidad). Exigir para la procedencia de las innovativas, a ms de los tradicionales requisitos de la cautela (periculum in mora y fumus boni iuris), la necesidad urgente de prevenir un perjuicio o dao irreparable. Este perjuicio irreparable, denominado en doctrina el periculum in damni, debe ser especialmente riguroso cuando la medida innovativa que se pide coincide total o parcialmente con la pretensin, es decir, cuando es satisfactiva o anticipativa. Exigencia de la contracautela como requisito indispensable para decretar cualquier medida innovativa; caucin que deber ser fcilmente liquidable dependiendo de las circunstancias de que se trate. Establecimiento de un procedimiento incidental en el mismo proceso en que se decrete una medida cautelar (conservativa o innovativa), para determinar el monto y cobro de los perjuicios de quien fuere vctima de una medida cautelar otorgada ilegtimamente. El referido procedimiento debe incluir la posibilidad de hacer efectiva la caucin rendida. Se postula a este respecto del principio de responsabilidad objetiva que hace depender el efecto
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indemnizatorio, del resultado final de la pretensin y no del dolo, mala fe o negligencia con que haya podido obrar el peticionario. IV.- Principios Procesales relativos a las Partes.

1.- Principio Dispositivo

El principio dispositivo entendido como aqul en virtud del cual las partes poseen dominio completo tanto sobre su derecho subjetivo sustancial como sobre sus derechos a la iniciacin, desenvolvimiento y culminacin del proceso, debe ser establecido y precisado en un nuevo Cdigo Procesal Civil. Este debe ser un principio pilar de la reforma procesal civil, por cuanto no hace ms que garantizar y respetar la libertad individual de los justiciables. El principio dispositivo adems, no es otra cosa que un derivado de la naturaleza eminentemente particular de los derechos o intereses en juego en el conflicto civil. Con todo, debe consignarse que este principio pilar no se opone a las facultades y rol que se propone para el nuevo juez civil, como se seal en los captulos anteriores. Por otra parte, este tampoco es un principio absoluto dado que tiene como lgica limitacin la presencia de derechos indisponibles que el juez debe proteger an contra el consentimiento de la parte afectada. Asimismo, en caso alguno debe permitir a las partes disponer de las normas procesales. Por ello se propone consagrar expresamente el principio dispositivo, precisando sus trminos y limitaciones en la siguiente forma: La iniciativa en la instauracin o iniciacin del proceso incumbe slo a los interesados. Ningn proceso puede comenzar por iniciativa del propio rgano jurisdiccional (ne procedat index ex officio: que el juez no proceda de oficio)
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sino slo por la solicitud de un sujeto jurdico que pretende obtener una resolucin jurisdiccional concreta. La disponibilidad de las partes sobre el proceso. Las partes pueden libremente disponer de sus derechos en el proceso, salvo aquellos que por ley sean declarados como indisponibles. La disponibilidad o indisponibilidad del derecho debe ser calificada por el juez al momento de resolver una peticin concreta. De esta forma las partes pueden terminar el proceso en forma unilateral o bilateral. En forma unilateral el actor puede desistirse de la pretensin o renunciar a su derecho, el demandado puede desistirse de su oposicin a la pretensin o puede allanarse a la demanda, y uno u otro pueden desistirse de uno o ms actos procesales o pueden someter el proceso a la resolucin de un tribunal arbitral. Los hechos que constituirn el thema decidendum, es decir los hechos objeto del proceso, solamente pueden ser aportados por las partes. Los hechos admitidos por las partes, los hechos que las partes no controvierten se imponen al Juez, a menos que se trate de un caso de fraude o colusin procesal, en cuyo caso el juez tendr las facultades sealadas en los captulos anteriores. El juez debe respetar el principio de congruencia con arreglo al cual debe fallar las cuestiones litigadas por las partes y conforme a las pretensiones deducidas. En la sentencia definitiva el juez slo podr esgrimir argumentos o normas jurdicas no alegadas en la medida que respete el principio de congruencia, esto es, sin que nada aada al objeto del proceso. Por ltimo, debe establecerse como limitacin al principio dispositivo la indisponibilidad de las normas procesales, en trminos que las partes del proceso no pueden acordar, por anticipado, dejarlas sin efecto o modificarlas, salvo en materia arbitral. El orden consecutivo legal impide, naturalmente, que las partes puedan, anticipadamente modificar en cualquier sentido que
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fuere las normas procesales. Con todo, debe precisarse que esta indisponibilidad se refiere a la renuncia o la modificacin anticipada de las normas procesales, como sera, por ejemplo, la renuncia expresa o tcita de una de las partes a interponer recurso de apelacin contra la sentencia definitiva.

2.- Principios de Igualdad Procesal y Bilateralidad

No existe en nuestra legislacin norma expresa que consagre la igualdad procesal de las partes, ni su derivado consustancial, el principio de la bilateralidad de la audiencia. Lo que s tiene amplia acogida en la prctica judicial es la malentendida aplicacin de la bilateralidad de la audiencia, conforme a la cual los jueces estiman indispensable la necesidad de or a la contraparte an cuando se trate de asuntos de fcil resolucin, tanto porque constan del proceso o bien por existir norma legal expresa y precisa que los dirima.

Evidentemente ambos principios pueden colegirse de numerosas disposiciones; sin embargo resulta indispensable su consagracin expresa, por cuanto no son un postulado meramente terico y su formulacin clsica no constituye una mera proclamacin retrica. Estos deben ser principios de los que se deduzcan conclusiones jurisprudenciales. Es una verdadera exigencia del proceso jurisdiccional, como instrumento de la justicia, el postulado de que los distintos sujetos del proceso quien solicita una decisin jurisdiccional y aqul contra o frente al cual tal decisin se solicita dispongan de iguales medios para defender en el proceso sus respectivas

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posiciones, esto es, dispongan de iguales derechos procesales, de posibilidades equivalentes para sostener y fundamentar lo que cada cual estime que le conviene. Por cierto que esta igualdad procesal no significa que las partes de un proceso sean iguales. Es evidente que no lo son. Existe una desigualdad intrnseca y funcional de las partes (actor o demandante y demandado). No es ni puede ser igual quien ataca, por as decirlo, que quien, en principio, es atacado. Ni es igual ni le corresponde, en consecuencia, jugar en el proceso igual papel. Pues bien, sin perjuicio de la desigualdad esencial de las partes en el proceso civil, tal desigualdad no impide y es compatible con que, en cuanto a las actuaciones decisivas del proceso, las partes gocen de oportunidades

sustancialmente iguales o equivalentes para sostener sus posturas. En el Derecho Procesal, la aplicacin del principio constitucional de igualdad de las personas ante la ley se traduce en el principio de bilateralidad de la audiencia. Como seala COUTURE, dicho principio se resume en el precepto audiatur altera pars, es decir, igase a la otra parte. Con todo se debe estimar que el contenido del principio de bilateralidad de la audiencia se circunscribe a impedir una resolucin jurisdiccional perjudicial o condenatoria de quien no haya podido, en absoluto, intervenir en el proceso correspondiente. En la legislacin extranjera puede citarse el caso del Cdigo General del Proceso Uruguayo que consagra la igualdad de las partes en los siguientes trminos: El tribunal deber mantener la igualdad de las partes en el proceso. Pues bien, estimndose tal vez poco precisos los conceptos del Cdigo Uruguayo, se propone consagrar los principios procesales sealados en los siguientes trminos: El Tribunal debe mantener un trato igualitario frente a las distintas partes del proceso. No podr el juez, por consiguiente, limitar las oportunidades de las
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partes para sostener sus defensas en trminos de hacerlas sustancialmente desiguales o desequivalentes entre ellas. Lo anterior es sin perjuicio de aquellos casos en que la limitacin est dispuesta por la propia ley. Facultar al juez para dictar las resoluciones o disponer las medidas que estime pertinentes para restablecer la falta de igualdad de oportunidades que puedan haberse dado en un caso concreto. Nadie podr ser condenado sin haber tenido la posibilidad de ser odo en el proceso respectivo. La imposibilidad absoluta de ser odo deber acreditarse fehacientemente ante el Tribunal. La bilateralidad de la audiencia no impide la condena en rebelda voluntaria del perdedor, ni tampoco impide la resolucin inmediata de cuestiones que el juez puede o debe fallar sin necesidad de or a todas las partes del proceso.

3.- Principio de buena fe y de lealtad procesal

El principio de la Buena Fe Procesal impone a las partes litigantes el deber rectitud, honradez y buen proceder en la defensa de sus intereses jurdicos en el marco de un proceso judicial. Les exige a los contendientes una actuacin leal en el uso de pretensiones, defensas o recursos, debiendo sancionarse por ende cualquier exceso en el caso de expedientes dilatorios o pretensiones infundadas.

Estimamos superada la discusin acerca de si estos principios de buena fe y de lealtad procesal deben ser realmente normas jurdicas exigibles o, por el contrario, apenas aspiraciones o recomendaciones ticas. Es deber el establecimiento expreso de tales principios en el nuevo Cdigo Procesal Civil, consagrando adems sanciones claras y precisas para el incumplidor.
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Aqu interesa como nunca la consagracin expresa del principio, pero por sobre todo interesa tambin las aplicaciones prcticas del mismo y las sanciones para su incumplimiento.

En

nuestro

sistema

procedimental

actual,

las

normas

de

enjuiciamiento que supuestamente son emanacin de este principio v.gr. multas al litigante temerario, condenacin en costas, etc. tienen escasa aplicacin prctica. Los Jueces Civiles se muestran reacios a dar aplicacin estricta, severa y enrgica a estas normas, lo que sumado a la escasez de herramientas con que cuentan para evitar el fraude y la mala fe, ha degenerado en que los principales responsables del retardo injustificado en la administracin de justicia sean los propios letrados, los que por la va de los incidentes y recursos meramente dilatorios desvan los esfuerzos jurisdiccionales hacia cuestiones que nadan tienen que ver con lo realmente debatido en el proceso.

En el Cdigo Procesal Modelo para Ibero Amrica, la oralidad, inmediacin y concentracin constituyen pilares fundamentales que claramente fomentan la lealtad del debate. Siempre se ha dicho que el papel lo aguanta todo y obviamente son pocos los litigantes que osan interponer incidentes meramente dilatorios y carentes de todo fundamento ante la presencia fsica de un Juez enrgico, que adems cuenta con las herramientas procedimentales para poner atajo a tales conductas.

En el artculo 5 del cdigo citado se seala que las partes sus representantes o asistentes y, en general, todos los partcipes del proceso, ajustarn su conducta a la dignidad de la justicia, el respeto que se deben los litigantes y la lealtad y buena fe. El tribunal deber impedir el fraude procesal, la colusin y cualquier otra conducta ilcita o dilatoria. Pero lo ms importante es que se faculta expresamente
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al Juez Civil para sancionar a quienes observen una conducta incompatible con el decoro y dignidad de la justicia, con multas y arrestos.

En consecuencia y en lo que a este acpite respecta, se sugiere no slo consagrar en trminos generales la obligacin de guardar el principio de la buena fe y lealtad procesal, sino que adems establecer mecanismos claros y precisos que la garanticen. Para tales efectos se propone que: La oralidad e inmediacin de que se trata en captulos siguientes como principios que necesariamente desalientan e inhiben el comportamiento desleal del litigante. La exigencia de que tanto el actor en su demanda como el demandado en su contestacin acompaen toda la prueba documental que intenten hacer valer y propongan concretamente los restantes medios de prueba. Es decir, y para expresarlo de manera grfica, se debe exigir que ambas partes pongan todas sus cartas sobre la mesa desde el inicio mismo del proceso, evitndose de plano ocultamientos y maniobras. La aplicacin de sanciones disciplinarias y multas a los litigantes y abogados que desatiendan a los deberes de buena fe y lealtad procesal. Facultar al Tribunal para decretar todas las medidas necesarias para impedir el fraude procesal, la colusin y cualquier otra conducta ilcita o dilatoria, incluso la realizacin de diligencias probatorias de hechos admitidos y la citacin al proceso de terceros que puedan aparecer perjudicados. Sancionar la conducta atentatoria de tales principios con la facultad del juez de rechazar la pretensin de que se trate sin ms trmite (aplicacin de la teora de los actos propios del derecho civil al proceso).

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V.- Principios Procesales relativos al Procedimiento.

Desde principios de siglo, tanto la doctrina nacional como la extranjera se han ocupado de desarrollar aquellos principios que han de regir al proceso civil. Muy larga ha sido la discusin entre los autores en cuanto a cules deben ser los principios sobre los que deben fundarse los procedimientos civiles para cumplir con los fines que le son propios, es decir, para ser un verdadero instrumento de pacificacin y de justicia en una sociedad en que las personas estn privadas de la posibilidad de resolver por mano propia.

Desde el inicio del trabajo realizado por esta sub-comisin, hemos considerado que el proceso civil, para cumplir con su finalidad, debe tener ciertas caractersticas imprescindibles en las que parece haber consenso entre la generalidad de los autores.

En consecuencia, el trabajo de esta sub-comisin se centr en la bsqueda de aquellos principios cuya consagracin en normas concretas permitira asegurar a las personas un procedimiento civil que sea justo, rpido y econmico.

Los principios procesales que, a juicio de esta sub-comisin, aseguran de manera ms efectiva la justicia, rapidez y economa del proceso civil, son los principios formativos de oralidad, inmediacin, concentracin y publicidad.

Coincidiendo en la necesidad de su incorporacin, a continuacin se proponen ideas concretas para su consagracin, a la vez que se hace referencia a un somero diagnstico de su actual situacin.

1.- Oralidad
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Como diagnstico de la actual situacin, puede decirse que el proceso civil chileno muestra una clara preeminencia de la escrituracin por sobre la oralidad. A modo de ejemplo, podemos decir que el procedimiento comn en Chile, es decir, el juicio ordinario, es un procedimiento esencialmente escrito, lo que provoca una enorme lentitud de los procesos y una desconexin entre el juez y las pretensiones de las partes.

Sin embargo, la preeminencia de la escrituracin no es absoluta. Incluso en el juicio ordinario la ley contempla que determinadas actuaciones se realicen en forma verbal, como por ejemplo, en el caso de las declaraciones de testigos y la confesin judicial. Adems, la ley procesal chilena contempla tambin algunos procedimientos civiles en los que la oralidad toma fuerza frente a la escrituracin, como el juicio sumario, los interdictos, los juicios especiales de arrendamiento.

No obstante la aplicacin la prctica de la escasa oralidad consagrada en nuestro sistema es simplemente nula. En los procedimientos en los que la oralidad es permitida (sumario, por ejemplo), la ley se ha encargado tambin de establecer la posibilidad de presentar minutas escritas lo que, en definitiva, ha determinado que el procedimiento sumario sea en la prctica escrito.

Debe entenderse que si la ley permite la oralidad como excepcin y la gran mayora de los procesos son escritos, entonces la oralidad est destinada a la inoperancia, como efectivamente ocurre en nuestro actual sistema procesal. Por ello, estimamos que el nuevo Cdigo Procesal Civil debe hacer una opcin radical, en trminos de consagrar la oralidad como principio formativo del proceso que sea
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aplicable a la gran mayora de los actos procesales. La escrituracin ser la excepcin limitada a ciertos actos procesales especficos y puntuales.

Debe considerarse adems, como sustento fundamental de la oralidad, que la idea de consagrar un proceso civil declarativo que pretenda obtener realmente la inmediacin y la concentracin, ha de estar construido sobre la predominancia de la oralidad, lo que adems conlleva ciertas exigencias tcnicas que no afectan slo a la forma de los actos, sino que implican un entero modelo de administracin de justicia civil. La inmediacin y la concentracin de los actos procesales son imposibles sin oralidad.

Cierto es tambin que cierta doctrina ha criticado la oralidad porque se teme que el conocimiento del proceso sea ms superficial y la decisin del juez ms precipitada, en oposicin a la garanta que ofrecen los escritos. Se critica adems que en el proceso oral las partes pueden quedar ms fcilmente expuestas a sorpresas, omisiones u errores.

Sin embargo, para nosotros las ventajas de la oralidad consagrada como regla general en el proceso civil, nos han parecido evidentes.

Por de pronto, no puede ponerse en duda que la palabra hablada es la forma idnea de comunicacin del ser humano con sus pares, ya que permite un mayor y mejor entendimiento y porque los dichos oscuros o poco claros se dilucidan en el acto. Adems, la oralidad permite la facilidad y sencillez de la relacin entre las partes y el juez, quien, al estar en contacto directo con stas y sus declaraciones, como asimismo con las de los testigos, puede evaluar la espontaneidad de las personas que han actuado ante l. Si bien la oralidad implica necesariamente un
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mayor aporte de recursos a la funcin jurisdiccional, ese mayor gasto se ve atenuado con la consiguiente economa procesal que implica la necesaria concentracin de los actos orales del proceso.

Por ltimo, nos ha parecido que la objecin de liviandad de la decisin jurisdiccional y las eventuales sorpresas de los litigantes que podra implicar la oralidad, dejan de estar latentes si acaso dicho principio formativo no se asume en todo su extremo, consagrando, por ejemplo, la escrituracin para todos los actos de proposicin (demanda y contestacin). Por lo dems ello se justifica plenamente si se toma en cuenta el elevado nivel de complejidad del contenido de los conflictos que hoy se presentan en la sociedad moderna. As pues, el rol de la escrituracin en el nuevo proceso civil sera precisamente el de preparar el debate oral que luego deber desarrollarse a lo largo de una o ms audiencias en el proceso.

Tomando en cuenta las ventajas y los inconvenientes que hemos sealado, hemos llegado a la conclusin de que la futura reforma procesal civil no debe caer en la tentacin de llevar la oralidad en el proceso civil al extremo. Mucho ms conveniente nos ha parecido la instauracin de lo que podra llamarse un sistema mixto en el que tanto la demanda como la contestacin de la demanda deban plantearse por escrito, proveyendo as al tribunal de una fuente a la que se puede recurrir para una mejor comprensin y estudio del asunto que se somete a su decisin, dejando la recepcin de la prueba y la resolucin de incidentes para audiencias verbales presididas personalmente por el juez, concentradas y poco distanciadas unas de otras.

En consecuencia, se propone a este respecto lo siguiente:

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 Entender por oralidad aquel principio conforme al cual las manifestaciones y declaraciones que se efecten en el proceso deben formularse a travs de la palabra para ser vlidas, de modo que slo puede servir de fundamento a la sentencia aquello que ha sido mencionado en una audiencia. La nica forma vlida de realizacin de ciertos actos procesales debe ser la oralidad. Existencia de la etapa de preparacin del debate oral, constituida por los escritos preparatorios a travs de los cuales el demandante y el demandado exponen sus pretensiones, declaraciones, excepciones y medios de prueba en forma precisa y completa. Con ello se asegura que tanto las partes como el juez lleguen a la audiencia teniendo conocimiento del asunto que va a tratarse. Estos escritos son introductorios y el desarrollo de su contenido se har en la audiencia oral. Asegurar la identidad fsica de la persona del juez, en trminos que el tribunal est constituido por la misma persona desde el comienzo del pleito y hasta la decisin del asunto. Claro es que la impresin del juez que asiste a una audiencia no es traspasable a otro. La solucin Uruguaya parece adecuada para resolver el problema, otorgando competencia al juez que conoci del proceso para fallarlo an cuando haya sido trasladado o ascendido. Establecimiento de un buen medio tecnolgico de registro de las actuaciones orales que permita su conservacin y fcil reproduccin, de modo permitir la comprensin cabal del proceso para aquellos casos en que no sea posible mantener la persona fsica del juez (muerte, remocin, etc.), y para asegurar la sede de apelacin. Que el proceso oral sea concentrado en audiencias contiguas y sucesivas para evitar el peligro del deterioro de la impresin del juez y facilitar la identidad fsica del mismo. Obligacin de las partes de plantear los incidentes en las audiencias y del juez de resolverlos en ese mismo acto.
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2.- Inmediacin

En relacin al principio de inmediacin, debemos concordar en que ste prcticamente no tiene aplicacin en el proceso civil chileno. El distanciamiento y lejana de las partes y sus abogados con el juez es notable. En la prctica judicial, este funcionario pblico tcnicamente preparado, se ha desvinculado de los procesos que se siguen ante l, delegando gran parte de las funciones que le son propias en funcionarios de rango menor, muchas veces de escasa preparacin. Las partes y sus abogados, quedan la mayora de las veces en manos de una serie de funcionarios que proveen escritos, toman audiencias y reciben la prueba sin estar tcnicamente capacitados para hacerlo, quedando la figura del juez cada vez ms lejana.

En efecto, en la actualidad los jueces civiles slo toman conocimiento de los procesos que se siguen ante ellos al momento de estar en condiciones de pronunciar la sentencia definitiva. Slo en ese momento deben resolver basndose exclusivamente en lo que se les presenta a travs de un tercero y en forma escrita, sin haber podido formarse una impresin propia de las pretensiones de las partes ni de la prueba rendida.

Las causas de la situacin que hemos descrito son mltiples y complejas. De hecho, si nos limitramos a leer con atencin el articulado de nuestro actual Cdigo de Procedimiento Civil, sin mirar la aplicacin prctica que se ha hecho de l, bien podra pensarse que hemos exagerado el diagnstico. En efecto, si las normas vigentes se cumplieran, veramos a los jueces civiles tomando un rol activo en la etapa de conciliacin e interrogando testigos, por ejemplo.

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Por lo anterior, es que si bien hemos estimado como altamente conveniente la consagracin del principio de inmediacin en nuestra legislacin, aquella no pasar de ser una simple aspiracin si acaso no se establecen al mismo tiempo sanciones de carcter procesal y administrativo para el caso de incumplimiento.

Para nosotros la consagracin de la inmediacin implica el establecimiento de un poder-deber del juez de escuchar y fundamentalmente dialogar con las partes implicadas, con sus abogados, con los testigos y peritos, lo que le permite ponderar no solamente las palabras, sino que tambin actitudes, gestos, etc.

De acuerdo a lo que hemos sealado, los elementos indispensables de la inmediacin son: Presencia de los sujetos procesales ante el juez. Inexistencia de un intermediario entre juez y los dems sujetos y elementos del proceso. Identidad fsica entre el juez que tuvo contacto con las partes y el que dictar la sentencia.

A nuestro juicio la futura reforma procesal civil debe consagrar la inmediacin como principio bsico de la misma, estableciendo claras sanciones procesales para su incumplimiento en los trminos siguientes: Obligacin de las partes o sus abogados de asistir a la primera audiencia que deba realizarse una vez presentados los escritos preparatorios (demanda y contestacin), bajo graves sanciones procesales tales como tener por

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desistida la pretensin del actor o aceptada la demanda en caso de inasistencia del demandado. Disponer que todas las audiencias orales como las diligencias de prueba que as lo permitan, deban realizarse por el Tribunal no pudiendo ste delegarlas so pena de nulidad de las mismas y de sanciones disciplinarias para el juez. Obligacin de que toda la prueba sea producida en audiencia, incluida la pericial, facultando al juez para que en su calidad de director del proceso pueda interrogar a los testigos, partes y peritos, y rechazar preguntas inconducentes, dilatorias o innecesarias. Asegurar la identidad fsica del juez manteniendo la competencia del que ha conocido del proceso para dictar sentencia an en caso de ascenso o traslado.

3.- Concentracin

Similar diagnstico del anterior es el que debe hacerse en relacin a este principio procesal. En efecto, en la actualidad el principio de concentracin casi no tiene aplicacin en el proceso civil chileno. La demora de los procesos y la dilacin innecesaria llegan a extremos inslitos, al punto de constituir una verdadera denegacin de justicia.

La concentracin, entendida como aqul principio en virtud del cual se procura abreviar en el tiempo el desarrollo del proceso, haciendo que sus actos se produzcan en forma continuada, sin interrupciones ni interferencia, est lejos de recibir aplicacin en nuestro actual sistema procesal civil.
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Reaccin a la desconcentracin de los actos procesales imperante en nuestro sistema, es la Ley que crea los nuevos Tribunales de Familia que consagra dentro de los principios formativos del procedimiento el de concentracin de los actos procesales. La referida ley dispone que el procedimiento debe desarrollarse en audiencias continuas y que puede prolongarse en sesiones sucesivas, hasta su conclusin. Otro buen ejemplo del cambio anotado est dado por las normas del nuevo sistema procesal penal, que permiten anular el juicio oral en que hubieren sido violadas las disposiciones sobre continuidad del juicio.

A nuestro juicio, la aplicacin del principio de concentracin de los actos procesales en el nuevo sistema procesal civil es una necesidad, por cuanto no slo redunda en la rapidez del proceso judicial, sino que tambin disminuye los costos econmicos del mismo y constituye un buen medio para mejorar la calidad de las sentencias que se dicten. Mientras ms cerca est la sentencia de los actos del proceso, mejor ser la memoria del juez al respecto y, por consiguiente, mejor ser su decisin.

Para la consagracin de este principio del procedimiento en nuestro sistema procesal civil, se propone lo siguiente: Establecer la concentracin como principio formativo, sealando que los actos procesales debern realizarse sin demora, quedando facultado el juez para abreviar los plazos cuando la ley lo permita y las partes para hacerlo siempre por mutuo acuerdo. La obligacin de concentrar en un mismo acto las diligencias que sea menester realizar.

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 La obligacin de rendir toda la prueba en una o ms audiencias contiguas y sucesivas hasta su conclusin, en las que debern interponerse y fallarse los incidentes relativos a la misma. Estas audiencias podrn suspenderse de ser necesario, pero en esos casos se deber fijar la fecha de reanudacin en el mismo acto sin necesidad de nueva citacin para quienes deban concurrir a ella. La fijacin de plazos mximos dentro de los cuales el juez debe citar a las partes a la primera audiencia del proceso, una vez concluidas las presentaciones escritas de sus pretensiones y defensas.

4.- Publicidad

En la actualidad, existen principalmente dos realidades opuestas en relacin a la publicidad de los procesos. Mientras la reforma procesal penal ha instaurado un sistema de enjuiciamiento moderno, basado en audiencias a las que cualquiera puede asistir y en las que se permite incluso la transmisin televisiva, nuestro sistema procesal civil se mantiene anclado en el pasado, donde la aplicacin de lo dispuesto por el artculo 9 del COT (Los actos de los tribunales son pblicos, salvo las excepciones expresamente establecidas por la ley) se reduce a permitir el acceso libre a los expedientes. La sealada realidad no resulta aceptable si acaso se considera que, si bien el proceso civil afecta principalmente los intereses de los propios litigantes, no es menos cierto -como bien dice Alsina- que la sociedad toda se siente conmovida cada vez que se requiere la intervencin judicial y que le interesa conocer la forma en que se administra justicia. En relacin a lo anterior, el principio de publicidad viene a constituir una verdadera garanta para los ciudadanos, toda vez que la posibilidad de percibir
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directamente los actos que se realicen en el mbito judicial permite a la opinin pblica controlar las acciones de los jueces y hacer efectiva, en su caso, su responsabilidad funcionaria. En palabras de Couture, el principio de publicidad constituye el ms precioso instrumento de fiscalizacin popular sobre la obra de magistrados y defensores. La presencia del pblico en las audiencias judiciales constituye el ms precioso instrumento de fiscalizacin popular sobre la labor de jueces y abogados. Si bien la publicidad de los actos procesales puede en cierta medida ser una realidad en el proceso escrito, no cabe duda de que su aplicacin se facilita y sus beneficiosos efectos se multiplican cuando va de la mano con la oralidad. Un proceso civil oral y pblico permitira a las personas entender el sistema de administracin de justicia imperante y conocer de mejor manera sus derechos, despojando al sistema judicial de aquella imagen de mundo desconocido forjada bajo el actual sistema y que se ha generalizado en la opinin pblica. Sin embargo, entendemos que la publicidad de los actos procesales es slo un medio para lograr los fines que hemos indicado, y no un fin en s misma, por lo que debe reconocer ciertos lmites, reservando del conocimiento pblico determinados asuntos o actos. Por consiguiente se propone: Consagrar el principio de publicidad como la regla y la reserva o secreto como excepcin, siendo garanta del primero la instauracin de un procedimiento civil oral y de audiencias. Los lmites al principio de publicidad deben encontrarse en el orden pblico, la seguridad nacional y la proteccin de la vida privada de las partes. En todo caso, el secreto o reserva debe ser decretado por el juez mediante resolucin fundada. Debe establecerse el derecho de cualquier persona para asistir a las audiencias y examinar los expedientes, estableciendo sanciones en contra de
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aquellas personas que impidan o procuren impedir el ejercicio de dichos derechos.

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NORMAS COMUNES

I.- APLICACIN DE LAS NORMAS PROCESALES

1. DIAGNSTICO

Pese a que el actual Cdigo de Procedimiento Civil vigente en Chile (en adelante, CPC) no contiene normas que regulen la aplicacin de las normas procesales, existen cdigos extranjeros ms modernos como el Cdigo General del Proceso promulgado en Uruguay (en adelante CGP Uruguayo) que tratan especficamente acerca de la aplicacin de las normas procesales. El CPC Uruguayo regula la aplicacin de las normas procesales en cuanto al tiempo y el espacio, su interpretacin, integracin e indisponibilidad.

En relacin a la aplicacin de la ley procesal en cuanto al tiempo y el espacio, es necesario enfatizar, como tantas veces se ha hecho, la poca eficacia que pueden tener disposiciones legales en esta materia. Cualquier limitacin que se establezca podr ser fcilmente superada por una norma legal posterior o ms especfica que regule lo contrario.

Por otro lado, la falta de tratamiento de la materia en el CPC est plenamente suplida con las disposiciones de los artculos 22, 23 y 24 de la Ley Sobre Efecto Retroactivo de las Leyes en cuanto a la aplicacin de las leyes procesales en cuanto al tiempo. Pareciera que, en lo que atae a este punto, el nico aporte podra ser regular de una manera ms acorde con los tratados internacionales y los derechos constitucionales la posibilidad de que una nueva ley altere la competencia para conocer de un proceso actualmente radicado ante otro tribunal. Al respecto, tanto el artculo 8 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos suscrito en San Jos de Costa Rica como el artculo 19 N3 inciso 4 de la Constitucin Poltica de la Repblica
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confirman el derecho al juez natural y la prohibicin de que una persona sea juzgada, en todo tipo de materias, por un tribunal establecido con posterioridad a los hechos. Sin embargo, una regulacin legal de la cuestin pierde toda eficacia frente a una norma legal posterior que establezca lo contrario.

En este mismo mbito, el CGP Uruguayo establece reglas sobre interpretacin e integracin de las normas procesales60 que no constituyen un aporte frente a las normas de interpretacin de la ley establecidas en los artculos 19 a 24 del Cdigo Civil.

Sin embargo, una cuestin que requiere una solucin normativa relativamente clara es la referida a la disponibilidad o indisponibilidad de las normas procesales. Frente al silencio del CPC, antigua jurisprudencia se inclin de manera bastante consistente por sostener la indisponibilidad de las normas procesales.61 Sin embargo, jurisprudencia posterior de la Corte Suprema, se ha inclinado hacia una aceptacin de la posibilidad de que las partes renuncien o celebren acuerdos que modifiquen aquellas normas.62

2. PRINCIPIOS Y LINEAMIENTOS GENERALES

Por las razones expresadas en el acpite anterior, creemos que no es aconsejable ni til establecer normas particulares acerca de la aplicacin de las normas procesales en cuanto al tiempo y el espacio y a la interpretacin de las normas procesales.

Sin embargo, estimamos que es necesario regular la posibilidad de disponer de ciertos derechos y regulaciones procesales en la medida que ello no afecte los
60 61

Artculos 14 y 15 del CGP Uruguayo. Ver, Corte Suprema, 30 de diciembre de 1909, Rev. T. IX, Sec. 1, pgina 62. 62 Ver, Corte Suprema, 22 de septiembre de 1999, autos rol 3444-1998.

123

derechos de terceros ni entorpezca el ejercicio de la funcin jurisdiccional.

Las

regulaciones ms modernas, tanto en el derecho comparado como en el nacional aceptan esta posibilidad. Un ejemplo notable de ello es la nueva regulacin existente en Chile para los tribunales de la familia que permite a las partes, en este mbito, en que prevalece en tal medida el inters pblico, celebrar convenciones probatorias.63

3. MODIFICACIONES LEGALES CONCRETAS QUE SE PROPONEN

Se propone establecer una disposicin que exprese lo siguiente:

Los derechos que establece el presente cdigo son irrenunciables antes de iniciado el proceso. Una vez constituido el proceso, las partes podrn renunciar a los derechos y trmites establecidos en este cdigo y acordar la alteracin de las reglas que establecen la substanciacin de los asuntos, siempre que ello no cause un perjuicio sustancial al ejercicio de la funcin jurisdiccional por parte del tribunal. Lo anterior no recibe aplicacin en los procedimientos arbitrales, caso en el cual, las partes gozarn de entera libertad. II.- REGULACIN DE LAS PARTES DEL PROCESO, LA PLURALIDAD DE PARTES, SU CAPACIDAD Y LA SUCESIN PROCESAL

1. DIAGNSTICO

No existe en el CPC una regulacin sistemtica y mnimamente suficiente acerca de algunos de los tpicos antes sealados.

2. PRINCIPIOS Y LINEAMIENTOS GENERALES

Ver artculo 30 de la Ley 19.968.

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Respecto de la intervencin de terceros en el proceso, la regulacin debiese ser la misma de la actualmente vigente. No se han observado dificultades que deban ser superadas con una nueva regulacin ni las legislaciones ms modernas presentan avances que sea necesario adoptar. Por el contrario, las normas actuales presentan el beneficio de su manejo y conocimiento por parte de los abogados y tribunales y de una amplia jurisprudencia. El Cdigo debiese contener una regulacin ms acabada, precisa y comprensiva del litisconsorcio activo y pasivo, respecto de la cual el actual artculo 18 del CPC es claramente insuficiente. litisconsorcio necesario. Especial cuidado habr que destinar a la regulacin del

3. MODIFICACIONES LEGALES CONCRETAS QUE SE PROPONEN

A. Concepto de parte:

El proyecto deber contemplar una definicin de parte que incluya tanto al demandante y demandado como a los terceros coadyuvantes, independientes y excluyentes.

La regulacin de la admisin de terceros debiese ser la misma contemplada en los artculos 22 a 24 del CPC. Podra ser conveniente establecer lmites temporales hasta los cuales sea admisible la intervencin de terceros en el proceso en atencin a la estructura que se le de a cada procedimiento. As, por ejemplo, podra establecerse que la intervencin de terceros slo ser admisible hasta cierto nmero de das antes de la audiencia de prueba o hasta la audiencia de preparacin del juicio. Finalmente, debiera reconocerse la facultad de las partes de solicitar al tribunal que poner el proceso en conocimiento de terceros, para que hagan valer sus derechos y an de hacerlo el juez de oficio en caso de sospecha de fraude o colusin procesal.
125

B. Capacidad para ser parte: El proyecto deber especificar que podrn ser parte en un proceso las personas naturales y jurdicas, el que est por nacer, los patrimonios que la ley habilita para el ejercicio de derechos (como los fondos de inversin) y un grupo de consumidores cuando la ley lo autorice. C. Comparecencia en juicio:

Las personas naturales podrn comparecer en juicio por s mismas si tienen la libre administracin de sus bienes y, en caso contrario, mediante representante con poder suficiente. El que est por nacer podr comparecer a travs de las personas que lo representaran si ya hubiese nacido.

Las personas jurdicas debern comparecer a travs de las personas sealadas en el actual artculo 6 del CPC.

Los patrimonios debern comparecer a travs de las personas u rganos que determinen las leyes respectivas.

Los grupos de consumidores debern considerarse como sujetos activos del proceso en conformidad a lo que se seala ms adelante en relacin a las acciones de clase.

D. Sucesin procesal:

En esta norma deberan regularse tres situaciones distintas: 1. El caso de fallecimiento de una persona natural que sea parte: la solucin debiese ser la misma contemplada en el actual artculo 5 del CPC.

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2. El caso en que por un acto entre vivos se transfiera a otro el objeto mismo del juicio o los derechos de la parte en l: el adquirente podr solicitar al tribunal que lo declare sustituido a la parte, debiendo el tribunal decidir previa audiencia de la contraparte. 3. En el caso de la citacin de eviccin.

E. Pluralidad de partes y de acciones:

La nueva normativa debiese establecer con bastante precisin en qu condiciones es posible demandar por varios o contra varios. Sugerimos establecer que ello proceder siempre que exista entre todas las partes identidad de la causa de pedir o de la cosa pedida en la accin.

Ser necesario regular tambin en qu caso ser necesario que la accin sea ejercida por varios o contra varios (litisconsorcio necesario), como en el caso de las acciones por o contra comunidades o de la accin resolutoria de un contrato del que son parte varias personas. Sugerimos establecer que ello ser exigible en todos

aquellos casos que la sentencia no pueda pronunciarse vlida ni tilmente sino con la concurrencia de todas las partes de una determinada relacin jurdica. Ahora bien, es necesario establecer la sancin al incumplimiento del litisconsorcio necesario. Debiese establecerse la posibilidad de oponer su infraccin como una cuestin previa que deber resolverse en la audiencia de preparacin del juicio y que har necesaria la citacin previa a los dems interesados para que hagan valer sus derechos.

En el caso de la pluralidad de acciones tambin la regulacin deber ser ms precisa que la actual. Esta norma deber estar en exacta coincidencia con los

supuestos de acumulacin de autos y de demandas reconvencionales, procurando que no se acumulen en un solo proceso cuestiones de muy diversa ndole que impidan una solucin rpida y eficaz. Debiese establecerse que se podrn ejercer
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conjuntamente varias acciones cuando exista identidad en a lo menos uno de los demandantes y uno de los demandados y todas las acciones se funden en los mismos hechos o hechos vinculados directa e inmediatamente.

F. Acciones de inters colectivo o difuso: Las normativas modernas han adoptado de manera bastante consistente la posibilidad de que sean conducidos procesos de inters colectivo o difuso en que unos pocos comparezcan en beneficio de un alto nmero de personas que se encuentren en una misma situacin. El antecedente directo de todas estas

regulaciones son las acciones de clase reguladas en el derecho anglosajn.

Sin perjuicio de las ventajas que pudieran representar las acciones de clase, es bastante evidente que ellas constituyen un elemento muy propio del sistema anglosajn que no es posible importar automticamente en otro tipo de ordenamientos. En efecto, en el derecho anglosajn la resolucin del juez pasa a ser un precedente que constituye una norma para todos los dems casos que se encuentren en la misma situacin. Se entiende que en este contexto, sea muy til establecer un mecanismo mediante el cual puedan participar en ese proceso judicial todas las personas que se encuentren en la misma situacin y a quienes afectar de esa manera la sentencia que en definitiva se dicte. Sin embargo, en los sistemas jurdicos como el chileno, en que la sentencia no constituye precedente sino que slo afecta a las partes del juicio, la incorporacin de las acciones de clase debe ser estudiada con cuidado. A travs de ella se le entrega al juez la carga de establecer reglas que sern aplicadas a la generalidad de las personas afectadas por una situacin, transformndose al juez en un regulador y sacndolo del mbito que le es propio, resolver conflictos entre personas determinadas.

A travs de la Ley 19.955, el legislador ha decidido incorporar las acciones de clase en nuestro derecho en las modificaciones efectuadas a la Ley de Proteccin al
128

Consumidor (Ley 19.496). En virtud del artculo 2 bis de la Ley 19.496, la accin de clase es aplicable incluso a las materias reguladas por leyes especiales, con lo cual se le ha conferido una amplia aplicacin a todos los conflictos que existan entre consumidores, por una parte, y un comerciante, por la otra.

La regulacin de las acciones de clase que ha establecido la Ley 19.955 es bastante defectuosa. Los criterios que fija la ley para acoger a tramitacin acciones de clase que tienen un importante efecto en la economa son muy poco precisos y las exigencias que al respecto se hacen, son extremadamente bajas.

Creemos que en esta materia, deben adoptarse los siguientes criterios:

(a) mantener el mbito de aplicacin de las acciones de clase en su actual mbito de aplicacin: los conflictos entre consumidores y comerciantes. Ese es el mbito propio de las acciones de clase. Una aplicacin ms amplia de las acciones de clase provocara una seria distorsin en nuestro sistema. (b) establecer con mayor claridad y precisin las condiciones en que corresponde substanciar un proceso conforme al procedimiento colectivo; y (c) conferir al tribunal la atribucin de velar de manera ms estricta por el cumplimiento de estas condiciones al momento de revisar la admisibilidad de la accin colectiva.

III.- REPRESENTACIN Y DEFENSA JUDICIAL DE LAS PARTES 1. DIAGNSTICO

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Creemos que la regulacin actual de la representacin y defensa judicial no presenta exigencias de modificacin sustanciales ni tan relevantes como las que exige el resto del procedimiento.

2. PRINCIPIOS Y LINEAMIENTOS GENERALES En atencin a lo expresado precedentemente, se sugiere la mantencin de la actual regulacin existente en esta materia.

IV.- ACUMULACIN DE PROCESOS

1. DIAGNSTICO Las normas actuales sobre acumulacin de procesos requieren ser

perfeccionadas para adaptarlas a la estructura del nuevo proceso civil y para corregir deficiencias en la definicin de las causales que habilitaban para acumular procesos tramitados originalmente por separado.

2. PRINCIPIOS Y LINEAMIENTOS GENERALES

Las normas propuestas debern establecer claramente en qu condiciones procede la acumulacin de autos, la tramitacin de la solicitud, el tribunal que conocer de la acumulacin y de los procesos acumulados y el momento hasta el cual puede solicitarse la acumulacin de manera de no entorpecer indebidamente la marcha de los juicios dentro del nuevo proceso.

3. MODIFICACIONES LEGALES CONCRETAS QUE SE PROPONEN

Es necesario que se regulen las siguientes cuestiones:

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1. Condiciones para la acumulacin de autos: Las condiciones para que proceda la acumulacin de autos deben ser consistentes con aquellas en que se permita el ejercicio de varias acciones en una misma demanda y aquellas en que proceda la demanda reconvencional. Sugerimos establecer como condiciones copulativas de procedencia de la acumulacin:

(i) la existencia de identidad en a lo menos uno de los demandantes y uno de los demandados, (ii) que todas las acciones se funden en los mismos hechos o hechos vinculados directa e inmediatamente, (iii) que la acumulacin se juzgue como necesaria para evitar sentencias contradictorias, incompatibles o excluyentes, (iv) que la acumulacin no entorpezca injustificadamente el avance de alguna de las causas, (v) que todas las causas se encuentren sometidas al mismo procedimiento y en la misma instancia y su conocimiento corresponda a tribunales de la misma clase y jerarqua.

Tambin ser necesario establecer que la acumulacin no proceder en aquellos casos que la situacin haga procedente la excepcin de litispendencia.

2. Tribunal competente para conocer de la acumulacin y para acumular los procesos:

El tribunal competente para conocer de la acumulacin y para acumular los procesos ser el que conozca del proceso ms antiguo de los procesos cuya acumulacin se solicita y decreta.

3. Momento hasta el que puede pedirse la acumulacin de procesos:

La acumulacin de un proceso podr pedirse hasta antes de la audiencia de preparacin del juicio.

4. Tramitacin de la solicitud de acumulacin: El proyecto debiera establecer que la acumulacin slo podr decretarse previa audiencia de todas las partes de todos los procesos involucrados en la acumulacin solicitada. La resolucin que la resuelva ser apelable en el solo efecto devolutivo. Decretada la acumulacin, se fijar una sola audiencia preliminar para una fecha en que se encuentren en estado todos los procesos.

V.- REGULACIN DE LAS ACTUACIONES JUDICIALES

1. DIAGNSTICO

La regulacin de las actuaciones procesales no aparece como un rea en que la reforma procesal civil deba concentrar sus esfuerzos de innovacin. La regulacin actual cumple las finalidades con que ha sido establecida y no han surgido conflictos o necesidades que hagan aconsejable una modificacin.

Sin perjuicio de ello, se deber establecer la posibilidad de registrar determinadas actuaciones judiciales por medios ms modernos que el escrito, como los medios electrnicos o audiovisuales, sin perjuicio de dejar debida constancia escrita en el expediente de la realizacin de la actuacin.

2. MODIFICACIONES LEGALES CONCRETAS QUE SE PROPONEN

1. Lugar de las actuaciones judiciales:

Salvo los actos de comunicacin, las actuaciones judiciales debern efectuarse en el recinto en que funcione el tribunal, sin perjuicio de la facultad del tribunal de ordenar la prctica de actuaciones especficas en un lugar diferente.

2. Tiempo de las actuaciones judiciales: Las actuaciones judiciales debern realizarse en das y horas hbiles. Son das hbiles los no feriados y horas hbiles las que corren entre las 8:00 y las 20:00 horas. Para las notificaciones, sern das y horas hbiles todos los das del ao y todas las horas que corren entre las 7:00 y las 22:00 horas. Deber facultarse al tribunal para habilitar das y horas determinados para la prctica de ciertas actuaciones judiciales en caso necesario.

3. Plazos:

Debern mantenerse las normas actualmente existentes respecto de los plazos, precisando que los plazos judiciales son tambin fatales y disponiendo sanciones para su incumplimiento.

Deber precisarse que los plazos comenzarn a correr el da siguiente hbil al da en que se hubiere efectuado la notificacin respectiva y vencern al trmino del da en que concluye el plazo. 4. Registro de las actuaciones judiciales:

Deber establecerse que de toda actuacin deber dejarse constancia escrita en el expediente, debidamente autorizada por el ministro de fe respectivo. Ello no obsta
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a que determinadas actuaciones sean registradas por medios audiovisuales, electrnicos o computacionales que permitan de mejor manera su revisin por las partes y el tribunal.

VI.- REGULACIN DE LOS ACTOS DE COMUNICACIN JUDICIAL

1. DIAGNSTICO

El rgimen actual de comunicaciones procesales, especialmente en lo que respecta a las notificaciones, est claramente desfasado de los avances

experimentados por el pas en el ltimo siglo. Junto con lo anterior, muchos de los regmenes de notificaciones como por ejemplo la notificacin por avisos- presentan deficiencias notables en cuanto a las garantas del proceso para los ciudadanos. En tercer lugar, el sistema ofrece armas importantes a quienes slo pretenden evadir el proceso. Finalmente, las deficiencias del sistema presentan un alto costo para los litigantes tanto en (i) los gastos mismos de las notificaciones, (ii) el retraso que su dilacin causa en el avance del proceso, especialmente para aquellos litigantes de pocos recursos y no pueden pagar por obtener una notificacin rpida y (iii) el riesgo que ellas provocan de anulacin de todo lo obrado, incluso existiendo sentencia firme (por aplicacin de los artculos 80 y 234 inciso final del CPC).

El hecho de que las notificaciones sean efectuadas por funcionarios pagados por las partes crea continuamente un peligro real de abusos que es necesario evitar. 2. PRINCIPIOS Y LINEAMIENTOS GENERALES

El proyecto debera regular globalmente todos los actos de comunicacin de un tribunal, incluyendo, adems de las notificaciones, a las citaciones a terceros, los mandamientos, los oficios a otros tribunales y autoridades.
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Paralelamente, el sistema deber institucionalizar el proceso de notificaciones para evitar el peligro de abusos que implica la contratacin directa de los receptores por parte de las partes litigantes.

Es esencial que, teniendo presente los medios informticos que existen hoy en da, se imponga a los abogados de las partes la carga de asumir un rol ms activo, descargando a los tribunales y a los auxiliares de la administracin de justicia de la carga de efectuar comunicaciones de resoluciones que las partes pudieron conocer y de hecho conocieron con anterioridad.

3. MODIFICACIONES LEGALES CONCRETAS QUE SE PROPONEN

1. Notificaciones:

Debe establecerse claramente que las resoluciones judiciales no producen efecto alguno sin la debida notificacin.

Debiese mantenerse la necesidad de efectuar una notificacin personal en el caso de la resolucin recada en la primera gestin de un juicio, incluyendo la posibilidad de efectuar subsidiariamente la notificacin que actualmente regula el artculo 44 del CPC.

En este mbito son dos las modificaciones que se proponen.

La primera

modificacin es el reemplazo del actual sistema de receptores por un servicio organizado jerrquicamente, moderno, despersonalizado y financiado por los usuarios cuyos funcionarios sean los encargados de efectuar las notificaciones personales.

135

La segunda modificacin es el establecimiento de un sistema alternativo a la notificacin por avisos que asegure con mayor seguridad la debida noticia por parte de quienes son demandados en un proceso y que, a la vez permita a los demandantes seguir adelante procesos judiciales de una manera ms efectiva. Es un hecho que la actual notificacin por avisos, adems de costosa, es absolutamente ineficaz ya que existe casi certeza de que los destinatarios no toman noticia de ella, sin ser ms que una ficcin. Ello no solo afecta al debido proceso sino que, adems, genera una alta inseguridad para los justiciables ya que los expone para siempre, y sin que obste a ello la existencia de cosa juzgada, a que los procesos sean anulados en virtud de la disposicin del artculo 80 del CPC. Se hace necesario analizar la posibilidad, con los medios modernos, de entregar a un servicio pblico, como el Servicio de Registro Civil, la tarea de mantener un registro actualizado con los domicilios de las personas inscritas en ellos. Los ciudadanos tendran la carga de registrar all su domicilio de manera que ese lugar sea el habilitado siempre para efectuar notificaciones personales subsidiarias en caso que la persona no sea habida personalmente. Esta solucin asegura en bastante mayor medida la efectividad de la notificacin que el actual sistema de notificacin por avisos.

La notificacin del resto de las resoluciones que se dictan en un juicio debiese simplificarse notablemente. Con los sistemas informticos de seguimientos de causas que existen hoy en da y con el mayor desarrollo que alcanzarn al tiempo de la entrada en vigencia de la reforma, debiese establecerse que todas las dems notificaciones que no sean personales se efectuarn por estado diario en el tribunal, sin perjuicio de su publicacin por los medios electrnicos de que dispongan los tribunales o el poder judicial. Designado un abogado en la causa, corresponde a ste la tarea, simple por lo dems, de tomar conocimiento de las resoluciones en el tribunal o a travs de medios electrnicos.

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Se sugiere ampliar los casos en que deba intervenir el Defensor Pblico en representacin de los intereses del demandado, cuya notificacin se haga muy difcil o imposible, especialmente por efectos de la falta de antecedentes o dificultad para notificarlo por situaciones derivadas de la posicin en que la propia parte voluntariamente se ha colocado. As tambin tratndose del emplazamiento de sociedades de personas, se sugiere establecer como notificacin suficiente, aquella practicada a uno cualquiera de sus socios, en los casos en que la ubicacin del administrador se haga manifiestamente dificultosa o imposible. Finalmente debe extenderse la notificacin ficta del artculo 55 del C.P.C. a todos aquellos casos en que una persona se presente al juicio en representacin de otra, alegando y obteniendo la nulidad de lo obrado, an cuando el mandato o representacin contenga limitaciones para ser emplazado.

2. Oficios y exhortos:

El proyecto debiese regular las comunicaciones entre el tribunal y otros tribunales y autoridades a travs de oficios y exhortos, en su caso, estableciendo un sistema de despacho ms seguro e institucionalizado que el actual y facultando, en todo caso, al tribunal para disponer medios alternativos de despacho si la ocasin lo amerita.

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VII.- INEFICACIA DE LOS ACTOS PROCESALES

1. DIAGNSTICO

El CPC regula solamente la nulidad como causal de ineficacia de las actuaciones procesales, omitiendo la referencia a la inexistencia, la inoponibilidad y la preclusin. Ello no ha resultado hasta la fecha un inconveniente para la aplicacin de dichas causales de ineficacia.

En lo referente a la nulidad, las normas actualmente vigentes del CPC incorporan eficientemente al tratamiento de esta sancin los mismos principios que conoce la doctrina procesal ms moderna. As se establece que la nulidad procesal debe ser declarada por el tribunal cuando exista un vicio que provoque a las partes un perjuicio relevante. La normativa regula, asimismo, los efectos de la nulidad en los dems actos del proceso que son consecuencia de aqul y las formas de convalidacin del acto nulo.

2. PRINCIPIOS Y LINEAMIENTOS GENERALES

Como nuestra normativa incorpora los principios y regulaciones ms modernas en el campo de la nulidad procesal a travs de una normativa que es conocida ampliamente y ha sido aplicada por los tribunales generando una amplia jurisprudencia, no parece necesario ni conveniente establecer nuevas regulaciones en este mbito. Sin perjuicio de ello, se proponen algunas modificaciones y precisiones particulares.

3. MODIFICACIONES LEGALES CONCRETAS QUE SE PROPONEN

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Es necesario precisar claramente, en primer lugar, que la nulidad procesal slo puede ser declarada durante el proceso, precluyendo absolutamente la posibilidad de hacerlo una vez dictada sentencia firme.

La prohibicin de dejar sin efecto las actuaciones judiciales una vez dictada sentencia firme debiese hacerse extensiva con toda claridad a la facultad que confiere el inciso cuarto del artculo 84 del CPC al tribunal para corregir de oficio el procedimiento.

Por otro lado, debiera establecerse que constituye convalidacin del acto nulo la presencia de la parte en una audiencia en que se produjo el acto viciado sin que la parte haya reclamado de l.

Finalmente, debiera establecerse que podrn ser tambin anulados los actos procesales realizados fraudulentamente, bajo los mismos requisitos y con las mismas limitaciones establecidas para la nulidad, sin perjuicio del recurso de revisin.

VIII.- RESOLUCIONES JUDICIALES

1. DIAGNSTICO. El actual artculo 158 del CPC define cuatro tipos de resoluciones judiciales que los tribunales de justicia pueden dictar con ocasin de los procesos judiciales sometidos a su conocimiento, a saber: sentencias definitivas, sentencias interlocutorias, autos y decretos. Creemos que es un hecho pacfico que respecto de las sentencias definitivas y de los decretos no existen mayores inconvenientes en cuanto a su interpretacin jurdica y a la calificacin de las mismas en todo tipo de procedimientos judiciales ordinarios y especiales. Sin embargo, existen graves inconvenientes de calificacin y, con ello, de aplicacin,
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respecto de las sentencias interlocutorias de primer grado y de los autos. En particular, los inconvenientes de interpretacin son los siguientes:

No existe uniformidad de criterio ni tampoco doctrinaria respecto del concepto de derechos permanentes que se estableceran cuando se falla un incidente. Al no existir claridad en relacin con el concepto de derechos permanentes que distingue una sentencia interlocutoria de un simple auto, existen tambin dificultades para determinar la procedencia de los recursos judiciales que frente a una u otra resolucin contempla y/o restringe el mismo CPC. La situacin antes descrita ha llevado a prcticas extremas motivadas por la incertidumbre jurdica, como ocurre, por ejemplo, cuando independientemente de cul sea finalmente la calificacin que en derecho corresponda, se opte por recurrir de reposicin y apelacin en subsidio para evitar eventuales desestimaciones de uno u otro recurso. Si bien durante un largo tiempo este criterio de aplicacin prctica era comnmente aceptado, en la actualidad, tanto algunos tribunales de primer grado como las Cortes de segunda instancia, optan por declarar improcedentes ambos recursos, como castigo a la falta de rigor jurdico a la hora de decidir qu recurso intentar. Esto permite a los tribunales, en definitiva, disminuir su carga de trabajo, pero lamentablemente a costa del derecho de las partes de que se revisen las resoluciones que no se ajustan a derecho o a los antecedentes fcticos que la sustentan.

2. PRINCIPIOS Y LINEAMIENTOS GENERALES. Tanto la doctrina moderna como los recientes Cdigos de procedimiento dictados sobre la base del Cdigo Modelo, han optado por una nueva clasificacin de las resoluciones judiciales en atencin a su naturaleza jurdica, las que sin mayor creatividad se han limitado a establecer que en los distintos procedimientos slo
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pueden dictarse tres categoras de resoluciones, como son las sentencias definitivas, los autos interlocutorios y las providencias de mero trmite.

En esta particular clasificacin, estimamos que sera difcilmente replicable lo que la legislacin espaola efectu respecto de las sentencias interlocutorias denominadas autos, al establecer taxativamente qu resoluciones especficas tendrn tal carcter.

Creemos que una forma pacfica para implementar una modificacin siguiendo las legislaciones de procedimiento modernas, sera, eliminando la actual categora de auto, mantener como sentencias interlocutorias todas aquellas que fallen incidentes, con independencia de la temporalidad, provisionalidad o estabilidad de sus efectos o derechos que establezcan para las partes.

3. MODIFICACIN PROPUESTA En funcin de lo antes expuesto, estimamos que el artculo 158 del CPC debiera reemplazarse por un precepto que distinguiera exclusivamente tres tipos de resoluciones judiciales: sentencias definitivas y decretos en los trminos actualmente referidos, y sentencias interlocutorias como aquellas que se pronuncian sobre el fondo de un incidente, o que sirven de base para el pronunciamiento de otra sentencia definitiva o interlocutoria.

IX. RECURSOS PROCESALES

1. DIAGNSTICO
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No puede desconocerse el hecho que gran parte del retraso jurisdiccional existente en las mas importantes Cortes de Apelaciones del pas, obedece no solamente a la evidente falta de recursos del Poder Judicial sino que a una concepcin a esta altura anacrnica que permite la interposicin indiscriminada de recursos procesales en contra de toda suerte de resoluciones.

El diagnstico de la situacin actual en materia de recursos procesales, indudablemente no puede prescindir de lo que ya sealamos con ocasin de las graves confusiones jurdicas a que da lugar el actual artculo 158 del CPC en materia de sentencias interlocutorias y autos que se pronuncian sobre incidentes. Por ello, se sugiere la implementacin de la modificacin propuesta anteriormente en materia de resoluciones judiciales.

En lo que se refiere al recurso de apelacin y de casacin en la forma, estimamos que nuestra legislacin, sin ninguna lgica jurdica, ha limitado la facultad de las Cortes de declarar inadmisible por manifiesta falta de fundamento, exclusivamente para el recurso de casacin en el fondo, no obstante que resultara muy recomendable que las Cortes detentaran idntica facultad en relacin con la apelacin y la casacin en la forma.

A su turno, y en relacin con los referidos recursos, estimamos que no es econmico desde un punto de vista procesal, establecer la procedencia simultnea de los mismos, dejando la nulidad y los vicios de procedimiento exclusivamente para el recurso de casacin en la forma, en circunstancias que perfectamente dichos defectos en la tramitacin podran ser alegados por la va apelacin como un fundamento ms de dicho recurso.

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En relacin con el recurso de reposicin, estimamos que ste debiera proceder siempre respecto los decretos y, as tambin, de las sentencias interlocutorias. En este ltimo caso, estimamos que tambin debiera proceder la apelacin subsidiaria cuando la sentencia interlocutoria recaiga en la solicitud de una de las partes que sea apta para poner trmino al juicio o hacer imposible su continuacin y las que recaigan sobre medidas cautelares. Todas las dems apelaciones en contra de sentencias interlocutorias, debieran concederse con efecto diferido, esto es, ser tramitadas y falladas conjuntamente con la apelacin de la sentencia definitiva si la hubiere.

Finalmente, y si bien nuestra legislacin contempla la posibilidad de revisar sentencia firmes por la va de la accin de revisin, creemos que sta ha tenido una prcticamente nula aplicacin, debido a que el artculo 810 del CPC respecto de las sentencias obtenidas haciendo uso de medios probatorios fraudulentos, ha sido excesivamente restrictivo y limitado solamente a los medios probatorios instrumentales y testimoniales. Indudablemente, y debido a la importancia de este recurso, cualquier modificacin sobre esta materia debiera concebirse sobre la base de ampliar el fraude que habilita a ejercer dicha accin, para todos los medios de prueba, y sin las restricciones que se establecen respecto de los dos medios probatorios antes sealados.

2. MODIFICACIONES PROPUESTAS

En lo mrito de lo antes expuesto, somos de la opinin que cualquier modificacin del actual Cdigo o la dictacin de uno nuevo, debiera contemplar los siguientes cambios:

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En materia de recurso de reposicin.

Debiera

ser

siempre

procedente

respecto

de

decretos

sentencias

interlocutorias. Las apelaciones en contra de sentencias interlocutorias, debern siempre interponerse como subsidiarias al recurso de reposicin. El plazo para recurrir de reposicin respecto de las sentencias interlocutorias y decretos antes sealados debiera ser, indistintamente, de tres das hbiles. La reposicin fuera de plazo con nuevos antecedentes slo debiera admitirse en funcin de hechos ignorados por el tribunal y las partes al momento de la dictacin de la resolucin respectiva; o a hechos acaecidos con posterioridad a esa fecha, ya que sera contrario a la buena fe procesal y al principio de la preclusin, invocar errores jurdicos, ms all del perentorio plazo de tres das establecido en la Ley para la reposicin ordinaria. La Ley debiera expresamente sealar que el recurso de reposicin respecto de sentencias interlocutorias, se tramitar forzosamente de acuerdo a las reglas de los incidentes ordinarios. Respecto de los decretos el tribunal se pronunciar de plano y en nica instancia. Debe contemplarse en forma expresa el efecto suspensivo de todo recurso de reposicin.

En materia de recurso de apelacin.

Debe consagrarse como principio general que todas las apelaciones de sentencias interlocutorias que no ponen trmino al juicio, hacen imposible su prosecucin y/o resoluciones que incidan en el otorgamiento o denegacin de
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medidas cautelares sean otorgadas con efecto diferido, esto es, reservndose su tramitacin, vista y fallo en conjunto con la eventual apelacin de la sentencia definitiva.

Respecto de las sentencias interlocutorias el recurso de apelacin deber interponerse siempre en carcter de subsidiario de la reposicin respectiva. Como consecuencia de lo anterior, la apelacin subsidiaria siempre deber deducirse en el plazo de tres das hbiles.

Las Cortes de Apelaciones debieran detentar la facultad para declarar inadmisibles por manifiesta falta de fundamento los recursos de apelacin sometidos a su conocimiento. Asimismo, se debiera precisar el concepto de manifiesta falta de fundamentos que la jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema ha ampliado en cuanto a que no slo corresponde a aquellos libelos infundados, sino que tambin a aquellos casos en que se pretenda un pronunciamiento contrario a la uniforme y constante jurisprudencia de dicha Corte en relacin a la materia particular que subyace al respectivo recurso. La resolucin que declara inadmisible el recurso de apelacin por manifiesta falta de fundamento debiera ser someramente fundada y susceptible del recurso de reposicin por error de hecho, en el plazo de tres das hbiles.

En materia de alegatos, debiera permitirse el empleo de cualquier medio grfico o tecnolgico disponible para aclarar los argumentos esgrimidos ante el tribunal. Debe establecerse que la interposicin del recurso de apelacin en contra de sentencias definitivas no obstar a su cumplimiento, salvo en aquellos casos en que ese cumplimiento haga imposible llevar a efecto la que se dicte si se acoge el recurso, cuestin que debiera declarar expresamente el Ad Quo. En los
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dems casos, el ganancioso deber optar entre esperar las resultas del recurso o bien instar por el cumplimiento de la sentencia, caso en el cual deber necesariamente otorgar una contracautela. Esta caucin deber ser calificada por el Tribunal y fcilmente liquidable conforme a un procedimiento incidental dentro del mismo procedimiento. Bajo esta proposicin deber evaluarse la utilidad de la subsistencia de la actual orden de no innovar.

En materia de recurso de casacin.

Los vicios de procedimiento y/o nulidad procesal de que adolezca el procedimiento o la sentencia de primera instancia debieran ser invocados como un fundamento ms del recurso de apelacin, eliminndose entonces el recurso de casacin en la forma en contra de la sentencia de primer grado. Sin embargo, la casacin en la forma debiera ser procedente siempre respecto de las sentencias de segunda instancia, aun cuando el vicio se haya cometido durante el curso del juicio en primera instancia o en la dictacin de la sentencia de primer grado. Tanto en los recursos de casacin en la forma como en el fondo, la Corte Suprema debieran detentar la facultad para declarar inadmisibles por manifiesta falta de fundamento los recursos de apelacin sometidos a su conocimiento. Asimismo, se debiera precisar el concepto de manifiesta falta de fundamentos que la jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema ha ampliado en cuanto a que no slo corresponde a aquellos libelos infundados, sino que tambin a aquellos casos en que se pretenda un pronunciamiento contrario a la uniforme y constante jurisprudencia de dicha Corte en relacin a la materia particular que subyace al respectivo recurso. La resolucin que declara inadmisible el recurso de apelacin por manifiesta falta de fundamento debiera ser someramente fundada y susceptible del recurso de reposicin por error de hecho, en el plazo
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de tres das hbiles.

En materias de recurso de revisin. Junto con las actuales causales que justifican su procedencia (cosa juzgada y de aquellas relativas a delitos funcionarios), las causales relativas al empleo de medios probatorios fraudulentos debieran modificarse en trminos tales que, sin limitacin de ningn medio de prueba ni restriccin en cuanto a si fueron determinantes para la resolucin del juicio, el recurso procediera siempre como sancin al litigante que haya obtenido una sentencia favorable empleando cualquier medio de prueba ilcito.

LA PRUEBA

I. TEMA O NECESIDAD DE LA PRUEBA

1. Diagnstico

Por tema o necesidad de la prueba se entiende aquello que en cada proceso especfico debe ser materia de la actividad probatoria, esto es, los hechos sobre los cuales versa el debate y que deben probarse por constituir el presupuesto de los efectos jurdicos perseguidos por las partes, sin cuyo conocimiento el juez no puede decidir. Responde a la pregunta qu debe probarse en este proceso?. El artculo 318 CPC dispone que concluidos los trmites que deben preceder a la prueba, ya se proceda con la contestacin expresa del demandado o en su rebelda, el tribunal

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examinar por s mismo los autos y si estima que hay o puede haber controversia sobre algn hecho sustancial y pertinente en el juicio recibir la causa a prueba

De esta manera nuestro legislador fija ciertos y determinados requisitos que deben cumplir los hechos de la causa para que el juez pueda recibir la causa a prueba, los cuales dan luces acerca de la necesariedad de su prueba. Hechos pertinentes son los que presentan conexin, relacin directa con la materia sub-lite. Hechos sustanciales son aquellos que revisten importancia, valor, relieve para resolver el caso. Hechos controvertidos son los que se alegan por una parte y se niegan por la otra o bien respecto de los cuales no existe o es posible que no exista ms tarde una apreciacin coincidente de los litigantes. El art 318 permite establecer dos hiptesis de hechos controvertidos: cuando lo niega la parte contra la cual se alega y cuando esa misma parte no contesta la demanda y se sigue el juicio en su rebelda. Por otra parte el art. 89 CPC dispone que el tribunal podr resolver de plano aquellas peticiones cuyo fallo se pueda fundar en hechos de pblica notoriedad, es decir, releva de prueba a los hechos notorios. Si bien el art. se ubica bajo el ttulo De los Incidentes, la doctrina ha entendido que se trata de un principio de carcter general.

Hay ciertos aspectos del tema de la prueba que nuestro derecho no ha abordado y que pueden resultar importantes de resolver en vistas de un nuevo ordenamiento procesal civil.

Desde luego se presenta el problema de los hechos afirmados por una de las partes y admitidos por la contraria los cuales en principio estn liberados de prueba, no obstante que lo anterior no puede ser un criterio absoluto. En efecto, no es infrecuente que esa situacin obedezca a un fraude o colusin procesal que afecte los derechos de terceros e incluso sirva de expediente para crear situaciones jurdicas ficticias en
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procura, por ejemplo, de un beneficio tributario indebido. Tanto el Juez como terceros debieran tener la posibilidad de desenmascarar dichas vas antijurdicas.

Otro aspecto que requerira la actualizacin de estas normas jurdicas se relaciona con los hechos negativos en cuanto no existe una posicin a su respecto en orden a si requieren o no ser probados, cuestin largamente resuelta en la doctrina y el derecho comparado.

Por fin, es indispensable regular el silencio o rebelda procesal, en cuanto a si implica una admisin o por el contrario una negacin de los presupuestos fcticos de la pretensin. As como en los procesos modernos se sanciona la incomparecencia del actor a la audiencia preliminar o preparatoria de un juicio oral con la prdida de su derecho material, se sanciona de contrario al demandado con una presuncin de aceptacin provisional de los hechos afirmados por el actor, disuasivos ambos suficientemente poderosos de un abuso del sistema jurisdiccional. Lo anterior requiere una posicin normativa hasta la fecha entregada a confusas opiniones doctrinarias y jurisprudenciales.

2. Nuevos principios y lineamientos generales

a* Hechos afirmados aceptados o no discutidos. La regla general es que en cada proceso debe probarse todo aquello que forma parte del presupuesto fctico de la pretensin que se formula al juez, que no est eximido de prueba por ley. Para que un hecho forme parte de la prueba en el proceso civil, es indispensable su afirmacin por una de las partes, en el momento y con las formalidades establecidas en la ley procesal. Esta afirmacin por las partes produce un doble efecto:
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i. Vincula al juez pues ste tiene el deber de considerarlo al adoptar su decisin para definir si se encuentra o no probado ese hecho y si goza o no de prueba y sus efectos jurdicos.

ii. Delimita los hechos que el juez puede tener en cuenta como fundamento de su decisin al estarle prohibido considerar los no alegados. Cuando la afirmacin es conjunta o hay admisin expresa, el hecho queda probado y se produce el doble efecto de obligar al juez a considerarlo y a tenerlo como cierto, siempre que se trate de derechos disponibles por las partes. Con todo, la admisin de hechos no liberar de su prueba en los casos en que el Juez sospeche colusin, fraude o creacin de estados jurdicos o derechos en perjuicio de terceros, en tanto esos hechos resulten ser presupuestos fcticos de la norma jurdica susceptible de ser aplicada en la sentencia. El Juzgador, no obstante la admisin, puede exigir la rendicin de pruebas e incluso hacer uso de sus facultades probatorias oficiosas. Tambin podra ocurrir que sea un tercero quien descubra este fraude y lo haga ver al juez, en cuyo caso, siempre que tenga inters y legitimacin, podr intervenir en el proceso con amplias facultades procesales. Habindose afinado el proceso debe facilitrsele asimismo la tarea de alegar la inoponibilidad de la sentencia fraudulentamente obtenida. En cuanto al silencio o rebelda del demandado, es cuestin de poltica procesal el definir sus efectos. En modernos cdigos esa rebelda se traduce en una presuncin de aceptacin de los hechos por parte del demandado, presuncin que adquirir matices definitivos si no aparecen elementos probatorios en contrario en el curso del procedimiento. b* Hechos afirmados controvertidos Si el hecho es afirmado por una parte y es negado por la otra o no es admitido (cuando la ley procesal no exija su rechazo expreso ni le d al silencio el efecto de una admisin tcita) queda determinada su necesidad de probarlo.
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c* Legislacin comparada acerca a* y b* La ley de enjuiciamiento civil espaola del ao 2000 dispone en su art 281 n3, estn exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes, salvo en los casos en que la materia objeto del proceso est fuera del poder de disposicin de los litigantes.

Del mismo modo el cdigo peruano de 1993 establece en su art. 190 son tambin improcedentes los medios de prueba que tiendan a establecer: n1 hechos no controvertidos () n2 hechos afirmados por una de las partes y admitidos por la otra en la contestacin de la demanda, de la reconvencin o en la audiencia de fijacin de puntos controvertidos. Sin embargo, el juez puede ordenar la actuacin de medios probatorios cuando se trate de derechos indisponibles o presuma dolo o fraude procesales. Tambin en su art. 199 Carece de eficacia probatoria la prueba obtenida por simulacin, dolo, intimidacin, violencia o soborno.

Finalmente el Cdigo General del Proceso Uruguayo en su art 137 seala que corresponde probar los hechos que invoquen las partes y sean controvertidos. Tambin requieren prueba los hechos, aun admitidos, si se tratare de cuestiones indisponibles.

*Hechos Presumidos Importa una exencin de prueba, siempre que estn acreditados los hechos que le sirven de antecedente. En cuanto a la presuncin de derecho, no se admite prueba en contrario, lo cual no implica que se pueda aportar prueba para destruir el fundamento fctico de la
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presuncin. Tampoco implica que el favorecido con la presuncin no pueda aportar prueba que confirme dicho presupuesto fctico. En cuanto a la presuncin simplemente legal tambin exime de prueba a la parte favorecida con la presuncin, pero nada impide a la contraria la produccin de prueba para destruir el hecho presumido.

- Legislacin Comparada

El cdigo general del proceso uruguayo dispone en este sentido en su art. 138 no requieren pruebaN 3 los hechos presumidos por la ley; contra tales presunciones es admisible la prueba en contrario, siempre que la ley no la excluya El cdigo peruano establece en el art. 190 Son tambin improcedentes los medios de prueba que tiendan a establecerN3 los hechos que la ley presume sin admitir prueba en contrario

* Hechos inconducentes, no pertinentes o irrelevantes e imposibles La conducencia o pertinencia de un hecho es requisito para que requiera ser probado. Debe tratarse de hechos que son verdaderamente objeto del pleito. Si carece de toda influencia concluyente para el fallo de la causa no debe ser probado. El Juez debe tener facultades oficiosas liminares para rechazar todo medio probatorio tendiente a acreditar hechos de esta naturaleza.

- Legislacin Comparada La ley de enjuiciamiento civil espaola establece en su art. 281 n 1 la prueba tendr como objeto los hechos que guarden relacin con la tutela judicial que se pretenda
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obtener en el proceso. Tambin el art. 283 n1 seala no deber admitirse ninguna prueba que, por no guardar relacin con lo que sea objeto del proceso, haya de considerarse impertinente y el n2 Tampoco deben admitirse, por intiles, aquellas pruebas que, segn reglas y criterios razonables y seguros, en ningn caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos El cdigo general del proceso uruguayo establece en su art. 24 El tribunal est facultado: n6 Para rechazar las pruebas inadmisibles, as como las manifiestamente inconducentes e impertinentes. Tambin en su art. 144 Una vez que en la oportunidad correspondiente, a peticin de parte o de oficio- con mencin expresa de este fundamento- el diligenciamiento de las pruebas manifiestamente inconducentes o prohibidas por la regla de derecho

* Negaciones Es tema ya superado en la doctrina adagios como las negaciones no se prueban o quien niega no est obligado a probar su negacin. Todos estn contestes en que se puede probar una negativa, puesto que en la mayora de los casos detrs de una negativa hay una afirmacin. Ciertamente esta prueba es ms difcil, pero no por esto las negativas deben ser relevadas de prueba.

Hay distintos tipos de negativas: 1. Negaciones Sustanciales: se basan en la nada y no implican ninguna afirmacin opuesta, indirecta o implcita ej: en mi predio no hay petrleo.

2. Negaciones Formales: en realidad son afirmaciones negativas, porque en el fondo contienen una afirmacin contraria ej: esa piedra no es un diamante (afirmacin contraria definida) o este terreno nunca ha sido cultivado ni edificado (afirmacin contraria indefinida).
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2.a. Negaciones de Derecho: se refiere a la titularidad de un derecho o a las condiciones requeridas por la ley para su existencia o para la validez de un acto jurdico o a la calificacin jurdica del acto y equivale a afirmar una situacin o una condicin jurdica opuesta o una distinta naturaleza jurdica del acto Ej: este contrato no es de mutuo.

2.b. Negaciones de Cualidad: se niega una caracterstica de una persona o cosa. En realidad se est afirmando la opuesta porque no puede haber sustancia sin cualidad.

2.c. Negaciones de Hecho: se niega la existencia o sustancia de un hecho material, equivalen a afirmar el hecho contrario sea definido o indefinido

- Negaciones de hecho definidas: tienen por objeto hechos concretos delimitados en tiempo y lugar, que presupone la existencia de otro hecho opuesto de igual naturaleza, el cual resulta afirmado implcita o indirectamente.

- Negaciones de hecho indefinidas: no implican la afirmacin indirecta de otro hecho concreto delimitado en tiempo y espacio.

Las nicas negaciones que no exigen prueba son las sustanciales y las formales de hecho indefinidas y ello por la imposibilidad de suministrarla en razn de su carcter indefinido y no de la negacin misma. Las dems negaciones se prueban demostrando el hecho positivo contrario.

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Hechos Notorios:

Siempre se ha sostenido que el hecho notorio est relevado de prueba. Algunos han sostenido que para eximir de prueba al hecho notorio se requiere que el hecho sea alegado y no discutido por la parte contraria. Otros eximen de prueba al hecho notorio sin exigir que se alegue la notoriedad y sin que importe su discusin por una de las partes, basta que sea conocido por el juez para resolver. Sin embargo lo ms acertado es concluir que el hecho notorio est eximido de prueba, siempre que el hecho sea alegado por la parte interesada, puesto que es una exigencia la enunciacin en la demanda y en su contestacin de los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones, principio que no debe ser vulnerado por la sola circunstancia de que el hecho invocado sea notorio.

Otra cosa es la afirmacin de la notoriedad del hecho pues esta cualidad no altera la existencia del hecho ni su carcter de fundamento de la demanda; por lo tanto no necesita ser alegada a menos que la ley lo exija. Slo requerir de prueba el hecho notorio en cuanto sea discutido por la otra parte.

S se debe probar el hecho notorio cuando la ley exige tal caracterstica en un hecho para que pueda producir efectos jurdicos. En estos casos lejos de ser excepcin es una exigencia que hace ms estricta y difcil la prueba requerida.

Concepto de notoriedad

Los elementos principales deben ser:

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1.

Conocimiento compartido por la generalidad de las personas de la comunidad y

no de todos. 2. 3. No es necesario que el hecho sea permanente Cuando se trate de determinados conocimientos que por su naturaleza no todos

poseen basta que en el crculo cultural correspondiente resulte evidente su existencia y divulgacin. 4. El juez debe conocer esa general divulgacin sea por su conocimiento personal,

por investigacin propia o de las partes. 5. Si el juez est seguro de la notoriedad de un hecho debe darle preferencia por

sobre el acuerdo contrario de las partes.

Legislacin Comparada

La ley de enjuiciamiento civil espaola en su art. 281 n4 establece no ser necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general

El cdigo general del proceso uruguayo en su art. 138 establece que no requieren ser probados n 1 los hechos notorios, salvo si constituyen el fundamento de la

pretensin y no son admitidos por las partes

El cdigo peruano en su art. 190 establece que son tambin improcedentes los medios de prueba que tiendan a establecer: n1 hechos no controvertidos, imposibles, o que sean notorios o de pblica evidencia

* Conocimiento Privado del Juez

Son los hechos de que el juez es testigo por haberlos conocido fuera del proceso, sea en su vida privada o en actividad judicial, cuando no gocen de notoriedad general. Este hecho debe ser probado como cualquier otro hecho, sin que el juez pueda eximirlo de prueba. Sin embargo el juez podra usar ese conocimiento privado para decretar medidas probatorias oficiosas.

3. Conclusiones

a) Constituye el thema probandum los hechos pertinentes, sustanciales y controvertidos, que hayan sido alegados por las partes e introducidos por ellas al proceso y que sirvan de fundamento fctico a la pretensin que ellas someten a decisin del tribunal para conformar la premisa menor del silogismo judicial.

b) El Juez debe tener la facultad de ordenar pruebas an cuando se trate de hechos admitidos por las partes, cuando sospeche fraude, colusin procesal o la creacin de estados jurdicos o reconocimiento de derechos en perjuicio de terceros. La facultad de rendir prueba deben tenerla a ese respecto tambin los terceros que se hagan parte en el proceso, a quienes debe facilitrseles su intervencin con dicho propsito. A estos ltimos debe facilitrseles un procedimiento que les permita alegar la inoponibilidad de una sentencia ganada con fraude o colusin procesales, rindiendo prueba al respecto.

c) La rebelda procesal debe interpretarse como aceptacin provisional de los hechos expuestos por el actor, susceptible de ser desmentida con el mrito de la prueba que se rinda en el proceso. Esta sancin fundada en la conducta endoprocesal del

demandado debe resultar equivalente a la sancin que se aplicar al demandante que

no concurra a la audiencia preliminar o preparatoria que deber considerar un futuro proceso civil, consistente en la prdida de su pretensin con efectos permanentes.

d) El juez tambin debe tener facultades para rechazar in limine la proposicin de medios probatorios que tiendan a acreditar hechos inconducentes, impertinentes, irrelevantes o insubstanciales, imposibles, notorios o evidentes y aquellos cuya prueba la ley prohba por razones de moral, de trfico o seguridad jurdica.

e)Los hechos notorios, en cuanto tales estn relevados de prueba, siempre que sean alegados por las partes. Requerirn de prueba en tanto se trate de hechos discutidos.

f) Slo las negaciones indefinidas deben estar relevadas de prueba, tal como lo dispone el cdigo general del proceso uruguayo. Se deben superar de una vez aforismos como las negaciones no se prueban o quien niega no est obligado a probar.

g) En relacin al conocimiento privado del juez, es claro que no puede fundar su decisin en hechos conocidos de esta forma, salvo que los incorpore al proceso por medio de su actividad probatoria oficiosa. Sin embargo en caso alguno podr alterar el objeto del proceso, ni violar el principio de congruencia entre el petitorio de la demanda y lo resolutivo de la sentencia.

II. OBJETO DE LA PRUEBA 1. Diagnstico

El objeto de la prueba es aquello sobre lo que puede recaer la prueba, todo lo que es susceptible de comprobacin; por lo tanto la circunstancia de que un hecho no necesite de prueba en un proceso no significa que ese hecho no pueda ser objeto de prueba judicial. Por lo tanto responde a la pregunta qu es susceptible de ser probado?. El CPC en su art. 318 dispone que el tribunal, luego de examinar por s mismo los autos, estimar si hay o puede haber controversia sobre algn hecho sustancial y pertinente en el juicio, y si la hay recibir la causa a prueba y fijar en la misma resolucin los hechos sustanciales controvertidos sobre los cuales deber recaer. En su inciso 2 vuelve a hablar de hechos sustanciales y controvertidos. Por lo tanto de acuerdo a la legislacin chilena se prueban los HECHOS introducidos por las partes al proceso durante el perodo de discusin o tratndose de hechos nuevos, en las oportunidades procesales previstas para ello, pero siempre en cuanto controvertidos y siempre que resulten pertinentes y sustanciales para la resolucin del litigio.

Si bien el tema pareciera pacfico, es necesario adoptar ciertas posiciones acordes con el avance del moderno derecho procesal. Desde luego es conveniente reafirmar que lo que se prueba son hechos y no las afirmaciones que las partes hayan efectuado de ellos. Lo anterior resulta compatible con la ampliacin de facultades probatorias oficiosas que se postula, han de conferirse al Juzgador.

Parece necesario asimismo adoptar una posicin concreta respecto de si el derecho extranjero es un hecho que requiera de prueba o se puede homologar al derecho nacional en cuanto a que su acreditacin y aplicacin al proceso deba hacerse ex oficio por el juzgador.

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2. Nuevos principios y lineamientos generales La ley de enjuiciamiento civil espaola del ao 2000 en su art 281 n1 establece que la prueba tendr como objeto los hechos que guarden relacin con la tutela judicial que se pretenda obtener en el proceso. El cdigo procesal civil peruano dispone en su art.188, sobre finalidad de los medios probatorios, que sta consiste en acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones. En el mismo sentido los art. 276 y 277 hablan de producir certeza en el juez. El cdigo general del proceso uruguayo establece en su art. 137 que corresponde probar los hechos que invoquen las partes y sean controvertidos. Estas tres legislaciones citadas coinciden en establecer como el objeto de la prueba los hechos y agregan que se prueban los hechos introducidos por las partes al proceso pero no tales afirmaciones de las partes. Se puede decir que el objeto de la prueba deben ser los hechos y no las afirmaciones de las partes acerca de tales hechos. Se incluyen dentro de los hechos, la ley extranjera, la costumbre, las mximas de la experiencia y el juicio sobre los hechos. As Carnelutti ha dicho que los hechos se prueban en cuanto se conozcan para comprobar las afirmaciones. Cuando decimos que lo que se prueban son los hechos, debemos entenderlo en un sentido amplio, como todo lo que puede ser percibido por los sentidos. Desde el punto de vista jurdico se entiende por hechos:

- Todo lo que puede representar una conducta humana, sea voluntaria o involuntaria, individual o colectiva, sea presente, pasada o futura, incluso hipottica, sea aislada o un conjunto de actos. - Hechos de la naturaleza ajenos a toda actividad humana.
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- Cosas u objetos materiales, y en general todos los aspectos de la realidad material. Se incluyen las cosas elaboradas total o parcialmente por el hombre, las que aparecen como obra de la naturaleza y las alteraciones producidas en la realidad material por esos hechos naturales o por la actividad humana. Lo que se prueba de estas cosas es su existencia o inexistencia, sus caractersticas, sus causas y efectos, su duracin en el pasado y en el futuro, su valor o importancia, etc. - La persona humana misma, en cuanto considerada como realidad material. Se puede probar su existencia, sus condiciones fsicas o mentales, su educacin, sus aptitudes y limitaciones, etc. - Estados o hechos psquicos del hombre. Si bien no tienen una materialidad en s mismos, s tienen una entidad propia, se trata de hechos reales, susceptibles de conocimiento concreto y de apreciacin subjetiva.

Se ha argumentado, en aplicacin estricta del principio dispositivo, que lo que se prueba son las afirmaciones de las partes sobre los hechos y no los hechos mismos, ya que la finalidad del proceso civil no es la comprobacin de la verdad, sino la composicin del litigio sobre bases suministradas por ellas. La posicin contraria independiza las afirmaciones del hecho mismo, sosteniendo a base de la concepcin publicista del proceso, que corresponde al Juez la reconstruccin completa de la situacin de hecho, para lo cual debe contar con las herramientas oficiosas necesarias para ello. Para los primeros, en el proceso civil por su naturaleza privada, no existe la mxima de la libre investigacin, por lo tanto la sentencia es slo la apreciacin material de las afirmaciones y de las pruebas suministradas por las partes. Sostienen que la verdad no puede ser alcanzada porque no debe ser perseguida. Esto porque conciben el proceso civil como un instrumento para resolver controversias que se dan entre las partes de alcance meramente privado. Para los segundos, con quienes concordamos, el proceso es cuestin pblica que no solo interesa a las partes sino
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que satisface intereses generales de la colectividad, de manera que la prueba debe acercarse lo ms posible a la realidad de los hechos y para ello es indispensable que el Juez como representante del Estado y parte de la relacin jurdica procesal tenga un rol activo.

Si bien la bsqueda de la verdad constituye un propsito inascible y por ende fuera del alcance de las posibilidades racionales del proceso, no es menos cierto que debe tenderse a ella, puesto que constituye un imperativo que se ordena a la satisfaccin de los fines propios de la jurisdiccin. El mejor criterio para resolver los conflictos es precisamente el fundamentar la solucin sobre una determinacin verdadera o ms cercana a la verdad de los hechos, siempre que se trate de aquellos que han sido introducidos al proceso por las partes y que sean la base de la controversia que entre ellas se suscita.

No se pretende entonces alcanzar mticas verdades absolutas sino establecer qu verdades relativas y razonables pueden ser concretamente determinadas. Las limitaciones y peculiaridades inherentes a la estructura del proceso civil son a priori incompatibles con la bsqueda de la verdad absoluta, pero no de esta verdad de la que trata el proceso. El proceso debe tender ms bien a la produccin de decisiones justas y la decisin judicial nunca es justa si est fundada en una determinacin errnea o inaceptable de los hechos. La verdad del proceso es siempre relativa porque son limitados los instrumentos cognoscitivos que sirven para determinarla, pero no por ello es menos verdad.

Todo esto supone que, sin alterar el principio dispositivo que informa todo proceso civil, se le den facultades oficiosas al juez para acercarse lo ms posible a la determinacin de la verdad de los hechos, sin alterar en caso alguno el objeto del
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proceso establecido por las partes y su necesaria congruencia con la decisin jurisdiccional.

Algunos temas particulares relacionados con el objeto de la prueba es necesario abordar a continuacin:

*Mximas de la experiencia Stein las define como definiciones o juicios hipotticos de contenido general, independiente del caso concreto y conquistadas por la experiencia, que valen por s en los casos concretos de cuya observacin son inducidos y que pueden valer para todos los dems que se presenten. Por lo tanto no son objeto de la prueba judicial sino normas que orientan el criterio del juez en la funcin de apreciar la prueba acerca de los hechos que ya han sido introducidos al proceso. Tambin son usadas por el perito o testigo para razonar sobre lo hechos objeto del dictamen o de su declaracin. As lo ha sostenido nuestra jurisprudencia en el fallo de casacin de 1 de septiembre 1965 : la consideracin sobre la idoneidad del arma para causar la muerte no es un primer objeto de prueba, sino que forma parte del razonamiento del juez, el que est integrado no slo por los principios de la lgica, sino tambin por los de la experiencia que permiten juzgar sobre ese extremo. Sin embargo si se trata de mximas sustentadas en principios tcnicos o cientficos cuyo conocimiento no es de la generalidad de las personas, sino de un crculo reducido, s pueden ser objeto de prueba siempre y cuando hayan sido alegadas por las partes. El juez puede tambin determinar esas mximas a travs de facultades probatorias oficiosas. sus

*Cuestiones de derecho

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Surge el problema de que el proceso constituye un contexto jurdico regulado por normas que afectan a las modalidades de prueba de los hechos. En el proceso se prueban hechos para resolver controversias jurdicas acerca de la existencia de derechos, esto es, no se pretende determinar el hecho en s mismo sino en la medida en que este es el presupuesto para la aplicacin de normas en el caso concreto. Es el derecho el que define y determina lo que en el proceso constituye el hecho. A falta de norma jurdica los hechos estarn destinados a sustentar la subsuncin de ellos en principios de equidad.

Por lo tanto la cuestin de derecho forma parte del hecho que se trata de probar, pero no es por s misma objeto de prueba. Hecho es lo que existe en la realidad, sin que por esto deje de ser cierto que su apreciacin y explicacin supone un juicio jurdico, el cual no es objeto de prueba judicial sino en cuanto recae sobre los hechos.

*Hechos v/s Derecho El principio fundamental es que se prueban los hechos y no el derecho, entendiendo por este el derecho legal, nacional y vigente. El derecho antes que probarse se invoca, los preceptos jurdicos se interpretan pero no se prueban pues su conocimiento es imputable al juzgador (iura novit curia). En ese contexto Carnelutti seala que el juez no puede poner una norma que no exista aunque la afirmen las partes ni puede omitir una norma que exista aunque ellas la callen. Particular anlisis requieren situaciones especiales de carcter normativo como la costumbre y el derecho extranjero, que se analizarn a continuacin.

* Normas Consuetudinarias En Chile la costumbre segn el artculo 2 del CC no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella y se prueba conforme a las normas generales. En
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materia mercantil la costumbre suple el silencio de la ley, cuando los hechos que la constituyen son uniformes, pblicos y generalmente ejecutados en la Repblica o en una determinada localidad y reiterados por un largo espacio de tiempo. Se aprecia prudencialmente por el juez pero si a ste no le consta la autenticidad de la costumbre que se invoca, slo puede ser probada por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella o por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba.

Si bien la costumbre es fuente de derecho, sea segn la ley o fuera de ella y como tal es deber del juez conocerla, no se puede obviar que por un lado la costumbre es un conjunto de hechos que se repiten de manera uniforme y por otro que carece de la certeza de existencia y contenido que tiene la ley. Por estas razones las partes deben probar los hechos constitutivos de la costumbre que invocan, aunque el juez no debiera adoptar una actitud pasiva frente a la costumbre invocada como ante cualquier otro hecho, sino que debiera estar facultado para investigar de oficio la concurrencia de sus presupuestos fcticos de procedencia, pues en definitiva atae a su deber de aplicacin de la ley en la decisin del caso concreto.

La ley de enjuiciamiento civil espaola establece en el art 281 n 2 tambin sern objeto de prueba la costumbre y el derecho extranjero. La prueba de la costumbre no ser necesaria si las partes estuviesen conformes en su existencia y contenido y sus normas no afectasen el orden pblico

El cdigo peruano de 1993 dispone en su art. 190 que dice los medios probatorios deben referirse a los hechos y a la costumbre cuando sta sustenta la pretensin

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* Derecho Extranjero Regulacin en Chile: se ha discutido cul es la naturaleza jurdica del derecho extranjero en orden a si es o no un hecho del cual derive la necesidad de su prueba.

Los que afirman que es un hecho aducen los siguientes argumentos:

- art 411CPC, el cual dispone que puede orse informe de peritos sobre puntos de la legislacin extranjera. Slo los hechos se prueban por lo tanto el derecho extranjero sera un hecho. - Art. 160 CPC, como las sentencias deben dictarse conforme al mrito del proceso, el juez no podra fundarse en la ley extranjera si no est acreditada en el litigio - Opinin de Jos Bernardo Lira el cual sostiene que la norma extranjera no se encuentra en los cdigos ni le consta al juez su verdad. Los que afirman que es derecho contra argumentan diciendo: - El art 411 CPC dice podr, establece una facultad para el juez. - Respecto al art 160 CPC dicen que como la ley extranjera es derecho est por sobre el mrito del proceso. - Opinan que es cierta la postura de Lira, pero aducen que al juez s le consta la verdad de la norma nacional que lo obliga a aplicar el derecho extranjero.

Despus del Tratado de Chile con Uruguay relativo a la aplicacin e informacin del derecho extranjero de 1985, esta discusin se zanja puesto que se empieza a sostener la Teora del Uso Jurdico de Goldschmidt, la cual estara consagrada en el art 1 del tratado los jueces y autoridades de los estados partes cuando as o determinen sus normas de conflicto estarn obligados a aplicar el derecho extranjero
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tal como lo haran los jueces u rganos administrativos del Estado a cuyo ordenamiento este pertenece. Esta teora postula fundamentalmente que cuando hay que aplicar derecho extranjero hay que darle el mismo tratamiento de fondo que con el mximo grado asequible de probabilidad le dara el juez del pas cuyo derecho ha sido declarado aplicable.

Tambin parece interesante la regulacin que al respecto dispone el Cdigo Bustamante. En su art 408 dispone que los jueces de cada Estado contratante deben aplicar de oficio las leyes de los dems cuando proceda. El art. 409 dice que la parte que invoque la aplicacin del derecho extranjero o disienta de ella puede acreditar su texto, vigencia y sentido, mediante certificacin de dos abogados en ejercicio en el pas de cuya legislacin se trate debidamente legalizada. El art 410 dice que a falta de prueba o si el tribunal la estima insuficiente de oficio puede solicitar que el Estado de cuya legislacin se trate, proporcione un informe sobre el texto, vigencia y sentido del derecho aplicable.

En cuanto a su naturaleza jurdica, la moderna doctrina italiana distingue los hechos de la causa, que son aquellos respecto de cuya prueba versa la litis y los hechos normativos o fuera de la causa que son los que se emplean precisamente para

resolver el proceso. Estos consisten en una norma o son susceptibles de producir una, la que, como tal integra la premisa mayor del silogismo judicial.

Esta doctrina se ha suscitado precisamente a partir de la duda acerca de si procede conceder al juez la posibilidad de investigar libremente el contenido del derecho extranjero, independientemente de la iniciativa de las partes. As, se ha dicho, que el derecho extranjero sera un hecho fuera de la causa, vale decir no es hecho ni derecho sino que se sita al medio. Esto porque no se puede decir que el ordenamiento del foro incorpora sin ms como simple hecho el contenido de la ley
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extranjera ni que el principio de que el derecho lo conoce el juez se aplica slo al derecho nacional. Si bien a la luz del tratado con Uruguay el derecho extranjero es un hecho para los jueces del foro pues deben aplicarlo tal cual como se aplica afuera y queda por esto en una situacin de inferioridad respecto del derecho nacional, no puede desconocerse su naturaleza normativa y por lo tanto sta no puede variar por la circunstancia de que se aplique dentro o fuera del sistema jurdico al cual pertenece.

La principal consecuencia de esta doctrina, es que el derecho extranjero no requiere ni de alegacin ni de prueba en el proceso. Esto porque como hecho fuera de la causa en su forma de aplicacin, se asimila al derecho en cuanto integra la premisa mayor del silogismo judicial, en la medida que ayuda a resolver el litigio y no es la materia propia del mismo. As lo reafirma el art 2 de la Convencin Interamericana sobre normas generales de derecho internacional privado de 1979: Los jueces y autoridades de los estados partes estarn obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo haran los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley invocada. El tribunal debe aplicar el derecho extranjero de oficio; las partes pueden alegar y probar su existencia y contenido, pero no estn gravadas con una obligacin en tal sentido.

Chiovenda seala: Si bien el juez no est obligado a conocer el derecho extranjero, como s el nacional, una vez que lo conoce por investigaciones privadas debe aplicarlo, sin que sea necesario su prueba en el proceso, lo cual implica que con mayor razn debe gozar de facultad inquisitiva para ordenar pruebas oficiosamente.

Por su parte la ley de enjuiciamiento civil espaola establece en el art. 281 n2 el derecho extranjero deber ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia,
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pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguacin estime necesarios para su aplicacin.

El cdigo peruano de 1993 dispone en su art. 190 n4 en el caso del derecho extranjero, la parte que lo invoque debe realizar actos destinados a acreditar la existencia de la norma extranjera y su sentido. El cdigo general del proceso uruguayo en su art. 143 dice el derecho a aplicar, sea nacional o extranjero, no requiere prueba y el tribunal y las partes podrn acudir a todo procedimiento legtimo para acreditarlo.

Por todo esto, cabe proponer una libertad investigativa para el juez en relacin con las leyes extranjeras, no limitada en cuanto a medios de prueba, aunque se debiera exigir algn modo de certificacin para tener certeza de la existencia y vigencia de las normas jurdicas extranjeras que se pretenden aplicar as como hace el Cdigo Bustamante o nuestro propio CPC en su art. 345 a propsito de los instrumentos pblicos otorgados en el extranjero y que se pretenden hacer valer en Chile. Las partes por cierto, deben ser las primeras llamadas a colaborar con el Juez en esta funcin, especialmente aquella que haya invocado la aplicacin del derecho extranjero a la solucin del caso concreto.

3. Conclusiones

a) La prueba debe recaer sobre los hechos, entendidos en su ms amplio sentido; incluyendo las conductas humanas, los hechos de la naturaleza, las cosas y los variados aspectos de la realidad material, las personas fsicas en cuanto puedan ser objeto de prueba, los hechos psquicos del hombre, etc.

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b) La prueba debe recaer sobre los hechos en cuanto afirmados por las partes. De esta manera se preserva el principio dispositivo inherente a la naturaleza del proceso civil, en el sentido de que lo que constituye el objeto del proceso son los hechos as afirmados por demandante y demandado e introducidos por ellos al proceso. Son estos hechos y no otros los que el juez debe considerar y que integran la premisa menor del silogismo judicial. Esto es fundamental para preservar el principio de la congruencia, entre el petitorio de la demanda y lo resolutivo de la sentencia.

c) La prueba debe recaer sobre los hechos que constituyan el aspecto fctico de la causa petendi de la pretensin y de la contrapretensin. Decimos pretensin y no norma jurdica o ley que invocan en su beneficio puesto que perfectamente puede ocurrir que no exista ley que resuelva el conflicto y el juez est igualmente obligado a decidir conforme a la equidad o al espritu general de la legislacin, en virtud del principio de inexcusabilidad.

d) Lo anterior es sin perjuicio de que se pueda rendir prueba sobre hechos nuevos de los que las partes no tenan conocimiento y que han ocurrido antes de iniciarse el proceso o durante su desarrollo (vgr con motivo del debate probatorio) y que son fundamentales para una correcta decisin del asunto. Estos hechos deben ser alegados por las partes sin perjuicio de reconocer al Juez la posibilidad de desarrollar actividad probatoria oficiosa en su determinacin, sin poderse exceder en estos casos el objeto del proceso delineado en el perodo de discusin.

e) En cuanto a las mximas de la experiencia, cuando corresponden a principios de conocimiento comn o de general aplicacin, no requieren de prueba puesto que constituyen criterios que orientan al juez en la apreciacin de la misma, conforme a las reglas de la sana crtica. Sin embargo cuando la determinacin de los supuestos fcticos de la mxima requiera de conocimientos cientficos o tecnolgicos para
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configurarlas, puede rendirse prueba a este respecto, siempre que sean alegadas por las partes. Lo anterior se extiende a la actividad oficiosa del Juzgador.

g) En cuanto a la costumbre, si bien en algunos casos constituye derecho, no se puede desconocer que se trata de un conjunto de hechos que se repiten de manera constante y uniforme en el tiempo, por lo tanto las partes tienen un deber primordial de probar los presupuestos fcticos que la constituyen; el Juez en subsidio, podr desplegar sus atribuciones probatorias oficiosas para determinar esos presupuestos. Esto se entiende sin perjuicio que la costumbre invocada por las partes le conste al juzgador, caso en el cual no requerira de prueba, aunque en rigor esto se sabr slo cuando dicte sentencia.

h) Las partes que invocan el derecho extranjero no estn obligadas a probarlo, en cuanto constituye derecho y su deber de aplicacin pesa sobre el juez, aunque s se les reconoce el derecho a acreditarlo al tribunal. El juez es quien est obligado a indagar acerca del derecho extranjero, para lo cual deben estar a su disposicin los rganos del Estado y principalmente, por ejemplo, el Ministerio de Relaciones Exteriores. Estos rganos deben colaborar con el Tribunal certificando el contenido y vigencia de derecho extranjero invocado. Si el derecho extranjero no se invoca, el juez debe aplicar el derecho nacional. En este contexto resulta interesante la regulacin del Cdigo de Bustamante, pues establece que los jueces aplicarn el derecho extranjero de oficio cuando ste le conste. Si no le consta al juez, las partes pueden pedir su certificacin por dos abogados en ejercicio del pas cuya legislacin se trate; y como tercera alternativa se puede solicitar un informe del estado respectivo.

III. FUENTES PROBATORIAS Y MODERNOS MEDIOS DE PRUEBA

Para el efecto de poder analizar este tema resulta til precisar los conceptos de fuente de prueba y medio de prueba. Por el primero podemos entender como el instrumento que recoge la realidad preprocesal de los hechos y son capaces de mantenerla inalterable en el tiempo1, lo que se traduce en que la fuente de prueba es un concepto extrajurdico que corresponde a una realidad anterior al proceso, en cambio el medio de prueba corresponde al medio o mecanismo por la cual la fuente de prueba se introduce o se hace presente en el proceso, lo que lleva a concluir que ste no existe con independencia de un proceso. Lo anterior se puede graficar con el siguiente ejemplo, en el caso de la confesin de parte, la que podemos conceptualizar como una declaracin que hace el que es parte en un juicio sobre la verdad de un hecho contrario a su inters y favorable al adversario 2, en este ejemplo la fuente de prueba ser la persona del confesante y su conocimiento de los hechos y el medio de prueba ser su narracin de los hechos o la absolucin de posiciones en el caso de la confesin provocada, que queda agregada al expediente.

Teniendo clara la distincin anterior, podemos analizar la situacin de los nuevos medios de prueba nacidos como consecuencia del progreso cientfico y tecnolgico en la actual legislacin procesal civil y frente a una eventual reforma de sta. Pero antes conviene analizar cmo han enfrentado este tema otras legislaciones:

a) Legislacin argentina: El capitulo V del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin Argentina en su artculo 378 trata el tema de la prueba de la siguiente manera La prueba deber producirse por los medios previstos expresamente por la ley y por los que el juez disponga, a pedido de parte o de oficio, siempre que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros, o
1 2

Joan Pic Junoy. El derecho a la prueba en el proceso civil.J.M. Bosch editor, Barcelona, 1996, pag. 181 Enrique Paills Pea. Estudios de derecho probatorio. Editorial Jurdica de Chile, Santiago. 1979, Pg. 103

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no estn expresamente prohibidos para el caso. Los medios de prueba no previstos se diligenciarn aplicando por analoga las disposiciones de los que sean semejantes, en su defecto, en la forma que establezca el juez. De este artculo se desprende que la legislacin argentina adopta un sistema probatorio mixto, puesto que, conjuntamente con establecer cuales son los medios de prueba (documentos, testigos, confesin de parte, inspeccin del tribunal, informe de peritos y las presunciones), pero tambin considera como medios de prueba aquellos que disponga el juez que est conociendo de un proceso determinado, ya sea se oficio o a peticin de parte. De esta manera el legislador argentino no slo incorpora los nuevos medios de prueba fruto del desarrollo cientfico, sino que a la vez permite incorporar los nuevos medios que se pudieran crear con el desarrollo posterior de la ciencia.

b) Legislacin boliviana: El Cdigo de Procedimiento Civil de Bolivia trata este tema en los artculos 373 y 374, de la siguiente manera:

ART. 373 Medios de prueba en general.

Todos los medios legales as como los moralmente legtimos aunque no especificados en este Cdigo, sern hbiles para probar la verdad de los hechos en que se fundare la accin o la defensa.

ART. 374 Medios Legales prueba.

Son medios legales de prueba: 1) Los documentos

2) La confesin 3) La inspeccin judicial 4) El peritaje 5) La testificacin 6) Las presunciones

De los artculos transcritos se desprende que el legislador boliviano conjuntamente con enumerar los medios de prueba tradicionalmente aceptados permite o ms bien acepta como medios de prueba los que pueda ir creando la ciencia con lo cual soluciona el problema que supone la aparicin de nuevos elementos de prueba en forma definitiva. c) Legislacin colombiana: El artculo 175 del Cdigo de Procedimiento establece el principio general en materia de prueba en los siguientes trminos:

Sirven como pruebas las declaraciones de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspeccin judicial, los documentos, los indicio y cualesquiera otros medios que sean tiles para la formacin del convencimiento del juez. El juez practicar las pruebas no previstas en este cdigo de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o segn su prudente juicio.

El Cdigo colombiano adopta al igual que el argentino un sistema probatorio mixto en el cual se sealen cules son los medios de prueba, pero a la vez da cabida a otros medios de prueba que sean tiles para formar el convencimiento del juez, pero se aparta de su par argentino en la medida de que no introduce limitaciones de orden general, como la moral, las buena costumbres o el orden pblico, a que se sometern
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los medios de prueba, por lo tanto los lmites quedan reducidos a los que seala la ley al tratar los medios de prueba en particular.

d) Legislacin mexicana: El Cdigo de Procedimiento mexicano con su ltima reforma efectuada el ao 2000 trata el tema probatorio principalmente en dos artculos, que corresponden al 280 y 281 los que indican los siguiente:

ART. 280 Para conocer la verdad sobre los puntos controvertidos puede el juzgador valerse de cualquiera persona, sea parte o tercero, y de cualquier bien o documento, ya sea que pertenezca a las partes o aun tercero; sin ms limitacin que la de que las pruebas no estn prohibidas por las ley ni sean contrarias a la moral

ART 281 Los tribunales podrn decretar en todo tiempo, sea cual fuere la naturaleza del negocio, la prctica o ampliacin de cualquier diligencia probatoria, siempre que sea conducente para el conocimiento de la verdad de los puntos cuestionados. En la prctica de esta diligencia, el juez obrar como estime procedente para obtener el mejor resultado de ellas, sin lesionar el derecho de las partes oyndolas y procurando en todo su igualdad

Los dos artculos anteriores establecen dos principios a partir de los cuales se desarrolla el resto de la legislacin procesal en materia probatoria. En primer lugar se seala que cualquier elemento sirve como medio de prueba, pudiendo ser aportadas por las partes o el juez y agrega algo novedoso en relacin a nuestra legislacin: la posibilidad que el juez pueda ordenar la prctica de una prueba o incluso la ampliacin de una prueba ya rendida por las partes siempre que sea necesario para el conocimiento de la verdad de los hechos controvertidos. El

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segundo principio corresponde a los lmites que impone la norma para la produccin de pruebas, siendo estos la ley, la moral y los derechos de las partes.

e) Legislacin peruana: El tema probatorio en la legislacin peruana est tratado en los artculos 191, 192 y 193 del respectivo cdigo, el primero de los artculos

dispone Todos los medios de prueba, as como sus sucedneos, aunque no estn tipificados en este cdigo, son idneos para lograr la finalidad prevista en el artculo 188. Los sucedneos de los medios probatorios complementan la obtencin de la finalidad de stos. La norma anterior hace referencia al artculo 188, referido a la finalidad de los medios de prueba, que consiste en

acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones. No es menor la importancia de esta disposicin, ya que virtud de ella el juez podr determinar qu medio de prueba es procedente en cada caso o cul de ellos ser ms contundente a la hora de probar ciertos hechos, es decir, esta norma viene a consagrar legalmente el objetivo de un medio de prueba, cuestin que en otros ordenamientos jurdicos, como el chileno, ha sido tratado slo por la doctrina y la jurisprudencia.

f)

Legislacin uruguaya: El artculo 146 de Cdigo General del Proceso de Uruguay dispone al tratar las pruebas lo siguiente:

Son medios de prueba los documentos, la declaracin de parte, la de testigos, el dictamen pericial, el examen judicial y las reproducciones de hechos.

Tambin podr utilizarse otros medios probatorios no prohibidos por la regla de derecho, aplicando analgicamente las normas que disciplinan a los expresamente previstos por la ley
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El artculo anterior establece la norma general en cuanto a los medios de prueba de que podrn las partes valerse, incluyendo dentro de ellos a las reproducciones de hechos, que al estar establecida de manera general, permite que se utilicen cualquier mecanismo que permita reproducir un hecho, ya sea a travs de imgenes y/o sonidos.

A su vez el artculo 146 permite que sean utilizados todos los medios de prueba que la ley no prohbe expresamente, lo que se traduce en que sea bastante amplia la gama de pruebas que las partes pueden presentar, las que se debern ajustar, por va de analoga, a las reglas aplicables a los medios de prueba expresamente contemplados por la legislacin.

g) Proyecto de Cdigo Procesal Modelo para Iberoamrica: El proyecto en cuanto a los medios de prueba reconoce a: los documentos, la declaracin de testigos, el dictamen pericial, el examen judicial y la reproducciones de hechos, sin perjuicio de lo cual puedan utilizarse otros medios de prueba no prohibidos por la ley a los que se les aplicarn analgicamente las reglas previstas para los medios restantes.

En el grupo de legislaciones antes sealadas los medios de pruebas admitidos por ellas son susceptibles de ser clasificados en dos grupos, el primero incluye a aquellos medios de prueba especialmente considerados y regulados como son: los documentos, las declaraciones de las partes, de testigos, inspeccin judicial,

peritaje, presunciones, entre otros, pero la novedad se presenta en el hecho que tambin se incluyen en este primer grupo medios de prueba que son fruto del avance de la tecnologa y que cdigos ms antiguos como el nacional no consideran, como por ejemplo, las reproducciones cinematogrficas, fotogrficas, exmenes mdicos, etc. El segundo grupo de medios de prueba esta conformado por aquellos otros medios que pudieran crearse no prohibidos por las leyes a los cuales se les aplicar la legislacin prevista para otros medios de prueba en que
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sean semejantes, lo que permite solucionar la posible aparicin de otros medios que sean fruto del avance cientfico y tecnolgico.

Inclusin de los modernos medios de prueba en Chile

Nuestro Cdigo de Procedimiento Civil fue promulgado en 1902 y tal como otros cuerpos legales de la misma poca, en materia de medios de prueba se caracteriza por presentar un catlogo de los medios probatorios admitidos, siendo stos los nicos hbiles para ser presentados en juicio y lograr la conviccin del sentenciador. Teniendo presente lo anterior resulta til determinar que cabida tienen dentro de nuestro actual Cdigo de Procedimiento Civil los nuevos medios probatorios, lo que se debe tomar en cuenta al momento de formular una propuesta de reforma de este cdigo.

La doctrina nacional al momento de referirse a la incorporacin de los nuevos medios de prueba se divide en dos grupos, el primer grupo de autores no admiten otros medios de prueba distintos a los expresamente sealados en la actual legislacin, posicin en caso de ser acogida por la doctrina constituye otro motivo poderoso para reformular nuestra legislacin procesal civil.

La segunda posicin doctrinal admite como medios de prueba otros sistemas creados por la tecnologa que permite capturar imgenes y sonidos, que puedan ser utilizados para acreditarlos. Esta posicin tiene como punto de partida el derecho a la defensa jurdica contemplado en el artculo 19 numero 3 de la Constitucin poltica el cual seala toda persona tiene derecho a defensa jurdica en la forma que seale la ley, garanta que entendida en un sentido amplio u omnicomprensivo no slo incluye el derecho a ser asistido por un letrado sino que tambin el derecho a la prueba en todos sus aspectos (la posibilidad de recibir la causa a prueba, presentar medios de prueba y que estos sean valorados), por lo tanto al considerar
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que el derecho a la defensa es una garanta constitucional, no puede verse limitado por disposiciones de rango inferior como son los artculos 1698 y 341 del Cdigo de Procedimiento Civil. Lo anterior no implica que sean inconstitucionales dichos preceptos, sino que deben ser interpretados en conformidad con la garanta

constitucional antes sealada, para lo cual resulta necesario volver a la diferencia planteada al inicio entre la fuente y los medios de prueba. Esta distincin nos lleva a concluir que se podrn enumerar los medios de prueba pero no las fuentes de prueba, de tal manera que la regulacin de los medios de prueba no debe hacerse pensando que existe una nica fuente de prueba sino que debe hacerse de una manera ms general que permita la incorporacin de las distintas fuentes a travs de diversos medios de prueba no taxativos.

IV. LOS MEDIOS PROBATORIOS EN EL CDIGO PROCESAL CIVIL MODELO PARA IBEROAMRICA. 1.- Aclaracin previa.

El Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica debe su prestigio al de sus autores, los destacados profesores uruguayos Adolfo Gelsi Bidart, Enrique Vscovi y Luis Torello, y a su vocacin americanista, la cual siempre va a contar con adherentes en todos los pases de Amrica Latina. Durante las Cuartas Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, llevadas a cabo en la ciudad de Valparaso los das 2 y 3 de junio del ao 1989, con la presencia de Adolfo Gelsi Bidart, fue el objeto nico de las mismas, llegndose a la conclusin, por muchos motivos, de que no caba implementarlo sin ms a la Legislacin Chilena y de que deba ser objeto de nuevos estudios, los cuales, segn entiendo, no progresaron de un modo importante.

Las Escuelas Garantistas de Derecho Procesal critican acremente su carcter

inquisitivo, pues otorga amplias facultades al Tribunal, lo cual es un dato importante si se considera que esas escuelas son las que impusieron en Chile la reforma procesal penal. Visto desde una perspectiva evolutiva, el Cdigo Modelo parece ser contrario a la fuerte corriente garantista que hoy prevalece en nuestro pas, y que, como sabemos, para el Derecho Procesal Penal establece amplias facultades

autocompositivas del litigio e importantes restricciones al trabajo de los jueces. Esta contradiccin desde ya limita la proyeccin del Cdigo Modelo en Chile.

2.- Los medios de prueba.

En lo referente a medios de prueba, el Cdigo Modelo sigue la misma lgica que nosotros conocemos, con pocas variaciones. Me dedicar a resaltar estas ltimas:

2.1.- Prueba trasladada. El artculo 135 dispone lo siguiente: "Las pruebas practicadas validamente en un proceso podrn trasladarse a otro y tendrn eficiencia similar a la que tendran de haber sido diligenciadas en este ltimo proceso, siempre que en el primitivo se hubieren practicado a peticin de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella". Esta norma no existe en nuestro C.P.C. con la generalidad expuesta. Plantea de cara a la reforma procesal civil la inquietud de si cumple con las garantas de la bilateralidad de la prueba, en particular en relacin con la segunda parte de la norma: "con audiencia de la parte contra quien se aducen".

2.2.- Medios de prueba.

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El artculo 136.1 dispone: "Son medios de prueba los documentos, la declaracin de parte, la de testigos, el dictamen pericial, el examen judicial y las reproducciones".

Y el artculo 136.2: "Tambin podrn utilizarse otros medios probatorios no prohibidos por la regla de derecho, aplicando analgicamente las normas que disciplinan a los expresamente previstos por la ley".

2.2.1.- La declaracin de parte.

La lgica de esta prueba es la que conocemos para nuestra prueba confesional, pero en el Cdigo Modelo se otorgan amplias facultades al Tribunal para decretarla de oficio, y activa participacin en la formulacin de las preguntas.

Existe la siguiente norma til, que nuestra legislacin no contempla expresamente, pero que nuestra jurisprudencia reconoce: artculo143.1.: "Hay confesin cuando la parte o su representante en el interrogatorio, al absolver posiciones o en cualquier otro acto escrito u oral del proceso, admite la veracidad de un hecho personal o de su conocimiento, desfavorable a su inters y favorable a la adversaria".

2.2.3.- La declaracin de testigos.

Tambin comparte la lgica de nuestra prueba testimonial. Hago notar las siguientes normas:

Artculo 148. En cuanto a las tachas: "La admisin por el testigo de la circunstancia imputada dispensa de toda otra prueba".- El Tribunal, al valorar la prueba, tendr en
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cuenta la circunstancia de que las declaraciones sospechosas disminuyen la fe de quien las ha prestado".

Artculo 151 (audiencia de declaracin) N 3: "Terminado el interrogatorio por el tribunal, las partes podrn interrogar libremente al testigo por intermedio de sus abogados bajo la direccin del Tribunal que en todo momento podr hacer nuevas preguntas, rechazar cualquier pregunta que juzgare inconducente, innecesaria, dilatoria, perjudicial o agraviante para el testigo, as como dar por terminado el interrogatorio". La norma anterior ampla notablemente las facultades del tribunal respecto de nuestro sistema, pues, como sabemos, en Chile, terminado el interrogatorio por el Juez, las partes tienen la iniciativa en orden consecutivo de repreguntas y

contrainterrogaciones, cabindole al Tribunal slo resolver las incidencias que se susciten.

Artculo 152 (Careo). "Podr ordenarse de oficio o a peticin de parte, careos de los testigos entre s o de stos con las partes, con fines aclaratorios".

Esta disposicin es propia de nuestra legislacin procesal penal, pero no existe en nuestra legislacin procesal civil.

2.2.4. Documentos.

Tambin comparte la lgica de nuestro sistema. Existen las siguientes normas, acaso tiles para nuestro sistema:

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Artculo 160.1: "El instrumento pblico se presume autntico mientras no se demuestre lo contrario mediante tacha de falsedad, igual regla se aplicar respecto del documento privado cuyas firmas se encuentren autenticadas por notario o autoridad competente".

Artculo 164.- "El desconocimiento de una firma o escritura que luego se demostrasen ser verdaderas, har incurrir a su autor en la responsabilidad penal prevista en el Cdigo respectivo".

2.2.5. Prueba pericial.

Tambin comparte la lgica de nuestro sistema. Existe la siguiente norma que juzgo utilsima para nuestro sistema:

Artculo171.1.: "En todos los casos, el dictamen ser examinado en la audiencia, a la que deber concurrir el perito".

2.2.6. Inspeccin Judicial y Reproducciones.

La lgica es similar a la nuestra. Se hace notar que la prueba de inspeccin personal va en franco retroceso, pues se la estima como incompatible con la indispensable imparcialidad del Tribunal, quien en materia civil no puede tomar conocimiento personal de los hechos.

V. INICIATIVA PROBATORIA DEL TRIBUNAL 1. Diagnstico

El artculo 10 de nuestro Cdigo Orgnico de Tribunales dispone: Los tribunales no podrn ejercer su ministerio sino a peticin de parte, salvo los casos en que la ley los faculte para proceder de oficio. Por su parte, el artculo 160 de nuestro Cdigo de Procedimiento Civil precepta: Las sentencias se pronunciarn conforme al mrito del proceso, y no podrn extenderse a puntos que no hayan sido expresamente sometidos a juicio por las partes, salvo en cuanto las leyes manden o permitan a los tribunales proceder de oficio. Estas normas fundamentadas en el carcter dispositivo de nuestro proceso civil tiene elementos morigeradores en materia probatoria bsicamente configurados por las medidas para mejor resolver contempladas en el artculo 159 del C.P.C. y en preceptos aislados que le confieren iniciativa probatoria en el decurso del procedimiento como los artculos 266 (conciliacin), 403 (Inspeccin Personal), 412 (Informe de Peritos) 119 (implicancias y recusaciones) entre otros, del mismo Cdigo.

No obstante estas facultades excepcionales rara vez son ejercidas por el Juzgador y si la pasividad es norma general en materia de impulso procesal, lo es mucho ms en materia probatoria. Para ello conspiran no slo las limitaciones de tiempo de los jueces sino tambin una concepcin privatstica extrema y a nuestro juicio infundada del proceso civil, contraria a todos los principios mayoritariamente reconocidos del procesalismo moderno, plasmados en numerosas iniciativas legislativas del derecho comparado. Enfatizamos el concepto Facultades, en cuanto se ha considerado que estas suponen un ejercicio discrecional de ellas, de suerte que su falta de ejercicio no acarrea consecuencia alguna al Juzgador.

En cuanto a las medidas para mejor resolver, se ha estimado que estas slo permiten aclarar o profundizar pruebas aportadas por las partes y con el hecho de que slo pueden decretarse al fin del juicio, durante el plazo de que dispone el juez para dictar
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sentencia. As, se ha fallado: Las medidas para mejor resolver slo pueden decretarse con el fin de complementar o adicionar la prueba rendida por las partes; prueba que slo puede versar sobre hechos susceptibles de ser probados en la resolucin correspondiente.64

Otro punto comnmente criticado, es el relativo al plazo dado por el artculo 159 del Cdigo de Procedimiento Civil para el cumplimiento de las medidas para mejor resolver, por cuanto se ha estimado, que an en los casos en que el incumplimiento de las diligencias dentro de plazo no se deba a una conducta reprochable de las partes, igualmente estas medidas deben ser consideradas como no decretadas por parte del tribunal. El costo y atribucin del costo de las medidas debe ser considerado en una futura legislacin, as como la utilizacin de los organismos del Estado que puedan coadyuvar a la comprobacin de los hechos en el proceso civil.

2. Nuevos principios y lineamientos generales

Tras esta problemtica subyacen consideraciones filosficas y doctrinarias de enorme trascendencia relativas al rol del juez en el proceso. Acorde con modernas tendencias, se entiende que el Juez es parte de la relacin jurdica procesal y una parte muy relevante. El Juez es un delegatario de la funcin jurisdiccional, es decir, representa al Estado y sus fines, por ende es co-responsable del bien comn de los ciudadanos. El proceso por su parte, instrumento dialctico de resolucin de conflictos, genera relaciones jurdicas de derecho pblico, mbito en el cual el Juez desenvuelve su accionar. El proceso por tanto es cuestin pblica; sus fines exhorbitan los intereses
64

Corte de Apelaciones de Santiago, R, T 49, sec. 2 a, pgina 144.

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de las partes en conflicto y se ordena al bien comn, de manera que constituye un instrumento indispensable de pacificacin social. Una adecuada y justa composicin de los litigios apegada a la ley, es la garanta de respeto del ordenamiento jurdico y sta a su vez la garanta misma de la pacificacin social buscada. As las cosas al Juez con justicia se le atribuye en el moderno derecho procesal el rol de Director del Proceso. Si bien las partes son dueas de los derechos subjetivos que requieren de tutela, incluso despus de operada la novacin procesal, no son absolutas dueas del proceso, dado el inters pblico y general comprometido .

El problema de la actividad oficiosa del juzgador se inscribe pues en ese contexto. La prueba sirve como mecanismo comprobatorio de los hechos alegados por las partes. Fundamentalmente es tarea de las partes pero el juzgador tiene un rol que cumplir en funcin de los fines pblicos referidos. No puede ser indiferente que se utilice el proceso con fines desviados (vgr colusin procesal); no es indiferente tampoco que el proceso sea fuente de injusticia pues ello no se ordena a esos fines generales. No se trata de solucionar los litigios por cualquier medio. Si bien la Justicia es un bien absoluto e inalcanzable, ello no obsta al deber de alcanzar ese objetivo en la mayor medida posible. A ello se ordena pues la actividad probatoria oficiosa, en definitiva a lograr que la sentencia se acerque a un ptimo, es decir, sea pronunciada con base en una prueba que permita al juzgador emitir su juicio sobre bases serias y slidas, objetiva y socialmente verificables, mas all de lo que las partes por desidia, ineptitud o malicia pretendan.

De otra parte la garanta del debido proceso est tambin en juego. En efecto, el proceso no puede ser fuente de inequidad para aquella de las partes ms desvalida, con menos medios o con abogados ineptos. No se trata que el Juez pierda su imparcialidad a fin de cuentas siempre fallar conforme al mrito del proceso- sino que sea un agente activo en la tutela y resguardo de la igualdad procesal.
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Con lo dicho no se pretende que el Juez sustituya a las partes sino simplemente cumpla su rol. Los lmites evidentes a su actuacin se mantienen inclumes. En efecto, jams por la va probatoria oficiosa podr el juez apartarse del objeto de las pretensiones ni violentar el principio de congruencia. El petitum y por ende el objeto del proceso lo fijan sin duda en exclusiva las partes. Pero el Juez puede en la comprobacin de los hechos aducidos e incluso de hechos nuevos que surjan en el proceso, ejercer sus atribuciones para decidir si hace o no lugar a tales pretensiones, jams para sobrepasar en cualidad o cantidad lo solicitado. Se respeta en esa medida el dispositivo y se concilia con los deberes pblicos del Juzgador. Nos parece por fin que las normas auxiliares de la carga de la prueba retoman su carcter subsidiario y de ltima ratio. Agotada la actividad probatoria de las partes y del Juzgador, no quedar a ste otro camino que aplicar dichas normas subsidiarias. Creemos, como ensea el profesor Tavolari, que las Facultades oficiosas del Juzgador previstas en la ley, se tornan en verdaderos deberes funcionarios, all donde coinciden los presupuestos fcticos previstos en la ley para hacerlas procedentes. Dicho de otra forma, si falta material probatorio para obtener una conviccin en grado de certeza, el juez tiene el Deber de agotar sus herramientas probatorias oficiosas. Lo anterior se compatibiliza no obstante, con el deber de las partes y eventualmente de otros rganos del Estado de colaborar con el Juez en la concrecin y prctica de estas medidas. Es un hecho que en los ltimos aos, diversos ordenamientos, haciendo eco de una posicin doctrinaria constante y uniforme en la lnea descrita, han ido ampliando gradualmente la iniciativa probatoria de los jueces civiles. Por ser especialmente representativos, creemos que los ordenamientos que de manera ms clara han regulado el tema de la iniciativa probatoria del juez son el argentino, el colombiano, el espaol, el uruguayo, el peruano y por supuesto, el Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica.
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A continuacin revisaremos el tratamiento que cada uno de estos ordenamientos da a la iniciativa probatoria oficiosa del tribunal.

1.Argentina. El artculo 378 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin Argentina precepta: La prueba deber producirse por los medios previstos expresamente por la ley y por los que el juez disponga, a pedido de parte o de oficio, siempre que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros, o no estn expresamente prohibidos para el caso.

Los medios de prueba no previstos se diligenciarn aplicando por analoga las disposiciones de los que sean semejantes o, en su defecto, en la forma que establezca el juez.

2. Colombia. El artculo 179 del Cdigo de Procedimiento Civil colombiano precepta: Prueba de oficio y a peticin de parte. Las pruebas pueden ser decretadas a peticin de parte, o de oficio cuando el magistrado o juez las considere tiles para la verificacin de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes. Sin embargo, para decretar de oficio la declaracin de testigos, ser necesario que stos aparezcan mencionados en otras pruebas o en cualquier acto procesal de las partes. Las providencias que decreten pruebas de oficio no admiten recurso alguno. Los gastos que implique su prctica sern a cargo de las partes, por igual, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre costas.. Por su parte el artculo 180 del citado cdigo seala: Podrn decretarse pruebas de oficio, en los trminos probatorios de las instancias y de los incidentes, y posteriormente, antes de fallar.
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Cuando no sea posible practicar estas pruebas dentro de las oportunidades de que disponen las partes, el juez sealar para tal fin una audiencia o un trmino que no podr exceder del que se adiciona, segn fuere el caso.

3. Uruguay. El artculo 139 del Cdigo General del Proceso Uruguayo seala: 139.1 Corresponde probar, a quien pretende algo, los hechos constitutivos de su pretensin; quien contradiga la pretensin de su adversario tendr la carga de probar los hechos modificativos, impeditivos o extintivos de aquella pretensin. 139.2 La distribucin de la carga de la prueba no obstar a la iniciativa probatoria del tribunal ni a su apreciacin, conforme con las reglas de la sana crtica, de las omisiones o deficiencias de la prueba.

4. Per. El artculo 194 del Cdigo Procesal Civil peruano dispone: Pruebas de oficio. Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar conviccin, el Juez, en decisin motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuacin de los medios probatorios adicionales que considere convenientes. Excepcionalmente, el Juez puede ordenar la comparecencia de un menor de edad con discernimiento a la audiencia de pruebas o a una especial.

5. Espaa. El artculo 282 de la Ley de Enjuiciamiento Espaola dispone: Iniciativa de la actividad probatoria. Las pruebas se practicarn a instancia de parte. Sin embargo, el tribunal podr acordar, de oficio, que se practiquen
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determinadas pruebas o que se aporten documentos, dictmenes u otros medios e instrumentos probatorios, cuando as lo establezca la ley.

6. Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica. El artculo 129 del Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica dispone: Corresponde probar, a quien pretende algo, los hechos constitutivos de su pretensin; quien contradiga la pretensin de su adversario tendr la carga de probar los hechos modificativos, impeditivos o extintivos de aquella pretensin. La distribucin de la carga de la prueba, no obstar a la iniciativa probatoria del Tribunal ni a su apreciacin, conforme con las reglas de la sana crtica, de las omisiones o deficiencias en la produccin de la prueba. Como se puede apreciar, cada uno de los ordenamientos mencionados, ha dado una solucin, ms o menos definitiva al problema de la iniciativa probatoria del juez, y si bien cada uno de ellos ha seguido una solucin particular, segn sus propias necesidades y tradiciones judiciales, se pueden encontrar criterios comunes, que permiten contemplar en toda su magnitud, los principios generales de la actividad oficiosa del juez en materia probatoria.

Es as como podemos encontrar los siguientes criterios comunes: a) Se le reconoce expresamente al juez la facultad de decretar oficiosamente la rendicin de prueba sobre determinados hechos. b) No se limita la facultad judicial a la dictacin de medidas aclaratorias o complementarias de la prueba rendida por las partes, sino que por el contrario, se le faculta expresamente a dictar todas las medidas que estime conveniente para esclarecer los hechos alegados por las partes. c) Generalmente las limitaciones que se le imponen al juez dicen relacin con un doble aspecto. En cuanto a los lmites subjetivos, stos se refieren principalmente a
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los elementos ticos o morales de las medidas, en cuanto no afecten la moral o libertad de los litigantes o de terceros y tengan como premisa mantener la igualdad de las partes. Con relacin a los lmites objetivos, stos dicen relacin especialmente con las alegaciones de las partes, en cuanto las medidas para mejor resolver no pueden estar destinadas a probar o establecer hechos no alegados por las partes. d) En ciertos ordenamientos, se seala expresamente que las medidas para mejor resolver se pueden dictar durante el curso del juicio, especialmente durante los trminos probatorios de la causa principal y de los incidentes a que haya lugar. e) En general no se establecen plazos para el cumplimiento de las medidas para mejor resolver decretadas.

3. Conclusiones A modo de resumen puede concluirse:

a) Deben mantenerse y reforzarse las atribuciones probatorias oficiosas del Juzgador, en cuanto ellas representan y hacen realidad los fines pblicos y de inters general propios del proceso como instrumento de la funcin jurisdiccional. b) Esa actividad oficiosa resguarda el debido proceso y restablece la igualdad procesal de las partes que eventualmente pueda verse quebrantada. Sin embargo jams pueden exceder el objeto del proceso establecido por las partes ni violentar la necesaria congruencia de ese petitum con la resolucin del conflicto contenida en la sentencia definitiva.

c) Esa actividad oficiosa es subsidiaria de la actividad de las partes que son las primeramente llamadas a producirla. A falta de material probatorio el Juez tiene el Deber de procurar los elementos probatorios necesarios para su conviccin. Solo ante la imposibilidad o la infructuosidad de esa actividad o de la falta de colaboracin
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de las partes, debe aplicarse de ltima ratio los principios y normas de la carga de la prueba. Por ello debe contemplarse asimismo el Deber de las partes y eventualmente de otros rganos del Estado de colaborar con la actividad probatoria oficiosa del Juzgador. d) Debe permitirse actividad probatoria tanto en la etapa de sentencia como en el curso del procedimiento, sin limitar taxativamente los medios probatorios utilizables. Toda fuente de prueba cuya existencia o posible existencia suministren los antecedentes del proceso, puede y debe ser incorporada por el juzgador, en defecto de la actividad probatoria de las partes. No repugna incluso a lo anterior, que el Juez decrete medidas a base de su saber privado, ello siempre y cuando el material probatorio resultante sea incorporado al proceso y ponderado en la sentencia. e) El costo de las diligencias debe ser soportado por las partes, siendo la conducta endoprocesal de stas un elemento indiciario en su contra a ser ponderado en el proceso de valoracin de la prueba. Tambin ser indiciariamente desfavorable la falta de colaboracin de las partes que, por razones de facilidad o cercana con el material probatorio, no se allanan a colaborar con el tribunal. Esto ltimo tambin debe aplicarse en aquellos casos que las medidas probatorias decretadas por el Tribunal no se practiquen en el plazo fijado por la ley, en razn de la falta de colaboracin de aquella parte normalmente interesada en ella.

VI. CARGA DE LA PRUEBA, PROYECTO REFORMA PROCESAL CIVIL

1. Diagnstico La carga de la prueba constituye un instituto esencial del derecho procesal, en cuanto fija un criterio legal dirigido al juzgador y que le indica cmo debe resolver el pleito a falta de material probatorio, ello ante su deber de resolver la controversia jurdica en virtud del principio de inexcusabilidad (no puede dictar un non liquet). Constituye en
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los hechos una verdadera sancin a la parte que, debiendo aportar el material probatorio no lo hace por desidia e incluso, por mala fe, incumpliendo de paso con sus deberes de lealtad para con el rgano jurisdiccional. Actualmente en Chile, la norma que determina sobre quin recae la carga de la prueba en un proceso judicial, es el inciso primero del artculo 1698 de nuestro Cdigo Civil, que precepta: Incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega aqullas o stas.

Desde luego y conforme a la tendencia contempornea mayoritaria, se trata de una materia que corresponde ser gobernada por leyes procesales toda vez que su aplicacin se da esencialmente en el proceso. Podramos calificarla de una norma material de derecho procesal, es decir, decisoria litis, incluida entre las leyes reguladoras de la prueba y por ende su infraccin pasible del recurso de casacin en el fondo.

El artculo 1698 adems de su errnea ubicacin, se presenta como insuficiente e incompleto. En efecto, se le reprocha insuficiencia por cuanto slo hace referencia a la prueba de las obligaciones que constituyen solo una de muchas materias posibles de conformar el objeto de un proceso. Es claro que no son slo obligaciones lo que se discute en un pleito y an aceptando que el nico mbito de discusin fueran las obligaciones, la reaccin que forma parte del derecho de contradiccin del demandado, no siempre est basada en modos de extinguir las obligaciones.

No obstante estos defectos, a lo largo del tiempo, tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional, se han preocupado de ir delimitando y determinando la aplicacin prctica de esta norma. Es as como de manera casi uniforme, se ha ido sentando la posicin de que el artculo 1698 de nuestro Cdigo Civil, al referirse a la prueba de las obligaciones, en realidad se refiere a los hechos que le sirven de fuente; y al hablar de extincin se hace referencia a los hechos extintivos, y tambin a los impeditivos e invalidativos, lo anterior en una interpretacin extensiva de la norma.
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De esta forma, se puede afirmar que en la actualidad, casi la totalidad de la doctrina y jurisprudencia nacional, han establecido de manera ms o menos uniforme que nuestro artculo 1698 es de aplicacin amplia y general y no se limita a la mera prueba de las obligaciones.

En cuanto a la teora utilizada por los diversos autores y tribunales nacionales para atribuir la carga de la prueba, se puede sealar que se ha ido imponiendo a travs de los aos, la que recurre a la naturaleza constitutiva, o por el contrario, extintiva o impeditiva de los hechos alegados por las partes. 65

Como sabemos, segn esta teora, corresponde la prueba de los hechos constitutivos a quin pretenda el nacimiento del derecho o situacin jurdica invocado, y la de los extintivos e impeditivos a quin alegue stos, sin importar la posicin de demandante o demandado.

Nuestra jurisprudencia, echando mano a esta teora, ha fallado: Es indispensable establecer, en seguida, cul es el rol de las partes y del Juez en la controversia judicial. El actor, en primer lugar, debe precisar el hecho constitutivo de su derecho y probarlo; y despus ha de determinar los preceptos legales de derecho o equidad aplicables al hecho en que funda su accin. El demandado, por su parte, deber fijar los hechos extintivos o impeditivos de su excepcin y el derecho que le asiste en su apoyo, los cuales, ha de tambin probar. 66

No obstante reconocer el enorme valor de estas elaboraciones doctrinarias y jurisprudenciales, debemos hacer presente que las mismas, se ven claramente
65

Otra teora que ha contado con cierta aceptacin y, por lo dems, ha contado con ilustres defensores, atribuye la carga de la prueba recurriendo a la normalidad o anormalidad de los hechos invocados, atribuyendo la carga probatoria a la parte que alega o invoca algo anormal. As Claro Solar, Pescio, Alessandri, entre otros. 66 Corte de Santiago, 8 de Julio de 1941. Rev. T. 39, sec 2, pgina 41.

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limitadas , y por consiguiente, jams podrn abarcar el infinito abanico de posibilidades que otorga la prctica judicial, debido al escueto texto de nuestro artculo 1698, que a todas luces ha devenido en anacrnico. Por lo dems esta norma presente en muchas legislaciones derivadas de la antigua legislacin espaola, ha sido largamente ampliada y perfeccionada en las modernas legislaciones procesales.

Urge entonces una reforma a esta materia sobre la base de procesalizar la norma amplindola a las variadas posibilidades generadas a partir de la multiplicidad de aspectos fcticos que genera el objeto de los diversos litigios civiles. Las cada da ms complejas relaciones jurdicas actuales, hacen que la mera referencia a la naturaleza constitutiva, extintiva o impeditiva de los hechos alegados por las partes, no solucione la apora del juez que, al momento de dictar la sentencia, se encuentra con que no ha logrado formarse la conviccin necesaria para fallar por insuficiencia del material probatorio. Estimamos adems que debe consagrarse una nueva concepcin del instituto en la perspectiva del deber y lealtad procesal de las partes de colaborar con la justicia mas all de sus particulares intereses. De lo anterior no escapa el propio Juez, pues este instituto subsidiario no puede impedir la actividad oficiosa del Juzgador que, sin perder su imparcialidad, debe mantener inclume sus atribuciones para aportar pruebas en ejercicio de las medidas para mejor resolver e incluso en ciertos casos, en el decurso del proceso.

2. Nuevos principios y lineamientos generales

Las diversas dificultades que envuelven los problemas sealados en el acpite anterior, tambin han sido sufridas por muchos otros pases, que de una u otra manera, han tratado de darles solucin.

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Sorprendentemente, si analizamos los ordenamientos jurdicos de la mayora de los pases de tradicin jurdica civil o continental, podremos observar que sus principales dificultades, en lo que respeta al problema de la carga de la prueba, son muy parecidas (y en muchas oportunidades idnticas) a las que nos afectan a nosotros.

La gran diferencia entre nuestra situacin y la de la mayora de estos pases, radica en que stos han ido reformando sus ordenamientos procesales, con el objeto de responder de mejor manera a las diversas necesidades que va creando la aplicacin prctica del derecho.

Creemos que los ordenamientos que de manera ms destacable han resuelto el tema de la carga de la prueba son el argentino, el colombiano, el espaol (tal vez el mas completo) , el uruguayo, el peruano, el portugus, y por supuesto, el Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica.

A continuacin revisaremos el tratamiento que cada uno de estos ordenamientos da a la carga de la prueba

7. Argentina.

El artculo 377 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin Argentina precepta: Incumbir la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurdico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las partes deber probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensin, defensa o excepcin. Si la ley extranjera invocada por alguna de las partes no hubiere sido probada, el juez podr investigar su existencia, y aplicarla a la relacin jurdica materia del litigio.
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8. Colombia.

El artculo 177 del Cdigo de Procedimiento Civil colombiano precepta: Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurdico que ellas persiguen. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba. 9. Uruguay.

El artculo 139 del Cdigo General del Proceso Uruguayo seala: 139.1 Corresponde probar, a quien pretende algo, los hechos constitutivos de su pretensin; quien contradiga la pretensin de su adversario tendr la carga de probar los hechos modificativos, impeditivos o extintivos de aquella pretensin. 139.2 La distribucin de la carga de la prueba no obstar a la iniciativa probatoria del tribunal ni a su apreciacin, conforme con las reglas de la sana crtica, de las omisiones o deficiencias de la prueba.

10.

Per.

El artculo 196 del Cdigo Procesal Civil peruano dispone: Salvo disposicin legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensin, o a quien los contradice alegando nuevos hechos.

11.

Espaa.

El artculo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Espaola dispone: Carga de la prueba.

1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolucin semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisin, desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, segn corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. 2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, segn las normas jurdicas a ellos aplicables, el efecto jurdico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvencin. 3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurdica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. 4. En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilcita corresponder al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente. 5. Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarn siempre que una disposicin legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes. 6. Para la aplicacin de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artculo el tribunal deber tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.

12.

Portugal.

El Cdigo Civil portugus, en su artculo 342 dice: 1. A aqul que invoca un derecho corresponde producir la prueba de los hechos constitutivos del derecho alegado.

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2. La prueba de los hechos impeditivos, modificativos o extintivos del derecho invocado compete a aqul contra el cual se ha invocado ese derecho. 3. En caso de duda, los hechos deben ser considerados como constitutivos del derecho.

13.

Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica.

El artculo 129 del Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica dispone: Corresponde probar, a quien pretende algo, los hechos constitutivos de su pretensin; quien contradiga la pretensin de su adversario tendr la carga de probar los hechos modificativos, impeditivos o extintivos de aquella pretensin. La distribucin de la carga de la prueba, no obstar a la iniciativa probatoria del Tribunal ni a su apreciacin, conforme con las reglas de la sana crtica, de las omisiones o deficiencias en la produccin de la prueba.

Como se puede apreciar, cada uno de los ordenamientos mencionados algunos basados en la norma del Cdigo Procesal Modelo, han procesalizado el tema y han dado una solucin, ms o menos definitiva al problema de la carga de la prueba, y si bien cada uno de ellos ha seguido una solucin particular, segn sus propias necesidades y tradiciones judiciales, se pueden encontrar criterios comunes, que permiten contemplar en toda su magnitud, los principios generales del onus probandi.

Es as como podemos encontrar los siguientes criterios comunes:

a) Se reconoce expresamente que lo que debe probarse no son las obligaciones o su extincin, sino que los hechos que dan origen a las situaciones jurdicas alegadas y los hechos que podran tener la calidad de extinguirlas, modificarlas, impedirlas o
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invalidarlas. Tales hechos son aquellos que constituyen para algunos el presupuesto fctico de la norma cuyos efectos jurdicos se pretenden aplicables al caso y para otros el presupuesto fctico de las pretensiones y/o contrapretenciones. Esto ltimo parecera correcto desde la perspectiva que no siempre se buscan efectos jurdicos previstos en normas positivas sino en muchos casos a falta de ley, se aspira a una resolucin del conflicto basada en la equidad.

b) De una manera ms o menos uniforme, cada uno de estos ordenamientos reconoce la importancia de la tesis que atribuye la carga de la prueba segn la naturaleza de los hechos alegados, sean estos constitutivos de una situacin jurdica determinada, o extintivos, impeditivos, modificativos o invalidativos de la misma y con absoluta independencia de la posicin procesal de las partes.

c) Siempre se dejan a salvo las facultades probatorias oficiosas del rgano jurisdiccional.

d) Interesante resulta constatar en la legislacin argentina y espaola, se deja a salvo la existencia de otras normas legales que regulen criterios especiales sobre la materia (vgr presunciones legales) y los atisbos de la teora de las cargas probatorias dinmicas que constituye una de las mas recientes adquisiciones normativas del derecho procesal, segn se dir.

La teora de las cargas probatorias dinmicas, ha tenido su desarrollo en Argentina, propulsada por el destacado procesalista Jorge W. Peyrano all por los inicios de los aos 80, como una teora complementaria que permita dar solucin a casos complejos, en donde la teora de la naturaleza jurdica de los hechos alegados, no daba una solucin o la misma era manifiestamente injusta en el caso concreto.

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A partir de esta concepcin del profesor Jorge Peyrano, la doctrina argentina ha ido delineando el concepto de las cargas probatorias dinmicas, establecindose de manera uniforme en la actualidad que esta teora viene a flexibilizar la rigidez en que haban cado las reglas sobre la carga de la prueba, y la dificultad que la aplicacin de las mismas tena en ciertos casos. En los hechos ha tenido en ese pas algunas consagraciones legislativas.

En trminos generales esta teora sostiene que, ms all del carcter de actor o demandado, en determinados supuestos, la carga de la prueba recae sobre ambas partes, en especial sobre aquella que se encuentra en mejores condiciones para producirla o mas cercana al material probatorio. As pues, esta nueva teora no desconoce las reglas clsicas de la carga de la prueba, sino que trata de complementarla o perfeccionarla, flexibilizando su aplicacin en todos aquellos supuestos en que quien deba probar segn la regla tradicional se vea imposibilitado de hacerlo por motivos completamente ajenos a su voluntad.67 . Se basa esa doctrina en ltimo trmino en que la aportacin del material probatorio forma parte del deber bilateral de las partes de actuar conforme a los principios de buena f y lealtad procesales, colaborando con el rgano jurisdiccional en allegar todos los elementos probatorios necesarios para que el Juzgador obtenga un conocimiento de los hechos en grado de certeza-conviccin, suficiente para sustentar slidamente su providencia definitiva en el derecho y la justicia.

Esta doctrina ha tenido un reconocimiento prcticamente unnime en la doctrina y jurisprudencia argentinas, y ya cuenta con algunas consagraciones legislativas en cdigos procesales civiles.68

67

Ins Lpori White, Cargas Probatorias Dinmicas, en el libro Cargas Probatorias Dinmicas, Ateneo de Estudios del Proceso Civil, Rubinzal-Culzoni Editrores, Buenos Aires, Argentina. 68 As los cdigos procesales civiles de La Pampa y de Corrientes.

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Esa consagracin es ya una realidad en la legislacin espaola, la cual la ha acogido en el artculo 217 de su nueva Ley de Enjuiciamiento Civil en el tenor expuesto ms arriba.

3. Conclusiones

Sin lugar a dudas, nuestra regulacin de la carga de la prueba debe ser necesariamente reformada, para dar solucin a los diversos problemas enunciados en el primer acpite de este trabajo. Para ello y a modo de sntesis nos parece que deben recogerse los siguientes principios:

a) La carga de la prueba as como otras temticas probatorias, deben ser incorporadas a la legislacin procesal, al menos como un principio general, debiendo por tanto eliminarse su regulacin como principio en cdigos sustantivos. b) Debe fijarse entonces un principio amplio aplicable a la generalidad de los hechos susceptibles de conformar el objeto del proceso jurisdiccional civil, en cuanto ellos, tambin en sentido amplio, configuren el objeto de la pretensin y contrapretensin, ms all del rol de las partes.

c) Deben dejarse a salvo normas que por razones de orden pblico o conveniencia social, requieran de un tratamiento particular de este tpico.

d) Debe establecerse una responsabilidad compartida de aportacin del material probatorio fundada en la buena fe y lealtad procesales, conforme a criterios amplios apreciables por el juzgador (vgr a base de la cercana con el material probatorio).

e) Deben dejarse a salvo las atribuciones oficiosas del juzgador, que de propia iniciativa, pueda compensar la insuficiencia de material probatorio necesario para
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emitir la providencia definitiva, con base en necesarios grados de certeza-conviccin para dictarla. f) Nos parece que una norma como el artculo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Espaola, con algunas modificaciones, podra servir de un modelo para un futuro cdigo procesal civil chileno. Una redaccin tentativa podra ser la siguiente:

Carga de la prueba. 1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolucin semejante, el tribunal considerase dudosos o no acreditados unos hechos relevantes para formar su conviccin en grado de certeza, desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, segn corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos, dudosos o no acreditados y fundamenten las pretensiones. 2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, segn las normas jurdicas a ellos aplicables incluyendo, a falta de ley, los principios de equidad, el efecto jurdico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvencin. 3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurdica de los hechos a que se refiere el numeral anterior. 4. Las normas contenidas en los numerales precedentes se aplicarn siempre que una disposicin legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes. 5. Para la aplicacin de lo dispuesto en los numerales anteriores de este artculo el tribunal deber tener presente la disponibilidad, facilidad, acceso y cercana del material probatorio que corresponde a cada una de las partes del litigio.

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6.- Las normas anteriores no obstarn a la iniciativa probatoria del tribunal ni a su apreciacin conforme con las reglas de la sana crtica, de las omisiones o deficiencias de la prueba ni la conducta procesal de las partes a su respecto.

VII.- SISTEMAS DE VALORACION DE LA PRUEBA

1. Distincin previa: Antes de analizar la valoracin de la prueba, es conveniente diferenciar este concepto de otro con el que suele confundirse: el de apreciacin de la prueba. Tal como seala el autor espaol MONTERO AROCA69, no es lo mismo valorar la prueba que apreciarla. La apreciacin de la prueba tiene un significado ms amplio, comprendiendo dos operaciones distintas: la interpretacin y la valoracin.

La interpretacin involucra la actividad intelectual que realiza el juez despus de practicada la prueba, determinando el resultado que se desprende de ella, lo que tiene que hacerse ineludiblemente de modo aislado, qu declar el testigo, qu concluy el perito, etc70. La valoracin, en cambio, se refiere al paso siguiente, que permite determinar el valor concreto que debe que debe atribuirse [al medio probatorio en particular] en la produccin de certeza, lo que importa una decisin sobre su credibilidad71.

Se puede concluir, entonces, que la valoracin de la prueba es slo una etapa dentro de un proceso intelectual ms amplio, que comprende tambin una labor de
69 70 71

MONTERO AROCA, Juan: La prueba en el proceso civil. Editorial Civitas, Madrid, 1996, pp.331. MONTERO AROCA, Juan: (n.1), pp. 331-332. dem, pp. 332.

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interpretacin de cada una de las pruebas rendidas. No obstante ello, la valoracin cumple una funcin tan importante dentro del proceso de apreciacin de la prueba que, con justa razn, suele identificarse al todo con la parte y hacerse sinnimos a ambos trminos72. Si el fin de la prueba en el proceso es producir la conviccin del juez, dicha conviccin slo se alcanza una vez realizada la etapa previa de valoracin de la prueba, de all proviene entonces la importancia de sta ltima.

2. Qu son los sistemas de valoracin de la prueba?

Segn MATURANA son aquellos destinados a determinar la eficacia probatoria de los diversos medios de prueba. Determinan el valor de un medio determinado de prueba; pero adems se refieren a la exigencia de acreditar un hecho mediante un especfico medio de prueba; la exclusin de un medio de prueba para los efectos de acreditar un hecho; y la valoracin comparativa entre las diversas pruebas rendidas73.

La nomenclatura para referirse a los sistemas de valoracin de la prueba no es uniforme. As, algunos los denominan sistemas de conviccin74 y otros sistemas de valoracin.

Tampoco hay uniformidad en la doctrina respecto de su clasificacin. Hay autores que consideran slo dos sistemas: el de la prueba legal o tasada y el de la libre apreciacin75. Otros utilizan la clasificacin tripartita formulada por COUTURE, que
72

As, por ejemplo, podemos advertirlo en CUELLO IRIARTE: La sana crtica. Sistema de valoracin de la prueba judicial, Pontificia Universidad Javeriana, Bogot, Colombia, 1974; y CALVO, Gonzalo: En AAVV, Nuevas orientaciones de la prueba. Coordinador: Sergio DUNLOP RUDOLFFI, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1981. 73 MATURANA MIQUEL, Cristin: Algunas disposiciones comunes a todo procedimiento y aspectos generales de la prueba, Apuntes de Clase, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Departamento de Derecho Procesal, Julio de 2003, pp. 183. 74 Por ejemplo: CUELLO IRIARTE: (n.4), pp. 148. 75 Dentro de este primer grupo se sitan: SILVA MELERO, DEVIS ECHANDA y SENTIS MELENDO. (ver CUELLO IRIARTE: (n.4), Pg. 149. Debe tenerse presente que el autor habla de libre conviccin).

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distingue entre el sistema de la prueba legal o tasada, el de la libre conviccin y el de la sana crtica (o de la persuasin racional). Finalmente, hay quienes distinguen entre la prueba libre, la prueba legal y el sistema mixto76.

Al respecto, parece ms adecuada la primera clasificacin, que distingue entre el sistema de prueba legal y el de libre apreciacin. Ello porque en el sistema de prueba legal o tasada es la ley quien determina el valor de cada medio probatorio; en el sistema de la prueba racional o de libre apreciacin de la prueba quien determina el valor probatorio es el juez. Ahora bien, de este ltimo sistema surge a su vez una nueva clasificacin, entre el sistema de la ntima conviccin, en que el juez determina el valor de la prueba sin estar obligado a expresar en la sentencia las razones o fundamentos que tuvo para llegar a una conclusin concreta; y el sistema de la sana crtica, que se diferencia del anterior precisamente en que el juez debe seguir ciertos criterios objetivos de carcter general, debiendo expresar los fundamentos del fallo77.

En adelante se analizar la clasificacin de COUTURE, por ser una de las ms utilizadas en doctrina y porque comprende a la sana crtica, que es uno de los tpicos esenciales a tratar en esta investigacin.

3. El sistema de la libre o ntima conviccin:

Es aquel modo de razonar que no se apoya necesariamente en la prueba que el proceso exhibe al juez, ni en medios de informacin que pueden ser fiscalizados por las partes. El magistrado adquiere ac el convencimiento de la verdad con la prueba de autos, fuera de la prueba de autos y aun contra la prueba de autos. No est
76 77

Clasificacin que utiliza, por ejemplo, MONTERO AROCA: (n.1). MATURANA MIQUEL, Cristin: (n.5), pp. 184.

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obligado a apoyarse en hechos probados, sino tambin en circunstancias que le consten al juez aun por su saber privado; no es menester, tampoco, que la construccin lgica sea perfecta y susceptible de ser controlada a posteriori ; basta en esos casos con que el magistrado afirme que tiene la conviccin moral de que los hechos han ocurrido de tal manera, sin que se vea en la necesidad de desarrollar lgicamente las razones que le conducen a la conclusin establecida78.

La libre conviccin permite al juez formar su convencimiento con absoluta libertad y, lo ms importante, sin tener que dar razones acerca de cmo adquiri dicho convencimiento. Esta amplia libertad que este sistema otorga al juez, da paso a la crtica fundamental que efecta la doctrina: la posibilidad de abusos o arbitrariedades por parte del juez. Adems, tiene ingerencia en el rgimen de recursos, puesto que hace muy difcil que el tribunal superior pueda controlar los fundamentos del fallo dictado por el inferior.

4. El sistema de la prueba legal o tasada:

Segn COUTURE, es aquel en que la ley seala por anticipado al juez el grado de eficacia que debe atribuir a determinado medio probatorio79.

Para PAILLAS, el sistema de prueba legal es aquel en el cual las pruebas tienen un valor inalterable y constante, sealado en la ley, que fija condiciones generales de hecho abstractamente preestablecidas que se aplican en todas las hiptesis que

78

COUTURE, Eduardo: Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Tercera Edicin, Ediciones De Palma, Buenos Aires, 1966, pp. 273 y 274. 79 COUTURE, Eduardo: (n.10), pp. 268.

207

presentan aquellos caracteres, y se prescinde del criterio o apreciacin del juez respecto de los mismos hechos80. La caracterstica fundamental de este sistema es que la ley seala a priori el valor a cada medio de prueba, sealando qu medio es plena prueba y cual no lo es,

limitndose el juez a confrontar el medio de prueba con el valor que el legislador le ha dado a ese medio; y a pesar de que pueda estar ntimamente convencido de que un hecho existe, de que es cierto, no puede darlo por existente81, porque la ley no lo ha facultado para ello.

Dentro de las ventajas que la doctrina suele encontrar en este sistema estn: la disminucin de la arbitrariedad, mayor cumplimiento de las formalidades propias de un debido proceso, el orientar en forma correcta al juzgador en la averiguacin de la verdad, llevar a las partes litigantes a la aportacin de pruebas que el estatuto procesal considera suficientes, entre otras. En cuanto a las desventajas, se mencionan principalmente el mecanizar la funcin del juez ,impidindole formarse un criterio personal; conducir a la declaracin de una verdad formal, sin llegar a la verdad real; la posible dicotoma entre lo justo y lo que se resuelve en la sentencia, etc82.

5. El sistema de la sana critica: Su origen es producto de las desventajas que presentaban los otros sistemas de valoracin: de la posibilidad de arbitrariedades, producto de la libertad que otorga al juez la libre conviccin y la rigidez de la prueba tasada83.

80 81 82

PAILLAS, Enrique: Estudios de Derecho Probatorio. Editorial Jurdica de Chile, 1979, pg. 269. CUELLO IRIARTE: (n.4), pp. 175. dem, pp. 178-184. MATURANA: (n.5), pp. 187.

83

208

Tal como asevera COUTURE, configura una feliz frmula [...] de regular la actividad del juez frente a la prueba. Expresa este autor que las reglas de la sana crtica son, ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano. En ellas interfieren las reglas de la lgica, con las reglas de la experiencia del juez84. Acto seguido, se preocupa de dejar en claro que la mayor libertad que le brinda al juez este sistema probatorio, no le permite a aquel actuar a discrecin, ya que precisamente no es libre de razonar a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente. Esa manera de razonar no sera sana crtica, sino libre conviccin. La sana crtica es la unin de la lgica y de la experiencia, sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero tambin sin olvidar esos preceptos que los filsofos llaman de higiene mental, tendientes a asegurar el ms certero y eficaz razonamiento85.

5.1. El problema de la nomenclatura.

El primer problema que se presenta al analizar la sana crtica es, sin ir ms lejos, el de su nomenclatura. Es un concepto que admite mltiples denominaciones, dependiendo del autor que se cite o del ordenamiento jurdico que se investigue86. Esta situacin obliga, en ocasiones, a verificar si se encuentran presentes los elementos distintivos de dicho sistema, para poder concluir si estamos realmente en presencia de la sana crtica o de un concepto distinto.

84 85

COUTURE, Eduardo: (n.10), pp. 271. dem, pp. 271. 86 Incluso sucede que en un mismo ordenamiento jurdico se utilizan distintos nombres para referirse a la sana crtica. As, en Espaa, la Ley de Enjuiciamiento Civil habla de sana crtica y de reglas del criterio humano, conceptos que, en el fondo, tienen igual significado.

209

A lo anterior se suma el no estar definida en nuestra legislacin. Debido a ello, la doctrina se remite a la idea implcita en un artculo del Cdigo del Trabajo, que establece sus elementos esenciales87. A la sana crtica suele llamrsele tambin: Sistema de la apreciacin razonada de las pruebas, Sistema de la persuasin racional88, Sistema de la prueba libre razonada89, De la sana razn, Sistemas de las mximas de la experiencia judiciales90, entre otros.

Para determinar si los distintos conceptos utilizados por la doctrina, la jurisprudencia o la legislacin son sinnimos de sana crtica, es preciso plantearse una pregunta fundamental y no es otra que la siguiente: Qu es verdaderamente la sana crtica? O, dicho de otro modo: Cules son los elementos esenciales de la sana crtica, que permiten, por ende, diferenciarla de otros conceptos similares?.

La pregunta planteada, pese a ser tan bsica para comenzar a acercarnos a un cabal entendimiento del trmino es, sin embargo, difcil de responder. Ello porque, en general, la doctrina y la jurisprudencia estn de acuerdo en una premisa bsica, que consiste en afirmar (como hizo COUTURE en su momento), que la sana crtica se compone de la aplicacin de dos principios fundamentales: Las reglas de la lgica y las mximas de la experiencia. Actualmente se incorpora tambin a la tcnica y a los conocimientos cientficamente afianzados (estos ltimos, incorporados a Chile en el marco de la reforma procesal penal).

El artculo 456 del citado Cdigo, expresa que: al apreciar las pruebas segn la sana crtica, el tribunal deber expresar las razones jurdicas y las simplemente lgicas, cientficas, tcnicas o de experiencia en cuya virtud les asigne valor o las desestime. En general tomar en consideracin la multiplicidad, gravedad, precisin concordancia y conexin de las pruebas o antecedentes del proceso que utilice, de manera que el examen conduzca lgicamente a la conclusin que convence al sentenciador. 88 Vid. CUELLO IRIARTE: (n.4), pp.210. 89 Vid. CALVO, Gonzalo: En AAVV: (n.4), pp. 139. 90 Vid. MONTERO AROCA: (n.1), pp.342.
87

210

Hasta ah no existe mayor discusin. El problema se presenta cuando se hace referencia al contenido de dichas reglas o mximas, vale decir, cuando nos preguntamos qu se quiere exactamente expresar con dichos principios. En buenas cuentas: qu reglas debe el juez tomar en cuenta al aplicar la sana crtica en la etapa de la valoracin de la prueba y si debe o no fundamentar su veredicto en esas reglas. 5.1.1. Las reglas de la lgica.

Segn el Diccionario de la RAE, la Lgica es, en su sentido natural y obvio, la disposicin natural para discurrir con acierto sin auxilio de la ciencia. Tambin ha sido definida como la ciencia que estudia las reglas por las cuales se rige el ejercicio de la razn y la expresin del pensamiento racional91.

Las reglas de la lgica se caracterizan por ser universales, estables e invariables en el espacio y en el tiempo92.

Este primer elemento integrante de la sana crtica no presenta mayor problema para la doctrina, puesto que es la filosofa la que se ha encargado a lo largo de la historia de precisarlo y todos, en mayor o menor grado, adoptan las conclusiones producto de esta evolucin. El mayor conflicto est presente ms bien en el segundo elemento, que es el que analizaremos a continuacin. 5.1.2. Las mximas de la experiencia.

STEIN, autor clsico en esta materia, seala que las mximas de la experiencia son definiciones o juicios hipotticos, de contenido general, desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero

91 92

PALACIOS GMEZ, Galvarino: La garanta constitucional del racional y justo procedimiento, en Gaceta Jurdica N 84. MATURANA MIQUEL: (n.5), pp. 187.

211

independientes de los casos particulares de cuya observacin se han inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez para otros nuevos93. OBERG YNEZ94 ha enunciado como elementos comunes a toda mxima de experiencia, los siguientes: 1. Son juicios: Con un contenido general, propio e independiente de los hechos materia del proceso. 2. Tienen vida propia, que (sic) se generan de hechos particulares y reiterativos, se nutren de la vida en sociedad, aflorando por el proceso inductivo del juez que los aplica. 3. No nacen ni fenecen con los hechos, sino que se prolongan ms all de los mismos, y van a tener validez para otros nuevos. 4. Son razones inductivas acreditadas en la regularidad o normalidad de la vida (CARNELLI95). 5. Carecen de universalidad. Estn restringidas al medio fsico en que acta el juez, puesto que ellas nacen de las relaciones de la vida, y comprenden todo lo que el juez tenga como experiencia propia.

El mismo autor ha sealado que las funciones principales de las mximas de la experiencia en el proceso, son:

1. Apreciar los medios probatorios que han hecho valer las partes. 2. Ponderar los indicios.

93

STEIN, Friedrich: Das Private Wissen des Richters (El conocimiento privado del juez), Traduccin y notas de Andrs de la Oliva Santos, Editorial Temis, Bogot- Colombia, 1988, pp. 27. 94 OBERG YNEZ, Hctor: Mximas de experiencia. En revista Actualidad Jurdica N 10- julio 2004, pp.168 y 169. 95 CARNELLI, Lorenzo, El Hecho Notorio, Buenos Aires, La Ley, 1944. Citado por Oberg Yez (n.25), pp. 169.

212

3. Interpretar las normas jurdicas no definidas por el legislador (conceptos jurdicos indeterminados). Aunque el autor deja en claro que esta es una ms de las reglas de hermenutica aplicables en este caso. 4. Determinar la imposibilidad de un hecho, o bien para repeler una prueba como intil por conducir a un imposible96.

Nuestra jurisprudencia ha dicho, por su parte, que las reglas de la experiencia son lo que comnmente suele ocurrir segn el curso regular de las cosas97. Las mximas de la experiencia han sido clasificadas en dos grupos: legales y judiciales. Las mximas de experiencia legales, se utilizan en el sistema de prueba reglada o tasada, en que dicha mxima es la premisa mayor del silogismo y es establecida por el legislador. Este ordena al juez aplicarla en el caso concreto, de modo que las reglas legales de valoracin de la prueba no son ms que mximas de experiencia que el legislador objetiva, sin dejar que sea el juez el que determine la mxima de la experiencia que ha de aplicarse en el caso98.

Las mximas de experiencia judiciales, son propias de un sistema de prueba libre (que en Chile llamaramos de libre apreciacin de la prueba). Ac tambin constituyen la premisa mayor del silogismo, pero la diferencia con el sistema de valoracin legal estriba en que las mximas estn determinadas por el juez99.

Se ha sostenido que las reglas de la sana crtica son mximas de experiencia judiciales, en el sentido de que se trata de mximas que deben integrar la experiencia
96 97

OBERG YEZ: (n. 25), pp. 173. En sentencia de fecha 14 de noviembre de 2002, Recurso de casacin en el fondo, Rol 3436-2002, N identificador Lexis Nexis: 26074. 98 MONTERO AROCA, Juan: (n.1), pp. 338 y 339. 99 dem, pp. 342.

213

de la vida del juez y que ste debe aplicar a la hora de determinar el valor probatorio de cada una de las fuentes-medios de prueba. No pueden estar codificadas, pero s deben estar presentes en la fundamentacin del fallo, porque slo as podr quedar excluida la discrecionalidad y podr controlarse por los recursos la razonabilidad de la declaracin de los hechos probados100

5.2.

La sana crtica y la fundamentacin del fallo:

En general los autores, siguiendo a COUTURE, mencionan como elementos integrantes de la sana crtica a las reglas de la lgica y de la experiencia. A ello debe agregarse la exigencia que pesa sobre el juez de hacer constar en la motivacin de la sentencia a las dos primeras. Porque, si bien por regla general el juez debe realizar dicha tarea, no es menos cierto que, dentro del sistema de libre apreciacin de la prueba, constituye un elemento que permite diferenciar a la sana crtica de la ntima conviccin101. En otras palabras, el ideal a seguir es que el juez siempre explicite los fundamentos del fallo, pero no siempre est obligado a hacerlo. Claramente lo est en el sistema de la prueba tasada, pero dentro del sistema de libre apreciacin de la prueba, slo existe dicha obligacin en la sana crtica, situacin que la caracteriza en ese sentido.

GUASP, pese a no considerar a la sana crtica como un criterio independiente de valoracin de la prueba, permite fundamentar la conclusin obtenida en la siguiente afirmacin: si la funcin de la prueba es la de producir la conviccin psicolgica del Juzgador en torno a la existencia o inexistencia de un dato procesal determinado, apreciar la prueba procesal no puede querer decir sino expresar el resultado psicolgico de las operaciones probatorias: exteriorizar la conviccin del juez
100 101

dem, pp. 343. Conviccin que es propia del sistema acusatorio puro.

214

tal como sta surge al finalizar los actos de prueba. La conviccin psicolgica del juzgador no es un ente ideado tericamente, sino una realidad que consiste en una creencia, por lo que: o se sacrifica el sentido intrnseco de la prueba procesal, dirigida no a todos, sino a uno, o se reconoce el carcter personal de la prueba y la irremediable calidad psicolgica de su resultado102. Por ende, se puede concluir que, en opinin de GUASP, el juez siempre debiera fundamentar su decisin. Esta exigencia que pesa sobre el juez, es la base de lo que la doctrina ha denominado socializacin de la sentencia103 o socializacin de la conviccin.

5.3.

Distincin entre sana crtica y valoracin en conciencia.

La sana crtica y la valoracin de la prueba en conciencia son conceptos distintos, aunque a menudo suelen confundirse, debido a que presentan caractersticas comunes.

El principal elemento que ambos trminos comparten la aplicacin de la prudencia y equidad al momento de valorar la prueba rendida en autos104.

Sin embargo, los procesos intelectuales que el juez desarrolla en cada una son distintos. As, en la sana crtica, el juez realiza una apreciacin racional, basada en reglas de lgica y en las mximas de la experiencia, pero se prescinde de un criterio valorativo del medio y de una ponderacin equitativa105. En cambio, la apreciacin de la prueba en conciencia es absolutamente subjetiva, puesto que el juez pondera de acuerdo al concepto que posee sobre el bien y el mal (persiguiendo el primero y
102

GUASP, Jaime: Derecho procesal Civil, Tercera edicin corregida, Tomo I (Introduccin y Parte General), Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1968, pp. 338. 103 Vid. Infra 5.4.3. 104 FRIGOLETT, Ana Mara: Estudio del Sistema de Prueba en Conciencia en Materia Civil, Tesis para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Chile, 1985, pp. 46. 105 Ibdem.

215

evitando el segundo); y el bien y el mal son conceptos valorativos que slo el juez podra tomar en cuenta106.

Siguiendo a COLOMBO107, se puede afirmar que las principales caractersticas del sistema de valoracin de la prueba en conciencia, son:

Que la conciencia a que alude la expresin, es la conciencia del juez, porque es l y no otro el que valora y juzga. Esta conciencia se traduce en el reenvo que la ley hace al juez para que sea l quien aprecie las pruebas de acuerdo a su real saber y entender. El juez debe formar su conviccin por los medios de prueba que figuren en el proceso.

Adems, COLOMBO aade que segn su parecer, el juez estara obligado, al igual que en la sana crtica, a expresar en su sentencia razonadamente lo que su conciencia le indica108. Para l no basta con que el juez diga apreciando en conciencia y resuelve, sino que debiera exponer en el fallo las razones que motivaron su decisin en tal o cual sentido.

VODANOVIC efecta una precisin importante: no es lo mismo apreciar la prueba en conciencia que fallar en conciencia. La apreciacin de la prueba en conciencia permite al juez ponderar la fuerza de los elementos probatorios, segn la ntima conviccin que se forma, basndose en la razn y la equidad, sin estar obligado a sujetarse a las normas comunes que al respecto existen en los Cdigos de
106

COLOMBO CAMPBELL, Juan: Sistemas de Valoracin de la Prueba. En AAVV, Nuevas orientaciones de la prueba. Coordinador: Sergio DUNLOP RUDOLFFI, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1981. 107 dem, pp. 176 y 177. 108 dem, pp. 177.

216

Procedimiento. Pero no puede dejar sin aplicacin otras normas reguladoras de la prueba, como las referidas al onus probandi o las que establecen la admisibilidad de los medios de prueba. En cambio, FALLAR en conciencia es resolver el pleito no de acuerdo a la ley o el derecho positivo, sino conforme a la conciencia del que emite la decisin 109.

Como puede verse, no es fcil establecer una distincin tajante e inamovible entre los dos sistemas mencionados. Clara expresin de aquello son las opiniones discordantes en doctrina respecto de sus caractersticas; y tambin la postura de nuestros tribunales de justicia, que en no pocas ocasiones han asimilado ambos conceptos.

En cuanto a la jurisprudencia, podemos citar las siguientes ideas que se han dado de la apreciacin en conciencia:

- En el sistema de valoracin de la prueba en conciencia, el tribunal debe imperativamente expresar cules son las razones que, surgidas slo de las pruebas determinan la decisin adoptada, indicando cul fue el camino deductivo para llegar a esa conclusin y no slo en sospechas o conjeturas que no se explicitan110. - La facultad de apreciar la prueba en conciencia no tiene otro fin que conferir a los jueces las atribuciones necesarias para ponderar las probanzas acumuladas en los procesos respectivos, sin sujecin a las reglas establecidas en derecho procesal en cuanto a su naturaleza, o a su mrito relativo o comparativo, lo que

VODANOVIC, Antonio: Manual de Derecho Civil, Tomo II, Parte Preliminar y General, Editorial Lexis Nexis, Santiago, 2004, pp. 378. 110 Casacin en la forma y en el fondo, Corte Suprema, 6 de agosto de 1995. En Gaceta Jurdica N 180, pp.30.

109

217

no importa permitir en ningn caso la decisin del juez por el slo arbitrio de su voluntad, desentendindose de la prueba rendida en la causa111. - Ponderar en conciencia la prueba acumulada en una causa importa liberar a los jueces de la obligacin de someterse a los preceptos establecidos para valorar la prueba, debiendo solamente examinar con recta intencin, con el conocimiento exacto y reflexivo de los hechos y de acuerdo con su experiencia, lgica y equidad112. - La facultad de apreciar la prueba en conciencia no es otra cosa que la atribucin dada a los jueces de considerar la que producen las partes o rene el propio tribunal de la instancia, sin sujecin a las reglas que determina el derecho procesal en cuanto a su naturaleza o a su mrito relativo o comparativo; naturalmente sin que ello faculte a los jueces para resolver un asunto por la sola expresin de su arbitraria facultad, desentendindose de la prueba rendida en la causa, lo que ha llevado a los autores a sostener que en esta materia los jueces podrn cometer abusos en el ejercicio de esta facultad, pero jams infraccin de ley113.

Se ha adelantado ya que en algunas ocasiones, nuestra jurisprudencia ha asimilado los sistemas en estudio, dndoles idntico contenido, o al menos uno similar. As podemos apreciarlo en los siguientes extractos de sentencias:

- Ponderar en conciencia la prueba acumulada en una causa importa liberar a los jueces de la obligacin de someterse a los preceptos establecidos para valorar la prueba, debiendo solamente examinar con recta intencin, con el

111 112

Ibdem. Ibdem. 113 Casacin en el fondo, 25 de mayo de 2000, N identificador Lexis Nexis: 16877.

218

conocimiento exacto y reflexivo de los hechos y de acuerdo con su experiencia, lgica y equidad114. - Mediante este sistema [en conciencia], el juez no queda sujeto a la valoracin de la prueba y antecedentes, a las normas de prueba legal o tasada, sino que debe hacerlo en conciencia, sistema en el cual no debe descuidarse la lgica, el buen sentido y los dictados de la experiencia115. - Debiendo apreciarse en conciencia la prueba que se rinda en los juicios relacionados con el trfico de estupefacientes, los jueces de fondo hacen su valoracin de acuerdo con las normas de la sana crtica, sin que sea revisable por la va de la casacin en el fondo 116. - Apreciar la prueba en conciencia significa autorizar a los tribunales para hacer de sta una apreciacin racional, con recta intencin y conforme a la sana crtica, sin estar obligados a someterse a las normas legales establecidas para valorarla, de una manera que la conviccin moral de que los jueces de la instancia adquieren as libremente no puede ser revisada por el recurso de casacin en el fondo117.

5.4.

El sistema de la sana crtica en nuestra legislacin.

5.4.1.

La sana crtica en el Cdigo de Procedimiento Civil.

Se suele afirmar, con gran acierto, que el sistema de valoracin de la prueba en Chile es un sistema de prueba legal atenuada. Un sistema de prueba legal imperfecto,

114 115

Casacin en la forma y en el fondo rechazados, C.S., 6 de agosto de 1995. En Gaceta Jurdica N 180. Recurso de Proteccin, Corte Suprema, 14 de enero de 1986. En Gaceta Jurdica N 67, pp. 30 y ss. 116 Casacin en el fondo, 22 de septiembre de 1971. En R.D.J., Tomo LXVIII, Seccin 4, pp. 231. Citado por FRIGOLETT, (n. 33), pp.45. 117 Corte Suprema, 5 de mayo de 1975. En R.D.J., Tomo 72, Seccin 4, pp. 149. Citado por Maturana, (n.5 ) pp. 189.

219

porque su base es la prueba legal o tasada, pero el legislador establece, en algunas normas, la aplicacin de otros sistemas para paliar la rigidez de ste 118. La atenuacin a la valoracin tasada o legal se aprecia en la posibilidad que el ordenamiento brinda al juez, de poder valorar la prueba rendida de acuerdo a otros sistemas probatorios. Siguiendo a MATURANA119, pueden mencionarse los siguientes paliativos o vas de escape, como l mismo los denomina:

1. La posibilidad de apreciar la prueba en conciencia, en distintos procedimientos civiles: Ello se produce en: - Juicios de mnima cuanta: Art.724, C.P.C.: La prueba se apreciar en la forma ordinaria. Pero podr el tribunal, en casos calificados, estimarla conforme a conciencia, y segn la impresin que le haya merecido la conducta de las partes durante el juicio y la buena o mala fe con que hayan litigado en l. - Procedimientos relativos a menores: Art. 36, Ley 16.618. - Procedimiento de arrendamiento de Bienes Races Urbanos: Art. 45, D.L.964 y Ley 18.101.

2. Normas que permiten al tribunal valorar diversos medios de prueba conforme a la sana crtica:

- Art. 384 N3 y N5, C.P.C. Este artculo se relaciona con la fuerza probatoria de las declaraciones de testigos y da una aplicacin implcita a la sana crtica. El N3 establece que: Cuando las declaraciones de los testigos de una parte sean contradictorias con las de los testigos de la otra, tendrn por cierto lo que
118 119

MATURANA: (n.5), pp. 192. dem, pp.195.

220

declaren aquellos que, an siendo en menor nmero, parezca que dicen la verdad por estar mejor instruidos de los hechos, o por ser de mejor fama, ms imparciales y verdicos, o por hallarse ms conformes es sus declaraciones con otras pruebas del proceso. El N5, a su vez seala que: Cuando los testigos de una y otra parte sean iguales en circunstancias y en nmero, de tal modo que la sana razn no pueda inclinarse a dar ms crdito a los unos que a los otros, tendrn igualmente por no probado el hecho. - Art. 425, C.P.C.: Los tribunales apreciarn la fuerza probatoria del dictamen de peritos en conformidad a las reglas de la sana crtica. - Art. 429, C.P.C. Se refiere a la prueba de testigos utilizada para invalidar una escritura pblica. La norma seala que esta prueba [...] queda sujeta a la calificacin del tribunal, quien la apreciar segn las reglas de la sana crtica.

3. Artculo 428 del C.P.C., que faculta al tribunal a efectuar una apreciacin comparativa entre medios de prueba de igual valor probatorio, cuando no existe norma que resuelva el conflicto.

El artculo 428 dispone lo siguiente: Entre dos o ms pruebas contradictorias, y a falta de ley que resuelva el conflicto, los tribunales preferirn la que crean ms conforme con la verdad. Para MATURANA, esta norma es una clara aplicacin de la sana crtica, puesto que el tribunal debe manifestar en su fallo las razones que ha tenido para estimar una de ellas como ms conforme con la verdad, que necesariamente debern basarse en las reglas de la lgica y las mximas de la experiencia para posibilitar a los jueces superiores controlar la conviccin que sobre la materia ha sentado el tribunal inferior en su fallo120.
120

MATURANA: (n.5), pp.196.

221

5.4.2.

La valoracin segn la sana crtica en el antiguo proceso penal:

El proceso penal antiguo, al igual que el proceso civil, contempla un sistema de valoracin legal de la prueba.

Existen normas reguladoras de la prueba, cuya infraccin autoriza la interposicin del recurso de casacin en la forma, en virtud del artculo 546 N7, C.P.P. No obstante lo anterior, tambin existen formas de atenuacin a la prueba legal, que coinciden con la autorizacin otorgada al juez por la ley, de poder apreciar algunas pruebas conforme a las reglas de la sana crtica. As, podemos citar como ejemplos el art. 456 bis, el art. 484, 473 y 488.

Se ha sostenido que el art. 456 bis consagra la sana crtica respecto de la sentencia condenatoria en materia penal121. Sin embargo, se puede concluir que dicha norma no se refiere a la sana crtica como sistema de valoracin de la prueba, ya que el artculo consagra el sistema legal; se refiere ms bien a la sana crtica como una forma de fallar el pleito.

5.4.3.

Nuevo Cdigo Procesal Penal.

A diferencia del antiguo Cdigo de Procedimiento Penal, el nuevo Cdigo Procesal Penal consagra como sistema general de valoracin de la prueba el de la sana crtica.

121

Vid. MATURANA: (n.5), pp.198.

222

No se le denomina expresamente sana crtica, pero de la sola lectura de las normas pertinentes se llega claramente a esa conclusin122. La norma fundamental en esta materia es el artculo 297, N.C.P.P., que se titula Valoracin de la prueba.

El artculo 297 establece que los tribunales apreciarn la prueba con libertad, pero no podrn contradecir los principios de la lgica, las mximas de la experiencia y los conocimientos cientficamente afianzados. El tribunal deber hacerse cargo en su fundamentacin de toda la prueba producida, incluso de aqulla que hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones que hubiere tenido en cuenta para hacerlo.

La valoracin de la prueba en la sentencia requerir el sealamiento del o los medios de prueba mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados. Esta fundamentacin deber permitir la reproduccin del razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia.

El artculo 342, denominado Contenido de la sentencia, expresa que la sentencia definitiva contendr:

c) La exposicin clara, lgica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados, fueren ellos favorables o desfavorables al

As, NAHUM ANUCH opina que el hecho de que el legislador no haya empleado esta terminologa [sana crtica] para evitar confusiones jurisprudenciales, no invalida esta conclusin, ya que, justamente, para evitar esas confusiones se ha encargado de sealar todos los pasos que en los hechos configuran este sistema. Vid NAHUM ANUCH, Roberto: El sistema probatorio del Cdigo Procesal Penal. En Gaceta Jurdica N 247, enero de 2001, pp. 7-22.
122

223

acusado, y de la valoracin de los medios de prueba que fundamentaren dichas conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 297.

Otra norma de vital importancia, respecto de la conviccin del tribunal, es el art. 340, que expresa que: Nadie podr ser condenado por delito sino cuando el tribunal que lo juzgare adquiriere, ms all de toda duda razonable, la conviccin de que realmente se hubiere cometido el hecho punible objeto de la acusacin y que en l hubiere correspondido una participacin culpable y penada por la ley.

El tribunal formar su conviccin sobre la base de la prueba producida durante el juicio oral. No se podr condenar a una persona con el slo mrito de su propia declaracin.

Este artculo es el smil del artculo 456 bis del proceso penal antiguo, con algunas variantes. Por ejemplo, no se aplica ac la observacin efectuada en el acpite 5.4.2 al art. 456 bis: ya que en el nuevo proceso el tribunal puede apreciar la prueba con libertad, dentro de ciertos lmites, y no en forma tasada como ocurre en el proceso antiguo. En lo que atae a la fundamentacin de la sentencia, el legislador ha sido severo, puesto que el tribunal debe valorar toda la prueba rendida, indicando el o los medios de prueba mediante los cuales se acredit cada uno de los hechos y circunstancias que se dan por probados y, sealando la prueba que se hubiere desestimado con indicacin de las razones que se tuvieren para ello123. En el decir de NAHUM, la fundamentacin es la base de la socializacin de la sentencia, ya que

123

NAHUM: (n.52), pp.18.

224

debe realizarse de tal manera que ella pueda permitirla reproduccin del razonamiento desarrollado por el tribunal para alcanzar las conclusiones a que llega la sentencia124.

5.4.4.

Regulacin en el Cdigo del Trabajo. Ya se ha adelantado que nuestro ordenamiento jurdico no contiene una

definicin de sana crtica, y que ha sido la doctrina la que se ha percatado de la existencia de una definicin implcita en el art. 456 del Cdigo del Trabajo. El art. 455 del Cdigo del ramo, indica que el tribunal debe apreciar la prueba conforme a las reglas de la sana crtica. Lo mismo se establece para la apreciacin de las presunciones simplemente legales. Cabe sealar que antiguamente el sistema de valoracin establecido en el Cdigo del Trabajo era el de la apreciacin en conciencia. El art. 456 nos aporta los elementos bsicos que conforman la sana crtica: la utilizacin de reglas de la lgica, de la experiencia y la necesidad de fundamentar la sentencia. Hace alusin al deber del juez de expresar las razones jurdicas y las simplemente lgicas, cientficas, tcnicas o de experiencia, en cuya virtud asigne valor o desestime las pruebas rendidas125.

5.4.5.

La sana crtica en la Ley de Juzgados de Polica Local.

El artculo 14 de la Ley sobre Procedimiento en los Juzgados de Polica Local, seala que el juez apreciar la prueba y los antecedentes de la causa, de acuerdo con las reglas de la sana crtica. A continuacin, reproduce en forma casi idntica lo dispuesto en el art. 456 del Cdigo del Trabajo, indicando que el juez en general, tomar en especial consideracin la multiplicidad, gravedad, precisin, concordancia y conexin de las pruebas y antecedentes del proceso que utilice, de manera que el examen conduzca lgicamente a la conclusin que convence al sentenciador.

124 125

Ibdem Artculo ntegro en nota 19.

225

Esta ley, al igual que el Cdigo del Trabajo, en su versin original no consagraba la sana crtica, sino la apreciacin en conciencia.

5.5.

La sana crtica en otros ordenamientos jurdicos.

5.5.1. Argentina:

El artculo 386 del denominado Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, bajo el ttulo Apreciacin de la prueba, expresa en forma textual: salvo disposicin legal en contrario, los jueces formarn su conviccin respecto de la prueba, de conformidad con las reglas de la sana crtica. No tendrn el deber de expresar en la sentencia la valoracin de todas las pruebas producidas, sino nicamente de las que fueren esenciales y decisivas para el fallo de la causa. No se define el concepto ni se da una idea de l.

5.5.2. Per: El Cdigo Procesal peruano, al establecer un criterio general de valoracin de la prueba, no se refiere especficamente a la sana crtica. El artculo 197, titulado Valoracin de la prueba, seala que Todos los medios probatorios son valorados por el juez en forma conjunta, utilizando su apreciacin razonada. Sin embargo, en la resolucin slo sern expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan su decisin.

De la citada norma se puede concluir que, a pesar de no hacer referencia expresa a la sana crtica, es ese el rgimen de valoracin que se consagra. Al calificar la apreciacin de razonada, obliga al juez a sealar los fundamentos del fallo, elemento
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esencial de la sana crtica que, aunque no es privativo de ella (puesto que el juez siempre debiera fundamentar la sentencia), es preferentemente asociado con ella.

Es interesante destacar que en el ordenamiento argentino y en el peruano se exige al juez que exprese en la sentencia slo la valoracin de la prueba conducente, en forma esencial y decisiva, al fallo de la causa. Ello parece ser una aplicacin del principio de la economa procesal, que en este caso busca evitar sentencias demasiado extensas, que podran justificarse en el marco de la justicia penal 126, pero que en el mbito civil nada aportan.

5.5.3. Colombia:

El artculo 187 del Cdigo de Procedimiento Civil colombiano, denominado Apreciacin de las pruebas, consagra como sistemas general de valoracin a la sana crtica. Seala al respecto la norma citada: Las pruebas debern ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crtica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.

El juez expondr siempre razonadamente el mrito que le asigne a cada prueba.

5.5.4. Venezuela: En este pas se consagra como rgimen subsidiario de valoracin a la sana crtica. Ello se desprende de lo preceptuado en el artculo 507 del Cdigo de Procedimiento Civil Venezolano, que indica que a menos que exista una regla legal expresa para

126

Debido a los bienes jurdicos involucrados, que son de una entidad distinta.

227

valorar el mrito de la prueba, el Juez deber apreciarla segn las reglas de la sana crtica.

DEVIS ECHANDA opina que en materia civil la apreciacin de la prueba se rige por la tarifa legal atenuada127.

A su vez, el artculo 508 comprende una norma especial referente a la apreciacin de la prueba de testigos, indicando que el Juez examinar si las deposiciones de stos concuerdan entre s y con las dems pruebas, y estimar cuidadosamente los motivos de las declaraciones y la confianza que merezcan los testigos por su edad, vida y costumbres, por la profesin que ejerzan y dems circunstancias, desechando en la sentencia la declaracin del testigo inhbil, o del que apareciere no haber dicho la verdad, ya por las contradicciones en que hubiere incurrido, o ya por otro motivo, aunque no hubiese sido tachado, expresndose el fundamento de tal determinacin.

El artculo 509 dispone como un deber de los jueces el analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueren idneas para ofrecer algn elemento de conviccin, expresndose siempre cual sea el criterio del Juez respecto de ellas.

Como puede verse, en Venezuela se adopta un criterio inverso al peruano y argentino, en cuanto impone al juez el deber de pronunciarse respecto de toda la prueba rendida, y no slo de aquella necesaria y conducente para formar su conviccin. Ya se ha adelantado que esta situacin parece excesiva en materia civil y contraria a la economa procesal, ya que, en el decir de un autor, convierte a las sentencias en verdaderos tratados que incorporan elementos innecesarios, que slo dificultan la
DEVIS ECHANDA, Hernando: Teora General de la prueba judicial, Tomo I, Quinta Edicin, Editorial Temis, Bogot, Colombia, 2002, pp. 286.
127

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labor del juez y de aquel que trata de interpretar la resolucin. Y este no es un tema slo de trabajo intelectual adicional, sino que puede tener injerencias prcticas en el sistema de recursos, debido a que si el juez comete errores en la apreciacin de las pruebas desestimadas, el fallo podra ser objeto de impugnaciones inoficiosas, tendientes slo a dilatar el proceso y a entorpecer la adecuada administracin de justicia. Por ltimo, el artculo 510 regula la apreciacin de las presunciones, a las que llama indicios, en los trminos siguientes: Los Jueces apreciarn los indicios que resulten de autos en su conjunto, teniendo en consideracin su gravedad, concordancia y convergencia entre s, y en relacin con las dems pruebas de autos.

5.5.5. Espaa:

La Ley de Enjuiciamiento Civil espaola no contiene, a primera vista, una norma genrica de valoracin de la prueba, sino que dicha valoracin se consagra respecto de cada medio en particular. Sin embargo, despus de examinar cada norma referida al tema, se concluye que rige como sistema general y subsidiario de valoracin el de la sana critica.

As, podemos dar como ejemplos, los siguientes:

- Artculo 316 (Denominado Valoracin del interrogatorio de las partes): 2. En todo los dems, los tribunales valorarn las declaraciones de las partes y de las personas a que se refiere el apartado 2 del artculo 301 segn las reglas de la sana crtica, sin perjuicio de lo que se dispone en los artculos 304 y 307.

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- Artculo 326 (Denominado Fuerza probatoria de los documentos privados): 2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podr pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte til y pertinente al efecto. Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se proceder conforme a lo previsto en el apartado tercero del artculo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorar conforme a las reglas de la sana crtica.

- Artculo 334 (Titulado Valor probatorio de las copias reprogrficas y cotejo): Si la parte a quien perjudique el documento presentado por copia reprogrfica impugnare la exactitud de la reproduccin, se cotejar con el original, si fuere posible y, no siendo as, se determinar su valor probatorio segn las reglas de la sana crtica, teniendo en cuenta el resultado de las dems pruebas.

- Artculo 348 (Valoracin del dictamen pericial): El tribunal valorar los dictmenes periciales segn las reglas de la sana crtica.

- Artculo 376 (Valoracin de las declaraciones de los testigos): Los tribunales valorarn la fuerza probatoria de los testigos conforme a las reglas de la sana crtica, tomando en consideracin la razn de ciencia que hubiesen dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre stas se hubiere practicado.

230

- Artculo 382 (Instrumentos de filmacin, grabacin y semejantes. Valor probatorio):

1. Las partes podrn proponer como medio de prueba la reproduccin ante el tribunal de palabras, imgenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmacin, grabacin y otros semejantes. Al proponer esta prueba, la parte podr acompaar en su caso, transcripcin exacta de las palabras contenidas en el soporte de que se trate y que resulten relevantes para el caso. 2. El tribunal valorar las reproducciones a que se refiere el apartado 1 de este artculo segn las reglas de la sana crtica.

- Artculo 384 (Denominado De los instrumentos que permitan archivar, conocer o reproducir datos relevantes para el proceso:

1. Los instrumentos que permitan archivar, conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, que, por ser relevantes para el proceso, hayan sido admitidos como prueba, sern examinados por el tribunal por los medios que la parte proponente aporte o que el tribunal disponga utilizar y de modo que las dems partes del proceso puedan, con idntico conocimiento que el tribunal, alegar y proponer lo que a su derecho convenga.

2. El tribunal valorar los instrumentos a que se refiere el apartado primero de este artculo conforme a las reglas de la sana crtica aplicables a aquellos segn su naturaleza.

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- Artculo 386 (Presunciones judiciales):

1. A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podr presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo segn las reglas del criterio humano.

La sentencia en la que se aplique el prrafo anterior deber incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presuncin.

De esta norma podemos concluir que, si bien ella no se refiere directamente a la sana crtica, ese es el criterio de valoracin de la prueba adoptado. Ello se deduce de la alusin a las reglas del criterio humano, que es otra forma de referirse a la sana crtica (que, como hemos tenido ocasin de ver, recibe varias denominaciones distintas). Adems, nos permite llegar a idntica conclusin la exigencia que la norma impone al juez de incluir en la sentencia el razonamiento que lo condujo a esa determinada presuncin, exigencia que es un claro elemento diferenciador de la sana crtica.

5.5.4.

La sana crtica en el Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamerica.

El artculo 130 del Proyecto de Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamerica se refiere a la valoracin de la prueba. Dicha norma expresa lo siguiente: Las pruebas debern ser apreciadas en conjunto, racionalmente y de acuerdo a las reglas de la
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sana crtica, salvo texto legal que establezca una regla de apreciacin diversa; ello sin perjuicio del anlisis que el tribunal deber realizar de todos los medios de prueba, indicando expresamente cules de ellos fundan principalmente su decisin.

Como puede verse, la regla general respecto de los sistemas de valoracin de la prueba es, en el Cdigo Modelo, la sana crtica. La norma tambin resalta, como uno de los elementos esenciales de este sistema, la exigencia impuesta al juez de fundamentar en forma precisa su decisin.

El artculo 131, a su vez, se titula Regla de experiencia, y seala que: A falta de reglas legales expresas, para deducir del hecho percibido el hecho a probar, el Tribunal aplicar las reglas de la comn experiencia extrada de la observacin de lo que normalmente acaece.

Esta ltima disposicin nos da una idea simple, pero indicativa de la naturaleza de las mximas de la experiencia, ya que sienta un criterio de normalidad, que es precisamente a lo que ellas apuntan: lo que suele suceder en la prctica.

6.La Reforma Procesal Civil y los sistemas probatorios:

En el marco de una futura Reforma Procesal Civil, es ineludible abordar algunos tpicos esenciales en materia de valoracin de la prueba rendida. Si la prueba tiene por finalidad formar la conviccin del juez acerca de los hechos, no puede descuidarse la regulacin de este importantsimo rol, estrechamente vinculado a la garanta constitucional del debido proceso.

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Considerando lo anterior, a continuacin se intentar desarrollar, someramente por cierto, algunos temas y elementos esenciales que un nuevo estatuto legal de valoracin de la prueba debiera comprender. 6.1. Eleccin de un adecuado sistema de valoracin.

Al reflexionar sobre el tema, surge de inmediato la siguiente pregunta: Es adecuado adoptar un criterio general de valoracin de la prueba, o es mejor establecer un criterio para cada medio probatorio en particular?.

Sabemos que en Chile rige actualmente en materia civil el sistema de la llamada prueba legal atenuada. Este rgimen, debiera mantenerse o modificarse? Para tratar de dar respuesta a las interrogantes planteadas resulta conveniente efectuar una revisin de las distintas opciones tomadas por otros ordenamientos jurdicos.

As, hemos tenido oportunidad de conocer que en Argentina se ha consagrado a la sana crtica como un sistema subsidiario de valoracin de la prueba, puesto que el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, bajo el ttulo Apreciacin de la prueba, expresa que salvo disposicin legal en contrario, los jueces formarn su conviccin respecto de la prueba, de conformidad con las reglas de la sana crtica. Lo mismo ocurre en Venezuela.

En Per, se puede afirmar que se ha adoptado como sistema general de valoracin a la sana crtica, ya que una norma de su Cdigo de Procedimiento Civil seala que el juez debe valorar en forma conjunta todos los medios probatorios, utilizando su apreciacin razonada.
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El artculo 187 del Cdigo de Procedimiento Civil colombiano, consagra como sistema general de valoracin de la prueba a la sana crtica, en los siguientes trminos: Las pruebas debern ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crtica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.

La situacin espaola vara, en cuanto se ha preferido asignar una valoracin a cada medio probatorio en particular. Sin embargo, se produce algo curioso: luego de un anlisis pormenorizado de las normas pertinentes, se llega a la conclusin de que en verdad el rgimen general de apreciacin es sin duda la sana crtica y que el legislador espaol slo innov al consagrarla para cada medio de prueba, pudiendo haberla establecido como regla general, con las salvedades pertinentes.

Finalmente, Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamerica expresa que Las pruebas debern ser apreciadas en conjunto, racionalmente y de acuerdo a las reglas de la sana crtica, salvo texto legal que establezca una regla de apreciacin diversa; ello sin perjuicio del anlisis que el tribunal deber realizar de todos los medios de prueba, indicando expresamente cules de ellos fundan principalmente su decisin. Puede concluirse que todos los ordenamientos estudiados adoptan la sana crtica como sistema genrico de valoracin. Lo que vara en algunos casos es la forma de redactar las normas.

Al respecto, parece conveniente el establecimiento de una norma similar a la del Cdigo Procesal Modelo para Iberoamrica, que consagra como regla general de valoracin a la sana crtica, dejando a salvo las excepciones legales.

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Estas excepciones debieran referirse bsicamente a los instrumentos. Por un asunto de certeza jurdica y de manifiesta conveniencia, sera muy prudente que siguiera rigindose su valoracin por las normas de la prueba tasada, puesto que la prctica forense ha demostrado que el sistema establecido hasta hoy funciona bastante bien, dando confiabilidad bsicamente a lo relacionado con los registros e instrumentos pblicos. Pues bien, resultara inoficioso modificar una institucin eficiente, poniendo en riesgo un aspecto vinculado tan estrechamente con el trfico jurdico. Es sabido que gran parte de la contratacin (y por ende la circulacin de los bienes) se relaciona con los instrumentos (pblicos bsicamente), por cuanto actan como solemnidad del contrato y como prueba preconstituida.

Recapitulando lo anterior, se puede concluir que una futura reforma en esta materia debiera contemplar como rgimen general de valoracin de la prueba a la sana crtica, haciendo la importante salvedad respecto de la prueba instrumental, cuya apreciacin continuara vinculada a las normas de la prueba tasada. Lo mismo podra aplicarse tambin a las presunciones, manteniendo la exigencia de que sean graves, precisas y concordantes, si son varias.

6.2. La sana crtica y el recurso de casacin en el fondo.

Las llamadas normas ( o leyes) reguladoras de la prueba se encargan de establecer los diversos medios de prueba, el procedimiento y oportunidad para rendir la prueba, el valor probatorio de cada medio y la forma en que el tribunal debe apreciarlos128. Al producirse una infraccin a estas leyes, puede reclamarse por va del recurso de casacin en el fondo.

128

MATURANA: (N.5), pp. 192.

236

MATURANA considera que constituyen leyes reguladoras de la prueba en el sistema probatorio civil, las siguientes: 1. Aquella que establece los medios de prueba que pueden usarse para acreditar los hechos. 2. La que indica la oportunidad en que pueden utilizarse. 3. Las que se refieren al procedimiento que las partes y el tribunal deben seguir para rendir la prueba en el proceso. 4. Aquellas que establecen el valor probatorio que tiene cada uno de los medios. 5. Las que regulan la manera como el juez debe efectuar la valoracin comparativa de los diversos medios de prueba129.

De lo anterior se desprende que las normas legales que consagran el valor probatorio de cada medio de prueba son leyes reguladoras de la prueba. Por ende, si el juez comete un error y, por ejemplo, valora un instrumento pblico de acuerdo a la sana crtica, debiendo aplicar las normas de la prueba tasada, se configura una infraccin de ley que, si cumple con los otros requisitos legales, autoriza para interponer un recurso de casacin en el fondo.

Pero cabe ir ms all y preguntarse qu sucedera si el juez yerra, no en el sistema de valoracin a utilizar, sino en los elementos que configuran el sistema.

Referida la interrogante especficamente a la sana crtica, implicara determinar si las reglas de lgica y mximas de la experiencia constituyen per se normas reguladoras de la prueba y, por ende, si el juez hiciera una utilizacin equivocada de esas reglas,

129

MATURANA: (N.5), pp. 192 y 193.

237

sera viable sostener que el fallo es susceptible de ser anulado por la va de la casacin en el fondo.

Se ha sostenido que constituye una infraccin a una ley reguladora de la prueba el alterar o desconocer el valor probatorio de los distintos medios130 de prueba. Sin embargo, la jurisprudencia ha expresado en reiteradas ocasiones que la

determinacin y utilizacin de las reglas de lgica y experiencia es una cuestin de hecho, privativa por tanto de los tribunales de fondo, sin que su infraccin autorice la nulidad del fallo por la va de la casacin en el fondo131. Algunos fallos han sealado incluso que la valoracin de la prueba es una cuestin de hecho por la sola circunstancia de tratarse de una apreciacin132.

Lo anterior parece discutible si consideramos que, si bien las reglas de la lgica, de la experiencia, y los conocimientos cientficos provienen del terreno de lo fctico, no es menos cierto que cuando el juez los aplica al proceso, los utiliza para hacer una apreciacin jurdica, que consiste en determinar qu valor tendr un determinado medio probatorio para formar su conviccin. Al valorar la prueba, el juez califica en trminos jurdicos la suficiencia del medio de prueba, para efectos de lograr su convencimiento respecto de la veracidad o falsedad de los hechos de la causa. Para
As, MATURANA: (N.5), pp. 195. As, en sentencia de 30/06/87, nuestra Corte Suprema ha indicado que no puede prosperar el recurso de casacin en la parte que ataca la apreciacin comparativa y estimativa, ya que al tribunal de casacin le est vedado examinar, ponderar y aquilatar el medio probatorio mismo. Por otra parte, el informe pericial se apreci conforme a las reglas de la sana crtica, que son las que conducen al descubrimiento de la verdad por la recta razn y el criterio racional puesto en juicio, por lo que tratndose de un proceso interno y subjetivo del que analiza una opinin expuesta por otro, es una materia esencialmente de hecho que corresponde privativamente a los jueces de fondo, no existiendo la infraccin de ley que sobre el particular se invoca (Vid. Catlogo de jurisprudencia LexisNexis, N Identificador 10153). En el mismo sentido, tambin la Excma. Corte Suprema ha expresado: Debe rechazarse la casacin en el fondo presentada, si este [recurrente] ha argumentado que se han violado leyes reguladoras de la prueba (...) se trata de apreciacin judicial y los jueces del fondo no pueden alterar o vulnerar la ley al llevar a cabo la labor de ponderacin de las probanzas, porque dicha tarea les es propia y exclusiva, sin que las partes puedan imponerles determinada forma de hacerlo o adelantarles las conclusiones (Sentencia de 30/10/03. Vid. Catlogo LexisNexis, N Identificador 28794.). Lo mismo se reitera en sentencia C.S., 08/10/02 (Vid. Catlogo LexisNexis, N Identificador 26486; C.S., 05/07/01 (Vid. Catlogo LexisNexis, N Identificador 19119); C.S., 16/03/99 (Vid. Catlogo LexisNexis, N Identificador 15763); C.S., 03/04/01 (Vid. Catlogo LexisNexis, N Identificador 18526); C.S., 03/12/96 (Vid. Catlogo LexisNexis, N Identificador 23085). 132 Vid. C.S., sentencia del 05/07/01, en Catlogo LexisNexis, N Identificador 19119.
130 131

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ello, la propia ley permite al juez auxiliarse de factores como la experiencia y la lgica, que si bien no son propiamente jurdicos, s se transforman en elementos de Derecho cuando integran esta calificacin.

Nuestra Corte Suprema considera por, regla general, que los elementos integrantes de la sana crtica no son normas reguladoras de la prueba, sino que se trata de cuestiones de hecho, cuya apreciacin es privativa de los jueces de fondo. Sin embargo, en algunos fallos recientes ha efectuado ciertas salvedades, que se refieren precisamente al hecho de que el juez, al efectuar la valoracin de la prueba, se aparte de las reglas lgicas, cientficas o tcnicas. Ello vendra a confirmar la conclusin del prrafo anterior, que se muestra implcita en los siguientes fallos del mximo tribunal:

En trminos generales, el establecimiento de tales presupuestos fcticos, no es susceptible de revisin por medio de este recurso, a menos que en la determinacin de tales hechos, los jueces del grado hayan desatendido o de las razones simplemente en cuya lgicas, ha

cientficas,

tcnicas

experiencia,

virtud

correspondido asignar valor o desestimar la eficacia de las pruebas referidas... (C.S., 18/05/99, en Catlogo LexisNexis, N Identificador 15925). - La apreciacin de la prueba- que segn lo decidido reiteradamente por esta Corte, no es susceptible, en general, de revisin por esta va, pues tal actividad realizada de acuerdo a las reglas de la sana crtica, se corresponde con facultades privativas de tales jueces, a menos que en la determinacin de los presupuestos de hecho, aquellos hayan desestimado las razones simplemente lgicas, cientficas, tcnicas o de experiencia, en cuya virtud ha correspondido asignar valor o

239

desestimar la eficacia de las pruebas rendidas... (C.S., sentencia de 18/05/1999, en Catlogo LexisNexis, N Identificador 15935). En efecto, dicha vulneracin [a las normas sobre apreciacin de la prueba], que no es imposible, slo podra darse en el caso de que los magistrados referidos se apartaran en forma muy notoria de las reglas de la lgica, la experiencia, la ciencia, la tcnica o del sentido comn o bien, que incurrieran en una aplicacin claramente arbitraria de la prueba que de tal modo se pueda ponderar... (C.S., sentencia de 30/10/2003, en Catlogo LexisNexis, N Identificador 28794). En lo referido a la errnea valoracin del artculo 425 del Cdigo de Procedimiento Civil, esta corte ya ha manifestado su opinin, respecto de la seria dificultad para vulnerar dicha disposicin, porque, desde que no se trata de prueba tasada, sino como lo ha dicho muy bien la recurrente, apreciada conforme a las normas de la sana crtica, resulta difcil [por ende, no imposible] que los jueces de fondo puedan apartarse de ella y para que ocurriera, deberan hacerlo de una manera muy palpable, significativa y evidente, ignorando o contrariando arbitrariamente los principios de la lgica, las mximas de la experiencia y los conocimientos universalmente aceptados... (C.S., sentencia de 05/06/2003, en Catlogo LexisNexis, N Identificador 26508) 133.

Se ha podido detectar en una sola ocasin, una referencia expresa de la Corte Suprema respecto a que las reglas de la sana crtica s constituiran normas reguladoras de la prueba. Dicha referencia la encontramos en sentencia de 13 de junio de 2002, que indica lo siguiente:

133

En el mismo sentido: C.S., sentencia del 23/05/02, en Catlogo LexisNexis, N Identificador 25373.

240

La ponderacin de los elementos de conviccin allegados a la causa y el subsecuente establecimiento de los hechos no admite revisin va recurso de Casacin, salvo que se hayan infringido las normas de la sana crtica... (C.S., sentencia de 13/06/2002, en Catlogo LexisNexis, N Identificador 24621).

La sana crtica faculta al juez para valorar la prueba con criterios cuyo contenido no est explcita ni taxativamente sealado en la ley, pero ello no nos puede llevar a pensar que aquel puede efectuar una apreciacin subjetiva y discrecional, que es precisamente lo que han concluido en reiteradas ocasiones nuestros tribunales de justicia134. Una cosa es darle al juez una mayor libertad para apreciar la prueba, con reglas de mayor amplitud y provenientes de mbitos no jurdicos, y otra muy distinta es creer que ello implica una valoracin subjetiva, arbitraria y carente de los lmites necesarios para una adecuada administracin de justicia.

Por todo lo anteriormente sealado, es preciso determinar si, en definitiva, las reglas de la lgica, de la experiencia y los conocimientos cientficamente constituyen o no leyes reguladoras de la prueba. Al respecto, en contra de la opinin mayoritaria de nuestros tribunales, se puede concluir que s lo son, por las razones expuestas, ya que, si bien las reglas citadas tienen un fuerte componente fctico, al formar parte del proceso de valoracin, sirviendo de instrumento a ste, adquieren un carcter eminentemente jurdico.

As, Vid., por ejemplo : C.S., sentencia del 30/06/87, en Catlogo LexisNexis, N Identificador 10153; : C.S., sentencia del 30/10/03, en Catlogo LexisNexis, N Identificador 28794.
134

241

Si consideramos, entonces, que las reglas que componen la sana crtica son normas de Derecho, resulta conveniente dejar aquello claramente establecido una futura reforma civil en materia probatoria, a fin de no dejar ningn margen de duda de que su infraccin posibilita el interponer un recurso de casacin para invalidar la sentencia.

6.3. Deber del juez de fundamentar la sentencia. Extensin de la exigencia.

Una adecuada fundamentacin de la sentencia siempre es deseable, sin embargo, no siempre ella se presenta como una exigencia para el juez.

En el sistema de la ntima conviccin, propio de los jurados, el juez slo deber dar su veredicto, sin estar obligado a dar razn del porqu fall en tal o cual sentido. En el resto de los sistemas de valoracin la exigencia existe, aunque se ha discutido respecto de la apreciacin en conciencia, existiendo opiniones que afirman que en ese caso el juez estara eximido de dicha obligacin.

Anteriormente se ha expuesto la opinin de NAHUM, referente a que la fundamentacin es la base de la socializacin de la sentencia, ya que, segn dice, debe realizarse de tal manera que ella pueda permitir la reproduccin del razonamiento desarrollado por el tribunal para alcanzar las conclusiones a que llega la sentencia135. Tambin en juicio, en el marco de un recurso de Casacin en el fondo se ha dado una opinin al respecto, sealando que: en concordancia con el artculo 425 del C.P.C., en cuanto a la valoracin de la prueba pericial, (...) permite al fallador prescindir, a la hora de sopesar el valor probatorio del que tenga una evidencia en particular, de las estrictas reglas de la prueba tasada, pudiendo as inclinarse por los
135

NAHUM: (n.52), pp. 18.

242

medios de conviccin que por razones jurdicas, de lgica, de experiencia o incluso cientficas, estime ms acorde con la realidad. Ellas deben ser adoptadas de una manera tal que permitan a las partes conocer con precisin y claridad las razones que les han llevado a inclinarse por el valor de alguna prueba sobre otra, permitiendo al intrprete reproducir mentalmente el proceso que llev al sentenciador a una conclusin determinada, lo contrario, (...), entraa el peligro de mutar las mencionadas facultades en simple arbitrariedad, mero capricho, pues impedira a las partes conocer las razones ltimas que motivaron al sentenciador, originando con ello una abierta indefensin (C.S., sentencia de 30/10/03, en Catlogo LexisNexis, N Identificador 28794).

Ahora bien, ya que resulta clara la conveniencia de que el juez fundamente con precisin y claridad la sentencia, respecto de cual sera la adecuada extensin de este deber, ya se ha postulado anteriormente que sera inoficioso, y a veces perjudicial, exigir al juez que d razones de su conviccin an respecto de la prueba desechada, debiendo slo limitarse, como se ha planteara en el numeral siguiente, a la prueba necesaria y conducente para lograr su conviccin.

6.4. Propuesta normativa.

Una vez que se han investigado ya los temas ms relevantes en relacin con la valoracin de la prueba, que debieran considerarse en una futura reforma de la justicia civil, la mejor conclusin que puede fluir del trabajo realizado es una propuesta de regulacin de ciertas materias. Ello porque conlleva una aplicacin prctica de lo que se ha estudiado, constituyendo una sntesis de lo que es recomendable modificar y lo que es preciso mantener, a fin de lograr una normativa eficaz y coherente con nuestra realidad en el mbito procesal.
243

Con todo, pese a las buenas intenciones que gobiernan esta labor de investigacin, pueda tal vez resultar algo pretenciosa una propuesta en estos trminos. No obstante ello, es mejor correr los riesgos pertinentes y tratar de proponer algo que, tal vez no sea lo mejor ni lo definitivo, pero que contribuya al menos a generar algn debate al respecto. Esto ltimo ya sera, por s slo un motivo de satisfaccin.

Una primera propuesta es aquella vinculada a la eleccin del sistema probatorio a utilizar y los trminos en que se planteara. Parece adecuado postular una norma como la que est presente en el Cdigo Modelo para Iberoamrica, con la salvedad de que la exigencia de que el juez fundamente adecuadamente el fallo, slo se hara extensiva a los medios de prueba conducentes y necesarios para lograr su conviccin, y no a los medios que hubiere desestimado. La norma quedara, por ende, redactada en los trminos siguientes:

Las pruebas debern ser apreciadas en conjunto, racionalmente y de acuerdo a las reglas de la sana crtica, salvo texto legal que establezca una regla de apreciacin diversa136; ello sin perjuicio del anlisis que el tribunal deber realizar de aquellos medios de prueba necesarios y conducentes para formar su conviccin.

La valoracin de la prueba en la sentencia requerir del sealamiento del o los medios de prueba mediante los cuales se acreditare cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados. Esta fundamentacin deber permitir la reproduccin del razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia.

Es el caso de los instrumentos, que debieran continuar rigindose por las normas vigentes. Lo mismo cabra aplicar a las presunciones, cuya exigencia de ser graves, precisas y concordantes, tampoco debiera desaparecer.
136

244

Una segunda propuesta se refiere a hacer expresa la determinacin de que las reglas de la experiencia, de lgica y de los conocimientos cientficamente afianzados constituyan por s mismos normas reguladoras de la prueba en el rgimen de la sana crtica. Ello a fin de permitir, fuera de toda duda, la interposicin del recurso de casacin en el fondo cuando el juez, al valorar la prueba, efecte una errnea aplicacin de dichas reglas. Al tratarse de un error de derecho, que sera explcitamente consagrado en una norma legal, autorizara la interposicin del recurso de casacin en el fondo, alejando la incertidumbre de si el tribunal va a considerarlo o no un error de Derecho, porque precisamente no es ste, sino la ley la que efectuara dicha calificacin. La norma podra ser, en este caso, la siguiente:

Para efectos de la interposicin del recurso de casacin en el fondo, considrense normas reguladoras de la prueba las reglas de la lgica, de la experiencia y los conocimientos cientficamente afianzados, a que est sujeto el tribunal al efectuar la valoracin de la prueba conforme al sistema de la sana crtica.

Ciertamente, los anteriores son slo aspectos bsicos, pero esenciales al momento de adecuar nuestra legislacin procesal a las modernas exigencias en materia de apreciacin de la prueba.

NUEVA ESTRUCTURA PROCEDIMENTAL

I. DISEO DEL NUEVO PROCEDIMIENTO

El nuevo procedimiento habr de considerar las dificultades que actualmente enfrenta nuestro actual juicio civil a fin de intentar subsanar esas deficiencias de manera eficaz
245

e imaginativa. Desde ese punto de vista, el procedimiento ordinario civil en la actualidad se ha transformado en un juicio largo y tremendamente formal. El conocimiento del juez sobre el asunto rara vez emana de su contacto personal con las partes. Estas limitaciones se ven agravadas por el hecho de que la mayora de los asuntos civiles declarativos cae dentro de este procedimiento siendo hoy la sola posibilidad de entrar en este tipo de juicio un gran disuasivo para las partes.

Frente a esta realidad se vislumbran dos enfoques distintos. El primero postula que bastara efectuar una serie de cambios al actual procedimiento para superar sus actuales defectos
137

. Lo otra posicin, a la que adherimos, postula que no es posible

ni conveniente mejorar el actual procedimiento ya que las modernizaciones que requiere son demasiado profundas. Sera mejor, en esta ltima lnea, disear un nuevo procedimiento que est al da con la ms moderna doctrina comparada. Pensamos que esta segunda postura debiera ser la que predomine por cuanto la distancia entre el actual procedimiento y los llamados procedimientos modernos es demasiada, segn veremos a continuacin.

1.a. Procedimiento modular. Los procedimientos modernos, cualquiera sea su origen (Europeo o Anglosajn), se enmarcan en lo que se denomina procedimientos modulares138. De acuerdo a este diseo, el procedimiento se divide en un conjunto de mdulos o etapas segn la finalidad que se persigue. Lo interesante es que en cada mdulo o etapa se contemplan mecanismos que permiten poner trmino al juicio. De esta manera se aborda una de las principales deficiencias de nuestros actuales procedimientos y que consiste en que, una vez que se adopta la decisin de iniciar el procedimiento, no existe posibilidad real para el demandante de llegar a trmino sino es mediante una sentencia definitiva y luego de un largo juicio, lo que, por otro lado, constituye
137

El profesor de derecho don Miguel Otero Lathrop, presidente del Instituto de Derecho Procesal, dispone de un proyecto de articulado en este sentido. El ministerio de justicia tambin ha venido trabajando en los ltimos aos en un conjunto de reformas legales al actual Cdigo de Procedimiento Civil. 138 El procedimiento en estudio en Mxico contempla precisamente esta caracterstica modular.

246

precisamente el incentivo para que el demandado mire con buenos ojos la existencia del juicio en su contra y la dilacin que l supone en el cumplimiento de la prestacin demandada.

Los mecanismos que en el actual procedimiento se han previsto con el fin de otorgar lo que podramos llamar, una salida anticipada, son muy pocos y, adems, extremadamente ineficientes. Es el caso del llamado obligatorio a conciliacin
140 139

, en

que la falta de incentivos para que las partes acuerden poner fin al juicio, sumado a otros defectos , ha terminado por tornar absolutamente intil este trmite. Por lo

anterior, es necesario que en cada mdulo o etapa del procedimiento existan mecanismos de trmino anticipado que permitan no slo resolver rpidamente la contienda, incluso desechndola rpidamente si acaso carece de fundamento, sino que manejar el cada vez ms creciente flujo de causas que se aprecia en el pas.

Cada mdulo del procedimiento es necesario para el que le precedi y para el que le sigue, sin embargo el juicio no necesariamente tendr que recorrerlos todos. Dentro de este diseo modular existen bsicamente dos grupos de mecanismos de salida anticipada. En primer lugar, los que nacen de la voluntad de las partes. Aqu estamos precisamente en el campo del aludido llamado a conciliacin. Se trata de un asunto voluntario por cuanto, contrariamente a lo que se cree, no radica en la obligatoriedad del llamado ni en la mejor preparacin por parte del juez el xito de este tipo de mecanismos, sino en la forma en que se pone presin sobre la voluntad de las partes ya en conflicto para que decidan poner fin al mismo. En este sentido, los estudios ms modernos postulan que slo una sancin econmica cierta y dimensionable por anticipado por las partes las puede inducir a llegar a un acuerdo. As las cosas, el llamado a conciliacin deber ir acompaado de la facultad del juez para imponer a la parte que ha rechazado la oferta de arreglo concreta de la contraria la obligacin de
139 140

Introducido por la ley N19.334 de 7 de octubre de 1994. Se suele indicar que el fracaso del llamado a conciliacin est en que el juez no prepara bases de arreglo ni estudia los casos previamente.

247

pagar las costas de la causa si en la sentencia no se reconoce la pretensin del reticente o an si se le otorga lo mismo o menos de lo que se le ofreci en la conciliacin 141.

La otra vertiente de mecanismos para poner trmino anticipado al procedimiento se funda en la autoridad del juez para actuar sobre la base de juicios y esclarecimientos preliminares. En el procedimiento anglosajn, particularmente en el norteamericano, las primeras etapas del procedimiento se orientan al esclarecimiento preliminar de los hechos mediante el mecanismo del denominado discovery. Sin entrar todava a referirnos a ste ltimo podemos anticipar que una de sus ventajas es que permite al juez contar tempranamente con algunos de los elementos probatorios de que se valdrn las partes luego para acreditar fehacientemente sus pretensiones. Tal y como ya se acepta en el procedimiento penal moderno, el paso a un estadio ms avanzado del procedimiento exige un determinado nivel de actividad de las partes para producir evidencia prima sacie sobre el mrito de las pretensiones contenidas en la demanda y en la contestacin. En otras palabras, el juicio es un privilegio que slo se reserva a aquellas partes que justifiquen adecuadamente, con evidencia preliminar, que realmente existe un conflicto fctico de relevancia jurdica. Aquellas contiendas en que el juez no vea una real disputa de hechos debern ser falladas de inmediato, rechazando la pretensin del demandante si acaso tampoco se aprecia una controversia jurdica real (tiene lugar esto ultimo cuando el ordenamiento jurdico no ampara el supuesto derecho que invoca la parte142).

Tampoco se descartan dentro de este segundo grupo de mecanismos de trmino anticipado, aquellos que ponen fin al juicio por razn de graves defectos en la presentacin de la accin o por la existencia de cuestiones que ponen fin al juicio y
141

Este mecanismo se llama fee shifting (cambio en las costas) y ha sido estudiado por el profesor Edward Cooper y otros autores en su trabajo Reforming the Civil Justice System, New York University Press, USA, 1996. 142 Cuando el juez decide que no existen realmente cuestiones de hecho podr fallar de inmediato (judgement on the pleadings) (ver actual artculo 313 del Cdigo de Procedimiento Civil). As mismo, el juez podr acoger o rechazar de plano la demanda cuando, an asumiendo que los hechos invocados por la parte contraria son ciertos, no encontrare mrito para acceder a sus pretensiones jurdicas. En este caso no existe real contienda de derecho (el derecho es unvoco).

248

requieren un inmediato pronunciamiento. Esto no es nuevo en nuestro derecho y ya existe en la forma de las llamadas excepciones dilatorias143 y en las llamadas excepciones anmalas144. En el caso de las actuales excepciones dilatorias, el

problema es que se prestan para dilatar el juicio dejando la correccin de los defectos a la mera voluntad del actor. Por ello se hace urgente extremar las sanciones a aquellas demandas que incumplan con los mnimos requisitos para su formalizacin, de tal modo que si no son corregidas en un muy breve tiempo sean desestimadas
145

Respecto de la existencia de ciertas excepciones (pago, cosa juzgada, transaccin y prescripcin) que pongan fin al juicio, deber urgirse a los jueces a fallarlas de inmediato sin necesidad de prolongar un juicio a las etapas posteriores146. Tambin debern ampliarse estas excepciones a otras como la falta de jurisdiccin que tradicionalmente han sido tratadas como excepciones perentorias y se fallan en la sentencia definitiva.

Otro mecanismo basado en la autoridad judicial que permite poner fin anticipadamente a juicios civiles ser el denominado juicio sumario o summary judgement
147

Su

propsito es permitir al juez resolver el juicio sumamente rpido basado en la evidencia inicial producida ya desde la etapa de discusin y antes del juicio. Lo esencial de este mecanismo es que puede comprender tanto el acogimiento sumario de la demanda o el rechazo de la misma. Puede tener lugar en cualquier tiempo antes del juicio propiamente tal desde la contestacin a la demanda y se tramita incidentalmente. Para que pueda tener lugar se requiere que el juez adquiera sumariamente la conviccin acerca de los hechos y, obviamente, acerca del derecho aplicable. A diferencia del llamado judgement on the pleadings, en que se trata de un
143 144

Artculo 303 del Cdigo de Procedimiento Civil. Artculo 310 del Cdigo de Procedimiento Civil. 145 Este tipo de excepciones se denominan en general motio to dismiss (incluir las subespecies: motion for more definite statement, motion to strike, etc) y estn contenidas en el procedimiento civil Norteamericano en el artculo 12 de las Federal Rules of Civil Procedure, en adelante tambin FRCP. 146 Este tipo de excepciones no tiene paralelo en el derecho Norteamericano pero de alguna manera se pueden asimilar al denominado summary judgement del artculo 56 de la FRCP. Se trata en verdad de un juicio sumario sobre la cuestin siempre que se cumplan con ciertos y determinados requisitos.
147

Ver nota anterior.

249

fallo en que no hay cuestiones de hecho (se asumen como verdaderos los hechos invocados por la parte contraria) aqu lo esencial es la determinacin sumaria de los hechos. Como en verdad se trata de un juicio sumario, el juez debe ser muy cauteloso y ceirse a los siguientes requisitos: (a) la parte que lo solicita (salvo que el peso de la prueba le corresponda, por el tipo de accin, a la contraria) tiene el peso de probar que no existe real controversia de hechos; y (b) en caso de duda, el juez debe abstenerse de aplicar este mecanismo.

Por ltimo, y en pro del trmino anticipado de los juicios civiles, habr de considerarse que el juicio puede siempre terminar con la rebelda del demandado implique cosa juzgada 149.
148

y el

desistimiento de la demanda, este ltimo, en una modalidad que no necesariamente

1.b. Esclarecimientos preliminares.

La estructura del procedimiento civil actual se ha ido desarrollando en una forma que privilegia la interposicin de demandas frvolas, sin fundamentos de hecho, en donde el demandante con muy poco esfuerzo puede afectar gravemente la situacin del demandado quien por su parte no tiene ms que esperar a que termine la causa y sea absuelto. En el nter tanto, esta posicin creada por el demandante le permite una serie de beneficios que luego, desestimada la accin desaparecen. As las cosas, el procedimiento se transforma en una herramienta de negociacin o, peor an, de extorsin, para obtener beneficios que, de mediar una rpida solucin del mismo, jams habra obtenido. El tiempo de duracin de este conflicto ficticio juega a favor del chantaje del actor, mientras el demandado debe explicar a una serie de terceros
148 149

Actualmente, el que no contesta nada dice y obliga a seguir con el juicio entendiendo que ha controvertido todos los hechos. Es llamado voluntary dismissal without prejudice (FRCP 41).

250

que el juicio en su contra no tiene fundamento, lo cual no necesariamente ser aceptado por esos terceros. El procedimiento, as concebido, es un fuente de perjuicios para el demandado, como el antiguo proceso penal lo era para los procesados que luego eran absueltos.

Esta caracterstica de un procedimiento en que la interposicin de la accin ha quedado desprovista de todo requerimiento que garantice su seriedad tambin hace que las instancias de conciliacin previstas en la ley se muestren intiles, ya que el juez se enfrenta a dos relatos de hechos distintos sin saber cul tiene ms mrito.

La falta de apoyo probatorio de la demanda tambin permite a las partes desarrollar infinidad de teoras eventuales, unas en subsidio de las otras, que luego perdern todo valor a la luz de las pruebas que se rendirn despus. Por todo lo anterior, y porque fundamentalmente el juicio debe estar reservado a aquellas contiendas en que realmente exista un sustrato fctico, es que en el derecho norteamericano se implement el llamado discovery150, o etapa de esclarecimiento previo de los hechos. El principal objetivo de este mecanismo procesal, malamente comparado por algunos con las medidas prejudiciales probatorias
151

, es proveer a las partes de toda la

informacin acerca de los hechos, antes del juicio, evitando as las demoras y sorpresas de un juicio improvisado, Este tipo de esclarecimientos probatorios permite determinar luego, con mayor precisin, los elementos centrales de la controversia, eliminando as controversias ficticias y disminuyendo la probabilidad de que la

sentencia descanse en hechos errneamente establecidos. Adicionalmente, permite a los abogados cumplir con su deber tico de presentar por anticipado todos los antecedentes que sustentan sus pretensiones.

150 151

Se introdujo en 1938. Las medidas prejudiciales del artculo 273 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil tienen una esencial diferencia con el discovery, cual es que el fruto de las primeras slo sirve si el proceso llega finalmente a un juicio y a una sentencia, mientras que en el sistema norteamericano se pueden tomar en cuenta para poner trmino al procedimiento an antes de que formalmente se llegue a un juicio.

251

Los esclarecimientos probatorios en esta etapa inicial permiten tambin alcanzar dos objetivos instrumentales, a saber, poner trmino anticipado a juicios sin fundamento y facilitar el avenimiento y la conciliacin.

Este mecanismo tambin produce una administracin eficiente del gran flujo de demandas. En efecto, se basa en la nocin esencial de que, no obstante la contienda se ha planteado inicialmente y en trminos generales ante el juez, ella se traslada al mbito privado, siendo las partes las que deben materializar estos esclarecimientos mediante comparendos privados ante un receptor u actuario contratado al efecto
152

El juez slo intervendr, en un rol similar al actual juez de garanta en materia penal, para absolver consultas o resolver la oposicin de la contraria a una determinado esclarecimiento. Tampoco existe el dramatismo propio de un juicio pues, si bien la evidencia del discovery puede eventualmente servir de base a algunos

pronunciamientos judiciales, la evidencia descubierta no puede ser usada en el juicio mismo sino que deber repetirse, esta vez ante el o los jueces153. Del mismo modo que hoy nos resulta inaceptable que un juicio penal pudiera llevarse a cabo sin una investigacin previa, un juicio civil no puede tener lugar sin un acabado proceso privado y previo en que las partes exhiban todos las elementos probatorios y evidencias del caso.

1.c. Ampliacin de los sujetos o partes

El nuevo procedimiento debe ajustarse a la nueva realidad de las relaciones entre las personas. Cada vez resulta ms comn la ocurrencia de situaciones en que la sola presencia del demandante o del demandado en el juicio son insuficientes para una
152

Cosa muy similar ocurre hoy da por cuanto rara vez el juez participa de las audiencias de prueba que, finalmente son tomadas por receptores pagados por las partes. 153 Cosa similar se establece actualmente en el artculo 334 del Cdigo Procesal Penal.

252

acertada y completa adjudicacin del derecho en la causa.

En contratos civiles

complejos y en un mundo de relaciones comerciales cada vez ms plurales, la actuacin de una persona siempre genera un sin nmero de repercusiones en otras. En el sistema actual esta situacin est tratada mediante el establecimiento de las terceras, la litis consorcio, la acumulacin de autos y el ejercicio forzado de la accin del artculo 21 del actual Cdigo de Procedimiento Civil, sin embargo ellas slo operan cuando los terceros comparecen voluntariamente al juicio. En general, debiera existir un mecanismo ms amplio que el actual artculo 21 antes aludido que permita compeler a terceros renuentes, a comparecer como partes en el juicio, a solicitud de cualquiera de las existentes, cuando se justifique el inters actual (pecuniario o material) de este tercero y que su ausencia causar perjuicio a las partes. A

continuacin sealamos algunas de las situaciones que no estn resueltas en nuestro actual procedimiento civil:

1) El demandante sufre un perjuicio y no sabe con certeza cual es el principal o nico causante del dao. Esto generalmente ocurre respecto de personas que demandan a grandes corporaciones con una compleja estructura interna. Aqu el demandante se ve obligado a demandar a varias personas (empleados, gerentes, etc.) sospechando que perder respecto de algunos154.

2) El demandante demanda a X, por los daos sufridos mientras viajaba en el automvil conducido por Y, y tambin a Y por su eventual negligencia en ese accidente y por no pagarle una letra de cambio. conjuntamente155. La ltima es una accin no

relacionada con las dems pero que bien pudiera, por economa procesal, resolverse

154

Esto se denomina permissive joinder in the alternative (FRCP 18, 19 y 20). Esto se denomina permissive joinder of additional unrelated claims (FRCP 18, 19 y 20)..

155

253

3) Tres personas cometen un ilcito civil en trminos que su responsabilidad es solidaria. Slo uno de ellos es demandado. El demandado debiera poder arrastrar al juicio como codemandados a los otros dos hechores a fin de que, establecida la responsabilidad de todos ellos, puedan resarcirse entre ellos de la contribucin a la indemnizacin. (lo mismo se aplica a casos de obligaciones subrogatorias, alternativas, comunidades, etc.) 156

4) En el mismo caso anterior, los demandados tambin podran, desde ya y en el mismo proceso, demandarse cruzadamente entre si, a fin de reclamar su contribucin simplemente conjunta en la deuda. Las demandas cruzadas entre co-demandantes y co-demandados permiten un gran ahorro de trabajo judicial157.

La mayor amplitud de los sujetos activos y pasivos del nuevo proceso civil debiera tambin incluir la posibilidad de incorporar al juicio a los llamados intervinientes
158

terceros que, sin tener un inters actual, s tienen inters moral, intelectual, religioso, poltico, etc. en el resultado de la accin. Este tipo de intervinientes generalmente enriquecen el debate y permiten una ms acertada sentencia. Es el caso, por

ejemplo, de los juicios civiles en contra de los actos administrativos que autorizaron la venta de la denominada pldora del da despus. Parece prudente facultar al juez para permitir la intervencin de estos terceros en apoyo de alguna de las partes sujeto a condiciones que limiten el ejercicio de este derecho.

Finalmente, en la misma lnea de lo que se ha planteado, urge dar un tratamiento de aplicacin general a las llamadas acciones de clase. En la actualidad este tipo de institucin se encuentra circunscrita a las relaciones contractuales y extracontractuales derivadas del consumo y por ello estn consideradas en la Ley 19.955 que modific la Ley de Defensa del Consumidor. Sin embargo, el mbito de aplicacin de este tipo de
156

Esto se denomina impleader (FRCP 18, 19 y 20). Esto se denomina counterclaim and cross-claim (FRCP 13). Ver FRCP 24.

157 158

254

acciones es mucho ms amplio siendo cada vez ms frecuentes su instauracin en litigios civiles en que est envuelto el inters de un gran nmero de accionistas o en juicios laborales en que un gran nmero de trabajadores ha sido objeto de polticas discriminatorias de la compaa empleadora. Si bien el establecimiento de la nocin de accin de clase o litis consorcio necesario es un avance para la legislacin procesal nacional, el tratamiento dado en dicha ley es muy defectuoso y superficial.

En efecto, en el derecho Norteamericano este tipo de acciones no se concibe para casos en que los intereses en cuestin sean difusos. Es un requisito fundamental de toda accin de clase que los sujetos sean plenamente determinables, cualquiera sea su nmero. La definicin de la clase es un aspecto fundamental para que proceda una accin de este tipo. Mientras ms indefinida est la clase, ms reacio a aceptarla debe estar el juez. La definicin de clase contenida en la actual Ley 19.955 resulta muy amplia y ambigua159 y no considera los mltiples elementos y requisitos que deben tenerse en cuenta a la hora de certificar una clase160. Tampoco se entiende porqu no podra incluirse la posibilidad de una clase de demandados o, ms an, un juicio entre una clase de demandantes contra una clase de demandados. Es muy comn que la litis consorcio pasiva pueda ser una manera muy eficiente de compartir responsabilidades entre los demandados.

159

Por ejemplo, en el derecho norteamericano es absolutamente distinto tratar de certificar una clase de demandantes que persiguen una indemnizacin punitiva de otra que busque la indemnizacin de perjuicios efectivamente causados. En el primer caso, el requisito de que todos los miembros de la clase reciban adecuada noticia de la accin para el ejercicio de sus derechos (opt out) es menos importante que en el segundo caso ya que, en el primer caso la indemnizacin se funda en la conducta del demandado, mientras que en el segundo tienen mayor importancia las condiciones personales de cada demandante y, si no se le puede avisar se le puede causar gran dao con la accin de clase. Tanto es as que en este ltimo tipo de caso, si no es posible o es muy caro notificar personalmente a cada miembro de la clase, el juez no aceptar la accin de clase y cada uno deber actuar por separado. Lo mismo ocurre en aquellos casos en las condiciones personales o los hechos han ocurrido de manera muy distinta para cada miembro de la clase. En estos casos, y segn lo que busca la accin, el juez podr impedir la formacin de la clase para no perjudicar a los eventuales miembros. 160 El derecho norteamericano, en el artculo 23 de las FRCP, se exige un doble test para aprobar la tramitacin de una accin de clase. El primer test exige que copulativamente la accin cumpla con lo siguiente: la accin debe ser numerosa en cuanto a los sujetos que la ejercen mas no ha nmero mnimo ni mximo (numerousity); debe comprender cuestiones de hecho comunes a todos los miembros de la clase (commonality); lo pedido por los miembros de la clase debe ser igual o tpico de la clase (tipicality); y el representante de la clase debe ser adecuado a los intereses de todos (adequate representation). Luego, si la accin cumple con estos requisitos del primer test, entonces debe encuadrarse en alguno de los tres tipos de accin de clase: a) aquellas que proceden para evitar una separacin de acciones que pudiera causar perjuicio a los miembros; b) aquellas en que la actuacin de la contraria ha sido consistente respecto de todos los miembros de la clase de manera que el remedio puede ser comn para todos; y c) aquellas en que las cuestiones de hecho y derecho individuales sean secundarias respecto de las que definen la clase y predominan (aqu es esencial poder notificar a todos los miembros de la clase y por ello es la ms difcil de aprobar).

255

En cuanto a la solicitud para certificar una accin de clase, la Ley 19.955 exige que sea presentada por una pluralidad de personas lo cual es un grave error. Una accin de clase puede y debe ser interpuesta por una persona en inters de una clase determinada. Es irrelevante que gran parte de la clase o todos sus miembros firmen la demanda. Lo que importa es que la clase exista y est claramente delimitada.

Tampoco ha sido acertado eliminar la posibilidad de que el demandado solicite la certificacin de una clase de demandantes. Muchas veces puede resultar que la

incertidumbre respecto de eventuales demandas hace inviable a una compaa. Si se le permite al demandado certificar una clase de potenciales demandantes y arrastrarlos a un juicio en su contra podr dimensionar su contingencia y hasta podr transigir cerrando el asunto.

Por ltimo, tambin se echa de menos una adecuada regulacin de la forma en que se ha de establecer la reparacin de los demandantes en las acciones de clase y cundo se aceptar una transaccin o no
161

. La regulacin de las cuestiones ticas en el

manejo de las acciones de clase son fundamentales para una exitosa implementacin de esta moderna herramienta procedimental.

1.d. Administracin judicial del conflicto

Cuando hablamos de una nueva estructura procedimental debemos pensar en un esquema que permita afrontar una gran avalancha de demandas de todo orden. En efecto, la sola separacin de los juicios de cobranza de los dems juicios civiles slo
161

Por ejemplo, si se acepta crear un fondo de indemnizaciones para enfermos de asbestos, al decidir si el fondo es suficiente no slo debe considerarse a los actuales miembros de la clase (e.g. enfermos de cncer pulmonar) sino que a quienes an no han desarrollado la enfermedad pero lo harn dentro de un cierto tiempo. Enfoques simplistas pueden causar gran perjuicio. Igual perjuicio pueden causar acciones de clase con definiciones amplias que puedan comprometer los derechos de personas que no necesariamente se prevea.

256

otorgar un momentneo alivio. El desarrollo inminente de reas del derecho que comprometen a grandes sectores de la poblacin como la responsabilidad extra contractual en todas sus formas, la responsabilidad mdica, responsabilidad ambiental, el derecho de los consumidores, los derechos de los accionistas de sociedades annimas abiertas, etc. llevarn a las grandes masas a los tribunales de justicia en busca de su da en la corte. Por eso es que el preciosismo jurdico habr de dar paso al pragmatismo si acaso nos proponemos no fallar en el mediano y largo plazo. En ese sentido, la recientemente implementada reforma procesal penal ha dejado como enseanza que la clave de la justicia est en la eficiencia y la clave de la eficiencia est en administrar la carga de causas de manera proporcional a la relevancia del inters en cuestin.

Por mucho que repugne a la conciencia, las cuestiones que involucran grandes sumas de dineros o a grandes masas de personas o valores muy fundamentales, exigen destinar un mayor nmero de recursos al Estado. Subyace en esto la simple

constatacin del hecho que an hoy, en donde impera un nico procedimiento para todo, la cuanta influye de manera clara en la atencin que se le da a los asuntos judiciales. As ha sido y seguir siendo.

Por todo lo anterior, un procedimiento eficiente debe jerarquizar, por antiptico que resulte, y debe tratar los asuntos en funcin de esa jerarqua. Haciendo un paralelo con el nuevo procedimiento penal, aquellos delitos cuya pena probable no excede los 5 aos de presidio o reclusin no llegan a juicio sino que terminan en procedimientos abreviados, simplificados, suspensiones condicionales o acuerdos reparatorios, si es que llegan a algn trmino. No podemos pretender entonces, por duro que nos

parezca, disear un procedimiento que otorgue las mismas posibilidades a una demanda de 20 millones de pesos que a una de 20 millones de dlares, como ocurre en la actualidad.

257

Para asegurarnos que el procedimiento podr filtrar y discriminar debemos entregar facultades al juez de la causa. Mucho se ha discutido, y habr de seguirse

discutiendo, sobre el rol del juez civil. Desde los que pretenden que el juez sea un mero espectador a aquellos que desean verlo dirigiendo el procedimiento en todas sus etapas. La solucin, como todo en la vida, probablemente no est ni en lo uno ni lo otro sino en determinar cuales son los momentos o etapas jurisdiccionales en que debe intervenir y cuales son aquellos en que el peso de avanzar el proceso le corresponde a las partes.

Deberemos abandonar el principio dispositivo a ultranza como est establecido en la actualidad y entrar en un mundo intermedio. El juez debe ser un administrador del conflicto y por ello debe actuar cuando resulta ms eficiente y eficaz. Por ejemplo, en la etapa de la formulacin del conflicto (demanda y contestacin) y de los esclarecimientos preliminares el rol debiera ser fundamentalmente pasivo, limitndose a ordenar la rendicin de las pruebas y a sancionar a los renuentes. Eventualmente se pronunciar sobre los mecanismos de trmino anticipado antes descritos que le planteen las partes en esa etapa. Luego, en la etapa intermedia o de audiencia preliminar al juicio 162, el rol del juez deber tornarse muy activo. En esta etapa el juez debe tomar la demanda y contestacin, ms la evidencia preliminarmente recogida, y deber ser capaz de determinar cules sern las cuestiones de hecho y de derecho que irn a juicio y cuales sern las pruebas que se reproducirn en ste. Tambin deber proponer las salidas anticipadas o alternativas al juicio, lo que debiera serle ms fcil habida consideracin de la evidencia ya obtenida en la etapa preliminar. Slo aquellas determinaciones que pongan fin al juicio podrn ser recurribles. En esta etapa intermedia el juez debe asumir la tarea de restringir el juicio a la minora de casos usando de los mltiples mecanismos de que dispondr y tendiendo a privilegiar otras soluciones por sobre el juicio mismo. Finalmente, en la etapa del juicio propiamente tal, para los casos que lleguen a esta etapa, el juez asumir un rol de
162

Esta se denomina pretrial conference en el sistema norteamericano.

258

equilibrio entre las partes, que estarn pugnando por convencerlo de sus planteamientos y su autoridad final para decidir.

Un procedimiento en donde se cumplan estos objetivos y en que el juez desempee adecuadamente su rol de administrador del conflicto es la mejor garanta de eficiencia desde nuestro punto de vista.

1.e. El juicio civil.

Contrariamente a lo que se entiende cuando se habla de nueva justicia civil, debemos entender que esa administracin de justicia no necesariamente implica que la controversia se decidir en un proceso adversarial frente al juzgador. As lo ha sido hasta hoy, mas en el futuro el juicio propiamente tal ser uno de los tantos mecanismos para llegar a la solucin del conflicto y no el nico. El juez intentar resolver la contienda en el procedimiento pero sin llegar al juicio. El juicio civil

representa, al igual que el juicio penal, la ltima etapa del procedimiento, la ms costosa y por ello la ms escasa. Antes el juicio podr haber terminado por

conciliacin, desistimiento, rebelda, por falta de controversia real respecto de los hechos, por falta de controversia real respecto del derecho. El juez podr tambin derivar el asunto a un arbitro o mediador, o podr ordenar que un panel de jueces lleve a cabo un juicio simulado que les de a las partes una aproximacin al resultado ms probable con miras a un avenimiento163. El nuevo procedimiento refuerza el rol de administrador del conflicto del juez quien podr adoptar salidas novedosas al problema.

Si nada de eso fuera aplicable, significar que estamos ante una verdadera controversia de hechos y de derecho que habr de representarse, en un acto
163

Esto se contempla en la regla 16 (c) (9) de las FRCP.

259

continuo, oralmente ante el juez o jueces para su decisin final. La existencia del juicio no implica que no pueda ser un juicio abreviado o simplificado como se establece en el nuevo proceso penal. Una alta cuanta o una materia nueva o

compleja justificar la decisin del juez de proceder al juicio oral completo.

A continuacin pasamos a detallar el desarrollo del nuevo procedimiento civil que se propone, distinguiendo tres etapas planteamiento de la controversia
164

. La primera se denomina Etapa de los esclarecimientos probatorios

(incluye

preliminares). La segunda etapa es la llamada audiencia preliminar. La tercera y final es la etapa del Juicio Oral y Sentencia. A continuacin los explicamos.

II. ESQUEMA DEL NUEVO JUICIO ORDINARIO CIVIL DE MAYOR CUANTIA165

Tiene por objeto dar inicio del procedimiento, permitiendo conocer los elementos principales de la contienda y las probanzas de que se valdrn las partes para preparar el juicio y, si procede, poner trmino anticipado al mismo.

2.1. Planteamiento preliminares.

de

la

controversia

esclarecimientos

probatorios

Escritos principales

164

La diferencia con el esquema del Cdigo General del Proceso Uruguayo de 1989 est en que en la etapa de la demanda y contestacin las partes deben acompaar todas sus pruebas en vez de entrar en un procedimiento de esclarecimientos probatorios ms amplio. Luego, la llamada audiencia preliminar y complementaria concentran las funciones de la audiencia preliminar descrita en este trabajo ms el juicio oral propiamente tal. Aunque pareciera que el procedimiento Uruguayo tiene dos etapas (planteamiento de la controversia y juicio) en verdad las dos ltimas etapas estn concentradas en una. 165 Este es el procedimiento ordinario de lato conocimiento y para asuntos cuya cuanta se establecer.

260

Esta etapa se inicia con la presentacin de la demanda. La tendencia ms

moderna es a que sea una demanda concisa en que se limita a identificar los hechos ms relevantes, el o los fundamentos jurdicos bsicos y la peticin concreta. La idea de contar con un texto resumido se funda en la nocin de que la controversia se va definiendo no slo por lo que dicen las partes en sus escritos iniciales sino que tambin por lo que arroja la evidencia de los esclarecimientos probatorios preliminares. De esa manera el juez ser finalmente quien, antes del juicio, en la audiencia preliminar, determinar cuales sern las cuestiones de hecho, de derecho y peticiones concretas sobre las que versar el eventual juicio. Se trata de un planteamiento dinmico de la controversia. Luego de la notificacin de la demanda al demandado se abrir un trmino de

emplazamiento de aproximadamente 20 das hbiles para contestar la demanda. Como ya lo hemos sealado, el silencio o rebelda bastarn para estimar aceptados todos los hechos de manera que el juez dicte sentencia de inmediato (se iguala la rebelda al allanamiento). La contestacin tambin deber ser un escrito simple en el que se explicitarn las principales controversias de hecho y de derecho. En ese mismo plazo, el demandado podr reconvenir. En caso de pluralidad de demandantes y/o de demandados, estos podrn presentar demandas cruzadas entre demandantes y entre demandados. Las partes podrn modificar sus escritos de demanda y contestacin conforme evolucionen los esclarecimientos procesales preliminares hasta el trmino de la audiencia preliminar.

Primera audiencia

Junto con ordenar la notificacin de la demanda, el juez tambin fijar una fecha

para llevar a cabo la primera audiencia entre las partes (idealmente no debiera pasar de 30 das contados de la ltima contestacin a la demanda). En ella, se resolvern las cuestiones previas de naturaleza procesal que puedan afectar el procedimiento
261

(e.g. excepciones dilatorias) o la relacin procesal. Tambin podrn las partes solicitar la acumulacin de autos y la agregacin de nuevos demandantes o demandados. Si fuere el caso, las partes tambin podrn solicitar fallo inmediato del asunto cuando, an asumiendo como ciertos los hechos de la contraria, sta no tiene respaldo en el derecho. Tambin podrn las partes solicitar el fallo inmediato del juicio cuando la parte correspondiente pueda producir tal evidencia inicial que justifique el acogimiento de su pretensin de manera sumaria. Toda resolucin que ponga fin al juicio es apelable. La primera audiencia termina con la aprobacin por parte del juez de un plan general para llevar a cabo los esclarecimientos probatorios preliminares. El juez fijar un plazo mximo a estos esclarecimientos, al trmino del cual tendr lugar la audiencia preliminar.

Esclarecimientos probatorios previos

Los esclarecimientos probatorios se llevarn a cabo privadamente entre las

partes, sin intervencin judicial, con la sola asistencia de un receptor judicial o ministro de fe nombrado al efecto, en el lugar y oportunidades que ellas acuerden, o fije el juez en subsidio. Existir, sin embargo, un conjunto de evidencias o pruebas mnimas, establecidas en la ley, que cada parte deber facilitar a la otra, an en el silencio de la contraria. Las rebeldas, oposiciones o dudas de las partes sobre la forma en que estas probanzas hayan de rendirse habrn de ser resuelta por el juez por escrito o, si lo estima del caso, en audiencia. Lo anterior es sin perjuicio de las sanciones que pueda adoptar el juez por incumplimiento del plan aprobado (dar por establecido un hecho, exclusin de la prueba, multas, arrestos y, eventualmente, el rechazo sumario de la pretensin del rebelde). Las partes siempre podrn oponerse al requerimiento probatorio de la contraria cuando se funde en que la prueba pedida es impertinente, excesiva, o est amparada por secreto. Las resoluciones que se pronuncien sobre

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estos esclarecimientos probatorios sern inapelables, salvo las que impliquen el acogimiento de la pretensin contraria. caso. Las parte podrn promover en esta etapa todos los incidentes que estimen del Podrn volver a plantear, conforme los esclarecimientos probatorios se los

permitan, todas aquellas cuestiones que originalmente promovieron en la primera audiencia, en tanto existan nuevos fundamentos de hecho o de derecho no invocados previamente. La prueba producida mediante los esclarecimientos probatorios preliminares no

tendr valor en el eventual juicio y slo podr ser considerada para los efectos previamente descritos (para fundar eventuales incidentes o solicitudes de aquellos previamente aludidos) y para los fines de la audiencia preliminar. La pruebas que preliminarmente produzcan las partes se mantendrn en poder de stas y slo se agregarn a su poder. Existir un expediente de instruccin en poder del juez a cargo del juicio. En el

se dejar constancia, adems de los escritos principales, de toda presentacin y resolucin librada en la causa as como las actas de todas las audiencias o comparendos efectuados ante el Tribunal. Vencido el plazo fijado por el juez para los esclarecimientos probatorios previos,

el juez las citar a la audiencia preliminar.

2.2. Audiencia preliminar.

Tiene por objeto depurar la materia de discusin, eliminar los posibles vicios que puedan existir en el proceso y otorgar una posibilidad cierta de lograr una solucin amistosa entre las partes a travs de una conciliacin con bases reales valoradas e, incluso, sugeridas por el juez. Por ello, la presencia personal de las partes a la
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audiencia preliminar cobra especial importancia, como tambin lo que en ella se resuelva para el desarrollo posterior del proceso.

Citacin a audiencia preliminar Vencido el plazo fijado por el juez para los esclarecimientos probatorios previos,

el juez citar a las partes a una Audiencia Preliminar, la que deber tener lugar dentro de un plazo no inferior a veinticinco ni superior a treinta y cinco das corridos.

Comparecencia Personal Las partes debern comparecer personalmente a la Audiencia Preliminar,

asistidas por su abogado patrocinante. Se podr eximir de la obligacin de asistencia personal en casos calificados por el juez y siempre que se haya solicitado con una anticipacin mnima de cinco das a la fecha fijada para la audiencia.

Rebelda En caso de no comparecer cualquiera de las partes o su abogado patrocinante

sin justificacin valedera, se le declarar rebelde. La inasistente tendr un plazo de cinco das para sealar las razones de su no comparecencia, debiendo el juez pronunciarse sobre la procedencia o no de la justificacin en las prximas veinticuatro horas de presentada. No se considerar justificacin suficiente el haber tenido que asistir a otra Audiencia Preliminar o de Prueba y Fallo en un proceso distinto, si ello no se hubiera anunciado al tribunal con una anticipacin mnima de veinte das. En caso de declararse la rebelda del actor, se le tendr por desistido de su

accin y se archivar la causa. En caso de declararse la rebelda del demandado, en la sentencia definitiva que

se dicte se tendr por probado todos los hechos afirmados por el actor respecto de los
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cuales no exista en el proceso prueba en contrario. Asimismo, tan pronto declarada su rebelda, se darn lugar a las medidas precautorias que se soliciten por el actor en contra del demandado, cualquiera que sean.

Oralidad e Inmediacin La audiencia preliminar ser dirigida por el juez personalmente, quien no podr

delegar esta funcin, se desarrollar oralmente y en su realizacin no se admitir la presentacin de escritos.

Desarrollo de la Audiencia Preliminar Al inicio de la audiencia, el juez deber realizar una exposicin resumida de los

derechos reclamados y alegaciones presentadas por las partes, sealando los hechos que fueren controvertidos y aquellos que considera que se encuentran suficientemente probados por las evidencias obtenidas preliminarmente. A continuacin se dar la palabra al actor para que realice las precisiones o alcances que estime oportunos, de lo cual se dar traslado al demandado quien deber evacuarlo de inmediato. Con los dichos de las partes, se fijar por el juez la materia del juicio, los hechos que se tienen por probados y aquellos que deben ser materia de prueba. En seguida, el juez propondr las bases de conciliacin conforme a los antecedentes que posee y los hechos que se encuentran probados. De la conciliacin total o parcial se levantar acta, que consignar slo las

especificaciones del arreglo; la cual suscribirn el juez y las partes y se estimar como sentencia ejecutoriada para todos los efectos legales. Si se rechaza la conciliacin, el juez citar a las partes a Juicio en una Audiencia

de Prueba y Fallo para una fecha no anterior a veinticinco ni superior a treinta y cinco das, la que se desarrollar ante otro juez y en la que slo se admitir prueba sobre los hechos que no se hubieren dado por probados en la Audiencia Preliminar y el fallo se
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limitar exclusivamente a aquellos asuntos que hayan sido sealados como materia de discusin en la Audiencia Preliminar.

Modificacin de la Demanda y Contestacin Las partes podrn modificar su demanda y contestacin en la Audiencia

Preliminar de acuerdo a los antecedentes que se hayan reunido y aquellos que se ofrezcan como prueba, sea precisndola, amplindola o restringindola. En todo caso, la modificacin deber ser fundada, lo que corresponder al juez aceptar o rechazar y, sobre la base de ello, establecer la materia de discusin. Correccin del Procedimiento Se considerarn como excepciones de previo y especial pronunciamiento la

incompetencia del tribunal, litis pendencia, falta de capacidad del demandante o de personera o representacin legal del que comparece en su nombre, beneficio de excusin y, en general, aquellas que se refieren a la correccin del procedimiento sin afectar el fondo de la accin deducida. El juez se pronunciar sobre estas cuestiones si no se hubieren planteado antes en el procedimiento. El juez abrir debate y resolver de inmediato sobre ello, siendo inapelable su

resolucin. Lo mismo ocurrir cuando el juez considere que existen vicios formales que deben ser corregidos. En caso de acogerse alguna de estas excepciones, se ordenar el archivo de la

causa o su correccin inmediata, segn corresponda. En caso de no ser posible la correccin inmediata del vicio, se suspender la audiencia y se otorgar un plazo mximo de cinco das para subsanarlo bajo apercibimiento de tener por rebelde a la parte que lo caus. Corregido el vicio, se continuar con la audiencia y se proceder a citar a la Audiencia de Prueba y Fallo.

Fallo Inmediato
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En el evento que el juez, sobre la base de la prueba aportada por los

esclarecimientos probatorios preliminares, considere suficientemente probados los hechos que sirven de fundamento a la pretensin de una de las partes, lo declarar as y dictar sentencia de inmediato acogiendo o rechazando la demanda. Su decisin slo podr ser objeto de apelacin. Igual cosa ocurrir si, an asumiendo como ciertos los hechos de la contraria, el

juez no hallare fundamento jurdico suficiente a dicha pretensin. Se deber fallar de inmediato cuando se encuentre suficientemente acreditada la

caducidad, prescripcin, cosa juzgado, transaccin o falta de jurisdiccin que hubiere sido alegada por cualquiera de las partes o que, sin haberlo sido, apareciere de manifiesto de los antecedentes acompaados.

Rechazo de Conciliacin De las bases de conciliacin propuesta por el juez como de las realizadas por

cada parte se dejar constancia en la causa, as como de su aceptacin o rechazo. Si la sentencia definitiva otorgare al vencedor lo mismo o menos de lo que se le

ofreci y rechaz como base o propuesta de conciliacin, ste deber ser condenado a pagar a la contraria las costas de la causa as como los perjuicios que le caus con la tramitacin innecesaria del juicio.

Mediacin y Arbitraje En caso que por la naturaleza se requiera o que el juez estime deban resolverse

necesariamente en equidad, el juez podr suspender la Audiencia Preliminar y ordenar a las partes someterse a un proceso de mediacin ante un tercero que ellas elijan libremente o, en caso de no lograrse acuerdo, ante quien el propio juez designe. Las partes, y en subsidio el juez, indicarn el plazo que deber durar el proceso de mediacin y se fijar inmediatamente el da en que continuar la audiencia preliminar.
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En los mismos casos a que se refiere el inciso anterior, el juez podr resolver

que el asunto sea conocido y resuelto por un rbitro, quien ser designado inmediatamente por las partes o el juez en caso de no lograrse acuerdo. Cualquiera de las partes podr solicitar que la causa sea conocida por un

mediador o rbitro y, an en caso de rechazo de la contraria, podr ordenarse el proceso de mediacin o arbitraje, pero a costa de quien lo solicit y con la limitacin de que el proceso de mediacin no podr durar ms de dos meses y el arbitraje ms all de un ao.

Convenciones Probatorias En la Audiencia Preliminar las partes podrn solicitar al juez que se den por

probados determinados hechos que no podrn ser luego discutidos, sea en el mismo juicio o en otro diverso entre las mismas partes. El juez deber pronunciarse sobre esta solicitud al fijar la materia de juicio y los hechos probados.

Exclusin de Prueba Luego de examinar la prueba ofrecida, el juez podr ordenar fundadamente que

se excluya de ser rendida en la Audiencia de Prueba y Fallo aquella manifiestamente impertinente como la que tuviere por objeto acreditar hechos pblicos y notorios. Lo mismo se aplicar respecto de la exhibicin de documentos y testimonial requerida y/u ofrecida que claramente tendra slo un efecto dilatorio.

268

Medidas Precautorias En la Audiencia Preliminar se podrn solicitar medidas precautorias o pedir que

se mantengan o dejen sin efecto las que hubieren sido decretadas con anterioridad. El juez se pronunciar de plano sobre la solicitud, fundado nicamente en la prueba que se hubiere acompaado en la audiencia o con anterioridad a ella. Su decisin no ser apelable, sin perjuicio de poder realizarse nuevas solicitudes cuando existan cambios en la capacidad del demandado para responder a la accin ejercida en su contra o de las presunciones graves del derecho que reclama el actor.

Continuacin del Juicio Una vez concluida la Audiencia Preliminar sin haberse logrado conciliacin o

haberse determinado que el conflicto debe ser resuelto por un rbitro, el juez ordenar continuar con el procedimiento mediante resolucin fundada que deber contener, a lo menos: a) b) La materia sobre la que versa el juicio. Los hechos que se encuentran probados y aquellos sobre los que debe versar la

prueba, indicando especialmente los que no pueden ser objeto de prueba testimonial. c) La prueba que deber presentarse en la Audiencia de Prueba y Fallo. Si se

excluyere algn medio de prueba ofrecido o solicitado por una de las partes, se deber fundamentar a lo menos someramente la decisin para excluirlo. d) La individualizacin de quienes debern ser citados a la audiencia, adems del

actor y el demandado. e) Las bases que se propusieron por el juez como por las partes para lograr una

conciliacin, la decisin tanto del actor como del demandado y el apercibimiento de condena en costas a aquel que obtenga algo igual o inferior a lo propuesto como base de conciliacin.
269

f)

Designacin del juez que conocer y fallar la causa en primera instancia, y ante

quien se desarrollarn las audiencias de prueba y fallo. Esta resolucin ser apelable slo respecto de lo indicado en las letras a, b y c,

y lo ser en el slo efecto devolutivo.

2.3 Juicio Oral: Audiencia de Prueba y Fallo

En ella se desarrolla el juicio propiamente tal. Las partes debern acreditar sus pretensiones mediante la prueba ofrecida y ordenada rendir previamente por el tribunal en la audiencia preliminar, sancionndose al rebelde dndosele por confeso, en caso de ser el demandado o, archivando la causa por abandono en caso de ser el actor quien no concurra a sostener el proceso. Asimismo, se establece que el desarrollo de la audiencia de prueba, su valoracin y fallo de la causa sea hecho por un juez distinto al que realiz la audiencia preliminar, de manera de lograr un mayor control de los posibles vicios en que se pudiera haber incurrido en el proceso y certeza de la objetividad del tribunal frente a las partes, como contrapartida a la limitacin que se establece para la procedencia del recurso de apelacin respecto de lo que se decida en los diversos incidentes que puedan promoverse por las partes.

Citacin a Audiencia de Prueba y Fallo

Concluida la audiencia preliminar, el juez designado para conocer y fallar la

causa decretar de inmediato la fecha o fechas para la celebracin de la o las audiencias de prueba y fallo, segn la complejidad de la materia lo requiera, y citar a todos quienes deban concurrir a ella. Esta resolucin se notificar por el estado diario al demandante y por cdula al demandado, debiendo hacerse con a lo menos siete
270

das de anticipacin, bajo apercibimiento de rebelda a la parte que no concurra a la audiencia.

Continuidad de la Audiencia

La audiencia se desarrollar en forma continua y podr prolongarse en sesiones

sucesivas, hasta su conclusin. El tribunal podr suspender la audiencia hasta por dos veces solamente por

razones de absoluta necesidad y por el tiempo mnimo necesario de acuerdo con el motivo de la suspensin. Al reanudarla, efectuar un breve resumen de los actos realizados hasta ese momento.

Rebelda

La no comparecencia de una de las partes o de sus apoderados a la audiencia,

o el abandono de la misma sin autorizacin del tribunal, dar lugar a la declaracin de rebelda, lo que se sujetar y tendr los mismos efectos que en el caso de la audiencia preliminar. En caso de ser ambas las partes ausentes, se tendr por rebelde al actor y se decretar el archivo de la causa una vez cumplido los requisitos para ello.

Publicidad de la audiencia del juicio oral

La audiencia ser pblica, pero el tribunal podr disponer, a peticin de parte y

por resolucin fundada, una o ms medidas, cuando considerare que ellas resultan necesarias para proteger la intimidad, el honor o la seguridad de cualquier persona
271

que debiere tomar parte en el juicio o para evitar la divulgacin de un secreto protegido por la ley.

Los medios de comunicacin social podrn fotografiar, filmar o transmitir todo o

parte de la audiencia, salvo que las partes se opusieren a ello. Si slo alguno de los intervinientes se opusiere, el tribunal resolver.

Los incidentes promovidos en el transcurso de la audiencia se resolvern

inmediatamente por el tribunal. Las decisiones que recayeren sobre estos incidentes podrn ser apelables, pero de manera conjunta con la sentencia definitiva que se pronuncie y siempre y cuando al momento de notificarse la decisin del incidente se hubiera anunciado la interposicin del recurso de apelacin. No podrn apelarse incidentes si no se reclama tambin contra la sentencia definitiva que se hubiere dictado.

Oralidad La audiencia se desarrollar en forma oral, tanto en lo relativo a las alegaciones

y argumentaciones de las partes como a sus declaraciones, a la recepcin de las pruebas y, en general, a toda intervencin de quienes participaren en ella. Las resoluciones sern dictadas y fundamentadas verbalmente por el tribunal y se entendern notificadas desde el momento de su pronunciamiento, debiendo constar todo ello en el registro del juicio. El tribunal no admitir la presentacin de argumentaciones o peticiones por

escrito durante la audiencia de prueba y fallo.

272

Facultades del Juez durante la Audiencia

El juez dirigir el debate, ordenar la rendicin de las pruebas en los trminos

decretados en la resolucin que orden la continuacin del juicio, exigir el cumplimiento de las solemnidades que correspondieren y moderar la discusin.

Deberes de los Asistentes a la Audiencia Quienes asistan a la audiencia debern guardar respeto y silencio mientras no

estuvieren autorizados para exponer y deberan responder a las preguntas que se les formulen.

Recepcin de la Prueba La prueba que hubiere de servir de base a la sentencia definitiva, que no se

refiera a hechos declarados como probados en la audiencia preliminar, deber rendirse durante la audiencia de prueba y fallo.

Valoracin de la Prueba El juez apreciar la prueba con libertad, pero no podr contradecir los principios

de la lgica, las mximas de la experiencia y los conocimientos cientficamente afianzados. La valoracin de la prueba en la sentencia requerir el sealamiento del o de los

medios de prueba mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados y sirvan de fundamento a la sentencio definitiva. Esta fundamentacin deber permitir la reproduccin del razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia

273

definitiva y ser armnico y coherente con la resolucin por la cual se decret la continuacin del juicio por el juez a cargo de la audiencia preliminar.

Audiencia de Prueba y Fallo El da y hora fijado, el tribunal se constituir con la asistencia del actor y

demandado, sus apoderados y dems intervinientes. Asimismo, verificar la disponibilidad de los testigos, peritos, intrpretes y dems personas que hubieren sido citadas a la audiencia y declarar iniciada la audiencia de prueba y fallo. El juez sealar los asuntos que son objeto del juicio conforme lo sealado en la

resolucin que decret su continuacin, advertir a las partes que deben estar atento a lo que oirn por si desean rectificar algo y dispondr que los terceros, como perito y testigos hagan abandono de la sala de la audiencia hasta que sena llamados a declarar.

Intervencin de las Partes Se dar la palabra al demandante o su apoderado para que presenten su

argumentacin. El juez podr realizar las preguntas que estime necesarias para aclarar las dudas que tuviere. En seguida, se dar la palabra al demandado o su apoderado, pudiendo el juez

interrogarlo directamente sobre las dudas que tuviere. En ambos casos el juez permitir a las partes que manifiesten libremente lo que

creyeren conveniente respecto de la o de las acciones o defensa ejercidas por su contraria, para lo cual le conceder un tiempo prudente no superior a quince minutos a cada parte. En todo caso, en cualquier estado del juicio, las partes podrn solicitar ser odo, con el fin de aclarar o complementar sus dichos.

274

Comunicacin entre las Partes y sus Abogados Las partes podrn comunicarse libremente con su apoderado durante el juicio,

siempre que ello no perturbare el orden de la audiencia. No obstante, no podr hacerlo mientras prestare declaracin.

Orden de Recepcin de las Pruebas Cada parte determinar el orden en que rendir su prueba, correspondiendo

recibir primero la ofrecida para acreditar los hechos y peticiones de la demanda por el actor y, luego, la prueba ofrecida por el demandado. Slo se recibir la prueba respecto de los hechos indicados en la resolucin por la cual se decret la continuacin del juicio, salvo los casos de excepciones expresamente contemplados por ley. Perito y testigos en la Audiencia Durante la audiencia, los peritos y testigos debern ser interrogados

personalmente por el juez. Su declaracin no podr ser sustituida por la lectura de los registros en que constaren anteriores declaraciones o de otros documentos que las contuvieren, salvo impedimento para concurrir a la audiencia debidamente justificado por el impedido y aceptado por el tribunal, de lo que deber guardarse registro. El juez identificar al perito o testigo y ordenar que preste juramento o promesa

de decir la verdad ante l. Los peritos debern exponer brevemente el contenido y las conclusiones de su

informe, y a continuacin se autorizar que sean interrogados por las partes. El interrogatorio ser realizado en primer lugar por la parte que hubiere ofrecido la respectiva prueba y luego por la otra. Finalmente, el juez podr formular preguntas al testigo o perito con el fin de aclarar sus dichos o acreditar el conocimiento que invoca. A solicitud de alguna de las partes, el tribunal podr autorizar un nuevo
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interrogatorio de los testigos o peritos que ya hubieren declarado en la audiencia.

Antes de declarar, los peritos y los testigos no podrn comunicarse entre s, ni

ver, or ni ser informados de lo que ocurriere en la audiencia.

Mtodos de interrogacin En sus interrogatorios, las partes o el tribunal no podrn formular sus preguntas

de tal manera que ellas sugirieren la respuesta. Durante el contra interrogatorio, las partes o el juez podrn confrontar al perito o testigo con sus propios dichos u otras versiones de los hechos presentadas en el juicio.

En ningn caso se admitirn preguntas engaosas, aqullas destinadas a

coaccionar ilegtimamente al testigo o perito, ni las que fueren formuladas en trminos poco claros para ellos.

Lectura de Declaraciones Anteriores Podrn leerse los registros en que constaren anteriores declaraciones de los

testigos, peritos o partes y, en el evento de existir contradicciones, el declarante deber aclararla suficientemente a juicio del tribunal. En caso de no hacerse, se el tribunal deber de inmediato rechazar la ltima declaracin por ser contradictoria con lo aseverado anteriormente.

Lectura de Apoyo Slo una vez que las partes o testigos hubieren prestado declaracin, se podr

leer todo o partes de sus declaraciones prestadas anteriormente cuando fuere necesario para ayudar la memoria del respectivo actor, demandado o testigo, para demostrar o superar contradicciones o para solicitar las aclaraciones pertinentes. Con

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los mismos objetivos, se podr leer durante la declaracin de un perito partes del informe que l hubiere elaborado.

Lectura, exhibicin de documentos, objetos u otros medios de prueba Los documentos sern ledos y exhibidos en la audiencia, con indicacin de su

origen. Los objetos que constituyeren evidencia debern ser exhibidos y podrn ser

examinados por las partes. Las grabaciones, los elementos de prueba audiovisuales, computacionales o

cualquier otro de carcter electrnico apto para producir fe, se reproducirn en la audiencia por cualquier medio idneo para su percepcin por los asistentes. El tribunal podr autorizar, con acuerdo de las partes, la lectura o reproduccin parcial o resumida de los medios de prueba mencionados, cuando ello pareciere conveniente y se asegurare el conocimiento de su contenido. Todos estos medios podrn ser exhibidos a las partes, a los peritos o testigos

durante sus declaraciones, para que los reconocieren o se refirieren a su conocimiento de ellos. La parte que desee objetar cualquiera de los medios de prueba sealados

deber hacerlo en forma inmediata, sin perjuicio de fundamentar debidamente su objecin dentro de cinco das.

Prohibicin de lectura de registros y documentos. No se podr incorporar como medio de prueba o dar lectura a actas o

documentos que dieren cuenta de actuaciones o diligencias declaradas nulas o ilegales.

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Prueba No Solicitada Oportunamente A peticin de alguna de las partes, el tribunal podr ordenar la recepcin de

prueba que no se hubiere ofrecido oportunamente, cuando se justificare no haber sabido de su existencia sino hasta ese momento.

Exposicin Final y Clausura del juicio Concluida la recepcin de las pruebas, el juez otorgar sucesivamente la

palabra al demandante y al demandado, para que expongan sus conclusiones. El tribunal tomar en consideracin la extensin del juicio para determinar el tiempo que conceder al efecto. Seguidamente, se otorgar a las partes la posibilidad de replicar, las que slo podrn referirse a las conclusiones planteadas por la parte contraria. A continuacin se declarar cerrado el debate.

Sentencia Definitiva Inmediatamente clausurado el debate, el juez podr pronunciar de inmediato su

fallo, en cuyo caso tendr un plazo mximo de siete das para fundarlo, o deber sealar la fecha en que lo pronunciar fundadamente, la que no podr ser posterior al dcimo quinto da siguiente a la clausura del juicio.

El tribunal formar su conviccin sobre la base de la prueba producida durante el

juicio, debiendo sealar pormenorizadamente como tiene por acreditado los hechos y el razonamiento tenido para fallar.

En la sentencia se condenar en costas al demandante o demandado, segn

sea la relacin que hubiere entre lo fallado y lo ofrecido en la audiencia preliminar para conciliar.
278

La sentencia no podr exceder el contenido de la demanda, pero podr dar a los

hechos una calificacin jurdica distinta de aquella contenida en la demanda o contestacin, siempre que hubiere advertido de ello a los intervinientes durante la audiencia.

III. PROCEDIMIENTOS CON ESTRUCTURA MONITORIA

Solicitud

El procedimiento monitorio comienza con la presentacin de una solicitud ante

un ente administrativo (ya sea mediante un formulario preimpreso o bajo el esquema de una declaracin de impuestos va Internet) y sin la intervencin de abogado ni de procurador. En esta solicitud se solicito el cumplimiento forzado de una obligacin con la sola declaracin del solicitante. El solicitante puede, con el objeto de reafirmar su peticin, acompaar el documento en el que consta de un ttulo indubitado (titulo ejecutivo sealados por ley).

Estos documentos no tienen que ser pblicos o autnticos: vale todo documento,

cualquiera que sea su forma y clase o el soporte fsico en que se encuentren, que aparezcan firmados por el deudor o con su sello, impronta o marca o con cualquier otra seal, fsica o electrnica, proveniente del deudor, as como las facturas, guas de despacho, certificaciones, telegramas, telefax o cualesquiera otros documentos que, aun unilateralmente creados por el acreedor, sean de los que habitualmente documentan los crditos y deudas en relaciones de la clase que aparezca existente entre acreedor y deudor.
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Presentada

la

solicitud,

el

Ente

Administrativo

notifica

al

deudor

inmediatamente traba embargo sobre los bienes del deudor.

Actitudes del Deudor

Dentro de un plazo determinado (mximo 6 das), el deudor puede: a) Pagar. El proceso de estructura monitario termina.

b) Inactividad del deudor en el plazo sealdo por la ley: El deudor no se opone dentro de plazo, el tribunal dar por cierta la peticin del demandante y se pasa al procedimiento de apremio propiamente tal, que se llevar a cabo ante un ente administrativo el que cobrar una comisin (10%) del resultado obtenido.

c) Si se opone a la reclamacin efectuada y al requerimiento de pago, finaliza el proceso monitorio y se envan los antecedentes ante un tribunal

competente para los efectos de realizar una audiencia oral de conciliacin, prueba y fallo.

TRAMITACIN DE LA OPOSICIN AL REQUERIMIENTO DE PAGO

La Oposicin del Deudor

280

El requerimiento de pago persigue poner en conocimiento del deudor la

demanda ejecutiva y constreirlo para que pague la obligacin cuyo cumplimiento compulsivo pretende el acreedor. La oposicin no se tramitar ante el Ente Administrativo, ya que al tratarse de un

asunto jurisdiccional, debe ser tramitado ante un Tribunal. Todas las excepciones debern oponerse en un mismo escrito, pudiendo

fundarse en alguna de las siguientes excepciones: 1) La incompetencia del ente administrativo ante el cual se haya presentado la demanda. 2) La falta de capacidad del demandante o de personera o representacin legal del que comparezca en su nombre: 3) La Litispendencia: 4) El Beneficio de Excusin o la Caducidad de la Fianza: 5) La Falsedad del Ttulo: 6) La falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para que dicho ttulo tenga fuerza ejecutiva: 7) Exceso de Avalo: 8) El Pago de la Deuda: 9) La remisin de la deuda: 10) 11) 12) 13) 14) 15) La Concesin de Esperas o Prrrogas en el Plazo: La Novacin: La Compensacin: La Nulidad de la Obligacin: Prdida de la Cosa Debida: La Transaccin:
281

16) 17)

La Prescripcin de la Deuda slo de la Accin Ejecutiva: La Cosa Juzgada: Al escrito del deudor, en el que ha opuesto sus excepciones, se le dar

TRASLADO al ejecutante para que responda En su respuesta podr atacar a las excepciones desde dos puntos: reclamando de su inadmisibilidad o bien referirse al fondo de la excepcin deducida.

Audiencia de Conciliacin y Prueba: Vencido el plazo, haya el ejecutante hecho o no observaciones, el tribunal citar

para una audiencia oral de conciliacin y prueba que se realizar de acuerdo a las normas contenidas para el proceso extraordinario, esto es: 1) Habr una sola audiencia de conciliacin, prueba, alegatos y sentencia, audiencia que regir por las normas del proceso ordinario. 2) Luego de la contestacin de la respuesta a las excepciones por parte del Acreedor o vencido el plazo para hacerlo, el Tribunal dispondr la prueba solicitada por las partes y que no pueda ser recibida en la audiencia, para que est realizada con anterior a la audiencia. 3) El Tribunal se pronunciar en una nica sentencia sobre todas las excepciones; y slo si entre ellas se encuentra la de incompetencia y se declare incompetente, omitir pronunciarse sobre las otras.

La Sentencia Definitiva:

282

La sentencia definitiva deber pronunciarse en la misma audiencia, y se va a

limitar a sealar si se acogen o se rechazan las excepciones. Acogida una excepcin, no ser necesario pronunciarse sobre el resto, a menos que la excepcin se acoja en trminos parciales. La sentencia definitiva puede ser de dos clases.

a) sentencia definitiva absolutoria es aquella que acoge a una o ms excepciones, desecha la demanda ejecutiva y ordena alzar el embargo, dando trmino al juicio y la ejecucin.

b) sentencia definitiva condenatoria es la que rechaza todas las excepciones, acoge la demanda ejecutiva y ordena continuar la ejecucin adelante traspasando los autos al Ente Liquidador sorteado especialmente por la Corte de Apelaciones, quien llevar adelante el procedimiento de Apremio. La sentencia definitiva condenatoria puede ser subclasificada: i) sentencia condenatoria de pago es aquella que se pronuncia cuando el embargo ha recado sobre dinero o sobre la especie o cuerpo cierto debido, y en este caso, una vez entregada la causa al Ente Liquidador, ste entregar la cosa o el dinero al Acreedor. ii) sentencia condenatoria de remate es aquella que se dicta cuando el embargo recae sobre bienes que es preciso realizar para hacer el pago al acreedor, por lo que el Ente Liquidador sorteado especialmente por la Corte de Apelaciones, llevar adelante el procedimiento de Apremio hasta la realizacin de los bienes embargados.

PROCEDIMIENTO DE APREMIO
283

Ente Administrativo Liquidador: El Ente Administrativo Liquidador ser el rgano de liquidar los bienes

embargados y por el cual tendr derecho a una comisin por el monto de los bienes realizados (10%). Habrn varios Entes Liquidadores quienes debern estar registrados de cmo

tales en una lista que elaborar el Ministerio de Justicia. Las liquidaciones sern sorteadas entre los Liquidadores por la Corte de

Apelaciones respectiva.

Procedimiento de Apremio:

a) Mandamiento de Ejecucin y Embargo: Se inicia ante Ente Liquidador sorteado por la Corte respectiva, con la

presentacin de la solicitud de pago (demanda ejecutiva), de acuerdo al procedimiento con estructura monitoria. Si el Ente constata la concurrencia de todos los requisitos legales para que sta

pueda prosperar, extiende el correspondiente mandamiento de ejecucin como consecuencia de la aceptacin a tramitacin de la demanda ejecutiva.

b) El Requerimiento de Pago (Notificacin de la demanda):

Un ministro de fe (un Receptor), requiere de pago conforme a las normas establecidas hoy por el CPC.

284

i.

El Embargo:

Una vez efectuado el Requerimiento de Pago, si el deudor no paga, el receptor

proceder a TRABAR EL EMBARGO sobre bienes de propiedad de aqul y en cantidad suficiente para cubrir la deuda con sus intereses y costas. La Regla general es que son embargables todos aquellos bienes que la ley no

declare inembargables, esto es, aquellos que establece el CPC y otras leyes. Ser el Ente Liquidador quien determinar los bienes a embargar. El embargo se efectuar conforme a las normas que establece el CPC, segn la

naturaleza del bien embargado. Los efectos del embargo sern los mismos que hoy establece la legislacin

procesal. d) El Depositario: El depositario de los bienes embargados ser el Ente Liquidador que tiene las facultades y obligaciones que el CPC establece.

e) Liquidacin de los Bienes:

i) Si la sentencia condenatoria es de pago el Ente Liquidador proceder a la entrega de la cosa o el dinero al Acreedor, previo el pago de la comisin.

ii) Si la sentencia condenatoria es de remate el Ente Liquidador proceder a realizar los bienes embargados para hacer el pago al acreedor. Para proceder a la realizacin de los bienes embargados, se aplicarn las reglas establecidas en el CPC, distinguiendo la naturaleza del bien a realizar: efectos de comercio; bienes
285

muebles incorporales; bienes muebles corporales; bienes muebles sujetos a corrupcin; deterioro o de difcil conservacin; bienes inmuebles. f) Trmites Finales:

Una vez efectuado la liquidacin de los bienes embargados, el procedimiento de apremio llega a su fase ltima, en la que se producir la consignacin de los fondos; la liquidacin del crdito; la tasacin de las costas; la rendicin de cuenta del Ente Liquidador y su comisin; y el pago al acreedor. A lo anterior, ser aplicable las normas establecidas en el CPC.

g) Incidentes y Reclamaciones:

Toda reclamacin o incidente que se produzca con motivo del procedimiento de apremio, ser resuelto por el Ente Liquidador, sin perjuicio de que la parte que se sienta menoscabada puede reclamar ante el tribunal competente de acuerdo a un procedimiento incidental brevsimo (puede ser procedimiento extraordinario), en el que ver conjuntamente con otros incidentes planteados y que en ningn caso suspender la ejecucin.

Las Terceras:

Toda tercera sea de dominio, posesin, pago, prelacin o especial, ser resuelta por el tribunal competente de acuerdo a un procedimiento incidental brevsimo (puede ser procedimiento extraordinario). Slo en los casos especiales

establecidos en el CPC se suspender el procedimiento de apremio o el pago, en

286

cuyo caso el tribunal enviar oficio al Ente Liquidador para que proceda a la suspensin.

PROCEDIMIENTOS EXTRAORDINARIOS

Materias: Sern objeto de procedimientos extraordinarios las siguientes materias:

1) Juicios que por su cuanta no sean objeto de Juicio Oral Civil Ordinario. 2) Materias que hoy son objeto de Juicio Sumario. 3) Interdictos Posesorios. 4) Juicios del Contrato de Arrendamiento. 5) Juicios de Cobros de Honorarios prestados en Juicio. 6) Juicio de Rendicin de Cuentas.

Procedimiento:

El proceso extraordinario se regir por lo establecido para el ordinario en cuanto fuere pertinente y con las siguientes modificaciones: 1) El trmite se concentrar en una sola audiencia de conciliacin, fijacin de los puntos prueba, prueba, alegatos y sentencia. 2) Slo se admitir la reconvencin sobre la misma causa y objeto que los propuestos en la demanda.
287

3) Luego de la contestacin de la demanda o, en su caso, de la reconvencin, el Tribunal dispondr el diligenciamiento de la prueba solicitada por las partes y que no pueda ser recibido en la audiencia, de modo tal que a la fecha de aquella esa prueba se halle diligenciada. 4) El Tribunal se pronunciar en una nica sentencia sobre todas las excepciones y defensas; slo si entre ellas se encuentra la de incompetencia y se declare incompetente, omitir pronunciarse sobre las otras.

ANEXO 3

TEMAS A DISCUTIR

El presente es el listado de temas extraido del anlisis de los documentos presentados por las Universidades de Chile y Catlica, en que por existir diversas posiciones han sido considerados para su discusin pormenorizada en las sesiones del foro.

288

1.-

Rol del Juez.

a.- Principio Dispositivo b.- Aportacin de partes c.Direccin del proceso. Posibilidad del juez de aplicar principio de oportunidad: Examen de admisibilidad y subsistencia de la accin. Posibilidad de decretar arbitraje y mediacin. Posibilidad de fallo inmediato.

d.- Poderes del Juez en la prueba. Iniciativa probatoria propia durante el proceso, exclusin de prueba y medidas para mejor resolver.

2.-

Estructura del Tribunal.

a.-

Tipo de Tribunal - Unipersonal - Pluripersonal

b.3.-

Tribunales especiales de ejecucin y financiamiento.

Estructura y tipos de procedimientos.

a.- Ordinario b.- Sumario c.- Ejecutivo d.- Monitorio e.- Incidentes f.- Voluntarios

4.-

Partes.
289

a.b.c.d.e.-

Legitimacin activa y pasiva Litisconsorcios (acciones de clase) Representacin judicial Buena Fe Procesal Responsabilidad de partes y abogados

5.-

Sistemas Probatorios.

a.-

Medios de prueba

b.- Produccin de la prueba: Admisibilidad de la prueba extrajudicial (Esclarecimientos preliminares probatorios o Discovery). c.Valoracin: Limitaciones a la sana crtica.

6.-

Rgimen de Recursos.

a.- Clases de recursos: Reposicin, apelacin, casacin, nulidad y revisin. b.- Procedencia y tramitacin. c.7.Ejecucin provisional con o sin caucin. Otros.

a.b.-

Estructura del Cdigo: Principios al interior del Cdigo. Normas procesales comunes, Ley procesal en el tiempo y en el

espacio. c.d.e.Plazos judiciales Feriado Judicial Costas.

290

TEMAS EN QUE EXISTE ACUERDO

1.2.3.4.5.6.7.8.9.-

Estructura general de procesos, con matices. Principio dispositivo con restricciones. Principios de oralidad, inmediacin publicidad, concentracin y continuidad. Principio de aportacin de partes, con mayor rol del juez. Direccin del proceso correspondiente al juez, evitando nulidades procesales. Impulso procesal corresponde a las partes. Mayores facilidades para el juez en materia probatoria. Sistema de produccin y valorizacin de la prueba. Igualdad procesal y bilateralidad.

10.- Buena fe y lealtad procesal. 11.- Eliminacin Ministerio Pblico. 12.- Representacin y defensa judicial de las partes. 13.- Actuaciones judiciales y su registro. 14.- Tipo de resoluciones judiciales. 15.- Tecnificacin actos de comunicacin. 16.- Requisitos de las nulidades procesales. 17.- Medidas cautelares. ANEXO 4

ALCANCE DEL RECHAZO DE LA DEMANDA MANIFIESTAMENTE IMPROPONIBLE.

Ral Tavolari Oliveros

291

El artculo 33 del Cdigo de Proceso Civil Modelo para Iberoamrica y el Art. 24 del Cdigo General del Proceso del Uruguay, disponen que el tribunal est facultado para rechazar in limine la demanda cuando ella fuere manifiestamente improponible, cuando carezca de los requisitos formales exigidos por la ley o cuando se ejercite una pretensin especialmente sujeta a caducidad y ste haya vencido.

Explicando esta nocin, en los antecedentes del primero de dichos Cdigos, se afirma que se trata de la posibilidad de que el tribunal no slo analice liminarmente los aspectos formales (externos) sino aun el contenido de la peticin inicial. Esto es no slo la admisibilidad sino adems, la fundabilidad, lo que constituye un paso muy importante en el aumento de sus poderes. Naturalmente que se trata de un caso extremo en el cual surge objetivamente, esto es, a priori, notoriamente, dicha improponibilidad como si se solicitara el divorcio en un pas que no lo admite o el cobro de una deuda de juego cuando la legislacin dice que sta solo produce obligaciones naturales. Se trata de un caso en que manifiestamente la pretensin no podr ser acogida, independientemente de los hechos alegados o las pruebas que se produzcan La doctrina iberoamrica ha profundizado en la cuestin aceptando la opinin de Redenti de que los casos de improponibilidad objetivos pueden calificarse de falta de jurisdiccin Se trata de una facultad reglada y sometida a recursos.

En el Brasil, el Cdigo Buzaid, permita al juez rechazar liminarmente la pretensin inicial

1) Cuando fuere inepta. 2) Cuando la parte fuere manifiestamente ilegtima. 3) Cuando el actor careciere de inters procesal. 4) Cuando el pedido fuere jurdicamente imposible.

292

En Venezuela se faculta al juez para rechazar la demanda contraria al orden pblico a las buenas costumbres o a alguna disposicin expresa de la ley.

Como se sabe, la cuestin est condicionada por las atribuciones que se concedan a los jueces y representa una clara toma de partido dentro de la dada dispositivo-inquisitivo pero que, por sus consecuencias, merece particular atencin. Es que nadie deja de advertir que se linda con la denegacin liminar de justicia o la denegacin del derecho a la jurisdiccin, por lo que la facultad debe ser concedida a los jueces slo en relacin a demandas absurdas, de cuyo texto resulte que, manifiestamente carezcan de respaldo en el ordenamiento jurdico. Esto es, de pretensiones que, como diran los espaoles carezcan de tutela jurdica.

El criterio podra ser el de evitar de procesos intiles, de all que en mi opinin, la cuestin aunque resulte paradjico debe apuntar ms a temas de fundabilidad que de admisibilidad formal, porque respecto de stos, el rol del juez del nuevo Cdigo, ha de ser, precisamente, el sealar oficiosamente - las deficiencias que obstan a la admisin, a fin que sean subsanadas.

En lo que a lo formal se refiere pienso en los presupuestos procesales - ms que nunca hemos de exigir al juez actividad oficiosa, no negativa, vale decir encaminada a poner fin al proceso, sino en cuanto sea posible, enderezada a superar las deficiencias.

293

ANEXO 5

ROL DEL JUEZ EN EL PROCESO

Jorge Vial lamos

294

A. PRINCIPIO DISPOSITIVO Son, en general, las partes las que en el nuevo proceso podrn disponer libremente de sus derechos. A ellas incumbe primordialmente el inicio, avance y subsistencia de la litis. Sin embargo, la realidad demuestra que no puede quedar a entera discrecin de las partes, y principalmente del demandante, la continuacin del juicio. Tal poder, que hoy ostenta sin contrapeso el actor, le otorga la facultad injusta de afectar al demandado, con demandas sin fundamento alguno, las que deben prolongarse por aos en tanto el actor les de curso. As las cosas, el proceso civil se torna en un instrumento en si mismo de negociacin y chantaje contra el demandado.

Las sanciones penales y penales a la injusta utilizacin del procedimiento como herramienta de negociacin y extorsin se han probado ineficaces por la complejidad de interposicin y la dificultad de xito.

Adicionalmente, ningn sistema judicial, por dotado de medios que se encuentre, podr hacer frente en el futuro a la avalancha de demandas, muchas carentes de toda base, que coparan la labor jurisdiccional166. Urge considerar entonces la incorporacin de modernos mecanismos del derecho comparado que permiten restringir el principio dispositivo de las partes y restituyen al juez el poder necesario para calificar la suficiencia de la accin incoada. Lo anterior no significar que el juez deber asumir un rol ms activo en el juzgamiento de aquellas situaciones incidentales que promuevan las partes con el fin de poner trmino anticipado al juicio. El juez podr

entonces, bajo los presupuestos que seale la ley, disponer de la controversia anticipadamente en contra de la voluntad de una o de ambas partes, toda vez que la correcta destinacin de los recursos jurisdiccionales del Estado corresponde al juez.

166

Administracin judicial del conflicto; pgina 121 del documento Bases Generales Para Una Reforma Procesal Civil, P. Universidad Catlica de Chile.

295

Sern las partes, en virtud del principio dispositivo, quienes debern proporcionar al juez los elementos probatorios y jurdicos que les permitan fundar sus

cuestionamientos a la suficiencia de la accin o excepcin de la contraria. En otras palabras, el juez descansar en las partes, siendo su nico deber el de pronunciarse respecto de aquellas causales de trmino o disposicin anticipada que fundadamente se le presenten.

El rol de las partes y del juez variar, entonces, segn la etapa del juicio. Reconociendo el proceso civil tres etapas bsicas (planteamiento de la controversia preparacin del juicio juicio), en la primera de ellas el juez podr revisar ciertos presupuestos elementales de las acciones y excepciones que se planteen. Este examen, en la forma de un control previo de admisibilidad, no slo se limitar a cuestiones de forma sino que tambin podr extenderse a la concurrencia de ciertos presupuestos de existencia y validez del proceso. Una vez que la demanda y contestacin hayan sorteado exitosamente estos exmenes inmediatos y obligatorios del juez, el ataque de su subsistencia quedar entregado nuevamente a las partes para que, usando de los mecanismos a que ms adelante nos remitiremos, puedan poner trmino anticipadamente al juicio, con la aquiescencia del juez. En esta etapa inicial es indudable que la actividad ser de cargo principalmente de las partes, quienes debern plantear la controversia y, antes de entrar a la etapa intermedia de preparacin, podrn poner trmino a ella sobre la base de los antecedentes de hecho y de derecho que recaben.

El juez, como ya dijimos, no enteramente pasivo, deber resolver las controversias que le planteen las partes en relacin a las dificultades que experimenten para hacerse de los antecedentes necesarios para preparar el juicio y, eventualmente, para fundar alguna solicitud de trmino anticipado167.

167

Punto 2.1., pgina 123 del documento Bases Generales Para Una Reforma Procesal Civil, P. Universidad Catlica de Chile.

296

En la etapa intermedia, cuya finalidad principal ser la de preparar el juicio, el juez ver incrementadas sus facultades y adoptar un rol mucho ms activo. Las partes ven equiparados sus derechos a activar el proceso con la facultad-deber del juez de instar por dos alternativas incompatibles, a saber, la preparacin del acto denominado juicio oral, o, la inmediata disposicin de la controversia en otra forma distinta al juicio oral. 168

Finalmente, en la etapa denominada juicio oral, nuevamente el principio dispositivo de las partes se fortalece en el sentido de que el juez o jueces de este juicio se limitarn a presenciar las rendiciones de pruebas y alegatos de las partes, con algunas reglas de comportamiento y actuacin, mas abstenindose de intervenir en apoyo de una u otra pretensin, an en resguardo de la mejor resolucin del asunto. Los jueces slo hablarn a travs de la sentencia definitiva en la que, castigarn a aquella parte que haya incumplido con su deber de produccin de prueba (carga de la prueba)169.

En suma, el principio dispositivo de las partes se ver atenuado por un rol ms activo del juez con miras a ordenar y, eventualmente, disponer de la controversia.

B. APORTACIN DE LAS PARTES Como ya lo hemos planteado previamente, la contienda descansa primordialmente en manos de las partes. Ello es especialmente cierto respecto de la proposicin,

obtencin y produccin de la prueba. Al tribunal slo corresponde valorar la prueba producida no pudiendo suplir aquellas falencias que advierta en el deber de alguna de ellas de satisfacer su carga probatoria. El criterio de aportacin de las partes nos parece absoluto.

168

Mediacin y arbitraje. Pgina 127 del documento Bases Generales Para Una Reforma Procesal Civil, P. Universidad Catlica de Chile. 169 Ver 2.3, pgina 129 del documento Bases Generales Para Una Reforma Procesal Civil, P. Universidad Catlica de Chile.

297

Podr, por excepcin, el juez establecer hechos en perjuicio de aquella parte desobediente o que se niegue a aportar pruebas cuya existencia se haya acreditado fehacientemente. Tambin podr el juez hacer constar y dejar por establecidos en el proceso los hechos pblicos y notorios. Finalmente, el juez ser quien, en la etapa de planteamiento de la controversia, decidir la procedencia de los esclarecimientos preliminares probatorios que, en exceso de los voluntariamente ofrecidos por las partes en sus libelos, hayan de rendirse para una ms acabada definicin y preparacin de la controversia170.

Es comn que las partes preparen livianamente sus demandas esperando que el largo tiempo que les depara en el juicio les de la oportunidad necesaria para encontrar lo que necesitarn. Esta actitud irresponsable se ha generalizado siendo su ms

evidente comprobacin, el hecho de que slo el ltimo da del actual probatorio las partes proponen sus medios de prueba. Adicionalmente, es comn ver a los litigantes presentando recursos de reposicin del auto de prueba con el nico fin de ganar tiempo para preparar la prueba. Finalmente, la prueba que se rinde es pobre y trata de ser complementada y enmendada por las partes mediante sugerencias La aportacin,

improcedentes y extemporneas de medidas para mejor resolver.

desde el principio, de todos los elementos probatorios del juicio, an de aquellos que no se utilizarn o perjudican a la parte que los ofrece, constituye un deber elemental de buena fe y tica profesional. El ocultamiento de evidencias perjudiciales para la parte dar lugar a graves sanciones ticas, procsales y pecuniarias, as como la negativa a producirla facultar al juez a aplicar apremios y, an, a tener por establecido el hecho para todos los efectos legales.

La aportacin de las partes de todos aquellos elementos probatorios que conozcan, y sean relevantes a sus pretensiones, junto con la presentacin de sus libelos

170

Pgina 117 del documento Bases Generales Para Una Reforma Procesal Civil, P. Universidad Catlica de Chile.

298

principales171, permitir no slo un planteamiento eficaz y no meramente formal de las posiciones en el juicio, sino que permitir al juez preparar o disponer informadamente de la controversia. la Los esclarecimientos preliminares probatorios, que o

complementarn

prueba producida

automticamente

con la

demanda

contestacin, aparecen entonces como un mecanismo voluntario que se pondr a disposicin de aquella parte que lo desee usar para ampliar su conocimiento de los hechos y preparar de mejor manera la demanda. Para evitar abusos, dilaciones y costos, se establecern lmites materiales a la posibilidad de solicitar prueba contraria (secreto o confidencialidad, excesivo costo o peso, relevancia, etc.), lmites temporales (30 o 60 das en total), lmites a los nmeros de testigos o peritos que se puede examinar, y alteracin de los costos (quien solicita la prueba pagar su produccin si resulta injustificadamente cara). Finalmente, el juez deber poner trmino a estos esclarecimientos dentro de plazos mximos legales y pasar a la etapa siguiente172.

En la etapa de preparacin del juicio, el juez recuperar poder sobre las evidencias que se propongan, calificando su procedencia y admisibilidad en el juicio.

De igual modo, a los jueces del juicio oral corresponder, en la tercera y final etapa, decidir sobre la forma en que se reproducir la prueba ante los juzgadores 173.

C. DIRECCIN DEL PROCESO. Posibilidad del juez de aplicar el principio de oportunidad174.

171

Esto se ha denominado automatic discovery (Rule 26 a. Nmeros 1, 2, 3, 4, y 5 de las Federal Rules of Civil Procedure) en el derecho norteamericano y pretende alivianar el procedimiento de esclarecimiento probatorio preliminar de las partes obligndolas a que, junto con su demanda o contestacin, presenten toda la evidencia relevante para el caso (no slo la que van a usar) incluyendo listas de testigos, peritos, documentos, objetos y plizas de seguros existentes. 172 Pgina 117, punto 1.b. del documento Bases Generales Para Una Reforma Procesal Civil, P. Universidad Catlica de Chile. 173 Ver pginas 131 y siguientes del documento Bases Generales Para Una Reforma Procesal Civil, P. Universidad Catlica de Chile. 174 Ver pgina 115 del documento Bases Generales Para Una Reforma Procesal Civil, P. Universidad Catlica de Chile.

299

Examen de admisibilidad y subsistencia de la accin; posibilidad de decretar arbitraje y mediacin. En este punto nos remitimos a lo ya observado respecto del principio dispositivo de las partes. El Tribunal ha de tener, adems de sus facultades de

controlar de oficio y ab initio los presupuestos de existencia y validez del proceso, las facultad de resolver sobre los presupuestos de xito del mismo. Lo anterior supondr, en algunos casos que lo ameriten, un adelantamiento del fallo o resolucin del conflicto. Desde este punto de vista son tres los principios de oportunidad que se establecern: a) El fallo sobre la demanda o fallo sobre la contestacin175. El presupuesto de este fallo que podr solicitarse desde el establecimiento de la accin y hasta el fin de la audiencia de preparacin del juicio se fundar en el postulado de que, an aceptando hipotticamente como ciertos los hechos invocados en la demanda o contestacin no existe realmente un derecho a la pretensin invocada. Aqu el juez desarrollar nicamente un fallo lgico jurdico (e.g. an asumiendo la existencia de un contrato, un incumplimiento, un dao y los dems requisitos de una accin civil de responsabilidad contractual, se rechazar la demanda ya que la ley no autoriza a indemnizar los perjuicios indirectos invocados o la ley no permite la indemnizacin del dao moral, etc.). Aqu no hay una duda de hechos, ya que se aceptan hipotticamente para centrar el anlisis nicamente en el derecho. b) El fallo en materia de derecho176.

Aqu no existe controversia de hechos

relevante sino que puras cuestiones de interpretacin y aplicacin del derecho de fondo que no ameritan un juicio oral. El interesado en este mecanismo

deber demostrar al juez que no existe tal controversia de hechos.

175 176

En el derecho norteamericano se denomina judgement on the pleadings, o fallo sobre los libelos. En el derecho norteamericano se denomina judgement as a matter of law.

300

c) El llamado juicio sumario177. Este mecanismo exigir el mximo peso inicial de prueba del solicitante en orden a demostrar que el demandante o el demandado no tienen fundamento fctico alguno para su accin o excepcin. Este

mecanismo se nutrir de la prueba aportada automticamente por las partes en sus libelos y de los eventuales esclarecimientos preliminares probatorios que practiquen (e.g. el actor alega responsabilidad extracontractual de un Banco por haber cado de sus escalinatas en mal estado. El demandado obtiene prueba de que el actor estaba fuera de la ciudad ese mismo da y hora en que alega el hecho) de manera de poner trmino a un procedimiento que no merece siquiera llegar a un juicio.

Finalmente, la subsistencia de la accin siempre podr ser revisada, a peticin de partes, mediante excepciones meramente procesales o dilatorias ya existentes en nuestro procedimiento.

Posibilidad de decretar arbitraje o mediacin. Es un anhelo que el juez sea capaz de disponer de la controversia sobre la base de la auto composicin provocada judicialmente, tambin llamada conciliacin. Se argumento sobre su actual fracaso que los jueces no la preparan adecuadamente. Yo agregara que ella se ofrece

actualmente en una etapa en que las partes an no han rendido prueba sobre sus pretensiones (verdadero test de seriedad de la accin o excepcin) por lo que resulta ms barato a las partes mantener la incertidumbre del proceso a la espera de la prueba mgica, que por cierto nunca llegar. Tampoco existen costos para quien rechaza una buena oferta de la contraria. Finalmente, el juicio anticipado del juez, aunque no lo comprometa, no ser creble si no est efectivamente precedido de una deliberacin. Para que las conciliaciones sean realmente eficaces, debern cumplirse los siguientes requisitos:
177

En el derecho norteamericano se denomina summary judgement.

301

a) Deber ser promovida en la etapa intermedia, despus de que las partes hayan cumplido eficazmente con su deber tico de aportar perjudicialmente toda la evidencia de la contienda. b) Deber ir precedida de una deliberacin del propio juez o de un tercero designado por ste (mediador o arbitrador) acerca de esta evidencia. c) Deber tener un costo o sancin para quien, entrando en este procedimiento, no acepte la solucin propuesta178

Tambin podr el juez derivar, en la etapa intermedia, efectivamente el asunto a un juez arbitro cuando la cuanta, los medios de las partes y la materia exijan un fallo especializado en alguna materia extremadamente compleja.

D. PODERES DEL JUEZ EN LA PRUEBA.

Nos remitimos a lo ya observado en la letra B anterior.

NOTA: Las anteriores son las principales observaciones a ser consideradas en el debate de estas cuestiones, desde nuestra perspectiva. Ello no agota, por supuesto, futuras argumentaciones y producciones de antecedentes que hayan de darse en apoyo de estos principios normativos procedimientales. Tampoco significa que todos los miembros del departamento de derecho procesal de la PUC estn contestes en todos estos planteamientos o en todos sus implicancias o alcances.

178

En el derecho norteamericano se establece la condenacin en costas a quien, obteniendo en la sentencia definitiva, obtuvo igual o menos cantidad que lo que ofreciera la contraria, el juez, un mediador o un rbitro (se denomina fee shifting).

302

Observacin de don Cristin Maturana y don Miquel Otero:

En un primer aspecto, el principio dispositivo se expresa en su aforismo nemo iudex sine actore (el proceso debe comenzar a instancia de parte).Este bocardo se justifica en el proceso civil, en atencin a que los derechos privados pertenecen a las partes y por ello su proteccin queda entregado a la peticin de sus titulares.

La justificacin de este principio emana de la naturaleza misma de los intereses en juego en el proceso civil.

Dada la naturaleza privada de los intereses en juego, el estado slo debe intervenir cuando es requerido para ejercer la funcin jurisdiccional, puesto que las partes pueden llegar a la solucin del conflicto mediante los medios autocompositivos.

NE EAT IUDEX ULTRA VEL EXTRA PETITA PARTIUM (el proceso tiene como contenido o mbito el que determinan las partes con sus peticiones).

Debido a que el inters que se hace valer en el proceso civil es de carcter privado, no slo el inicio del proceso depende de la voluntad de las partes, sino que tambin el contenido de l se encuentra fijado por las peticiones que las partes han formulado.

De acuerdo con ello, el tribunal slo puede juzgar acerca de las peticiones que las partes le han sometido a su conocimiento, no pudiendo el juez extender su mbito de competencia a materias que no se le han hecho valer, puesto que en tal caso se estara haciendo pblico un inters de naturaleza privada.

La sancin a esta conducta se verifica a travs de la configuracin de la ultrapetita, que se genera en los casos en que el tribunal rompe el principio de la congruencia que
303

debe existir entre lo pedido y lo fallado, ya sea por fallar fuera de lo pedido por las partes (extra petita) o ms all de lo pedido por las partes (ultra petita).

estas dos manifestaciones de principio dispositivo derivan de la naturaleza misma de los intereses privados hechos valer, ya que de otra manera desaparecera el derecho privado y slo existira el derecho pblico. ellos dicen relacin con el si del proceso civil (su existencia) y con el qu del proceso (mbito), y tienen por ello una naturaleza sustantiva.

De all que la aplicacin de este principio de disposicin derivada de la naturaleza privada de los derechos conduce a: que el proceso solo puede iniciarse a instancia de parte; que iniciado el proceso, las partes pueden dentro de l disponer de sus pretensiones mediante la renuncia, el desistimiento y el allanamiento; y que en el proceso solo cabr la revisin de la sentencia que se dicte si las partes deducen recursos, encontrndose el tribunal superior limitado por la congruencia a lo que las partes hubieren solicitado al interponer el recurso (tamtum devolutum quantum apellatum). El tribunal solo se puede pronunciar sobre las excepciones que se hacen valer.

Excepcin:

304

El tribunal puede corregir de oficio la falta de concurrencia de requisitos de existencia, validez o eficacia del proceso.

El tribunal puede anular de oficio el fallo en los casos establecidos en la ley

El tribunal puede declarar el abandono si la parte demandante no concurre a la audiencia preparatoria o a la audiencia de juicio

El tribunal puede declarar el abandono del recurso si el recurrente no concurre a la audiencia

SECUNDUM ALLEGATA ET PROBATA PARTIUM (corresponde a las partes elegir los medios oportunos de prueba para defender sus intereses, debiendo el juez limitarse a juzgar en atencin a lo alegado y probado por las partes).

Si las partes son las que ostentan el seoro en el proceso, en cuanto a su inicio y objeto, parece lgico que corresponda tambin a ellas elegir los medios oportunos de prueba para defender sus intereses, de naturaleza privada, en el proceso civil.

El objeto del proceso no slo lo conforman las pretensiones hechas valer por las partes, sino que tambin los hechos alegados por ellas para configurar las pretensiones.

Esta tercera manifestacin del principio dice relacin con el cmo del proceso (forma de desarrollo del mismo), por lo que tiene una naturaleza procesal.

De acuerdo con ello, se derivan por la aplicacin purista de este bocardo las siguientes consecuencias:

305

*En el proceso civil slo existir trmino probatorio cuando exista peticin de partes en dicho sentido. **El juez no tiene dentro del proceso iniciativa para la prctica de medios de prueba.

La principal interrogante que se ha planteado en la actualidad respecto del principio dispositivo, y en especial sobre su manifestacin de aportacin de parte, es la siguiente:

La naturaleza misma de los intereses privados implica tambin la pasividad del rgano jurisdiccional respecto de los hechos y de la actividad probatoria?

Para dar respuesta a esta interrogante es menester no confundir el inters material ventilado en el proceso y lo que se refiere al rgimen interno del proceso. En otras palabras, no se debe confundir el inters que se aduce en el proceso con el proceso mismo.

La iniciativa del rgano jurisdiccional en cuanto medio de salvaguarda de los intereses privados, tratando de dictar una sentencia ms acorde con la realidad, no tiene por qu desvirtuar la naturaleza privada de esos intereses.

En otras palabras, el que una persona decida ir a un lugar determinado y tome un medio de transporte, un autobs o un taxi, conlleva evidentemente la plena disponibilidad de la iniciativa y el fin, en cuanto a que utiliza el medio con plena libertad y siempre que se pueda apear uno del autobs o alterar el destino del taxi, pero ello no tiene que conllevar necesariamente que el usuario disponga de la forma de conduccin o del tipo de recorrido. Todos estos aspectos pueden quedar sustrados a su voluntad, como sucede en el ejemplo visto, sin que l pierda la disponibilidad del viaje, esto es el objeto.

306

Las razones que justifican que el legislador opte por abandonar el principio de aportacin de parte como dogma absoluto y permita que el rgano jurisdiccional acte en la prctica de pruebas seran las siguientes: El modelo dialctico de prueba en cuanto a que slo la actividad de las partes en el proceso conlleva a alcanzar la verdad, importa una renuncia a ella y concebir el proceso slo como un medio para lograr la solucin del conflicto, la paz jurdica, mediante el expediente de la cosa juzgada. La afirmacin de que las partes son las que estn ms prximas a sus derechos y a los hechos, no conlleva a negar la participacin del juez en la actividad probatoria, puesto que ello se ha reconocido al establecer la carga de la prueba, y porque la actividad del juez en materia de prueba no perturba la mejor posicin que puedan tener las partes. El proceso no es un juego, en el cual el juez debe permanecer inactivo presenciando como una parte ms habilidosa obtiene mejores resultados basada en una supuesta existencia de igualdad. En este proceso no se logra que triunfe quien tiene la razn, sino la que posea una mayor inteligencia o habilidad. La actividad probatoria del tribunal no pugna con el principio de la imparcialidad del juzgador, como se demuestra por la posicin que tiene el juez en el proceso penal. La actividad probatoria del juez en cuanto tiende a la bsqueda de la verdad

obedece a un imperativo de orden constitucional, como es el debido proceso que debe ser desarrollado a travs de un racional y justo procedimiento, y por otra parte, el permitir la iniciativa del rgano jurisdiccional en la realizacin de la prueba no rompe con el derecho que las partes tienen a practicar las pruebas pertinentes, puesto que el reconocimiento de ese derecho no importa el otorgamiento de un monopolio respecto de la prueba.

307

Las limitaciones que el juez debe tener respecto de la actividad probatoria dentro del proceso seran las siguientes: La prueba practicada por el juez debe limitarse a los hechos controvertidos o discutidos por las partes, puesto que la introduccin de los hechos al proceso es funcin de parte en virtud del principio dispositivo. La posibilidad de que el tribunal disponga la practica de diligencias de prueba requiere que consten en el proceso las fuentes de prueba sobre las cuales tendr lugar la posterior actividad probatoria.

Con ello, el tribunal mantiene su imparcialidad, puesto que su actuacin se restringe nicamente a comprobar o verificar hechos que ya constan en el proceso y nunca a investigar hechos nuevos. En el desarrollo del medio probatorio propuesto por el tribunal se debe respetar el principio de la contradiccin y el derecho de defensa que todo litigante posee en la ejecucin de la prueba. No existen medidas para mejor resolver. Excepcin:

El juez puede proponer a las partes celebrar convenciones probatorias.

El juez puede excluir las pruebas sobreabundantes, impertinentes o ilcitas para ser rendida en juicio.

308

El juez puede decretar en la audiencia preparatoria los medios de prueba que estime pertinentes para acreditar hechos que se encuentren mencionados o se desprendan de los escritos demanda y contestacin de la demanda, siendo dicha resolucin reponible por las partes.

El juez puede interrogar a las partes, testigos y peritos solo despus que hayan sido interrogados por las partes

La prueba que hubiere sido decretada por el juez en la audiencia preparatoria se rinde despus de la prueba ofrecida por las partes.

Nunca pueden decretarse medidas para mejor resolver.

ROL DEL JUEZ EN LA DIRECCIN DEL PROCESO

Observacin de don Jorge Vial, don Jose Pedro Silva y don Juan Pablo Domnguez

Examen in lmine de ciertos presupuestos procesales, fallo inmediato y posibilidad del juez de revisar la proponibilidad de la demanda.

1. El Tribunal ha de estar facultado, de oficio, para controlar in lmine algunos presupuestos procesales del litigio tales como la aptitud del libelo, la falta de capacidad o personera de las partes, y otras que se refieran a la correccin del procedimiento sin afectar al fondo de la accin deducida.

2. El Tribunal podr fallar sin ms cuando de los escritos principales apareciere que no existe controversia de hechos relevante sino que puras cuestiones de
309

interpretacin y aplicacin del derecho de fondo que no ameritan un juicio oral, cuestin actualmente contemplada en el artculo 313 del C.P.C.

3. El Tribunal, a peticin de parte, podr resolver sobre la proponibilidad de la demanda en ciertos casos (e.g. aquellos casos en que, an aceptando hipotticamente como ciertos los hechos invocados en la demanda o contestacin, no existe realmente un derecho a la pretensin invocada.) Aqu aparece como aconsejable dejar claramente precisados los casos en que ello podr ocurrir.

APORTACIN DE PARTES Y PODERES DEL JUEZ EN LA PRUEBA.

Observacin de don Jorge Vial, don Jose Pedro Silva y don Juan Pablo Domnguez

Medidas para mejor resolver, hechos pblicos y notorios, convenciones probatorias y exclusin de prueba.

1. La aportacin de parte ser la regla general, siendo deber tico de las partes aportar no slo la prueba que es til a sus pretensiones sino que aquella que est en mejor situacin de proveer (p. 117 doc. PUC). 2. El Tribunal podr complementar la prueba rendida cuando sea insuficiente, operando las reglas sobre carga de la prueba como ltima ratio (pp. 15 y 77 doc. PUC). 3. El Tribunal, en todo caso, estar facultado para tener por establecidos los hechos pblicos y notorios (pp.55 doc. PUC). 4. El Tribunal estar facultado para sancionar a aquella parte renuente a aportar la prueba que se le solicita, siendo esta actitud un indicio a considerar en la sentencia

310

definitiva. El Tribunal podr incluso sancionar al renuente con el establecimiento del hecho que se pretende probar. 5. El Tribunal podr aprobar convenciones probatorias de las partes salvo que existan sospechas de fraude procesal, colusin o se afecte derechos indisponibles. Las convenciones probatorias siempre producirn efecto relativo y no darn lugar a prueba trasladada. 6. El Tribunal podr excluir prueba impertinente, redundante, ilcita y prohibida legalmente por trfico, moral o seguridad jurdica (p.52 doc. PUC).

Observacin de doa Nancy De La Fuente:

1. En relacin a los poderes del juez en materia probatoria, estimo que debiera optarse por dar una mayor intervencin al juez que la que tiene actualmente, atenuando el principio dispositivo, pero estableciendo un compromiso del juez de emplearla, sobretodo en las etapas de formacin de la litis.

2. Se debera acentuar la valoracin de la conducta procesal de las partes en esta materia y hacer una aplicacin flexible de los principios preclusivos tanto en la proposicin y aportacin, considerando la dificultad, la rebelda de la contraria, etc. Si hacerlo por la va de las medidas para mejor resolver y en qu estadio procesal, es tema para discutir.

3. Habra que dar al Juez facultades de exclusin de pruebas sea por impertinencia, ilicitud, etc.

311

ANEXO 6

ACUMULACION DE ACCIONES, LITISCONSORCIO, INTERVENCION DE TERCEROS Y LEGITIMACION EN EL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

Alejandro Romero Seguel

Presentacin

Como les consta, en la sesin del Foro Procesal Civil, del viernes 29 de julio de 2005, surgi debate sobre una serie de temas procesales que estn pendientes de resolver. Con el objeto de poder avanzar en la discusin, se presenta el presente resumen, que debera ayudarnos a la adopcin de los acuerdos tericos que son imprescindibles para cualquier ulterior redaccin de preceptos del nuevo Cdigo. Esta presentacin expone la actual regulacin (u omisin) del tema en discusin, conjuntamente con los aspectos tericos que deben dilucidarse como cuestin previa a cualquier redaccin. Naturalmente que se trata de asuntos opinables, que pueden admitir otras propuestas tcnicas de solucin.

1. El concepto de parte

Mltiples son las definiciones y aportaciones doctrinales encaminadas a determinar quines son los sujetos de la relacin jurdico-procesal, esto es, los que
312

actan como sujetos activos y pasivos, o que, frente a los anteriores, tienen la calidad de terceros. La tendencia procesal mayoritaria reitera que la cualidad de parte se adquiere, en principio, sin referencia al derecho sustancial, por el solo hecho de proponer la demanda ante el juez. Esto significa que en el proceso no hay partes materiales y formales, sino slo la condicin de ser o no parte procesal.

Esta visin antagnica que conlleva la calidad procesal de parte, es consecuencia de un principio bsico en materia procesal civil, relativo a la dualidad de partes. El proceso presupone por lo menos dos partes, aunque una de esas partes sea rebelde, o incluso aunque estn de acuerdo y no exista controversia jurdica entre el actor y el demandado. Tema distinto es que dentro de una de esas posiciones exista una pluralidad de sujetos, actuando por un mismo inters, dando lugar la figura del litisconsorcio (necesario o voluntario) 179.

Se tiene la calidad de parte en la relacin procesal aun cuando el sujeto del proceso se manifieste distinto del que tiene la vinculacin con el derecho que es objeto de la controversia. Por esta misma razn resulta perfectamente posible que en un proceso la demanda se proponga por quien (o contra quien) no est en realidad interesado en la relacin sustancial controvertida, esto es, que falte la legitimacin activa o pasiva para obrar o contradecir. En algunas hiptesis el ordenamiento concede legitimacin para accionar a algunos sujetos que sin ser parte de la relacin sustancial pueden adquirir la calidad de parte procesal.

La Corte Suprema ha realizado una buena sntesis de los aspectos mas relevantes en el tema que nos ocupa, precisando: el concepto de parte, (...)
179

En nuestra jurisprudencia ha admitido expresamente la separacin entre parte material y parte procesal la sentencia de la Corte Suprema de 25 de julio de 1941. En dicho fallo se estableci que ... para los efectos procesales, no hay ningn inters en determinar si los sujetos de la relacin procesal, esto es, las partes de la litis, son los mismos titulares del derecho o relacin jurdica sustancial que en ella va a discutirse, supuesto que puede el actor no tener derecho alguno sobre lo cual decidir la sentencia y no por eso se deja de ser parte en la litis (CS. 25 de julio de 1941, RDJ, t. 39, sec. 1, p. 128). 313

corresponde a la nica o a cada una de las distintas personas que entablan la demanda o gestin judicial o que tienen el carcter de demandados; y por consiguiente, partes son los sujetos de la relacin jurdica procesal que se va a desenvolver en el pleito, o dicho en otros trminos, los que son sujetos activos o pasivos de la demanda; 3. que, por lo tanto, para los efectos procesales, no hay ningn inters en determinar si los sujetos de la relacin procesal, esto es, las partes de la litis, son los titulares del derecho o la relacin jurdica sustancial que en ella va a discutirse, o la forma, como la sentencia los va a declarar afectados, supuesto que an puede el actor no tener derecho alguno, sobre lo cual decidir el fallo, y no por eso deja de ser parte en la causa; 4. Que igualmente y para los efectos de determinar las partes en un proceso, es de todo punto de vista intil investigar el inters que les mueve a obrar como quiera que puede haber interesados que queden extraos al pleito, esto es, que sean terceros, y partes que obren a nombre propio por un inters ajeno, como un acreedor, por ejemplo, que ejercita las acciones de su deudor180.

2. Relevancia de determinar la calidad de parte

La determinacin de la calidad de parte procesal tiene gran relevancia prctica, fundamentalmente en los siguientes aspectos:

a) El proceso, en cuanto relacin jurdica, debe desarrollarse entre personas concretas y determinadas. Son las partes, las que por medio de la forma contradictoria que reviste el proceso tienen la misin esencial de configurar el objeto del mismo, esto ltimo como una manifestacin del principio dispositivo que informa nuestro proceso civil.

b) La relevancia de discernir la condicin de parte del proceso, se nos presenta como condicin necesaria para hacer eficaz una serie de instituciones procesales,
180

CS. 16 de octubre de 1941, RDJ, t. 39, sec. 1, p. 276. 314

tales como la cosa juzgada; la litispendencia; la acumulacin de autos; el pago de las costas; el agravio para impugnar una resolucin judicial; la inhabilitacin de testigos, peritos o del mismo juez etc. En suma, los distintos actos de alegacin, de prueba, de impugnacin pueden ser ejecutados por las partes del proceso.

c) Tambin tienen la calidad de parte los terceros que voluntariamente o forzosamente intervienen en el proceso. Los lmites de la intervencin de terceros vienen dados por la norma de legitimacin, que en cada caso les autoriza para participar en un juicio en el que originariamente no tuvieron la calidad de parte.

3. Concepto y categoras de terceros

No debe ignorase que el elemento subjetivo del proceso no se agota en el esquema de una relacin jurdico-procesal formada entre dos partes, aunque sta tenga pluralidad de sujetos. El desenvolvimiento del proceso no siempre se presenta como una relacin entre partes, siendo posible, por distintas causas, que sobrevengan en la relacin procesal terceros para defender sus derechos o intereses legtimos.

Frente a lo anterior, en un afn de precisar conceptos, la doctrina procesal propone distinguir entre tercero en sentido metajurdico o vulgar, y tercero en sentido tcnico, reservando exclusivamente el trmino para tercero para este ltimo concepto.

A) Tercero es sentido metajurdico o vulgar seran todas aquellas personas a las que no alcanzan, ni podran alcanzar en ningn caso, los efectos directos o indirectos del litigio. Los sujetos que caen en esta hiptesis no tienen ninguna relacin con los derechos que conforman el objeto del proceso, y por lo mismo, no estn -ni necesitan estar- protegidas por el ordenamiento jurdico.

315

B) Terceros en sentido tcnico son aqullos que, sin ser parte, se encuentran respecto del objeto del proceso -fijados por las partes en sus escritos fundamentalesen una determinada relacin, que obligan a definir si se les reconoce el derecho a intervenir en juicio para defender su situacin jurdica.

La doctrina ha podido distinguir las distintas posiciones en la que los terceros pueden encontrase en la relacin con un proceso pendiente, a saber:

1) Terceros que frente a un proceso pendiente se encuentran en alguna situacin en la cual el contenido de la sentencia que se pronuncie entre las partes puede ocasionarle un perjuicio de hecho, no un perjuicio jurdico.

2) Terceros que tengan con una de las partes algn vnculo o nexo que determine que el pronunciamiento de la sentencia que se dicte en el proceso pendiente entre las partes pueda convertirse en un hecho jurdico constitutivo, modificativo o extintivo de la relacin que lo vincula con una de las partes. La sentencia, como hecho jurdico, se le provocar al tercero un efecto prejudicial, incidiendo en forma refleja en los derechos y obligaciones del tercero (por ejemplo, la terminacin del contrato de arrendamiento para el subarrendatario).

3) Terceros que puede ser titulares de la misma relacin jurdico material que ha sido deducida por una de las partes en el proceso, con lo que, en principio, la sentencia que se dicte afectar de modo directo al tercero.

4) Terceros

que son titulares de una relacin jurdico material que es

incompatible con la que es objeto del proceso seguido entre las partes.

Como se puede apreciar la intervencin de los terceros en el proceso debe resolver en que casos y mediante qu mecanismos se acepta el derecho a intervenir
316

en un juicio pendiente, con el objeto de precaver que estos sujetos vinculados al objeto del proceso no sufran un menoscabo en su situacin jurdica.

4. La intervencin en el proceso declarativo

El fenmeno de la intervencin procesal designa realidades muy dismiles entre s. El nico factor comn de esta figura proviene del hecho que un tercero, hasta entonces ajeno al un proceso pendiente, ingresa como parte en l, con el objeto de evitar el perjuicio que les puede infligir el pronunciamiento de la sentencia en el proceso declarativo.

Los supuestos bsicos para que proceda la intervencin son los siguientes: 1) la existencia de un proceso pendiente; 2) la calidad de tercero del sujeto que se hace parte en l; y, 3) la titularidad de algn derecho o inters legtimo que lo legitima al tercero para intervenir evitando ser afectado por la sentencia que se pueda dictar en el proceso.

Atendiendo al inters o posicin del tercero, respecto del objeto proceso pendiente, nuestro ordenamiento distingue entre intervencin del tercero coadyuvante, la intervencin principal y la del tercero independiente.

Por otro lado, segn la iniciativa en cuanto a la intervencin del tercero en el proceso, se distingue entre intervencin voluntaria, y la intervencin provocada (forzada o coactiva).

En la intervencin voluntaria el tercero legitimado concurre libremente al proceso en curso para defender sus derechos o intereses; en cambio, en la intervencin

317

forzada el tercero deviene al juicio a peticin de parte o del juez, bajo la amenaza de producirse en su contra algn efecto jurdico, si no comparece.

Como se puede apreciar del esquema antes trazado, el tema de la intervencin de terceros es una temtica de capital importancia, que dice relacin con el ejercicio del derecho de defensa que pueden ejercitar en un proceso pendiente ciertas personas, para la proteccin de sus intereses legtimos181.

Para el tema que estamos desarrollando, la intervencin de terceros est ligada indefectiblemente al tema de la cosa juzgada, puesto que dicha intervencin constituye uno de los mecanismos de defensa que en forma preventiva permiten al tercero evitar la produccin adversa de la eficacia de una sentencia judicial 182.

Nuestro Cdigo de Procedimiento Civil estableci un amplio derecho a la intervencin. Sin embargo, su regulacin en muchos casos ha significado la posibilidad de dilacin que dificultan la actuacin de la jurisdiccin.

Una nueva regulacin de esta materia, a nuestro entender, requiere definir una serie de cuestiones dogmticas, que inciden en las siguientes instituciones procesales:

A. La intervencin voluntaria

Si el perjuicio en contra del tercero se produce en un juicio ejecutivo, el mecanismo de tutela se obtiene a travs de las terceras. Estos instrumentos no necesariamente buscan proteger al tercero de la eficacia de la cosa juzgada, sino de los embargos improcedentes, como ocurre con las terceras de dominio y posesin. En rigor, el tercero que busca proteger su dominio o posesin le es indiferente la sentencia de pago o de remate que se pronuncie en la ejecucin; l slo impugna el embargo trabado en sus bienes. Slo en las terceras de prelacin y pago se aprecia una mayor vinculacin entre el tercero y el contenido de la sentencia del juicio ejecutivo. En efecto, al estimarse la ejecucin surge el conflicto entre el tercerista y el ejecutante, que se dilucida segn se trate de una tercera de pago o de prelacin. 182 As lo defiende expresamente COUTURE, Eduardo J., Legitimacin procesal del tercero coadyuvante, en Estudios de Derecho Procesal, III, 3. ed. reimp., Buenos Aires: Depalma, 1989, pp. 222. 318

181

El Cdigo de Procedimiento Civil admite, dentro de las reglas comunes a todo procedimiento, tres formas de intervencin voluntaria, a saber: como tercero principal, como tercero coadyuvante o como tercero independiente (arts. 22, 23 y 24 CPC.). Si se produce esta intervencin el tercero asume la calidad de parte sobrevenida, pudiendo ejercer todos los derechos que reconoce el artculo 16 del Cdigo de Procedimiento Civil, que le faculta, entre otros, para hacer las alegaciones y rendir las pruebas que estime conducentes, y para interponer recursos sobre cualquier sentencia interlocutoria o definitiva. Una vez que el tercero se decide a participar en el proceso pendiente, le afectar el resultado del juicio, y no podr desconocer los efectos que la sentencia produzca a su respecto183. La intervencin principal -segn Fairn- es aquella que se produce por causa de una demanda interpuesta por un tercero, el cual pretende total o parcialmente el objeto -la cosa, el derecho- litigioso de un proceso contra los dos 184. Aunque el

Cdigo de Procedimiento Civil no lo seala expresamente, debe entenderse que esta intervencin no genera un proceso independiente del primitivo, ya que el interviniente concurre el procedimiento ya iniciado, continuando el juicio en el estado en que se encuentre (art. 22 CPC.). La sentencia que all se dicte le provocar una eficacia directa al tercero que interviene. Otro tercero que puede intervenir es el coadyuvante, cuya legitimacin en nuestro ordenamiento viene dado por tener un inters actual en el resultado del juicio y no una mera expectativa185. De un modo particular, el inters que justifica tal intervencin tiene un lmite, en el sentido que este tercero deviene al proceso defendiendo una situacin jurdica que no podra ventilar autnomamente, sino que se
CS. 13 de enero de 1947, RDJ, t. 44, sec. 1, p. 441, al disponer que, al litigante que comparece al pleito cuando ya se ha dictado sentencia definitiva, le afecta la totalidad de su resultado y en especial lo obrado con anterioridad a su comparecencia. 184 FAIRN GUILLN, Vctor, Notas sobre la intervencin principal en el proceso civil, en Estudios de Derecho Procesal, Madrid: Revista de Derecho Privado, 1955, p. 176. 185 El criterio de legitimacin que utiliza el art. 22 del CPC. no es del todo acertado, ya que en la doctrina civil se ha cuestionado la certeza que se puede obtener de la distincin entre un derecho y una mera expectativa. 319
183

genera por la existencia del proceso pendiente. En efecto, el coadyuvante no introduce una pretensin autnoma que ample el objeto del proceso (una acumulacin de acciones), sino que vienen a colaborar para que triunfe la parte con la que tiene un inters conexo, evitando de ese modo el perjuicio indirecto o reflejo que la sentencia judicial podra ocasionar en su derecho o situacin. Dentro de las cuestiones a definir en esta materia estn: 1) Si se mantiene la triple clasificacin de terceros. 2) Qu regla de legitimacin se debe establecer para controlar la intervencin de terceros. En el caso del coadyuvante la referencia al derecho comprometido no es fcil de fijar en ciertos conflictos que involucran procesos cuyo objeto son conflictos que escapan al concepto patrimonial. 3) Se debe definir los lmites de actuacin de estos terceros, especialmente en el caso del coadyuvante, donde es perentorio delimitar si su actuacin es autnoma o subordinada a la de la parte (esto importa para los equivalentes jurisdiccionales, ya que terceros han querido mantener su intervencin en el juicio, no obstante que la parte lo ha concluido con su contradictor) En el mbito terico son los efectos directos o reflejos de la cosa juzgada son los que, preferentemente, han servido para delimitar la legitimacin de los terceros intervinientes en un juicio declarativo pendiente 186.

A. La denuncia del litigio o litisdenunciacin

En el tema de la intervencin, nuestro derecho presenta un defecto notorio, ya que no contempla -en general- un mecanismo de comunicacin, que advierta a los terceros de la existencia del juicio en el que la cosa juzgada que de all resulte les
186

Una sntesis del problema, entre la abundante bibliografa, cfr. ALSINA, Hugo, Unificacin de la legislacin acerca de la intervencin de terceros en la relacin procesal, en Revista de Derecho Procesal, n 4, 1957, pp. 295-319; GONZLEZ, Atilio Carlos, La legitimacin de los terceros en el proceso civil; TESSONE, Alberto Jos, En torno de la legitimacin para recurrir, ambos trabajos publicados en La Legitimacin (AA.VV.), Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1996, pp. 271-278, pp. 295-323; COUTURE, Eduardo J., Legitimacin procesal del tercero coadyuvante, en Estudios de Derecho Procesal, Buenos Aires: Depalma, 1989, T., III, pp. 225. 320

pueda afectar. Este acto de comunicacin se denomina en la doctrina y derecho comparado como denuncia del litigio o litisdenunciacin. En su descripcin ms simple, la litisdenunciacin se caracteriza por no suponer el ejercicio de una accin en contra del tercero, sino simplemente un acto de comunicacin. Su origen remoto se encuentra en el derecho romano187, y se recoge en varios ordenamientos procesales con carcter general, dentro de la intervencin de terceros en juicio (V. gr. art. 172 Ordenanza Procesal Civil Alemana). La litisdenunciacin busca poner en alerta a un determinado tercero sobre la existencia de un juicio, cuyo resultado le puede acarrear alguna consecuencia desfavorable. Una vez practicada la litisdenunciacin, el tercero queda legitimado para intervenir en el proceso pendiente como coadyuvante o como tercero independiente, segn el tipo de inters que justifique su intervencin, conforme a las exigencias del artculo 23 del Cdigo de Procedimiento Civil188. La regla anterior se ve matizada si en el juicio posterior se demanda conjuntamente al tercero con el responsable del accidente (que fue condenado por la infraccin), evento en el cual el tercero civilmente responsable no podr poner en duda la existencia del hecho que constituye el delito o la infraccin, ni la

FERNNDEZ BARREIRO, Alejandrino, La previa informacin del adversario en el proceso privado romano, Pamplona: Univ. de Navarra, 1969, pp. 296 ss. 188 De un modo excepcional nuestro derecho admite la denuncia del litigio, a saber: a) En el artculo 11 de la Ley N 18.101 sobre arrendamientos urbanos; all se dispone que para hacer oponibles a los subarrendatarios lo obrado y la sentencia recada en los juicios de desahucio, de restitucin o de terminacin del arrendamiento por falta de pago de la renta, seguidos contra el arrendatario, les deber ser notificada la demanda. b) En el artculo 29 inc. 2 de la Ley N 18.287, sobre Procedimiento ante los Juzgados de Polica Local; conforme a este precepto, para que la sentencia condenatoria pueda surtir efecto respecto del tercero civilmente responsable, debe ponrsele en conocimiento de la denuncia o querella seguida ante el juez de Polica Local, mediante una notificacin judicial, antes de la dictacin de la sentencia. En este caso, la litisdenunciacin constituye un trmite imprescindible para que en un ulterior proceso se pueda hacer efectiva la obligacin de garanta que pesa sobre el tercero civilmente responsable. Si tal comunicacin no se practic, el tercero podr asilarse en el efecto relativo de los fallos judiciales que consagra el artculo 3 inc. 2 del Cdigo Civil, pero ello no obsta a que en ulterior juicio el actor, por todos los medios de prueba legal, acredite la existencia del ilcito y los supuestos de la responsabilidad civil del demandado. 321

187

responsabilidad del condenado, en virtud de lo que dispone el artculo 178 del CPC., que reconoce eficacia a la sentencia condenatoria penal en los juicios civiles 189.

B. El llamamiento de terceros a la relacin procesal

Relacionado con lo anterior, el artculo 21 del CPC. concede a la parte demandada un instrumento para involucrar a terceros en el proceso, y vincularlos con el efecto de cosa juzgada. All se dispone que si una accin ejercitada por alguna persona corresponde tambin a otra u otras personas determinadas, podrn los demandados pedir que se ponga la demanda en conocimiento de las que no hayan concurrido a entablarla, quienes debern expresar en el trmino de emplazamiento si se adhieren a ella. El precepto referido es una de las mayores originalidades del Cdigo de Procedimiento, al que se le ha prestado escasa preocupacin por la doctrina nacional. Su origen se encuentra en el Proyecto de Vargas Fontecilla; la razn que llev a legislar sobre el particular fue el deseo de regular una prctica forense, de aplicacin contradictoria, sobre la citacin de terceros al juicio. Tal como se aprecia de su tenor literal, dicha facultad legal permite corregir la defectuosa configuracin de litisconsorcio necesario activo190. Sin embargo, la redaccin del art. 21 presenta varios problemas prcticos y tericos. Sobre esto hay que definir: 1) Si es lcito que por esta va se obligue a una persona a deducir su accin, cuando el principio informativo es el dispositivo. Dicho de otra forma, si cada uno es soberano de conformar o no un litisconsorcio voluntario, porqu se rompe por esta va tan elemental principio? 2) Si resulta lcito que mediante este expediente procesal se haga caducar el derecho de accin de una

189 190

En este sentido, C. de Ap. de Concepcin, 23 de mayo de 1990, RDJ, t. 87, sec. 2, p. 104. Sobre el tema, C. de Ap. de Santiago, 19 de mayo de 1959, RDJ, t. 56, sec. 2, p. 29. 322

persona, partiendo de la base que la extincin de esta prerrogativa slo se puede dar en una sentencia definitiva con efecto de cosa juzgada. Otra forma de vincular a los terceros con la eficacia de la cosa juzgada se da en la denominada llamada en garanta, instituto recogido en el art. 106 del Cdigo de Procedimiento Civil Italiano, mediante el cual se permite que un tercero sea trado a un juicio cuando existe comunidad de causa o cuando este tercero tiene una obligacin de garanta191. Uno de los rasgos de este llamamiento es la generacin de una sustitucin o cambio de parte (una extromisin del garantizado), asumiendo el garante la calidad de parte en el proceso, con lo cual la sentencia que all se pronuncie le provocar un efecto directo. En nuestro ordenamiento se da una especie de este llamamiento en garanta en la citacin de eviccin; conforme a lo establecido en el artculo 1844 del Cdigo Civil, si el vendedor citado comparece se seguir contra l solo la demanda, adquiriendo la calidad de parte, con todo lo que ello implica para los efectos de la cosa juzgada192. Se trata de una intervencin forzada, regulada en su aspecto procedimental por los artculos 584 al 587 CPC. En relacin a este punto, se debe resolver hasta donde resulta conveniente adoptar este llamamiento. Si se opta por incorporarlo surge la duda si de un modo general, o dejando al ordenamiento sustancial que regule para cada caso su procedencia.

C. Otros temas relativos a las partes

Otros problemas relativos al concepto de parte que deben ser abordados obligatoriamente para regular lo anterior son: 1. La capacidad procesal 2. La capacidad procesal de las personas jurdicas
191

Art. 106. (Intervento su istanza di parte). Ciascuna parte pu chiamare nel processo un terzo al quale ritiene comune la causa o dal quale pretende essere garantita. 192 CS. 13 de septiembre de 1948, RDJ, t. 45, sec. 1 , p. 760.

323

3. El tratamiento de la capacidad como presupuesto procesal 4. La unificacin en el CPC de la ampliacin de la capacidad que se ha producido en algunas normas particulares (En el proceso laboral, provisional, en el procedimiento de los Juzgados de Polica Local. 5. Situaciones vinculadas a personas jurdicas extinguidas o a patrimonios independientes 6. La capacidad procesal de la comunidad y de la sociedad de hecho. 7. El cambio o sucesin de partes y la sustitucin procesal. 8. La representacin, como elemento integrador. 4. El proceso con objeto mltiple: la acumulacin de acciones

La acumulacin de acciones es un fenmeno procesal que se exterioriza en varias manifestaciones, cuyo factor comn es configurar una relacin procesal con un objeto compuesto por dos o ms acciones que se tramitan en un mismo procedimiento.

Existen varias pautas para sistematizar esta institucin, a saber: 1) Segn el nmero de sujetos que intervienen en el proceso, la acumulacin de acciones puede ser objetiva o subjetiva-objetiva. La acumulacin objetiva dice relacin con una relacin procesal trabada entre dos sujetos, un demandante y un demandado; en cambio la acumulacin subjetivo-objetiva se vincula al tema del litisconsorcio voluntario, que es el proceso con pluralidad de sujetos en una de las posiciones de parte o en ambas a la vez.

Segn la necesidad de la presencia de varios sujetos en el proceso se diferencia entre litisconsorcio necesario y litisconsorcio voluntario, facultativo o simple. Si la presencia de esos varios sujetos en un determinado proceso no es obligatoria, se estar en presencia de un litisconsorcio facultativo o voluntario. En el caso contrario, el litisconsorcio es necesario. El litisconsorcio voluntario es una figura tcnica, que
324

permite la acumulacin de acciones en un mismo procedimiento, cuando ellas "emanen directa e inmediatamente de un mismo hecho.

2) Segn el momento en que se produce la acumulacin de acciones, puede ser inicial o sobrevenida. Debe entenderse por acumulacin inicial aquel proceso cuyo objeto mltiple se configura cuando en una misma demanda el actor afirma varias acciones; en cambio la acumulacin sobrevenida es aquella en la que despus de producida la relacin procesal se agregan al objeto del proceso otras acciones. Alguna doctrina propone distinguir, dentro de este ltimo gnero, entre acumulacin por insercin y la acumulacin de acciones por reunin.

La acumulacin por insercin se produce cuando una nueva accin es introducida ex novo en el proceso pendiente para la composicin de otra, como ocurre con la ampliacin de la demanda o en la reconvencin. Por el contrario, la acumulacin sobrevenida por reunin se generara cuando los procesos ya pendientes para su composicin se funden en uno solo, siendo su manifestacin ms tpica la acumulacin de autos.

3) Segn la forma de solicitar la tutela jurisdiccional, la acumulacin puede ser simple o acumulacin condicional.

El Cdigo de Procedimiento Civil reconoce prcticamente todas las hiptesis de la institucin que nos ocupa: la acumulacin inicial simple o condicional de acciones (art. 17); el litisconsorcio voluntario (art. 18); la intervencin principal (art. 22), siempre que se entienda que sta ampla el objeto del proceso; la acumulacin de autos o reunin de procesos conexos (arts. 92 ss.); la reconvencin (arts. 314 ss.); y la modificacin de la demanda (art. 261).

Temas a resolver:
325

En este tema se debe resolver, perentoriamente, dos cuestiones: 1) Qu criterio tcnico se debe adoptar para delimitar el fenmeno acumulativo. 2) Si para evitar la multiplicidad de juicios, se puede imponer la obligacin que en la acumulacin inicial de acciones el actor interponga todas las acciones que pueda intentar sobre el hecho controvertido, para tratar de agotar la discusin sobre un determinado conflicto, so pena de preclusin o caducidad si no lo hace.

En relacin al primer criterio. si se opta por mantener el que nos leg el derecho espaol, que se resume en la exigencia que las "acciones que emanen directa e inmediatamente de un mismo hecho. Dicha regla, a nuestro entender ha presentado la dificultad de impedir una aproximacin objetiva para establecer los lmites del fenmeno acumulativo, puesto que descansa sobre una visin de la accin tributaria del concepto de Celso, que como herencia del derecho castellano (especialmente las Partidas) lleg hasta nosotros. Esta nocin hace aparecer a la accin como si ella fuera simplemente el resultado de una lesin del derecho, un apndice del derecho material, descripcin que dista de la naturaleza de derecho pblico subjetivo que desde hace ms de un siglo se viene reconociendo a este instituto.

Por lo mismo, parece que una mejor forma de abordar este problema es recurriendo a las relaciones entre los componentes de las distintas acciones, determinando el grado de conexin que se presenta entre sus distintos elementos, para dar mayor funcionalidad al objetivo final del litisconsorcio voluntario.

El criterio de la conexin procesal se ha ido imponiendo gradualmente en el derecho comparado, fundamentalmente por la influencia del Cdigo de Procedimiento Civil Italiano de 1942.

326

La voz conexin proviene del latn connexio y significa -entre otras cosasenlace, atadura, trabazn, concatenacin de una cosa con otra 193. En su dimensin jurdica procesal la doctrina mayoritaria entiende pacficamente que la conexin entre dos o ms acciones se presenta cuando tienen stas en comn uno o dos elementos de identificacin. Si la conexin se da en relacin con el elemento subjetivo de las acciones ser de tipo subjetivo; por el contrario, si se produce entre los componentes objetivos se trata de una conexin objetiva. La conexin objetiva es aquella que se da cuando varias acciones tienen en comn la causa de pedir o el petitum.

Dentro de la conexin, atendiendo al grado de relacin que se da entre las acciones, se propone distinguir entre acumulacin propia e impropia. La del primer tipo, esto es, la conexin propia es aquella en la cual las acciones tienen en comn los elementos objetivos: causa de pedir o el petitum, o bien ambos a la vez 194.

En cambio, la conexin impropia ms que una conexin jurdica entre los componentes de las acciones consiste en una cierta situacin de cercana intelectual entre acciones en razn de semejanza u homogeneidad. A dicha situacin, por razones de economa procesal, se le ha reconocido mrito para poder justificar una acumulacin de acciones de tipo impropia, o tambin conocido como litisconsorcio voluntario impropio. En la conexin impropia no existe ninguna identidad entre los elementos de las pretensiones, "existiendo tan solo una mayor facilidad en su tratamiento conjunto195.

193 194

Latin Dictionary, Oxford, 1958; Diccionario RAE, 21 ed., 1992, acepcin 1a. En este sentido, por todos, CALAMANDREI, Piero, Instituciones de Derecho Procesal Civil, ob. cit. I, p. 297; CHIOVENDA, Jos, Principios de Derecho Procesal Civil, tr. de la 3 ed. italiana Jos Casais y Santal, Madrid: Reus, 1922, T. I, p. 710. 195 SERRA DOMNGUEZ, Manuel, Concepto y regulacin positiva del litisconsorcio, en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, Madrid, 1971, n 2-3, p. 575. 327

En nuestra jurisprudencia se aprecia una interpretacin extensiva del artculo 18 del Cdigo de Procedimiento Civil, admitiendo dentro de la expresin "acciones que emanen directa e inmediatamente de un mismo hecho pautas de conexin propia como impropia para la configuracin del litisconsorcio voluntario. Incluso se ha llegado a admitir las figuras del litisconsorcio eventual y sucesivo.

5. El litisconsorcio necesario

El litisconsorcio necesario es en nuestra realidad una creacin netamente jurisprudencial, admitida como una herramienta que de solucin a las cuestiones procesales que se promueven en ciertas relaciones materiales en las que intervienen una pluralidad de sujetos, actuando principalmente como un mecanismo de proteccin de los derechos de terceros. La figura del litisconsorcio necesario ha sido reconocida prcticamente en todos los Cdigos de Procedimiento Civil contemporneos. La inercia chilena en esta materia no tiene justificacin, sobre todo si se repara que la jurisprudencia tiene aceptada la figura, tal como se demuestra en la fundamentacin de esta propuesta. Para una futura redaccin de la norma, a modo de ejemplo, el Proyecto de Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica, en su art. 56/1 regula el litisconsorcio necesario de la siguiente forma: Cuando por la naturaleza de la relacin jurdica sustancial que sea objeto del proceso, no pudiera dictarse sentencia tilmente sin la presencia (litisconsorcio activo) o el emplazamiento (litisconsorcio pasivo) de todos los interesados, aqullos debern todos comparecer y stos todos ser emplazados en forma legal196 .

18

En otros ordenamientos hace bastante tiempo que regula el litisconsorcio necesario, como ocurre por ejemplo en la ZPO Alemana (art 62); CPC Italiano (art. 102); CPC de Colombia (art 83); CPN Argentina (art. 89). 328

De un modo mayoritario, se defiende la existencia del litisconsorcio necesario en razones que ataen al derecho material, esto es, el litisconsorcio necesario se justifica por la singular naturaleza o especiales caractersticas que presentan los derechos deducidos en juicio, o bien, porque la declaracin que el actor solicita del Juez es de carcter indivisible o nico para todos los litisconsortes, ya sea que ello venga establecido por la ley o la naturaleza misma de la relacin de derecho material, situacin que requiere, en consecuencia, que concurran todos ellos al proceso, siendo adems la sentencia que se dicte nica para todos ellos.

El litisconsorcio necesario es una figura procesal excepcional, debido principalmente a la carga que impone en la conformacin de la relacin procesal, especialmente en el mbito pasivo. En efecto, "debido a l el actor no puede elegir con quien litigar, sino que si se decide a que exista proceso, debe necesariamente demandar a todos los que se puedan ver afectados por la cosa juzgada del mismo (Gutirrez de C) quebrando el principio dispositivo que informa el proceso civil.

Esta es la principal diferencia que presenta con el litisconsorcio voluntario, donde no existe ninguna obligacin para interponer por todos o contra varios las distintas acciones, que formarn parte del objeto del proceso.

Clasificacin del litisconsorcio necesario

El litisconsorcio necesario puede ser de dos tipos, a saber: el litisconsorcio necesario propio y litisconsorcio necesario impropio.

1) El litisconsorcio necesario propio es aquel en el cual la ley seala expresamente cuando los varios sujetos de una relacin jurdica sustancial deben
329

actuar obligatoriamente en una misma relacin procesal, ya sea activa o pasivamente. Aunque nuestro Cdigo de Procedimiento no se refiera expresamente al litisconsorcio necesario, en nuestra opinin, esta figura debera entenderse incluida en la parte final del artculo 18 del C.P.C., cuando autoriza que en un mismo juicio puedan intervenir como demandantes o demandados varias personas, siempre que, se proceda conjuntamente por muchos o contra muchos en los casos que autoriza la ley. Lo que all se est reconociendo, en rigor, es la existencia del litisconsorcio necesario propio, reservando a la ley sustantiva el sealamiento de las manifestaciones de esta figura.

No obstante lo anterior, en nuestro derecho, hasta donde hemos podido investigar, no se presentan casos de litisconsorcio necesario propio, esto es, situaciones en que la ley obligue perentoriamente a establecerlo.

El litisconsorcio necesario impropio se caracteriza por no estar establecido expresamente por la ley, sino que viene condicionado por la naturaleza de la relacin jurdica deducida en juicio. En este caso, tambin es la relacin de derecho sustancial la que impone la necesidad de constituir la relacin procesal, con todos los sujetos a quienes pueda afectar la sentencia que sobre el fondo se pueda dictar, pero -a diferencia del litisconsorcio necesario propio- el legislador no indica expresamente los casos en que se debe conformar la relacin procesal necesariamente plural.

El litisconsorcio necesario impropio nace de la imposibilidad legal que existe para fijar anticipada y nominativamente los supuestos en que se debe configurar obligatoriamente un proceso con una pluralidad de sujetos, que acten en una misma posicin de parte (activa o pasiva). Por lo mismo, la determinacin del litisconsorcio necesario impropio es una cuestin que debe calificarse atendiendo a la situacin de derecho sustancial deducida en juicio, determinando si ella exige para la produccin de sus efectos iniciar una relacin procesal con todos los sujetos que, activa o pasivamente, deben ser parte de ese proceso.
330

Reconocimiento jurisprudencial del litisconsorcio necesario

Aunque nuestra legislacin no se refiera expresamente al litisconsorcio, ni especficamente al denominado necesario impropio, el reconocimiento de esta figura entre nosotros ha sido fruto de la interpretacin judicial, la que ha colmando una evidente laguna de nuestro Cdigo de Procedimiento Civil.

Nuestra jurisprudencia ha reconocido la existencia del litisconsorcio necesario impropio, delimitando algunas situaciones en las que existe esta necesidad de trabar la relacin procesal con todos los interesados.

A modo de sistematizacin, estos casos se vinculan preferentemente a las siguientes situaciones: con las sentencias constitutivas, que son las que crean un nuevo estado jurdico, que no exista antes de ese sentencia judicial (v. gr. la nulidad de un acto o contrato); con las sentencias declarativas que se pronuncian sobre una situacin que afecta a varias personas (v. gr. la resolucin de un contrato); y, con algunas situaciones vinculadas al ejercicio de acciones en materia de comunidades.

6.

La legitimacin

331

Todo lo anterior requiere tambin definiciones en relacin a la legitimacin, en especial: 1) Si conviene definir en el CPC una norma sobre la legitimacin extraordinaria. 2) Los instrumentos y oportunidad para controlar la observancia de la legitimacin conjunta que da vida al litisconsorcio necesario. 3) El tratamiento procesal de la excepcin de falta de legitimacin.

Observaciones de don Jorge Vial, Domnguez

don Jos Pedro Silva y don Juan Pablo

LEGITIMACIN ACTIVA Y PASIVA. Quines son las partes?.

Proponemos en concreto se acuerde que:

1.Partes iniciales: En el juicio ordinario habr, desde el inicio, una parte demandante y una parte demandada que podrn estar o no compuestas por varias personas. El control de la capacidad e inters legtimo de estas partes iniciales, que deber justificarse en sus escritos principales y durante todo el procedimiento, se ejercer mediante el examen in limine del juez, las salidas anticipadas que establezca el procedimiento, y, en ultimo trmino, en la sentencia definitiva que acoja o rechace la pretensin.

2.Nuevas Partes o Terceros: Despus de instituido el juicio, podrn sumarse a ste nuevas partes que tengan inters actual en sus resultados (sean coadyuvantes, independientes o excluyentes de las partes iniciales), quienes tendrn los mismos

332

derechos, obligaciones y cargas de las partes iniciales y a quienes afectar la sentencia por igual197. Voluntarias: Las nuevas partes podrn voluntariamente instar por ser admitidas en el juicio cuando cumplan con los requisitos que seala la ley198. Forzadas: Por su parte, las partes iniciales del juicio podrn instar tambin por la comparecencia compulsiva (contra su voluntad)199 de nuevas partes que cumplan con los requisitos sealados en la ley 200. Indispensables: El juez estar obligado a aceptar la comparecencia de nuevas partes cuando, adems de los requisitos generales antes expuestos, stas sean indispensables para el juicio. Ser indispensable la comparecencia de una

persona como nueva parte cuando su ausencia impida la plena satisfaccin de las pretensiones de las partes, su ausencia pueda causar perjuicio a las partes o al propio ausente201 y, en todo caso, cuando se sospeche de colusin o fraude procesal. En este caso el juez podr de oficio instar por su comparecencia.

3.Acumulacin y divisin de autos: Del mismo modo, el juez, de oficio o a peticin de parte, podr ordenar acumulacin o la divisin de autos cuando, habindose
197

En estricto rigor muchos de los actuales terceros, a los que se les exige demostrar un inters pecuniario en los resultados del juicio, son verdaderas partes en el juicio que no fueron llamadas como tal. Cuestionamos entonces la actual nomenclatura de terceros ya que no puede existir alguien que, teniendo inters actual y directo de naturaleza patrimonial en el pleito no sea considerado parte. Adems, en la prctica no existe distincin alguna procesal en el tratamiento del tercero y de las partes siendo en definitiva lo mismo. En el derecho Norteamericano los terceros son tratados bajo el nombre de intervinientes ( intervention). 198 Son similares a los establecidos en los actuales artculos 17 y 18 del CPC y en el artculo 20 de las Fed. R. Civ. P. de EEUU. Habr lugar a la pluralidad de acciones y partes cuando: a) exista identidad de acciones y excepciones (identidad de cuestiones de derecho); b) identidad de cuestiones de hecho (nacen de una misma transaccin u ocurrencia); c) identidad de personas y objeto o materia del juicio (artculo 92 N2 del CPC) y d) efecto reflejo de cosa juzgada (artculo 92 N|3 del CPC). En la prctica lo anterior se traduce en la posibilidad de que el demandado no slo pueda traer al juicio a nuevos demandantes, como actualmente se permite, sino que tambin a nuevos demandados que, en su opinin, son o puedan ser condenados conjunta o subsidiariamente con l (impleader, Fed.R.Civ.P. 14). 199 Esto ya existe en el artculo 21 del CPC (respecto del demandado) y en el artculo 261 del CPC respecto de los demandantes. La novedad es que pueda hacerlo el juez de oficio y que la incomparecencia pueda ser impuesta. En la actualidad tanto los nuevos demandados como los nuevos demandantes deben comparecer bajo sancin de afectarles el fallo. 200 Ver nota 2. 201 Por ejemplo, donde hay solidaridad pasiva el juez, por varias razones, debe tratar de que comparezcan al juicio todos los codeudores solidarios. Tambin en casos de responsabilidad extracontractual, el juez debe instar por la comparecencia de personas que deban responder subsidiariamente de ellos como es el caso de las compaas de seguros.

333

iniciado como juicios separados deban constituir uno slo, o, cuando habindose iniciado como uno solo deban constituir juicios separados, todo ello de acuerdo con las reglas anteriores202.

4.Terceros absolutos: Son terceros propiamente tales quienes tengan un inters de naturaleza no pecuniaria en las resultas del juicio. No slo se trata de los amigos curiae cuyo inters es indirecto y no necesariamente pecuniario, sino que de personas que puedan ser incapaces de ser aceptadas como partes pero que se vern afectadas indirectamente por la decisin del juicio203.

5. Acumulacin de acciones (accin, reconvencin y demanda cruzada): Las partes podrn agregar a las acciones y excepciones que constituyen el objeto principal de sus demandas o contestaciones, toda otra accin que tengan en contra de las mismas partes en el juicio, sea demandante o demandado
204

. El demandado

estar obligado a hacerlo cuando se trate de una accin que nace de los mismos hechos que motivaron la demanda. En este ltimo caso, la omisin del demandado extinguir su accin205.

LITISCONSORCIOS. Las acciones de clase (artculo 23 del Cdigo Federal de Procedimiento Civil de los EEUU).

Proponemos en concreto se acuerde que:

Ver nota 2. Se trata de aceptar de una vez por todas el efecto jurisprudencial de los fallos de ciertos casos (e.g. pldora del da despus). 204 La novedad est en que un demandado pueda demandar a su vez a otro demandado por una accin que haya nacido de los mismos hechos (limited crossclaim) (e.g. accin de reembolso de un codeudor solidario). 205 En la prctica esta no es ms que la posibilidad para el demandante de modificar su demanda amplindola y para el demandado de reconvenir. La novedad es que si la accin del demandado no es ejercida por la va de la reconvencin, precluye ( compulsory counterclaim). Esto favorece la economa procesal.
203

202

334

1. Necesidad de legislar: En la actualidad existen diversos procedimientos para acciones de clase en nuestra legislacin (ley del consumidor, ley de valores) los cuales no han sido reglamentados con todo el acierto que se esperara. Para evitar esta dispersin de normas y procedimientos proponemos establecer un solo y nico procedimiento de acciones de clase e incluirlo dentro de las normas comunes a todo procedimiento.

2. Contenido de la normativa: La ley regular los parmetros para que se admita una accin de clase a tramitacin (certificacin de la clase) y subsista como tal (des certificacin de la clase), as como las particularidades respecto a su terminacin (hay que regular especialmente la sentencia y la transaccin).

3. Errores de la actual legislacin sobre acciones de clase: Dado que este tipo de regulacin ya existe, ms que dar conceptos generales de ellas, estimamos ms til tratar de sealar los errores que contiene la actual legislacin y como corregirlos. Abandonar el concepto de inters difuso: Nada repugna ms al derecho Norteamericano que el concepto de inters difuso que recoge tan entusiasta nuestra ley del consumidor. Las acciones de clase, tienen el deber de fijar con perfecta nitidez su mbito de alcance, de manera que jams podr estar indeterminado el nmero de personas comprendidas en el juicio, aunque sean cientos de miles. Es ms, en los Estados Unidos, la indeterminacin de los miembros de la clase es precisamente una de las circunstancias que obligan al juez a no autorizar este tipo de juicios. Mejorar

sustancialmente

el

actual

control

de

admisibilidad

(certificacin):

Precisamente para que el inters protegido no sea difuso, el artculo 23 del Cdigo de Procedimiento Civil Federal Norteamericano, ha establecido un doble
335

examen de admisibilidad para este tipo de acciones. De acuerdo al primero, las acciones de clase slo son admisibles cuando:

o a) La clase de demandantes o demandados all los futuros demandados tambin pueden instituir una accin de clase- es numerosa (no hay nmeros mnimos como en Chile); o b) las cuestiones de hecho y de derecho que plantea el juicio son iguales para todos los miembros de la clase; o c) las pretensiones de quien ha iniciado la accin de clase son iguales a las del resto de la clase (no se da en Chile esto cuando se permite que el Sernac inicie una accin de clase); y o d) quien representa en el juicio a la clase debe tener la capacidad material de hacerlo adecuadamente. o Una accin que cumple los requisitos anteriores no necesariamente es aceptada en el sistema Norteamericano que es muy cautelosos con este tipo de acciones sino que debe entrar luego a un segundo examen. Este segundo examen, por ejemplo, rechazar a aquellas acciones que pretendan indemnizar perjuicios individuales de los miembros de la clase sin que exista una adecuada notificacin a los mismos para que ejerzan su derecho a ser excluidos del juicio (opt out). Una notificacin en el diario oficial que nadie lee-, como se establece en Chile, ciertamente no cumplira con este requisito. Permitir la solicitud unipersonal de certificacin de una accin de clase: La exigencia de que la accin de clase sea instituida por a lo menos 50 demandantes no tiene lgica e impide el uso del mecanismo. La certificacin debe fundarse en el mrito de la misma y no en el nmero de personas que la solicitan, que no agrega nada.

336

 Establecer la posibilidad de la des certificacin: Una accin puede haberse iniciado como accin de clase, sin embargo puede que las circunstancias del caso ameriten que esa decisin sea revocada ordenando la continuacin separada e individual del juicio. La razn usualmente ser proteger a las partes ausentes. Establecer una accin de clase pasiva: Aquella iniciada por un futuro demandado o una clase de futuros demandados. Corregir el derecho a ser excluido de la accin: el momento para el ejercicio de este derecho es clave. No puede permitirse a nadie excluirse del juicio despus de la certificacin. Regular la transaccin: La idea es evitar que se use la accin de clase para llegar a acuerdos en perjuicio de la clase. En especial debe resguardarse la posibilidad de establecer un fondo de indemnizacin que no sea suficiente en el futuro. Regular los efecto del fallo de una accin de clase: La cosa juzgada tiene aqu ciertas particularidades.

Observaciones de don Ral Nuez Ojeda

1) No considero adecuado el tratamiento de la institucin de las partes en la Ley de Enjuiciamiento Civil espaol del ao 2000. Efectivamente, parece ser poco adecuado que el legislador nos defina lo que es la sucesin procesal y la sustitucin procesal. Esa labor le corresponde a la dogmtica. A ella le corresponde, sobre la base de la ley positiva, establecer los rasgos de la institucin. As las cosas, en una nueva regulacin procesal civil para Chile es

337

necesario evitar la tentacin de definir instituciones tan importantes en trminos similares a una manual para estudiantes de pregrado.

2) Como segundo punto, conviene realizar algunas consideraciones sobre la nocin de legitimacin procesal (legitimatio ad causam). Histricamente, este instituto desempe la funcin de permitir, dentro de esquemas privatistas, el desarrollo de la ciencia procesal, como rea de conocimiento con una cierta autonoma cientfica206.

Las teoras clsicas de la legitimacin distinguen entre legitimatio ad processum y legitimatio ad causam. La primera viene exigida, en general, por la ley procesal en orden a la comparecencia de las partes en juicio; en consecuencia, fue tratada en un apartado distinto, en atencin a su carcter previo y autnomo. En contraposicin, la legitimatio ad causam busca la atribucin de un derecho a un determinado sujeto, haciendo referencia expresa al derecho subjetivo deducido en el pleito, pero careciendo de fuerza para condicionar la admisibilidad de un juicio. No es posible supeditar la admisin de una parte a que una persona sea o no titular del derecho subjetivo controvertido. Poco importa si la persona es o no titular de las relaciones materiales deducidas en el proceso, bien con carcter originario o bien con carcter derivado (sucesin y sustitucin). Lo realmente importante es aquello sealado por el Juez en la sentencia207. En este sentido, RAMOS MNDEZ afirma que las teoras de la legitimacin representan un esfuerzo intil para tratar de asegurar la presencia en el proceso del sujeto titular del derecho208.

RAMOS MNDEZ, FRANCISCO, Enjuiciamiento civil, vol. I, Editorial Jos Maria Bosch, Barcelona, 1997, pg. 49. RAMOS MNDEZ, FRANCISCO, Enjuiciamiento civil, vol. I, op. cit., pg. 51. 208 RAMOS MNDEZ, FRANCISCO, Derecho y proceso, Bosch, Barcelona, 1979, pg. 187; id, Enjuiciamiento civil, vol. I, op. cit., pg. 50.
207

206

338

Pese a la claridad de estos planteamientos, la mayor parte de la ciencia procesal espaola est sumergida en construcciones dogmticas que sostienen el carcter material de la legitimacin209.

Esta posicin sostenida por un sector de la doctrina se ha plasmado incluso en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000. El artculo 10 de la citada ley define como parte procesal legtima quienes comparezcan y acten en juicio como titulares de la relacin jurdica u objeto litigioso. Y agrega en el inciso segundo que se exceptan los casos en que por ley se atribuya legitimacin a persona distinta del titular. En consecuencia, se parte de un concepto material de legitimacin tanto ordinaria como extraordinaria.

En definitiva, el propsito que persigue la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola es estril, ya que, admitido el principio de libertad de accin o pretensin210, no puede condicionarse la admisibilidad del juicio a que el litigante justifique in limine litis la titularidad de su derecho.

Slo a modo indicativo podemos examinar: A LMAGRO NOSETE trabaja una nocin de legitimacin vinculada al art. 24.1 de la CE, llegando a concluir que la legitimacin en el proceso civil se reduce por regla general a un problema de consistencia jurdica, por decirlo de una manera plstica, de adecuacin entre la titularidad jurdica que se afirma y el objeto jurdico que se pretende (ALMAGRO NOSETE, JOS, Derecho Procesal. Proceso Civil, Parte general, vol. I, Trivium, Madrid, 1995, pgs. 401 y ss.); para GUASP es la consideracin especial en que tiene la ley, dentro de cada proceso, a las personas que se hayan en una determinada relacin con el objeto del litigio y, en virtud de la cual, exige, para que la pretensin procesal pueda ser examinada en cuanto al fondo, que sean dichas personas las que figuren como partes en tal proceso, agregando ms tarde que debe considerarse un verdadero requisito procesal de las partes pero que no se examina de oficio por el Juez sino que se deja a la voluntad de las partes (G UASP, JAIME, Derecho Procesal Civil, vol. I, Civitas, Madrid, 1998, pg. 177 y ss.); D E LA OLIVA SANTOS entiende por legitimacin la cualidad de un sujeto jurdico consistente en hallarse, dentro de una situacin jurdica determinada, en la posicin que fundamenta, segn el derecho, el reconocimiento a su favor de una pretensin que ejercita activa- o a la exigencia, precisamente respecto de l, del contenido de una pretensin pasiva-. Las posiciones jurdicas activa y pasiva suelen consistir en ser titular de un derecho subjetivo privado o en ser titular de un deber u obligacin, respectivamente (O LIVA SANTOS, ANDRS DE LA (con FERNNDEZ LPEZ, MIGUEL NGEL), Derecho Procesal Civil, vol. I, Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 1996, pgs. 497 y ss.); P RIETO CASTRO seala que el derecho material es quien nos dice que en el proceso han de estar como partes los sujetos que, por la relacin en que se hallen respecto del objeto del mismo, estn llamadas a ejercitar la accin (demandar) y a defenderse, como parte activa y pasiva respectivamente (PRIETO CASTRO, LEONARDO, Tratado de Derecho Procesal Civil, vol. I, Aranzadi, 1985, pg. 315); 210 Esta es otra discusin estril y sin sentido. Una muestra de ello es que la mayor parte de la doctrina alemana despacha el tema en pocas lneas dndolo por cerrado. Para los Profesores alemanes (G RUNSKY, WOLFGANG,.Zvilprozessrecht, Luchterhand, 2003, passim; LKE, WOLFGANG y ARENS, PETER, Zivilprozessrecht, CH. Beck, Mnchen, 2002, passim; MUSIELAK, HANS-JOACHIM, Grundkurs ZPO, CH Beck, Mnchen, 2004, passim; y, ROSENBERG, LEO; SCHWAB, KARL H.; y, GOTTWALD, PETER; Zivilprozessrecht, CH. Beck, Mnchen, 2004, passim) la controversia sobre la accin carecer de inters prctico y dogmtico. Con todo, un buen resumen de la discusin se puede ver en: RAMOS, MNDEZ, FRANCISCO, Derecho y proceso, op. cit., passim; y SERRA DOMNGUEZ, MANUEL, Evolucin histrica y orientaciones modernas del concepto de accin, Estudios de Derecho Procesal, Ariel, Barcelona, 1969, pgs. 118 y ss.

209

339

As las cosas, podemos afirmar que en la audiencia previa del nuevo proceso civil chileno slo se podra resolver de inmediato la falta de legitimacin manifiesta (vg. un tercero ajeno pide la nulidad de un contrato). Todas las dems situaciones deben ser dejadas para ser resueltas por la sentencia definitiva 211.

ANEXO 9

En el mismo sentido: SERRA DOMNGUEZ, MANUEL, Sobre los conceptos de parte, legitimacin y capacidad, Justicia, 1987, pg. 200 y ss.

211

340

LOS RECURSOS

Alejandro Romero Seguel

1.

En materia de apelacin

Debe subsanarse la omisin que afecta al apelado. Este sujeto no dispone de un trmite formal para hacerse cargo de los argumentos esgrimidos en la apelacin. Aunque ellos pueden ser refutados en el alegato, ello no es tcnicamente suficiente. Al carecer el apelado de un tramite esencial en la tramitacin del recurso (la antigua contestacin de la expresin de agravios), se generan una serie de situaciones irregulares:

a) Se permite, con toda impunidad, que el apelante altere la causa de pedir, introduciendo por la va de la apelacin una cuestin distinta de la que se debata en segunda instancia.

b) Las Cortes de Apelaciones no se ven obligadas a fallar el tema con los argumentos del apelante. Como el apelado no pudo introducirlos formalmente, no se configura una omisin del asunto controvertido.

c) La relacin de la causa en las C. de Apelaciones y Corte Suprema se hace muchas veces sin considerar, de forma rigurosa, cul es la cuestin controvertida. En el mejor de los casos, los relatores sintetizan los escritos del apelado o del recurrido, pero sin que la relacin verse sobre un autntico objeto del proceso fijado por las partes en sus escritos fundamentales.

341

Esta grave omisin genera problemas para delimitar la competencia del tribunal de alzada, especialmente para pronunciarse sobre las acciones eventualmente acumuladas (que no fueron falladas en primera instancia). Aunque la competencia le viene dada por la ley, sin necesidad de que el demandante victorioso tenga que apelar para el evento que se revoque la sentencia que acogi la accin principal212, en la jurisprudencia en algunos casos se ha estimado otra cosa.

2.

En materia de casacin

Se debe examinar si resulta pertinente conservar la distincin entre casacin en la forma y en el fondo. La revisin se hace necesaria, desde que la Constitucin de 1980 elevara a rango constitucional la garanta del debido proceso.

En la prctica todava estamos bastante de un desarrollo de tan esencial prerrogativa en el campo del proceso civil.

Si se examina el estado de las causales de casacin en la forma, en la jurisprudencia se ha ido consolidando una serie de pronunciamientos que, en definitiva, han significado la desaparicin de ciertas causales de casacin en la forma, especficamente las relativas a los vicios contenidos en el pronunciamiento de la sentencia. As por ejemplo, para la ultra petita la Corte Suprema ha reiterado el siguiente criterio: a) Para juzgar si el juez incurri en el vicio de ultra petita y de esa manera acoger el recurso de casacin en la forma, debe slo examinarse su decisin porque nicamente sta tendr autoridad de cosa juzgada y podra agraviar a la parte vencida a condenarla a una prestacin mayor de la que fue
212

CS. 3 de enero de 1936, RDJ t. XXXIII, sec. 1, p. 161; 4 de agosto de 1941, RDJ t. XXXIX, sec. 1, p. 182; 11 de abril de 1957, RDJ t. LIV, sec. 1, p. 53. 342

materia de la controversia, en tanto los razonamientos en que se funda la decisin carecen de dicha autoridad y no perjudican a la parte vencida213; b) Determinar si la sentencia ha incurrido en el vicio de ultra petita no importa, en principio, lo que se exprese en sus razonamientos, sino solamente su decisin, por que slo sta tendr la autoridad de cosa juzgada y podra agraviar a la parte afectada al darse lugar a una prestacin mayor o distinta de la que se pidi en la demanda, en tanto que los razonamientos carecen de dicha autoridad214; etc.

El panorama en materia del recurso de casacin en el fondo no es menos alentador. Por un conjunto de situaciones se ha ido limitando el conocimiento de este recurso, llegando al extremo de declarar, por ejemplo, que la casacin en el fondo no es la va idnea para controlar la observancia de la garanta constitucional del debido proceso o que la Constitucin no es norma fundante de este medio de anulacin215.

Naturalmente que la Corte Suprema no es la responsable que nuestra legislacin procesal est anquilosada y reducida a un control formalista del rito. La crtica debe dirigirse, en este caso, al legislador, que no ha captado que resulta un autntico anacronismo pretender reducir el proceso a una tasacin cerrada de exigencias rituales, que no dejan margen para que la Corte Suprema, actuando dentro de la legalidad, pueda hacer aportes al contenido del debido proceso.

213

CS. 31 de agosto de 1989, (Sociedad Annima Termas de Puyehue con Corporacin Nacional Forestal. En igual sentido, RDJ., t. LXXXI, 2 parte, sec. 1, pp. 138-154. 214 CS. 18 de enero de 1988, Aserradero Aserradero San Pedro S.A. con Banco Concepcin. 215 As se resolvi en los autos Corpesca S.A. con Servcio de Salud de Antofagasta, el 30 de de octubre de 2002. Segn la Corte, resulta tcnicamente inapropiado fundar un recurso en el fondo en normas de Constitucin Poltica de la Repblica, puesto que tales disposiciones se limitan consagrar derechos, garantas o principios bsicos y fundamentales, cuando ellos tienen la debida proteccin en normas de rango inferior, esto es, en normas de ley, entendida esta en la forma como la define el artculo 1 del Cdigo Civil. En la especie, si existe una numerosa normativa procesal que consagra y hace efectivo el debido proceso, no es factible invocar la garanta constitucional por la va del recurso de casacin en el fondo. (La sentencia est publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XCIX, sec. 1, pp. 274-279, con un sugerente comentario del prof. Tavolari).

343

Lo anticuado de nuestro Cdigo de Procedimiento Civil se comprueba al comparar lo que sobre el mismo tema contempla el Cdigo Procesal Penal. All, para la observancia efectiva del debido proceso, se permite anular el juicio oral o la sentencia: a) cuando, en la tramitacin del juicio o en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere infringido sustancialmente derechos o garantas asegurados por la Constitucin o por tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes (art. 373 CPP).

Naturalmente que debemos actuar con realismo a la hora de asignar competencia para conocer de un recurso de nulidad, evitando que la Corte Suprema sea el juez natural en el control de la observancia de las garantas procesales, tratando de homologar en nuevo a las reglas previstas en el Cdigo Procesal Penal.

3.

El agravio de la casacin en el fondo

Para nadie es una novedad que el recurso de casacin constituye en nuestro sistema un medio de impugnacin extraordinario. Bajo tal calificativo se quiere denotar que l est sujeto a una serie de formalidades y requisitos. En su actual desempeo, la viabilidad de una casacin en el fondo est condicionada a la observancia de por lo menos 14 exigencias: 1) la naturaleza de la resolucin recurrida; 2) el plazo para su deduccin; 3) el patrocinio de abogado; 4) el sealamiento de las normas de derecho infringidas y la forma como ello influye en lo dispositivo del fallo; 5) la debida fundamentacin, esto es, en sentido negativo: no adolecer de manifiesta falta de fundamentos.

344

A las causales anteriores, que estn contempladas expresamente en la ley, se deben agregar otros motivos de abierta creacin jurisprudencial: 6) que la norma jurdica que se denuncia como infringida califique dentro del concepto de ley; 7) la no contradiccin con una doctrina jurisprudencial de la sala que conocer del recurso; 8) la debida utilizacin del plural a la hora de indicar el patrocinio del recurso; 9) que no se invoquen subsidiariamente los motivos de casacin; 10) que las infracciones contenidas en el recurso hagan referencia a cuestiones o materias que hayan sido debatidas en el juicio; 11) que las infracciones denunciadas se desarrollen con claridad y precisin, para que el Tribunal sepa la finalidad que se busca por el recurrente; 12) que el recurso sea deducido por una parte del juicio; 13) que no se denuncie por va de casacin en el fondo una cuestin jurdica que debi ser reclamada por la va de la casacin en la forma; y 14) que el error de derecho que autoriza la invalidacin del fallo guarde relacin de causa a efecto con lo resolutivo de la sentencia, causando perjuicio procesal a la recurrente.

El incumplimiento u omisin de cualquiera de estas exigencias producen siempre el mismo efecto: el rechazo del recurso.

Aunque se han realizado en nuestra historia legislativa encomiables esfuerzos para evitar que las formalidades entorpezcan el conocimiento de este recurso, la realidad siempre ha sealado otra cosa. Esta situacin debera llevar, a esta instancia tcnica a examinar cul puede ser el nuevo modelo de casacin en el fondo.

4.

Definiciones para el nuevo modelo de casacin

345

En general, la idea de un Tribunal de Casacin parte de la base que el sistema necesita de un rgano, que erigido como Juez Supremo, garantice la certidumbre jurdica, ante el evento siempre posible de mltiples y hasta contradictorias interpretaciones judiciales; la misin de dicho rgano sera imprimir una direccin nica a la interpretacin de las normas jurdicas, cualquiera que fuese su rango, evitando que bajo el recurso de aplicar e interpretar se cometan errores jurdicos en la decisin de los conflictos.

La versin clsica de la casacin corresponde al modelo francs, como una pieza fundamental del gobierno de las leyes". Justamente, para garantizar tal modelo naci en Francia el Tribunal de Casacin, al que se consideraba como un autntico rgano de polica, dado por el poder legislativo para controlar la labor de los jueces en su actividad de juzgar.

Aunque no hay duda que la incorporacin del recurso de casacin en el fondo en nuestro ordenamiento buscaba encauzar la jurisprudencia, para garantizar la igualdad ante la ley, por diversas razones tal instrumento no siempre ha cumplido su misin.

Dentro las cuestiones tcnicas que, a nuestro entender, debe hacerse una clara definicin por este Foro estn los siguientes aspectos: 1) Nuestra casacin en el fondo opt por el ius litigatoris, en desmedro del ius constitutionis. Prescindiendo de detalles, en el plano terico un tribunal de casacin puede encaminarse a controlar la aplicacin del derecho objetivo (ius

constitutionis), o por el contrario, su misin se agota en la proteccin del derecho de los litigantes (ius litigatoris). En el primer caso, el tribunal de casacin cumple un rol de garante de los intereses pblicos, a travs del control de la recta aplicacin
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de la ley (funcin de nomofilaxis), con abstraccin de los derechos de los litigantes. En su funcin de contralor del inters pblico, no seran los derechos de los litigantes los que se discuten ante un tribunal de casacin, sino la recta aplicacin del derecho objetivo. En cambio, en el segundo caso, se tratara de un simple instrumento para la defensa de los particulares 216.

La atenuacin del ius litigatoris ha provenido de las excepcionales intervenciones de las salas de la Corte Suprema, cuando discrecionalmente realiza una casacin en el fondo de oficio. En todo caso, esta manifestacin del ius constitutionis es tarda, puesto que se introdujo recin por el DL N 1682, de 25 de enero de 1977.

En suma, nuestro legislador del siglo XIX, ms que crear un autntico tribunal de casacin, puso el acento en el establecimiento de un nuevo recurso, limitando en extremo el poder de la Corte Suprema al conocer del mismo, especialmente en lo que respecta al valor vinculante de la jurisprudencia que de all pudiera resultar.

2) El legislador no ha querido cuantificar la capacidad real de la Corte Suprema para poder generar sentencias que tengan valor de precedente. En consecuencia, es necesario reconocer y enfrentar de una vez por todas este tema, evitando crear un mecanismo que en la prctica no opere, por la falta de realismo. El elevado nmero de causas que le ha correspondido resolver a nuestro mximo tribunal ha sido histricamente un elemento determinante, que ha incidido negativamente en el
216

Es indiciario del carcter tutelar de los derechos de los litigantes, que nuestro legislador no haya incorporado el recurso de casacin en inters de la ley, que en algunos ordenamientos se estableca con el exclusivo objeto de formar jurisprudencia y evitar futuras transgresiones a la misma. Nuevamente, al discutirse esta materia imper la idea que en esta actividad el Poder Judicial podra invadir la esfera del legislativo. En la sesin del 7 de septiembre de 1880 se puso en discusin el tema del recurso de casacin en inters de la ley. Dentro de lo que interesa destacar de las Actas conviene transcribir: El seor Huneeus, sin oponerse formalmente la aprobacin de esta parte de la ley, manifest dudas acerca de la utilidad alcance de estos recursos, ya que ni es de esperar que se muevan a promoverlos los fiscales, ni han de producir resultado alguno respecto del negocio en que recaen. En estos recursos la accin del Tribunal Supremo sale de los lmites del Poder Judicial y parece invadir la que es propia del Poder legislativo. Conforme todos los presentes en que la importancia primordial de los recursos de casacin en el fondo es la de uniformar, siquiera doctrinariamente, la jurisprudencia de los Tribunales superiores, aceptan esta parte del proyecto, salvo las modificaciones que en ella es menester hacer para llenar algunos vacos y para ponerla en armona con las reformas ya aprobadas en esta materia.

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fortalecimiento de la jurisprudencia. Esta situacin hace que los criterios de decisin sean prcticamente inabordables, dando lugar a contradicciones que comprometen el valor de la seguridad jurdica.

3) Los dos puntos anteriores nos debera llevar a una profunda reflexin sobre los fines de la casacin.

5.

Una propuesta concreta en torno a la jurisprudencia

Ms que buscar restringir las causales fundantes de la casacin en el fondo, el desafo de la nueva normativa debera ser el siguiente: cmo conseguir que la Corte Suprema alcance su fin poltico como Tribunal de Casacin, que no es otro que garantizar la igual aplicacin del Derecho. En primer lugar, es insostenible mantener un control de la legalidad pensando que las nicas normas que influyen en lo dispositivo de las sentencias son las leyes, definidas estrictamente al tenor del artculo 1 del Cdigo Civil. El desarrollo de nuestro sistema jurdico revela, cada da con mayor nfasis, que en la decisin de los conflictos se aplican precepto de naturaleza jurdica inferiores o superiores a la ley, que afectan relevantes derechos de los justiciables 217.

A nuestro entender, una forma efectiva de contribuir a mejorar nuestro sistema de casacin para el futuro proviene de una serie de opciones tcnicas que se deben realizar en el tratamiento procesal de la jurisprudencia.

217

En el plano normativo, la ampliacin de la causal de la casacin tiene una base explcita en nuestro sistema. Con la reforma de la Ley N 19.374 se ha producido una clara antinomia entre el artculo 767 del CPC., (que contempla la definicin tradicional del agravio: infraccin de ley que...) y el artculo 772 del mismo cuerpo legal, que exige que el escrito en que se deduzca el recurso de casacin en el fondo exprese en qu consiste el o los errores de derecho que influyen en lo dispositivo del fallo.

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Aunque el positivismo legalista extremo pretenda desconocer el valor de la jurisprudencia en nuestro sistema, la verdad es que si se lograra generar un mecanismo procesal para la adecuada consideracin de la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema, despus de varios aos se podran a obtener una serie de consecuencias favorables al conjunto del ordenamiento, a saber:

1) Una consolidacin efectiva de las lneas jurisprudenciales obligara a los litigantes y jueces a considerar la doctrina interpretativa de las salas o del pleno de la Corte Suprema, logrando con ello la vigencia real del principio de igualdad del 19 19 N 2 de la Constitucin.

2) Si se dotara a la Corte Suprema de los instrumentos tcnicos para que pudiera desestimar los recursos de casacin en el fondo por contrariar una doctrina consolidada de la sala o del pleno, este medio de impugnacin pasara a ser efectivamente un medio de impugnacin extraordinario, por razones objetivas.

3) Se potenciara la funcin del Tribunal de Casacin. Aunque huelga decirlo, la misin ms importante de la Corte Suprema es formar jurisprudencia, es decir, generar un cuerpo de doctrina que sostenga la interpretacin uniforme del Derecho.

4) La utilizacin de la doctrina jurisprudencial unificada como causal para desestimar la casacin en el fondo permitira corregir un defecto tcnico que se aprecia en la delimitacin del agravio casacional. Hoy, para poder recurrir basta una sentencia desfavorable, materializada en alguna de las resoluciones que menciona el 767 del CPC. Si se da ese supuesto se abre automticamente la puerta a la casacin, sin que el recurrente cuantifique si el fallo que impugna est en oposicin a la jurisprudencia de la Corte Suprema. Slo al considerar la
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existencia de una doctrina jurisprudencial (jurisprudencia uniforme o reiterada de la sala) se ha ido imponiendo gradualmente un necesario lmite para que esta va sea efectivamente extraordinaria.

Las restricciones que pueda hacer la Corte Suprema a la admisin de los recursos de casacin en el fondo, invocando la existencia de doctrina jurisprudencial, a nuestro entender, no implica una afectacin del derecho al recurso que garantizan la clusula constitucional del debido proceso y los tratados internacionales. No se debe olvidar que la casacin en el fondo se deduce una vez agotado el debate en un sistema de doble instancia.

5) Se debe mejorar, de un modo radical, la casacin para unificar la doctrina jurisprudencial, permitiendo que ella opere efectivamente como un instrumento para abordar la contradiccin de la jurisprudencia.

Como se sabe, cuando se produce una antinomia de este tipo, nuestro ordenamiento contempla un instrumento procesal para encauzar la jurisprudencia hacia la unificacin. Conforme al artculo 780 del CPC: Interpuesto el recurso de casacin en el fondo, cualquiera de las partes podr solicitar, dentro del plazo para hacerse parte en el tribunal ad quem, que el recurso sea conocido y resuelto por el pleno del tribunal. La peticin slo podr fundarse en el hecho que la Corte Suprema, en fallos diversos, ha sostenido distintas interpretaciones sobre la materia de derecho objeto del recurso218.

218

Cfr. Boletn N 858-07, Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento, recado en el proyecto de ley, en primer trmite constitucional, sobre composicin, organizacin y atribuciones de la Corte Suprema de Justicia y modificaciones a los recursos de queja y de casacin, p. 8. Otros antecedentes de este cambio, OTERO LATHROP, Miguel, Derecho Procesal Civil. Modificaciones legales 1988-2000, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2000, pp. 448-452. 350

Aunque el instrumento se ve como interesante, en la prctica no ha tenido ocasin de ser utilizado, curiosamente en diez aos de vigencia.

6.

Otras consideraciones

El descuido terico en que se ha incurrido al examinar la jurisprudencia en el sistema de fuentes se explica por el predominio de una cultura jurdica que ha rendido un culto exacerbado a la ley, proclamando como base que en la aplicacin de la ley se encontrara respuesta a todos los problemas jurdicos sometidos a decisin judicial. Esta realidad ha permitido que los jueces puedan cambiar de parecer sin necesidad de justificar su actuacin, porque cada problema se reduce en la mentalidad legalista a una pura cuestin de interpretacin, sin que cuenten para nada los criterios anteriores de decisin dados en casos anlogos. En el caso de los abogados, la natural oscilacin que admite nuestro sistema ha dado pie para que se puedan intentar pretensiones jurdicas sin que exista ninguna necesidad de saber cul es el criterio que la Corte Suprema ha sostenido sobre un determinado tema; como la ideologa dominante ha proclamado, falsamente, que jurisprudencia no vincula a nadie, el resultado prctico de tal proclama es que se puedan ejercitar acciones judiciales como actos aleatorios, que son comparables slo con el contrato de apuesta219. Por su parte, la mantencin del axioma que el efecto relativo impide dar valor a la jurisprudencia, explica varios fenmenos de la prctica forense. Se trata de una serie de situaciones que a decir verdad no constituyen autnticas virtudes de nuestro sistema de enjuiciamiento, ya que ponen en evidencia el alto grado de subjetivismo
219

En la prctica ms que saber sobre cul es la doctrina jurisprudencial acerca de un determinado tema, importa ms conocer el criterio de tal o cual juez, ya que manejando esos factores es posible obtener un determinado resultado.

351

que existe en la decisin de los conflictos jurdicos, insistimos, por el solo hecho de no querer reconocer que la jurisprudencia necesita de un tratamiento jurdico que la oriente hacia la unidad. Aunque podran darse varios ejemplos, prestemos atencin a los ms representativos de esta realidad. En primer lugar, es conocido el desvelo en que incurren (perdn, incurrimos) en muchas ocasiones los abogados, por tratar de conseguir que una causa sea vista en una Corte de Apelaciones por una buena sala; as, utilizando las suspensiones de la vista de la causa (especialmente la que surge de la recusacin sin expresin de causa de abogados integrantes), se puede eludir la eventual aplicacin de algn criterio de decisin sustentado por todos o alguno de los Ministros. Esta difundida prctica del foro se ha reducido considerablemente en la Corte Suprema, al funcionar dicho Tribunal en salas especializadas, y tambin en aquellos casos excepcionales en que se produce la radicacin del recurso en una determinada sala de Corte de Apelaciones.

Ni siquiera el Estado como litigante ha dado un testimonio en contra de las destrezas forenses que buscan una buena sala. Por dar un ejemplo actual y concreto, es por todos conocidos la mecnica recusacin sin expresin de causa que los procuradores del Consejo de Defensa del Estado vienen haciendo a un conocido abogado integrante de la Corte Suprema, al que se tacha como un juzgador contrario al inters fiscal. No deja de ser paradjico que el integrante sea un experimentado profesor de derecho administrativo. La contradiccin se produce, en este caso, por el hecho que si ste juez no tuviera la calidad de abogado integrante, el Fisco no podra inhabilitarlo la verdad sea dicha fundado exclusivamente en la visin pro particular, y que fuera plasmada en sentencias judiciales cuyo contenido determin la permanente inhabilitacin para proceder a la vista de la causa 220.
En nuestro sistema configura una causal de inhabilidad, por implicancia, el haber el juez manifestado su dictamen sobre la cuestin pendiente con conocimiento de los antecedentes necesarios para pronunciar sentencia (art. 195 N 8). En la jurisprudencia antiguos fallos han resuelto que: no es causal de recusacin el haber fallado el juez de la causa un pleito anlogo. (Gaceta 1878, Sent. N 2939; en igual sentido, Gaceta 1897 Sent. 799 y Gaceta 1896, Sent. N 4981). Bajo esta regla, la inhabilidad que en el fondo hace valer el Fisco constituye una discriminacin slo por razn de las opiniones jurdicas del integrante. Paradjicamente, el sistema de
9

352

En esto que describimos de un modo general, no se debe ver una corruptela. En rigor, es el resultado de una peculiar forma de hacer justicia que el legislador ha implementado a travs del tiempo, con abierta ignorancia del rol de la jurisprudencia en el sistema judicial. Esto ha llevado a que en muchas ocasiones la respuesta jurisdiccional est determinada ms por destrezas forenses que por la aplicacin de reglas objetivas, que deberan provenir fundamentalmente de la jurisprudencia. La corruptela, que es una mala costumbre o abuso, especialmente cuando se introduce contra la ley, no se puede dar en este caso, puesto que ha sido el legislador el que ha tolerado que se puedan pronunciar resoluciones judiciales sin el ms mnimo criterio de unificacin jurisprudencial221.

La mentalidad legalista imperante tampoco ha querido hacerse cargo de una realidad innegable: que la igual interpretacin y aplicacin del Derecho por parte de los jueces no siempre se consigue. La tesis que reduce el acto de juzgar a una cuestin mecnica, como lo postulan algunos los tericos del positivismo legalista, es desmentida cada da por la realidad, que nos presenta en muchas ocasiones decisiones contradictorias sobre un mismo problema jurdico. De esta jurisprudencia existen varios ejemplos muy significativos, aunque resultara insensato tratar de enumerar aqu todas sus manifestaciones. Son elocuentes los ejemplos que surgen casi a diario en las Cortes de Apelaciones en torno a la clusula de aceleracin, a la interrupcin de la prescripcin, a la extensin de mandato tcito entre comuneros para demandar, etc. Basta examinar cualquier repertorio o publicacin de jurisprudencia para comprobar que el ideal terico de un resultado nico en el acto de interpretacin de la ley, es muchas veces prcticamente imposible de alcanzar.

inhabilidad no permite aducir una inhabilidad contra de los Ministros que han podido sustentar la misma tesis jurdica que incomoda al inters fiscal. 221 La intervencin legislativa en esta materia ha sido parcial, limitndose a corregir situaciones en las que por haberse generado un autntico escndalo, se debi actuar para evitar contradicciones jurisprudenciales, especialmente en la concesin de libertades provisionales o excarcelaciones del antiguo proceso penal.

353

La situacin anterior provoca una fuerte tensin en la garanta constitucional recogida en el artculo 19 N 2 de la Constitucin, que asegura a todas las personas: la igualdad ante la ley; ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias.

7.

El efecto relativo no es impedimento

La comn explicacin sobre el efecto relativo de la sentencia, ha sido el principal argumento para sustentar el nulo valor de la jurisprudencia en nuestro sistema. La base legal de este principio est recogido en el inciso 2 del artculo 3 del Cdigo Civil, en los siguientes trminos: Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren.

Tradicionalmente, a la hora de explicar cul es el contenido del efecto relativo nuestros autores han sostenido que ste apunta en dos direcciones:

1) La decisin judicial decide un caso en forma singular, sin vincular a los otros jueces ni menos a otros sujetos que no fueron parte en el proceso, salvo que estos ltimos puedan beneficiarse con la excepcin de cosa juzgada, si se da la triple identidad del art. 177 del CPC.

2) El fallo judicial no sirve ni sienta un precedente de obligatorio acatamiento para las decisiones posteriores, y no puede tener carcter general, esto es, tiene un efecto relativo.

Desde un punto de vista tcnico, no hay duda que la primera idea se refiere a la institucin de la cosa juzgada, en virtud de la cual la sentencia firme alcanza un grado de inmutabilidad, que no permite renovar el debate sobre una cuestin que ya fue decidida entre las mismas partes. En palabras de la Corte Suprema, el principal
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efecto de una sentencia ejecutoriada es que los litigantes y sus herederos quedan obligados a su cumplimiento y a estar y pasar por ella. Cualquiera que sean los errores de que adolezca, debe tenrsela por expresin de la verdad sobre la materia que se traduce en la accin y excepcin de cosa juzgada 222. En idnticos trminos, se ha declarado que los efectos esenciales de la cosa juzgada que produce una sentencia definitiva ejecutoriada, consisten precisamente en que la decisin adoptada pone fin definitivamente al litigio como expresin representativa de la verdad...223.

Ninguna objecin se puede formular a la explicacin que comprende dentro del efecto relativo de la sentencia el efecto de cosa juzgada. En tal sentido, no puede ser ms exacta la formulacin del inciso 2 del artculo 3 del Cdigo Civil, en orden a que los efectos del acto jurisdiccional se producen slo entre los sujetos que conformaron la relacin procesal. Como es sabido, constituye un principio elemental de nuestro sistema jurdico que los efectos de la cosa juzgada no se extienden a los terceros224. Tambin es exacto en cuanto a los lmites temporales de tal decisin: ella resuelve un conflicto actual, no uno futuro ni hipottico. Sera impropio de una sentencia (y contrario al debido proceso) que el mandato imperativo que de ella resulta fuera aplicable a una situacin futura, aunque el nuevo conflicto que se pueda suscitar sea anlogo con el que se encuentra resuelto judicialmente. Todo conflicto de relevancia jurdica, para que sea solucionado con valor de cosa juzgada, debe pasar siempre por un proceso jurisdiccional (contencioso).

Desde otro punto de vista, cuando se afirma que la sentencia judicial no tiene fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren, tal declaracin no tiene ms significado que reconocer que la sentencia produce sus efectos pura y simplemente para el caso particular decidido. Segn los canonistas, la
222 223

CS. 6 de octubre de 1921, Gaceta, 1921, 2 sem. N 64, p. 262. CS. 4 de octubre de 1988, RDJ, t. 85, sec. 1, p. 88. 224 Este dogma debe ser matizado. En muchos casos la cosa juzgada puede afectar directa o reflejamente a los terceros. Un mayor desarrollo, cfr. nuestro trabajo, La cosa juzgada en el proceso civil chileno, Santiago, Editorial jurdica de Chile, 2002, pp. 103-117. 355

sentencia debe ser cierta, no dudosa ni condicionada. Estos rasgos de la sentencia provendran de la misma finalidad que busca el proceso, que es la consecucin de la Justicia mediante el restablecimiento de la verdad. Atentara contra la certeza que debe establecer una sentencia que ella sea dada bajo condicin (sub conditione), razn por la cual si ella era dada de esa forma se le estimaba nula. En nuestro ordenamiento la prohibicin de pronunciar sentencias condicionales se desprende de las normas que regulan la accin de cosa juzgada (arts. 174, 175 CPC), y del contenido del ttulo ejecutivo (art. 439 CPC). Es indiscutido que el cumplimiento de una sentencia judicial (el ttulo ejecutivo por antonomasia), slo se puede realizar cuando existe una obligacin lquida y no hay plazo pendiente ni condicin (arts. 231, 233, 235 CPC.), de lo cual se desprende que no pueden dictarse sentencias sujetas a hechos futuros e inciertos225.

En cambio, no parece exacta la tesis que valindose del efecto relativo de la sentencia, ha negado sistemticamente valor a la jurisprudencia en nuestro ordenamiento. La revisin de esta propuesta clsica surge de considerar que el valor de la jurisprudencia es un tema diverso al efecto de cosa juzgada. En rigor, se trata de una temtica vinculada con una opcin poltica, que implica tomar partido sobre la misin que se debe atribuir a las decisiones de la Corte Suprema, especialmente cuando conoce del recurso de casacin en el fondo y del recurso de nulidad del Cdigo Procesal Penal.

De un modo concreto, cuando el Cdigo Civil establece que "las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas que actualmente se
225

Una excepcin a esta realidad proviene de las denominadas condenas de futuro, que es una especial forma de tutela preventiva, mediante la cual se permite conceder proteccin jurisdiccional antes que se consume la lesin del derecho. Con las condenas de futuro se protege al actor de un inminente peligro de dao futuro, que de consumarse lesionara gravemente su situacin jurdica. En las acciones de condena de futuro se ejercita una accin para obtener la tutela de una prestacin futura, que no es todava exigible. Sin embargo, tambin en estos casos hay una discusin sobre una cuestin de hecho controvertida, relativa a la situacin de peligro que justifica una excepcin al axioma tradicional que las acciones de condena slo se pueden ejercer cuando se ha lesionado el derecho. 356

pronunciaren", en nuestro concepto, no est intentando solucionar la interrogante poltica que la jurisprudencia provoca en el desempeo del conjunto del ordenamiento jurdico. Para sostener lo anterior no se puede perder de vista que el establecimiento de la casacin justamente apuntaba a abordar la problemtica que estaba generando el comportamiento de la jurisprudencia, dejando en claro que la respuesta a ello en gran medida es una cuestin de tcnica procesal.

Aunque es innegable que el objeto propio de un proceso jurisdiccional es algo concreto y singular, ello no puede llevar a desconocer que resulta nocivo que se estime como normal que los tribunales, para casos anlogos den respuestas diversas.

Para proceder a la revisin del dogma tradicional cabe advertir que la misma Corte Suprema en alguna oportunidad ha podido distinguir, perfectamente, entre el efecto de cosa juzgada y el valor de la jurisprudencia. Una antigua sentencia de 1926, acepta con toda claridad la separacin entre ambas categoras. All se desestim un recurso de casacin en el fondo, que denunciaba una infraccin al inc. 2 del art. 3 del Cdigo Civil, por el hecho que la sentencia del juez de primera instancia, confirmada por la Corte de Apelaciones, haya reproducido y aplicado en otro juicio el que motiv el recurso los considerandos que tuvo presente la Corte Suprema al fallar otro juicio. Para rechazar tal motivo de casacin, se seal: "3 Que en nada contrara este precepto la sentencia recurrida al adaptar a este juicio consideraciones idnticas hasta en lo literal a las aducidas en un juicio anlogo por la Corte Suprema, pues no hace extensiva al pleito actual la fuerza obligatoria de lo fallado en ese juicio anterior, sino que solamente estimando dentro de su propio criterio arreglados a derecho y aplicable al pleito actual, los fundamentos del fallo anterior, el Tribunal hizo suyos esos fundamentos, insertndolos en su propio fallo"226.

CS. 6 de diciembre de 1926, RDJ, t. XXIV, sec. 1, p. 544. En igual sentido, CS. 29 de diciembre de 1921, RDJ, t. XXI, sec. 1, p. 426 C 11.

226

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En una fecha ms prxima la Corte Suprema reitera la distincin que venimos sealando, indicando: el concepto de cosa juzgada jams ha buscado imposibilitar la existencia de juicios y problemas iguales a otros que hayan sido resueltos con anterioridad. Esto significara el absurdo de entrabar cambios en la legtima variacin de la jurisprudencia. Slo se pretende impedir que el mismo problema especfico con identidad de personas, de cosa pedida y de causa de pedir se plantee nuevamente despus de haber sido ya resuelto por sentencia ejecutoriada 227.

Por otra parte, que la unificacin de la jurisprudencia no es algo inconciliable con el efecto relativo de la sentencia judicial como se ha credo en nuestra doctrina, se aprecia claramente en la primera propuesta que hizo don Andrs Bello para delimitar esta cuestin en el sistema de fuentes. Efectivamente, en el denominado Proyecto de 1841 a 1845, que corresponde al Ttulo preliminar del Primer Proyecto de Cdigo Civil, el artculo 11 estableca: los jueces pueden interpretar las leyes en cuanto aplicables al caso especial sometido a su conocimiento; y les es permitido fundar su interpretacin en decisiones judiciales anteriores, pronunciadas por una corte superior o suprema, y pasadas en autoridad de cosa juzgada; pero se les prohbe dictar en sus fallos disposiciones generales.

Como se puede advertir, dicho precepto asignaba un valor al precedente, desde el momento que autorizaba a los jueces para fundar sus fallos en decisiones judiciales anteriores, sin que ello fuera impedido por el principio del efecto relativo de la sentencia judicial.

Por ltimo, tampoco el dogma de la separacin de poderes se visualiza hoy da como un lmite para abandonar la interpretacin clsica. La evolucin institucional, en ya casi dos siglos de vida independiente, es fecunda en ejemplos que hacen patente el anacronismo de entender que un mayor valor de la jurisprudencia implica una
227

CS. 30 de noviembre de 1995, RDJ, t. 92, sec. 1 p. 119. 358

intromisin en la esfera de los otros poderes. La potestad de la Corte Suprema para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, reconocida desde la Constitucin de 1925, y la plena competencia de los tribunales ordinarios para controlar los actos de la administracin, a travs del contencioso-administrativo, revelan la obsolescencia de otro de los argumentos que en su momento fue determinante para negar valor vinculante a la jurisprudencia de la Corte Suprema.

8.

Conclusin

En suma, se debe abordar con altura de miras uno de los mayores problemas que actualmente presenta la litigacin en nuestro pas, que es la falta de certidumbre sobre el alcance de las normas jurdicas, por las oscilaciones de la jurisprudencia. Por varias razones que no es del caso explicar aqu, nos hemos acostumbrado a estimar como normal los cambios de criterio de decisin sin justificacin alguna. Esta poco confortable situacin determina que muchos litigantes inicien juicios sin considerar, de ninguna forma, los criterios que tiene la Corte Suprema sobre un determinado tema. Tambin algunos jueces de letras y Cortes de Apelaciones parecen ponderar con poco celo los criterios de interpretacin jurdica que provienen de nuestro Mximo Tribunal. Sin embargo, la situacin antes descrita est sufriendo un radical cambio. Es notorio que la Corte Suprema est reasumiendo el rol de Tribunal de Casacin que le fuera encomendado con la promulgacin del CPC en 1902, pero que por razones que no le son imputables se diluy. En efecto, a partir de 1937 se introdujeron una serie de desafortunadas modificaciones legales que dieron vida a un perodo de abierto laissez faire jurisprudencial. Esta ltima etapa recin concluye en 1995, con la promulgacin de la Ley N 19.374, reforma que ha ido produciendo en el funcionamiento de las Salas de la Corte Suprema una serie de efectos positivos que se deben considerar en el nuevo modelo de casacin que nos corresponde definir.
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Observacin de don Miguel Otero:

En cuanto a los recursos, mi opinin es la siguiente:

a) el recurso de apelacin slo debe proceder respecto de la sentencia definitiva,

b) la reposicin debe proceder respecto de todas las otras resoluciones y las apelaciones subsidiarias, en cuanto fueren procedentes, para ser vistas

conjuntamente con la apelacin de la sentencia definitiva.

c) Las nicas excepciones deben ser las apelaciones que recaigan en las sentencias interlocutorias que resuelvan sobre un incidente de nulidad de todo lo obrado basado en la incompetencia del tribunal, la falta de capacidad de las partes, la falta del derecho para demandar y la rebelda de la demanda por falta de notificacin o sta no haber cumplido esta su finalidad, las que se concedern den ambos efectos. Estas apelaciones deben verse en cuenta, en forma preferente y resolverse dentro de los cinco das hbiles siguientes a la recepcin del expediente por la Corte respectiva.

Se trata de incidentes de nulidad que afectan a todo el proceso por lo cual, en razn del principio de la economa procesal, deben ser resueltos a la brevedad. La apelacin no puede ser concedida en el slo efecto devolutivo por cuanto de seguir el juicio y acogerse la apelacin se invalidara todo lo obrado. Es preferible resolver el incidente de nulidad en un plazo breve, lo que evita realizar actuaciones procesales que pueden ser anuladas y, de rechazarse la nulidad, tener la certeza que sigue tramitndose un proceso vlido.

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d) En cuanto a la casacin, soy partidario de volver al sistema antiguo de que proceda slo respecto de causas de una cuanta determinada. Asimismo, debe establecerse la responsabilidad pecuniaria solidaria del abogado patrocinante del recurso por las costas causadas, en caso de rechazarse el recurso por unanimidad. Tambin hay que ver forma de obligar a la Corte Suprema a que se pronuncie sobre la admisibilidad de los recursos dentro de los 30 das de ingresado el recurso. Existe la normativa pero no se cumple.

Observacin de don Eduardo Jara: En relacin con el tema de los recursos, estimo necesario que se discuta en el foro la posibilidad de un recurso de apelacin restringido. Algo similar a lo que regir en el procedimiento ante los Tribunales de Familia. Es decir, permitir la apelacin solo de la sentencia definitiva y de las interlocutorias que ponen trmino al juicio o hacen imposible su continuacin. As tambin, de las resoluciones que decretan medidas cautelares. La apelacin siempre debiera concederse en el solo efecto devolutivo, ello para desincentivar la promocin de este recurso. Lo anterior, sin perjuicio de que se contemple la posibilidad de la orden de no innovar, quizs modificando su tramitacin en relacin a la que hoy tenemos.(especialmente su conocimiento en cuenta). Creo conveniente establecer un sistema de control de mrito del recurso, similar al que existe en la Casacin en el Fondo, es decir, permitir que el tribunal superior, al ingreso del recurso, decida si el tema a tratar tiene o no relevancia. Ello, porque un sistema amplio de apelacin incentiva a recurrir pues el apelante sabe que su recurso llegar siempre a trmino. Ello implica un malgasto de
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recursos enorme y adems, lo que ocurre hoy en Santiago, un atraso en la vista de las causas sin preferencia, de mas de cuatro aos. Por ultimo, la condena en costas al perdedor debe ser relevante, no como ocurre hoy en que se fijan como costas para la apelacin sumas absurdas en relacin con el tiempo que llev ver el recurso y con el monto de los discutido.

ANEXO 8

ESTRUCTURA Y TIPOS DE PROCEDIMIENTOS

Observaciones de don Jorge Vial don Jos Pedro Silva y don Juan Pablo Domnguez

362

ORDINARIO. Procedimiento modular de tres etapas.

Proponemos en concreto se acuerde que:

1. El juicio ordinario constar de tres etapas, a saber, etapa de planteamiento de la controversia, etapa intermedia preparatoria del eventual juicio (audiencia preliminar) y etapa de juicio oral.

2. El juicio podr terminar en cualquiera de estas etapas o mdulos de acuerdo a los mecanismos que en cada caso se establecern228.

3. La etapa de planteamiento de la controversia contemplar bsicamente una demanda y una contestacin (tambin podrn existir demandas

reconvencionales y demandas cruzadas entre demandantes y demandados). Las pretensiones, de las partes podrn ser ampliadas hasta un plazo razonable antes de la audiencia preliminar.

4. En la etapa de planteamiento de la controversia las partes tienen el deber tico y legal de proporcionar a la otra toda la evidencia que tengan en relacin con la controversia
229 230

junto con su demanda o contestacin

. Esto supone

acompaar toda la prueba documental de que disponga, individualizar a los testigos y sealar detalladamente los dems medios probatorios bajo sancin de no ser admitidos con posterioridad.

228

Por ejemplo, el juez, sin perjuicio del control in lmine de las formalidades legales y ciertos presupuestos procesales de existencia y validez, podr poner trmino anticipado a la litis, en la etapa de planteamiento de la controversia, siempre a peticin de parte, cuando la demanda o la contestacin: a) carezcan de manifiesta tutela jurdica (para este efecto el juez asumir hipotticamente que los hechos alegados son efectivos); b) sea posible fallar de inmediato y sin juicio oral la controversia, ya sea porque no existe controversia en los hechos (actual art. 313 del CPC) o porque la evidencia preliminarmente obtenida permite resolver sumariamente la controversia (juicio sumario o summary judgement). 229 No slo la que piensen usar en juicio (teora de las cargas probatorias dinmicas). 230 Llamado tambin Discovery Automtico. La ley regular todas aquellas pruebas, incluida la lista de los testigos y peritos, que cada parte debe poner a disposicin de la otra al demandar o contestar.

363

5. Luego, en un plazo que no podr exceder el que el Tribunal fije para la realizacin de la audiencia preliminar231, la parte que lo desee232 podr examinar los testigos y peritos de la contraria, obtener prueba confesional, as como solicitar documentos que no se hayan exhibido voluntariamente (esclarecimientos preliminares probatorios)233. Se trata de verdaderas medidas prejudiciales probatorias234 similares a las del artculo 273 del CPC que se rendirn de manera informal y privadamente (e.g. actual art. 824 inciso 2 CPC) entre las partes235.

6. La etapa intermedia tendr por finalidad principal la preparacin de la audiencia del juicio oral, principalmente de las pruebas que hayan de rendirse en esta ltima oportunidad). Depurar el proceso de vicios procesales. Fijar el tema decidendum. Fijar los hechos a probar, determinar los medios probatorios que sern admitidos en el juicio oral con exclusin de los impertinentes, ilcitos, etc. Tambin podrn tener lugar en esta etapa la conciliacin y la mediacin, as como otras formas de trmino anticipado236.

7. Finalmente, en aquellos casos en que la controversia no haya sido resuelta previamente, se proceder a una audiencia de juicio oral en la que se rendir la prueba, se recibirn los alegatos de clausura y se dictar sentencia definitiva.

231

El plazo es fatal para impedir dilaciones. Tambin se limitar el nmero de testigos y peritos que se podr examinar y se establecern limitaciones a estas probanzas como el secreto o el excesivo costo o peso. 232 El Discovery siempre es voluntario. 233 Discovery. 234 Si bien tradicionalmente estas medidas procedan antes de la demanda, bajo el moderno concepto de juicio, que no se inicia sino hasta la audiencia del juicio oral, pueden ubicarse en cualquier tiempo antes de la audiencia preliminar. Desde este punto de vista la presentacin de la demanda o la contestacin no slo no impiden las medidas prejudiciales probatorias sino que las alientan ya que permitirn luego salidas anticipadas y, fundamentalmente, una eficaz preparacin de la eventual audiencia del juicio oral. 235 La prueba rendida en el juicio oral prevalecer sobre la preliminarmente rendida. 236 Ver nota 1.

364

SUMARIO. Ms que un juicio en si mismo, se concibe como una forma de trmino anticipado del procedimiento iniciado como ordinario, cuando se cumplan los requisitos legales (artculo 56 del Cdigo Federal de Procedimiento Civil de los EEUU).

Proponemos en concreto se acuerde que:

1. El procedimiento sumario es una forma de terminacin anticipada del juicio iniciado como ordinario y tiene lugar, en general, cuando las pretensiones de las partes pueden dilucidarse, particularmente en lo que se refiere a los hechos, de manera ms simple y concentrada que el juicio oral (Aunque tradicionalmente se cree que todo litigante tiene el derecho de probar sus pretensiones en un juicio, la realidad es que no existe tal derecho cuando no hay una disputa real de hechos)237 y, adicionalmente, en todos aquellas otras materias que por ley hayan de resolverse en forma breve y sumaria.

2. Cualquiera de las partes podr instar, desde la demanda hasta un plazo razonable anterior a la audiencia preliminar, por un juicio sumario. El solicitante que tenga el peso de la prueba deber, adems de su solicitud, acompaar a sta toda la evidencia que en su concepto justifica una sentencia inmediata (principalmente documental, declaraciones juradas de terceros ante notario, y pruebas obtenidas de los esclarecimientos preliminares probatorios).

3. La parte contraria podr oponerse a esta solicitud y, si lo estima necesario, acompaar a su oposicin pruebas en apoyo de su posicin.

237

Por ejemplo, en la responsabilidad contractual si el demandante no acompa a su demanda antecedente alguno de que existi un contrato, o el demandado puede acreditar fehacientemente lo contrario, no se justifica ir a un juicio oral para recibir prueba de perjuicios. El demandado entonces solicitar un juicio sumario y el juez acoger la solicitud de juicio sumario dictando sentencia que rechazar la demanda. En la responsabilidad extra contractual ocurre igual cosa cuando, por ejemplo, el demandante no acompa antecedentes del ilcito del que reclama, o el demandado puede acreditar fehacientemente lo contrario. Aqu tampoco se justifica ir a un juicio oral para probar perjuicios.

365

4. El Tribunal citar a una audiencia nica para recibir las pruebas que las partes no hayan podido rendir con la solicitud u oposicin y sin ms dictar fallo238. El juez podr disponer que el juicio sumario tenga lugar en la audiencia preliminar.

5. El Tribunal, resolviendo la solicitud de juicio sumario, podr rechazarla ordenando que el asunto contine de acuerdo al procedimiento ordinario239, acogerla ntegramente, dictando sentencia inmediata a favor del solicitante
240

,o

acogerla parcialmente, esto es, resolviendo anticipadamente una o ms acciones o excepciones.

6. El fallo que acoge el procedimiento sumario es apelable.

EJECUTIVO. El procedimiento ejecutivo habr de radicarse en jueces especiales que podrn delegar muchas de las funciones administrativas que conlleva una ejecucin.

Proponemos en concreto se acuerde que:

1. El juicio ejecutivo se iniciar en virtud de una demanda ejecutiva que deber cumplir con los mismos requisitos de una demanda ordinaria a la que habr que acompaara un ttulo ejecutivo, jurisdiccional (pasado un ao de la ejecutoria) o no jurisdiccional, que deber tramitarse ante un juez especial que podr embargar bienes del ejecutado y disponer eventualmente su realizacin para pagar el crdito demandado.

238

No ser necesario citar a una nueva audiencia si la solicitud de juicio sumario ha sido presentada en la audiencia preliminar o inmediatamente a ella, caso en el que la audiencia preliminar servir para resolver esta cuestin de manera previa. 239 Dado que el juicio sumario es una forma de abortar anticipadamente el juicio, el rechazo del Tribunal no conlleva el de la demanda o el de la contestacin. El rechazo se circunscribe a la posibilidad de trmino sin juicio. Por eso es que el Tribunal que rechaza la solicitud no se est pronunciando sobre el xito final de la demanda o contestacin sino que est declarando que an hay hechos oscuros que ameritan seguir adelante hacia el juicio oral. 240 Si el solicitante es el demandante, acoger la demanda. Si el solicitante es el demandado, rechazar entonces la demanda.

366

2. El ejecutado podr oponerse a la ejecucin con un catalogo acotado de excepciones, lo que obligar al juez a aplicar, en la resolucin de esa excepcin, el procedimiento ordinario. En este caso, tanto la oposicin a la ejecucin como la contestacin a la oposicin debern cumplir con el requisito de acompaar y sealar efectivamente todos los medios de prueba a fin de que eventualmente se aplique el procedimiento sumario, si procede de acuerdo a las reglas generales.

3. El requerimiento, embargo, retiro de especies, depsito, subasta, extensin de las escrituras de remate, alzamientos y dems actuaciones materiales debern ser tramitadas por unidades administrativas especializadas, debiendo intervenir el mismo Tribunal cuando se suscitare conflicto.

4. La enajenacin de los bienes que garantizan el crdito podr hacerse mediante ventas directas, o adjudicaciones a favor del ejecutante, tramitadas por unidades especializadas y dependientes del Tribunal, las cuales podrn encomendar a entidades privadas la mejor realizacin de los activos.

MONITORIO. El procedimiento monitorio tendr por objeto principal la constitucin de un ttulo ejecutivo (la sentencia) en ciertos casos calificados.

Proponemos en concreto se acuerde que:

1. Habr un procedimiento monitorio que permitir constituir, por medio de la sentencia judicial, un ttulo ejecutivo en todos aquellos casos en que alguien reclame el incumplimiento de una obligacin de dinero y el demandado se encuentre rebelde.

367

2. El ejecutado podr comparecer y aceptar la deuda u oponerse, caso este ltimo en que se continuar de acuerdo a las reglas del juicio ordinario. Si acepta o no comparece el demandado el juez tendr por establecida la obligacin y dictar sentencia en tal sentido.

3. La oposicin deber cumplir con todos los requisitos de una contestacin a la demanda.

4. El procedimiento monitorio requiere que la obligacin que cobra el demandante tenga una base documental.

5. El procedimiento monitorio se limitar a demandas de cobro de hasta un valor determinado.

INCIDENTES. Los incidentes podrn oponerse durante las secuelas del juicio y siempre darn lugar a una audiencia.

Proponemos en concreto se acuerde que:

1. Todo los incidentes debern plantearse y resolverse en las audiencias preliminares o de juicio oral, segn correspondiere, con la sola excepcin de los propuestos en el perodo de discusin que podrn ser resueltos ah o en la audiencia preliminar.

2. El fallo de los incidentes ser inapelable salvo que ponga trmino al juicio o haga imposible su continuacin.

368

Observaciones de don Ral Nuez Ojeda

1. La estructura de los nuevos procedimientos civiles debe ser simple. Es necesario podar la gran cantidad de procedimientos que la actual legislacin procesal civil establece. 2. Efectivamente, el nuevo Cdigo Procesal Civil debera tener un procedimiento ordinario de mayor cuanta y otro sumario o verbal (siguiendo la nomenclatura (espaola). Estos procedimientos seran tratados en el futuro Libro segundo del Cdigo. Tambin en este Libro se contendran las disposiciones comunes a los procesos declarativos.

3. En cuanto a los procedimientos ejecutivos slo deberan existir dos procedimientos, a saber: uno para el cumplimiento de obligaciones dinerarias y otro para el cumplimiento de obligaciones no dinerarias. Se elimina la actual distincin entre juicios ejecutivos de obligaciones de dar, hacer y no hacer. Efectivamente, en el futuro Libro tercero del Cdigo se abordar el tema de la ejecucin forzosa. As las cosas, en esta parte se tratarn: Los ttulos ejecutivos, la ejecucin provisional de resoluciones judiciales, las disposiciones generales de la ejecucin, la ejecucin dineraria, y la ejecucin no dineraria.

4. En cuanto al procedimiento monitorio debera ser tratado de manera separa al juicio ejecutivo. As las cosas, el futuro Libro cuarto que llevara por ttulo, los procesos especiales sera el lugar adecuado. Efectivamente, aqu se deberan tratar temas tales como, los interdictos posesorios, el juicio monitorio, etc.

5. Finalmente, lo que se persigue es la simplificacin de los procedimientos, contemplndose como vemos no ms de dos procedimientos bsicos declarativos y ejecutivos, sin perjuicio de contemplar respecto de ellos determinadas normas especiales slo cuando la peculiaridad de la pretensin
369

que se haga valer imperiosamente lo reclame y por ello se justifique como una extrema necesidad.

ANEXO 9

ESCLARECIMIENTOS PROBATORIOS PRELIMINARES O AMERICAN DISCOVERY

Jorge Vial lamos

1.- Deber tico de la partes de anticipar toda la prueba relevante para el juicio.

La actual estructura del procedimiento civil se ha ido desarrollando en una forma que privilegia la interposicin de demandas frvolas, sin fundamentos de hecho, en donde el demandante con muy poco esfuerzo y sin mayor deber de veracidad puede afectar gravemente la situacin del demandado, agencindose un poder de negociacin muchas veces indebido. El proceso, por la falta de sustancia de los antecedentes necesarios para darle origen, se transforma as en una herramienta de negociacin o, peor an, de extorsin, para obtener beneficios que, de mediar una rpida solucin del mismo, jams habra obtenido. El tiempo de duracin de este conflicto ficticio juega a favor del chantaje del actor, mientras el demandado debe explicar a una serie de terceros que el juicio en su contra no tiene fundamento, lo cual no necesariamente ser aceptado por esos terceros. El procedimiento, as concebido, es un fuente de perjuicios para el demandado, como el antiguo proceso penal lo era para los procesados que luego eran absueltos despus de dcadas.

370

Esta caracterstica de nuestro actual procedimiento, en que la interposicin de la accin ha quedado desprovista de todo requerimiento que garantice su seriedad, tambin hace que las instancias de conciliacin previstas en la ley se muestren intiles, ya que el juez se enfrenta a dos relatos de hechos distintos sin saber cul tiene ms mrito ya que no existe evidencia alguna a estas alturas preliminares del litigio.

La falta de apoyo probatorio de la demanda tambin permite a las partes plantear una infinidad de teoras hipotticas o eventuales, unas en subsidio de las otras, que luego perdern todo valor a la luz de las pruebas que se rendirn despus.

Finalmente, en la etapa probatoria, se produce el llamado juicio por sorpresa, en donde una parte se beneficia indebidamente de testigos o documentos que le fueron ocultados a la contraparte la que ya no puede prepararse para rebatirlos eficazmente. El juicio, ms que una lucha por establecer la verdad deviene en una arena para emboscadas.

Por todo lo anterior, y porque fundamentalmente el juicio debe estar reservado a aquellas contiendas en que realmente exista un sustrato fctico mnimo inicial, es que en el derecho norteamericano se ha implementado exitosamente el llamado discovery241, o etapa de esclarecimiento previo de los hechos.

2.- Beneficios del mecanismo del discovery.

Como decamos, el principal objetivo de este mecanismo procesal, comparable con las medidas prejudiciales probatorias
241 242

242

, es proveer a las partes de toda la informacin

Se introdujo en 1938. Las medidas prejudiciales del artculo 273 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil tienen una esencial diferencia con el discovery, cual es que el fruto de las primeras slo sirve si el proceso llega finalmente a un juicio y a una sentencia, mientras que en el

371

acerca de la prueba que sustenta la versin de los hechos de la contraria, despus de la demanda pero antes del juicio, evitando as las demoras y sorpresas de un juicio improvisado, Este tipo de esclarecimientos probatorios, cuyo valor es meramente provisional243, permite determinar luego, con mayor precisin, los elementos centrales de la controversia, eliminando as controversias ficticias y disminuyendo la probabilidad de que la sentencia descanse en hechos errneamente establecidos. Adicionalmente, permite a los abogados cumplir con su deber tico de presentar por anticipado todos los antecedentes que sustentan sus pretensiones.

Los esclarecimientos probatorios en esta etapa inicial permiten tambin alcanzar dos objetivos instrumentales, a saber, poner trmino anticipado a juicios sin fundamento y facilitar el avenimiento y la conciliacin.

Este mecanismo tambin produce una administracin eficiente del gran flujo de demandas. En efecto, se basa en la nocin esencial de que, no obstante la contienda se ha planteado inicialmente y en trminos generales ante el juez, ella se traslada al mbito privado, siendo las partes las que deben materializar estos esclarecimientos mediante comparendos privados ante un receptor u actuario contratado al efecto
244

El juez slo intervendr, en un rol similar al actual juez de garanta en materia penal, para absolver consultas o resolver la oposicin de la contraria a una determinado esclarecimiento. Tampoco existe el dramatismo propio de un juicio pues, si bien la evidencia del discovery puede eventualmente servir de base a algunos

pronunciamientos judiciales, la evidencia descubierta no puede ser usada en el juicio mismo sino que deber repetirse, esta vez ante l o los jueces245. Del mismo modo que hoy nos resulta inaceptable que un juicio penal pudiera llevarse a cabo sin una investigacin previa, un juicio civil no puede tener lugar sin un acabado proceso
sistema norteamericano se pueden tomar en cuenta para poner trmino al procedimiento an antes de que formalmente se llegue a un juicio. 243 Similar a la situacin de la prueba en la etapa de investigacin criminal. 244 Cosa muy similar ocurre hoy da por cuanto rara vez el juez participa de las audiencias de prueba que, finalmente son tomadas por receptores pagados por las partes. 245 Cosa similar se establece actualmente en el artculo 334 del Cdigo Procesal Penal.

372

privado y previo en que las partes exhiban todos las elementos probatorios y evidencias del caso.

3. Mecnica del discovery (una proposicin de implementacin en Chile).

Existir un conjunto de evidencias o pruebas mnimas, establecidas en la ley, que cada parte deber facilitar a la otra, an en el silencio de la contraria. Para ello, cada parte en sus escritos principales de demanda y contestacin realizar una completa descripcin de todos los medios de prueba que pretende usar en juicio y de aquellos que son relevantes a la cuestin. Presentar la lista de los testigos, de los documentos, el pliego de posiciones y los informes periciales. En el plazo que medie entre la contestacin a la demanda y la fecha fijada para la audiencia preliminar246, cada parte tendr derecho, sobre la base de las pruebas anunciadas detalladamente en la demanda, a solicitar la exhibicin de los documentos anunciados, la interrogacin de los peritos incluidos en la demanda y de un determinado nmero de los testigos ofrecidos (mximo 5 por cada parte). Cada parte podr agregar o eliminar fundadamente, antes de la audiencia preliminar, documentos, testigos y peritos a su proposicin inicial. Los esclarecimientos probatorios se llevarn a cabo privadamente entre las partes, sin intervencin judicial, con la sola asistencia de un receptor judicial o ministro de fe nombrado al efecto, en el lugar y oportunidades que ellas acuerden, o fije el juez en subsidio. Las rebeldas, oposiciones o dudas de las partes sobre la forma en que estas probanzas hayan de rendirse habrn de ser resuelta por el juez por escrito o, si

246

En el sistema espaol este plazo va de 3 a 4 meses.

373

lo estima del caso, en audiencia. Lo anterior es sin perjuicio de las sanciones que pueda adoptar el juez por incumplimiento del plan aprobado (dar por establecido un hecho, exclusin de la prueba, multas, arrestos y, eventualmente, el rechazo sumario de la pretensin del rebelde). Las partes siempre podrn oponerse al requerimiento probatorio de la contraria cuando se funde en que la prueba pedida es impertinente, excesiva, o est amparada por secreto. Las resoluciones que se pronuncien sobre estos esclarecimientos probatorios sern inapelables, salvo las que impliquen el acogimiento de la pretensin contraria. La prueba producida mediante los esclarecimientos probatorios preliminares no tendr valor en el eventual juicio y slo podr ser considerada para los efectos de salidas anticipadas al juicio y para los fines de la audiencia preliminar. Existir un expediente de instruccin en poder del juez a cargo del juicio. En el se dejar constancia, adems de los escritos principales, de toda presentacin y resolucin librada en la causa as como las actas de todas las audiencias o comparendos efectuados ante el Tribunal. Vencido el plazo fijado por el juez para los esclarecimientos probatorios previos, que coincidir con el fijado inicialmente para la audiencia preliminar, termina toda posibilidad de obtener prueba de la parte contraria.

ANEXO 10

LA BUENA FE EN EL PROCESO
374

Observacin de don Miguel Otero:

1. Creo que una de las formas de asegurar la buena fe en el proceso es estudiar la responsabilidad de los abogados. Son ellos los que actan en el proceso y no su cliente.

2. En la medida que establezcamos responsabilidades pecuniarias para el abogado que litigue de mala fe, considerando como tal los incidentes absolutamente dilatorios, el ocultamiento de pruebas, la presentacin de pruebas fraudulentas, como ser testigos falsos, documentos alterados, etc. y la interposicin de recursos sin fundamento alguno. La solidaridad en el pago de las respectivas costas puede ser uno de los caminos y el otro, ajeno a la jurisdiccin, es llevar el caso al Colegio de Abogados por falta a la tica, en los casos en que no cabe la condena en costas, como lo es el uso de prueba fraudulenta y ocultamiento de pruebas. Aqu hay otro tema, el control de la tica profesional.

3. De todas formas, repito que mi opinin es que en el nuevo proceso civil slo cabe la actuacin de los abogados. Hay que terminar con el tinterillaje, en que el abogado patrocina, sin ulterior responsabilidad, y los que realmente actan y llevan el proceso son los procuradores. Todos conocemos de casos en que abogados patrocinan por un costo o por simple buena voluntad a estos "procuradores" que son los que tienen al cliente y llevan el proceso.

4. En cuanto al fraude procesal, hay que tener muy presente que ello no se puede confundir con la mala fe procesal. En el fraude procesal se usa un proceso para lograr un resultado doloso pero en ese proceso, en s, no hay mala fe. Al l
375

contrario, las partes buscan que el proceso sea perfecto y rpido, es el medio para cometer el fraude. De aqu que, para acreditar el fraude procesal, se requiera un proceso distinto.

5. En cuanto al tema de la nulidad procesal de derecho pblico, ha sido reconocida por la jurisprudencia y es un tema importante de estudiar por cuanto se trata de la aplicacin de los artculos 6 y 7 de la C.P. de la R. Tengo perfecta claridad del problema que se presenta frente a la cosa juzgada y a la certeza jurdica. Sin embargo, esta es una materia a tratar cuando nos pronunciemos sobre la nulidad procesal y no ahora, en un tema distinto. Tengo especial inters en que este tema se trate a fondo, en su debida oportunidad.

Observacin de don Jorge Vial, Jos Pedro Silva y don Juan Pablo Domnguez:

BUENA FE PROCESAL. Se extiende a obligaciones nuevas.

Proponemos en concreto se acuerde que:

1. De las Partes: Su responsabilidad civil y penal se regir por las normas generales. Las costas son responsabilidad exclusiva de las partes y se impondrn siempre al perdedor (incluido sentencias interlocutorias que ponen fin al juicio las que se asimilarn al rechazo de la demanda), haya o no tenido motivos plausibles.

2. De los abogados: la buena fe se traduce en que todo abogado que suscribe una presentacin al Tribunal o acta ante ste, declara tcitamente (como la letra chica de un contrato) que lo que en ella se contiene (incluidos sus anexos) es cierto
376

y completo de acuerdo a su mejor conocimiento informado. Lo anterior significa que el abogado debe averiguar razonablemente toda aquella circunstancia que afecte la validez o integridad de la presentacin que hace. La ignorancia u omisin negligente hace responsable al abogado.

- Contenido de la declaracin: En concreto, el abogado que firma una presentacin declara que:

o A) ha investigado razonablemente los hechos y el derecho alegados en su presentacin.

o B) que los hechos invocados estn suficientemente respaldados por prueba que tiene en su poder o que espera obtener razonablemente durante el juicio (basarse en lo que dice el cliente sin verificar es insuficiente) (las negaciones deben fundarse razonablemente) (si se alega que el peso de la prueba es de la contraria debe fundarse)247.

o C) que sus a

argumentos se fundan en leyes y normas existentes, no

derogadas o modificadas, debiendo identificar todos los preceptos relevantes, an los que no lo favorecen; y

o D) que su solicitud no corresponde a una maniobra dilatoria.

- Sanciones: Si luego se establece que no ha cumplido con esta declaracin tcita, el Tribunal de la causa aplicar sanciones. Nos referimos a aquellas de carcter meramente disciplinario que corresponden al juez de la causa (la responsabilidad
247

Esto es independiente del deber de proveer toda la prueba en su poder, an la que no ayuda a su caso y de que no se valdr en el juicio.

377

civil o penal debe perseguirse separadamente). Pueden ser de varios tipos pero preferimos las econmicas (multas) (con el lmite de la proporcionalidad y la costumbre) (Fed. R. Civ. P. 11). La solidaridad con la oficina en los casos en que quien acta pertenezca como socio o empleado a una empresa de servicios legales.

ANEXO 11

TRIBUNALES UNIPERSONALES DE PRIMERA INSTANCIA

Jos Pedro Silva

378

Para tomar una decisin entre Tribunales colegiados o bien unipersonales de primera instancia, es conveniente tener presente dos experiencias de reformas procesales civiles que de alguna u otra manera pueden servir de referente: la de Espaa y la de Uruguay, pases que en definitiva han optado en sus legislaciones por rganos unipersonales de primera instancia con apelacin a un rgano colegiado de segunda instancia.

En Espaa parece no haber existido mayores cuestionamientos a esta frmula pues histricamente en el orden civil, han contado siempre con rganos unipersonales de primera instancia (Juzgado de Primera Instancia), cuyas resoluciones son recurribles en apelacin a la denominada Audiencia Provincial (rgano compuesto por tres magistrados). Cuando se puso en marcha la reforma en ese pas, ya se contaba ya con estos Juzgados, sin que aparentemente se planteara la posibilidad de su modificacin. Lo anterior obedece a una tradicin en la realidad espaola, pues siempre la primera instancia ha sido conocida por un rgano unipersonal, sea el orden jurisdiccional que sea (incluso en materia penal). El nico supuesto distinto lo tenan en materia contencioso-administrativa, donde inicialmente la primera instancia corresponda a un rgano pluripersonal. Pero en una reforma de 1998 se volvi a la creacin de rganos unipersonales (Juzgados de lo Contencioso-administrativo). Pareciera ser que el tema determinante ha sido apostar a la preparacin jurdica de los jueces unipersonales la que es la misma que la de los magistrados que componen tribunales pluripersonales (al que igual que en Chile se asciende por escalafn), salvo naturalmente la experiencia. Como en todas partes, tienen buenas y malas experiencias con jueces unipersonales conforme a la naturaleza humana, pero en la media han optado por mantener su trayectoria histrica.

379

En Uruguay, conforme a los antecedentes suministrados por el Profesor Santiago Pereira, el proceso civil por audiencias llamado proceso oral- fue concebido originalmente sobre la base de instancia nica con tribunales colegiados. Se pensaba que, de ese modo, la inmediacin se cumpla cabalmente en tanto el tribunal que resolva el proceso definitivamente (no se admita apelacin) era el que tena contacto directo con la prueba, diriga las audiencias, interrogaba testigos, etc. La garanta de la doble instancia se sustitua por la integracin de los tribunales de nica instancia con tres miembros. De este modo, al no habilitarse la apelacin de la sentencia, se evitaba que un tribunal superior recibiera la prueba mediatizada en un acta que slo registraba parcialmente lo que ocurra. Se sostena que si se permita la segunda instancia, el proceso terminara al fin resuelto por un tribunal que no haba participado activamente en la prueba y que leera slo parte de lo ocurrido, perdindose gestos, vacilaciones, parte de las declaraciones, etc.

Sin embargo, cada vez con mayor fuerza, hoy se busca compatibilizar las virtudes del proceso por audiencias con la doble instancia, teniendo en cuenta que el proceso civil moderno dej de ser totalmente oral para transformarse en un proceso mixto (actos de proposicin escritos y audiencias orales). Adems, en muchos pases no es el caso de Uruguay- la segunda instancia est impuesta constitucionalmente.

Las razones que en Uruguay, segn nos refiere el mismo Profesor, han llevado a desarrollar esta modalidad de proceso por audiencias con doble instancia son las siguientes:

a)

Econmicas: instaurar un proceso por audiencias con tribunales colegiados de nica instancia requiere muchos ms jueces porque para que realmente sea un tribunal colegiado activo, la prueba debe ser diligenciada ante todos los integrantes del tribunal y todos deben actuar conjuntamente. En cambio, si el tribunal colegiado se deja para la segunda instancia como ocurre en
380

Uruguay- la actuacin de stos se limita a los hechos y a la prueba producida la prueba es excepcional en segunda instancia (hechos nuevos)- pudiendo resolver un nmero mucho mayor de casos (sin perjuicio de las causas que no llegan a segunda instancia por no ser apelados).

b)

Garantas: an en los pases que como Uruguay- no tienen impuesta la segunda instancia constitucionalmente, los abogados estn acostumbrados a que los fallos puedan ser revisados y eso lo perciben como una garanta importante. Por ms que el tribunal de primera instancia fuere colegiado, se sigue percibiendo que es una garanta mayor tener oportunidad de cuestionar la sentencia dictada en primera instancia. Quitarle esta garanta a los abogados podra ser estratgicamente inconveniente para el xito de la reforma.

c)

Eficiencia: Si se entiende como hoy se postula en al mbito iberoamericanoque para asegurar la inmediacin deben declararse nulas las audiencias en que no participe el juez y si en los tribunales colegiados es necesaria la presencia de todos sus miembros en cada audiencia (de lo contrario no hay verdadera inmediacin ni tribunal colegiado), se corre el riesgo de que las audiencias se vean ms frecuentemente suspendidas por enfermedad u otra complicacin de cualquiera de los miembros del tribunal colegiado.

d)

Buen resultado del acta resumida: La gran duda que todos tenan en Uruguay cuando se implement el proceso por audiencias con doble instancia, era si a los tribunales de segunda les resultara difcil sentenciar en tanto slo dispondran de un acta resumida de lo actuado en primera. Luego de 15 aos de experiencia, la evaluacin es claramente positiva. Los tribunales de segunda instancia, a travs del acta resumida y de las alegaciones de las partes en sus escritos de apelacin y contestacin a la apelacin, cuentan
381

con elementos suficientes para dictar sentencia. De todos modos, si se quisiera mejorar este sistema, se podra hacer como en la reforma espaola, donde las audiencias de primera instancia son filmadas con una cmara web y registradas en un CD al que el tribunal de alzada tiene acceso. En Uruguay la ley permite hacer esto a costo de las partes pero no es obligatorio por una razn de limitaciones presupuestales.

e)

Contralor jurisdiccional: Est demostrado que cuando la sentencia puede ser revisada por un tribunal superior, los jueces se esfuerzan en su fundamentacin. Por ende, la segunda instancia constituye un buen mecanismo de contralor jurisdiccional.

Hoy da la segunda instancia del proceso ordinario en Uruguay tarda entre 5 y 7 meses lo cual para un proceso civil es por cierto, un tiempo ms que razonable.

Finalmente y de adoptarse el sistema de Tribunal unipersonal de primera instancia, ciertamente deben incorporarse avances como la apelacin con efecto diferido de todas la s resoluciones intermedias interlocutorias- salvo aquellas que pongan trmino al juicio o hagan imposible su prosecucin . Adems y si bien resultara muy til establecer el mecanismo de ejecucin provisional de las sentencias, deben regularse con precisin los casos en que sea imposible restablecer la situacin al estado anterior en caso de acogerse el recurso, y tambin los trminos de una eventual caucin que, en justa ecuacin, logre el propsito de acelerar la justicia cautelando la solvencia del ganancioso para el evento que la decisin jurisdiccional en un momento favorable a sus intereses, se le revierta adversamente en alzada. Finalmente el tema de la calificacin y preparacin de nuestros jueces, imbuidos de los modernos paradigmas de ejercicio de la justicia civil, parecen ser temas determinantes en el tema de la futura Reforma. En la experiencia Uruguaya el tiempo
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y recursos destinados a la capacitacin de los Jueces ha sido considerado un elemento determinante para el xito de ese proceso.

ESTRUCTURA DE TRIBUNALES Y RECURSOS EN CONTRA DE LA SENTENCIA DEFINITIVA

Ral Nuez Ojeda

Uno de los problemas ms importantes que debe enfrentar toda reforma del sistema procesal civil es el de fijar el rgimen de recursos y una estructura orgnica de sus tribunales apropiadas para hacer frente a la opcin anterior. Efectivamente, no es difcil pensar que cada vez que se han enfrentado a este dilema los legisladores, y sus asesores, la definicin no ha sido nada sencilla.

Primero, porque en el tema confluyen principios encontrados. Por un lado, la necesidad de dotar a un pas de una justicia gil y eficaz lo que necesariamente lleva a pensar en la necesidad de reducir el volumen de resoluciones impugnables. Por el otro, la idea de alcanzar una efectiva tutela de los derechos e intereses legtimos de todos los ciudadanos, no slo de los demandantes.

Segundo, porque se suele mirar hacia el mbito penal en busca de un modelo unitario de regulacin. Es ms, en muchas ocasiones se suele argumentar, sin mayor reflexin, la necesidad de copiar incluso el sistema orgnico que siguen las modernas reforma en esta materia. Me refiero a la existencia de dos tribunales diversos con competencia en las distintas fases del procedimiento.

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Tercero, no se debe descartar el problema presupuestario, que para un Estado pequeo como Chile, puede significar un aumento significativo de plazas para los jueces que deberan servir en los nuevos tribunales. En especial si en la primera instancia entregamos la competencia a dos tribunales. Desde el punto de vista del anlisis econmico del Derecho, este aumento puede hacer poco viable el proyecto, incluso puede significar que el mismo se condene a dormir el sueo de los justos en alguna dependencia del Ministerio de Justicia o en alguna comisin del Congreso.

Con todo, nuestro anlisis se reducir a dos puntos. Primero, si durante la primer instancia deben intervenir dos tribunales diversos, a saber: uno para la fase de discusin y audiencia previa, y, uno distinto, para la audiencia de prueba. Segundo, si contra la sentencia definitiva dictada por un tribunal unipersonal que conozca de ambas fases del procedimiento, debe proceder el recurso de apelacin o uno diverso como el modelo de casacin bastarda o nulidad.

En cuanto al tema del nmero de tribunales que deben conocer de las distintas fases del procedimiento, me inclino directamente por que sea uno slo. Adems, frente a la consulta de su composicin mi respuesta es que debe ser unipersonal. Cualquier solucin distinta debe ser descartada por los argumentos siguientes:

a) No existe en el derecho comparado un modelo similar. Efectivamente, en el mundo occidental no existe ningn sistema procesal civil que sustente este modelo. El ltimo fue Italia que en el modelo original del Codice di Procedura Civile de 1940, modificado a fines del siglo pasado por ineficaz y dispendioso.

b) No es posible trasladar el modelo del proceso penal al civil. Efectivamente, ambos sistemas de enjuiciamiento responden a derechos de fondo distintos que, en definitiva, marcan o tien el procedimiento de caractersticas especiales. Por la importancia de las consecuencia que para una persona puede traer un
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enjuiciamiento criminal, es necesario mantener un perfecto equilibro en la distribucin de los poderes al interior del proceso. As las cosas, la entrega de las diversas fases del proceso a tribunales distintos apunta a mantener la imparcialidad objetiva del juzgador penal.

c) No existe justificacin de tcnica ni dogmtica para dos tribunales distinto (unipersonales o colegiados) al interior del juicio civil moderno. Desde el punto de vista de la dogmtica, como de la teora de la legislacin, no tiene sentido separar el conocimiento de la fase de discusin y audiencia previa de la fase de audiencia de prueba en rganos diversos, ya que slo cuando sea un mismo tribunal el que conozca ambas fases se encontrar en posicin de fallar la causa con plena compresin del conflicto. Se debe recordar, que desde un punto de vista prctico, los procesos civiles tienen un nivel de complejidad mayor que los penales, que se deriva del derecho de fondo hecho valer, es decir del Derecho Civil y Mercantil.

d) No es posible optar por miedo al desempeo profesional del tribunal unipersonal. En ocasiones los defensores de la postura contraria esgrimen el argumento del terror que produce imaginar a un solo juez chileno fallando cuestiones de importancia sin posibilidad de un recurso de apelacin en contra de la sentencia definitiva. En contra de la citada opinin, quisiera sealar que los problemas que tiene nuestra judicatura slo son un reflejo del escaso nivel de desarrollo de nuestra ciencia jurdica. Para luchar contra esto es necesario reformular los estudios de Derecho en Chile y la estructura de nuestras Facultades de Derecho, que responden a modelos abandonados hace muchos siglos en la Europa continental. Cualquier otra solucin, significa esconder la cabeza frente al problema de fondo y culpar siempre al otro de los problemas de todos. Finalmente, en la prctica los tribunales colegiados terminan realizando una organizacin interna que esfuma el anlisis en conjunto del caso.
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e) El dispendio de fondos no ayuda a impulsar una rpida reforma del sistema procesal civil. Es por todos conocido que a mayores requerimientos de fondos para reformas de la justicia, los gobiernos responden con la paralizacin de la misma, o, con la aprobacin de la reforma pero sin fondos para cubrir la misma. Ejemplos de este ltimo proceder es la situacin que se origin en Espaa con la aprobacin de dos grandes reformas, a saber: la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa de 1988 y la Ley de Enjuiciamiento Civil del 2000. En ambos casos no se dispusieron de los fondos suficientes para desarrollar la reforma en toda su potencialidad.

El segundo tpico es el tema de la doble o nica instancia. Consideramos que un proceso regido por los principios de oralidad, inmediacin, concentracin y de valoracin de la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crtica, es incompatible con la doble instancia. En este sentido, no compartimos el criterio seguido por otras reformas del la justicia civil que, a pesar de haber establecido una tramitacin de los juicios en base a audiencias, han mantenido la procedencia del recurso de apelacin contra la sentencia definitiva (vg. Espaa).

En nuestra opinin, el recurso de nulidad (casacin ampliada) es el nico compatible con los principio de la oralidad, inmediacin y concentracin de actuaciones. Efectivamente, el citado recurso permite un control de las cuestiones de hecho e incluso de la cuestiones de hecho, a travs de dos vas:

a) Los conceptos jurdicos indeterminados. En estos supuestos, el tribunal que conoce del recurso puede verificar el alcance que se fij para los mismos por el juez de la instancia. De esta manera se puede entrar a los hechos.

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b) Con el examen o test de coherencia interna del razonamiento jurdico de la sentencia (MACCORMICK). La coherencia es un test de probabilidad cuando no se dispone de una prueba directa mediante observacin inmediata. Casi todas las disputas jurdicas se refieren a hechos ya acontecidos y, como ningn acontecimiento del pasado es susceptible de prueba directa, la coherencia narrativa es un test de importancia central en la justificacin de las decisiones.

Observacin de don Jorge Vial, don Jose Pedro Silva Y don Juan Pablo Domnguez

1. Si bien la aspiracin sera replicar el esquema orgnico y administrativo de los juzgados de garanta y tribunal del juicio oral en lo penal, en el sentido de establecer juzgados integrados por varios jueces (e.g. 3 jueces) con funcionamiento unipersonal en las etapas previas al juicio oral y colegiada en el juicio oral, suprimiendo la doble instancia, es tambin aceptable la idea de Tribunales unipersonales en su funcionamiento pero integrados por varios jueces manteniendo la doble instancia.

2. En el esquema ideal de un Tribunal colegiado para el fallo de instancia debiramos adoptar el rgimen de recursos de la reforma procesal penal con un recurso de nulidad de forma que conozcan las Cortes de Apelaciones y de fondo destinado exclusivamente a la Corte Suprema con admisibilidad discrecional (tipo sistema espaol y norteamericano).

3. En la alternativa de un tribunal unipersonal para toda la primera instancia, el recurso de apelacin debiera restringirse a la sentencia definitiva, a las resoluciones que pongan trmino al juicio o hagan imposible su continuacin y las que pronuncien sobre medidas precautorias.
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Observacin de don Cristin Maturana

1. El tema debe ser abordado en forma sistmica.

2. Ello implica que la estructura de los tribunales debe ser igual a la de los jueces de garanta y a los Tribunales de Familia, esto es, colegiados en su composicin y unipersonales en su funcionamiento.

3. Adems, debe separarse claramente la funcin jurisdiccional de la labor Administrativa con los funcionarios que ejerzan las funciones de Sala, atencin de Pblico, etc., bajo la tutela del Administrador del Tribunal, coordinado con el Comit de Jueces cuando correspondiere.

4. En la materia debe seguirse mas estructura de jueces de garanta que los de Familia, dado que no es necesaria asesora permanente en materia alguna para el ejercicio de la funcin jurisdiccional.

5. En lo que dice relacin con el tribunal de alzada, debera ser la Corte de Apelaciones respectiva. Sobre esta materia, debera estudiarse seriamente respecto de las Cortes de Apelaciones de los lugares mas poblados y por ello con mayor ingreso de causas el funcionamiento especializado en Salas( Civiles, Penales, Familia, Laboral y Constitucional). Incluso, si el numero de Ministros superare la treintena debera pensarse en la creacin de una Corte Criminal, dejando las funciones restantes en la Corte Civil, o bien ir a la creacin de una nueva Corte en esos lugares..

6. Respecto de la Corte Suprema solo cabe contemplar la existencia de recursos jurisdiccionales extraordinarios, siendo improcedente por ello el recurso de
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queja. Debera debatirse al tratarse de los recursos la existencia de una competencia per saltum.

7. En sntesis, funcionamiento ante tribunal unipersonal, escrito en la fase de discusin, oral en la fase de preparacin y juicio, con archivo que produzca su reproduccin integra en caso de deducirse recursos.

8. El tema de los recursos se deja para ms adelante, en especial, en lo que dice relacin con la existencia de una apelacin, casacin forma y fondo , o bien un recurso de nulidad, con mayor o menor amplitud, teniendo eso si un claro control de admisibilidad .

Observacin de don Miguel Otero:

1. Creo en los tribunales unipersonales. Hay que mantener la estructura actual, adecundola al procedimiento oral. Lo que se cambia es el procedimiento pero no los tribunales.

2. S me parece que debe cambiarse el rol del secretario y trasformarlo en un juez asistente.

Observacin de doa Nancy De La Fuente:

1. En mi opinin, el sistema procesal debe ser uno armnico y coordinado, por lo tanto, debemos seguir las directrices que nos han dado las reformas recientes, en pos de la claridad procesal y la accesibilidad.

2. En este sentido, mi opcin es por un tribunal unipersonal de composicin mltiple al estilo de los tribunales de familia, con lo que se optimiza el uso de los
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recursos tanto humanos como materiales, sin arrasar del todo con la cultura procesal.

Observacin de don Eduardo Jara:

1. Creo indispensable discutir la estructura considerando la posibilidad de la segunda instancia en forma amplia o restringida. Ello porque no sacamos nada con tener un eficiente tribunal de primera instancia con un procedimiento acelerado y perder todas las ventajas obtenidas con este sistema en una segunda instancia como la actual.

2. Pensemos solamente en que el nuevo procedimiento civil se refiere precisamente a aquellas materias que hoy no gozan de preferencia en las Cortes de Apelaciones para su vista, por lo tanto, si las materias penales tienen preferencia, las de tribunales de familia tambin, las causas laborales tienen da especifico para su vista, prcticamente las nicas causas que no se vern nunca son las que se regirn por este nuevo procedimiento.

3. La estructura actual de los Tribunales orales en lo penal dio la posibilidad de eliminar la apelacin, cuestin que podramos discutir respecto del nuevo procedimiento civil.

4. Otra alternativa es considerar la posibilidad de un Juzgado similar al de familia, o sea un Juzgado, con un administrador y una planta de empleados de secretaria. Eliminamos de esa manera la actual estructura de un Juez y un Secretario por Tribunal lo que implica desperdicio de recursos y personal calificado ocioso. Esto es indispensable si el procedimiento se basa en la oralidad y concentracin pues algn sistema administrativo tendr que encargarse de agenciar a cada juez sus audiencias para la semana.
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ANEXO 12

COBRANZAS DE DEUDAS MONETARIAS ES POSIBLE DARLE UN TRATAMIENTO MS EFICIENTE Y EFECTIVO A ESTE TIPO DE CAUSAS, DE QU MANERA?

Jos Pedro Silva

A.

PROBLEMA EXISTENTE O SITUACIN QUE SE DESEA MEJORAR:

La situacin actual de los procedimientos de ejecucin de deudas monetarias nos presenta a nuestro juicio dos grandes problemas, a saber:

1.- COLONIZACIN:

Constatamos que en forma creciente, gran parte de los ingresos civiles a nivel nacional est dominado por los juicios ejecutivos y gestiones preparatorias. En efecto, en el ao 2003 el porcentaje de los juicios ejecutivos y gestiones preparatorias bordeaba el 75% de los ingresos totales, a nivel nacional. En tanto, una investigacin realizada por el Ministerio de Justicia, en el 7 Juzgado Civil de Santiago, seala que del ingreso total de causas, durante el ao 2004, el 86,7% correspondan a juicios ejecutivos y gestiones preparatorias. Conforme a investigaciones sumarias realizadas en Tribunales de Santiago por alumnos de la UC, mas de un 60% de estas causas no tiene contradictor (algo similar ocurre en pases europeos).

La situacin antes descrita da cuenta de lo siguiente:

Colonizacin de los Tribunales Civiles, generando un colapso burocrtico derivado de la realizacin de actos materiales de ejecucin de bienes que carecen de complejidad tcnica, que alejan y distraen a los jueces de sus funciones propiamente jurisdiccionales;

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Amarga percepcin: Siendo los ejecutantes bsicamente los Bancos y Casas Comerciales, queda la desagradable sensacin que la Justicia est al servicio de esas grandes empresas, y que todos los chilenos las estamos subsidiando.

Forzamiento tributario de las ejecuciones: para agotar los medios de cobro con incidencia en el castigo tributario, transformndose en un incentivo absurdo a la litigacin.

2.- INEFICACIA:

Duracin : particularmente en Santiago un Juicio Ejecutivo con excepciones puede tardar a lo menos cinco aos, especialmente por el retraso de la Corte de Apelaciones, producto de la multiplicidad de recursos procedentes en contra de las resoluciones que se dictan. Complejidad: verdaderos juicios declarativos en los que se discute la existencia misma de la obligacin, en mrito de un amplio catlogo de excepciones tericamente taxativas pero que dejan amplias vas de alegacin de cuestiones que exceden el carcter documentario de estos procedimientos.

Debilitamiento de la fortaleza del Ttulo Ejecutivo: concebido como un instrumento de mxima eficacia para sustentar las obligaciones crediticias y su posibilidad de cobro, se encuentra desprestigiado por su ineficacia, por la burla de los deudores a travs de defensas que complejizan y eternizan el cobro, sino lo transforman en imposible. Socialmente se da una seal que debilita la seriedad de los negocios, el cumplimiento de la palabra empeada, afectando y encareciendo el acceso al crdito y el

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incremento exponencial de los resguardos y garantas que los acreedores deben adoptar.

Infructuosidad del cobro: ni el deudor ni la autoridad colabora en la ubicacin y determinacin de bienes y se transforma en un juego de audacia entre el deudor para el ocultamiento de sus bienes y realizacin de toda suerte de fraudes procesales para incumplir con sus obligaciones y el acreedor para descubrir esos bienes y desenmascarar tales fraudes.

Exceso de Procedimientos: a lo menos 13 distintos y algunos con visos de abierta inconstitucionalidad; vgr prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos. Marginados del Sistema: quedan al margen del sistema el cobro de pequeas acreencias de acreedores distintos a las grandes empresas, afectando el trfico jurdico de un sector socialmente muy relevante.

B.

DESCRIPCIN DE LAS PROPUESTAS:

1.-

ESPECIALIZACION:

Hay una tendencia mundial hacia la especializacin impuesta por la complejidad de las relaciones jurdicas de la sociedad moderna, la proliferacin de la legislacin y la imposibilidad de nosotros los abogados de abordar todos los temas. En base a ello, es necesario crear Tribunales Especiales de Cobranza de Ttulos de Crdito; su competencia estara limitada slo a los procedimientos que se apoyen en Ttulos Ejecutivos extrajudiciales. La ejecucin de las resoluciones judiciales, en tanto, quedara entregada a los Tribunales Ordinarios. Se propone utilizar una estructura orgnica similar a la de los actuales juzgados penales, creando tribunales pluripersonales en cuanto a su composicin, pero que ejercen jurisdiccin en forma unipersonal, con una estructura de unidades de apoyo.
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2.-

DESJUDICALIZACION RELATIVA:

Salvo los contados casos de oposicin de excepciones, las tareas de los jueces son carentes de complejidad, burocrticas y referidas a actos materiales de realizacin de bienes respecto de los cuales los tribunales no tienen vocacin. La propuesta no est enfocada a una privatizacin de estas gestiones, atentos al resguardo de garantas constitucionales que todo proceso de ejecucin indudablemente puede afectar. Se trata de incorporar, bajo supervisin judicial, estructuras de apoyo a los Jueces, en lnea con la reforma penal, creando Unidades Especializadas al servicio de la pluralidad de jueces que integren el Tribunal de Ejecucin. Dos parecen relevantes: Unidad Administrativa de administracin de causas: extender su tarea a la tramitacin de las causas sin oposicin o con excepciones falladas, previo al examen liminar por parte del Juez de la demanda y su ttulo; ubicacin y embargo de bienes y coordinacin de las funciones de realizacin de bienes embargados. Unidad Administrativa de realizacin de activos: encargada de la liquidacin de crditos, realizacin y administracin de bienes embargados, pudiendo incluso contratar a entidades privadas calificadas y especializadas en remates, acordando mecanismos flexibles de realizacin de bienes (vgr licitaciones privadas etc).

3.-

EFICACIA DE LOS PROCEDIMIENTOS:

Las propuestas orientadas a obtener la eficacia de estos procedimientos razonan sobre la base que el deudor se haga responsable de los trminos en que ha contrado su obligacin. El deudor acepta ex antes, al suscribir el ttulo ejecutivo, que el cobro estar afecto a un procedimiento expedito y sumario; asumiendo desde luego
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la fidelidad del ttulo y renunciando anticipadamente a discutir dentro del procedimiento de ejecucin, al menos, la existencia misma de la obligacin, quedando abierta la va, sin embargo, para su ulterior revisin en un procedimiento lato ante tribunales ordinarios. De esta manera, se propone:

3.1.- Volver a la raz: postulando un procedimiento de carcter breve y sumario.

a) Reduciendo los procedimientos: de 13 actualmente vigentes, a dos: uno para obligaciones dinerarias y otro para las no dinerarias.

b) Reduciendo las causales de oposicin: sin que se permita discutir la existencia de la obligacin; y restringirlas solo a aquellas que tengan base documentaria generada con posterioridad al ttulo, tales como el pago, la remisin, la compensacin. No requerirn de base documentaria la cuestiones de mero derecho sean procesales o sustantivas.

c) Fortalecer la sumariedad y superficialidad del procedimiento: el rol de la cosa juzgada formal, suerte de tutela anticipada pero basada en elementos muy fidedignos. La latitud en el conocimiento es contraria a las necesidades del trfico jurdico. La experiencia demuestra, la tendencia de la cosa juzgada formal a transformarse en cosa juzgada material y por ende la decisin jurisdiccional tornarse en definitiva. Queda abierto un conocimiento lato, si las partes hubieren hecho reserva de derechos y sobre los puntos especficos de la reserva.

d) Fortalecimiento del rol del Juez: en el examen liminar de la demanda, del ttulo (revisin y aprobacin formal) y de los presupuestos procesales, desechando demandas que no cumplan con los requisitos mnimos previstos en la ley o en ttulos no exigibles, prescritos, caducados o que carezcan de requisitos para reputarlos ejecutivos.
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e) Rediseando los procedimientos: la idea es que mantengan en lo esencial su carcter de escritos, pero si hay excepciones, el juez debe citar a las partes a una audiencia con el siguiente propsito:

i)

Sanear defectos procesales permitindose que lo que se pueda corregir se corrija en ese acto, tales como falta de legitimacin, personera u otras, sin necesidad de esperar la sentencia definitiva, o dirimir cuestiones de competencia, entre otras. Si con el saneamiento en audiencia se salvan las excepciones, el mandamiento recobra su automtica y definitiva ejecutoriedad .

ii)

Rechazar excepciones que no califiquen en el catlogo, no tengan base documentaria; hayan sido puestas fuera de plazo etc, producindose el mismo efecto anterior.

iii)

Provocar una conciliacin, perfectamente posible en este tipo de juicios.

iv)

Posibilitar ejecucin provisional: Si despejadas las cuestiones anteriores hay excepciones que sean acogidas a tramitacin, el Juez podr a peticin del acreedor decidir si accede o no a la ejecucin provisional del mandamiento de ejecucin y embargo, con o sin caucin, segn las circunstancias.

v)

Establecer el thema decidendum y el thema probandum

vi)

Definir los medios probatorios admisibles ofrecidos por las partes

vii)

Fijar el trmino probatorio y las audiencias para la testimonial.

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viii)

Notificacin y recursos: Las partes quedan notificadas de estas resoluciones, las que solo podrn ser materia de reposicin y ser resueltas en la misma audiencia.

3.2.- Colaboracin del deudor e instituciones pblicas y privadas en la determinacin de bienes embargables: Es deber de lealtad y buena fe procesal del deudor presentar bienes embargables para la satisfaccin del crdito impago. Si no colabora deben aplicrsele sanciones del tipo astricciones (multas progresivas) o incluso decretar inhibicin general de sus bienes, el cual no consiste en un embargo general de todos los bienes del deudor, sino slo de los registrables. De esta manera, si el acreedor desconoce bienes del deudor, o los que conoce son insuficientes, puede pedir al juez que disponga el embargo genrico; as, los bienes del deudor que sean registrables van a quedar afectados por el embargo. La publicidad del embargo genrico se obtiene a travs de un registro pblico. En cuanto a instituciones pblicas y privadas, constituir un deber de estas de colaborar con la ejecucin a requerimiento del Tribunal (salvo casos de secreto o reserva legales impuestos por ley de qurum calificado).

3.3.- Rol activo conciliador del Juez: en los juicios ejecutivos hay un campo enorme de actuacin para la conciliacin. Teniendo en consideracin las posibilidades reales del deudor, arbitrar pagos en cuotas, programas de solucin de acreencias, son perfectamente posibles y deseables.

3.4.- Restriccin de recursos: en funcin de la cuanta y, en materia de apelaciones aplicar efecto diferido, en virtud del cual una vez deducida apelacin en contra de una resolucin que no sea de aquellas que ponen trmino al juicio o hacen imposible su continuacin, el juez tendr por interpuesto el recurso para despus de la dictacin de la sentencia, esperando por tanto, el resultado final del juicio. Este efecto diferido ya est consagrado en nuestra legislacin en el artculo 698 N 7 del CPC.
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3.5.- Formacin Registro Pblico Informtico de Ejecuciones: en que figuren todos quienes sean objeto de procedimientos ejecutivos, informando acerca de sus bienes embargados, crditos reclamados, pagos efectuados, entre otros. A l podra acceder cualquier acreedor con inters suficiente, evitndose recargar el sistema con ejecuciones destinadas al fracaso y sirviendo como sustento para el castigo tributario de crditos.

4.- AMPLIACION DEL ESPECTRO:

Incorporar procedimientos monitorios exitosamente consagrados en Europa. Permiten el cobro de cualquier deuda dineraria que tenga un sustento documentario mnimo. Mediante un sistema rpido y con inversin del contradictorio, se crean ttulos ejecutivos por sentencia judicial, con efectos de cosa juzgada, resguardndose obviamente el derecho a oposicin.

5.- CONTRIBUCION AL FINANCIAMIENTO DEL SISTEMA:

Fijar tasas que contribuyan al financiamiento y automatizacin de estos Tribunales Especiales, sobre la base de un porcentaje de la realizacin de los bienes embargados o una tabla progresiva. No establecer barreras de entrada, pero s exigir la contribucin al financiamiento de un sistema de cobro permanente, especialmente por parte de las grandes empresas. Se permitira incluso facilitar el cobro de pequeas acreencias sin necesidad de asistencia por abogados, subsidiando el importe de los gastos asociados, permitiendo de esa forma una litigacin personal y ampliando el derecho de acceso a la justicia.

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C.

IMPACTOS ESPERADOS:

A base a las propuestas recin expuestas, se espera obtener en primer lugar la disminucin de la carga de trabajo en los actuales (y de los futuros) Juzgados Civiles , los que se dedicaran fundamentalmente al conocimiento, juzgamiento y ejecucin de procedimientos de cognicin, permitindoles por tanto enfocarse al ejercicio de sus funciones propiamente jurisdiccionales; quedar relegado el conocimiento de los procedimientos de cobranzas de ttulos de crdito a tribunales especiales creados con tal fin. Con la nueva estructura se busca, adems de la descongestin del sistema, la especializacin de los nuevos tribunales en materias que as lo requieren.

En segundo lugar, se espera obtener la eficacia, eficiencia y rapidez de los procedimientos de ejecucin. Las propuestas sealadas buscan volver a la raz documentaria indubitada que est en la base del juicio ejecutivo y a su carcter de procedimiento breve y sumario, permitindose incluso poner trmino al proceso mediante la va de la conciliacin, limitando los medios de impugnacin. Las propuestas adems llevaran a que el sistema fuese ms eficiente al establecerse nuevos mecanismos orientados a obtener el pago de las pequeas acreencias (monitorio), las que actualmente quedan un tanto postergadas. Por ltimo, se espera la efectividad de los procedimientos de ejecucin, de manera que el acreedor obtenga en forma mas eficaz el pago de lo que le adeuda el ejecutado (a base de posibilidades objetivas), reducindose las posibilidades de este ltimo de no cumplir su obligacin, amparndose en maniobras dilatorias, fraudulentas o de colusin procesal.

TRIBUNALES ESPECIALES DE EJECUCIN. Estructura y financiamiento.

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Observacin de don Jorge Vial, don Jose Pedro Silva Domnguez

y don Juan Pablo

Proponemos en concreto se acuerde que:

1. Debern crearse Tribunales de Ejecucin separadamente del que conozca de los procedimientos ordinarios.. 2. Los Tribunales de Ejecucin conocern de todos aquellos ttulos ejecutivos que no sean de origen jurisdiccional y de las sentencias judiciales en que haya transcurrido ms de 1 ao desde que quedaron firmes.

3. Las sentencias de los Tribunales Ordinarios sern ejecutadas por el Tribunal que las dict, siempre que se pida su cumplimiento dentro del plazo de un ao desde que quedaron firme.

4. En principio parece interesante buscar la posibilidad de financiamiento de los Tribunales Especiales de Ejecucin sobre la base del cobro de tasas de litigacin a sus principales usuarios. Sin embargo, debe tenerse presente el eventual reparo de constitucionalidad que normas de esa especie puede tener.

5. Los Tribunales debern contar con personal tcnico y especializado para las labores de embargo, administracin de los bienes embargados y liquidacin, relevando al juez de estas funciones salvo conflicto de partes los cuales podrn tambin ser contratados entre personas ajenas al poder judicial.

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ANEXO 14

LA EJECUCION PROVISIONALEN LA LEC 1/2000 de ESPAA.

Nancy de la Fuente

I.- CONSIDERACIONES GENERALES

La principal caracterstica de los ttulos ejecutivos es que de ellos emana la actividad de ejecucin forzosa, una vez que se encuentran firmes y como un atributo de la cosa juzgada que los vincula. Ello implica naturalmente y en el caso preciso de los ttulos
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judiciales un tiempo de espera para la parte que ha obtenido en el pleito una decisin favorable, entre el pronunciamiento de dicha decisin y el momento en que sta quede a firme, como resultado del agotamiento de los recursos que contra ella procedan. Para evitar esta dilacin temporal es que se ha ideado una ejecucin inmediata, sin esperar que el ttulo adquiera su condicin de firmeza o ejecutoriedad.

Se entiende entonces,

por ejecucin provisional aquella institucin por la que se

declaran exigibles y se actan coactivamente, si es preciso, los pronunciamientos de una sentencia de fondo recurrida, quedando subordinada la permanencia de lo conseguido a lo que resulte del recurso principal. i

La doctrina distingue entre la ejecucin provisional ex lege y ope iudicis, segn sea el legislador o el juez, quien declare exigibles provisionalmente los pronunciamientos de la sentencia. En la legislacin espaola, bajo la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente con anterioridad al ao 2000 se regulaba una ejecucin provisional ope iudicis, salvo en algunos casos especiales como alimentos provisionales e interdictos posesorios que consagraban la hiptesis de ejecucin provisional ope lege. A partir de la entrada en vigor de la LEC 1/2000 la regla general es la ejecucin provisional bajo la hiptesis ope lege.

El profesor Ramos Mndez discrepa de la calificacin provisional de la ejecucin por tratarse de una denominacin inexacta, ya que sta goza de los mismos atributos de la ejecucin ordinaria y no se distingue de sta en nada. Apoya su argumento en el claro texto del artculo 524,3 de la LEC 1/ 2000, que dice En la ejecucin provisional de las sentencias de condena, las partes dispondrn de las mismos derechos y facultades procesales que en la ordinaria. En cualquier caso, lo provisional sera el titulo que puede ser revocado por una decisin posterior, no la ejecucin que no se distingue de la ordinaria.ii

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II. FUNDAMENTO, FINALIDAD Y LMITES

El fundamento de esta institucin se encuentra en el derecho a la tutela judicial efectiva, ya que mediante ella lo que se pretende es que el recurso no retrase o frustre la efectividad del derecho reconocido en la sentencia. Tiene una finalidad

principalmente satisfactiva y no preventiva, como se ha pretendido. Ello porque como efecto reflejo se consigue disuadir a los litigantes de interponer recursos infundados con el solo nimo de dilatar el cumplimiento de las decisiones judiciales, y esta consecuencia es valiosa en materia de polticas judiciales, pero sin embargo no constituye la principal finalidad ni funcin de la ejecucin provisional.

El lmite por su parte, se encuentra en la prohibicin de producir indefensin al litigante que obtenga en el recurso y de causarle un perjuicio irreparable.

Los autores consultados opinan que la ley en comento apost audazmente por la ejecucin provisional, asumiendo los riesgos que ello implica y haciendo una opcin legislativa razonable que puede contribuir a la mayor eficacia de la tutela efectiva. Ello implica como contrapartida, que los tribunales deben respetar estrictamente las reglas del debate contradictorio y acertar al mximo en sus decisiones, puesto que

obviamente los problemas de la ejecucin provisional se suscitan en la revocacin de las decisiones provisionalmente cumplidas.

III.- LA EJECUCION PROVISIONAL EN LA LEC 2000

1.- Regla general

En sus artculos 524 y siguientes, la LEC 1/2000 crea una ejecucin provisional ope legis que encuentra su punto de partida, segn postula en su Exposicin de Motivos
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de la confianza puesta en la justicia de 1. Instancia, incrementado su potestad ejecutiva al dar la posibilidad de ejecucin de sentencias de condena no firmes sin prestar caucin, regulndolas en sede de ejecucin forzosa, y no de recurso como en la ley anterior.

De solo un artculo en aquella se pasa a los actuales 14. El ejercicio de la opcin depende solo de la voluntad del litigante favorecido con la decisin, sin que quepa al tribunal discrecionalidad alguna en la concesin.

Por otra parte, se ampla la legitimacin para solicitar la ejecucin, no ya solo el apelado sino a todo aquel que hubiera obtenido un pronunciamiento en su favor, independiente de que sea el apelado.

2.- Excepciones.

La norma ampara tanto a las sentencias de primera como de segunda instancia.

Las excepciones estn referidas a algunas determinadas materias como filiacin, cuestiones matrimoniales, sobre la capacidad y estado civil, etc. Para cuyo cumplimiento se dan normas especiales.

3.- Limitaciones.

Se consagran limitaciones en algunos aspectos ejecutivos determinados, en relacin a las sentencias obtenidas en rebelda del demandado. En tal sentido, si la sentencia dispone o permite la inscripcin o cancelacin de asientos en Registros Pblicos, slo
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podrn anotarse preventivamente, en tanto no transcurran los plazos de las acciones rescisorias que procedan en contra de la sentencia.

4.- La Oposicin.

Se regula asimismo una oposicin amplia tanto a la ejecucin en su totalidad distinguiendo si se trata de dinerarias o no, como a actuaciones ejecutivas concretas. La ley espaola pasa de un sistema de oposicin residual a uno en que ser la regla general. Esta amplitud en las posibilidades de oposicin ha llevado a decir al profesor Ramos Mndez que bastara que se cumpliesen medianamente los plazos de los recursos, para que la ejecucin provisional quedare descafeinada, ya que la oposicin da margen a frenar en dichos plazos las verdaderas actuaciones ejecutivas.

Esta oposicin reconoce dos vertientes:

a) Oposicin global, fundada en dos causales previstas en el artculo 528.2 : la primera referida a infracciones de requisitos del despacho de la ejecucin y la segunda, referida a condenas no dinerarias, que hagan imposible o de extrema dificultad, restaurar la situacin anterior a la ejecucin provisional o compensar

econmicamente al ejecutado mediante el resarcimiento de los daos y perjuicios que se le causaren, si la sentencia fuese revocada.

b) Oposicin a actuaciones ejecutivas concretas, en caso de condenas dineraria que permite al ejecutado ofrecer alternativas o prestar una caucin. El artculo 528.3 dispone que en si la sentencia fuese de condena dineraria, el

ejecutado no podr oponerse a la ejecucin provisional, sino nicamente a actuaciones ejecutivas

concretas del procedimiento de apremio, cuando entienda que dichas actuaciones causarn una situacin absolutamente imposible de restaurar o de compensar econmicamente mediante el resarcimiento de daos o perjuicios.

Como requisito de admisibilidad de dicha oposicin habrn de indicarse otras medidas o actuaciones ejecutivas que sean posibles y no provoquen situaciones similares a las que causara la actuacin que provoca la oposicin y ofrecerse caucin suficiente para responder de la demora en la ejecucin si las medidas alternativas no fueren aceptadas por el tribunal y se confirma posteriormente la condena dineraria.

IV.- LA CAUCION.

1.- Planteamiento del problema.

Como ha quedado dicho la ley 1/2000 adopt el rgimen general de ejecucin provisional de sentencias de condena dinerarias o no dinerarias, tanto de primera como de segunda instancia, sin prestacin de caucin previa o simultnea, innovando drsticamente la situacin anterior y provocando un cambio radical en la cultura y quehacer forense en la materia.

Solo trata esta ley el tema de la caucin en dos casos: una caucin de carcter potestativo para el caso de la oposicin a condena no dineraria, en que

facultativamente el ejecutante podr ofrecerla como garanta. En efecto, al deducirse oposicin a la ejecucin por condena no dineraria, el ejecutante adems de impugnar dichos motivos podr ofrecer caucin suficiente para garantizar el reestablecimiento a la situacin anterior o bien la compensacin por los daos y perjuicios causados. iii

La otra situacin contempla una caucin obligatoria y como requisito de admisibilidad de la oposicin a actuaciones ejecutivas concretas, ya que ha de ofrecerse caucin
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suficiente para responder de la demora en la ejecucin si las medidas alternativas no fueren aceptadas por el tribunal y se confirma posteriormente la condena dineraria. Si no se ofrece prestar caucin suficiente no proceder en ningn caso la oposicin a la ejecucin y as se declarar de inmediato y sin recurso alguno.

En el artculo 529.3 la ley al referirse a la oposicin a la ejecucin provisional de sentencia de condena no dineraria, introduce un inciso relativo a la caucin: La caucin podr constiturse en dinero efectivo , mediante aval solidario de duracin indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crdito o sociedad de garanta recproca o por cualquier otro medio que, a juicio del tribuna, garantice la inmediata disponibilidad, en su caso, de la cantidad de que se trate.

Esta norma que ha sido muy criticada, camuflada, modosa y anodina en el decir de Ramos Mndez, se convierte luego en referencia a todo tipo de cauciones, y nos lleva a reafirmar la postura que ha tenido el Foro de la inconveniencia de introducir en la ley procesal normas de carcter sustantivo, que solo vienen a enmaraar el ya complejo tejido legislativo.

La pregunta que cabe hacerse frente a la situacin descrita es: ser conveniente supeditar la ejecucin provisional de las sentencias a caucin previa? Para colaborar en la formulacin de respuestas, hemos resumido en lo que sigue algunas cuestiones de carcter dogmtico, para terminar con una breve recopilacin de evaluaciones de la institucin que nos ocupa y que introdujo la , LEC 2000 a cinco aos de su vigencia.

2.- Algunas precisiones dogmticas.

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En lo que sigue, se utilizar el trmino fianza en sentido amplio.

En general, cuando la ley concede la ejecucin provisional (ope lege) no se exige fianza, por el contrario si es el juez el que la concede, la fianza es un presupuesto necesario. Por lo tanto, desde el punto de vista de su funcin, la fianza puede ser un presupuesto de concesin (ejecutante) o un presupuesto de suspensin (ejecutado).

La finalidad de la fianza desde un punto de vista jurdico es garantizar la indemnizacin por daos y perjuicios causados a la otra parte por la adopcin de la medida que se solicita.

Desde el punto de vista sociolgico, ser responsabilizar a la parte en el ejercicio de las facultades procesales que le otorga la ley en orden a la ejecucin provisional. En su funcin de garanta est ligada al derecho a la tutela judicial efectiva.

Establecer una ejecucin provisional conlleva el riesgo evidente que la sentencia que se ejecuta sea revocada y por lo tanto en el necesario equilibrio entre la eficacia de las decisiones judiciales y la prohibicin de indefensin de la parte ejecutada, se considera que no siempre puede concederse la ejecucin provisional, tanto cuando cabe prever que se causara un perjuicio irreparable, como porque no quepa ejecutar la resolucin sin que previamente no se haya asegurado, a lo menos, el cumplimiento por equivalencia de la sentencia que estime el recurso.

En efecto, puestos en la situacin de la parte condenada por la sentencia hay que plantearse qu sentido tiene concederle recursos en contra de tal resolucin si durante el transcurso del mismo no solo ser privada coactivamente de la posicin que ocupaba al inicio del pleito, o antes de dictarse la sentencia, sino que ni siquiera tendr asegurada la eficacia por equivalencia de su derecho en caso de que la decisin sea revocada.
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Esta es una situacin de clara indefensin de la parte condenada.

Puede argumentarse de contrario que al demandante le puede ser imposible conseguir la eficacia del derecho que pretende le sea reconocido en el pleito si el demandado carece de bienes, pero en tal caso la causa de la ineficacia de la decisin es ajena a la actuacin de la jurisdiccin, de manera que en esta situacin no puede afirmarse que exista infraccin al derecho a la tutela efectiva.

En relacin al perjuicio irreparable y la asimilacin de esta irreparabilidad a la posibilidad de ser indemnizable, se ha entendido que el Estado no puede

comprometer su capacidad de coaccin en tanto el cumplimiento de este mnimo no este garantizado. Para reforzar esta tesis el Tribunal Constitucional espaol, bajo la vigencia de la LEC antigua, al plantearse la posibilidad de suspender la ejecucin de resoluciones firmes recurridas en amparo, ha considerado que deba seguir la ejecucin, pero ha subordinado su continuacin a que la parte beneficiada constituya fianza suficiente para asegurar la restitucin en caso de que se otorgue el amparo, por lo que debe deducirse que si no se exigiera la fianza el recurso de amparo podr perder su finalidad.

El mbito de la garanta se determinar segn el rgimen jurdico de los bienes entregados durante la tramitacin del recurso. Puede quedar garantizada la restitucin pero ello no obsta la necesidad de exigir fianza para garantizar aquellos extremos cuya satisfaccin no puede asegurarse por otra va, por ejemplo daos y perjuicios.

Tambin se justifica en los sistemas de ejecucin provisional en los que es la parte ejecutada la que debe prestar la fianza para suspender la ejecucin, ya que en caso de confirmarse la resolucin, habr causado un perjuicio, tanto por el retraso en la

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realizacin de su derecho como porque durante la tramitacin de recurso puede haber devenido en imposible la realizacin de lo que ordena la sentencia.

La exigencia de prestar fianza se fundamenta en cada uno de estos casos en la prohibicin de causar indefensin a la parte perjudicada por la medida.

La fianza es tan consustancial a la tutela efectiva de la parte que se ve afectada por la medida que la falta de medios econmicos de la parte interesada en su adopcin, no permite eximir de su constitucin. Efectivamente la fianza se constituye como una carga para la parte que pretende conseguir la ejecucin provisional o suspender su continuacin.

Para no causar indefensin en estos supuestos la alternativa que la parte no preste fianza es socializar su responsabilidad. En opinin del profesor Caballol, esta medida en un Estado Social solo debe alcanzar a aquellos procesos en los que la falta de medios econmicos se presenta como un elemento constitutivo de la pretensin o a aquellos en que estructuralmente se provea una desigualdad entre las partes motivada por esta causa, como sucede en el proceso laboral.iv

V.- EVALUACIN DE LA EJECUCIN PROVISIONAL CONSAGRADO EN LA LEC 1/2000.

Pese a que en un primer momento, el establecimiento de la institucin en los trminos referidos fue valorado como un vuelco al sistema de ejecucin provisional, a dos aos de su aplicacin pareca que ella haba sido subutilizada por los litigantes y se registraba un bajo ndice de solicitudes de ejecuciones provisionales.v

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Sin embargo transcurridos, cinco aos de su vigencia, se dice que, en general se pide automticamente la ejecucin provisional de la sentencia siempre que es posible. Pero no est claro que se hayan reducido las apelaciones improcedentes.

Entre las principales crticas se consignan las siguientes:

Demasiada generosidad en la ejecucin provisional puesto que la tasa de revocacin es elevada Imposibilidad de prestar caucin para evitar ejecucin No aseguramiento de la reversin de la ejecucin No regulacin de la condena en costasvi

Se considera que debe regularse la reversin de la ejecucin provisional por la va de apremio y que en la traba deben tambin establecerse procedimiento de devolucin, restitucin en especie y de indemnizacin por daos y perjuicios. Uno de los puntos ms discutidos est en haberse asumido el riesgo de deshacer la ejecucin, sin que se asegure la posibilidad de hacerlo.

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i Caballol Angelats, Lluis. La ejecucin provisional en el anteproyecto de LEC. En Pic i Junoy: Presente y futuro del Proceso Civil. Ed. J.M.Bosch, Barcelona 1998. pg. 585 y ss. ii Ramos Mndez, Francisco. Gua para una transicin ordenada a la LEC. Ed. J.M. Bosch Editor. Barcelona. 2000. pgs. 523 y ss. iii Velsquez Martn, Mara de los Angeles. La Ejecucin provisional en el proceso civil en la nueva LEC. Ed. Dykinson. Madrid 2003 iv Caballol Angelats, Lluis. La ejecucin provisional en el proceso civil. Ed. JM Bosch . Barcelona. 1993. pgs 208 y ss. v Gmez Cintas, Mara del Mar. Aspectos prcticos de la ejecucin provisional. En Pic i Junoy : La aplicacin judicial de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. JM Bosch , Barcelona 2002 pg.180 vi Ramos Romeu, Francisco. Un anlisis de la LEC 2000. Presentacin Escuela de Derecho Universidad de Chile. 1. septiembre de 2005

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