las FuncIones de la responsabIlIdad cIvIl… 45

LAS FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
DE LA NACIÓN
Juan martÍn alterInI

En otra ocasión 1 intenté establecer una aproximación a la función

de la responsabilidad civil planteada en el nuevo ordenamiento 2 cuya vi-
gencia está dispuesta a partir del 1 de agosto del corriente año 3, según los
términos del artículo 7 del novedoso cuerpo normativo.
En esta oportunidad, me limitaré a intentar esclarecer las menciona-
das funciones no sin componer, de igual modo, la realidad histórica tam-
bién de nuestro país.
Dispone el artículo 1708: “Funciones de la responsabilidad. Las dis-
posiciones de este Título son aplicables a la prevención del daño y a su
reparación”.
Resulta apropiado aquello que vázquez Ferreyra señalara, en el sen-
tido que tal “vez una de las novedades más importantes sea que se reco-
noce y regula en forma expresa la doble función de la responsabilidad:
a) preventiva y b) resarcitoria” 4.

1 alterInI, Juan Martín, “Aproximación a los lineamientos sobre las funciones de

la responsabilidad civil en el Código Civil y Comercial de la Nación”, en Suplemento de
Derecho de las Obligaciones y de la Responsabilidad Civil, lópez mesa, Marcelo –Direc-
tor– eldial.com, ejemplar electrónico del 10/3/2015.
2
Ley 26.994.
3
Ley 27.077.
4
“Responsabilidad Civil. Aspectos generales en el nuevo Código Civil y Comer-
cial” en álvarez, Julián –Director– “Colección Reformas Legislativas”, alterInI, Juan
Martín –Director– Revista Debates doctrinarios: Código Civil y Comercial, número I, In-
fojus, p. 93.
46 Juan Martín alterini

Tradicionalmente, el sistema se basó en el segundo aspecto de la men-

cionada función, si se quiere, en una visión clásica, que se manifestaba im-
potente para brindar adecuada protección a numerosas situaciones dignas
de ella.
Es que, esa forma de tutela que consiste en el resarcimiento, fue di-
señada a la luz del pensamiento liberal e individualista que tiñó a toda la
Codif icación decimonónica, así como el proceso civil clásico 5.
Tanto civilistas como procesalistas, encontraron, por entonces, las
causas de la insuf iciencia en esa raíz ideológica.
Allí prevalecía la autonomía de la voluntad, ya que los hombres se
consideraban libres e iguales para autodeterminarse en el contrato, era un
sistema ajeno a la idea de prevención 6. Si eran iguales y eran libres, nada
había que prevenir.
Era un sistema apoyado en el principio de división de los poderes y,
con la relevancia constitucional otorgada al Poder Legislativo, las funciones
del juez se reducían a dar órdenes que estaban previamente contenidas en la
ley. “Podría suceder que la ley, que es al mismo tiempo perspicaz y ciega,
fuese en algún caso demasiado severa. Ahora bien, los jueces de la nación
no son, según sabemos, sino la boca por donde habla la ley, seres inanima-
dos que no pueden moderar ni su fuerza ni su rigor” señalaba montesquIeu 7.
En ese marco, en el marco del derecho sustantivo, la sanción que
correspondió fue la tutela resarcitoria, que, de manera simplif icada, podría
def inirse como la reacción del sistema frente a la lesión a un derecho o
interés (ex post facto).
Enmarcados, ahora, dentro del derecho procesal, el diseño coincidió
con el proceso civil clásico, que, orientado hacia el pasado, con su cla-
sif icación trinaria de las sentencias 8, quedó igualmente insuf iciente por
cuanto “todas las sentencias son declarativas de algún derecho” 9.

5 rapIsarda, Cristina, Profili Della Tutela Civile Inibitoria, Cedam, Padova, Casa
Editrice Dott, Antonio Milani, 1987; dI maJo, Adolfo, La Tutela Civile dei Diritti, Giuffrè
Editore, Milano, 1993; marInonI, Luiz Guilherme, “Tutela Inibitória, Individual e Coleti-
va”, Revista Dos Tribunais, Brasil, 1998; matteI, Ugo, Tutela Inibitoria e Tutela Risarcito-
ria, Giuffrè Editore, Milano, 1987.
6 marInonI, Luiz Guilherme, “Tutela Inibitória, Individual e Coletiva”, Revista
Dos Tribunais, Brasil, 1998.
7 El espíritu de las leyes. Vertido al Castellano con notas y observaciones por Siro
GarcÍa del mazo, Librería general de Victoriano Suarez, Madrid, 1906, p. 235.
8 Sentencias declarativas, constitutivas y condenatorias.
9 del blanco, Gustavo Rubén, “Resoluciones judiciales” en dÍaz solImIne, Omar
L. (director) - tamborenea, Gabriel (coordinador), Teoría y práctica del derecho procesal
civil, comercial y laboral, t. II, La Ley, Buenos Aires, 2007, p. 52.
 las FuncIones de la responsabIlIdad cIvIl… 47

De tal modo que se estableció un sistema de responsabilidad civil

basado, ya no en la exclusividad de la reparación, sino mas bien en el del
estrecho vínculo que ésta guarda con la prevención como veremos.
Es en tal contexto en el que se inscribe el art. 1716 del Código Civil
y Comercial: “Deber de reparar. La violación del deber de no dañar a otro,
o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño
causado, conforme con las disposiciones de este Código”.
Aparece aquí como fundamento de la reparación del daño, la vio-
lación del deber de no dañar, el alterum non laedere 10, al que, la Corte
Suprema, asignó jerarquía constitucional 11.
Así, expresó que “el principio del alterum non laedere, entrañable-
mente vinculado a la idea de reparación, tiene raíz constitucional, y la
reglamentación que hace el Código Civil en cuanto a las personas y las
responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y ex-
cluyente en el derecho privado”, 12 pues “expresa un principio general que
regula cualquier disciplina jurídica” 13.
También enfatizó que “el art. 19 de la Constitución Nacional estable-
ce el ‘principio general’ que ‘prohíbe a los hombres perjudicar los derechos
de un tercero’: alterum non laedere, que se encuentra ‘entrañablemente
vinculado a la idea de reparación’” 14, toda vez que es su deber afianzar la
vigencia del “sentido de justicia de la sociedad, en consonancia con lo con-
sagrado en el preámbulo de la Carta Magna” 15. Es que “la responsabilidad
que f ijan los arts. 1109 y 1113 del Código Civil sólo consagra el [citado]
principio general”, de manera que la reglamentación que hace dicho códi-
go en cuanto “a las personas y las responsabilidades consecuentes no las
arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que
expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica” 16.

10 D. 1.1.10 pr: “Iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere,
suum cuique tribuere”.
11 Sentenciando que “el principio del alterum non laedere tiene raíz constitucional
(art. 19, Ley Fundamental)”, Fallos 308:1167.
12 Fallos 308:1139.
13 leonardI de herbón, Hebe M., “La regla naeminem laedere en el Derecho Cons-
titucional” en alterInI, Atilio Aníbal - lópez cabana, Roberto Manuel (directores), La
responsabilidad civil, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 89.
14 Fallos 308:1167.
15 Del voto de los Dres. petracchI y zaFaronnI en Fallos 327:3753.
16 “Gunther c/ Estado Nacional”, Fallos 308:1118, 1144, considerando 14; ver
también Fallos 308:1109
48 Juan Martín alterini

De lo que puede seguirse que: “La importancia de la prevención ra-

dica, pues, en que el sistema actúa ex ante, minimizando la producción de
daños e incentivando la precaución en los comportamientos sociales” 17.
Ergo, son los principios constitucionales los que dan jerarquía y ar-
monía a las diferentes situaciones jurídicas privadas, crean una verdadera
fuente ordenadora superior y ostentan “un carácter normativo propio” 18. Es
que la Constitución “se erige en canon hermenéutico de las demás normas
del ordenamiento jurídico, que no podrán ser entendidas ni correctamente
aplicadas en contra de aquélla, sino de manera acorde a sus esenciales
contenidos” 19. De allí que se acuñara la expresión: “constitucionalización
del Derecho Privado” 20.
Ello así, toda vez que en “un tiempo –y salvo los casos de control
constitucional– las sentencias se fundaban en las obligaciones impuestas
por las leyes. En las últimas décadas, y en consonancia con el principialis-
mo y el neoconstitucionalismo, se fundan crecientemente en los derechos
garantizados por la Constitución o proclamados por las convenciones in-
ternacionales incorporadas a ella” 21.
Es conciencia jurídica, como venimos expresando, el absurdo de pro-
clamar que los hombres son libres e iguales en un mundo lleno de desigual-
dades y dependencias 22, y también asumimos que la protección fundada en
la consideración del hombre en su aspecto patrimonial era insuf iciente.
A ello arribamos porque los derechos personalísimos y los bienes (espe-
cialmente los de incidencia colectiva) no tienen contenido patrimonial.

17 calvo costa, Carlos Alberto, La prevención y el actual derecho de daños,

RRCyS t.2014 AR/DOC/1240/2014; cordech, Salvador - castIñeIra palou, María Teresa,
Prevenir y castigar: libertad de información y expresión, tutela del honor y funciones del
derecho de daños, Marcial Pons, Madrid, 1997, ps. 107 y ss.
18 ruIz sanz, Mario, Contradicciones entre principios jurídicos, Dykinson, Madrid,
2002, p. 210.
19 arce y F lórez-valdez, Joaquín, El derecho civil constitucional, Cuadernos Cí-
vitas, Madrid, 1991, ps. 163 y ss.
20 lorenzettI, Ricardo L., “Aspectos valorativos y principios preliminares del An-
teproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, LL, 2012-C-581.
21 GuIbourG, Ricardo A., “Ius cogens”, LL 3/2/2015, AR/DOC/9/2015.
22 “El derecho se vale de paradigmas socio-económicos para establecer sus regula-
ciones. Uno de ellos (…) es la tensión entre ‘fuertes y débiles’, constituyendo un panorama
agonal propicio para inaugurar la verdadera implosión de los sistemas decimonónicos que
presuponían a todos ‘iguales’. Esta, en rigor, es una verdad a medias, en tanto la existencia
de los códigos de comercio, al lado de los civiles, marcaba que había algunos ‘distintos’,
los comerciantes, que tenían su ley (A. A. alterInI)” (santarellI, Fulvio, “De la debilidad,
sistema y paradigmas”, RRCyS, LL, AR/DOC/164/2014).
 las FuncIones de la responsabIlIdad cIvIl… 49

Por lo tanto, no es dable sostener la tesis de restituir en el patrimonio del

individuo, lo que no forma parte de aquél o no pertenece al individuo con-
siderado, valga la redundancia, en su individualidad.
La insuf iciencia de la exclusiva tutela resarcitoria para proteger estos
derechos, resultó entonces, más que evidente.
Así es que se establece –de manera complementaria e integradora 23
del sistema de responsabilidad civil–, el Deber de Prevención.
Artículo 1710. “Deber de prevención del daño. Toda per-
sona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de:
a) evitar causar un daño no justificado;
b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias,
las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o
disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la
magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene
derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que
incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa;
c) no agravar el daño, si ya se produjo” 24.
La norma generaliza el deber de prevenir y lo pone –lógicamente– en
cabeza de toda persona obligando a una abstención (inc. a) 25 una acción
(inc. b) y, f inalmente, a un doble patrón de conducta 26 (inc. c) 27. Cuando

23 “Tal vez una de las novedades más importantes sea que se reconoce y regula en
forma expresa la doble función de la responsabilidad: a) preventiva, y b) resarcitoria” (el
destacado no es original; vázquez Ferreyra, Roberto, ob. y lug.cit.).
24 Artículo 1710.
25 “El deber, ahora jurídico, de no causar un daño a otro, tiene implicancias jurídi-
cas, sobre todo en el ámbito de la prevención del daño. Es un refuerzo para todas las accio-
nes preventivas porque supone ahora un deber positivo de actuar para prevenir la ocurrencia
del daño”, lópez herrera, Edgardo en rIvera, Julio César - medIna, Graciela (directores)
Código Civil y Comercial de la Nación comentado, t. IV, La Ley, Buenos Aires, 2015,
p. 995 y sigtes.
26 Ocurrido el daño, no agravarlo ni por acción ni por omisión.
27 “En el common law se conoce como duty of mitigation, deber de mitigación del
daño. Es el deber que tiene la víctima de no agravar el daño. Si bien no lo ha causado, es
contrario a la buena fe que pretenda cobrar los daños que podría haber evitado. Si bien es
cierto que quien la pone en esa situación es el victimario, la buena fe le impone actuar para
que la situación no se agrave (…)
Así borda dice que ‘si el damnif icado pudo evitar mayores daños adoptando las me-
didas adecuadas, el autor del hecho deja de ser responsable de la agravación, así ocurre, por
ejemplo, si el propietario dejó su automóvil en el taller más tiempo de lo que era preciso y lo
hizo por simple negligencia o incuria, o si lo dejó a la intemperie sin tomar el cuidado de ha-
cerlo llevar a un taller de reparaciones o a un depósito donde estuviera resguardado contra
50 Juan Martín alterini

es un tercero quien cumple con este deber de prevención, bajo las normas
del enriquecimiento sin causa 28, deberá ser reembolsado a excepción de
que, por las propias normas generales del enriquecimiento incausado, pro-
ceda otra vía para el reclamo 29.
Es preciso poner de resalto que cuando el texto establece toda perso-
na, va de suyo, se ref iere a toda persona con posibilidad de proceder con-
forme lo establece, con carácter de deber jurídico, su propio texto; esto es
que, pudiendo optar, escoja otro modo de proceder distinto del preventivo.
Hay consenso en sostener que el “gran desafío del Derecho de Daños
del siglo xxI está en lograr anticiparse al daño, superando el paradigma clá-
sico de que no hay responsabilidad sin daño. Está muy claro que debe exis-
tir una responsabilidad preventiva junto a la responsabilidad resarcitoria” 30
y, en consonancia con ello, expresamente establece el “artículo 1711 31:
Acción preventiva. La acción preventiva procede cuando una acción u
omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su conti-
nuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor
de atribución” 32.
El “art. 1710 del C.C.yC.N. (…) reproduce casi textualmente el art. 1585
del Proyecto de 1998 (y el art. 1711) regula la acción preventiva que procede
cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de
un daño, su continuación o agravamiento. Es requisito para la procedencia

las inclemencias del tiempo y la acción de terceros’. A su vez zavala de González dice que
‘así como no existe un derecho a perjudicar injustamente, el damnif icado soporta la carga,
como imperativo de su propio interés, de desplegar las diligencias ordinarias para evitar
la continuidad o el agravamiento del perjuicio’ ”, lópez herrera, Edgardo, ob. cit. p. 996.
28 Dice el artículo 1794: “Caracterización. Toda persona que sin una causa lícita
se enriquezca a expensas de otro, está obligada, en la medida de su benef icio, a resarcir el
detrimento patrimonial del empobrecido. Si el enriquecimiento consiste en la incorporación
a su patrimonio de un bien determinado, debe restituirlo si subsiste en su poder al tiempo de
la demanda”.
29 Dispone el artículo 1795: “Improcedencia de la acción. La acción no es proceden-
te si el ordenamiento jurídico concede al damnif icado otra acción para obtener la reparación
del empobrecimiento sufrido”.
30 ordoquI castIlla, Gustavo, Derecho de Daños, t. I, La Ley, Montevideo, 2012,
p. 431; Galdós, Jorge Mario, “La responsabilidad civil (parte general) en el Anteproyecto”,
LL ej. del 11/6/2012.
31 Como lo dicen los fundamentos del entonces Proyecto, el artículo 1711 adopta los
lineamientos del art. 1585 de su homónimo de 1998.
32 Esta verdadera herramienta procesal, se erige como un medio diferenciado de la
acción de amparo regulada por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, y de
la regulada por la ley 16.986. Aún así, tales diferencias, sin duda, será objeto de un posterior
trabajo de investigación que habré de realizar.
 las FuncIones de la responsabIlIdad cIvIl… 51

de esta acción, la antijuridicidad de la acción u omisión que previsiblemen-

te ocasionará un daño o su continuación.
Basta por lo tanto, que la acción u omisión no esté justif icada y que
previsiblemente ocasione un daño para que proceda esta acción preventiva,
que condensa cualquier pretensión de prevenir un daño, su continuación o
agravamiento, sin mayores exigencias”; Respecto a la “legitimación para
reclamar esta acción, basta que se acredite un ‘interés razonable en la pre-
vención del daño’ (art. 1712 del mismo cuerpo normativo). A su vez, se
establece que la sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a
pedido de parte o de of icio, obligaciones de dar, hacer o no hacer, y ponde-
rar los criterios de menor restricción posible (art. 1713 C.C.yC.N.).
La advertencia que impone el art. 1713 al juzgador, respecto de con-
siderar la menor restricción posible, es una inclusión feliz; ya que utilizar
esta acción preventiva con criterio amplio puede conducir a resultados irra-
zonables con la consecuente prohibición o limitación de actividades que
son lícitas e incluso necesarias para la sociedad, pero que generalmente
ocasionan daños. En tales circunstancias, el juez deberá ponderar los in-
tereses en juego; y en caso de disponer una medida que restrinja o limite
dicha actividad, debe hacerlo con la menor restricción posible, y como
agrega la misma norma al f inal: teniendo en cuenta el medio más idóneo
para asegurar la ef icacia en la obtención de la f inalidad” 33. Con ello, y más
alía de eventuales disquisiciones teóricas, lo cierto es que el nuevo Código
“se pone a la altura de un Código moderno” 34.
Tal criterio, también, se adecua a lo resuelto –en términos generales–
por distintos eventos académicos 35 en los que se concluyó:
“Prevención del daño: El principio de prevención consti-
tuye un principio general del Derecho de Daños. El principio
de prevención comprende, entre otros, el deber de evitación del
daño, la acción preventiva y los efectos de la sentencia que or-
dena la prevención. El deber de prevención del daño involucra
la adopción de recaudos razonables para evitar su acaecimien-
to, la de hacer cesar el daño ya activado, y la de inhibir su agra-
vamiento. II.- Acción preventiva: En la acción preventiva no es

33 otaola, María Agustina, “El régimen de Responsabilidad Civil antes y después

del nuevo Código Civil y Comercial. El caso de la ‘sanción pecuniaria disuasiva’”, RRCyS,
nº 1, 2015, LL, AR/DOC/4029/2014.
34 KIper, Claudio M., “La prevención del daño y el proyectado Código Civil”,
RRCyS, Año XIV, N° 6.
35 Por todos, XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Tucumán, 2011.
52 Juan Martín alterini

aplicable la noción de factor de atribución. Están legitimados

activamente para obrar todos aquellos que acrediten un interés
mínimo pero razonable, individual o colectivo” 36.
Corresponde recordar aquí, lo que se sostuvo sobre este aspecto de la
responsabilidad civil en el –por entonces– llamado Proyecto 2012: “Con-
forme al principio de prevención ‘los daños deben ser evitados, tanto deri-
ven de actos lícitos como de infracciones contractuales’, a través de medi-
das tendientes a impedir ‘la realización posible del daño’; puesto que, si la
Justicia debiera permanecer impasible ante la inminencia de un daño, o de
su agravación, ‘ello importaría tanto como crear el derecho de perjudicar’;
se trata del ‘restablecimiento del adversario a la situación que era suya an-
tes que el golpe de fuerza haya sido perpetrado’. Hoy, en la alternativa de
evitar el daño o de resarcirlo una vez producido, se elige evitarlo” 37.
Y surgió –ahora legalmente– la prevención como una obligación ge-
neral instituida como deber, atendiendo a la necesidad social de obtener un
nuevo ordenamiento. Sin dejar de “tener siempre presente la importancia
del Derecho como ordenamiento del orden social, necesariamente ligado
a los valores permanentes que un determinado sistema político preserva
y def iende, en nuestro caso, el Estado Social y Democrático de Derecho.
De manera tal que “surge la necesidad de adaptar las instituciones
civiles a los principios de la reforma constitucional de 1994, guardando
así coherencia con el principio de supremacía que debe primar en el orde-
namiento, conforme al cual es el Código Civil el que debe adaptarse a la
Constitución, y no al revés” 38.
El sistema próximamente vigente, conjuga, en buena medida, los pre-
ceptos y conceptos que tanto la Constitución Nacional como los sucesivos
proyectos de reforma, han establecido. La velocidad del cambio normati-
vo, por fortuna, es apabullante; entre la promulgación del nuevo texto y
su entrada en vigencia, por ejemplo, nuestra Constitución incorporó 39 la

36 Jornadas citadas, cuyas conclusiones se encuentran disponibles en http://jndc

bahiablanca2015.com/wp-content/uploads/2014/02/Ed-anteriores-27-XXIII-Jorna-
das-2011.pdf.
37 alterInI, Atilio en LL, 2012-D, 1154 con cita de santos brIz, Jaime, Derecho
de daños, Madrid, 1963, p. 252, de cupIs, Adriano, El daño, trad. A. martÍnez sarrIón,
Barcelona, 1975, p. 576; aGuIar, Henoch D., Hechos y actos jurídicos en la doctrina y en
la ley, t. IV (Actos ilícitos. Daños y acciones), Buenos Aires, 1951, p. 172 y chartIer, Yves,
La réparation du préjudice, Paris, 1983, respectivamente.
38 Ver dalla vÍa, Alberto Ricardo, “Aspectos constitucionales del Proyecto de Có-
digo Civil y Comercial”, Revista Jurídica La Ley, t. 2014, AR/DOC/1098/2014.
39 Art. 75, inc. 22, Constitución Nacional.
 las FuncIones de la responsabIlIdad cIvIl… 53

Convención Internacional de los Derechos de las Personas con Discapaci-

dad (CIDPD) 40 adquiriendo igual jerarquía 41.
Hace unos años ya, señalé que “El derecho de daños ha cambiado
sustancialmente debido a la metamorfosis que ha sufrido el mundo moder-
no. La era tecnológica avanzó de manera tal que seguramente la historia
reconocerá, en esta etapa que vivimos, la era post-tecnológica. Muchos
cambios son sorprendentes hasta para los más jóvenes; la llegada del hom-
bre a la luna, por caso, no impresiona a una generación que nació con la
expectativa de viajar como turista a ella. Esto que parecería ser una verdad
de Perogrullo pareciera que para unos pocos no lo es. El arraigo por las
instituciones ‘remozadas’ debe, y tiene, que ceder frente a la vertiginosa
evolución ya que, de otro modo, so pretexto de enarbolar la bandera del
débil, se intenta rebatir la posibilidad de brindarle protección. El debate por
cierto que no está cerrado. El ámbito es el Congreso nacional.
(En aquella ocasión también señalaba que) todo ello lleva a que el
presente trabajo sea orientado hacia el futuro, es decir, tomando como cen-
tro el Proyecto de Código Civil de 1998 y como comparación –casi histó-
rica– el antiguo Código Civil que ya ha cumplido sus ciento treinta años
de vigencia” 42.
Su larga duración obedeció, sin duda, a la incansable labor de los ma-
gistrados que con un sistema jurídico tan dinámico y un Código de fondo
tan antiguo 43, han debido –y podido– acompasar su vigencia.
No obstante ello, es preciso componer la realidad histórica de la épo-
ca; cincuenta años antes de la entrada en vigencia del Código Civil argenti-
no, el General José de san martÍn asumió el mando total del Perú entrando
en Lima como Libertador y recibiendo el título de “Protector” 44. En 1878,
un año antes de la sanción del Código Civil, el General Julio Argentino
roca –Ministro de Guerra– presentó un Proyecto ante el Congreso de la

40 Ley 26.378.
41 Mediante ley 27.044.
42 Lo agregado entre paréntesis, no es original; “Algunas consideraciones respecto
del régimen probatorio de la culpa en el Proyecto de Código Civil de 1998”, en el libro
Homenaje al profesor doctor Roberto M. López Cabana, Obligaciones y contratos en los
albores del siglo xxi, ameal, Oscar J. –director–, tanzI, Silvia Y. –coordinadora–, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 2001.
43
Entiendo apropiado diferenciar el carácter de “antigüedad” del de “viejo” Código
de Vélez Sarsf ield puesto que la Real Academia Española distingue al primer concepto
como “objeto que tiene valor” (6ª acepción) mientras que el segundo, viejo, “existe desde
hace mucho tiempo” (3ª acepción).
44
http://es.wikipedia.org/wiki/Protectorado_de_San_Mart%C3%ADn
54 Juan Martín alterini

Nación cuyo mensaje de elevación decía textualmente: “Es necesario (…)

ir directamente a buscar al indio en su guarida, para someterlo o expulsar-
lo, oponiendo enseguida, no una zanja abierta en la tierra por la mano del
hombre, sino la grande e insuperable barrera del río Negro, profundo y
navegable en toda su extensión, desde el océano hasta los Andes” 45.
“El año en que entró en vigencia el Código de vélez, “se instituye
y se disuelve la Comuna de París. El avance industrial invita a toda clase
de aventuras. El hombre quiere saber cómo es el mundo que habita (…) y
Darwin publica ‘El origen del hombre’ (…) Se instala la Escuela Normal de
Paraná y en Córdoba se inaugura la Primera Exposición Nacional. El levan-
tamiento entrerriano de López Jordán concluye en la batalla de Ñaembé.
Chile comienza una campaña de agitación por presuntas reivindicaciones
y la oposición parlamentaria trata de aprovechar el tema. Sarmiento replica
elevando a gobernaciones toda la zona: la de la Patagonia, hasta el río Santa
Cruz, y la de Magallanes, que incluye a Tierra del Fuego. Los chilenos si-
guen establecidos en Punta Arenas, zona que ocuparon durante el gobierno
de Rosas. Es un año dedicado la educación: se fundan más de 1000 escue-
las primarias y nacen las primeras escuelas normales, colegios nacionales y
cursos nocturnos. Se crean también Escuelas de Agronomía, Arboricultura
y Minería. Se funda la Escuela Naval y se forma la primera Escuadra de
Guerra. Aparecen este año los Remington y las ametralladoras.
Declara pelleGrInI: ‘Es necesario que en la República se trabaje y se
produzca algo más que pasto’. Se amplían los servicios de aguas corrientes
y en la Plaza Lorea se levanta una torre de hierro con un tanque con capa-
cidad para un millón cien mil litros (…) se calcula que existe una librería
por cada cien billares, y una librería entre ciento cincuenta pulperías.
Imprevistamente sobreviene la epidemia de f iebre amarilla. En un
principio se piensa que el f lagelo castigará sólo a los conventillos, pero en
su avance el mal alcanza los barrios aristocráticos. Con un municipio inca-
paz muy pronto el vecindario pide la creación de una junta de salud públi-
ca. La Comisión Popular se integra con f iguras como Roque pérez, Adolfo
alsIna, Juan Carlos Gómez, GuIdo y spano, IrIGoyen, mItre, quIntana y
otros (…) El pánico domina a la ciudad y comienza el éxodo. En pocos
días la ciudad queda reducida a 60.000 personas y en abril los muertos son
más de 8000. Las industrias se paralizan como también las instituciones:
no funcionan las escuelas, los bancos, los teatros, los tribunales, la aduana,

45 “Guión de la Sala de Conquista del Desierto”, Museo de la Patagonia, Intenden-

cia del Parque Nacional Nahuel Huapi, Asociación Amigos del Museo.
 las FuncIones de la responsabIlIdad cIvIl… 55

etcétera, durante un mes. Los negocios abren durante escasas horas y los
víveres escasean.
Al duro panorama se suma una lluvia ‘diluviana’ (…) hay anegación
a montones y mártires por ella: Manuel arGerIch, Roque pérez, Francisco
lópez torres, F lorencio ballesteros, Francisco muñIz, Francisco rIva,
Adolfo señorans y centenares más. El saldo es de 13.614 muertos. Por
otra parte, recién transcurridos diez años desde la entrada en vigencia del
Código de vélez –en 1881– se izó por primera vez la bandera argentina
frente al lago Nahuel Huapi” 46.
En este contexto y realidad histórica en el que el mundo no conocía ni
los vehículos automotores ni la luz eléctrica, entró en vigencia el Código
que, hasta la entrada en vigencia efectiva del nuevo Código, siguió regu-
lando nuestra vida civil.
Pero, lo cierto, es que nuestra doctrina y jurisprudencia trabajaron de
manera incansable en hacer posible que el sistema jurídico subsista, sin
resentir por ello los textos constitucionales que le sirvieron, las más de las
veces, de f irme soporte. Así lo entendieron las sucesivas comisiones refor-
madoras, al proyectar, y, ahora, f inalmente, obtener un código edif icado
sobre la base del derecho constitucional.
“La adecuación del Código Civil y Comercial de la Nación al texto
de la Constitución Nacional reformada como uno de los fundamentos del
proyecto, constituye un propósito no solamente muy loable, sino también
como una necesidad de dar coherencia a nuestro ordenamiento, resultando
ser una lógica aplicación del principio de subsunción en un sistema jurídi-
co, conforme con el cual, el derecho infraconstitucional debe responder y
adecuarse coherentemente al texto constitucional como suprema expresión
jurídica del Estado Democrático de Derecho” 47.
Y tal actualización, en lo que a prevención respecta, como vimos, no
resulta menor. “Parecería que uno no tiene que ocuparse de la seguridad
y bienestar de las personas con las que no tiene una relación especial, o
respecto de las cuales no ejerce una función de supervisión. No obstante,
la regla no puede ser absoluta; en efecto, la idea de que el derecho civil ha
de renunciar siempre a la preservación ex ante de bienes jurídicos, es decir,
que ha de limitarse a esperar y ver cómo el riesgo se concreta y el daño se
produce, está en franca retirada” 48.

46 alterInI, Juan Martín, La responsabilidad del abogado en el marco de la teoría

de las obligaciones de resultado atenuadas, LL, RRCyS, 2001-418.
47 dalla vÍa, Alberto Ricardo, ob. y lug. cit.
48 cordech, Salvador - castIñeIra palou, María Teresa, ob. cit., p. 10.
56 Juan Martín alterini

Si bien es cierto que hay quienes, por sus razones, entienden desacer-
tado que sea el Código Civil el que disponga un régimen preventivo 49, lo
cierto es que al tratarse de regímenes constitucionales diferentes, y, ahora,
de un sistema de responsabilidad unif icado 50, entiendo que tal incorpora-
ción en nuestro sistema, resulta adecuada y plausible 51, y muchas de las
válidas críticas académicas, ceden a poco que se repare en aquéllos.
Aquí corresponde recordar la genética del Instituto que le diera car-
ta legal de ciudadanía el anterior Proyecto puesto que, como se dijo, “Se
concibe al derecho de daños más allá de un patrimonio afectado o un mero
lucro frustrado, dando amplio cobijo a lo que se denominó ‘la tutela civil
inhibitoria’. Exhibiendo un grado de madurez en la faz jurídica, ha puesto
el acento en el estadio previo, en el ex ante (prevención) que en el común
ex post (la indemnización). (…) brilla como antecedente importante (…)
el Proyecto de Código Civil de 1998 (…) Se prevé, por lo pronto, que toda
persona tiene el deber, en cuanto dependa de ella, de evitar causar un daño
no justif icado; de adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las
medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su
magnitud; y de no agravar el daño, si ya se ha producido” 52.

49 Por todos ver pantalón, Fernando, “Cómo repensar la responsabilidad civil ex-
tracontractual. También la de las Administraciones públicas”, pantaleón, Fernando –di-
rector–, La responsabilidad en el derecho, ed. Universidad Autónoma y Boletín Of icial del
Estado, Madrid, 2001, p. 172.
50 Como sabemos, los dos regímenes de responsabilidad civil que contiene el
Código de vélez, f inalmente, se han unif icado como lo venía reclamando unánime la
doctrina. II Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, Junín 1986;
XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, San Carlos de Bariloche 1989; Jornadas
Australes de Derecho, Comodoro Rivadavia 1980; II Congreso Nacional de Derecho Civil,
Córdoba 1961; Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros, Mar del Plata
1989; Jornadas de Responsabilidad por Daños, en homenaje al Profesor Jorge bustamante
alsIna, Buenos Aires 1990; III Jornadas de Derecho Civil y Comercial de la Provincia de la
Pampa, Santa Rosa, La Pampa 1991; I Jornadas Internacionales de Estudiantes de Derecho,
Córdoba 1992, brebbIa, salas, GoldenberG, trIGo represas, ramella, compaGnuccI de
caso, stIGlItz, a. alterInI, lópez cabana, entre muchos otros.
51 En términos generales, análogas conclusiones a las arribadas por seGuÍ, Adela
M., “La prevención de los daños en el proyecto de código civil y comercial de la Nación”,
SJA 2012/12/26-9, JA, 2012-IV. Ver también accIarrI, Hugo A., “Funciones del dere-
cho de daños y de prevención”, LL ej. del 4/2/2013.
52 tanzI, Silvia Y. - Fossaceca, Carlos A., “La responsabilidad médica acorde a los
lineamientos de la reforma civil” en Garay, Óscar Ernesto –director–, Responsabilidad
profesional de los médicos. Ética, bioética y jurídica: civil y penal, 2ª edición actualizada y
ampliada, t. II, La Ley, Buenos Aires, 2014, p. 554.
 las FuncIones de la responsabIlIdad cIvIl… 57

Con carácter previo a la vigencia del posteriormente llamado Código

de napoleón, se ha dicho:
“El derecho es la razón universal, la suprema razón fun-
dada en la naturaleza misma de las cosas. Las leyes son o deben
ser el derecho reducido a reglas positivas.
El derecho es moralmente obligatorio; pero, por sí sólo no
lleva consigo coacción ninguna; él dirige, las leyes ordenan;
sirve de brújula, y las leyes de compás.
Los distintos pueblos no viven entre sí más que bajo el im-
perio del derecho; los miembros de cada ciudad son regidos,
como hombres, por el derecho, y como ciudadanos, por leyes.
(…) Existe una ciencia para los legisladores, de la misma
manera que existe una por los magistrados; y la una no se pa-
rece la otra. La ciencia del legislador consiste en encontrar en
cada materia, los principios más favorable para el bien común:
la ciencia del magistrado consiste en poner esos principios en
movimiento, ramificarlos, extenderlos, mediante una aplicación
sabía y razonada, a las particulares hipótesis, estudiar el espí-
ritu de la ley cuando la letra mata; y no exponerse al riesgo de
ser alternativamente esclavo y rebelde, y al de desobedecer por
espíritu de servidumbre” 53.
En aquel país, Francia, en la actualidad, “la función preventiva de la
responsabilidad civil se desarrolla (…) en el campo judicial (… por) los
tribunales (que) están ef icazmente armados para impedir la producción de
daños inminentes; (…) De igual forma, la legislación tanto interna como
comunitaria (de la Unión Europea), tiende a establecer una obligación ge-
neral de seguridad de productos y de servicios ofrecidos en el mercado.
Este papel prof iláctico evoluciona bajo inf luencia del principio denomina-
do ‘de precaución’, venido del derecho comunitario que avanzar progresi-
vamente en el derecho interno” 54.

53 portalIs, Jean Etienne Marie, Discurso preliminar al Código Civil francés. Intro-
ducción y traducción de I. cremades y L. GutIérrez - masson, Civitas, Madrid, 1997.
54 le torneau, Philippe, “Ref lexiones panorámicas sobre la responsabilidad civil”,
traducción realizada por el Dr. Marcelo lópez mesa en trIGo represas, Félix A. - lópez
mesa, Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, t. IV, La Ley, Buenos Aires, 2004,
p. 903.
58 Juan Martín alterini

Nuestro f lamante Código, como vimos, especialmente “enrolado en

las huellas trazadas por el Proyecto de Código Civil de 1998” 55 nos obliga
a dejar de repensar el sistema, y, sin duda, a establecerlo sobre su base.
A modo de conclusión y a propósito del, ahora, promulgado Código
Civil y Comercial, con anterioridad a que ello ocurra, nos decía dalla
vÍa algo que no ha perdido ninguna actualidad: “Será interesante el se-
guimiento de los debates jurídicos que sobrevendrán, teniendo siempre
muy presentes los “mandamientos del abogado” que nos legara el jurista
uruguayo Eduardo couture, cuando aconsejaba: “ESTUDIA: el Derecho
cambia permanentemente y si no sigues sus pasos serás, cada día, un poco
menos abogado” 56.
A ello no convoca nuestra realidad jurídica y, por fortuna, luego mu-
chos muchos años de esfuerzo, esta obra de la Asociación de Docentes de
la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires –que alguna vez
también presidió Atilio alterInI– tiene por propósito difundir, profundizar
y estudiar, nuestro anhelado Código Civil y Comercial de la Nación.

55 tanzI, Silvia Y. - Fossaceca, Carlos A., ob. cit., p. 577.

56 dalla vÍa, Alberto Ricardo, ob. cit. y lug. cit.
 5

ESTUDIOS
DE
DERECHO PRIVADO
su visión en el nuevo
Código Civil y Comercial
de la Nación
Dirección
GRACIELA CRISTINA WÜST

Autores

V A - L A  B

J M. A - A C
J M. G - M B. G
M  R M - N B. M C
J A. S - B A. V - G C. W
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1ª Edición: Abril de 2016

Estudios de Derecho Privado : comentarios al nuevo Código Civil y

Comercial de la Nación / liliAnA ABreut de Begher ... [et al.] ; compilado
por grAcielA c. Wüst. - 1a ed adaptada. - Ciudad Autónoma de Buenos
Aires : Asociación de Docentes de la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la Universidad de Buenos Aires, 2016.
240 págs. ; 23x16 cm.
ISBN 978-987-97935-8-9

1. Derecho. 2. Código Civil y Comercial. I. ABreut de Begher, liliAnA II.

Wüst, grAcielA c., comp.
CDD 346

Edición:

© Asociación de Docentes
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
Universidad de Buenos Aires

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