REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ANDRÉS GUZMÁN DÍAZ

Radicación 11001609906920190997901 (1029)

Procesado G.A.O.
Primera instancia Juzgado Treinta y Nueve Penal del Circuito de
Bogotá
Delito Actos sexuales con menor de 14 años agravado
Motivo Apelación sentencia – Ley 906 de 2004
Decisión Revoca y absuelve
Aprobado Acta No. 166

Bogotá D. C., doce (12) de diciembre de dos mil veinticuatro

(2024)

I. ASUNTO

La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la

defensa de G.A.O., contra la sentencia proferida el 4 de septiembre de
2024 por el Juzgado Treinta y Nueve Penal del Circuito de Bogotá, por
medio de la cual condenó a su representado por el delito de actos
sexuales con menor de catorce años agravado, en calidad de autor.

II. HECHOS ATRIBUIDOS

G.A.O. es el padre de A.F.A.R., quien, en el año 2019, tenía 7 años

de edad1. El fin de semana del 30 de junio de ese año, el segundo
estuvo, de visita, en la casa del primero, ubicada en la localidad de
Suba de esta ciudad.

Según la Fiscalía, en la noche, G.A.O. frotó su pene en la cola del

menor de edad.

1 Nació el 27 de agosto de 2012.

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G.A.O.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 9 de diciembre de 2019, ante el Juzgado Cuarenta Penal

Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, la
Fiscalía imputó a G.A.O. la presunta comisión del delito de actos
sexuales con menor de 14 años agravado, en calidad de autor, de
acuerdo con los artículos 209 y 2011 numeral 5 del Código Penal (en
adelante CP). El citado no aceptó los cargos.

2. La Fiscalía presentó escrito de acusación, que correspondió al

Juzgado Treinta y Nueve Penal del Circuito de Bogotá2. El 4 de
diciembre de 2020 se formalizó la acusación, en los mismos términos
de la imputación 3.

3. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 6 de mayo de 2022 y el

juicio oral se desarrolló en las sesiones del 8 de septiembre de 2022, 2
de marzo y 3 de agosto de 2023, y 25 de julio de 2024.

4. El 4 de septiembre de 2024 el juzgado profirió sentencia

condenatoria, y la defensa apeló.

5. El 3 de octubre de 2024 la primera instancia concedió el

recurso de impugnación. El 28 de octubre siguiente fue asignado el
asunto a este despacho4.

IV. SENTENCIA IMPUGNADA

El Juzgado Treinta y Nueve Penal del Circuito de Bogotá declaró

penalmente responsable a G.A.O. por el delito de actos sexuales con
menor de catorce años agravado, en calidad de autor. Razonó así:

2 Según acta de reparto del 6 de marzo de 2020.

3 Registro 16:40.
4 El proyecto fue radicado ante los demás integrantes de la Sala de Decisión el 26 de noviembre de

2024.

2
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G.A.O.

1. En primer lugar, precisó que las partes habían acordado

excluir del debate probatorio que la víctima era “menor de edad” para
la época de los hechos.

En segundo lugar, hizo un recuento de los testimonios de cargo

y de descargo, traídos al juicio e indicó que habían acreditado que,
para el día de los hechos, el procesado y A.F.A.R. compartieron tiempo
juntos e, incluso, durmieron en la misma cama y que el menor de edad
se levantó llorando.

2. Concretó que, en lo que hace relación a la conducta punible,

A.F.A.R. indicó que su progenitor le tocó la cola con su mano, mientras
dormía. El juzgado consideró que la declaración de la víctima fue
coherente, clara, carente de alguna animadversión y, por ende,
merecedora de credibilidad.

3. A su juicio, la versión de A.F.A.R. fue corroborada por el

testimonio del médico Juan Javier Peralta, quien indicó que halló en el
menor de edad una fisura a nivel anal, como consecuencia de un
traumatismo, “el cual encaja con lo narrada por el menor”.

4. Resaltó que la versión que ofreció uno de los hijos del acusado,
Luis Gabriel Amaris Rincón, aportada por la defensa, en lugar de
desvirtuar las pruebas de la Fiscalía, ratificó la mayoría de las
circunstancias temporales y espaciales planteadas en la hipótesis
acusatoria.

En todo caso, señaló, dicho testigo no pudo percibir en forma

directa lo ocurrido ese día, por lo que con su declaración no es viable
descartar los tocamientos relatados por el afectado.

5. Por último, frente a la agravante atribuida, refirió que había

quedado demostrado el grado de parentesco entre A.F.A.R. y G.A.O..

3
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G.A.O.

6. En consecuencia, impuso a G.A.O. la pena principal de 144

meses de prisión, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas por el mismo lapso.

Finalmente, negó los subrogados penales y mecanismos

sustitutivos de la pena de prisión por expresa prohibición legal5,
teniendo en cuenta que la víctima era menor de edad.

V. RECURSO DE APELACIÓN

La defensa de G.A.O. pidió que se revoque la sentencia de primera

instancia y, en su lugar, se absuelva a su representado del delito por
el que fue llamado a juicio. Centró su reparo en los siguientes
argumentos:

1. Disiente de la credibilidad que la primera instancia le otorgó

al menor de edad. En su criterio, su relato está previsto de fantasía,
pues afirmó que los hechos ocurrieron cuando él estaba dormido, por
lo que resulta inverosímil que hubiese visto que su progenitor lo
observaba, que le quitó la ropa y se desvistió. También consideró poco
creíble la reacción que A.F.A.R. dijo tener luego de los supuestos
tocamientos, esto es, levantarse y lanzarle una patada.

De otro lado, a su parecer, la víctima incurrió en varias

contradicciones e imprecisiones, como no recordar su edad o decir que
el procesado le tocó la cola con las manos y luego contestar que no
recordaba.

2. Criticó que el juzgado de conocimiento no hubiese tenido en

cuenta que la progenitora de la víctima afirmó que no notó algún
cambio en el comportamiento de su hijo, no percibió algún signo de
tristeza y no “observó nada anormal en sus genitales”.

5 De acuerdo con el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006.

4
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G.A.O.

3. Afirmó que el testimonio del médico Juan Javier Peralta, quien

examinó la zona genital de A.F.A.R., no aportó información alguna que
comprometa la responsabilidad penal de G.A.O.. SOBRE el psicólogo
Bravo Bolaños, dijo que hizo manifestaciones de referencia.

4. Resaltó la versión del testigo por él aportado e indicó que éste

fue enfático en manifestar que, aunque el implicado y A.F.A.R. se
acostaron en la misma cama, ambos se encontraban vestidos, “lo que
de tajo descarta la posibilidad de haber sido objeto de tocamientos…”.
Dijo que este testigo también percibió cuando G.A.O. estaba alzando
al menor de edad, “quien al parecer se encontraba asustado,
seguramente por un mal sueño”.

5. Concluyó que la única prueba directa es el testimonio de

A.F.A.R., el cual no es creíble, por lo que no es posible afirmar, más
allá de toda duda razonable, que su representado cometió la conducta
que se le atribuyó.

Finalmente, invocó los principios constitucionales y legales de in

dubio pro reo y presunción de inocencia.

VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

6.1- Competencia

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34.1 de la Ley

906 de 2004, este Tribunal es competente para resolver el recurso de
apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia dictada en
este proceso, por cuanto fue proferida en primera instancia por un
juzgado penal del circuito de esta sede judicial, por lo que en virtud de
los artículos 176 y 179 del mismo código se procede a examinar los
puntos del disenso.

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G.A.O.

6.2.- Problema jurídico

En atención al objeto de la apelación y en razón al principio de

limitación, conforme al cual el funcionario judicial solo puede
pronunciarse respecto de lo que es materia de inconformidad y aquello
que esté inescindiblemente vinculado, la Sala de Decisión se ocupará
de determinar si con los medios de convicción que fueron presentados
durante el juicio oral, susceptibles de análisis, existe prueba suficiente
que permita considerar, más allá de duda razonable, que G.A.O. realizó
actos sexuales contra su hijo, menor de 14 años, A.F.A.R.

Para resolver este interrogante, el Tribunal abordará los

siguientes temas: 1) la duda en el proceso penal y el principio de
presunción de inocencia, 2) el uso de la historia clínica en el proceso
penal, 3) los efectos de las preguntas sugestivas en el interrogatorio, y
4) valoración probatoria en el caso concreto.

6.3 Solución del caso

1. La duda en el proceso penal y el principio de presunción

de inocencia

La mayoría de los ordenamientos jurídicos consagran un

principio en virtud del cual se ha pretendido que los jueces, en caso de
la existencia de alguna duda, prefieran la presunción de inocencia del
individuo, por encima de cualquier sesgo, estigma o ideología de
carácter social y personal.

En el ámbito nacional, tal situación encuentra fundamento

constitucional en el artículo 29 de la carta política en donde el
legislador constituyente determinó que «toda persona se presume
inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable»;
contenido que se replica de forma muy similar en el artículo 7° de la

6
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G.A.O.

Ley 906 de 20046.

Esa disposición trae consigo una importante carga para la

Fiscalía General de la Nación: desvirtuar esa presunción. Si no cumple
con su labor y su promesa en integridad, surge la duda. La
consecuencia de ese escenario será que el juzgador, quien se halla en
un estado de incertidumbre, aplique el referido principio, porque las
pruebas no le permiten tener convencimiento suficiente para condenar.

Es claro que el estándar exigido para ese fin es elevado. No basta

con que la Fiscalía presente una hipótesis acusatoria posible o
probable. El convencimiento debe ir más allá de duda razonable, «el
cual no se alcanza cuando las pruebas practicadas en el juicio brindan
soporte a otras hipótesis alternativas, al punto que puedan ser
catalogadas como verdaderamente plausible»7.

La duda8 y la presunción de inocencia son instituciones con dos

finalidades claras. De un lado, buscan erradicar la arbitrariedad en la
actividad judicial, producto de fallos sin un sustento probatorio sólido,
construido mediante sesgos o conjeturas de la persona investida con la
función de juzgar. Por otra parte, son un importante límite a las
condenas indiscriminadas, y finalmente, garantizan el principio de
imparcialidad, pues el juez tendrá que apartarse de sus emociones
negativas, del impacto que generan los hechos y no precipitarse a ver
culpables en donde puede que no los haya 9.

Aunque no se desconoce que los delitos de naturaleza sexual —y

más, cuando son en contra de menores —, por su naturaleza, causan
repudio, la emisión de una condena le impone al Estado, a través de la

6«Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión
judicial definitiva sobre su responsabilidad penal.
En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la
responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá a favor del procesado.
En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria.
Para proferir sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de la responsabilidad penal de
acusado, más allá de toda duda.»
7 CSJ SP, 19 abr. 2023, rad. 58533.
8 Directamente relacionada con el principio in dubio pro reo.
9 NIEVA FENOLL, Jordi. La duda en el proceso penal. Editorial Marcial Pons. Madrid, 2013. Pág. 50.

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G.A.O.

Fiscalía, desvirtuar la presunción de inocencia del procesado. Eso sólo

se logra según el estándar de conocimiento previsto en el artículo 381
del Código de Procedimiento Penal, sin la posibilidad de considerar
como plausibles otras hipótesis.

2. Obtención e introducción de la historia clínica en el

proceso penal.

La información sobre las valoraciones clínicas, no forenses, tiene

carácter reservado, por lo que su reproducción y exhibición exige el
consentimiento de la paciente o de su representante legal (si se trata
de un menor de edad), o en su defecto, una autorización (previa) por
parte del juez de control de garantías10, en cuanto atañe a la
transgresión del derecho fundamental a la intimidad.

En decisión CSJ SP, 14 ago. de 2019, rad. 54723, la Corte

Suprema de Justicia estableció que la obtención de la historia clínica
de un individuo tiene carácter reservado, al contener información
sensible

“[P]or cuanto permanece confinada en el ámbito personalísimo del

individuo, no puede producirse sino: (i) cuando es proporcionada
directamente por el titular, o (ii) mediante la consulta selectiva en base
de datos que implique el acceso a la información confidencial”11.

Lo anterior, con estricta observancia de la necesidad de

autorización previa, según lo explicado en la sentencia C-336 de 2007.

Así mismo, el artículo 24.3 del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que sólo
tendrán carácter reservado las informaciones y documentos
expresamente sometidos a tal condición por la Constitución o la ley, y
en especial los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de
las personas, como la historia clínica.

10 CSJ SP 14 ago. de 2019, rad. 54723.

11 CSJ SP 14 ago. de 2019, rad. 54723.

8
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G.A.O.

En ese mismo sentido, el artículo 5º de la Ley 1581 de 2012, por

la cual se dictan disposiciones generales para la protección de datos
personales, estableció que los datos relativos a la salud son datos
sensibles. Paralelamente, el artículo 6º de la misma ley prohíbe
expresamente el trato de aquellos datos sensibles, salvo que “el titular
haya dado su autorización explícita a dicho tratamiento, salvo en los
casos que por ley no sea requerido el otorgamiento de dicha
autorización”, o en este caso, sus representantes legales.

En consecuencia, la obtención de la historia clínica sin ser

autorizada por su titular (o sus representantes legales) se debe realizar
bajo los requisitos de la búsqueda selectiva en bases de datos descrita
en el artículo 244 de la Lay 906 de 200412.

En el presente asunto, la Fiscalía llevó al juicio las declaraciones

del médico pediatra, Juan Javier Peralta13, y del psicólogo, Felipe
Andrés Bravo Bolaños 14, quienes indicaron que, para el año 2019
prestaron sus servicios profesionales en el Hospital de La Misericordia
y que el 2 de julio de ese año atendieron a A.F.A.R. Ambos testigos
dieron cuenta del contenido de la historia clínica.

Las declaraciones de dichas testigos versaron sobre el contenido

y los hallazgos de la valoración física y psicológica, de carácter clínico,
realizada al menor de edad.

Sin embargo, el ente acusador no acreditó que la obtención de la

historia clínica de A.F.A.R. hubiese obedecido o antecedido al
consentimiento de la representante legal de la entonces menor de edad,
ni a alguna orden del juez de control de garantías, por lo que no es
posible tener en cuenta su contenido.

12 CSJ AP 1º dic. de 2010, rad. 35432.

13 Declaró el 2 de marzo de 2023. Registro 59:36.
14 Declaró el 2 de marzo de 2023. Registro 14:35.

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G.A.O.

De hecho, dado que la declaración de los dos profesionales se

deriva de la información de la historia clínica, no podrán ser analizadas
sus conclusiones por constituir enunciados derivados de prueba ilícita.

En igual sentido, y por sustracción de materia, el Tribunal no se

pronunciará sobre los cuestionamientos del apelante en punto a tales
medios de prueba.

3. Sobre las preguntas sugestivas en el interrogatorio directo

El artículo 391 del Código de Procedimiento Penal señala que todo

declarante primero será interrogado por la parte que hubiere ofrecido
su testimonio como prueba, se limitará a los aspectos principales de la
controversia y se referirá a los hechos objeto del juicio o relativos a su
credibilidad. Además, dispone que “no se podrán formular preguntas
sugestivas ni se insinuará el sentido de las respuestas”.

A su turno, el artículo 392 –que establece las reglas del

interrogatorio – en el literal b), prevé que “el juez prohibirá toda pregunta
sugestiva, capciosa o confusa”.

Las preguntas sugestivas son aquellas que llevan consigo o que

“inducen” la respuesta del testigo15, por lo que al final, sería el abogado
quien estaría declarando. Esto tipo de cuestionamientos está
generalmente prohibido porque se pretende que el testigo declare, de
manera abierta, espontánea y sin direccionamiento alguno, sobre el
conocimiento que tiene de determinado hecho. Lo contrario implica que
quien interroga asuma, de alguna manera, el rol de declarante y a
través de la pregunta incluya hechos o información que no fue tratado
o mencionado por el testigo.

Se ha de evitar este tipo de preguntas en el interrogatorio directo

15 Por eso en inglés se les suele denominar “leading quiestion”, es decir, preguntas que guían, dirigen
o inducen al testigo en determinado sentido. Al respecto. Gifis Steven H., Law Dictionary, Barron´s
Legal Guides, 5a edición, Nueva York, 2013, p. 289.

10
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básicamente por dos razones. La primera, porque, por lo general, un

testigo compatible o “amigable” con la teoría del caso de la parte que lo
convocó será “proclive, en consecuencia, a aceptar la formulación de la
realidad que el abogado le sugiere”, aunque tal vez dicho testigo “no la
hubiera formulado de esa manera”16 de no ser por la indicación de ese
extremo procesal. En segundo lugar, es también posible que una figura
con cierta autoridad, como el fiscal o un determinado defensor, le
proponga unos hechos y, en esas circunstancias, el testigo termine por
aceptarlos17.

Ahora bien, aunque el mandato del legislador impide

generalmente este tipo de preguntas, en la literatura se suelen hallar
algunas excepciones. La más importante, es que durante el
contrainterrogatorio esta clase de cuestionamientos no son solo
permitidos18, sino que su uso es el más recomendable para lograr
confrontar sus respuestas con la hipótesis que propone la parte
opuesta y evitar, de esta forma, que se incorpore información no
relevante o de interés para este extremo.

También es posible encontrar otras excepciones a la prohibición

de preguntas sugestivas durante el interrogatorio directo, como los
temas preliminares no disputados19, el testigo hostil20, las inducciones
irrelevantes21, cuando la respuesta esperada es negativa 22, no hay otra
manera de preguntar23, déficit mental en el testigo 24, para refrescar

16 Duce Mauricio J. y Baytelman Andrés, Litigación penal, juicio oral y prueba. Editorial Ibáñez, Bogotá,
2007, p. 188,
17 Se ha dicho que “es posible que la pregunta introduzca información que el sujeto desconoce o no

recuerda, de modo a que a partir de ella reconstruya la imagen mental que conserva el suceso,
ajustándola a los nuevos antecedentes que se han puesto en su conocimiento, alternado así su
recuerdo primitivo”. Cfr. Contreras Rojas Cristina, La valoración de la prueba de interrogatorio. Marcial
Pons, Madrid, 2015, p. 188.
18 Lamentablemente el Código de Procedimiento Penal colombiano, a diferencia de otras legislaciones,

no hace tal distinción entre preguntas del interrogatorio directo y las que se pueden hacer durante el
contrainterrogatorio. Por ejemplo, la regla 607 de las Reglas de Evidencia de Puerto Rico sí autorizan
claramente las preguntas sugestivas durante el contrainterrogatorio. Cfr. Código Penal y Reglas de
Evidencia, Ediciones Situm, San Juan, 2012, p. 149.
19 Rice Paul R., y Katriel Roy A. Evidence: common law and Federal Rules of Evidence. Lexis Nexis, San

Francisco, 2009, p. 10.

20 Farrell Richard T., Prince, Richardson on Evidence. Brooklyn Law School, Nueva York, 1995, p. 375.
21 Duce y Baytelman, Op. Cit, p. 189
22 Ib.
23 Ib.
24 Rice y Katriel, Op. Cit, p. 10.

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memoria25, para plantear hipótesis al perito26 y, para lo que interesa,

pudor sobre temas sexuales27 o niños de corta edad 28.

En todo caso, al margen de la discusión sobre la aplicabilidad de

tales excepciones en el modelo de enjuiciamiento colombiano, que
indudablemente tomó buena parte de sus postulados en sistemas de
ciertos países, lo cierto es que la formulación de preguntas sugestivas
no necesariamente afecta la licitud de la prueba.

Todo lo contrario. La Corte Suprema de Justicia ha explicado que

una pregunta que induce al testigo a contestar de determinada forma
solo afecta “la eficacia de la respuesta ilegalmente obtenida” (CSJ AP,
28 sep. 2011, rad. 33055; y CSJ SP, 16 mar 2022, Rad. 52719).

De hecho, la Corte ha puntualizado que los cuestionamientos

que, en sede de casación, se hagan a una sentencia que ha valorado
respuestas que provinieron de preguntas sugestivas, debe efectuarse al
amparo de la causal tercera (artículo 181 del CPP), por falso juicio de
convicción29.

En conclusión, la prueba testimonial que se realice en contravía

de las reglas o prohibiciones del interrogatorio, como formular
preguntas sugestivas, afectará la apreciación del testigo y el valor
demostrativo de su declaración. En otras palabras: el juez podrá acoger
o, incluso, descartar lo dicho por un testigo, según la trascendencia de
la sugestión realizada por la parte. Esto es una conclusión que se
extrae del artículo 404 del Código de Procedimiento Penal sobre la
valoración del testimonio en punto de la forma de las respuestas que

25 Con cierta prudencia, referida por ejemplo a datos concretos u objetos perdidos, entre otros. Al
respecto, Farrell, op. Cit., p. 375.
26 Rice y Katriel, op.. cit., p. 11.
27 Chiesa Aponte Ernesto, Tratado de derecho probatorio, Tomo I, Publicaciones JTS, San Juan, 2012,

p. 332.
28 Farrell, op. Cit., p. 375; Rice y Katrierl, op. cit., p. 10; Chiesa, op. cit., p. 332.
29“ El falso juicio de convicción, en cambio, parte de que el elemento probatorio es legal y que fue

debidamente incorporado, no obstante, el juzgador desconoció un mandato legal que le fija o le niega
de manera expresa el valor suasorio, es decir, «la consecuencia acerca de la capacidad de persuasión
del elemento probatorio la señala el legislador inequívocamente, en forma manifiesta, sin dejarla
simplemente abandonada a la libre interpretación del texto normativo por el funcionario judicial o las
partes e intervinientes» (CSJ AP, 11 mar. 2009, rad. 24213)”. CSJ SP, 16 mar 2022, Rad. 52719.

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brinde el declarante. Aún si admitimos que estas preguntas son

permitidas en un interrogatorio directo, esto no cambia la necesidad de
hacer un juicio ponderado del testimonio ofrecido en tales
circunstancias.

4) Responsabilidad penal del procesado - valoración

probatoria

Según la teoría de la acusación, la noche del 30 de junio de 2019,

en el lugar de residencia de G.A.O., él frotó la cola de su hijo, A.F.A.R.,
de siete años de edad, con su pene.

El juzgado de primera instancia condenó a G.A.O. como autor del

delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado. La defensa no
está conforme con tal determinación; a su juicio: i) el testimonio de la
presunta víctima no es creíble, pues presentó varias deficiencias y
contradicciones; ii) la progenitora de A.F.A.R. afirmó que no notó algún
cambio en el comportamiento de su hijo, ni percibió en él algún signo
de tristeza; y iii) Luis Gabriel Amaris, testigo de descargo, dio cuenta
de lo ocurrido ese día, y de tal narración se descarta la posibilidad de
que el acusado hubiese realizado tocamientos sexuales a su hijo.

Para iniciar, se debe señalar que no es objeto de controversia la

fecha ni el lugar en que aparentemente sucedieron los hechos, ni que
para el año 2019 A.F.A.R. era menor de 14 años.

La discusión se centra en la credibilidad de la versión del niño,

así como en la realización o no de un comportamiento abusivo en
contra de éste. Como quiera que este es el tema en debate, el Tribunal
se ocupará de ello.

La Fiscalía llevó a juicio a A.F.A.R. y a su progenitora, Ruth Mery

Rincón30.

30También aportó los testimonios de los profesionales en salud y en psicología, Juan Javier Peralta y
Felipe Andrés Bravo Bolaños, respectivamente; pero, como se indicó en el apartado precedente, no

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1. Frente al testimonio de A.F.A.R.31, se debe indicar que, por la

forma en que la Fiscalía efectuó el interrogatorio y en que el testigo
respondió, es necesario transcribir, en su gran mayoría lo que dijo.

En primer lugar, hay que destacar que, una vez la Fiscalía le

preguntó cómo se llevaba con su padre, A.F.A.R. afirmó que “un
poquito bien” y explicó que ello se debía a lo que había ocurrido con él.
Sin embargo, cuando el ente acusador quiso indagar sobre este tema,
el niño se mostró evasivo y entregó respuestas ambiguas. Véase:

“F: ¿Por qué me dices que un poquito bien?

T: (Silencio…) por lo que pasó (se mostró tímido)
F: ¿Cómo así? ¿qué pasó?
T: ¿Señora?
F: ¿Que qué pasó? Cuéntame que fue lo que pasó
T: (Silencio, cabisbajo y titubeante) yo fui a la casa de él y ahí fue lo
que pasó.
F: bueno, pero cuéntame qué fue lo que pasó, porque yo no sé qué fue
lo que pasó
T: Es que (no se entiende) fue como violación.
F: ¿A qué te refieres con violación?
T: (Silencio) pues él me quitó todo.
F: ¿Qué te quito? ¿qué es todo?
T: La ropa.
F: ¿Y qué pasó?
T: (Silencio) que él se desvistió y yo estaba durmiendo
F: Ajá ¿y qué pasó?
T: Después yo me desperté rápido y le metí una patada.
F: ¿Por qué le diste una patada?
T: Porque eso fue como violación contra mí. Que me hubiera quitado la
ropa, todo.
F: Pero, aclárame, cuando tú me dices que violación ¿qué pasó? ¿por
qué dices tú que violación?
T: No se.
F: Bueno, entonces me vas tu a contar qué es violación para ti.
T: Cuando violan a las personas.
F: No, pero explícame.
T: Por eso.
F: Pues por eso, entonces, quiero que me aclares qué quiere decir esa
palabra. No lo entiendo; explícame un poco más, por favor.
T: Cuando violan a las personas, las personas no se dejan.

serán tenidos en cuenta toda vez que la Fiscalía no acreditó que fue obtenida de manera lícita.
31 Declaró el 8 de septiembre de 2022. Registro 46:58.

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(…)
F: Bueno, cuéntame cómo es eso que violan a los niños menores de
edad, cómo es eso, quiero que me expliques.
T: Es que yo no entiendo tanto de eso”32.

Ante esta actitud reacia, la Fiscalía intentó ahondar en el asunto

y, de manera reiterativa, le preguntó qué había pasado con su
progenitor. El menor de edad dijo que el procesado lo había desvestido
(incluyendo sus prendas íntimas) y se había quitado la ropa; luego él
se despertó y reaccionó. Sin embargo, cuando se le pidió que
puntualizara qué había sucedido refirió que no sabía porque estaba
dormido.

Pese a que el menor de edad no había referido nada sobre sus

partes íntimas, el ente acusador le inquirió si ese día había ocurrido algo
con éstas y, aunque la defensa objetó esta pregunta, por sugestiva, el
juzgado declaró infundada la oposición, por lo A.F.A.R. tuvo que
responder33::

“¿Ese día pasó algo con tus partes íntimas?

T: Sí señora.
F: ¿Qué sucedió?
T: Pues no sé (se mostró incómodo e inquieto)”34.

La Fiscalía insistió en esa pregunta y el niño contestó:

“T: Él me comenzó a mirar.

F: Bueno, entonces tu papá te empezó a mirar y ¿luego qué pasó?
T: Ahí no sé cómo decirle porque yo no alcancé a ver.
F: ¿Pero sabes algo de lo que sucedió?
T: No señora
F: ¿Nos puedes contar con tus palabras algo de lo que sucedió?
T: No (inentendible) es que yo no alcancé a ver.

Pese a que el testigo era enfático en que no sabía o no había

alcanzado a ver qué había ocurrido, la Fiscalía quien, por supuesto está
legitimada para ahondar en los temas, pero no para inducir las
respuestas, le formuló los siguientes interrogantes:

32 Registro 50:06.
33 Registro 56:28.
34 Registro 57:12.

15
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G.A.O.

“F: Bueno, tu no viste nada, pero ¿qué sentiste?

T: Que me alzaba y me miraba
F: ¿tu sentiste algo en tus partes íntimas?
T: No señora
F: ¿Te acuerdas qué otras situaciones ocurrieron con tu papá esa
noche?
T: No señora”35.

Como es notorio, las preguntas fueron repetitivas y, hasta cierto

punto, sugestivas, lo que va en contravía de las reglas del interrogatorio
explicadas líneas atrás.

Más adelante, y en otro intento por obtener del testigo

información penalmente relevante, la Fiscalía le pidió a A.F.A.R. que
indicara si le había contado sobre esos hechos a alguien y éste dijo que
a su mamá, a quien le señaló:

“Que me había mirado y me había tocado… en las partes íntimas”

F: ¿En cuáles partes íntimas?
T: En las que ahorita le conté… en las tetillas, en la cola.
F: ¿Con qué parte del cuerpo de él te tocó las tetillas y la cola?
T: Con las manos”36.

Por último, el menor de edad aclaró que los hechos sucedieron en

la casa de su progenitor, ubicada en Suba. Además, indicó “donde él
vivía teníamos 3 camas. Yo dormía en una, yo dormía en una y él se
pasó pa’ la cama que nosotros estábamos y comenzó a hacerme eso”37.

Del anterior recuento, la Sala de Decisión observa varias cosas.

a. Las respuestas y la actitud de la víctima fue indudablemente

evasiva y lacónica. Aunque desde un principio afirmó que su progenitor
lo había “violado”, no explicó a qué se refería con tal expresión y aunque
la Fiscalía intentó profundizar en ese tema o pedirle que precisara
algunas circunstancias específicas, el menor de edad guardó silencio,
titubeó y dio rodeos, evitando así explicar de qué forma el procesado

35 Registro 57:50.
36 Registro 1:12:13.
37 Registro 1:05:32.

16
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G.A.O.

había abusado sexualmente de él. De la secuencia de sus respuestas

no es posible establecer con claridad y consistencia lo ocurrido.

Aunque, después de múltiples intentos por obtener respuestas

relevantes, la Fiscalía logró que el menor de edad afirmara que su
progenitor le tocó la cola con su mano, aquel no detalló las
circunstancias ni el contexto en que ello ocurrió.

b. El menor de edad presentó varios problemas de percepción y

de memoria (criterios que, según el artículo 404 del CPP, se deben tener
en cuenta al momento de valorar un testigo), lo que generó una
narración etérea y genérica, sin una explicación hilada y detallada del
modo en que se presentaron los presuntos actos sexuales. Recuérdese
que, a varias de las preguntas, que no recordaba, que estaba dormido,
que no había sentido o que no había visto.

c. La declaración del niño, además de haber sido ambigua (como

ya se indicó), fue contradictoria, toda vez que en un principio afirmó
que no sabía que había pasado, y más adelante, afirmó que su
progenitor manoseó su cola, sin que hubiese dado alguna explicación
sobre este cambio en el relato, el cual, por demás no es congruente con
los hechos jurídicamente relevantes enunciados por la Fiscalía en la
imputación y en la acusación. Así, aunque este no es un problema del
testimonio de la víctima, no puede pasarse por alto la falta de claridad
en el supuesto fáctico atribuido a G.A.O..

d. La declaración de A.F.A.R. presenta inconsistencias frente al

testimonio de su hermano, Luis Gabriel Amaris Rincón, (testigo de
descargo), sobre algunas circunstancias periféricas, lo cual genera aún
más dudas sobre la veracidad de su relato. El Tribunal abordará este
particular más adelante.

e. Ante el deficiente y posiblemente nulo aporte probatorio de este

testimonio, quien, al principio, únicamente había referido que su
progenitor lo violó (sin explicar de qué forma y en qué circunstancias)

17
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G.A.O.

y lo desvistió, la Fiscalía, con el propósito de tratar de acreditar su

teoría, comenzó a formular preguntas que podrían ser calificadas de
sugestivas.

Tal forma de interrogatorio direccionó a A.F.A.R. en temas que no

había abordado. Los cuestionamientos contenían de manera implícita
premisas o afirmaciones que él no había hecho38.

Por ejemplo, fue la Fiscalía quien, sin base fáctica, incluyó en las
preguntas y, por ende, en la narración del testigo, el tema de las partes
íntimas de A.F.A.R.

De esta manera, el Tribunal advierte que el relato no fue

espontáneo y libre, sino más bien, inducido, lo que, como ya se explicó,
en ciertos contextos normativos se ha autorizado, al final, genera dudas
sobre su fiabilidad 39.

En este punto, se considera necesario hacer una precisión: en los

casos en que el testigo no recuerda algún aspecto, se produce un evento
de disponibilidad relativa (cuando se trata de menores de edad), en
escenarios de retractación o variación sustancial de la versión, nuestra
legislación ha autorizado la utilización de declaraciones anteriores,
bajo cualquiera de las siguientes figuras, de acuerdo con la situación
concreta y bajo el cumplimiento de los presupuestos legales previstos:

i) Consultar documentos para refrescar memoria, artículo 392-d

del CPP.

38 Como: i) si ese día había ocurrido algo con sus partes íntimas; o ii) qué sintió en sus partes íntimas
pese a que el menor de edad únicamente dijo que no sabía qué había pasado porque no había alcanzado
a ver.
39 Cfr. MAZZONI, Giuliana. Psicología del testimonio. Editorial Trotta. Madrid, 2022. Pág. 106: «(…) A lo

largo de una entrevista de investigación se debe evitar incluir en las preguntas elementos que el testigo
no haya mencionado, de forma que no se sugiera nada, ni siquiera aquello que se considera verdadero,
pero sobre lo que no se tiene una certeza absoluta, mientras que durante una conversación cotidiana
son perfectamente aceptables y legítimas preguntas como esta. A pesar de que la experiencia de
entrevistar a niños nos enseña que no todos ellos, a una pregunta como la de Varendonck, responden
aceptando implícitamente su contenido, esto no elimina el problema. De hecho, en el momento en que
se proceda a valorar el testimonio de un individuo específico tras haber planteado una pregunta
engañosa, nunca seremos capaces de saber (a menos que haya testigos externos fiables de ello) si lo que
la persona ha respondido corresponde a la verdad o si, por el contrario, simplemente reproduce el
contenido de lo que se le ha sugerido (…)» (Cursivas nuestras)

18
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G.A.O.

ii) Prueba de referencia, artículo 437 y siguientes del CPP40.

iii) Testimonio adjunto41.

De acuerdo con este marco jurídico, es claro que la Fiscalía podía

utilizar declaraciones anteriores que A.F.A.R. hubiese efectuado, en
cualquier escenario y ante la autoridad que haya sido hecha, para
efectos de fortalecer su testimonio. Sin embargo, el juzgado no se lo
permitió, aunque por razones no muy precisas. Véase:

“Fiscalía: Su señoría, como quiera que el niño no recuerda alguna otra

situación y reconoce que fue al médico y le contó al médico lo que su
papá presuntamente le hizo, yo pido permiso su señoría para, previo
traslado a las partes y a los intervinientes, ponerle de presente al niño
un documento en donde el niño hizo un relato fuera, por supuesto del
juicio, ante un médico, el doctor Felipe Andrés Bravo Bolaños, a efectos
de que refresque memoria su Señoría, recuerde lo que se le está
preguntando su señoría” 42
(…)
Defensa: Doctora, es que yo estoy observando el documento que me
están enviando y no veo por ningún lado que esté la firma del menor,
entonces no sé por qué se le pone de presente este documento (…)
Juzgado: Excúseme, pero, encuentra el juzgado que la técnica,
entonces, sería la entrevista del menor y no propiamente la historia
clínica porque pues eso se consignó por parte del médico. Ignoramos si
el médico lo consignó de esa manera, si está textual o no. Tendría que
indagársele primero si hace ese reconocimiento porque él es el que lo
anota y no, en este caso, el menor. No podemos hablar de una
entrevista propia a él; entonces sí le asistiría la razón, señor fiscal, a la
defensa en este momento porque no hay reconocimiento de quien lo
presentó, que sería el medico (…)”43.

El Tribunal disiente de tal fundamentación dado que la ley

permite la utilización de cualquier declaración anterior que hubiese
ofrecido el testigo, incluidas las hechas a terceros (artículo 403 num. 4

40 En concordancia con decisiones como CSJ SP, 12 may. 2021, rad. 49360, CSJ SP, 26 abr. 2023,
rad. 58618; CSJ SP, 22 nov. 2022, rad. 58476; CSJ SP, 20 may. 2020, rad. 52045; entre otras. Sobre
la idea de incorporar declaraciones previas cuando se presenta un evento de disponibilidad relativa,
postura que se encontraba vigente para el momento en que se practicó el testimonio de A.F.A.R.
41 Al respecto consultar decisiones como CSJ SP, 20 may. 2020, rad. 52045, CJS SP, 17 nov. 2021,

Rad. 56323.
42 Registro 1:14:09
43 Registro 1:26:52.

19
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G.A.O.

del CPP), como, por ejemplo, podría ocurrir con la anamnesis de un

informe pericial de clínica forense.

Ahora, pese a lo anterior, la declaración con que la Fiscalía

pretendió refrescar la memoria de A.F.A.R. fue efectuada en un
contexto clínico y, de hecho, se encontraba contenida en la historia
clínica del menor de edad, documento que, se insiste, está sometido a
reserva, por lo que su exhibición y utilización requería de la
autorización del titular o representante legal, o de un juez de control
de garantías (como se explicó líneas atrás) y como ello no ocurrió, se
trataría de una prueba ilícita que, por supuesto, no tiene ninguna
validez.

Por lo tanto, aunque fue adecuado que el juzgado de primera

instancia no permitiera la utilización de la historia clínica para
refrescar la memoria de la presunta víctima, en sentir de la Sala de
Decisión, lo hizo por razones inadecuadas.

De esta manera, y dado que la Fiscalía no presentó ninguna

declaración previa de A.F.A.R. (de hecho, hizo mención a que, en la
entrevista forense, el menor de edad no había descrito algún hecho
jurídicamente relevante), únicamente se cuenta con lo que él dijo en el
juicio.

2. Frente al testimonio de Ruth Mery Rincón44, hay que señalar

que tampoco aportó suficiente información relevante. Únicamente
corroboró que el fin de semana del 30 de junio y 1 de julio de 2019,
G.A.O. llevó a sus hijos -entre ellos A.F.A.R.- a su lugar de residencia y
que, cuando regresaron, el último le reveló lo que había sucedido. Sin
embargo, tales circunstancias no están en discusión, por lo que no
aportan nada al ejercicio inductivo propuesto.

44 Declaró el 3 de agosto de 2023. Registro 3:25.

20
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G.A.O.

Las demás manifestaciones que realizó fueron sobre lo que sus

hijos le contaron, las que, por supuesto, no pueden ser tenidas en
cuenta dado que no se trata de hechos que conoció de manera personal
(artículo 402 del CPP). Se trata, más bien, de prueba de referencia que,
generalmente, es inadmisible.

La defensa, por su parte, presentó al testigo Luis Gabriel Amaris

Rincón45. Sobre los hechos, informó que él y sus hermanos, entre ellos,
A.F.A.R., pasaron el fin de semana con su progenitor, G.A.O.

Relató que el procesado fue a una celebración y ellos se quedaron

en casa. El primero regresó en la noche, “él, obviamente, llegó ya pues
con sus tonos, de pronto de la celebración, estaba tomando, no llegó
borracho”46. Dijo que A.F.A.R. se había dormido en la cama del
implicado, por lo que éste se acostó a su lado. El testigo y los demás
hermanos se ubicaron en la otra cama. Aclaró que todos estaban en un
mismo espacio, separado por una cortina. Narró:

“Mi hermano pues ya estaba acostumbrado a dormir siempre con mi

mamá, obviamente pues él era muy pequeño, se asustó porque pues,
al momento de él despertarse y no ver a mi mamá, se despertó, mi papá
pues obviamente estaba al lado de él, se asustó, al momento de que mi
papá lo fue a consentir como para que no llorara, pa’ que él se diera de
cuenta que era mi papá, ehhhh quizás, de pronto lo acarició, él se sintió
asustado y cuando llegamos acá a la casa él dijo lo que ya les dijo a
ustedes por parte de mi mamá …”47.

El testigo afirmó que cuando se despertó por el llanto de su

hermano, vio a ambos vestidos, de la misma forma en que se habían
acostado.

No obstante Luis Gabriel Amaris no pudo concretar la fecha de

los hechos -pues indicó que este evento había ocurrido un diciembre,
dos o tres años atrás, es decir, 2021 o 2022-, de su relato puede
inferirse que se trata del mismo evento toda vez que indicó que una vez

45 Declaró el 25 de julio de 2024. Registro 9:25.

46 Registro 12: 55.
47 Registro 14:08.

21
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G.A.O.

llegaron a su casa, A.F.A.R. le contó a su progenitora sobre el supuesto

abuso sexual ejecutado por el implicado y ella inmediatamente lo llevó
al hospital.

Del anterior recuento, el Tribunal disiente del análisis y

conclusiones de la primera instancia sobre la prueba de la defensa48.
Hay un aspecto que no se puede pasar por alto y es que el declarante
estaba cerca de su hermano y de su progenitor y, una vez se despertó
por el llanto de su hermano, se levantó para consolarlo y lo vio vestido,
igual que al procesado; lo que pone en duda la fiabilidad del relato de
A.F.A.R., quien aseguró que G.A.O. lo despojó de su ropa, incluso la
interior, y que también se desvistió.

Es necesario precisar que la Sala de Decisión no observa alguna

razón por la que A.F.A.R. y Luis Gabriel Amaris quisieran mentir para
acusar o defender infundadamente a su progenitor. Sin embargo, como
se ha explicado, el primero, en el desarrollo del interrogatorio, mostró
varios problemas de memoria y de percepción, aunado a que la Fiscalía
lo indujo en varias de sus respuestas; lo que no ocurre con el segundo,
quien ofreció una narración clara, detallada y espontánea por lo que su
relato tiene mejores motivos de solvencia y confiabilidad.

Se debe aclarar que esta contradicción en sí misma no afectaría

la credibilidad de la víctima, pero sumada a las ambigüedades en que
incurrió (expuestas líneas atrás) y a sus constantes afirmaciones sobre
no recordar, encontrarse dormido, etc., sí genera dudas sobre la
verosimilitud de su relato. Se insiste, aunque la Sala de Decisión no
desconoce que el niño indicó que su progenitor lo había violado, no
pudo describir en qué consistió o de qué manera ocurrió tal
comportamiento, por lo que se trata de una manifestación genérica y,
por supuesto, insuficiente.

48A juicio del juzgado, Luis Gabriel Amaris corroboró el contexto en que se ejecutó el abuso sexual (es
decir, fortaleció la tesis acusatoria) y, en todo caso, no podía asegurar si se cometió o no el delito porque
no presenció el hecho.

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G.A.O.

En resumen, el testimonio del menor de edad se estima confuso,

ambiguo, pobre en detalles y, sobre todo, inducido, lo que hace que su
relato no sea fiable.

En testigos menores de edad, especialmente, en infantes, es

normal que el discurso no sea detallado, coherente y presente un mayor
número de contradicciones, pues ciertos procesos cognitivos, como la
capacidad de atención y de comunicación, la retención de recuerdos, la
sugestión y la madurez, se encuentran en desarrollo.

Pero, aun con esas situaciones, dada la naturaleza del acto y el

impacto que genera en la memoria de una víctima, sus relatos casi
siempre aportan información y enunciados indicadores importantes.

La Sala no pretende desconocer la protección superior que los

menores de edad tienen, y más, cuando se presentan en el proceso
penal en calidad de víctimas. No obstante, es fundamental tener un
exclusivo cuidado en la valoración de su testimonio, dado que estamos
ante una persona cuya culpabilidad está en discusión y, por tanto, su
libertad depende de la detenida, prudente y razonada valoración que se
haga por parte de la administración de justicia.

d. Conclusiones frente al testimonio de A.F.A.R.

Según quedó visto, parece que la versión del presunto afectado

no es la más idónea para solucionar el caso. Se insiste, como
acertadamente lo indicó el apelante, su relato presenta imprecisiones,
falencias e inconsistencias que no permiten dilucidar lo que realmente
ocurrió y, en concreto, en qué consistió el abuso sexual.

Además, no se puede pasar por alto que lo que contestó obedeció

a un interrogatorio en el que abundaron las preguntas repetitivas,
mientras que las respuestas fueron producto de la sugestión del
interrogador.

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G.A.O.

La Sala de Decisión no desconoce que, entre la fecha en que

presuntamente sucedió el hecho (junio de 2019) y la fecha en que el
testigo acudió a juicio (septiembre de 2022), transcurrieron más de tres
años. Es claro que el paso del tiempo es un factor importante en los
procesos de rememoración 49 y, por ende, en la apreciación de los
testimonios (artículo 404 del C.P.P.)50, pero, era necesario que la
víctima relatara, de forma clara, espontánea y sin ambigüedades, las
circunstancias de modo en que el procesado ejecutó actos sexuales
abusivos en su contra.

Sumado a ello, los confusos señalamientos que hizo A.F.A.R. no

corresponden con el enunciado fáctico atribuido a G.A.O. y, en esas
condiciones, es razonable inferir que no hay una persistencia en la
incriminación inicial.

El carácter clandestino del injusto atribuido a G.A.O. hace

indispensable que la presunta víctima entregue un relato sólido, con
una descripción y señalamiento sustancial y concreto.

El Tribunal debe aclarar: es posible que la ejecución de un

comportamiento sexual en contra de A.F.A.R haya ocurrido. No
obstante, era carga de la Fiscalía General de la Nación, como titular de
la acción penal, demostrar su teoría del caso, a través de las pruebas
que consideró pertinentes. Según vimos en la apreciación de los medios
de conocimiento, eso no sucedió, pues la declaración del menor de edad
fue etérea y difusa.

Aunado a lo anterior, no se cuentan con otras pruebas que

permitan subsanar las falencias del testigo principal y, quien declaró

49 En materia de recuerdos y hechos del pasado, una de las principales causas que dificultan el ejercicio
mental de rememoración es, justamente, el inalterable transcurso de los días, semanas y meses.
50 En la sentencia CSJ SP5547, 9 dic. 2021, rad. 55180, la Corte Suprema de Justicia determinó que

el art. 404 del C.P.P. “impone al juez considerar ‘los procesos de rememoración’ del testigo, lo cual
implica ponderar los factores o causas que puedan afectar la evocación o traer los hechos ideados y
fijados en la memoria y la incidencia que tengan en su declaración, con atención a determinar su
veracidad”.

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G.A.O.

previa convocatoria de la defensa, logró sembrar una duda frente a lo

que observó una vez se despertó con el llano de tu hermano.

En ese sentido, para el Tribunal no es posible sostener una

condena con base en un testimonio que contiene tantas falencias y en
el que fue ausente, por ejemplo, la espontaneidad. Una decisión en
sentido contrario desconocería los principios constitucionales y legales
de in dubio pro reo así como presunción de inocencia 51.

Bajo esta línea argumentativa, el Tribunal revocará la decisión

recurrida y, en su lugar, absolverá a G.A.O. como autor del delito de
acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado.

En consecuencia, se ordenará que, una vez quede en firme este

fallo, se archiven las diligencias y se libren las comunicaciones de que
trata el artículo 166 del CPP.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito

Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia
en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Primero: Revocar la sentencia condenatoria proferida el 4 de

septiembre de 2024 por el Juzgado Treinta y Nueve Penal del Circuito
de Bogotá y, en su lugar, absolver a G.A.O. como autor del delito de
acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado.

Segundo: En firme este fallo, ordenar que se archiven las

51 En decisión CSJ SP849, 11 mar. 2020, rad. 53755, la Corte Suprema de Justicia, al notar varias
disonancias en el testimonio de una menor de edad, presunta víctima de un delito sexual, y en virtud
de las múltiples dudas que dejó la actividad probatoria, casó la decisión condenatoria adoptada en
segunda instancia con el propósito de ratificar la sentencia absolutoria a favor del procesado.

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G.A.O.

diligencias y se libren las comunicaciones de que trata el artículo 166

del CPP.

Tercero: Indicar que contra esta sentencia procede el recurso

extraordinario de casación.

Notifíquese y cúmplase

DAGOBERTO HERNÁNDEZ PEÑA

Magistrado

Rad_2019_09979
HERMENS DARÍO LARA ACUÑA
Magistrado
Revoca y absuelve

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