Alfonso Zambrano Pasquel

Catedrático de Derecho Procesal Penal en la Universidad Católica de Guayaquil

Profesor de Post Grado en la Universidad Inca Garcilaso de la Vega de Perú
Profesor de Política Criminal en Post Grado en Universidad de Guayaquil
Ex profesor de Post Grado en Instituto Superior de Criminología U. de Guayaquil
Ex profesor de Post Grado en Universidad Central de Caracas en Venezuela
Ex Profesor de Post Grado en Universidad Andina Simón Bolívar de Quito

LA PRUEBA ILICITA
ENEL PROCESOPENAL
Estudio doctrinario y jurisprudencial

1
2
INTRODUCCIÓN
3
Hace muchos años que el Prof. Dr. Dr. h.c. Jorge E. Zavala
Baquerizo (cuyo Tratado de Derecho Procesal Penal
actualizado es de 10 volúmenes), nos enseñaba que el
proceso penal es el camino o vía para convertir en verdad
procesal lo que es una verdad histórica, pues los hechos
podían haber ocurrido de una determinada manera, pero los
mismos tenían que ser acreditados en el proceso penal a
través de la prueba. Sólo nos resta agregar y por nuestra
parte que solamente podemos llegar a la verdad procesal a
través de la prueba lícita.

Con la Constitución de 1998 (Art. 24 numeral 14) y con la

vigente de Montecristi del 2008 (Art.76 numeral 4), ha
tomado carta de residencia desde el ámbito constitucional el
principio de la prohibición absoluta de la prueba ilícita. Hoy
determina la Constitución: “Las pruebas obtenidas o
actuadas con violación de la Constitución o la ley no tendrán
validez alguna y carecerán de eficacia probatoria”. La
Constitución anterior decía:”Las pruebas obtenidas o
actuadas con violación de la Constitución o la ley no tendrán
validez alguna”. Hoy el agregado es importante y destaca las
consecuencia de un vicio in procedendo que es insubsanable,
y que convierte en ineficaz la actividad probatoria
inconstitucional que es además ilícita.

Intentaremos recoger algunas experiencias de nuestros

tribunales de justicia, y tal vez la más significativa resulte ser
el fallo de la Segunda Sala Penal de la Corte Nacional, que en
acto que merece ser destacado como de un gran valor
constitucional y procesal, resuelve en casación de oficio,
revocar el fallo condenatorio en contra del acusado, el 9 de
junio del 2009.

En muchos casos –me atrevo a calificar que en la mayoría –

los jueces y tribunales no tiene el valor de reconocer que hay
prueba ilícita, aunque terminan absolviendo al acusado,
como ocurrió en el caso de supuesta tenencia ilícita de armas
en que hubo prueba ilícita y se lo colocó en situación de
4
indefensión por la fiscal actuante al haber recibido
testimonios (versiones) de los policías del GIR (Grupo de Elite
de la policía ecuatoriana) sin convocar a los abogados y al
propio imputado para que se ejerzan el derecho al
contradictorio previsto en el Art. 25 de la Ley Orgánica del
Ministerio Público vigente al tiempo de los hechos. Se
sostuvo la inconstitucionalidad y la falta de eficacia o valor
de tales versiones pero hicieron mutis por el foro, fiscales,
jueces, ministros de corte y jueces del tribunal penal que lo
absolvieron.

Tanto el Art. 25 de la Ley Orgánica de aquella época como el

reciente Código Orgánico de la Función Judicial del 9 de
marzo del 2009, (Art. 285 numeral 3) 1 preservan el derecho
a la defensa, que es una de las garantías del derecho al
debido proceso, previsto en el Art. 76 numeral 7 de la
Constitución que reconoce la inviolabilidad del derecho de
defensa que implica contar con el tiempo necesario para
poder ejercerla, esto forma parte de la normativa
internacional de los derechos humanos, reconocido
expresamente en el Pacto de San José o Convención
Americana de DD. HH. (cfr. Art. 8 de la Convención).

El eje central de este libro esté orientado a la prueba ilícita

que se obtiene con grave quebranto constitucional, con
grabaciones de audio y/o de video no autorizadas, en que se
lesiona inclusive el derecho a la intimidad; pero hay otros
casos en los que se deja en indefensión a los imputados
como cuando vencida la etapa de investigación o de
instrucción se incorporan elementos de prueba que no
pueden ser contradichos por los acusados. Esta es la
situación en un caso bancario de gran connotación cuya
etapa del sumario a julio del 2009 dura más de nueve años, y
aunque se tramitaba de acuerdo con el anterior Código de
Procedimiento Penal de 1983, concluida la etapa del sumario
1
“Art. 282. Funciones de la Fiscalía general del estado.- A la Fiscalía General del Estado le corresponde:
3. Garantizar la intervención de la defensa de los imputados o procesados, en las indagaciones previas y las
investigaciones procesales por delitos de acción pública por delitos de acción pública, quienes deberán ser
citados y notificados para los efectos de intervenir en las diligencias probatorias y aportar pruebas de
descargo, cualquier actuación que viole esta Disposición carecerá de eficacia probatoria”.
5
se incorporó de manera extemporánea, un documento de
auditoría o examen financiero que no pudo ser contradicho
por los sindicados.

En este caso bancario se ha ignorado la inviolabilidad del

derecho a la defensa reconocida igualmente en la
Constitución de 1998 en el numeral 10 2. Por otra parte la
Constitución vigente como hemos referido reconoce
igualmente la inviolabilidad de la defensa y de contar con el
tiempo necesario para ejercerla. El Art. 24 de la Constitución
de 1998 aplicable al referido caso, preveía en el numeral 15
el derecho al contradictorio que fue irrespetado en perjuicio
de los sindicados, que quedaron en situación de indefensión.

Tan grave es la situación en ese proceso que hay ciudadanos

llamados a juicio plenario, sin que preceda un dictamen fiscal
acusatorio; o que el juez se aparte del dictamen fiscal
acusatorio y con grave quebranto del principio de
congruencia formule un llamamiento a juicio por un tipo
penal más grave que el que ha sido materia de la acusación.
Es suficientemente conocido que el respeto al principio de
congruencia se traduce en que el juez no puede ir más allá
de la pretensión de las partes al momento de resolver. El
juez podrá resolver menos y hasta donde llega la pretensión
punitiva del dictamen acusatorio, pero NUNCA estará
legitimado para que de oficio y de muto proprio decida un
llamamiento a juicio, adecuando la conducta en una hipótesis
típica mas grave que la acusada por la fiscalía. De acuerdo
con la Constitución de 1998 el Ministerio Público era titular
del ejercicio de la acción penal, y la facultad de formular una
acusación surgía de la propia Constitución Política en manos
del Ministerio Público, como lo preceptuaba el Art. 219.
En un reciente y polémico caso, al resolver en casación una
sentencia por narcotráfico, dice la Sala Penal en el fallo del
11 de junio del 2009, referido a la validez de la prueba: …

2
(Constitución de 1998) .Art. 24.- “Para asegurar el debido proceso deberán observarse las siguientes
garantías básicas, sin menoscabo de otras que establezcan la Constitución, los instrumentos internacionales,
las leyes o la jurisprudencia: …10. Nadie podrá ser privado del derecho de defensa en ningún estado o grado
del respectivo procedimiento”.
6
“Tanto el Tribunal Juzgador como el Tribunal de Apelación omiten la obligación
jurídica constitucional de ejercer la función de garantes de la observancia de las
garantías del debido proceso, establecida en los Arts. 18, 24, 192 y 273 de la
Constitución Política anterior y que corresponde a los actuales Arts. 11, 76, 77,
169 y 426 de la Carta Magna vigente, porque acepta como prueba actuaciones
procesales inconstitucionales y además vulnera las reglas de la sana crítica
contempladas en el Art. 86 del Código de Procedimiento Penal, ya que estos
actos inconstitucionales son impertinentes con relación a la demostración de los
elementos objetivos constitutivos de cualesquiera de las conductas alternativas
determinadas en el tipo penal contenido en el Art. 84 de la Ley de Sustancias
Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente al momento de la sentencia…”

En otros párrafos dice la Sala en el fallo invocado, y con

respecto al peritaje que se cumplió dejando en indefensión al
acusado:…

” Como se ve, se trata de un peritaje realizado sobre certificaciones que

constituyen documentos, que en la sentencia no consta que hayan sido
agregados al proceso en la forma que establece el Art. 152 del Código de
Procedimiento Penal, es decir, con observancia de los principios de presentación
o exhibición, inmediación, publicidad, oralidad y contradicción, en la audiencia
que para este efecto establece esta disposición procesal, por lo que se viola el
Art. 194 de la Constitución Política anterior, que contempla a tales principios
como garantías del debido proceso y que actualmente constan en el numeral 6
del Art. 168, Art. 169 y Art. 75 de la Carta Magna vigente, así como también se
viola el Art. 11 del Código de Procedimiento Penal. Además no consta que para
la experticia documentológica mencionada haya sido notificado el ahora
recurrente, para que ejerza el derecho que le confiere el Art. 95 del Código
Procedimiento Penal, es decir, para que designe su propio perito, para que
intervenga en la experticia y de esta forma ejercer la contradicción a su derecho
para defenderse, por lo que en la sentencia se viola estas disposiciones
constitucionales y legales…”.

En el mismo fallo y al referirse al respeto al derecho a la

intimidad, que es una garantía constitucional que se viola
con procedimientos dolosos o fraudulentos como la
intercepción o registro de llamadas no autorizados
judicialmente, dicen los jueces:

“La información contenida en la memoria de cualquier medio de comunicación

electrónica como los teléfonos celulares se encuentra protegida por el principio
de la inviolabilidad y el secreto de las comunicaciones reconocido y garantizado
constitucionalmente en el numeral 13 del Art. 23 de la anterior Constitución
Política y actualmente en el numeral 21 del Art. 66 de la Carta Magna vigente,
por lo que para obtener la información contenida en la memoria de cualquier
medio de comunicación electrónica se requiere de autorización judicial, conforme
lo establece el Art. 156 del Código de Procedimiento Penal y además, la
información deberá ser obtenida con la intervención de dos peritos y la asistencia
del imputado, lo cual no consta en la sentencia que se haya realizado y
7
consecuentemente, en observancia de la garantía del debido proceso contenida
en el numeral 14 del Art. 24 de la anterior Constitución Política y actualmente en
el numeral 4 del Art. 76 de la Carta Magna vigente, carecen de valor la
información obtenida sin autorización judicial y sin la contradicción del imputado,
así como también carecen de eficacia jurídica probatoria por lo dispuesto en los
Arts. 80 y 83 del Código de Procedimiento Penal…”.

Si estos principios constitucionales hubiesen sido respetados

en el caso bancario antes referido, no se hubiese producido
el llamamiento a juicio por PECULADO pues el dictamen fiscal
acusatorio en contra de algunos sindicados era por otro tipo
de delito; se incluyó como elemento de prueba un informe de
una auditora dejando en indefensión a los indiciados; y, se
llegó a la barbarie jurídica de llamar como presuntos
culpables a personas que no habían sido acusadas por el
ministerio público en su dictamen.

No obstante lo dicho, reconocemos el aporte importante que

en la consolidación del Estado constitucional de derechos y
justicia, como se proclama el Ecuador (Art. 1 de Constitución
del 2008), constituyen los fallos de la Corte Constitucional 3
de nuestro país.

La utilización en los fallos de la Corte Constitucional, de

conceptos como los de proporcionalidad, de un uso racional
del derecho, o el principio de la ponderación al que podíamos
acceder en la Teoría de la Argumentación Jurídica del Prof.
Robert Alexy de la Universidad de Kiel o en la Teoría de los
Derechos Fundamentales del mismo autor; o encontrar
referencias al garantismo penal del profesor de la
Universidad de Camarino, Luigi Ferrajoli, autor de esa obra
monumental como es Derecho y Razón; o de Paolo
Comanducci; o de Manuel Atienza de la Universidad de
Alicante; o de Miguel Carbonell de la UNAM de México; o de
Gustavo Zagrebelsky Presidente de la Corte Constitucional
de Italia, para mencionar algunos de los más importantes,
nos producen una sensación de tranquilidad académica, y de
justificada esperanza por un mejor trato para los principios
constitucionales que son más importantes que el derecho
3
En nuestra página web en www.alfonsozambrano.com hemos abierto recientemente un link dedicado a la
Corte Constitucional de Ecuador, por el contenido de sus fallos.
8
positivo o escrito.

Ojalá que esa fuente de conocimientos en materia de

garantías constitucionales y de lo que es el neo
constitucionalismo que se trasunta en las resoluciones de la
Corte Constitucional sean un buen referente para la
actuación de los jueces de nuestro país.

Un autor Gustavo Alberto Musumeci, nos recuerda en su

trabajo El control dual o paralelo de constitucionalidad como
garantía de la jurisdicción constitucional en un Estado
Constitucional de Derecho, que el estado constitucional de
derecho asienta su paradigma en la subordinación de la
legalidad a Constituciones rígidas con un rango jerárquico
superior a las leyes como normas de reconocimiento de su
validez. Esto significa que:

a) la validez de las normas no depende exclusivamente de la

forma de producción sino además de la compatibilidad de
sus contenidos con los principios constitucionales;

b) la ciencia jurídica propone una visión crítica en relación

con su propio objeto y propone la eliminación o corrección
de las lagunas y antinomias que surgen de la violación de las
prohibiciones y obligaciones de contenido establecidas por la
Constitución;

c) La actividad jurisdiccional se fortalece en la medida que

debe aplicar las normas, y siempre que éstas sean formal y
sustancialmente compatibles con la Ley Fundamental;

d) se configura un límite y un complemento para la

democracia. Un límite, porque los derechos incorporados a la
constitución implican prohibiciones y obligaciones
impuestas a los poderes y a las mayorías, que de no mediar
dicha interdicción, alcanzarían el grado de absolutos. Un
complemento, porque estas prohibiciones y obligaciones se
configuran como garantías de los derechos de todos frente a
los abusos de tales poderes, que podrían de otro modo
9
fagocitar el propio sistema democrático.

De ello se deduce que, si en el modelo de estado legislativo

de derecho4, el poder emanado de la ley era soberano por
cuanto representaba la voluntad general, en el Estado
constitucional de derecho queda sometido a la constitución y
la decisión democrática que, por principio, es aquélla
adoptada conforme a un conjunto de reglas y no sólo a la
acordada mayoritariamente.5

Por último, cabe destacar que en el Estado constitucional, los

derechos fundamentales no son exclusivamente
disposiciones jurídicas producto de la actividad política
voluntarista y deliberativa sino que, desde su
fundamentación interna, introducen en el sistema una sólida
carga axiológica que pretende irradiarla en todo el
ordenamiento jurídico.6

Por de pronto agreguemos a lo dicho y con respecto al tema

4
Ver GUSTAVO ZAGREBELSKY, El derecho dúctil, p. 24, Trotta, España 1999. Dicho autor ha definido
al Estado legislativo de derecho como: aquél que surge a partir de la afirmación del principio de legalidad
como criterio exclusivo de identificación de validez del derecho. La primacía de la ley conducía a la
derrota de las tradiciones jurídicas del Absolutismo y del Ancien Régimen. El estado de derecho y el
principio de legalidad importaban la reducción del derecho a la ley y la exclusión o sumisión de la ley de
todas las demás fuentes del derecho.

Ver, asimismo, LUIS PRIETO SANCHÍS, Justicia Constitucional y derechos fundamentales, p. 65/92,
Trotta España 2003
5

Ver LUIGI FERRAJOLI, Los Fundamentos De Los Derechos Fundamentales, p. 65, Trotta, España, 2001.
En el paradigma del Estado Liberal, la ley, fuera cual fuera su contenido, era considerada fuente suprema e
ilimitada del derecho. En el paradigma garantista no solamente se programan las formas de producción del
derecho mediante normas procedimentales sobra la formación de las leyes, sino que además, se diseña sus
contenidos sustanciales y se los vincula normativamente con los principios de justicia derivados de los
derechos fundamentales inscriptos en las Constituciones definidas como un sistema de reglas formales y
sustanciales, y que, en su naturaleza de pacto fundante, están dirigidos a asegurar la paz y la convivencia
civil. En este contexto señala que: “La esencia del constitucionalismo y del garantismo” lo que denomina
democracia sustancial, “ reside precisamente en el conjunto de límites impuestos por las constituciones a
todo poder, que postula en consecuencia una concepción de la democracia como sistema frágil y complejo
de separación y equilibrio entre poderes, de límites de forma y de sustancia a su ejercicio, de garantías de
los derechos fundamentales, de técnicas de control y de reparación contra sus violaciones. Un sistema en el
cual la regla de la mayoría y la del mercado valen solamente para aquello que podemos llamar la esfera de
lo discrecional, circunscripta y condicionada por la esfera de lo que está limitado, constituida justamente por
los derechos fundamentales de todos: los derechos de la libertad, que ninguna mayoría puede violar, y los
derechos sociales –derechos a la salud, a la educación, a la seguridad social a la subsistencia- que toda
mayoría está obligada a satisfacer” ( Ver Ferrajoli, Luigi, “La democracia constitucional”, en Christian
Curtis –Compilador- Desde otra mirada, p. 257, Eudeba, Argentina 2001.
6
Ver JOSE LUIS SERRANO, Validez y vigencia, p. 56, Trotta, España 1999. Y PAOLO COMANDUCCI,
Formas de Neoconstitucionalismo : un análisis metateórico, - Compilador Migule Carbonel – en
Neoconstitucionalismo (S), Trotta, España, segunda edición 2005.
10
del neo constitucionalismo, que es la aplicación inmediata de
las garantías constitucionales que antes estaban en el marco
dogmático de las constituciones sin aplicación práctica, y
directa. Ya era un avance el reconocimiento que hacía la
Constitución de 1998, que impedía invocar la falta de ley
como argumento para irrespetar al mandato constitucional.
Hoy el desarrollo y aplicación del neo constitucionalismo es
incuestionable en la Constitución del 2008, bástanos recordar
los artículos 117, 75, 76,77,172, 424,425,426 y 427, que
constituyen un sólido bloque de preeminencia constitucional.
Luis Prieto Sanchís ha señalado que el neo constitucionalismo
o constitucionalismo contemporáneo alude a una nueva
cultura jurídica y se identifica por cuatro acepciones
principales.8

En primer lugar, se trata de cierto estado de derecho que

define institucionalmente una determinada forma de
organización política. Dicho modelo proviene de dos ramas
del derecho constitucional: la norteamericana – la que vale
aclarar, creó una Constitución sin contenidos normativos- y
la europea: con un denso contenido normativo pero sin
dotarle garantías. A partir de allí podríamos afirmar que el
neo constitucionalismo armoniza tales modelos y deriva
como consecuencia de ello un sistema de constituciones
normativas garantizadas en última instancia por el control
de constitucionalidad, descansando, en forma exclusiva, en

“ Art. 11.- El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios:
3. Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de
derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación, por y ante cualquier servidora o servidor público,
administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte.
Para el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales no se exigirán condiciones o requisitos que no
estén establecidos en la Constitución o la ley. Los derechos serán plenamente justiciables. No podrá
invocarse falta de norma jurídica para justificar su violación o desconocimiento, para desechar la acción por
esos hechos ni para negar su reconocimiento.
4.- Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni las garantías constitucionales.
5. En materia de derechos y garantías constitucionales, las servidoras y servidores públicos, administrativos
o judiciales, deberán aplicar la norma y la interpretación que mas favorezcan su efectiva vigencia.
9. El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la
Constitución…”.El Estado será responsable por detención arbitraria, error judicial, retardo injustificado o
inadecuada administración de justicia, violación del derecho a la tutela judicial efectiva y por las violaciones
de los principios y reglas del debido proceso”.
8

LUIS PRIETO SANCHÍS, Justicia Constitucional y derechos fundamentales, p. 101, Trotta España 2003.

11
el Poder Judicial la última palabra en la definición de
aquéllas cuestiones controvertidas que se susciten dentro del
referido modelo.

En éste ámbito conceptual el neo constitucionalismo

presenta una faz estructural, presupuesto esencial de dicho
modelo, que persigue los siguientes elementos
caracterizadores. 1) carácter normativo o fuerza vinculante
de la constitución; 2) supremacía de la constitución dentro
del sistema de fuentes; 3) eficacia o aplicación directa de la
ley fundamental; 4) Garantía judicial; 5) presencia de un
denso contenido normativo que tiene como destinatarios a
los ciudadanos en sus relaciones con el poder y con los
particulares, integrados por principios, derechos y directrices
más o menos precisos, pero que siempre que resulten
relevantes, llamados a ser aplicados sólo en aquéllas
cuestiones concretas; 6) rigidez constitucional, esto es
cuanto más costosa sea la posibilidad de alterar el texto
fundamental por la mayoría legislativa, mayor fortaleza
tendrá el modelo constitucional.

Nos recuerda Gustavo Alberto Musumeci9, que otro elemento

esencial y constitutivo de este campo estructural es lo que
Ricardo Guastini, ha llamado: “La constitucionalización del
ordenamiento jurídico”. Su finalidad es lograr impregnar e
irradiar en todo el ordenamiento jurídico las normas
constitucionales. Para ello, según dicho autor, se tiene que
dar las siguientes condiciones de constitucionalización: A)
Una constitución rígida, si en primer lugar es escrita y en
segundo término, está protegida –garantizada- contra la
legislación ordinaria y en donde, además, se deben distinguir
dos niveles en el que la Constitución está por encima de la
legislación común, no pudiendo ser derogada, modificada o
abrogada por ésta última; B) la garantía jurisdiccional de la
constitución: esta acepción requiere que aunque la rigidez de
la ley fundamental esté formalmente estipulada, la misma no
está asegurada si no existe algún tipo de control sobre la
conformidad de la leyes con la constitución; C) la fuerza
9
En opúsculo citado, p. 4 y siguientes.
12
vinculante de la constitución: importa la difusión, en el seno
de la cultura jurídica de un país, de la idea que toda norma
constitucional -independientemente de su estructura o
contenido normativo- es una norma jurídica genuina,
vinculante y capaz de producir efectos jurídicos, 10 D) la sobre
interpretación de la Constitución, lo que implica que no cabe
lugar para la libre discrecionalidad del legislador y,
consecuentemente, no existe materia por más política que
revista su naturaleza, que quede al margen del control de un
juez respecto a su legitimidad constitucionalidad; E) la
aplicación directa de las normas constitucionales: importa la
difusión de la cultura de un país en donde la función de la
constitución es moldear las relaciones sociales, produciendo
sus normas efectos directos y ser aplicadas por cualquier
juez en las relaciones entre particulares en ocasión de
cualquier controversia, siempre y cuando, la misma no pueda
ser resuelta sobre la base de la ley, ya sea porque la misma
ofrece lagunas, o porque su solución resultaría injusta; F) la
interpretación conforme a la constitución, esto es, aquella
que armonice la ley con la constitución –previamente
interpretada- eligiendo, frente a una doble posibilidad
interpretativa- el significado – la norma- que evite toda
contradicción entre la ley y la constitución; y G) implica la
influencia de la Constitucionalización sobre las relaciones
políticas, y depende de: el contenido mismo de la
constitución, el rol de los jueces que ejerzan el control de
constitucionalidad y la orientación de los órganos
constitucionales y de los actores políticos. 11

El neo constitucionalismo como teoría del derecho describe o

explica los elementos caracterizantes del modelo y puede

10
Para el caso argentino es válida la cita del maestro GERMÁN BIDART CAMPOS, en su obra “El
Derecho de la constitución y su fuerza normativa” Editorial Ediar, 1995, que desarrolló la tesitura de la
fuerza normativa de la constitución y su irradiación en el sistema jurídico argentino a través de las garantías
y la jurisdicción constitucional.
11
Ver RICARDO GUASTINI, La constitucionalización del ordenamiento jurídico: el caso Italiano”, p.
49/73 en Neoconstitucinalismo (S) – editor Miguel Carbonell-, Editorial Trottra, 2005.- Dicho autor sostiene
que, para que un ordenamiento jurídico sea considerado como impregnado por disposiciones
constitucionales, se deben dar los dos primeros supuestos expuesto. Los restantes no son absolutos, aunque
de darse en completitud o no estaríamos ante un mayor o menor grado de constitucionalización de un
determinado ordena jurídico.
13
sintetizarse evolutivamente en:

1) Más principios que reglas: Corresponde señalar que tanto

los principios como las normas son normas porque señalan
lo que debe ser. Pero los principios son normas abiertas que
presentan un condicionante fáctico– mandatos de
optimización- fragmentado o indeterminado y que
necesariamente serán cerrados por la justicia constitucional
mediante los procesos de interpretación y ponderación. Los
derechos fundamentales presentan, en general, la estructura
de los principios, y posibilita que los procesos de
determinación o delimitación de sus contenidos contemplen –
en sentido plural- la mayor cantidad de opciones, visiones o
planes de vida de los integrantes de una sociedad. 12 En
cambio, las reglas, son normas que pueden ser cumplidas o
no y que contienen determinaciones en el ámbito de lo
fáctico y jurídicamente posibles.

2) Más ponderación que subsunción; En un estado de

derecho, todos los derechos fundamentales poseen a priori y
en abstracto la misma jerarquía, caso contrario no habría que
ponderar ya que se impondría el derecho de mayor
importancia. Ponderar es buscar la mejor decisión cuando en
la argumentación concurren razones justificadoras
13
conflictivas del mismo valor.

3) omnipresencia de la constitución en todas las áreas

jurídicas en lugar de espacios dejados a la discrecionalidad
legislativa o reglamentaria; este precepto está
estrechamente vinculado con la analizado en el punto C) y D)
respecto los requisitos de la constitucionalización del
ordenamiento jurídico propuesto por Guastini.

4) omnipotencia judicial en vez de autonomía del legislador

ordinario: este es un elemento esencial que define, por su

12

Ver ANDRES GIL DOMÍNGUEZ, Neoconstitucionalismo y derechos colectivos, p. 54, Ediar, 2005,
Buenos Aires.
13
LUIS PRIETO SANCHÍS, Justicia Constitucional y derechos fundamentales, p. 189, Trotta España
2003.
14
importancia, al Estado Constitucional de Derecho. Es el
órgano que detenta la última palabra, aún respecto de las
decisiones colectivas, y están ligadas a los derechos
fundamentales, lo que implica consecuentemente que hay un
desplazamiento natural del legislador lo que conlleva a una
elección a favor de la legalidad constitucional y la
argumentación judicial respecto de la formulación del
modelo de democracia deliberativa, siendo la mejor opción
posible en torno a la custodia de la fuerza normativa
constitucional. Esto no significa que desde la constitución se
impongan límites sustanciales al legislador democrático, sino
que en la determinación de los derechos se muta del
procedimiento legislativo a la actividad jurisdiccional: en
otras palabras, en lugar de ser la mayoría del parlamento la
que dispone que derechos nos corresponden, es el tribunal
en su voto mayoritario quién titulariza el control de
constitucionalidad14. En expresiones del mismo Gustavo
Alberto Musumeci15, cabe destacar que ante esta
proposición, existe una corriente que señala al poder judicial
como contra mayoritario y que por ende no reviste del valor
epistémico suficiente, o más precisamente, carece de
legitimidad democrática, para ser el titular de la última
palabra.16

5) coexistencia de una constelación plural de valores en

lugar de homogeneidad ideológica. Esto implica que a partir
de la incorporación de los derechos humanos en nuestro
sistema de fuentes, trae aparejado un nuevo orden
simbólico, además del jerárquico, ya que comparten con la
Constitución Nacional su supremacía, que al complementar el
sistema legal interno, expande “una constelación de
opciones de vida en lugar de un supuesto de uniformidad e
igualdad ideológica o pensamiento único”. 17

Nosotros hemos adelantado un planteamiento de aplicar el

14
Ver ANDRES GIL DOMÍNGUEZ, Neoconstitucionalismo y derechos colectivos, p.89 y vta. 54, Ediar,
2005, Buenos Aires.
15
En opúsculo citado, p. 6 y siguientes.
16
Ver ROBERTO GARGARELLA, La justicia frente al gobierno (sobre el carácter contra mayoritario del
Poder Judicial), Ariel, España, 1996.
17
Ver ANDRÉS GIL DOMÍNGUEZ, Neo constitucionalismo y derechos colectivos, ob. Cit. 9, p.28
15
principio constitucional de exclusión absoluta de la
prueba ilícita lo que nos lleva a sostener que hay que
impedir que tomen carta de ciudadanía los frutos del árbol
prohibido o los frutos del árbol envenenado. Vale decir, que
no se pueden utilizar como medios de prueba los resultados
o hallazgos que tienen origen en una práctica ilícita e
inconstitucional, pues lo que nace ilícito muere ilícito e
igualmente sus frutos. No se podría por ejemplo reconocer
que se ingresó inconstitucional e ilícitamente a un domicilio,
pero que el arma u otro tipo de evidencia que se encontró en
tal incursión ilegal puede ser utilizada como prueba lícita,
pues se trata de un fruto del árbol envenado que debe ser
expulsado del acervo probatorio lícito y válido.

El jurista y constitucionalista Miguel Carbonell, refiriéndose a

una reforma constitucional en México, dice en uno de sus
trabajos18: “La fracción IX del apartado A del artículo 20
incorpora a nivel constitucional, a partir de la reforma
publicada el 18 de junio de 2008, un principio que ya
figuraba en varios códigos de procedimientos penales y que
es muy conocido en el derecho comparado. Nos referimos al
principio de exclusión de las pruebas obtenidas ilícitamente.
En el caso específico de la fracción mencionada se establece
que dicha ilicitud acontece cuando la prueba se obtiene
violando derechos fundamentales y además se señala que la
consecuencia será la nulidad de la misma, es decir su
inexistencia para cualquier efecto jurídico dentro del proceso
penal respectivo o en cualquier otro que se inicie con
posterioridad”.

Como dice el mismo autor, se trata de evitar que hechos

viciados de inconstitucionalidad y de ilicitud se conviertan en
herramienta de trabajo de policías - y hoy podríamos agregar
de malos fiscales- y para ello es necesario que se repudien y
no se admitan tales prácticas. “La justificación de la norma
contenida en la citada fracción IX se encuentra en el hecho
de que las autoridades no deben violar derechos
18
No admitamos las pruebas ilícitas. Publicado en El mundo del abogado, número 115, México,
noviembre de 2008, pp. 20-22
16
fundamentales en el curso de una investigación y, si lo
hacen, dicha violación debe ser “neutralizada” dentro del
proceso, con independencia de la responsabilidad concreta a
la que pueden hacerse acreedores los agentes responsables
de la misma.

De otro modo los agentes de la autoridad contarían con

buenos incentivos para investigar violando derechos
fundamentales. Y no solo eso, sino que además se estaría
permitiendo una doble violación de derechos: una primera a
través de la obtención de la prueba ilícita (por ejemplo a
través de la entrada en un domicilio sin orden judicial o de la
interceptación de comunicaciones privadas), una segunda a
través del uso de ese material en un proceso, en perjuicio de
la víctima de la primera violación. El principio que estamos
analizando se proyecta solamente respecto de la segunda
violación; la primera tendrá que ser reparada y sancionada
por medio de los cauces procesales correspondientes”. Es
decir que debe ser repudiada la admisión de esa prueba
ilícita en un proceso penal, y se debe sancionar igualmente la
conducta del mal servidor policial que obtiene la evidencia
mediante un acto delictivo como la violación de domicilio, o
una escucha telefónica indebida, o una grabación o
interceptación de correspondencia no autorizada.

El profesor Carbonell de la UNAM de México nos dice, que en

la jurisprudencia norteamericana se han desarrollado ciertos
estándares que permiten aceptar que, bajo ciertas
circunstancias, no hay conexión lógica entre una primera
violación de derechos y otros elementos de prueba que
pretendan presentarse a juicio; entre dichos estándares se
encuentran la teoría de la fuente independiente, el principio
de conexión atenuada y la regla del descubrimiento
inevitable. Mencionamos estos estándares sin que
necesariamente los compartamos, pero sirven para alimentar
el debate doctrinario.

De acuerdo con la teoría de la fuente independiente, serán

aceptables en juicios las pruebas que derivan de una fuente
17
que no haya sido “contaminada” por una actuación policiaca
violatoria de derechos fundamentales. Un precedente
importante en esta definición se encuentra en Silverthone
Lumber Co. Versus United States, de 1920. En realidad no
estamos frente a una teoría que limite el principio de
exclusión de la prueba ilícitamente obtenida, sino frente a un
ámbito exento del mismo, toda vez que la prueba en
cuestión no está relacionada lógicamente (por derivar de una
fuente independiente, “limpia”) con una cierta violación de
derechos fundamentales.

Según la teoría de la conexión atenuada, se considera que no

es aplicable la regla de exclusión cuando la distancia entre la
prueba viciada y una segunda prueba no permita considerar
que la primera afecta a la otra, de forma que la mancha
original haya sido “borrada”. Así lo sostuvo la Suprema Corte
estadounidense en Nardone versus United States, de 1939, y
en el caso de Wong Sun versus United States.

Hay ciertos elementos que la teoría procesal penal

norteamericana ha ido reconstruyendo para advertir cuando
una “mancha” ha sido en efecto limpiada y no afecta a la
admisión de pruebas dentro de un proceso. Entre tales
factores se menciona19 : a) el tiempo transcurrido entre la
primera ilegalidad y la obtención de las pruebas derivadas (si
el tiempo es mayor existen más probabilidades de que un
tribunal admita la prueba derivada); b) los acontecimientos
que intervienen entre la primera ilegalidad y la obtención de
las pruebas derivadas (si la cadena lógica es muy extensa, es
más probable que la prueba sea admitida; si tal cadena es
corta, dada la inmediatez de la obtención de la prueba
derivada, la inadmisión es más que probable); c) la gravedad
de la violación originaria, dentro de la cual se aplica la
máxima según la que si el árbol está más envenenado, será
más difícil que sus frutos estén sanos; d) la naturaleza de la
prueba derivada.

19

18
La teoría del descubrimiento inevitable permite admitir una
prueba a juicio, aunque haya derivado de otra obtenida
ilícitamente, siempre que el descubrimiento de la segunda se
hubiera producido incluso sin la existencia de la primera, de
forma inevitable. Esta teoría fue asumida por la Suprema
Corte de los EUA en la sentencia Nix versus Williams, de
1984.

Las tres teorías que hemos brevemente apuntado suponen

limitaciones a la doctrina de los frutos del árbol envenenado.
Hay también que considerar que la regla de exclusión está
limitada por la excepción de buena fe, la cual se configura
cuando un agente de policía actúa de buena fe, pero viola un
derecho fundamental. Esta excepción ha sido admitida por la
Corte estadounidense en su sentencia United States versus
Leon, de 1984. Se trata de una excepción que se aplica al
caso de que un agente de la autoridad realice un registro o
una detención sobre la base de una orden judicial que él
pensaba que era válida, pero que luego se demuestra que
carecía de los elementos legales que debía acompañarla.

Ahora bien, la propia jurisprudencia ha limitado a esta

limitación (configurando una especie de “límites de los
límites” o “límites de la excepción”). No podrá argumentarse
que hubo buena fe por parte de los agentes de la autoridad
cuando la autorización judicial derivó de una declaración
jurada falsa del propio agente o de uno de sus superiores
(Franks versus Delaware, de 1979), cuando el juez en
cuestión acrece de neutralidad respecto al caso (United
States versus Leon, ya mencionado), cuando faltan indicios
suficientes en la declaración jurada (Illinois versus Gates, de
1983), cuando la orden es omisa por lo que hace a la
particularidad de la delimitación del ámbito de la
autorización a la policía, lo cual acontece cuando se da una
orden genérica de cateo, sin señalar lo que se debe buscar o
el lugar preciso en que se debe dar la búsqueda
(Massachusetss versus Sheppard, de 1984), o bien, para
terminar, cuando existen defectos en la ejecución de la orden
judicial que autoriza un registro (de nuevo en United States
19
versus Leon).

Por nuestra parte agregamos, que debemos estar prevenidos

frente a situaciones que pueden ser provocadas por la
propia policía que puede esgrimir el argumento de actuar de
buena fe y luego acudir a una suerte de hallazgo de suerte
para presentar una evidencia incriminatoria. Creemos que es
válido utilizar y aplicar el principio de la ponderación de los
bienes jurídicos, de manera que estará por una parte el
interés por buscar y encontrar la verdad, y por otras
garantías como el principio de presunción de inocencia, y el
de la lealtad y buena fe procesal, en constituciones como la
nuestra se reconoce la preeminencia del principio pro
homine o a favor del ciudadano y no del propio Estado como
se consigna en el Art. 417 de la Constitución del 2008 de
Montecristi.20

Nuestra Corte Constitucional viene dado ejemplo de una

racional utilización del derecho y de la correcta aplicación de
principios como los de proporcionalidad y de ponderación. El
19 de mayo de 2009 dicta la Sentencia No. 09-09-SEP-CC,
en el CASO: 0077-09 -EP. El proponente de la Acción
Extraordinaria de Protección sostiene que fundamentado en
las normas contenidas en el artículo 437 de la Constitución
de la República vigente, así como en lo dispuesto en las
Reglas de Procedimiento para el Ejercicio de las
Competencias de la Corte Constitucional para el Período de
Transición, plantea acción extraordinaria de protección del
auto ampliatorio del 23 de enero del 2009 dictado por el
señor Juez Décimo Octavo de lo Penal del Guayas, con
asiento en Durán, dentro del proceso penal de tránsito N.º
026-2007. El accionante, en su demanda, manifiesta lo
siguiente:

“Que la acción extraordinaria de protección tiene por objeto

preservar o restablecer cualquier derecho fundamental de

20
“Art. 417: Los tratados internacionales ratificados por el Ecuador se sujetarán a lo establecido en la
Constitución. En el caso de los tratados y otros instrumentos internacionales de derechos humanos se
aplicarán los principios pro ser humano, de no restricción de derechos, de aplicabilidad directa y de
cláusula abierta establecidos en la Constitución”
20
libertad o de protección referido al debido proceso de toda
persona. El artículo 437 de la Constitución de la República es
claro al establecer los requisitos para la acción
extraordinaria, indicando que el supuesto de procedibilidad
es la existencia de una sentencia, un auto o una resolución
firmes o ejecutoriados, por lo que se trata de una acción
subsidiaria, pues previamente existe una decisión judicial,
sentencia, auto o resolución firme, inimpugnable mediante
recursos procesales, lo que produce, en forma directa, la
vulneración al derecho constitucional que se exige preservar
o reparar a la Corte Constitucional”.

Señala que ante la segura conculcación grave de derechos

fundamentales cuya preservación se ha frustrado en la vía
judicial, la acción extraordinaria debe ser admitida sin
aguardar el agotamiento de todos los recursos utilizables
ante jueces y tribunales de la justicia ordinaria, previstos
para todo el proceso en sí considerado, por lo que la
Constitución admite la acción extraordinaria en contra de
autos firmes aun cuando no hubiesen puesto fin al proceso.

Afirma el accionante que, doctrinariamente, la regla general

es que procede la acción extraordinaria cuando el
enjuiciamiento ha concluido y se han agotado los recursos
procesales ordinarios y extraordinarios, pero la Constitución
admite excepciones, por ejemplo, cuando se dicta un auto
que se torna firme, ejecutoriado y definitivo en sede judicial,
aun cuando no ponga fin al proceso, siempre que con éste se
vulneren derechos fundamentales de una persona en forma
grave e inevitable, sin que sea posible su reparación en la
futura sentencia.

Sostiene que en el proceso penal de tránsito N.º 026-2007,

que se sustancia en el Juzgado Décimo Octavo de lo Penal
del Guayas, se dictó el auto ampliatorio del 23 de enero del
2009, disponiendo que se cumpla con el acto procesal más
trascendente para el acusado, que es la audiencia de prueba
y juzgamiento, aun en la hipótesis de que no estén presentes
los testigos, los mismos que son insustituibles e
21
irreemplazables como medio de prueba. El auto impugnado
señala que la audiencia oral y pública de prueba y
juzgamiento señalada para el 15 de abril del 2009 a las
09h40: “se llevará a cabo con la presencia de los testigos y
peritos que a ella concurran, por cuanto esta judicatura
considera que no se puede dilatar en exceso la celebración
de la referida audiencia de juzgamiento”, decisión que fue
tomada por el juez de la causa, acogiendo un pedido de
ampliación formulado por la Fiscalía, por lo que al haberse
acogido el pedido de ampliación, el auto impugnado no es
susceptible de ser revocado, está ejecutoriado.

Indica que acorde al acto impugnado, si los dos testigos

residentes en el extranjero: señores L M y M M, que son
fundamentales para su defensa, no están presentes en la
audiencia de prueba y juzgamiento, de igual forma se llevaría
a cabo la misma, sin consideración alguna a que esos dos
testimonios son claves para desvirtuar las imputaciones que
se le hacen, por lo que de darse cumplimiento al acto
impugnado, la audiencia, que podría efectuarse sin la
presencia de los testigos mencionados, se tornaría inútil,
pues la razón de ser de la misma es el ejercicio del principio
de contradicción que es esencialmente bilateral.

Agrega el reclamante, que el auto impugnado dispone que la

audiencia se celebre en el día y hora señalados en forma
improrrogable, fatal y que se producirá la prueba que esté
disponible en el tiempo de duración de ese acto procesal, sin
que tenga relevancia para el juez, el que no esté físicamente
disponible aun cuando sea de vital importancia para derrotar
la prueba de cargo que exista. El auto impugnado es, pues,
directamente contrario a lo prescrito en el artículo 75 de la
Constitución de la República, pues se decidió ponderar como
de mayor peso para la justicia procesal, el principio de
celeridad de la norma que consagra el derecho de defensa y
por el ejercicio de esa discrecionalidad, se lo enrumba
ilegítimamente a una condena, pues se coarta su derecho a
probar los hechos que lo absuelven (sic).

22
Dice el reclamante, que el principio de celeridad procesal ha
sido utilizado como pretexto en el auto impugnado, casi
sugiriendo que las postergaciones producidas en el proceso
obedecerían a actuaciones del accionante, lo que no es
verdad puesto que el artículo 76 numeral 7 de la Constitución
señala que el derecho a la defensa de las personas incluye
ciertas garantías, entre las cuales consta la de “Quienes
actúen como testigos o peritos estarán obligados a
comparecer ante la jueza, juez o autoridad, y a responder el
interrogatorio respectivo”, obligación de comparecencia que
surge cuando el Estado cumple con la carga de notificar al
testigo o perito para que comparezca, y tratándose de
personas que residen en el extranjero, la norma aplicable es
la del artículo 130, párrafo final del Código de Procedimiento
Penal, que señala: “Si el testigo se halla en el extranjero, se
debe proceder conforme a los Convenios de Cooperación
Judicial suscritos por el Estado o la costumbre internacional”,
y precisamente por esa disposición legal, en el proceso se ha
ordenado reiteradamente que a los señores M M y L M se los
notifique mediante exhorto para que concurran a la
audiencia, lo que no pudo llevarse a efecto, pues por
ejemplo, mediante providencia del 17 de diciembre del 2007
a las 08h30, el Juez convocó a audiencia de juzgamiento para
el lunes 07 de enero del 2008, disponiendo que se envíe el
respectivo exhorto para notificar a los testigos, pero por
causas que no le son imputables, el oficio respectivo dirigido
a la Corte Suprema fue enviado desde el juzgado con fecha
viernes 04 de enero del 2008, por lo que no fue posible
tramitar el exhorto y la audiencia no pudo efectuarse.

Consta también del expediente el Oficio N. º 114-SG-EXE-MN

del 04 de marzo del 2008, con el que la Secretaría General
de la Corte Suprema, en respuesta al Oficio N. º 31-2008-
JPDOPG-D del 04 de enero del 2008 con el que se envió el
exhorto, señala lo siguiente: “Por disposición del señor doctor
José Vicente Troya Jaramillo, Presidente Encargado de la
Corte Suprema de Justicia… le comunico: …3. Para efectos
de que lleguen a verificarse los actos procesales contenidos
en los exhortos, es imprescindible que se concedan plazos lo
23
suficientemente amplios, considerando que el promedio de
tiempo entre el envío y devolución de los exhortos superan
los sesenta días”, lo que no puede ser pasado por alto para
entender que las demoras que puedan haberse producido en
la tramitación de los exhortos ordenados en el proceso, no le
pueden ser atribuidos. Indica que mediante providencia del
07 de agosto del 2008 a las 11h00, fue convocada
nuevamente la audiencia de juzgamiento, la cual debía
realizarse el 26 de noviembre del Caso N° 0077-2009-
EP42008, pero nuevamente y conforme al artículo 130 del
Código de Procedimiento Penal se dispuso el envío del
respectivo exhorto.

Con fecha 02 de septiembre del 2008 el juez suplente,

Aguilar Martillo, envió el oficio pertinente a la Corte Suprema
(Oficio 3278-2008-JDOPG-D), que consta entregado el 04 de
los mismos mes y año, pero la Corte Suprema no remitió el
expediente del exhorto a la Cancillería para que el mismo se
tramite, por lo que la audiencia convocada fue suspendida.
Manifiesta que las agresiones al derecho de defensa y a la
Constitución contenidas en el auto impugnado deben ser
reparadas por la Corte Constitucional, para lo cual se deberá
suspender en forma cautelar los efectos del acto impugnado,
de acuerdo a lo prescrito en el artículo 87 de la Constitución
y, luego, en sentencia, anular el acto impugnado en cuanto a
la no postergación de la audiencia en caso de que no estén
los testigos necesarios para el acervo probatorio idóneo para
un juzgamiento constitucionalmente plausible(sic).

Pretensión de las partes

El legitimado activo solicita que la Corte Constitucional en

sentencia motivada anule el auto impugnado, y disponga
que, en su lugar, el Juez Décimo Octavo de lo Penal del
Guayas dicte otro que preserve y proteja el derecho a la
tutela judicial con respeto al ejercicio pleno del derecho de
defensa del acusado y a la total práctica de las pruebas
trascendentes para el caso. De igual forma, amparado en el
contenido del artículo 87 de la Constitución de la República,
24
pide que en el auto de calificación de la demanda se
disponga, como medida cautelar, la suspensión inmediata de
los efectos jurídicos del auto impugnado.

En su descargo dijo el juez en concreto que la providencia,

motivo de esta acción constitucional, no posee violación
alguna al derecho de defensa del acusado, abogado E C V.
Cabe indicar que el Art. 256 del Código de Procedimiento
Penal, ley supletoria para los asuntos de tránsito, en su
numeral 2 determina que la etapa del juicio se puede
suspender excepcionalmente y sólo por una vez por un plazo
máximo de cinco días, cuando no comparezcan los peritos, y
si en la reanudación tampoco comparecen los peritos, el
juicio debe continuarse sin su presencia. El Art. 271 del
cuerpo de ley en mención se refiere a los testigos ausentes
del lugar del proceso. En el caso actual, los testigos del
accionado son personas que viven en el extranjero y es de
suponer que así como el recurrente de la acción de
protección los tuvo en el país al inicio de este proceso,
también podría haberlo hecho ahora para que estén
presentes en la Audiencia Oral Pública de Prueba y
Juzgamiento, señalada mediante providencia del 05 de enero
del 2009 a las 08h20, y ratificada mediante providencia del
23 de enero del 2009 a las 15h10, por lo que solicita se dicte
la sentencia correspondiente conforme a derecho.

Consideramos por nuestra parte, que es importante

reproducir los argumentos de la fiscalía porque
probablemente se traten de utilizar en otros reclamos de
tutela, para coartar legítimos procesos constitucionales
como es la acción extraordinaria de protección.

Dice la Fiscal actuante: que la presente acción ha sido

propuesta por el acusado, abogado E C V, de un decreto o
providencia por la que el Juez Décimo Octavo de lo Penal
sustancia la causa, esto es, que en dicho decreto el señor
Juez ordena la práctica de una diligencia misma que consiste
en la audiencia oral de prueba y juzgamiento dentro de un
proceso penal de tránsito, y esta definición se encuentra
25
descrita en el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil.
No se trata de un auto como erróneamente lo ha planteado
el accionante, ya que el auto es la decisión del Juez sobre
algún incidente del juicio y en la especie, el decreto o
providencia dictada no es una decisión sobre algún incidente,
sino que es la mera sustanciación de la causa disponiendo
que se efectúe la correspondiente audiencia oral de prueba y
juzgamiento en un proceso penal de tránsito.

Afirma que no existe, en dicho decreto o providencia,

violación alguna al derecho de la defensa del acusado, como
se esgrime en la acción extraordinaria de protección, ya que
el artículo 256 del Código de Procedimiento Penal, ley
supletoria para asuntos de tránsito, determina en su numeral
2 que la etapa del juicio se puede suspender
excepcionalmente y sólo por una vez por un plazo máximo
de cinco días cuando no comparezcan los peritos, y si en la
reanudación tampoco comparecen, el juicio debe continuar
sin su presencia. Adicionalmente, el artículo 271 del mismo
cuerpo legal se refiere a los testigos ausentes del lugar del
proceso, y las personas a las que hace referencia el
accionante son peritos presentados por parte suya, sin que
estos estén acreditados por y ante la Fiscalía; y, el artículo
278, en la última parte del inciso primero, otorga una
facultad discrecional al Juez a fin de que califique si la
presencia de los peritos es indispensable en la audiencia, y
ha hecho uso de tal facultad legal en la providencia que se
impugna con esta acción, tomando en consideración que no
se trata de un auto definitivo como lo interpreta el
accionante, y no se ha violado ningún derecho constitucional
del acusado en la tramitación del proceso cuando consta el
informe presentado por los peritos que él ha solicitado dentro
de la instrucción fiscal y éste alcanzará el valor de prueba
una vez que sean presentadas y valoradas en la etapa de
juicio, de acuerdo con lo que dispone el segundo inciso del
artículo 79 del Código de Procedimiento Penal; es decir, que
basta con la presentación de dichos informes periciales en la
etapa de juicio para que éstos sean valorados por el Juez
como prueba, sin que sea imprescindible la presencia de los
26
peritos, por lo que la ausencia de ellos no viola el derecho a
la defensa del acusado que ha sido respetado al incorporarse
esta pericia al proceso y ya es de responsabilidad de su
defensa el presentarlo en la etapa de juicio. Por lo
manifestado, solicita que se declare sin lugar la acción
extraordinaria de protección planteada, tomando en
consideración lo siguiente: a) El acto judicial impugnado no
es un auto definitivo, sino un decreto de sustanciación de la
causa; b) No existe violación al derecho a la defensa ya que
el peritaje para que alcance el valor de prueba debe ser
presentado en la etapa del juicio sin que sea imprescindible
la presencia de los peritos que hayan realizado dicho
peritaje, más aún si estos no son ni han sido acreditados por
la Fiscalía(sic).

Argumentos y fundamentos de la Corte al resolver

En este caso se había pedido ya ampliación del auto de

convocatoria para la audiencia del juicio por lo cual no se
podía interponer recurso alguno, y con este antecedente dice
la Corte Constitucional: siendo la providencia impugnada (del
23 de enero del 2009) un auto en el que se resuelve un
incidente de ampliación y que, por tanto, al no ser
legalmente posible interponer, respecto de tal auto, nuevos
recursos verticales por expresa prohibición del artículo 291
del Código de Procedimiento Civil, tal auto del 23 de enero
del 2009 quedó ejecutoriado y, en consecuencia, la Acción
Extraordinaria de Protección es objetivamente procedente
conforme al artículo 437, 1°, de la Constitución de la
República (sic).

Al aplicar correctamente el principio de ponderación, dice la

Corte Constitucional:

“Es evidente para esta Corte que el auto judicial impugnado

pretende aplicar el principio de celeridad procesal
consagrado en el artículo 75 de la Constitución de la
República. Pero también resulta evidente que ese auto
considera que el principio de celeridad debe aplicarse con
27
supremacía sobre otros principios y garantías relativos al
debido proceso que están igualmente establecidos en la
Constitución de la República. Y es en ese punto en el que
esta Corte considera que el auto judicial impugnado infringe
la Constitución, pues si bien ésta establece en su artículo 75
que la celeridad es un principio que hace parte de la tutela
judicial efectiva, también establece claramente que ese
principio -el de celeridad- no puede jamás sacrificar el
derecho a la defensa. Por eso, ese mismo artículo 75 agrega
que es derecho de las personas a “en ningún caso” quedar
en indefensión. La locución “en ningún caso” es tajante: si en
un caso concreto debe ponderarse el derecho a la defensa
versus el principio de celeridad, éste último debe ceder en
beneficio del primero. El auto judicial impugnado valoró las
cosas a la inversa y de ahí su inconstitucionalidad”.

Continúa en sus valederos razonamientos nuestro tribunal de

control constitucional, y expresa:

“Como anteriormente se ha dicho esta Corte afirmó que el

auto judicial impugnado es violatorio del derecho a la
defensa y de ahí su inconstitucionalidad. Corresponde
profundizar en la cuestión: a) El artículo 76, 7°, de la
Constitución de la República dice que el derecho a la defensa
de las personas incluye ciertas garantías, entre las cuales,
está, según el literal j, la de que “Quienes actúen como
testigos o peritos estarán obligados a comparecer ante la
jueza, juez o autoridad, y a responder el interrogatorio
respectivo”; b) La norma constitucional citada consagra,
pues, como parte de derecho a la defensa de una persona,
que los testigos y peritos tengan la obligación de comparecer
a responder los interrogatorios que planteen las partes
procesales. Derecho de la parte y correlativa obligación del
testigo o perito; c) Empero, para que surja la obligación
constitucional del testigo o perito de comparecer -derecho de
la parte- es indispensable un acto instrumental previo: la
notificación oficial al testigo o perito para que comparezca.
Ese acto instrumental previo -notificación- puede hacerse en
las diversas formas previstas por la ley, pero lo fundamental
28
es que el sujeto notificador no es la parte procesal, sino el
sistema judicial. Este es un principio irrebatible, consignado
en el Código de Procedimiento Civil (Art. 73), aplicable
supletoriamente a los procesos penales. El indicado artículo
73 establece que la “Notificación es el acto por el cual se
pone en conocimiento de las partes, o de otras personas o
funcionarios, en su caso, las sentencias, autos y demás
providencias judiciales, o se hace saber a quién debe cumplir
una orden o aceptar un nombramiento, expedidos por el
juez”. Y el artículo 74 del mismo Código, inciso final, agrega
que el acta de notificación “será firmada por el actuario”; d)
Corolario de todo lo expuesto hasta ahora es que la
obligación que la Constitución impone, en beneficio de las
partes procesales, para que los testigos o peritos
comparezcan ante el juez y respondan los interrogatorios de
las partes, solo se hace exigible cuando el sistema judicial, a
través de las diversas formas previstas en la ley, notifica al
testigo o perito la providencia judicial que dispone su
comparecencia. Hasta que la notificación no se realice en
debida forma no se produce la obligación de comparecer del
testigo o perito y por tanto no es exigible. En el caso
concreto del proceso en que se expidió la providencia
impugnada, la notificación a los testigos o peritos residentes
en el extranjero debe hacerse mediante exhorto, conforme al
artículo 130 del Código de Procedimiento Penal; e) Lo dicho
en el literal precedente demuestra porqué la providencia
judicial impugnada en esta causa es violatoria del derecho a
la defensa: según la providencia impugnada, la audiencia
oral y pública de prueba y juzgamiento señalada para el 15
de abril del 2009 a las 09h40, dentro del proceso penal de
tránsito N.º 026-2007, “se llevará a cabo con la presencia de
los testigos y peritos que a ella concurran, por cuanto esta
judicatura considera que no se puede dilatar en exceso la
celebración de la referida audiencia de juzgamiento”. Luego,
según esa providencia, la referida audiencia pudiera
celebrarse aun cuando no se hubiese notificado legalmente a
los peritos y testigos para que comparezcan a ella; es decir,
celebrarse antes de que se hubiese tornado exigible la

29
obligación de tales peritos o testigos de comparecer; o, dicho
de otro modo, se la pudiese realizar vulnerando el derecho
de la parte a exigir su comparecencia, que solo se activa con
la notificación apropiada. Eso coloca en indefensión al
accionante, cuestión que “en ningún caso” puede suceder
conforme al artículo 75 de la Constitución de la República, ni
siquiera en beneficio del principio de celeridad procesal”.

Comentario nuestro.-

Consignamos que haciendo efectivo el derecho a la tutela y a

la acción extraordinaria de protección, en acto que debe ser
emulado por respeto al Estado de Derecho, la Corte
Constitucional al sustanciar la demanda, de conformidad con
el artículo 87 de la Constitución de la República, dispuso la
suspensión inmediata de los efectos jurídicos del acto
impugnado en la causa. Al resolver decidió, aceptar la Acción
Extraordinaria de Protección deducida por el doctor E C V, y
dejar sin efecto la providencia dictada el 23 de enero del
2009 por el Juez Décimo Octavo de lo Penal del Guayas,
dentro del proceso penal de tránsito N.º 026-2007.

Este precedente es importante para preservar el derecho de

defensa, y en tratándose de la llamada prueba ilícita, de
acuerdo con las reformas del 24 de marzo de 2009, el juez
de garantías penales debe calificar la excepción procesal
penal de exclusión de la prueba ilícita, de acuerdo con lo
previsto en el Art. 261.1. n. 4 de las reformas, al sustanciar la
audiencia de preparación del juicio. Si se llegare a agotar el
reclamo ante el mismo juez mediante la providencia de
revocatoria o de ampliación, nos queda la vía de reclamar la
acción de tutela mediante el mecanismo de la acción
extraordinaria de protección, al que nos hemos referido en
los párrafos que preceden. La propuesta es válida porque no
se puede ni debe utilizarse una prueba que viola la previsión
contenida en el Art. 76 n. 4 que consagra como una de las
garantías del debido proceso, la exclusión de la prueba
ilícita21. Aquí surge la aplicación del principio de la
21
Art. 226.1. “ Resolver sobre las solicitudes para la exclusión de las pruebas anunciadas, cuyo
30
ponderación entre el derecho a llegar a la verdad procesal y
la obligación constitucional de acceder a la misma mediante
procedimiento lícitos. 22

En una importante entrevista que realiza el Prof. Manuel

Atienza de la Universidad de Alicante al Prof. Robert Alexy, 23,
dice en diferentes momentos al referirse al principio de
ponderación para hacer efectivo el respeto a los derechos
fundamentales: “ En mi concepción, los principios tienen el
carácter de mandatos de optimización. Además los bienes
colectivos pueden también ser objeto de regulación de los
principios. Eso nos lleva a que en la contestación a la
pregunta de si se ha lesionado un derecho fundamental
juegue un papel central el principio de proporcionalidad y,
con ello, la ponderación”.

En otro momento dice el Prof. Robert Alexy: “ En mi Teoría de

los derechos fundamentales, he tratado de resolver el
problema de las necesarias demarcaciones de los derechos
fundamentales con una teoría de los principios, cuya base es
la tesis de que los derechos fundamentales en cuanto
normas tienen la estructura de mandatos de optimización.
Eso lleva a poner al principio de proporcionalidad en el
centro de la dogmática de los derechos fundamentales, lo
que tiene la consecuencia práctica de que en muchos casos
lo decisivo sobre el contenido definitivo de los derechos
fundamentales es la ponderación”.

Posteriormente nos dice el profesor de la Universidad de Kiel,

Robert Alexy, que no puede haber coherencia sin
ponderación24, que ésta obedece a un procedimiento
racional. Reconoce que en más de una ocasión entran en
colisión diferentes principios, y para solucionar el conflicto

fundamento o evidencia que fueren a servir de sustento en el juicio, hubieren sido obtenidos violando las
normas y garantías determinadas en los instrumentos internacionales de protección de Derechos
Humanos, la Constitución y éste Código;…”
22
El fallo de la Corte Constitucional comentado, puede ser revisado en nuestra página,
www.alfonsozambrano.com en el link CORTE CONSTITUCIONAL DE ECUADOR, de reciente creación.
23
Publicada en el No. 24 de los CUADERNOS DE FILOSOFIA DEL DERECHO (DOXA) de la
Universidad de Alicante.
24
En entrevista citada, p. 15.
31
 25
debemos acudir a la ponderación.

Por nuestra parte destacamos que cuando se trata de

intromisiones no autorizadas en la privacidad de los
ciudadanos se lesiona el principio constitucional que
reconoce el derecho a la intimidad propia y de la familia,
cuya violación lesiona la dignidad humana26 . Conforme se
puede apreciar en el contenido del libro LA PRUEBA ILICITA,
es posible encontrar un mecanismo lícito si se siguen las
normas del código de procedimiento penal, que prevé en el
Art. 155 la intromisión previa autorización de un juez de
garantías penales que debe ponderar la necesidad de
lesionar ese derecho a la privacidad que es una garantía
constitucional y un bien jurídico protegido, frente a la
necesidad de investigar un delito.

Sobre el punto es valedero recordar lo que nos dice el mismo

Prof. Robert Alexy: “La dignidad humana tiene, como todos
los derechos que están tanto en la bóveda como en el
fundamento del edificio, una estructura distinta a la de otros
derechos fundamentales. En los derechos fundamentales
normales una intromisión no significa no significa todavía
una lesión. Una intromisión se convierte en una lesión
cuando no está justificada. La dignidad humana carece de
esa estructura de intromisión/límites. En ese sentido tiene un
carácter de regla. Toda intromisión en la dignidad humana
significa su lesión”.27

En el contenido del libro LA PRUEBA ILICITA se van a

encontrar referencias a los más conspicuos procesalistas
como el Prof. Dr. h.c. mult. Dr. Claus Roxin, el Prof. Dr. Kai
Ambos, el Dr. h.c. Julio Bernardo José Maier, Jaime Bernal
Cuellar, César San Martín Castro, José Ignacio Cafferata
Nores, Alberto M. Binder, Manuel Miranda Estrampes, y a
reconocidos penalistas como José Sáez Capel, Francisco
Muñoz Conde entre otros. Entre los autores ecuatorianos
25
En entrevista citada, p. 18.
26
Art. 66 numerales 20 y 21 de la Const. Pol. del 2008
27
En entrevista citada, p. 21.
32
mencionamos a Constitucionalistas como Monseñor Juan
Larrea Holguín (+), Hernán Salgado Pesantez, Jorge Zavala
Egas y José García Falconí; y, a procesalistas como el
profesor Jorge E. Zavala Baquerizo, Walter Guerrero Vivanco,
Edmundo Durán Díaz (+), Ricardo Vaca Andrade, y Luis
Humberto Abarca Galeas. A esto sumamos fallos de
Tribunales Constitucionales como el español, el alemán, el
colombiano, fallos de la Suprema Corte de EE.UU, y de la
Corte Suprema de Justicia de Ecuador, hoy Corte Nacional.

LA JUSTIFICACION DEL PRESENTE TRABAJO

La prueba ilícita deviene en Ecuador en improcedente, y en

casos en que se la pretenda utilizar como lamentablemente
ha ocurrido, se está vulnerando el principio de exclusión
absoluta, previsto en el Art. 76 numeral 4 de la
Constitución Política del Ecuador, con inobservancia de lo
señalado en el Art. 155 del Código de Procedimiento Penal
que dispone que solamente un juez penal puede conceder
por escrito autorización previa a un fiscal para que haga
33
grabaciones de audio y/ o de video. Estas pruebas espurias,
en un momento dado son incluso peritadas, y se las
pretende utilizar como elemento de convicción para
mantener una acusación, o como prueba de incriminación en
la etapa del juicio. Este procedimiento es contrario a un
Estado constitucional de derechos y justicia como se
proclama hoy Ecuador. 28

La prueba ilícita y los llamados “frutos del árbol

envenenado” (como los peritajes que se llegan a practicar)
carecen de valor alguno para todos los efectos, por vulnerar
garantías del debido proceso. El respeto al Estado
constitucional de derechos y justicia, demanda el respeto a
la normativa constitucional prevista en los artículos 10, 11,
66 n. 20 y 21, 75, 76, 82, 169 y 417 de la Carta Magna, así
como a los artículos 80 y 83 del Código de Procedimiento
Penal que establecen la ineficacia probatoria de la prueba
ilícita.

En aval de lo que vengo sosteniendo debo recurrir a citas

doctrinarias de autores de reconocido prestigio académico,
tanto en Ecuador como en el extranjero, así como a
importantes citas jurisprudenciales de Tribunales Nacionales
de diferentes países incluyendo el ámbito constitucional, así
como de Tribunales Supranacionales como el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, La Corte Interamericana de
Derechos Humanos, e informes u opiniones de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, que son incluso
vinculantes para el Estado ecuatoriano, de conformidad con
la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de
San José de Costa Rica ratificada por Ecuador.

La Constitución Política de nuestra República reconoce el

efecto vinculante de la normativa supranacional (Art. 3 n.1,
Art.10), y en cuanto a la competencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos e informes previos de
la Comisión, son ya muchos los casos en que nuestro país
cumpliendo con el sometimiento a la competencia de la
28
Cf. Art. 1 de Constituciòn del 2008.
34
Corte I.A.D.H y de la Comisión I.A.D.H., ha indemnizado en
casos como “ Suárez Rosero”, “ Consuelo Benavides”,
“Daniel Tibi”, etc., solamente para mencionar unos cuantos,
que pueden ser consultados en la web; en
www.alfonsozambrano.com

El presente trabajo de investigación comprende un análisis

comparativo de las regulaciones normativas que presenta en
la actualidad la figura de la obtención ilícita de la fuente de la
prueba en el proceso penal ecuatoriano, con la legislación
extrajera, y la evolución que ha tenido el trato a la misma en
el ordenamiento jurídico y jurisprudencial ecuatoriano, así
como el trato jurídico y jurisprudencial que apreciamos en la
legislación comparada.

No podemos desconocer que es una materia de singular

relevancia dogmática y trascendencia práctica, desde que en
ella pueden colisionar todo el sistema de derechos
fundamentales que modelan la convivencia social en un
Estado constitucional de derechos y justicia, con el contenido
y alcance del denominado "derecho a la prueba", vale decir
con sus manifestaciones y consecuencias en el proceso penal
en materia probatoria. Desde ya anticipamos que una
correcta utilización de principios propios del neo
constitucionalismo como los de ponderación y el de
proporcionalidad, nos dan la respuesta correcta es cuanto al
respeto a la dignidad del ser humano, cuando es lesionada
con prácticas aberrantes como las que tienen que ver con la
prueba ilícita o prueba de fuente ilícita.

CONSIDERACIONES SOBRE LA FUENTE Y SOBRE LOS

MEDIOS DE PRUEBA

Aunque aparezcan como vinculados entre sí, tanto la fuente

de la prueba como los medios que la ley prevé para
introducirla legalmente en el proceso, se puede reconocer
que la fuente de la prueba es un concepto extrajurídico que
35
está fuera del proceso penal y que es precedente o anterior
al mismo. Si nosotros graficamos lo dicho con un ejemplo,
podemos decir que la obtención ilícita – por no estar
permitida – de una prueba (como una interceptación de una
conversación con audio o con audio y video, no autorizada),
es fuente ilícita de prueba. En el Código de Procedimiento
Penal, para el caso de Ecuador existe el presupuesto de
procedencia que hace lícita una grabación cuando la misma
ha sido autorizada previamente y por escrito por un juez
penal hoy llamado juez de garantías penales.

Incluso este reconocimiento como juez de garantías penales

hoy es absolutamente valedero, porque en tal calidad está
obligado a hacer respetar el derecho a la intimidad (que es
propio del respeto a la dignidad), y utilizando correctamente
el principio de ponderación debe estimar la necesidad de
limitar el derecho a la intimidad, frente a la necesidad de
obtener una prueba válida en una investigación para permitir
el acceso legítimo a un proceso penal. Tanto es así que el
Art. 155 del CPP de Ecuador, le concede la competencia
privativa al juez de garantías penales de autorizar o no por
escrito, a un fiscal para que cumpla con la interceptación de
conversaciones telefónicas o de otro tipo. Este presupuesto
de procedencia en los casos en que no se cumple que son la
mayoría convierte a la interceptación o grabación en fuente
ilícita de prueba. Aquí debe funcionar también un uso
racional del derecho por parte del juez de garantías penales.

La fuente existirá aun cuando el proceso no llegue siquiera a

existir, aunque en tal sentido carece de consecuencias
jurídicas. El medio de prueba, en cambio, importa un
concepto jurídico y puramente procesal, que nace junto y por
el proceso. El punto de arranque de la actividad probatoria,
es que las partes acuden al tribunal realizando afirmaciones
de hecho, cuya prueba no podrá lograrse si no contando con
algo que preexista al proceso, por ejemplo, un vecino que vio
el hecho, una fotografía, una escritura pública, etc., que son
las que constituyen lo que podemos denominar fuentes de
prueba. Según lo dicho y en una secuencia lógico-temporal
36
entonces, lo primero será buscar la fuente de la prueba para
luego incorporarla al proceso a través de los medios que la
ley establece para ello. O dicho de otra forma: una cosa son
las fuentes que existen antes del proceso y que, por lo
mismo, no pueden enumerarse por la ley; y otra distinta la
forma en que se llevan al proceso para formar el
convencimiento del juez, por los medios que la ley enumera
taxativamente. Estos medios de prueba están constituidos
por las declaraciones de testigos, los documentos públicos o
privados y los informes periciales. Para el caso de una
grabación o un documento como la fotografía, si ha sido
obtenido mediando procedimientos ilícitos o delictivos tal
medio de prueba estará viciado de ilicitud por tener una
fuente ilícita que es además inconstitucional. 29

En la prueba de testigos la fuente será el testigo mismo y el

conocimiento que tiene de los hechos que se trate de
establecer, y el medio su declaración en el juicio. En la
prueba pericial, la fuente será la cosa, persona o materia
objeto de la pericia, y el medio el informe y la actividad
previa del perito para llevarlo a cabo. En el reconocimiento
del lugar de los hechos, la fuente será una cosa, lugar o
persona, y el medio el examen personal y directo que de
ellos hace el fiscal (en un modelo procesal penal como el
ecuatoriano). Podemos admitir que la búsqueda de fuentes
por ser pre-procesal y extraprocesal, no está sujeta a
garantías específicas y determinadas de orden procesal, sino
a garantías de orden jurídico y fundamentalmente
constitucional, pues las de orden procesal afectan a los
medios o sea a la actividad a través de las cuales las fuentes
llegan al proceso.

EL ORIGEN HISTORICO DE LA PRUEBA ILICITA

En cuanto a sus orígenes, la ineficacia de las pruebas

obtenidas infringiendo derechos o libertades fundamentales
tiene clara inspiración en la denominada exclusionary rule,
aplicada en los Estados Unidos de América. Se trata de una
29
Cf. Const. Polt. Art. 76 N. 4: “ Las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley
no tendrán validez aguna y carecerán de eficacia probatoria”.
37
regla jurisprudencial elaborada por la Corte Suprema de ese
país, en virtud de la cual las fuentes de prueba (evidence)
obtenidas por las fuerzas del orden público en el curso de
una investigación criminal que violenten derechos y
garantías procesales reconocidos en las Enmiendas Cuarta,
Quinta, Sexta y Decimocuarta de la Constitución Federal, no
podrán aportarse ni ser valoradas por el juez en la fase
decisoria de los procesos penales federales o estatales, para
determinar la culpabilidad o inocencia del acusado. Esta
regla fue creada en 1914 en el caso Weeks v. United States,
de aplicación restringida a los Tribunales Federales, por lo
que hubo que esperar a la resolución del caso Mapp. v. Ohio,
367, US, 643 (1961), fundado en la Decimocuarta Enmienda
y en su cláusula del "due process of law", para que la
exclusionary rule fuera extensiva a todos los Tribunales
Estatales.30

30
ENMIENDAS DE ESTADOS UNIDOS DE AMERICA

Las diez primeras enmiendas (Bill of Rights) fueron ratificadas efectivamente en Diciembre 15, 1791.

PRIMERA ENMIENDA

El derecho de los habitantes de que sus personas, domicilios, papeles y efectos se hallen a salvo de
pesquisas y aprehensiones arbitrarias, será inviolable, y no se expedirán al efecto mandamientos que no se
apoyen en un motivo verosimil, estén corroborados mediante juramento o protesta y describan con
particularidad el lugar que deba ser registrado y las personas o cosas que han de ser detenidas o embargadas.

CUARTA ENMIENDA

El derecho de los habitantes de que sus personas, domicilios, papeles y efectos se hallen a salvo de
pesquisas y aprehensiones arbitrarias, será inviolable, y no se expedirán al efecto mandamientos que no se
apoyen en un motivo verosímil, estén corroborados mediante juramento o protesta y describan con
particularidad el lugar que deba ser registrado y las personas o cosas que han de ser detenidas o embargadas.

QUINTA ENMIENDA

Nadie estará obligado a responder de un delito castigado con la pena capital o con otra infamante si un grán
jurado no lo denuncia o acusa, a excepción de los casos que se presenten en las fuerzas de mar o tierra o en
la milicia nacional cuando se encuentre en servicio efectivo en tiempo de guerra o peligro público; tampoco
se pondrá a persona alguna dos veces en peligro de perder la vida o algún miembro con motivo del mismo
delito; ni se le compelera a declarar contra sí misma en ningún juicio criminal; ni se le privará de la vida, la
libertad o la propiedad sin el debido proceso legal; ni se ocupará la propiedad privada para uso público sin
una justa indemnización.

SEXTA ENMIENDA

En toda causa criminal, el acusado gozará del derecho de ser juzgado rápidamente y en público por un
jurado imparcial del distrito y Estado en que el delito se haya cometido, Distrito que deberá haber sido
38
Esta regla de exclusión constituye para el Tribunal Supremo
un importante remedio disuasorio frente a los abusos de la
autoridad y, particularmente, de los agentes policiales en su
labor de pesquisa, al punto que sus efectos abarcan tanto la
prueba obtenida de manera directa como también la
derivada o indirecta, como se dejó en claro en el caso Wong
Sun v. United States. Para el caso de EE.UU, la Cuarta
Enmienda no se ocupa de la actividad de los particulares, por
lo que la exclusión comentada no puede ser aplicada a
aquellos casos en que la administración no ha participado en
la obtención de las pruebas, aun cuando después haga uso
de ellas. Por otra parte, cabe agregar que la exclusión
tampoco sería aplicable a los casos de "descubrimiento
inevitable" de la prueba, lo que ocurre cuando su obtención,
aun cuanto resulte de una actividad ilegal de la policía,
constituiría sin embargo una consecuencia necesaria e
inevitable del procedimiento de investigación en cuanto tal.
Para el caso de EE.UU., la regla solamente es aplicable al
proceso penal, no siéndolo en cambio en los procesos civiles
o administrativos de deportación, ni en procedimientos
sancionatorios civiles en materia de impuestos. Habría que
examinar también los casos de Juicios del Jurado y las vistas
para la revocación de la libertad condicional. Recordemos
que Estados Unidos tiene un sistema de legislación federal
que permite encontrar una gran cantidad de fallos que son
contradictorios en determinadas materias.

En España, por su parte, el primer reconocimiento legislativo

sobre la obtención ilícita de la fuente de prueba y sus

determinado previamente por la ley; así como de que se le haga saber la naturaleza y causa de la acusación,
de que se le caree con los testigos que depongan en su contra, de que se obligue a comparecer a los testigos
que le favorezcan y de contar con la ayuda de un abogado que lo defienda.

DECIMO CUARTA ENMIENDA (julio 9, 1868)

1. Todas las personas nacidas o naturalizadas en los Estados Unidos y sometidas a su jurisdicción son
ciudadanos de los Estados Unidos y de los Estados en que residen. Ningun Estado podrá dictar ni
dar efecto a cualquier ley que limite los privilegios o inmunidades de los ciudadanos de los Estados
Unidos; tampoco podrá Estado alguno privar a cualquier persona de la vida, la libertad o la
propiedad sin el debido proceso legal; ni negar a cualquier persona que se encuentre dentro de sus
limites jurisdiccionales la protección de las leyes, igual para todos.

39
consecuencias en el proceso viene dado por el artículo 11.1
de la Ley Orgánica del Poder Judicial –LOPJ–, de 1985, en el
que se contiene la regla general sobre esta materia al
señalar:"11.1. En todo tipo de procedimiento se respetarán
las reglas de la buena fe. No surtirán efectos las pruebas
obtenidas, directa o indirectamente, violentando los
derechos o libertades fundamentales".

Esta referencia a las pruebas es coherente a lo declarado por

el Tribunal Constitucional en Sentencia dictada en el Recurso
114/84, que marcó duda un hito en el planteamiento y
análisis constitucional del conflicto que genera la obtención
de la fuente de la prueba con infracción de derechos
fundamentales, pronunciándose explícitamente sobre la
preeminencia que el ordenamiento jurídico le confiere al
sistema de derechos fundamentales que estructura la
convivencia social, por sobre la obtención a ultranza (de
cualquier manera y por cualquier medio) de la verdad formal
que surge del proceso. Más aún, al tiempo de dictarse esta
sentencia no existía en el derecho español ninguna fuente
legal ni jurisprudencial que pudiese servir de antecedente
para fundar el razonamiento contenido en la misma, lo que
llevó al TC a recurrir incluso a fuentes extranjeras y a figuras
como la exclusionary rule del Derecho estadounidense.

Tal fue la importancia de la STC 114/1984, que su doctrina

no solo sirvió de base para la redacción final del art. 11.1
LOPJ. Su influencia en el ordenamiento jurídico español, en
efecto, se plasmó también en otras leyes que se han
ocupado en el último tiempo de esta figura, entre las que se
cuentan las siguientes:

a) El art. 44 de la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de

Arbitraje, señalaba que "los Jueces de Primera Instancia
rechazarán fundadamente la práctica de pruebas contrarias
a las leyes…".

b) El art. 90. 1 del texto refundido de la Ley de Procedimiento

Laboral, aprobado por Real Decreto Legislativo –RDL– 2/1995,

40
de 7 de abril, dispone que "las partes podrán valerse de
cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la
ley… salvo que se hubieran obtenido, directa o
indirectamente, mediante procedimientos que supongan
violación de derechos fundamentales o libertades públicas".

c) El art. 36 de la Ley Orgánica 5/1995 del Tribunal del Jurado

señala por su parte que "…al personarse las partes podrán…
b) alegar la vulneración de algún derecho fundamental".

d) Por último, el art. 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil –

LEC– 1/2000, de 7 de enero, incorporó explícitamente y por
vez primera al ordenamiento procesal civil español una
completa regulación sobre la oportunidad y forma de alegar
la ilicitud de la fuente de la prueba admitida en el juicio y, a
partir de tal reclamación, su eventual exclusión como
elemento de convicción en el mismo.

El jurista y procesalista peruano CESAR MARTIN CASTRO en

una obra importante de su autoría31, se refiere al tema
específico de la prueba ílícita, y nos orienta diciendo:

“CONCEPTO. Trasladando esta base teórica a la actividad

probatoria, aún cuando la terminología no es unívoca, se
define por prueba prohibida (así la denominó en 1903 Erns
Beling) aquella que se obtiene con infracción de derechos
fundamentales, entendiendo por obtención aquella labor
tendiente a allegar un resultado probatorio al proceso, esto
es tanto la actividad de búsqueda e investigación de la
fuente de prueba por mecanismos que violan los derechos
fundamentales: aplicación a la fuente de un método ilícito y
extracción de un resultado que en si mismo viola un derecho
esencial. Es de entender siguiendo a Giovanni Conso que las
normas relativas a la prueba son normas de garantía con
fundamento constitucional, pues están dirigidas a asegurar la
garantía de defensa del acusado (Art. 139.14 Const).

31
Derecho Procesal Penal, Editorial Jurídica Griley, Volumen 1, KLima, 1999.
41
Ello viene a significar, apunta Jacobo López Borja de Quiroga,
que las prescripciones legales sobre la prueba tienen directo
amparo constitucional, y que de ellas se deduce, tanto que
solo es posible la realización de las pruebas en la forma
expresamente prescrita por la ley, en tanto que ésta sea
compartible con los derechos fundamentales, cuanto que su
actuación ha de sujetarse a las normas que con tal fin ha de
existir.

FUNDAMENTO. Erns Beling desde el año 1903 sostenía que el

medio de prueba prohibido no puede ser en forma
alguno utilizado (el resaltado es nuestro), ni puede ser
tenido en cuenta por el juez en la sentencia, pues había que
considerarlo como no realizado. Esta posición significa que la
prohibición de prueba tiene la misión de tutelar los intereses
del individuo frente a la persecución penal del Estado. La
violación o vulneración de las reglas sobre la prueba,
determinan su exclusión del universo probatorio que debe
valorar el juez. Tiene un carácter imperativo” (ob.cit. p. 643 y
s.s.).

Nuestra tesis es la de la aplicación plena del principio de

exclusión absoluta de la prueba ilícita que convierte en
ilícita tanto a la fuente como a sus resultados, evitando así
darle carta de naturalización a los frutos del árbol
envenenado.

Los fallos de la Corte Constitucional de Ecuador deberán irse

orientando a crear jurisprudencia obligatoria y vinculante en
el tema de la exclusión absoluta de la prueba ilícita, pues su
presencia violenta el derecho de defensa que es un principio
con preeminencia constitucional pues el Art. 75 que se
refiere al derecho a una tutela judicial efectiva, destaca que
en ningún caso el ciudadano puede quedar en situación de
indefensión, y en ningún caso significa simplemente NUNCA!

Con las recientes reformas del 24 de marzo del 2009 (RO-S-

555) se puede solicitar la celebración de una audiencia oral
42
para efectos de debatir la exclusión de prueba ilícita (Art.
205.2 de las reformas), o puede la misma ser discutida en la
audiencia de preparación del juicio (Art. 226.1, n. 4). En caso
de no ser atendidos podemos hacer uso del derecho de
impugnación mediante el recurso de apelación, quedándonos
finalmente la acción extraordinaria de protección prevista en
el Art. 94 de la Constitución Política de la República ante la
Corte Constitucional.

EL PRINCIPIO DE EXCLUSION ABSOLUTA DE LA PRUEBA

ILICITA

De conformidad con el Art. 76 n. 4 de la Constitución Política

del Ecuador del 2008, se sigue y se aplica el principio de la
exclusión absoluta de la prueba ilícita por respeto al
debido proceso.

En el marco legislativo internacional se discute si debe

primar el interés público frente al interés particular, y que en
cada caso que se presente resuelvan los jueces de acuerdo a
ese interés, pero en el caso de Ecuador el vigente Código de
Procedimiento Penal, cuyo anteproyecto presentado por la
CLD de Quito al Congreso había sido redactado por Edmundo
Durán Diaz (+), Walter Guerrero Vivanco y Alfonso Zambrano
Pasquel, se ha normado la forma o manera en que se puede
vulnerar el derecho a la intimidad cuya violación
constituye delito, y es precisamente lo que prevé el Art. 155
del vigente código procesal que convierte al juez penal en
titular de la facultad o competencia para autorizar por escrito
a un fiscal a efectos de que éste haga la intercepción o
grabación si fuese el caso de audio y de video. Si no se
cumple este presupuesto de procedibilidad carece de valor
alguno tal grabación o grabaciones, mismas que constituyen
lo que la doctrina califica como prueba ilícita. No hay forma
o manera de convalidar lo que tiene un origen ilícito y
delictivo, cuando se irrespeta el presupuesto de procedencia.

La prueba que vulnera garantías constitucionales o derechos

fundamentales tiene el nombre de prueba ilícita, y se
43
identifica como un medio que atenta contra la dignidad de las
personas. Tal concepto lo desarrollan doctrinarios como
MANUEL MIRANDA ENTRAMPES32 , ARSENIO ORE GUARDIA 33 .
Nuestro vigente Código de Procedimiento Penal recoge este
concepto en el Art. 80 antes citado, pues concebimos como
prueba ilícita, a la que se obtiene como resultado de la
violación de un derecho fundamental, en este caso el
derecho a la intimidad. Esta ha sido incluso la posición
jurisprudencial del Tribunal Supremo de España y del mismo
Tribunal Constitucional de dicho país. La Segunda Sala del
Tribunal Supremo se expresó en fallo del 18 de junio de
1992, de la siguiente manera: “Nadie niega en España la
imposibilidad constitucional y legal de la valoración de las
pruebas obtenidas con infracción de Derechos
Fundamentales por la colisión que ello entraría con el
Derecho con todas las garantías y a la igualdad de las partes
(arts. 24.2 y 14 CE) y con el art. 11.1 de la LOPJ. No toda
infracción de las normas procesales reguladoras de la
obtención y práctica de las pruebas puede conducir a este
imposibilidad, hay que concluir que solo cabe afirmar que
existe prueba prohibida cuando se lesionan los derechos que
la Constitución ha proclamado como fundamentales”.

Las garantías básicas del debido proceso se encuentran

previstas en los artículos 23 y 24 de la Constitución de 1998,
y en los Arts. 76,76, 77 de la Constitución del 2008, así como
en los tratados, convenios o pactos internacionales en
materia de derechos humanos suscritos por el Ecuador, que
son igualmente vinculantes y de respeto absoluto de parte
del Ecuador y de su administración de justicia.

Agregamos que tanto la norma constitucional del Art. 24

numeral 14 ( hoy Art. 76 n. 4 de la Const. del 2008), como la
norma procesal penal del Art. 80, guardan una sola
interpretación: la imposibilidad jurisdiccional de valorar
32
El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, Barcelona, 1999, p. 17.

33
Manual de Derecho Procesal Penal, 2da. Edición, Lima, Perú, 1999.

44
prueba ilícita pues, todo acto de obtención de información o
evidencia que violente garantías constitucionales se sanciona
por la propia Constitución con la invalidez y para todos los
efectos de esa prueba ilícita y de los llamados frutos del
árbol envenenado, sin que exista posibilidad alguna en
Ecuador de darle carta de ciudadanía o de legitimarla. Este
ha sido el criterio sostenido por la Corte Suprema de Ecuador
en Casación Penal, citando por de pronto el fallo dictado en el
proceso 401-03, publicado en el RO 294 del 17 de marzo del
2004.

El tratamiento de las exclusiones probatorias es indefectible,

y se ha ido imponiendo ya desde hace mucho tiempo. La
exclusión probatoria (exclusionary rule) es el equivalente en
nuestro país a la falta de valor de la prueba ilícita. Esta regla
tuvo su nacimiento en los Estados Unidos y la doctrina de los
frutos del árbol envenenado, fue conocida en 1920 en el caso
Silverthone Lumber Co. Vs United State. La preponderancia
de esta regla deviene de la estrecha relación con las
garantías fundamentales, a las cuales protege,
especialmente en el proceso penal, así como con las reglas
de exclusión probatoria, como dice JOSE CAFERATTA NORES,
se buscan hacer operativas en el proceso penal las garantías
constitucionales, de suerte que se debe privar de valor, no
solo a las pruebas que constituyan el corpus de su violación,
sino también a aquellas que sean la consecuencia necesaria e
inmediata de ella, descalificando así tanto sus
quebrantamientos palmarios, como los larvados o
34
encubiertos . Otro destacado autor argentino FABRICIO
GUARIGLIA sostiene que se debe excluir siempre la prueba
ilícita y sus efectos o consecuencias, “esto implica
necesariamente la exclusión de la prueba adquirida. Lo
contrario representaría fundar un principio in dubio pro
prueba, naturalmente en contra del perseguido
35
penalmente”.
34
Temas de derecho procesal penal. La prueba obtenida por quebrantamientos constitucionales. Depalma,
Buenos Aires, 1988, p. 197-198.
35
Las prohibiciones de valoración probatoria en el procedimiento penal. (compilación). Fundación Myrna
Mack, Serie Justicia y derechos Humanos p. 144.

45
En el sistema constitucional y procesal ecuatoriano se aplica
el principio de la exclusión de la prueba ilícita, y se le quitan
igualmente valor a los frutos del árbol prohibido o
envenenado, sin importar si ha sido practicada por un
particular, por un policía o por un fiscal; pues de lo que se
trata es de preservar el respeto al debido proceso siempre y
sin excepción alguna. Claro, salvo el caso de que se cumpla
con el presupuesto de procedencia que es la autorización
previa y por escrito de un juez penal. No existe otra
posibilidad! Ni siquiera se puede invocar la buena fe de quien
obtiene una prueba por medios ilícitos, pues si alguien quiere
actuar respetando el Estado de Derecho, debe cumplir con lo
que dispone el Art. 155 del Código de Procedimiento Penal.

DOCTRINA SOBRE PRUEBA ILICITA

Edmundo Durán Díaz

Un extraordinario y preclaro jurista, que ejerció con honores

el cargo de Ministro Fiscal General del Ecuador, el profesor
EDMUNDO DURAN DIAZ (+) coautor del nuevo Código de
Procedimiento Penal, había expresado en su momento:

“Los medios de prueba y la forma de practicarlos están

señalados en la ley… Como regla general, la omisión de las
formalidades trae como sanción la nulidad del acto o de todo
el proceso…”.36

Walter Guerrero Vivanco

El procesalista y jurista ecuatoriano, WALTER GUERRERO

VIVANCO, de reconocido prestigio que honró la Corte
Suprema en calidad de Presidente, dice en su obra
fundamental37, al referirse a La Legalidad de la Prueba:

36
Manual de Derecho Procesal Pnal, Vol. 1, Edino, 1992, p. 23. P. 134.
37
Derecho Procesal Penasl, Tomo III, La Prueba Penal, Editorial Pudeleco, Editores S.A.,Quito, p. 29- 31.
46
“El Art. 24 numeral 14 de la Constitución (hoy corresponde al
Art. 76 numeral 4 de la Cont. del 2008), dispone que las
pruebas actuadas con violación de la Constitución o de la ley,
no tienen valor probatorio de ninguna naturaleza. Inclusive la
misma carta fundamental declara que el Estado es
civilmente responsable en los casos de error judicial, por
inadecuada administración de justicia, por los actos que
hayan producido la prisión de un inocente o su detención
arbitraria, y por los supuestos de violación de las normas
contenidas en el artículo 24. El Estado tiene derecho de
repetición contra el juez o el funcionario responsable.

El nuevo Código de Procedimiento Penal agrega que la

prueba solo tiene valor si ha sido pedida, ordenada,
practicada e incorporada al juicio conforme a las reglas
previstas en ese mismo Cuerpo de Leyes; que no se puede
utilizar información obtenida por medio de torturas,
maltratos, coacciones, amenazas, engaños o cualquier otro
medio que menoscabe la voluntad; y que tampoco se puede
utilizar información obtenida mediante procedimientos que
constituyan inducción a la comisión del delito. La doctrina
nacional y extranjera es unánime al respecto”.

“La norma respectiva del Código de conducta para

funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, adoptado
por Naciones Unidas, dispone que esos funcionarios deben
cumplir en todo momento los deberes que les impone la ley,
sirviendo a su comunidad y protegiendo a todas las personas
contra actos ilegales, en consonancia con el alto grado de
responsabilidad exigido por su profesión”.

Jorge Zavala Egas

Para el Constitucionalista ecuatoriano, JORGE ZAVALA

EGAS38:

“Cuando hay contradicción entre un principio o disposición

38
Justicia y Derechos Humanos, ALDHU, Revista, Quito, s/f.
47
que resguarda los derechos subjetivos o las libertades
constitucionales y otro que defiende un derecho social o
comunitario, la interpretación constitucional universal
dispone que debe prevalecer el que se refiere a los derechos
individuales y las libertades humanas. Por tanto, los
principios que consagra el Art. 19 de la Constitución no
pueden supeditarse a otra disposición en el orden de
valoración de las pruebas o en el orden procesal, norma ésta
que deben tener presente, como obligación, los jueces y en
primer lugar, por razones obvias, lo jueces de lo penal. Por
otro lado, según el Art. 204 del Código Penal ecuatoriano,
obtener un testimonio bajo presión o coacción entraña un
supuesto de conducta, una hipótesis penal que no puede
constituir jamás un elemento de prueba en un proceso penal,
porque entonces se incurre en una contradicción o antítesis
con normas procesales y normas sustantivas que prohíben,
en ambos casos, la tortura e incluso la coacción” (ob.cit. p.
81).

Pedro Pablo Camargo

El jurista colombiano, PEDRO PABLO CAMARGO 39, en obra

atinente al debido proceso, cuestiona la forma como se
utilizaron inconstitucionalmente, en el conocido “proceso
8000”, intercepciones telefónicas, grabaciones con aparatos
de videos sin autorización judicial, etc., manifestando:
“Se da una nulidad constitucional ipso iure o de efectos
inmediatos que deja sin vigor legal una prueba recaudada
con violación del debido proceso público, o sea obtenida por
encima o con desconocimiento de las garantías procesales a
que tiene derecho todo acusado. Por ejemplo un
allanamiento no autorizado por autoridad judicial competente
o una grabación de conversaciones sin la autorización
judicial, tal como sucedió con las grabaciones
magnetofónicas o conversaciones interceptadas a MIGUEL
RODRIGUEZ OREJUELA con el periodista ALBERTO GIRALDO y
que fueron utilizadas por la Fiscalía General de la Nación
para abrir el ‘proceso 8000’ contra el Presidente ERNESTO
39
El debido proceso, Editorial Leyer, 2000, Bogotà, Colombia.
48
SAMPER PIZANO y varios Congresistas. En fin, la casi
totalidad de los procesos penales de la justicia regional o de
excepción fueron abiertos con pruebas obtenidas en
violación del debido proceso: informes espurios de agentes
secretos o de ‘inteligencia’ , intercepción ilegal de teléfonos
y otros aparatos electrónicos de video, utilización de la
práctica ilegal del ‘delito provocado’ o ‘agente provocador’,
pruebas ilegalmente trasladas, testimonios obtenidos en el
exterior por la Fiscalía General de la Nación sin la presencia
del acusado y su defensor, testimonios arreglados de
‘testigos arrepentidos’, etc. Es decir, toda la perversión de la
ley sustancial y procesal puesta en marcha para lograr
rápidas condenas, en aras del eficientismo, sin respeto al
debido proceso del inculpado”.

Jaime Bernal Cuellar y Eduardo Montealegre Lynett

Los profesores de la prestigiosa Universidad Externado de

Bogotá, JAIME BERNAL CUELLAR Y EDUARDO MONTEALEGRE
LYNETT, exponen su reconocido criterio doctrinario sobre la
constitucionalización de las garantías del proceso
penal, en la 4ª edición de una de sus obras40, de la que
transcribimos lo que sigue:

“IV. EFECTOS DE LA CON STITUCIONALIZACION DE LAS

GARANTIAS DEL PROCESO PENAL (105)

La elevación a canon constitucional de las garantías

procesales genera consecuencias de gran importancia para
las partes involucradas en la investigación y sanción del
delito. Altera de manera radical las normas que han de
observarse y los mecanismos de protección a disposición,
tanto del procesado como de las víctimas de los hechos
punibles. Todas estas consecuencias se derivan de la fuerza
normativa de la Constitución y de la existencia del control
constitucional.

40
El Proceso Penal. Fundamentos Constitucionales del Sisdtema Acusatorio, Universidad Externado de
Colombia, 2004.
49
APLICACIÓN DIRECTA E INMEDIATA DE LAS NORMAS
CONSTITUCIONALES SOBRE EL PROCEDIMIENTO

La Constitución como precepto y, además, norma de normas

es vinculante para todas las autoridades y los asociados e
integra el ordenamiento. Entre las normas constitucionales,
algunas requieren de desarrollo legislativo, y en esa medida
su eficacia normativa está medida por el legislador. Es decir
que, si bien constituyen un límite a la actividad legislativa, no
pueden aplicarse de manera plena sin dicho desarrollo legal.
Ello no implica que la Constitución en conjunto y sus valores,
principios y derechos no deban ser considerados por el
operador jurídico. Por el contra rio, al incorporarse al
ordenamiento jurídico y dejar de ser una simple declaración
o discurso político la eficacia normativa de la Carta queda
establecida.

Las garantías del proceso y aquellas directamente

relacionadas con el proceso penal, incorporadas a la
Constitución, por su estructura normativa no
requieren desarrollo legal para su aplicación. La Carta
misma les reconoce dicha eficacia directa .

De ello se deriva que la ausencia de un desarrollo legislativo

de tales disposiciones no puede, en ningún caso, servir de
excusa para impedir la aplicación directa del debido proceso
desde la óptica constitucional: ‘El derecho al debido proceso
es de aplicación inmediata, lo que significa que para alegarlo,
hacerlo valer, aplicarlo, reivindicarlo y exigir las sanciones
pertinentes por su violación no se necesita de ley alguna que
lo establezca o permita. En otros términos. La certidumbre y
eficacia de la garantía constitucional no está supeditada a
normas de orden legal que conduzcan a hacerla material y
actualmente exigible’. 41

La supremacía y el carácter normativo de la Constitución

obligan a inaplicar en el caso concreto y con efecto inter

41
Sentencia C-217 de 1996, M.P.: JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO.
50
partes la norma de procedimiento que sea contraria a la
Carta (art. 4º) o de otra parte, ya con eficacia erga omnes, a
ejercer las citadas acciones de inexequibilidad o nulidad por
inconstitucionalidad, cuando no sea posible una declaración
interpretativa que pudiera acomodar la norma legal a la
Constitución. Subráyese que aquella debe ser interpretada
judicialmente en el sentido más amplio y favorable al
ejercicio de los derechos constitucionales fundamentales,
tales como la libertad personal y el debido proceso.

La primacía y la naturaleza normativa de la Constitución,

además de concebirse como poder vinculante respecto de
los sujetos públicos y privados, deben entenderse como
orientación del ordenamiento, que conduce a que los jueces
deban apreciar, interpretar y aplicar las leyes y demás
normas conforme a los dictados de las reglas y principios
consagrados en la Carta 42 . En este sentido se dejarán de
aplicar normas incompatibles con la Constitución, y entre las
modalidades de aplicación e interpretación se escogerá la
que más se ajuste al espíritu y texto constitucional. Es decir
que se impone al operador jurídico la interpretación de la ley
procesal de conformidad con la Constitución. No debe
olvidarse que de acuerdo con el artículo 4º C.N. el omitir la
aplicación del Derecho legislado conforme a la Constitución
y la omisión en aplicar la Constitución misma son fuente de
responsabilidad. La validez de la actuación procesal está
condicionada al respeto por la primacía constitucional”
(ob.cit. p. 70, 71,72).

Comentario nuestro:

Los comentarios expresados por los profesores de la

Universidad Externado de Bogotá, uno de ellos (J. Bernal
Cuellar) ex Ministro de Justicia y actual Director del
42
Característica de supremacía y valor normativo que se expresan en sus artículos 4º y 95, al señalar que
en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica se aplicarán las
disposiciones constitucionales, a las cuales quedan sometidos los nacionales y extranjeros, y que acatarlas
es un deber y una obligación de todas las personas.

51
Departamento de Derecho Penal y Criminología del
Externado, son plenamente aplicables y para declarar sin
valor alguno las grabaciones de audio y de video obtenidas
por medios y procedimientos ilícitos, pues al igual que en
Colombia existe expresa normativa constitucional que
declara sin valor tal actuación (Art. 76 numeral 4). La misma
Constitución nuestra establece por principio la primacía
constitucional y su aplicación obligatoria – aunque no fuese
invocada por parte interesada – (Art. 11 n. 3), así como la
responsabilidad del Estado por su incumplimiento (n. 9
ibídem).

Coincidente con la normativa procesal colombiana, el código

de procedimiento penal ecuatoriano, ha previsto en el Art. 80
la ineficacia probatoria de cualquier actuación pre procesal o
procesal que vulnere garantías constitucionales, misma que
se extiende a todos sus efectos; este principio de
ineficacia probatoria lo recoge igualmente el Art. 83
ibídem. Por su parte el Art. 155 del CPP de nuestro país, ha
normado la forma o manera en que se debe proceder para
que una grabación de audio o de video tenga valor, y como
presupuesto de procedencia ha establecido la autorización
por escrito que debe hacer un juez a un fiscal (sic). Si aquello
no se cumple como es de toda evidencia en muchos casos en
Ecuador, tales actuaciones violatorias de una garantía y
derecho fundamental como es el derecho a la intimidad
previsto en el Art. 66 numerales 20 y 21, de nuestra Carta
Magna, carecen de valor alguno por tratarse de “frutos del
árbol envenenado”.

Debemos agregar que el Art. 11 (n. 3) de la Constitución de

nuestro país expresamente determina que los derechos y
garantías determinados en ésta Constitución y en los
instrumentos internacionales vigentes, serán directa e
inmediatamente aplicables, por y ante cualquier juez,
tribunal o autoridad; y, que en materia de derechos y
garantías se debe estar a la interpretación que mas
favorezca su efectiva vigencia, y que ninguna autoridad
podrá exigir requisitos o condiciones no establecidos en la
52
Constitución o la ley, para el ejercicio de estos derechos (sic).

Sergio Gabriel Torres

El jurista argentino SERGIO GABRIEL TORRES 43 en la 4ª

edición de una obra relacionada con el tema, y sus
consecuencias; sustentado además, con un sólido
precedente jurisprudencial argentino, dice lo siguiente:

III. LOS FRUTOS DEL ARBOL ENVENENADO

Nacimiento. Alcances

El primer antecedente en nuestro país de esta teoría la

encontramos en 1891 44 , en el que la Corte decidió la
exclusión de unos documentos incorporados al juicio
contrariando las Ordenanzas vigentes en la Aduana, que
prohibían expresamente las pesquisas en casas particulares
que no fueran depósitos, por haber sido el resultado de
sustracción y de un procedimiento injustificable y condenado
por la ley, aunque se haya llevado a cabo con el propósito de
descubrir y perseguir un delito porque la ley, en interés de la
moral, y la seguridad y por respeto de las relaciones sociales,
los declara inadmisibles.

Pero la incorporación definitiva de esta interpretación en

nuestro país como tal y en forma sistemática, se efectuó en
el caso ‘Fiorentino. Diego’, resuelto por la Corte Suprema de
Justicia el 27 de septiembre de 1984 (Fallos, 306:1752). Esta
doctrina se fundamenta, genéricamente, en la imposibilidad
de utilizar como elementos convictivos en un proceso penal,
pruebas obtenidas mediante la violación de garantías
constitucionales. Pero tal como advierte José Cafferata Nores
45
, se relaciona con la invalidez del uso en el proceso de
elementos probatorios que sin ser el corpus de la violación
43
Nulidades en el proceso penal, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2003.

44
Caso “Charles Hnos. y otros”, septiembre 5 de 1891, F a l l o s , 43:36.

45
Los frutos del árbol venenoso’, publicado en Doctrina Penal, Depalma, Buenos Aires, 1986, pág. 491.

53
constitucional (por ejemplo, el allanamiento ilegal, la
confesión forzada, etc.), se pudieran conocer y utilizar por
ella.

De lo expuesto se desprenden dos aspectos: uno, vinculado

con la prueba propiamente dicha, llevado a cabo con
violación a las normas constitucionales, y otro relacionado
con las restantes pruebas obtenidas mediante aquella
actividad ilegal.

De la primera, pocas consideraciones pueden realizarse ya

que ninguna duda cabe que dicha prueba es nula, de nulidad
absoluta y, por consiguiente declarable de oficio. Sólo cabe
señalar que, tal como venimos sosteniendo en este trabajo,
el vicio debe contener, en forma actual o potencial, un
perjuicio ya que no es posible declarar la nulidad en el sólo
beneficio de la ley.

De la restante, más allá de distintas posiciones que se han

elaborado, creemos que se deben seguir las pautas
generales enumeradas en el punto 2 de este capítulo: se
requiere una relación de dependencia entre el acto irrito y
los otros que son su consecuencia: esta relación debe
determinarse no solamente desde el aspecto jurídico –
procesal, sino además desde un punto de vista fáctico (como
dijimos supra).

Así, si desaparece la confesión prestada bajo apremios,

también lo hace la declaración propiamente dicha y con ella
todo el proceso que se funda en dicho acto (prisión
preventiva, acusación, defensa, sentencia) o en un secuestro
realizado sin orden judicial- dejando de lado los permisos
legales o jurisprudenciales- afecta el acta labrada y todo lo
secuestrado, al igual que los peritajes, exhibiciones, etc.,
ya que como sostuvo la Corte ‘… la incautación del cuerpo
del delito no es entonces sino el punto de un procedimiento
ilegítimo, y reconocer su idoneidad para sustentar la
condena equivaldría a admitir la utilidad del empleo de
medio ilícitos en la persecución penal, haciendo valer contra
54
el procesado la evidencia obtenida con desconocimiento de
garantías constitucionales, lo cual no solo es contradictorio
con el reproche formulado, sino que compromete la buena
administración de justicia al pretender constituirla en
beneficiaria del hecho ilícito” 46. Esta es pues, la enunciación
de la doctrina de la Corte, a la que adherimos…

2. Evolución

Esta doctrina alcanzó su conceptualización integral en el

fallo ‘Reginald Rayford’. 47

En dicho caso la mayoría del Alto Tribunal estableció como lo

había hecho en ‘Fiorentino’ que la regla es la exclusión de
cualquier medio probatorio obtenido por vías ilegítimas,
porque de lo contrario se desconocería el derecho al debido
proceso legal que tiene todo habitante de acuerdo con las
garantías acordadas por la Constitución Nacional.

Más adelante, el Tribunal dio pautas para la aplicación de la

doctrina señalando que debe analizarse la proyección de un
acto o procedimiento viciado sobre cada uno de los
elementos probatorios incorporados a la causa” (ob.cit. p.
71, 72,73).

Manuel Miranda Estrampres

El profesor español MANUEL MIRANDA ESTRAMPES, en una

importante ponencia48 presentada en reunión en el Perú en el
II Congreso Nacional de Derecho Penal y Criminología del 22
al 25 de junio del 2005, hace una aportación de legislación
comparada que implica lo previsto en textos internacionales
de derechos humanos, así como jurisprudencia constitucional
y penal de Perú, España, Estados Unidos, Alemania e Italia.
46
Fiorentino, Diego, publicado en Rev. LL , 1985 – A– 160.

47
Resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en 1986 (Fal l os , 308:733).

48
Las pruebas ilícitas, fundamento y alcance de la regla de exclusión, Universidad Nacional Hermilio
Valdizan, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Perú, 2005.

55
De dicha ponencia nos permitimos reproducir defensa de
nuestra tesis, los siguientes párrafos:

“En la teoría de la prueba ilícita está siempre latente el

conflicto entre la averiguación de la verdad y la defensa de
los derechos fundamentales de las personas. Para la solución
de dicho conflicto cobra protagonismo la fase acuñada por el
Tribunal Supremo Alemán (B.G.H.) de que ‘la verdad no puede
obtenerse a cualquier precio’, esto es, de que no todo es
válido en la obtención de la ‘verdad’, sino que deben
cumplirse las exigencias derivadas del derecho a un proceso
justo o equitativo (proceso debido) reconocido en los textos
internacionales de derechos humanos (art. 14 Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 6 Convenio
Europeo de Derechos Humanos, y art. 8 Convención
Interamericana de Derechos Humanos o Pacto de San José de
Costa Rica). El derecho a la presunción de inocencia
reconocido también en los textos internacionales de
derechos fundamentales y en las Constituciones nacionales,
exige en su consideración como regla probatoria, que
únicamente puedan ser tenidas en cuenta a los efectos de
formar la convicción acerca de los hechos objeto de
enjuiciamiento en un proceso penal, aquellas pruebas
obtenidas y/o practicadas con respeto de los derechos
fundamentales y las garantías procesales. El art. 11 del
nuevo Código Procesal Peruano de 2004 se refiere
expresamente a este significado cuando establece que la
presunción de inocencia requiere de una ‘suficiente actividad
probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas
garantías procesales’.

El reconocimiento de la regla de exclusión de las pruebas

ilícitas diseña el proceso penal como un auténtico
instrumento de garantía para el acusado, frente a la
actuación arbitraria de los poderes públicos…” (ob.cit. p. 30)

Al comentar el Fundamento y finalidad de la regla de

exclusión, dice el profesor español Miranda Estrampes, con

56
referencia al Modelo norteamericano:

“En el modelo norteamericano, si bien en un principio la

doctrina del TS Federal trató de conectar la teoría de la
prueba ilícita con el contenido de la IV (protección de la
intimidad y prohibición de registros o detenciones ilegales) y
V (derecho al silencio y a la no auto incriminación forzada)
Enmiendas de la Constitución de los Estados Unidos (casos
WEEKS vs. US, de 1914; y MAPP vs. OHIO, de 1961),
pronto se configuró más como una medida reparadora de la
violación detectada. Rápidamente el punto de inflexión se
situó en la finalidad disuasoria (deterrent effect) de la regla
de exclusión (exclusionary rule). Dicha regla encontraba su
fundamento en la finalidad de disuadir a la policía de realizar
actuaciones contrarias a los derechos fundamentales de las
personas… En palabras de la sentencia dictada en el caso US
vs. JANIS de 1976 ‘el principal propósito de la exclusión de
las pruebas ilícitas, sino el único es evitar las conductas
policiales ilícitas… la regla por la que se excluye la prueba
obtenida en violación de la IV Enmienda, tiende a garantizar
los derechos generalmente reconocidos en dicha Enmienda a
través de un efecto disuasorio (de la violación misma) y no
tanto como un derecho constitucional de la parte agraviada’.
La regla está calculada para evitar, no para reparar. Su
propósito es disuadir, imponer el respeto de la garantía
constitucional de la única manera efectivamente disponible,
mediante la remoción del incentivo para ignorarla…” (ob.cit.
p. 31).

En referencia a los Modelos continentales europeos, Miranda

Estrampes, nos ilustra con lo que sigue:

“A diferencia del modelo norteamericano, la jurisprudencia

de algunos países de la Europa continental diseña la
exclusión de las pruebas ilícitas como una garantía
objetiva de naturaleza constitucional. En Italia la STCI
34/ 1973, en un tema de intervenciones telefónicas,
proclamó la inutilizabilidad en el proceso, de las pruebas
obtenidas mediante métodos o comportamientos realizados
57
en desprecio de los derechos fundamentales de los
ciudadanos garantizados en la Constitución, acuñando el
término prove inconstituzionali. La doctrina italiana estima
que dicha sanción de la inutilizabilidad de la prueba ilícita
obedece a un principio de rango constitucional que deriva de
lo dispuesto en el art. 13.3 de la Constitución italiana, que
sanciona cualquier tipo de violencia física o moral sobre la
persona sometida a investigación o a restricción de libertad.
El propio art. 188 del Codice di Procedura Penale italiano de
1988 consagra el principio de libertad de la persona en la
práctica de los medios de prueba declarando que no podrán
ser utilizados, tampoco con el consentimiento de la persona
interesada, técnicas o métodos capaces de influir en la
libertad de autodeterminación o de alterar la capacidad de
recordar o de valorar los hechos. El actual art. 191 del
Codice di Procedura Penale italiano proclama que las
pruebas adquiridas con violación de las prohibiciones
establecidas en la ley no podrán ser utilizadas ni a los fines
del enjuiciamiento ni a los fines de la inculpación.

En la misma línea, el TCF alemán proclamó la exclusión

absoluta de toda prueba que violara los derechos más
fundamentales de la persona, con indiferencia de la
gravedad de la acusación. Por su parte el TS Alemán, por la
denominada ‘teoría del entorno jurídico’ prohíbe el
aprovechamiento del material probatorio que pueda llegar a
lograrse cuando la violación afecta de forma esencial el
ámbito de los derechos del acusado, y no cuando tenga sólo
una importancia secundaria. La prohibición de valoración de
la prueba se ha aplicado especialmente en supuestos de
vulneración de la garantía de no auto incriminación prevista
en el parágrafo 136 de la Ordenanza Procesal Penal alemana
(StPO), cuyo apartado 3º establece que aquellas
declaraciones obtenidas transgrediendo las prohibiciones
contempladas en dicho precepto no podrán ser
aprovechadas aunque el inculpado aprobara su utilización.

En España la doctrina de la prueba ilícita tiene su origen en

58
una construcción constitucional del TCE, concretamente en la
STCE 114/1984, en un supuesto planteado en el ámbito de
un proceso laboral de despido, en donde la prueba aportada
consistía en la grabación subrepticia de una conversación por
uno de los interlocutores que fue utilizada como causa de
despido, cuya doctrina se extendió rápidamente al proceso
penal. La doctrina del TCE se construye en un momento en
que no existía en el ordenamiento jurídico español una regla
legal expresa que excluyera la utilización procesal de las
pruebas obtenidas con vulneración de los derechos
fundamentales, sin embargo, esta ausencia de una regla
legal expresa no fue obstáculo para que el TCE estimara que
la imposibilidad de una prueba de tales características
derivaba de la posición preferente de los derechos
fundamentales en el ordenamiento jurídico y de su condición
de inviolables. La recepción procesal de tales pruebas
conlleva, además, una violación de las garantías propias del
proceso (art. 24.2 CE), así como una inaceptable
confirmación institucional de la desigualdad entre las partes
en el juicio (art. 14 CE). Aunque en dicha sentencia no faltan
referencias a la jurisprudencia norteamericana cierto es que
el fundamento de la exclusión de la prueba ilícita se sitúa al
margen del deterrent effec y se entronca directamente con
el carácter preferente de los derechos fundamentales en el
ordenamiento jurídico y en su condición de inviolables. En su
origen la regla de exclusión española se presenta por tanto,
con un sólido anclaje constitucional.

Al año siguiente de dictarse la STCE 114/1984, la regla de

exclusión de la pruebas ilícitas recibió el refrendo del
legislador mediante su plasmación normativa en el art. 11.1
COPJ, al proclamar que ‘no surtirán efecto las pruebas
obtenidas, directa o indirectamente, violentando los
derechos o libertades fundamentales ’.

Según la concepción del TCE, la regla de exclusión no tiene

como finalidad última disuadir los comportamientos policiales
ilícitos, sino que es una consecuencia necesaria que deriva
de la propia posición preferente de los derechos
59
fundamentales en el ordenamiento jurídico, con lo cual dicha
regla adquiere la condición de garantía objetiva de
naturaleza constitucional…” (ob.cit. p. 32-33).

“… La inutilizabilidad de la prueba ilícita término que debe

preferirse al de nulidad, debe ser entendida con un doble
alcance: como prohibición de admisión y como prohibición de
valoración. El art. 155.2 del nuevo Código Procesal Penal
peruano de 2004 consagra la inadmisión de las pruebas
prohibidas por la ley, entre las que de deben incluirse las
obtenidas con vulneración de derechos fundamentales,
conforme lo previsto en art. VIII 2. También el art. 159 del
mismo texto procesal penal, prohíbe al Juez utilizar dichas
pruebas a efectos de valoración. El control jurisdiccional de la
ilicitud debería realizarse no sólo a instancia de parte, sino
también de oficio por el propio órgano jurisdiccional y en
cualquier estado o fase del procedimiento penal. Esta es la
situación italiana cuando el art. 191.2 CPP italiano de 1988
admite que la inutilizabilidad de la prueba podrá denunciarse
en cualquier estado y grado del procedimiento…” (ob.cit.
P.34).

Y en cuanto a La eficacia refleja de la prueba ilícita, agrega

el autor español MIRANDA ESTRAMPES, citado en los párrafos
precedentes:

“Otra de las cuestiones problemáticas que presenta la teoría

de la prueba ilícita es el reconocimiento de efectos reflejos.
Dicha doctrina también tiene su origen en la jurisprudencia
norteamericana, mediante la formulación de la denominada
doctrina de los frutos del árbol envenenado (the fruit of the
poisonous tree doctrine). Así en el caso SILVERTHORNE
LUMBER Co vs. US, de 1920, referente a la aprehensión
ilícita de documentos por parte de agentes federales cuyo
examen permitió el descubrimiento de nuevas pruebas de
cargo, el Tribunal Supremo Federal norteamericano
consideró que no sólo los documentos sino que el resto de
las pruebas obtenidas o logradas a partir de los mismos no
eran utilizables… la eficacia refleja de la prueba ilícita puede
60
formularse, por tanto, de la siguiente forma: la exclusión
alcanza no sólo a la prueba originaria practicada ilícitamente,
sino también a todas aquellas pruebas (derivadas) que
aunque han sido obtenidas lícitamente, esto es,
constitucionalmente tienen su origen en informaciones o
datos obtenidos como consecuencia de la actuación ilícita
inicial.

En España la regla de exclusión plasmada en el mencionado

art. 11.1 LOPJ, recoge dicha eficacia refleja cuando afirma
que ‘no surtirán efecto las pruebas obtenidas directa o
indirectamente con violación de derechos fundamentales’.
Un amplio sector de la doctrina y la jurisprudencia estiman
que el término indirectamente empleado en el precepto
implica el reconocimiento de la eficacia refleja de la prueba
ilícita en nuestro ordenamiento jurídico. Es evidente la
influencia de ésta fórmula legal en el nuevo Código Procesal
Penal peruano de 2004 cuyo artículo VIII 2 declara que
‘Carece de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o
indirectamente con violación del contenido esencial de los
derechos fundamentales de la persona’ Aunque la ley
nacional no utilizara éste término indirectamente, el
reconocimiento de eficacia refleja es una consecuencia que
deriva necesariamente de la admisión de la regla de
exclusión (así lo reconoció en un primer momento el propio
TCE). Por su parte el TSE declaraba en su sentencia de 4
de julio 1997 (f.s.2ª) que ‘… la prohibición alcanza tanto a la
prueba en cuya obtención se haya declarado un derecho
fundamental como a aquellas otras que, habiéndose
obtenido ilícitamente se basan, apoyan o derivan de la
anterior (directa o indirectamente), pues sólo de este modo
se asegura que la prueba ilícita inicial no surte efecto alguno
en el proceso. Prohibir el uso directo de estos medios
probatorios y tolerar su aprovechamiento indirecto
constituiría una proclamación vacía de contenido efectivo, e
incluso una incitación a la utilización de procedimientos
inconstitucionales que, indirectamente surtirían efecto…”
(ob.cit. p. 35-36).

61
Bernardette Minvielle,

Una importante jurista uruguaya, BERNARDETTE MINVIELLE,

hace una aportación sobre el tema49, el prólogo del libro
corre a cargo del notable procesalista argentino, Prof. JOSE I.
CAFFERATA NORES, mismo que expresa:

“El tema que aborda la joven profesora uruguaya,

Bernardette Minvielle, es de suma actualidad e interés… He
tenido oportunidad antes de expresar mi pensamiento sobre
el tema, señalando en síntesis, que los actos practicados
vulnerando garantías constitucionales, carecerán de toda
actitud probatoria, y que su ineficacia se extenderá a todas
aquellas pruebas que, con arreglo a las circunstancias del
caso, no hubieran podido ser obtenidas sin su violación y
fueran consecuencia necesaria de ella…”

De la obra de esta última cita (Prof. MINVIELLE), extraemos

los siguientes párrafos:

“Nuestra posición se orienta en el sentido de la

inadmisibilidad de la prueba obtenida extraprocesalmente,
mediante la comisión de un acto de violación de los derechos
sustanciales consagrados por la Carta, ya sea a título
expreso, como los que se infieren de los principios generales
del derecho” (ob.cit. p. 31).

“A pesar de ser evidentes las relaciones entre Constitución y

Derecho Procesal, nuestra problemática continúa aun sin
solución, puesto que la denominada prueba ilícita no implica
la vulneración de derechos procesales constitucionalmente
garantizados, sino de verdaderos derechos sustanciales o
materiales, tales como el derecho a la intimidad, etc.

Estimamos que la cuestión se haya en determinar la

imperatividad de las normas constitucionales,
fundamentalmente de las relativas a las declaraciones de
derechos y garantías en ellas contenidas, cuando no han
49
La prueba ilícita en el Derecho Procesal Pnal, Marcos Lerner, Editora Córdova, 1987.
62
sido completadas por la legislación ordinaria.

La doctrina constitucional contemporánea, tiende a

considerar las Constituciones (inclusive, las declaraciones de
derechos) como textos enteramente positivos, y no como
mera formulación de principios extraños al ordenamiento
jurídico en tanto no sean concretizados por el legislador;
temperamento este del cual, nos permite afirmar, participa
el constituyente uruguayo, al disponer en el art. 332: ‘ Los
preceptos de la presente Constitución que reconocen
derechos a los individuos, así como los que atribuyen
facultades e imponen deberes a las autoridades públicas, no
dejarán de aplicarse por falta de reglamentación respectiva,
sino que ésta será suplida, recurriendo a los fundamentos de
las leyes análogas, a los principios del derecho y a las
doctrinas generalmente admitidas ‘ 50

Como afirma RUI BARBOSA51, ‘las declaraciones

constitucionales de derecho actúan ipso iure, por el mero
hecho de su existencia en las Constituciones que se
consignan. Esto es, por tres motivos: primero, porque la
declaración de un derecho individual por la
Constitución importa la inmediata adquisición del
derecho_ asegurado, y la prohibición general, a los
particulares y a las autoridades públicas de violarlo
(las negrillas y el subrayado son de nuestra autoría).
Segundo, porque, aun cuando el Poder Legislativo no
establezca medidas especiales en su defensa, ese derecho
por el simple hecho de existir, encuentra en los medios
generales del derecho común, las vías para el desagravio, la
reparación y el mantenimiento…La tercera consideración, en
fin, por la cual los derechos proclamados en la Constitución
no son dependientes de la ley para efectivizarse, está en
que, siendo la principal finalidad de las declaraciones
50
Comentario de Alfonso Zambrano Pasquel: La disposición que cita la profesora BERNARDETTE
MINVIELLE, es similar a la que contiene la Constitución Política de Ecuador; que en mi concepto es
mucho más expedita en la exigencia del respeto a las garantías constitucionales, y entre ellas la del respeto
al debido proceso.

51
Comentarios á Constituicao, Vol. II, 1933, pág. 483-485.

63
constitucionales cercar esos derechos de una trinchera
inaccesible al arbitrio; ya sea del gobierno, como de los
parlamentos, quedaría totalmente anulada la garantía, allí
recogida, si tales derechos no se pudieran reivindicar sino
cuando estuvieran contenidos en actos legislativos…’

Si los derechos constitucionales expresa o

implícitamente consagrados, constituyen derecho positivo o
imperativo, vinculante y limitador de la actividad de los
poderes del Estado – Ejecutivo, Legislativo y Judicial – y de
los particulares, cada vez que se pretenda introducir en el
proceso el medio probatorio obtenido extra-procesalmente
con violación a tales derechos, el juez debe rechazarlo por
inadmisible. De esta forma el derecho declarado se
convierte en derecho garantizado. La garantía resulta de la
aplicación de la regla de exclusión; existe una actuación
jurisdiccional tutelando el derecho en función del rechazo del
fruto de su violación, pues en caso contrario, su
aprovechamiento, se resolvería en una nueva y sucesiva
lesión de aquel” (ob.cit. pp. 34-3 5-36-37).

La profesora MINVIELLE, nos ilustra posteriormente así:

“ En definitiva en la expresión ‘medio no prohibido por la ley’

contenida en el art. 173 del C.P.P., debe considerarse
comprendida, además de la prueba prohibida expresa o
implícitamente así como la irritual, el medio de prueba
obtenido fuera del proceso con lesión a los derechos
constitucionales, posición ésta, que no es totalmente ajena a
la sostenida por procesalistas uruguayos.

La teoría de la inadmisibilidad procesal por nosotros

sostenida, no es excluyente de las sanciones penales, civiles
y disciplinarias aplicadas al agente del hecho ilícito, a pesar
que, es del caso señalarlo, su efectividad como forma de
garantía de los derechos humanos es sumamente dudosa”
(ob.cit. p. 39).
“Una efectiva forma de garantía contra los abusos cometidos
en la actividad de búsqueda de prueba, está representada
64
por la valoración procesal negativa, ya que el saber que la
prueba obtenida mediante un acto ilegítimo no podrá ser
usada para probar la culpabilidad del indagado, hace perder
al sujeto ejecutor todo incentivo en separarse de la disciplina
dictada por la ley para su actividad” (ob.cit. p. 40-41).

Luis Paulino Mora y Daniel González Alvarez

Vamos a referirnos a un importante opúsculo denominado, LA

PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL TIPO PARA AMÉRICA
LATINA, cuyos autores son el Dr. LUIS PAULINO MORA,
Magistrado de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia de Costa Rica; y, el Dr. DANIEL GONZÁLEZ ALVAREZ,
Magistrado de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia
de Costa Rica. Puede ser revisado en nuestra página web, en
www.alfonsozambrano.com , en el link DOCTRINA PENAL.
Los referidos autores y magistrados dicen:

I.- ASPECTOS INTRODUCTORIOS

El sistema probatorio adoptado en el proceso penal

constituye un termómetro del nivel de desarrollo
democrático de una concreta comunidad. La relación entre
proceso penal y sistema constitucional es excepcionalmente
evidente al observar cómo los principios básicos que inspiran
la justicia penal deben obtener una referencia en la carta
política52. En realidad el régimen procesal es reflejo fiel del
sistema político, y da más o menos atribuciones al juez, a la
defensa y a los ciudadanos, según el sistema político
imperante. Así como el sistema procesal es reflejo del
régimen político ideológico, el sistema probatorio es a su vez
la columna vertebral del sistema procesal. La historia de los
métodos de valoración de la prueba es prácticamente, la
historia del enjuiciamiento penal 53. Por ello, el sistema
probatorio es condicionado por las concepciones ideológicas
que imperan en una sociedad y esa vinculación no se oculta
52
Nos basta hacer referencia a la excelente recopilación de trabajos del Prof. C. Conso. Constituzione e
proceso penale. Milando 1969, en especial p. 67 y ss.
53
JULIO MAIER, Derecho Procesal Penal Argentino, Buenos Aires, 1989, T. I, p. 434 y ss.
65
tampoco en el Código Procesal Penal Tipo para América
Latina (CPPT). La prueba penal "ha seguido los vaivenes de
los sistemas políticos vigentes en los distintos momentos de
la historia "54 reflejando diferentes posturas.

En el Código Tipo no se oculta esa referencia que en el fondo

constituye la verdadera justificación de su existencia. Ya en
la exposición de motivos se afirma, con buen tino, que en
nuestros países latinoamericanos "la justicia penal ha
funcionado como una caja negra, alejada del control popular
y de la transparencia democrática. El apego a ritualismos
antiguos, a fórmulas inquisitivas, que en la cultura universal
ya son curiosidades históricas, la falta de respeto a la
dignidad humana...torna imperioso comenzar un profundo
movimiento de reforma en todo el continente. Este Código
Tipo busca servir de base a esta política transformadora,
impostergable”55. Es por esa razón que muchos institutos
procesales incluidos en el Código, que para los países de la
Europa Continental son obvios mecanismos de
administración de justicia, en el contexto cultural y política,
que trasciende el campo de lo jurídico.

Esta situación se pone particularmente de relieve cuando

abordamos el tema probatorio, el principio de libertad de la
prueba, sus limitaciones legales y constitucionales, así como
los sistemas para apreciar y valorar esa prueba, con todas
sus implicaciones. En estas líneas pretendemos exponer en
forma muy general el sistema probatorio adoptado en el
Código Tipo, referido principalmente a la etapa del juicio.

2. LIBERTAD PROBATORIA

Asumiendo una concreta posición política, el Código Tipo

reconoce en forma clara y directa el principio de libertad de
la prueba, según el cual en el proceso penal "...se podrá
probar todos los hechos y circunstancias de interés para la
correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba
54
JOSE CAFFERATA NORES, La prueba en el proceso pena,. Editorial Lerner, Argentina, 1986, p. 4.
55
Exposición de motivos del Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica, Edición del Ministerio de
Justicia de España, Madrid, 1990, p. 218 y 219.
66
permitido... (Art. 148). Con ello soluciona un problema
debatido por la doctrina sobre la existencia de tal principio 56,
y aclara algunas confusiones terminológicas. En efecto, de
acuerdo con esa formulación normativa, 57 "en materia penal,
todo hecho, circunstancia o elemento, contenido en el objeto
del procedimiento y, por tanto, importante para la decisión
final, puede ser probado y lo puede ser por cualquier medio
de prueba… ".58

En consecuencia, el principio afincado en el Código está

admitiendo la posibilidad (garantía) de que cualquier hecho o
circunstancia que de alguna manera afecte la decisión del
Tribunal, puede ser probado, incluyendo desde luego las
situaciones invocadas por el acusado y su defensa. Se trata
de un primer aspecto relacionado con el objeto de la prueba,
que responde a la pregunta ¿Qué probar?

El segundo término, el principio admite la posibilidad de

utilizar cualesquiera medios de prueba lícita 59 para cumplir
con el objetivo de averiguar la verdad real, sin que al efecto
deba escogerse sólo los medios de prueba mencionados en
el Código. A lo anterior se llega respondiendo a ¿Cómo
probar? Ambas fases de esa libertad (en relación con el
objeto de prueba y en relación con los medios de prueba)
encuentran en el Código importantes limitaciones y
prohibiciones, que podemos calificar de absolutas cuando se
trata de hechos o circunstancias que la ley no permite
verificarlos (por ejemplo la inadmisibilidad de la prueba de la
verdad), y relativas cuando la ley indica qué medios de
prueba deben utilizarse para acreditar ciertos hechos (sobre
el estado civil, por ejemplo), o cuando se priva de efectos

56
GIOVANNI LEONE, tiene una posición contraria a la doctrina dominante. Tratado de Derecho Procesal
Penal, Buenos Aires, 1963, Vol. II, p. 175 y ss.
57
J. I. CAFFERATA NORES, La prueba... cit., p. 25 s. , y E. FLORIAN. De las pruebas penales Bogotá,
1982, T.I., 3 Ed., pp. 223, s.s.

58
Cfr. J. MAIER, Derecho Procesal Penal, cit., pp. 465s.

59
JULIO MAIER, en ob. Cit. p. 586 y ss. ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL, en Estudio Introductorio a
las reformas al Código de Procedimiento Penal, Corporación de Estudios y Publicaciones, Ecuador, Quito,
2009, p. 83 y ss.
67
probatorios a determinados medios de prueba. En ésta
última categoría ingresan las limitaciones probatorias de
origen constitucional.

Para esos efectos la fórmula del artículo 148 del Código Tipo
señala, en principio, que esa libertad probatoria existe "salvo
previsión expresa en contrario de la ley", admitiendo la
existencia de las limitaciones. Luego, en el párrafo segundo
se apresura a indicar que "un medio de prueba, para ser
admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto
de la averiguación y ser útil para el descubrimiento de la
verdad", finalizando el párrafo con una concreta exclusión
(inadmisibilidad) de los elementos de prueba obtenidos por
un medio prohibido. Posteriormente, el articulado se encarga
de señalar algunas de estas situaciones básicas, dejando
otras para las leyes civiles, la respectiva Constitución y los
pactos internacionales de Derechos Humanos aprobados por
los países de la región. (Sobre las prohibiciones y las
limitaciones véase infra No. 5).

El Código se encarga de estatuir y reglamentar diferentes

medios de prueba, tales como el registro, el secuestro, la
prueba testimonial, la pericial, la documental, los
reconocimientos, los careos, (Arts. 150 a 195), pero se
pronuncia por la no taxatividad de los medios de prueba, al
precisar que "además de los medios de prueba previstos en
esta Capítulo, se podrá utilizar otros distintos, siempre que
no supriman las garantías y facultades de las personas
reglamentadas en este Código o afecten el sistema
Institucional" Art. 148 in fine) , así todo se puede probar y
por cualquier medio siempre que no se irrespeten los
derechos fundamentales de los ciudadanos…”

Posteriormente dicen los autores costarricenses citados:

“… 5. PROHIBICIONES O LIMITACIONES REFERIDAS A

LA PRODUCCION DE PRUEBA.

Indicamos que el Código Tipo sigue el principio de libertad

probatoria, según el cual todo hecho, circunstancia o
68
elemento de interés para la decisión se puede probar, y
puede hacerse por cualquier medio (Art. 148). Asimismo
señalamos como ese cuerpo normativo también sigue el
principio de la libre convicción, porque no se le asignan
criterios al juzgador para establecer el valor de cada prueba,
sino que ello debe hacerlo de acuerdo con las circunstancias
de cada caso, realizando una motivación suficiente y
eficiente.

Estos dos principios básicos, rectores de toda la actividad

probatoria realizada en el proceso penal, no implican
ausencia de regulaciones, requisitos, y formalidades en el
ofrecimiento, la recepción y la valoración de la prueba. En
efecto, esos dos sistemas no son absolutos, ni conllevan a
una prepotente arbitrariedad del tribunal juzgador. Existen
claras limitaciones que provienen de todo el ordenamiento
jurídico, comenzando por los Derechos Fundamentales
establecidos en las respectivas Constituciones Políticas y en
los Pactos Internacionales de Derechos Humanos ratificados
por los países de la región, hasta llegar al propio Código Tipo,
que establece las condiciones de admisibilidad (oportunidad
y pertinencia), regula el Procedimiento para introducir las
pruebas al proceso, señala las limitaciones en ese sentido,
así como también establece las prohibiciones relativas a la
valoración de la prueba, complementando un cuadro
garantístico cuyo objetivo principal lo constituye el respeto a
los derechos básicos de los ciudadanos como límite de la
coactividad que caracteriza la investigación en el proceso
penal.

Desde una primera perspectiva las limitaciones en general

pueden ser clasificadas en absolutas y relativas. Estamos
frente a limitaciones absolutas cuando la ley no permite que
sean investigados ciertos objetos de prueba (hechos,
circunstancias, calidades personales, relaciones, etc.). En
estos supuestos la ley prohíbe el objeto o el tema sobre el
que versa la prueba, como resulta de la limitación derivada
del Código Tipo al excluir el testimonio de quien deba
guardar secreto, sea particular u oficial (Art. 172).
69
Las limitaciones relativas son aquellas que impiden verificar
un objeto de prueba recurriendo a ciertos medios de prueba,
o cuando se restringe la posibilidad de probar a
determinados medios de prueba60. En este caso la ley
prohíbe el uso de ciertos métodos, ya no el tema, como
ocurre en el Código Tipo al prohibirse la tortura, los
psicofármacos, "sueros de la verdad", la hipnosis, "los
detectores de mentiras" etc. (Arts. 45, 148).

Más que prohibiciones constituyen limitaciones probatorias

por no tratarse de normas de deber, aunque algunas están
apoyadas por mandatos o prohibiciones, son normas
referidas a la admisibilidad o inadmisibilidad de un objeto,
órgano método de prueba (normas potestativas).

Siguiendo una segunda clasificación, estas abarcan tanto las

denominadas prohibiciones o limitaciones relativas a la
producción o la práctica de la prueba, como las relativas a la
utilización o valoración de la prueba”. 61

…c) Las limitaciones sobre la producción o práctica de la

prueba pueden estar referidas también a declarar
inadmisible el uso de determinados métodos de prueba,
constituyendo éstas un tercer subgrupo. Así observamos en
el Código Tipo como estima inadmisibles "...los elementos de
prueba obtenidos por un medio prohibido, tales como la
tortura, la indebida intromisión en la intimidad del domicilio,
la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los
archivos privados" (Art. 148, párrafo segundo). En igual
sentido se pronuncia al declarar inadmisibles, como método
para obtener la declaración del imputado, la coacción, la
amenaza, los malos tratos, el agotamiento, la tortura, el

60
J. MAIER, Derecho Procesal Penal, cit..., p. 598; y J. LÓPEZ DE QUIROGA, Las escuchas telefónicas y
la prueba ilegalmente obtenida, Madrid, 1989, pp. 120 ss.

61
Sobre las limitaciones probatorias derivadas del respeto a los Derechos Fundamentales Cfr. B.P.
BORGOÑON, Eficacia en el proceso de las pruebas ilícitamente obtenidas, en: Justicia 86, pp. 345 ss.
Sobre prácticas probatorias ilícitas Cfr. E. DÖHRING, La investigación del Estado de los hechos en el
proceso. La prueba, Buenos Aires, 1972, pp. 192 ss.

70
engaño, el psicoanálisis, los "sueros de la verdad" la hipnosis,
los "detectores de mentiras" (Art. 45). Se trata de excluir el
uso de prácticas lesivas de los derechos fundamentales,
porque la actividad probatoria tiene un claro límite al
mantener, en un Estado de Derecho, el respeto por la
dignidad del ser humano. A estos valores fundamentales se
agregan otros derechos básicos como la intimidad, la vida
privada, la salud, el honor, etc., los cuales si bien pueden ser
vulnerados durante la investigación penal, pueden serlo sólo
bajo estrictísimas exigencias formales, con autorización del
juez y bajo estricto control de sus consecuencias.

… ch.2) Por otro lado también constituyen un segundo

segmento de este cuarto subgrupo de limitaciones, las reglas
que establecen un procedimiento para practicar e incorporar
las pruebas, puesto que sino se cumplen esos requisitos
estaríamos frente a pruebas ilegales o al menos irregulares,
las que en algunos casos imposibilitan al tribunal para que le
asigne un valor, por no haberse cumplido con el
procedimiento. Estas reglas son fijadas en el Código Tipo
para la testimonial, la pericial, los registros, las inspecciones,
los careos, la documental, etc. (Arts. 150 a 195), sin
pretender una enumeración taxativa, porque también se
dispone que "además de los medios de prueba previstos en
este capítulo, se podrá utilizar otros distintos, siempre que no
supriman las garantías y facultades de las personas
reglamentadas en este Código o afecten el sistema
institucional. La forma de su incorporación al procedimiento
se adecuará al medio de prueba más análogo, de los
previstos, en lo posible" (Art. 148 in fine). En consecuencia,
existe libertad probatoria en cuanto la prueba sea útil (ch.1),
pero también, podrá incorporarse al proceso siempre que se
cumplan las reglas establecidas para ello (ch.2),
constituyendo ambos aspectos limitaciones objetivas para el
principio de libertad de la prueba. Esos cuatro segmentos de
normas conforman, entonces, el primer grupo de limitaciones
referidas a la producción o a la práctica de la prueba.

6. PROHIBICIONES O LIMITACIONES REFERIDAS A LA

71
VALORACION DE LA PRUEBA. Alcances de la prueba
ilícita.

Las limitaciones descritas anteriormente (supra N o. 5) se

refieren a la práctica y a la producción de prueba. Con base
en dichas reglas normalmente se impide que la prueba se
introduzca al proceso cuando el tema está prohibido o bien
que al practicarse e introducirse al proceso se haga
cumpliéndose todos y cada uno de los pasos
procedimentales estatuidos.

Sin embargo, cuando no obstante esas limitaciones la prueba

se practica y se introduce al proceso, aunque no se hayan
cumplido todos los supuestos establecidos, (prueba viciada),
intervienen entonces el segundo gran grupo de limitaciones
o prohibiciones, esta vez referidas a la utilización y a la
valoración de esos elementos de prueba, no ya a su práctica
y producción.

En efecto, este grupo de prohibiciones limitan el principio de

la libre convicción del juzgador en la valoración de la prueba,
porque si bien el juez selecciona el material probatorio para
fundamentar la decisión y es libre para establecer el grado
de credibilidad de cada prueba, esa libertad no se traduce en
una facultad irrestricta para seleccionar cualquier elemento
de prueba, aún aquellos viciados, como tampoco puede
asignarles arbitrariamente un grado de convicción contrario a
las reglas mismas de la sana crítica racional (la lógica, la
psicología, la experiencia).

La solución de la doctrina, la legislación y la jurisprudencia es

simple cuando estamos frente a elementos de prueba
directamente viciados: éstos deben ser excluidos de la
valoración con el objeto de no darles ninguna utilidad en la
decisión final del asunto”. 62

Frente a la prueba directamente ilícita, porque se

transgredieron las limitaciones señaladas para su producción
62
E. FLORIAN, De las pruebas penales, cit. Tomo I, p. 245 y ss.
72
o práctica (descritas supra No. 5), estimamos que no surgen
dos intereses en conflicto. Pareciera que en estos casos
surge, por un lado, un interés privado de la defensa, al
lesionarse un derecho particular con la obtención de la
prueba, y por otro se ubica un interés superior y público, en
cuanto interesa a la colectividad la aplicación del Derecho
Penal a quien cometió un hecho delictivo. Pero ese supuesto
enfrentamiento es sólo aparente. En estos casos en realidad
no colisionan dos intereses, sino que se trata del mismo
interés doblemente inobservado. En efecto, existe una lesión
al interés público tanto cuando se comete un hecho delictivo
como cuando se lesionan otros fundamentales derechos en
la investigación judicial motivada en un hecho delictivo. Ello
sucede cuando no se observan las reglas básicas en la
producción de la prueba. Piénsese, por ejemplo, en la
declaración testimonial o la confesión obtenida bajo tortura,
o el decomiso de documentos realizado durante un
allanamiento de un lugar habitado, sin haberse obtenido
previamente una orden judicial, etc. La comunidad está
interesada en la represión penal, pero también es de legítimo
interés público que el proceso penal seguido contra los
ciudadanos acusados no lesione sus derechos
fundamentales.

Esta línea garantística y democrática fue la adoptada por el

Código Tipo al establecerse por un lado que "todo elemento
de prueba, para ser valorado, debe haber sido obtenido por
un procedimiento permitido e incorporado al proceso
conforme a las disposiciones de este Código", (Art. 149); y
por otro al señalar que "no podrán ser valorados para fundar
una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella,
los actos cumplidos con inobservancia de las formas y
condiciones previstas en este Código..." (Art. 225). En estas
normas se establecen dos limitaciones generales para
valorar los elementos de prueba incorporados al proceso,
reduciendo la amplitud del principio de la libre convicción…”

“…y se entiende siempre como vicios no subsanables

(defectos absolutos) concernientes a la intervención,
73
asistencia y representación del imputado en los casos y
formas que la ley establece o los que impliquen
inobservancia de derechos y garantías constitucionales o
cuando afecte derechos previstos por los tratados suscritos
por el Estado (Art. 227)…”

“… en efecto, la jurisprudencia norteamericana ha

desarrollado la denominada tesis del fruto del árbol
envenenado63, lo que también se conoce como la regla de
exclusión 64 o la doctrina de la supresión, según la cual no
puede aceptarse como válido que se utilicen pruebas
directamente relacionadas con otros elementos de prueba
ilícitos, para sustentar un posición contraria a la del imputado
en el proceso penal. En tales supuestos deben excluirse o
suprimirse todos y cada uno de los elementos de prueba que
hubieren sido obtenidos como consecuencia de una violación
de los derechos fundamentales del acusado, aunque la
relación sea sólo indirecta. En otras palabras, si el acto
regular no hubiere existido sin la inobservancia anterior de
una regla esencial, el conocimiento adquirido con base en el
acto viciado también comprende el acto regular, como efecto
reflejo, directo y necesario, del acto irregular, es decir como
fruto del árbol envenenado. Para ello debe recurrirse a lo que
en doctrina se señala como la supresión mental hipotética 65.
Mentalmente se suprime el acto viciado y se examina si
siempre se hubiera arribado al acto regular y por tanto, al
conocimiento que dio origen al acto mediato. Si suprimida la
irregularidad, es posible concluir que también se hubiera
arribado al conocimiento que se cuestiona, el elemento de
prueba obtenido se puede valorar, de lo contrario debe

63
M. SCAPARONE, “ Common Law” e processo penale, Milano 1974, p. 161 y ss.
64
J. MAIER, Derecho procesal penal, Cit., p. 462 ss.; J.I. CAFFERATA NORES, "La prueba obtenida por
quebrantamientos constitucionales" en Temas de derecho Procesal Penal. Buenos Aires, 1988, pp. 193 y ss.;
J. LÓPEZ QUIROGA, Las escuchas..., Cit., pp.88 ss.; De Marino, "Las prohibiciones probatorias como
límites al derecho a la prueba ", en: Primeras Jornadas de derecho Judicial, Madrid, 1983, pp. 609

65
Método descrito por FERNANDO DE LA RUA, El recurso de casación, cit., p. 175. VITTORIO GREVI
afirma que al declararse nulo el interrogatorio policial del imputado, la nulidad se comunica en general a
todos los actos sucesivos ligados por un nexo de dependencia sustancial con el interrogatorio, en: "Nemo
tenetur se detegere". Interrogatorio dell'imputato e diritto al silenzio nel processo penale italiano, Milano,
1972, p. 360.

74
suprimirse. Se trata de establecer o descartar una relación
de causa-efecto, en donde el acto viciado tendría que ser la
causa del acto cuestionado para excluirlo.

Nuevamente aquí tenemos que indicar que no existen dos

intereses en conflicto, porque si bien es de interés de la
comunidad que los delitos sean sancionados, así como
también que en la administración de la justicia resplandezca
la verdad, también interesa a la colectividad que la
investigación y el juzgamiento penal se realicen sin lesionar
arbitrariamente los derechos fundamentales de los
ciudadanos.

"La razón de ser de esta regla de exclusión parece evidente:

desde que se reformó el procedimiento inquisitivo y se
aceptó, políticamente, que, a pesar de que el procedimiento
penal sirve, principalmente, a la meta de averiguar la verdad
objetiva, él constituye un método reglado -no libre- para
arribar a ese fin, con lo que se excluyeron, absoluta o
relativamente, algunas formas de investigar la verdad 66,
debido a principios superiores que protegen la dignidad
esencial del hombre el fin de arribar a la verdad histórica...
no justifica los medios de investigación... La razón ética - el
Estado no puede aprovecharse de lo que él mismo ha
prohibido – de desalentar la utilización de métodos ilegales
de investigación, fulminándose como ineficaces
procesalmente, que postulan los tribunales para justificar la
regla de exclusión, según se observó anteriormente, sólo son
consecuencias beneficiosas de este modo de proceder…”

Desde luego, la regla de exclusión es sólo para la prueba que

afecte al imputado, pues aquella que lo pueda favorecer
puede ser utilizada aún cuando se hubiere practicado con
inobservancia de las formalidades67, aspecto que se
desprende en forma clara del Código Tipo al disponer ya en

66
J . M A I E R , D e r e c h o Procesal Penal..., Cit., p p . 4 7 0 y s s .

67
F. CORDERO, Prove illecite nel processo penale", en: Rivista italiana di diritto e procedura penale,
Milano, 1961, p. 54.

75
el artículo primero que "la inobservancia de una regla de
garantía establecida en favor del imputado no se podrá hacer
valer en su perjuicio", lo que equivale a señalar que si puede
invocarse en su favor...”

La jurisprudencia norteamericana ha aplicado la regla de la

exclusión de las pruebas indirectamente viciadas 68 , lo
mismo que la Argentina…”. 69

…En Brasil la nueva Constitución Federal de 1988,

expresamente establece que "son inadmisibles en el proceso
las pruebas obtenidas por medios ilícitos" (Art. 5 inciso LVI),
acogiendo un sentimiento nacional de los juristas de ese
país…”. 70

…Estimamos el tema de crucial trascendencia, y si bien en la

mayoría de los países la solución se ha dejado en manos de
los Tribunales, creemos que ello no debe ser así siempre. Ya
la jurisprudencia perfila las bases para regular
normativamente una solución. El ejemplo más claro en este
sentido lo constituye sin duda la Constitución de 1987 de la
Provincia de Córdoba, Argentina, la cual no sólo reguló el
problema sino además lo hizo a nivel constitucional,
señalando con una fórmula simple pero de un gran
significado político jurídico que "Los actos que vulneren
garantías reconocidas por esta Constitución carecen de toda
eficacia probatoria. La ineficacia se extiende a todas aquellas
pruebas que, con arreglo a las circunstancias del caso, no
hubiesen podido ser obtenidas sin su violación y fueran
consecuencia necesaria de ella" (Art. 41, párrafo tercero).

Así como esa Provincia fue pionera en acoger un sistema

procesal mixto moderno de tendencia marcadamente

68
M. SCAPARONE, "Common law e processo penale", Cit., pp. 161 ss.

69
J. P. BERTOLINO, Prueba y juicio... Cit., p. 5.; J.I. CAFFERATA NORES, La prueba obtenida por
quebrantamientos constitucionales, Cit., pp. 193 ss.

70
J.R. GAVIAO DE ALMEIDA y L.F. VAGGIONE, Aspetos do tema prova e juizo no dereito brasileiro,
Cit., pp. 10 ss.

76
acusatoria, y ha sido cuna de grandes procesalistas del área
penal, hoy de nuevo primea al ofrecer una solución viable,
que lleva mayor seguridad jurídica y certeza, al excluir del
proceso penal e inutilizar cualquier práctica probatoria
viciada, llevando sus efectos a los elementos de prueba que,
aunque lícitos, se derivaron de la violación anterior…”. 71

En efecto, creemos que la mejor manera de solucionar el

problema es que el tema sea discutido en un foro político,
donde se adopten las directrices generales que habrán de
orientar al juzgador, y si no es factible incrustar el principio
en la Constitución, al menos sería deseable que se disponga
de una norma legal en el Código Procesal respectivo…”

Los magistrados costarricenses de nuestra cita, dicen en la

parte conclusiva de su trabajo:

“…Poco a poco se llegaron a moldear una gama de principios

básicos en tutela de los derechos del acusado, tales, como el
favor rei, el favor libertatis, y el indubio pro reo, el derecho
al silencio,(44) etc. Siguiendo esa orientación el Código Tipo
acoge y desarrolla esos principios. Así, la inobservancia de
una regla de garantía establecida en favor del imputado no
puede hacerse valer en su perjuicio, aún cuando él hubiere
dado consentimiento expreso para infringir dicha regla (Arts.
1, párrafo final y 52); se reconoce como principio un
verdadero estado de inocencia, no ya una presunción (Art. 3,
párrafo primero); se estipula como restrictiva toda
interpretación de una norma que coarte el derecho de
libertad del imputado o el ejercicio de una facultad (Art. 3,
párrafo segundo, y 7); se le otorga carácter de excepcionales
y taxativas a las medidas de coerción autorizadas por el
Código (Arts. 3, párrafo tercero y 196); se establece el
derecho del imputado a guardar silencio (Arts. 41 y 42); se
prohíbe expresamente el uso de métodos que menoscaben la
libre decisión del imputado, tales como la coacción,
amenazas, tortura, engaño, psicofármacos, "sueros de la
71
Véase los comentarios de J .I. CAFFERATA NORES, La prueba obtenida por quebrantamientos
constitucionales, Cit., pp. 193 ss.

77
verdad", "detectores de mentiras", hipnosis, etc. (Arts. 45,
párrafo segundo y 148); se señala que el imputado no está
obligado a carearse (Art. 51); ni tampoco en una
reconstrucción (Art. 159); que la prisión preventiva se puede
aplicar sólo por razones procesales y no como un anticipo de
la pena, debiendo tratarse al imputado como inocente (Arts.
202 y 217); y en general, se prohíbe el empleo de prácticas
probatorias que impliquen violación de derechos
fundamentales, salvo los casos estrictamente autorizados
(Arts. 148); etc…”

…Al menos estimamos necesario establecer un principio

rector según el cual al imputado no debe utilizársele como
objeto, elemento, o fuente de prueba en perjuicio y sin su
consentimiento, salvo los casos expresamente establecidos
en la ley” (ob.cit. p 16).

En el caso de Ecuador y con la Constitución del 2008 nuestro

país se reconoce como Estado constitucional de derechos y
justicia y sus garantías fundamentales tienen el rango de
principios de aplicación directa e inmediata, sin necesidad de
ley subalterna para exigir su aplicación por el imperio del
mandato constitucional. Esta es la herencia fresca del neo
constitucionalismo.

Francisco Muñoz Conde

El catedrático de la Universidad de Sevilla, Prof. FRANCISCO

MUÑOZ CONDE, en una importante obra de su autoría 72,
relacionada con el tema, expresa:

“La prohibición de valorar en un proceso penal determinados

medios de prueba de los hechos que se juzgan, cuando estas
se han obtenido mediante la violación de derechos humanos
fundamentales está, pues, íntima y paralelamente vinculada
a la proscripción de la tortura, y es un principio jurídico
fácilmente constatable tanto en las constituciones y leyes
72
Valoración de las grabaciones audiovisuales en el proceso penal, Editorial Hammurabi, Buenos Aires,
República Argentina, 2004.

78
procesales penales de todos los países civilizados (el
subrayado es nuestro), como en las declaraciones
universales de derechos humanos. También los índices de
jurisprudencia están repletos de decisiones de tribunales,
tanto nacionales como internacionales, en las que se anulan
o no se valoran pruebas obtenidas mediante tortura o malos
tratos de los acusados, lo que demuestra que a pesar de la
vigencia jurídica universal de la proscripción de la tortura,
ésta sigue siendo una práctica más o menos habitual en la
indagación policial en muchos países. Es más, incluso el
Tribunal Supremo israelí consideró en 1996 que ‘un cierto
grado de violencia’ era admisible contra los sospechosos de
terrorismo; y aun está por verse lo que decide la Corte
Suprema de los Estados Unidos respecto de la situación de
los presos de guerra afganos en la base militar
norteamericana de Guantánamo (Cuba), que, por las noticias
que se tienen, se encuentran en una situación muy parecida a
la tortura y privados de los derechos mínimos reconocidos en
los convenios internacionales a los presos y, desde luego, no
son ya ningún secreto las tortura infringidas a los presos
iraquíes por las tropas estadounidenses (mayo 2004). En
todo caso es de esperar que estos ejemplos de un auténtico
‘Derecho penal del enemigo’ no se generalicen hasta el punto
de volver a situaciones procesales características del sistema
inquisitivo y contrarias al Estado de Derecho” (ob.cit. 25-
26).73

El profesor MUÑOZ CONDE, hace una importante

comparación entre la tortura y otro tipo de prueba ilícita: “a
diferencia de lo que sucede con la tortura, el empleo de los
medios audiovisuales en la averiguación y, en su caso,
prueba de un delito, no produce el mismo rechazo o
repulsión moral, entre otras cosas porque no siempre lesiona
un derecho fundamental y su utilización puede ser admitida,

73
Debemos recordar que la tortura es uno de los delitos de l e s a h u m a n i d a d que viola las garantías del
debido proceso, cuya vulneración resta valor o eficacia probatoria alguna a cualquier acto pre procesal o
procesal que fuese consecuencia de la misma; y, que cualquier otra violación a garantías del debido
proceso, debe ser considera igualmente como p r u e b a i l í c i t a y carente de eficacia alguna, como dice el Art.
76 numeral 4 de la Constitución Política de la República.

79
siempre, claro está, que ello sea compatible con los
derechos fundamentales del ciudadano que garantizan la
Constitución y los Pactos internacionales de derechos civiles
y se lleve a cabo con determinados procedimientos y
garantías. La doctrina ha establecido varios criterios de
distinción, pero ha sido sobre todo la jurisprudencia
constitucional la que a través de una delimitación del ámbito
de protección de los derechos fundamentales, cuya violación
da lugar al recurso de amparo, ha establecido el principio
general de que no pueden surtir efecto probatorio las
pruebas obtenidas con violación de los derechos
fundamentales” (ob.cit. 28- 30). 74

MUÑOZ CONDE, se refiere a las exigencias para la

legitimidad y legalidad de las injerencias en el ámbito
privado: “El principio del que se parte en esta materia es el
de que las injerencias en el ámbito privado por parte del
Estado sólo están permitidas excepcionalmente en los casos
previstos legalmente…

Sólo que una vez más debe decirse que este derecho,
legítimo desde el momento en que lo sea la existencia del
propio Derecho penal, y en cuanto al proceso penal se centra
en una ‘búsqueda de la verdad’ relativa, no puede ejercerse
a toda costa o a cualquier precio, con merma de los
derechos fundamentales, o al margen de los requisitos y
presupuestos legales que regulan la posible injerencia de
ellos. De ahí que en esta materia se hayan promulgado,
desde el momento en que empezaron a utilizarse estos
medios como recursos para la averiguación y prueba del
delito en el proceso penal, una serie de normas que
pretenden formalizar o protocolizar con todo lujo de detalles,
precauciones y garantías, los casos en que pueden
emplearse y utilizarse legítimamente como medios de
74
El Código de Procedimiento Penal de Ecuador del 2000, señala en el Art. 155 la forma como se debe
proceder para que tenga valor una grabación audio visual, y es la autorización por escrito que debe conceder
previamente un juez penal a un fiscal, para que éste realice la grabación. Si esto no se cumple, de acuerdo
con el Art. 76 numeral 4 de la Const. Pol. , y Art. 80 del CPP citado, carece de eficacia probatoria alguna.
La inadmisibilidad e ineficacia se extiende, a todas aquellas pruebas que de acuerdo con las circunstancias
del caso, no hubiesen podido ser obtenidas sin la violación de tales garantías.

80
prueba, creándose así una especie de ‘justificación por el
procedimiento’, en la que, lo que justifica y legitima la
actuación del órgano estatal es el cumplimiento de
determinados requisitos formales, tales como la autorización
judicial, como por ejemplo en los supuestos previstos en el
art. 550 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Ello se deriva
también de lo que dispone el art. 53.1 de la CE que obliga a
regular por ley el ejercicio de los derechos y libertades que
se recogen en el Título I, Capítulo II de la misma. Sólo en la
medida en que se cumplan esos requisitos formales, la
actuación, por ejemplo, de la policía, en una entrada o
registro será correcta…” (ob.cit. p. 42-43).75

El Prof. MUÑOZ CONDE nos ilustra, con citas incluso del

Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional español:

“El requisito principal que se exige, también en el art. 579.22

y 3 de la LECrim., es la autorización judicial motivada. A
partir de ahí se añaden otros requisitos, tales como la
existencia de un proceso penal abierto, la necesidad de
revisión de la autorización judicial cada cierto tiempo, la
limitación temporal de la medida y, además, aunque no viene
exigido en la ley, el principio de proporcionalidad, que de
algún modo limita la injerencia en el derecho a la intimidad a
la investigación de delitos de cierta gravedad, aunque no se
especifiquen exactamente cuáles. Pero incluso cuando se
trata de delitos relacionados con la actuación de bandas
armadas o elementos terroristas o rebeldes, la medida
prevista en el n 3 del art. 579 de la LECrim. podrá ordenarla
el Ministro del Interior o, en su defecto, el Director de la
Seguridad del Estado, comunicándolo inmediatamente por
escrito motivado al juez competente, quien, también de
forma motivada, revocará o confirmará tal resolución en un
75
En el mismo sentido, el art. 8º. 2, del Convenio Europeo de Derechos Humanos, después de reconocer en
el ap. 1º que “toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su
correspondencia”, dice: “ No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho,
sino en tanto en cuanto ésta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad
democrática, sea necesaria para la seguridad social, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la
defensa del orden y la prevención del delito,
la protección de la salud o la moral, o la protección de los derechos y libertades de los demás”.

81
plazo máximo de setenta y dos horas desde que fue
ordenada la observación.

Una decisión importante a este respecto, que delimitó los

requisitos exigidos en el art. 579, fue el Auto del Tribunal
Supremo del 19 de junio de 1992 (caso ‘Naseiro’; ponente:
Ruiz Badillo), en el que una escucha telefónica autorizada
judicialmente se anuló como prueba, sobre la base de que no
hubo un control judicial permanente de su ejecución, pero
sobre todo a que el delito que se detectó a través de la
escucha podía ser todo lo más ’conspiración a un cohecho’ y
no el de tráfico de drogas que era el delito por el que se
había autorizado la misma.

Mas lejos aún llega la sentencia del Tribunal Constitucional,

18/2003, en pleno, del 23 de octubre (ponente: Casa
Baamonde), en la que se anula la sentencia de la Audiencia
Provincial de Sevilla del 29 de diciembre de 1999 que
condenó por cohecho y falsedad mercantil a unos
funcionarios implicados en casos de cobro de ‘comisiones
ilegales’, sobre la base de unas escuchas telefónicas
decretadas judicialmente a partir de una denuncia anónima.

La sentencia del Tribunal Constitucional considera, tras un

análisis detenido de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, y tras denunciar las insuficiencias de la
regulación española sobre la materia, que:

‘No puede sostenerse que en el momento en que se

acordaron las primeras intervenciones telefónicas existiera
una base real exteriorizada en la resolución judicial, la
solicitud policial, o incluso en el escrito o en el escrito de
denuncia anónimo, a partir del cual se iniciaron las
diligencias preliminares’

…No cabe duda de que con ello el Tribunal Constitucional da

un espaldarazo a la importancia del derecho a la intimidad,
que no puede ser vulnerado simplemente sobre la base de
simples conjeturas o sospechas de conducta delictiva, sin
82
base objetiva alguna, o basándose en una denuncia
anónima” (ob.cit. p. 44,45, 46).

Hay una importante sentencia del Tribunal

Constitucional Federal Alemán (BVerfGe) del 3 de
marzo de 2004, misma que comenta el catedrático
FRANCISCO MUÑOZ CONDE, de la manera que sigue:

“A la vista del estado contradictorio y a veces confuso de la

jurisprudencia alemana, el legislador alemán quiso zanjar las
dudas y vacilaciones jurisprudenciales, regulando
expresamente el problema. En un principio, en 1992, se
permitieron escuchas secretas de con versaciones llevadas a
cabo fuera el domicilio; pero, posteriormente, en 1997, se
añadieron al art. 13 de la Ley Fundamental de Bonn, cuatro
nuevos párrafos (3 a 6), en los que se admite la posibilidad
de que en casos de delitos especialmente graves se instalen
sistemas técnicos de escucha en el interior de la vivienda en
la que resida el sospechoso; esta medida sólo puede ser
acordada judicialmente y por tiempo determinado (las
negrillas y subrayado son nuestros)76 . A partir de la nueva
normativa constitucional se aprobó, por el parlamento
alemán el 4 de mayo de 1998, una ley para la mejora de la
lucha contra la criminalidad organizada por la que se
modificó la Ordenanza del Proceso Penal (StPO),
introduciendo en ella el art. 100 c y ss., en los que se regulan
los requisitos para acordar la medida de vigilancia acústica
de un domicilio particular, siempre que esta sea aprobada
por una Sala especial, o en caso de urgencia por su
Presidente, durante un plazo determinado, en caso de
sospecha de un grave delito (especificando en una larga lista
los delitos en los que esta medida es posible) y cuando la
investigación del hecho fuera de otro modo

76
El Código de Procedimiento Penal ecuatoriano prevé en el Art. 155, la necesidad como presupuesto de
licitud, de que un juez penal autorice por escrito a un fiscal para que haga o realice la grabación. Lo que no
se ha determinado en la legislación ecuatoriana es el tiempo determinado para la vulneración del derecho a
la intimidad. Debemos reconocer que tanto la Constitución ecuatoriana en el Art. 76 numeral 4, como la
normativa procesal penal ya citada y el art. 80 del mismo código, han establecido el marco normativo
previo para que se pueda obtener lícitamente una grabación como medio de prueba, so pena de
inconstitucionalidad sino se cumplen los presupuestos de procedencia.

83
extraordinariamente difícil o imposible.77

Dos magistrados de dicho Tribunal, Jaeger y Omán

Dennhardt, formularon voto particular, considerando que
además debería haber sido declarada igualmente
inconstitucional la reforma del art. 13 de la GG que dio lugar
a la Ordenanza Procesal, por considerar que el derecho a la
intimidad domiciliaria al afectar a los principios recogidos en
los arts. 1º y 20 de la Ley Fundamental no puede ser objeto
de ninguna intervención ‘pues el desarrollo de la
personalidad requiere de espacios reservados, en los que el
individuo se pueda expresar autónomamente sin miedo a ser
vigilado y comunicar confiadamente sus opiniones y
sentimientos personales. Precisamente, en un mundo en el
que ha llegado a ser posible perseguir y grabar cualquier
movimiento o comunicación de una persona, la vivienda
privada sirve al individuo como el último refugio, en el que
puede manifestar sin ser observado la libertad de sus
pensamientos. Ella (la vivienda particular) es, por lo tanto
como lugar, medio para preservar la dignidad humana’ El
argumento principal en el que se apoyan los magistrados
alemanes en su sentencia de más de ciento cincuenta
páginas para declarar inconstitucional la reforma a procesal
es que la ‘dignidad humana protege el núcleo de la
configuración privada de la vida’ y, en consecuencia todo
ciudadano tiene derecho a estar tranquilo en su casa” (ob.cit.
pp.50, 51,52).78

FRANCISCO MUÑOZ CONDE, insiste en que:

77
Por nuestra parte sostenemos que se norma de forma rigurosa, los casos y el tiempo por el cual se puede
vulnerar una garantía constitucional, por razones de política criminal y aplicando el principio de
proporcionalidad. Respetando este principio tanto la jurisprudencia como la doctrina alemana, de acuerdo
con el art. 100 de la Ley Enjuiciamiento Criminal alemana, coinciden en que no pueden emplearse
procesalmente las pruebas obtenidas a través de una intervención telefónica, cuando se trate de delitos respecto
a los cuales no está permitida la intervención y sobre aquellos que no están en conexión con los delitos
respecto a los cuales se ha autorizado la intervención (Cf. MUNOZ CONDE, en ob. cit. p. 47)
78
La sentencia del Tribunal alemán, incluso establece que para comprobar que se ha actuado
correctamente, una vez obtenida la grabación, esta tiene que ser analizada de nuevo por el tribunal que la
autorizó, que es el que decide en última instancia, si puede ser admitida y presentada como prueba. A la
vista de que la regulación no cumplía estos requisitos el Tribunal Constitucional emplazó al Gobierno
Federal y a los gobiernos de cada uno de los Estados de la Federación para que antes del 1º de junio de
2005, adopten sus legislaciones a los principios y requisitos que se exponen en ese importante fallo. (cf.
MUÑOZ CONDE, en ob.cit. 53).

84
“En España el problema no ha sido objeto de una especial
regulación, lo que ya ha sido denunciado por el Tribunal
Constitucional en sentencia 49/1999, reiterada en una más
reciente 18/2003, del 23 de octubre anteriormente citada y
comentada. En ellas se dice que ‘la situación del
ordenamiento jurídico español, puesta de manifiesto en la
concreta actuación que aquí se examina, y sufrida por los
recurrentes, ha de estimarse contraria a lo dispuesto en el
art. 18.3 de la Constitución’.

De un modo general, el magistrado del Tribunal Supremo,

Enrique Bacigalupo, en una comunicación a la III Reunión del
Proyecto Común Europeo de Lucha contra la Criminalidad
Organizada, Programa Falcone de la Unión Europea,
celebrada en la sede del Tribunal Supremo de España, del 15
al 18 de junio de 2000, propone una ‘regulación del uso de
medios técnicos para la interceptación de comunicaciones
privadas’ bastante coincidente con la regulación alemana,
sobre todo en lo que se refiere a la necesidad de una lista en
la que se especifiquen los delitos en los que cabe adoptar
esa medida (que él de todos modos no menciona
expresamente), el grado de sospecha requerido respecto a
las personas cuyas conversaciones se quiere controlar,
excluyendo en principio a las que tenga derecho al secreto
profesional (salvo que haya sospechas de que cooperan con
el delito) y una serie de cuestiones procedimentales (tribunal
o juez competente para adoptar la medida, duración de la
misma, etcétera). No obstante, salvo en lo que se refiere a la
existencia de una lista de delitos en la que se permiten tales
escuchas, la jurisprudencia española ha interpretado la
regulación existente sometiéndola a estrictos requisitos,
como anular la grabación por falta de control judicial
suficiente, o por falta de proporcionalidad de la medida en
relación con la gravedad del delito que se investigaba, o por
haberse descubierto a través de la grabación un delito de
menor gravedad que el delito para cuya investigación se
había autorizado la grabación. A pesar de ello, la sentencia
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del 30 de junio
de 1998 ‘caso Valenzuela’, consideró que en esta materia el
85
Derecho español, ‘escrito o no’ no cumple los requisitos del
art. 8º del Convenio Europeo de Derechos Humanos. 79

Y es que realmente no puede admitirse, o por los menos no

sin reservas y sometiendo la medida a estrictos requisitos
formales y justificándola con criterios materiales en relación
con la gravedad del delito y la urgencia y necesidad de
aplicarla, que se pueda invadir el ámbito más estricto de la
intimidad como puede ser un dormitorio-, con la misma
intensidad que cualquier otro ámbito menos intangible.

Pero aun en el caso alemán, donde la medida de las

‘grandes escuchas’ venía limitada, antes incluso que el
Tribunal Constitucional la declarara inconstitucional (cfr.
Supra el comentario a la sentencia del Tribunal
Constitucional Federal alemán del 3 de marzo de 2004), por
estrictos requisitos procedimentales y materiales, la norma
incluida por la reforma de 1998 en el art.100 c y ss. St PO,
había sido ya muy criticada, porque como decía Roxin, ‘no
sólo perjudica puntualmente el ámbito privado doméstico…,
sino que lo anula por completo’ considerándola ‘un ataque a
la dignidad humana’ (ob.cit. 53, 54,55).80

El profesor MUÑOZ CONDE cierra esta parte de su diálogo,

con el siguiente mensaje:

“A la vista de todo lo dicho en este parágrafo, podemos

79
Este artículo, anteriormente trascrito, no se refiere expresamente a las escuchas telefónicas, pero el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos no ha tenido ningún problema en incluirlas dentro de la cláusula
genérica de su ap. 1º que se refiere a la ‘vida privada y familiar’; cfr. López Barja de Quiroga, El convenio,
el Tribunal Europeo y el derecho a un juicio justo, Madrid, 1991, p. 74, citando varias decisiones de este
Tribunal (caso ‘Huvig’ y caso ‘Kruslin-Amas’ de 1990) en las que se dice expresamente ‘las escuchas y
otras formas de intervención de las conversaciones telefónicas representan un atentado grave al respeto a la
vida privada y a su correspondencia. Por tanto, deben basarse en una ‘ley’ de una precisión especial. La
exigencia de reglas claras y detalladas en esta materia parece indispensable’. Concretamente, la sentencia del
tribunal del 30 de junio de 1998 en el caso ‘Valenzuela c. España’ dice que la ley que regule esta materia
debe contener: ‘la definición de categorías de personas susceptibles de poder dar lugar a la medida; el
procedimiento de trascripción de las conversaciones interceptadas; las precauciones a observar para
comunicar intactas y completas las grabaciones realizadas a los fines de control eventual por el juez y la
defensa; las circunstancias en las cuales puede o debe procederse a borrar o destruir las cintas,
especialmente en caso de sobreseimiento o puesta en libertad’ (trascripto en Armenta Deu, Lecciones de
derecho procesal penal, Madrid, 2003, p. 179. Cfr. También STC 18/2003, del 23 de octubre).

80
CLAUS ROXIN, La evolución de la política criminal, el derecho penal y el proceso penal, trad. de
Gómez Rivero y García Cantizano, Valencia, 2000, p. 156.

86
establecer como principio que las injerencias estatales en la
vida privada a través del empleo de medios audiovisuales
sólo debe admitirse en los casos fijados legalmente, bajo
control judicial y siempre de acuerdo con el principio de
necesidad, intervención mínima y proporcionalidad. Incluso
frente a determinadas manifestaciones del ‘ámbito
intangible de la intimidad’ debería excluirse cualquier tipo de
injerencia, siendo discutible si, incluso en los países en los
que, bajo estrictos presupuestos, se permiten las llamadas
‘grandes escuchas’, estas serían compatibles con el derecho
constitucional fundamental a la intimidad en su núcleo más
estricto y reservado. En todo caso, las grabaciones que no
cumplan con estos requisitos deben considerarse que violan
directamente el derecho fundamental a la intimidad y, por lo
tanto de acuerdo con lo dispuesto en el art. 11.1 de la LOPJ
no pueden ‘surtir efecto’ como prueba” (ob.cit. p. 62-63).

María Antonieta Sáenz Elizondo,

La jurista MARÍA ANTONIETA SÁENZ ELIZONDO, Profesora

Asociada de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Costa Rica, en su opúsculo, LA PRUEBA ILÍCITA EN EL
PROCESO PENAL81, nos ilustra con las siguientes reflexiones:

“El examen del proceso penal, desde el punto de vista de un

instrumento idóneo para la realización de la justicia en un
sentido pleno, sea tanto para el imputado como para la
sociedad que reclame a través de la figura del Ministerio
Público; requiere indispensablemente ser enfocado no sólo
desde su idoneidad técnica para lograr ese fin, sino del
buen manejo que las partes y el órgano jurisdiccional hagan
del mismo mediante la adecuada intervención conforme a
una fenomenología del acontecer procesal, en relación
indisoluble con las reglas del debido proceso, en lo relativo
a la problemática de la prueba, toda vez que ella será quien,
dada su calidad, determine contra quién, el juez inclinará la
balanza y ‘empuñe la espada’.82
81
Publicado en la REVISTA DE LA ASOCIACION DE CIENCIAS PENALES DE COSTA RICA, Año 1,
No 6, diciembre de 1992

82
Ver FAZZALARI (E), Instituzioni, di diritto processuale, Padua 1975, pp. 167. El autor., haciendo uso de una
87
“De ahí que la prueba debe ser no sólo válida y efectiva sino
que debe generarse conforme a la ley y las debidas
garantías del imputado.

“El asunto pues, merece especial atención en lo que a

prueba ilegítima se refiere puesto que dentro de esta
óptica son muchas las injusticias que pueden cometerse.

“Encontramos dos formas para determinar cuándo estamos

frente a la prueba ilícita:

a. La prueba ilegítima por disposición legal;

b. La prueba ilegítima así considerada por obra de la

doctrina y la jurisprudencia.

II. CONCEPTO

La prueba ilícita es aquella que en sentido absoluto o

relativo, niega la forma acordada en la norma o va contra
principios del derecho positivo.

Una definición más precisa habla no de prueba ilícita, sino

de prueba obtenida por medios ilícitos.

“La prueba ilegítima (ilícita) tiene íntima relación con el

concepto de medio de prueba prohibido que es aquel
medio de prueba que resulta, por sí mismo capaz de
proporcionar elementos que permiten llegar a constatar la
existencia de un hecho deducido en proceso, pero que el
ordenamiento jurídico, prohíbe utilizar 83 . La problemática al
respecto pareciera partir como hemos enunciado, sea de
una normativa que consagre la prohibición del uso de esas
pruebas o de una condición derivada de la prueba misma.

forma muy gráfica, expresa una idea sentida por todos (pero rara vez, exteriorizada) y es que necesariamente
después de la cognición, es inevitable que el Juez abandone su imparcialidad para tomar partido y sentar
responsabilidad en quien corresponde. En consecuencia, en el dispositivo, el juez se parcializa.

83
Ver al respecto, NUVOLONE (P), "Le prove vitate nel processo penale nei paesi di diritto latino", en Riv.
Dir. Proc. V. XXI (II SERIE) 1966, P. 443-448. En cuanto a la segunda definición ver, VIGORITI (V),
"Prove illecite e Costituzione "en Riv. Dir. Proc., 1968, p. 64, nota 2.

88
Ahora bien, la característica de ilícita puede además,
obedecer la formación de la prueba o su utilización. La
consecuencia directa que resulta es la inadmisibilidad de
estas pruebas, aspecto que desde luego, se da en cualquier
tipo de proceso, pero que en el penal se vuelve más
dramático84 . “Sabemos por otro lado, que dentro de
cualquier sistema de pruebas las mismas pueden ser orales
o escritas, materiales y científicas, directa y mediata.
De todas ellas haremos una breve reseña.

III. EXAMEN DE LAS PRUEBAS ILICITAS

Los criterios de determinación de las pruebas ilícitas, varían

de país a país según se presenten los sistemas procesales
adoptados y de acuerdo al desarrollo de la doctrina y la
jurisprudencia. Creemos en todo caso, que es a través de la
doctrina y la jurisprudencia, que el sistema se agiliza y se
acerca más a esa fenomenología propia de cada situación y
conforme a una visión más cercana a las reglas del debido
proceso. De ahí que el aporte de los estudiosos del Derecho,
dentro de los cuales obviamente, incluimos a los jueces, sea
de gran importancia, sobre todo porque en tratándose de los
órganos jurisdiccionales, éstos tendrán la ocasión de aplicar
directamente, sus posiciones.85

A. De los motivos de ilicitud

1. Las pruebas ilícitas que se regulan mediante la ley.

Todos sabemos que desde el ámbito netamente de la ley

procesal, la primera limitación de una prueba está
determinada por la admisibilidad o no de la misma. Sea que
la primera prohibición para utilizar la prueba es la
inadmisibilidad. De modo que de este requisito podemos

84
Aquí el juez debe escoger entre el carácter decisivo de esa prueba y el respeto del acusado-culpable.
VICORITI (V), op. cit. p. 66.

85
Sobre el tema de la fecunda labor que puede realizar un juez en el mejoramiento y adecuación del
derecho a la justicia. Ver, LAZZARO(C), "La funzione del guidice", Riv. Dir. Proc. XXVI (II serie) 1971,
p. 1 ss. El autor define al juez como un creador de derecho siempre que debidamente capacitado, confiera
al sistema de leyes, interpretaciones claras y coherentes.

89
derivar las siguientes situaciones:

a. En el caso de los testigos: la inadmisibilidad puede

obedecer a vínculos de parentesco o afinidad, vínculos
jurídicos sustanciales o procesales o a limitaciones a la hora
del interrogatorio.

b. En cuanto al imputado: la forma de realizar el

interrogatorio se vuelve esencial, pues debe conformarse al
respeto más estricto de las modalidades para ello
establecidas.

c. Por prohibición de obtener prueba documental sin

observar las formas debidas.

d. Por prohibición de practicar pericias acudiendo a ciertas

personas o valorando ciertos objetos.

e. Por práctica de actos tendientes a pre constituir prueba

de manera irregular.

f. Por reconocimientos practicados sin observar las reglas

establecidas para su realización:

“Creemos que la prueba es el elemento procesal más

susceptible de ser alterado. Su manipulación como vimos se
da en varios momentos: uno es a la hora de formarla, otro al
aplicarla y finalmente en el momento de la decisión judicial.
Es nuestra opinión que el fenómeno se da siempre que se
ignorare el significado de ella: La prueba en materia penal es
sinónimo de garantía y como tal debe manejarse tanto en la
fase de formación (normalmente en sede policial) como al
introducirla en el proceso y finalmente al momento de
apreciarla por parte del juzgador quien debe acudir a los más
estrictos criterios dentro del esquema de la libre convicción
(sana crítica) para no mancillar esa condición pues la
naturaleza de garantía la convierte en imperativa, de
ahí que cada vez que la prueba venga vulnerada y se
le niegue este carácter de garantía en el proceso
penal, la consecuencia lógica es la nulidad absoluta de
90
ésta. Y como es lógico, los efectos que de ella
promanan (las negrillas son nuestras).

“No podemos dudar de que cuando el juzgador basa su

decisión en una prueba ilícita no viola la norma que disciplina
el método para adquirir, aplicar o valorar la prueba sino que
viola directamente la norma que lo vincula a juzgar conforme
a pruebas legítimas. En conclusión, la valoración realizada en
sede de decisión no es un mero acto de validez sino de un
juicio que se apoya en la prueba válida” (ob.cit.). 86

Jesús María González García

Otro destacado jurista español, JESUS MARIA GONZALEZ

GARCIA, Profesor Titular de Derecho Procesal Penal de la
Universidad Autónoma de Madrid, en un trabajo sobre EL
PROCESO PENAL ESPAÑOL Y LA PRUEBA ILICITA87, expresa:

“En pocos campos se materializa con tanta nitidez la

naturaleza garantista del proceso jurisdiccional como en
materia probatoria. El objetivo último, la Justicia, no es, en
términos generales, un fin incondicionado ni exento de
limitaciones y, por ello, cabe establecer (y, de hecho,
existen) fronteras a su ejercicio, siempre sobre la base de la
protección de intereses dignos de tutela jurídica de igual
entidad a los que atañe la actuación de jueces y
magistrados. El proceso, y muy singularmente el proceso
penal, no es, por ende, territorio abonado a favor del todo
vale, en pos del cumplimiento de los objetivos atribuidos a la
jurisdicción. Como en este mismo sentido señaló Couture,
configurado como garantía individual, ‘el proceso (civil o
penal) ampara al individuo y lo defiende del abuso de la
autoridad del juez, de la prepotencia de los acreedores o de
la saña de los perseguidores’. 88

86
Debemos insistir en la coincidencia doctrinaria, en el sentido de que la prueba ilícita es inadmisible, y
que en tal sentido se pronuncia igualmente la jurisprudencia extranjera que viene siendo consultada.

87
Publicado en Revista de Derecho (Valdivia) on line, diciembre 2005, vol. 18, No. 2, p. 187-211.
88
COUTURE, E.J.Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Edit. BdeF, Montenideo, 2002 (4ª ed.) p.219.
91
La probatoria, que es una actividad genuinamente procesal,
participa -como decimos- de esa misma naturaleza; con un
énfasis especial en el proceso penal, que se concibe como
medio único para la realización del Derecho penal sustantivo,
y en la que la averiguación del hecho sucedido se inserta
dentro del interés público predominante en la persecución
jurídica del delito como medio de la consecución de la
política criminal del Estado. La prueba, en un sentido lato -
esto es, englobando en ella no solo los actos probatorios
realizados dentro del juicio, una vez formuladas las
pretensiones punitivas y defensivas de las partes, sino
también todas las diligencias de investigación practicadas
durante la instrucción preliminar (que en el Derecho español
se denomina, según el tipo de procedimiento, fase de
sumario, de diligencias previas o, genéricamente, de
instrucción) y, en términos generales, todos los actos
destinados a ser fuente de la prueba-, es materia esencial
dentro del proceso penal, toda vez que solo a su través es
posible llevar a efecto la reacción del Estado contra el hecho
punible 89 ; una reacción que debe ajustarse a la realidad del
hecho determinada en el proceso y que se ha de proyectar
contra el responsable penal, una vez desvirtuada,
precisamente a través de la debida actividad probatoria de
cargo, su presunción de inocencia.

Sin embargo, y como se indica, ese interés público propio

del ius puniendi estatal se constriñe por el deber de respeto
a los demás intereses públicos presentes en el proceso: no
es sino expresión de la denominada garantía jurisdiccional (y
procesal) en la imposición de penas. Si el proceso judicial se
concibe como garantía es por el riesgo de extralimitación del
Estado en el ejercicio de sus atribuciones como titular único
del derecho/deber de perseguir el delito. Una extralimitación
que, a lo largo de la Historia, ha sido especialmente patente
en materia probatoria.

89
MITTERMAIER, T r a t a d o s o b r e l a p r u e b a e n materia criminal, edición española, Revista de
Legislación y Jurisprudencia, Madrid, 1877, pp. 1 a 7.

92
Por ese motivo el derecho a la prueba, dentro de los
términos del Estado de Derecho, no puede ser catalogado
como un derecho ilimitado, ni siquiera en un terreno en el
que la búsqueda de la verdad material adquiere el interés
público que tiene en el proceso penal. Aun reconociendo la
presencia de ese interés, el ordenamiento reconoce
limitaciones al ejercicio de la actividad probatoria en el
proceso penal, pues, como se ha dicho, ‘la verdad no puede
indagarse a cualquier precio’90. La Historia del proceso penal
ha sido la de la evolución hacia formas más civilizadas de
tutela jurídica y, precisamente, las formas menos
evolucionadas y menos garantistas de justicia penal suelen
identificarse con períodos de imperio de medios probatorios
que hoy entendemos como vejatorios o atentatorios contra
los derechos más íntimos del individuo” (ob.cit.).

José Sáez Capel

El profesor de Derecho Penal de la Universidad de Buenos

Aires (UBA), JOSE SAEZ CAPEL, ya hace algunos años escribió
un importante trabajo relacionado con el tema de las
‘escuchas telefónicas’91, del que nos permitimos citar los
siguientes párrafos:

“Naturaleza, contenido, caracteres, ubicación y

límites del derecho a la intimidad.

Este derecho de nuevo cuño, constituye una especie de los

derechos personalísimos, prerrogativas de contenido extra
patrimonial, inalienables, perpetuos y oponibles erga omnes,
que corresponden a toda persona por su condición de tal,
desde su nacimiento hasta la muerte, de lo que en modo
alguno puede ser privado por la acción del Estado ni de
terceros, sin menoscabo o desmedro a su personalidad.

90
GONZÁLEZ MONTES, J.L., "La prueba obtenida ilícitamente con violación de los derechos
fundamentales (El Derecho constitucional a la prueba y sus límites) ", Revista de Derecho Procesal, 1990, Nº
1, p. 36; Schäfer, K., Strafprozessrecht, Berlín, 1976, p. 271 y ss.

91
JOSE SAEZ CAPEL, El derecho a la intimidad y las escuchas telefónicas, DIN Editora, Buenos Aires,
República Argentina, 1999.

93
Existen al menos tres categorías de estos derechos: a) los
primordiales de la persona física; b) las libertades civiles; y,
c) la igualdad civil.

Entre los primeros encontramos los derechos a la vida, a la

integridad y a la intimidad a los que debe agregarse el
derecho a la propia imagen, que importan una aplicación del
derecho a la intimidad. Entre las libertades, el autor, alude a
la libertad de la esfera doméstica, que también se vincula con
la intimidad por cuanto pretende mantener libre de
injerencias el domicilio, la correspondencia epistolar y los
papeles privados. Ello así, este derecho se trata de una
especie dentro del género de los derechos personalísimos”
(ob.cit. p.64-65).

En párrafos posteriores, SAEZ CAPEL, se refiere a la

Intervención telefónica obtenida mediante
quebrantamiento constitucional, manifestando:

1. Los frutos del árbol envenenado.

La inadmisibilidad judicial de la prueba obtenida mediante

conculcación del derecho a la inviolabilidad de las
comunicaciones puede devenir de una interceptación ilegal
practicada por particulares, bien de la vía de hecho de la
administración, bien porque hubiera sido ordenada
judicialmente la medida y que posteriormente haya sido
declarada la nulidad de la misma.

La conocida doctrina de los frutos del árbol envenenado

entronca con la imposibilidad de que se utilicen como prueba
en el proceso penal, elementos obtenidos, violación
mediante, de garantías fundamentales. Tiene vinculación con
la invalidez de la utilización en el proceso de pruebas que sin
ser corpus de la violación constitucional, se han colectado
gracias a ella.

Con relación a la invalidez del corpus de la violación

94
constitucional, existe, al decir de Cafferata Nores 92 , una
generalizada corriente de opinión entre nosotros que niega la
posibilidad de dar validez conviccional a cualquier elemento
de prueba constitutivo de la violación constitucional en si
misma. Tal por ejemplo en caso de confesión obtenida
mediante apremios ilegales, cuya descalificación probatoria
proviene de expresas disposiciones legales relativas a la
libertad de declarar, a las cuales se suman otros argumentos,
como los esgrimidos por la Corte Suprema de Justicia en el
caso ‘Montenegro Luis B.’ 93, al referir que otorgar valor al
resultado de un delito y apoyar sobre el una sentencia
judicial, compromete la buena administración de justicia al
pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito.

Es reiterada la doctrina de la Corte Suprema de la Nación, en

el sentido de que resultan inadmisibles como elementos de
prueba en el proceso penal, aquellos obtenidos mediante
procedimientos condenados por la ley y por tanto inidóneos
para fundar una condena por más que hayan sido logrados
con el propósito de descubrir y perseguir un delito” (ob.cit.
pp. 177,178,179). 94

JOSE SAEZ CAPEL, luego nos dice, al igual que los

doctrinarios que vienen siendo citados, en cuanto a la falta
de valor de las pruebas ilegales que son consecuencia de una
primigenia prueba ilícita:

2. Invalidez de las pruebas ilegales derivadas.

Quienes nos expedimos por sostener la invalidez de aquellas,
pensamos que toda prueba que así se obtenga, será
necesariamente una consecuencia necesaria de ésta, y por
ende, tan ilegítima como el propio quebrantamiento que la
origina. 95
92
CAFFERATA NORES, J.I. Temas de derecho procesal penal, pág. 193, Buenos Aires, 1987. Los frutos
del árbol envenenado, Doctrina Penal, julio/septiembre 1986, pág. 491.

93
CORTE SUPREMA DE LA NACION, ‘Montenegro Luis B.’, diciembre 10 de 1981, L.L. 1 982-D-225,
con nota de F. DE LA RUA sobre ‘Un fallo sobre la confesión y la tortura’.

94
FALLOS: 303:1938; 306:1752; 307:440; 308:244y311: 2045.
95
En Ecuador, la inadmisibilidad o ineficacia, es la única respuesta constitucional y procesal posible, pues el
95
Es que la eficacia, de por ejemplo, la garantía que prohíbe
forzar la declaración del imputado (art.18 CN) no puede
reducirse sólo a quitarle validez como prueba de confesión a
los dichos obtenidos por ese medio, sino que debe derivarlos
de cualquier otra idoneidad autoincriminatoria –aun
indirecta- que de ellos pueda derivarse.

Reducir al ámbito de la invalidez sólo a lo que el imputado

dijo bajo tormento, pero aprovechar esos dichos para lograr
otras pruebas, admitiéndolas a éstas como válidas,
significaría desnaturalizar la eficacia de las garantías, al
punto de legalizar el fruto de su violación 96. Permitir que la
justicia, so pretexto de reprimir una infracción legal, se valga
de una infracción constitucional, sería abiertamente
contrario a la prevalencia normativa del art. 31 de la CN. y
equivaldría a admitir que el orden jurídico puede
mantenerse a costa de su propia vulneración, lo que
configuraría una contradicción fundamental, destructiva de
su esencia.97

Ello por cuanto el derecho procesal penal, dispone de

instrumentos de coacción y de intervención que en otros
procedimientos jurídicamente ordenados resultan inauditos.
El procedimiento penal –justamente porque debe servir a la
imposición de la protección de bienes jurídicos en ámbitos
centrales de convivencia humana- está provisto de los
medios más intensos con los cuales debe contar el
ciudadano. Esto no rige recién en el procedimiento principal
o en el procedimiento de ejecución, sino ya en el
Art. 76 numeral 4 de la Constitución dice que las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la
Constitución o la ley, no tendrán validez alguna. El Art. 80 del CPP, expresa, “Ineficacia probatoria.-Toda
acción pre procesal o procesal que vulnere garantías constitucionales carecerá de eficacia probatoria alguna.
La ineficacia se extenderá a todas aquellas pruebas que de acuerdo con las circunstancias del caso, no
hubiesen podido ser obtenidas sin la violación de tales garantías”. Este criterio de ineficacia se extiende, por
ejemplo, a los peritajes que se hubiesen efectuado sobre las grabaciones de audio y de video obtenidas
ilícitamente, esto es sin cumplir el mandato del Art. 155, que dice, “ I n t e r c e p c i ó n y g r a b a c i o n e s . - El juez
puede autorizar por escrito al fiscal para que intercepte y registre conversaciones telefónicas o de otro tipo,
cuando lo considere indispensable para la comisión de un delito, o para comprobar la existencia de uno ya
cometido, o la responsabilidad de los partícipes…”
96
CAFFERATA NORES, J.I., ob. cit. Pág. 196 y siguientes.

97
CNCRIM. Y CORREC., Sala IV, julio 4, 1996, L . L . , 1997-C-416.

96
procedimiento instructorio, con los medios de coacción tales
como la prisión preventiva o la intervención telefónica. 98

Lo que tiene sentido no sólo como la realización del derecho

sustantivo, sino también como derecho constitucional
aplicado o al decir de Hassemer, ‘como indicador de la
respectiva cultura jurídica o política, pues en el derecho
procesal penal y su realización práctica se encuentran los
signos que califican la calidad de la relación de un Estado
con sus ciudadanos’.

En tal sentido la Cámara Nacional en lo Criminal y

Correccional tiene dicho que si la base incriminatoria del
procedimiento está sostenida en valoraciones derivadas de
escuchas telefónicas no dispuestas válidamente, sobre la
base de la doctrina del ‘fruto del árbol envenenado’,
corresponde extenderle la sanción de nulidad de los actos
consecuentes al viciado.99

Y ello es así, por cuanto entre la prueba derivada y la prueba

violatoria de garantías constitucionales, existe una relación
de causa y efecto, por lo que negar esta relación, dándole
valor al efecto de la aparente irregularidad formal, sin tener
en cuenta su constitucionalidad evidente, resulta una forma
encubierta de violar la garantía constitucional. Así proceder,
importaría desnaturalizarla por cuanto el procedimiento
penal y su concepción jurídica no deben ser vistos solamente
como un medio para el esclarecimiento y persecución de los
hechos punibles, sino también como un signo de la
respectiva cultura jurídica. Su ethos y su legitimación surgen
a partir de una superioridad moral frente al control social en
principio no vinculante. Esta superioridad moral se apoya en
la cuestión de cual son los límites y principios del derecho
procesal penal que se pretende hacer valer. Solamente un
proceso penal de principios firmes puede mantener la

98
HASSEMER, W., Crítica al derecho penal de hoy, pág. 72. Traducción al español de Patricia Ziff.
Buenos Aires, 1995.

99
CN. CRIM. y CORREC., Sala IV. I n re ‘Mille,Antonio’. Julio 4 de 1996, L . L . , 1997-C-416.

97
 100
confianza y el respeto de la población.

Cierto es que la operatividad propia de las garantías

constitucionales priva de todo valor, tanto a la prueba que
resulta el cuerpo de la violación, como también aquella que
es la consecuencia necesaria e inmediata de la misma. Por
cuanto ‘de la violación de una garantía constitucional no
puede derivarse un perjuicio para el afectado, pues sería
tanto como volver a desconocer aquella garantía, el
aprovechar lo que resulta de su quebrantamiento’ 101 (ob.cit.
pp.182- 183-184-185).

Claus Roxin

El eminente jurista alemán, Dr. Dr. h.c. mult. CLAUS ROXIN,

profesor ordinario de la Universidad de Munich, en su obra
sobre Derecho Procesal Penal102, edición argentina, nos
ilustra en el tema de las pruebas prohibidas, y las medidas
coercitivas e injerencias en los derechos
fundamentales, relacionados con la afectación de garantías
constitucionales o fundamentales, mediante la grabación de
telecomunicaciones, de la manera que trascribo de seguido:
“La vigilancia y la grabación de las telecomunicaciones en
soportes de sonidos pueden ser ordenadas bajo los
siguientes presupuestos (&& 100ª y b):

a) Circunstancias determinadas deben fundar la sospecha de

que alguien ha cometido como autor o partícipe un hecho
punible político o militar, un delito del ámbito de la
criminalidad más grave, de estupefacientes u organizada o
ciertos hechos punibles conforme a la ley de extranjería o a la
ley de procedimiento de asilo; por tanto no son suficientes

100
HASSEMER, W., ob.cit. pág. 90.

101
CAM. CRIM. De la Capital, 6/07/82, E . D . , 20/10/82.

102
CLAUS ROXIN, D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l , traducción de la 25ª edición alemana de Gabriela E.
Córdova y Daniel R. Pastor, revisada por Julio B. J. Maier, Editores del Puerto, s.r.l. Buenos Aires- 2000.

98
las meras suposiciones o conclusiones. Antes bien la
sospecha correspondiente a uno de los hechos punibles
mencionados debe haber alcanzado ya una cierta medida de
concreción, a través del material fáctico concluyente del
mundo externo e interno de los sucesos (cf. Boletín
parlamentario, Consejo Federal- BR- Drucks. 163/67- 11ª
frase.

b) La vigilancia de las telecomunicaciones es, en principio,

subsidiaria, esto es, ella sólo puede realizarse cuando,
de otra manera, la investigación de las circunstancias o la
averiguación del lugar de residencia del imputado, no
ofrecería probabilidad alguna de éxito o se tornaría
considerablemente más difícil.

Según BGHSt 41,30, los presupuestos de la sospecha sobre la comisión del

hecho punible, resultante de hechos determinados, así como los presupuestos
de la falta de probabilidad de éxito y de la dificultad de otras averiguaciones
deben poder ser examinadas por el juez de la causa y por el tribunal de
casación, sólo en vista de la justificabilidad de su admisión por el juez de la
investigación o por la fiscalía.

c) La orden se dirige, en primer lugar, contra el imputado.

Empero en determinadas circunstancias, la orden también
puede afectar a terceras personas no sospechosas cuando,
en razón de circunstancias determinadas, se debe suponer
que ellas reciben o trasmiten comunicaciones dirigidas
al imputado o procedentes de él o que el imputado utiliza su
conexión telefónica…(ob.cit. p. 306).

Al referirse al mecanismo operativo el profesor CLAUS ROXIN,

nos dice:

“Sobre la orden decide el juez; en caso de peligro inminente

en la demora, la fiscalía (& 100b, I). Ella debe constar por
escrito, contener el nombre y la dirección del afectado, así
como determinar el modo, la extensión y la duración de las
medidas (&100b, II, 1,2 y 3). La duración máxima de la
medida está limitada a tres meses; sin embargo, en ciertas
circunstancias es posible la prolongación del plazo (& 100b,
II, 4).

99
Las medidas de vigilancia son llevadas a cabo por el juez,
por la fiscalía o por los funcionarios auxiliares de la fiscalía;
el encargado de la instalación se limita a realizar la conexión
telefónica respectiva con las autoridades de la persecución
penal, competentes en el caso particular (& 100b, III).

Dado que, con frecuencia, en la vigilancia de las

telecomunicaciones no se puede evitar la obtención de
antecedentes que, desde un principio, se descartan como
medios de prueba (por. Ej., comunicaciones con no
partícipes) o cuya ineptitud como medio de prueba se
manifiesta en el transcurso del procedimiento, el & 100b, VI,
dispone que los antecedentes así obtenidos deben ser
destruidos inmediatamente bajo el control de la fiscalía, tan
pronto como ya no sean necesarios para la persecución
penal; también deben ser destruidos en caso de un
sobreseimiento o de condena firme. La StPO no proporciona
fundamento alguno para la valoración de ese material por la
policía con fines de defensa ante el peligro” (ob.cit. 307).

En cuanto a la forma de introducir esta prueba en el

proceso, cumpliendo con el presupuesto previo de
procedencia, el profesor ROXIN, nos ilustra así:

“La ley no expresa como pueden ser introducidas en el

proceso las informaciones obtenidas de conformidad con el
& 100ª. Según el BGHSt 27, 135, o bien se puede pasar la
cinta magnetofónica, inspección ocular, o bien se puede
utilizar las actas con el contenido de la grabación, a través de
la prueba documental. Sin embargo no está permitido
reproducir o leer meros extractos o resúmenes.

Por supuesto, es presupuesto de una valoración semejante

que la vigilancia de las telecomunicaciones se haya
mantenido dentro del marco establecido por la ley. Es por
eso que la grabación de una conversación no puede ser
valorada cuando ha sido realizada sin orden judicial (& 100,
I, 1). También se necesita una orden judicial cuando el
interlocutor está de acuerdo con que un funcionario policial
100
escuche la conversación. Si con motivo de la vigilancia
legítima se toma conocimiento de la comisión de acciones
punibles por las cuales no se podría haber emitido una orden
conforme a los && 100ª y 100b (por. Ej., falsificación de
documentos), los elementos probatorios así obtenidos son
invalorables en el proceso penal…” (ob.cit. p. 308-309).

Luego agrega el profesor de Munich, CLAUS ROXIN:

“Fuera de ello, la G 10, (ley sobre el art. 10, GG, del 13/8/68,
Sartorius No 7) establece otras facultades esencialmente
más extensas para la vigilancia de las comunicaciones
epistolares, postales y de las telecomunicaciones a través de
las autoridades encargadas de la protección de la
Constitución de la República Federal y de los estados
federados, de la oficina para el servicio de contraespionaje
militar y, en especial, del servicio federal de informaciones
(BND).

a)Según el art. 1, & 1, I, no 1, y & 2, G 10, en caso de

sospecha de planificación o comisión de determinados
hechos punibles (en su mayoría delitos contra la seguridad
del Estado) esas autoridades están autorizadas a efectuar
restricciones individuales del secreto epistolar, postal y de
las telecomunicaciones, frente al sospechoso o a las
personas que se le equiparen, para la defensa ante peligros
que constituyen una amenaza para el orden fundamental
democrático liberal o para la estabilidad de la seguridad de
la República Federal o de un Estado federado…

b) En la actualidad, conforme al art. 1, & 3,G 10, a pedido

del BND y bajo ciertos presupuestos, se puede ordenar
medidas de vigilancia y de grabación referidas al tráfico de
telecomunicaciones internacionales sin conexión con el
servicio telefónico, para la obtención de informes sobre el
peligro de un ataque armado a la RFA y de la comisión de
atentados terroristas internacionales en la RFA, así como
sobre peligros en el ámbito del tráfico internacional de
armas de guerra, del tráfico económico internacional ilícito,
101
del tráfico internacional de drogas, de la falsificación de
moneda cometida en el exterior y del lavado de dinero
relacionado con tales actividades…” (ob. Cit. pp. 310-311).

Kai Ambos

Como nos dice el Prof. KAI AMBOS, Catedrático de Derecho

Penal, Derecho Procesal Penal comparado e Internacional de
la Universidad de Gotinga (Alemania) 103, en el trabajo que
forma parte de un colectivo de autores:

“Hace más de cien años Ernst Beling acuñó en una

conferencia inaugural por primera vez el término de
´prohibición probatoria´, expresión con la cual quería
expresar que existen limitaciones a la averiguación de la
verdad dentro de la investigación en el proceso penal, debido
a intereses contrapuestos de índole colectiva e individual. La
determinación de estas limitaciones depende principalmente
de la posición que otorga el ordenamiento jurídico al
individuo frente al poder del Estatal. Esta posición se plasma
dentro del Estado de Derecho, en su manifestación más
elaborada, en los derechos fundamentales garantizados
constitucionalmente, sobre todo los de la dignidad humana y
el libre desarrollo de la personalidad. En esta clase de
ordenamiento existen áreas que están protegidas ante las
injerencias estatales por parte del legislador, dentro de las
cuales, por ende, la aclaración a través de determinados
medios probatorios resulta inadmisible y prohibida” (ob. cit.
p. 325-326).

“El inculpado es sujeto activo y no simplemente objeto del

proceso penal, su libertad de decisión y de acción son
intangibles e invulnerables, razón por la cual de ninguna
manera deben ser objeto de menoscabo o de manipulación.
La manipulación de la voluntad libre del inculpado, por
ejemplo a través de amenaza, coerción, engaño o tácticas
similares, debe prohibirse y correspondientemente
103
PRUEBA Y PROCESO PENAL, coordinador Juan Luis Gómez Colomer, Tirant To Blonch, España. La
Prohibición de utilización de pruebas en el proceso penal alemán.
102
sancionarse. En consecuencia, las prohibiciones probatorias
tienen en el resultado un componente individual y colectiva:
por un lado, sirven para la garantía de los derechos
fundamentales, en tanto protegen al inculpado ante la
utilización de pruebas ilegalmente obtenidas en su contra —
en el sentido amplio de prohibiciones de cargo— aunque, no
obstante el reconocimiento de este servicio, debido al
principio de culpabilidad deben permanecer siempre
utilizables a efectos de exculpación; por otro lado preservan
componente colectivo la integridad constitucional, en
particular a través de la realización de un proceso justo -fair
trial o juego limpio-” (ob. cit. p. 327).

Recordemos por nuestra parte que la ineficacia probatoria se

irradia no sólo en contra de la validez de la prueba, sino a
favor del ciudadano. Es decir que no puede ser invocada en
su contra, pero si a su favor.

Frente al conflicto de intereses en que se encuentra por una

parte la búsqueda de la verdad y el respeto a los derechos
fundamentales del ciudadano en que debe hacerse un uso
racional del derecho, y aplicar correctamente la ponderación
mediante el principio de proporcionalidad, nos orienta el Prof.
KAI AMBOS así:

“La tensa relación entre el interés por una administración de

justicia funcional y eficaz en que se cumpla el fin de
esclarecer hechos delictivos por una parte, y la garantía de
los derechos fundamentales del imputado citados por otra,
lleva a complejas decisiones de ponderación, que raras veces
dejan completamente satisfechas a ambas partes —la
persecución penal y a la defensa—. Esta tensa relación
también se puede describir por medio de la antítesis entre
justicia material (realización de la pretensión penal), y
garantía del debido proceso (aseguramiento de los derechos
del imputado. Traducido a la terminología de la moderna
teoría de los fines de la pena (en sentido funcionalista), se
puede hablar del dilema de una doble función estabilizadora
de la norma: el Estado debe estabilizar no sólo las normas
103
jurídico penales a través de una persecución penal efectiva,
sino también en el mismo plano los derechos fundamentales
de los imputados por medio del reconocimiento y ante todo
la aplicación de prohibiciones de utilización de prueba en
caso de violaciones de los derechos del individuo.

Con ello y al mismo tiempo, las prohibiciones de utilización

llevan aparejada una cierta función de control disciplinario de
las autoridades de persecución penal —en sentido de
prevención general negativa — que se puede deplorar como
lo muestran los argumentos en su contra (en especial el
debilitamiento de la pretensión social por la realización del
derecho penal, así como el control como tarea exclusiva del
derecho administrativo disciplinario, pero que de ninguna
manera se puede negar.

En el Derecho Alemán, concretamente, en la Ley de

Enjuiciamiento Criminal de 1877, se dio por supuesta,
inicialmente, la posición de sujeto del imputado como algo
evidente, razón por la cual fue rechazada una regulación
expresa. No obstante, las experiencias con el Derecho Penal
Nacionalsocialista, sobre todo en lo referente a su desprecio
de la autonomía de la libre determinación del individuo, hizo
necesaria de forma rápida la necesidad de una regulación
legal a efecto de asegurar la libertad de decisión individual y
en consecuencia la prohibición de determinados métodos de
interrogatorio. A ello se añade que con los adelantos técnicos
y científicos, v. gr., con la invención del “detector de
mentiras”" y el “narcoanálisis”, surge la necesidad de una
regulación legal de las posibles limitaciones relativas a la
nueva tecnología para preservar la autonomía individual. En
este sentido se introdujo en 1950, entre otros, el§ 136a,
como norma central para el fortalecimiento de los derechos
fundamentales del imputado así como del Estado de
Derecho. Con ello, la tesis de la importancia de los derechos
constitucionales fundamentales y del Estado de Derecho
encontró en la temática de las prohibiciones de prueba su
constatación legal” (ob. cit. p. 327-328).

104
Es importante la distinción que se puede encontrar en
Alemania entre lo que son las prohibiciones de producción de
pruebas, y las prohibiciones de utilización de pruebas, así
como el contenido de cada una de ellas, como pues como
reseña KAI AMBOS: “La doctrina alemana dominante
distingue entre prohibiciones de producción de pruebas
(Beweiserhebungsverbote) y prohibiciones de utilización de
pruebas (Beweisverwertungsverbote). Las primeras regulan o
limitan el modo de obtención de las pruebas, las segundas el
uso judicial de las pruebas que ya fueron obtenidas. Dentro
de las prohibiciones de producción probatoria se distingue
entre prohibiciones de temas probatorios, prohibiciones de
medios probatorios y prohibiciones de métodos probatorios.
Las prohibiciones de temas probatorios impiden la obtención
de pruebas sobre hechos determinados(“temas”), por
ejemplo antecedentes penales ya eliminados del Registro
Central Federal (§ 51 Ley del Registro Central Federal. Las
prohibiciones de medios probatorios impiden servirse de
medios de prueba determinados, como por ejemplo un
testigo que ha hecho uso de su derecho a no declarar (léase
§§ 52ss.29)30. Las prohibiciones de métodos probatorios
impiden un cierto modo de obtención de prueba, por ejemplo
un método de interrogatorio prohibido conforme al § 136a.

Adicionalmente se puede distinguir entre prohibiciones de

producción de pruebas absolutas y relativas. Mientras las
absolutas tienen validez general, las relativas limitan la
obtención de pruebas en el sentido de que únicamente
determinadas personas están facultadas para ordenar o
realizar una producción probatoria, estableciéndose en
consecuencia se establece una prohibición para cualquier
otro sujeto. Esto tiene validez para casi todas las medidas
coercitivas que, en principio, sólo pueden ser ordenadas por
un juez” (ob.cit. p. 329).

En las sabias expresiones de don ERNT BELING, existirá

acuerdo en torno a que también el proceso penal debe tener

105
en consideración la dignidad humana, y que
consecuentemente de allí surge un conflicto insoluble entre
dignidad humana e intereses del proceso penal, que conlleva
a una prohibición de prueba. (...) Pero, aun dejando de lado
la dignidad humana, la opinión moderna seguirá afirmando
—y seguramente con razón— que la esfera de la
personalidad de cualquier individuo debe ser asegurada ante
la intervención estatal, también en el proceso penal (sic). 104

Lotario Vilaboy Lois y Lourdes Noya Ferreiro

Importante es la publicación conjunta de los profesores de

Derecho Procesal Penal de la Universidad de Santiago de
Compostela, LOTARIO VILABOY LOIS y LOURDES NOYA
FERREIRO, referido a la intervención de las comunicaciones
telefónicas en el proceso penal105. Pues en este libro que es
un referente importante sobre el tema, se recoge una
copiosa jurisprudencia española y europea, que nos permite
incluso conocer con mayor precisión el concepto del
denominado principio de proporcionalidad que sirve para
evitar los abusos, que a propósito de buscar la verdad
material se puedan cometer en la intercepción de las
comunicaciones.

Dicho de otra manera el principio de proporcionalidad le

exige al juez que examine en el caso concreto, atendiendo a
racionales principios de política criminal, la conveniencia o no
de disponer una medida como presupuesto de procedencia
indispensable. Resuelta su procedencia debe expedirla
mediante una resolución debidamente fundamentada, pues
debemos recordar que se está limitando el ejercicio pleno de
una de las garantías fundamentales como es el derecho a la
intimidad y su corolario que es el derecho a la privacidad
(Art. 66 Const. Pol. No.20 y 21).

En Ecuador la obligatoriedadde la fundamentación es una

104
Cit. por KAI AMBOS, en ob.cit. p. 326.
105
La intervención de las Comunicaciones Telefónicas en el Proceso Penal, T ó r c u l o , Artes Gráficas,
S.A.L., año 2000.

106
de las garantías del debido proceso prevista en el Art. 76
numeral 7 letra l) que dice: “Las resoluciones de los poderes
públicos que afecten a las personas, deberán ser motivadas.
No habrá tal motivación si en la resolución no se enuncian las
normas o principios jurídicos en que se funda, y si no se
explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de
hecho. Lo actos administrativos, resoluciones o fallos que no
se encuentren debidamente motivados se considerarán
nulos. Las servidoras o servidores responsables serán
sancionados”.

El marco constitucional ecuatoriano es importante, porque ha

elevado a la categoría de principio del debido proceso la
obligatoriedad de la fundamentación de cualquier resolución
que afecte al ciudadano o persona, y guarda estrecha
relación o conexión con el numeral 4 ibídem., que sanciona
con la falta de valor o de eficacia actuaciones indebidas o
ilícitas, al expresar: “las pruebas obtenidas o actuadas con
violación de la Constitución o la ley, no tendrán validez
alguna”.

Los profesores españoles LOTARIO VILABOY LOIS y LOURDES

NOYA FERREIRO, nos dicen que:

“Uno de los principios fundamentales del proceso penal en un

Estado de Derecho es, como afirma el ATS de 18 de junio de
1992 (caso Naseiro), el que la verdad ‘material’ sólo puede
alcanzarse dentro de las exigencias, presupuestos y
limitaciones establecidas en el ordenamiento jurídico, es
decir a través de los procedimientos legalmente establecidos
conforme a la Constitución y en función de ellas
interpretados y no a cualquier precio. El proceso penal
constituye el instrumento indispensable para la
realización de la justicia penal por la vía de la
legalidad (las negrillas y el subrayado son nuestros). En un
proceso de esta naturaleza el ciudadano puede estar
sometido a restricciones de muy variada índole: privación de
libertad, registros domiciliarios, intervención de
comunicaciones, etc., pero el papel del Derecho radica en
107
que estas restricciones respondan siempre a un principio de
justicia, de proporcionalidad y de seguridad jurídica”. 106

La Constitución española de 1978, consagra en el art. 18.3,

el secreto de las comunicaciones, y la medida de
intervención telefónica constituye una injerencia a dicha
garantía fundamental, aunque hoy con el avance tecnológico
es más fácil su vulneración. Hay una relación estrecha entre
el secreto de las comunicaciones y el derecho a la intimidad,
si nos referimos a la Constitución de Ecuador apreciaremos
que en el mismo art. 66, numeral 21 está prevista la
inviolabilidad y el secreto de la correspondencia; y, dicha
inviolabilidad se extiende “a cualquier otro tipo o forma de
comunicación”, pero podríamos convenir en que el derecho a
la intimidad es de carácter material y con el mismo se
protege el área de mayor reserva del ciudadano, en tanto que
el secreto de las comunicaciones puede ser apreciado como
más formal, pues se pretende proteger al proceso mismo de
comunicación aunque su contenido sea o no reservado 107. El
mismo art. 18.3 CE (Constitución de España), junto a la
protección del secreto de las comunicaciones, prevé su
limitación que únicamente podrá tener lugar por medio de
resolución judicial; en el caso de Ecuador, su limitación está
prevista en el Art. 155 del Código de Procedimiento Penal
que faculta a un juez penal para que autorice previamente
por escrito a un fiscal para que realice la interceptación o
cualquier grabación de audio o de video.

En cuanto a los presupuestos constitucionales y requisitos

procesales de la medida de intervención telefónica, que se
demandan en el caso de España, que puede ser extrapolado
para el caso de Ecuador; siendo una medida restrictiva del
derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, debe

106
Ob. Cit. p. 10.

107
Ob.cit. p. 11. Con el derecho al secreto de las comunicaciones puede protegerse el derecho a la intimidad
en los supuestos en que las conversaciones desarrolladas afecten al área reservada de la persona (STC
114/84, de 29 de noviembre; SSTS de 18 de junio de 1993,29 de junio de 1993, 15 de julio de 1993, 18 de
abril de 1994, 11 de mayo de 1994, 15 de marzo de 1996).

108
ser adoptada por una autoridad judicial, que debe cumplir
con la observancia del principio de proporcionalidad y de la
intervención judicial.

Con respecto al principio de proporcionalidad, dicen los

profesores españoles LOTARIO VILABOY LOIS y LOURDES
NOYA FERREIRO:

“Dicho principio se fundamenta en dos presupuestos

básicos, uno de carácter formal, como es el principio de
legalidad y, otro, de carácter material, representado por el
principio de justificación teleológica.

En virtud del primero, la medida de intervención telefónica

ha de estar prevista legalmente, como dispone el art. 8.2
CEDH (Convenio Europeo de Derechos Humanos); previsión
que conforme a la STEDH (Sentencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos) de 30 de julio de 1998 ( Caso
Valenzuela Contreras), exige que las condiciones y garantías
que deben respetarse en la adopción y ejecución de la
medida figuren con suficiente precisión en la legislación
nacional (STC-Sentencia del Tribunal Constitucional-
49/1999, de 5 de abril).

Por su parte el principio de justificación teleológica requiere

que la intervención telefónica responda a un fin legítimo en
un Estado de Derecho. Consiguientemente, la norma
procesal de desarrollo del art. 18.3 CR debería fijar que fines
harían factible la adopción de la medida; fines que
necesariamente han de relacionarse con los principios
inspiradores de la norma constitucional, con los bienes y
valores que en ella se protegen (SSTC-Sentencias del
Tribunal Constitucional- de 8 de abril de 1981; 49/1999, de 5
de abril; 47/2000 de 17 de febrero) y que han sido
considerados socialmente relevantes (STC-Sentencia del
Tribunal Constitucional- 22/1984, de 17 de febrero; SSTS-
Sentencias del Tribunal Supremo- de 18 de junio de 1993, 25
de junio de 1993, 20 de febrero de 1995, 28 de marzo de
1995, 2 de abril de 1996, 22 de junio de 1996, 24 de junio de
109
1996, 18 de julio de 1996, 8 de febrero de 1997, 6 de mayo
de 1997, 7 de junio de 1997, 4 de febrero de 1998, 11 de
mayo de 1998, 23 de septiembre de 1998, y 15 de junio de
1999).

El principio de proporcionalidad, entendido como la

prohibición de exceso por parte de los poderes públicos,
engloba a su vez otros tres sub principios: la idoneidad, la
necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto,
debiendo el órgano jurisdiccional que pretenda acordar una
intervención telefónica respetar cada uno de ellos.

La idoneidad supone que la adopción de cualquier medida

limitativa de un derecho fundamental ha de ir precedida de
un riguroso examen sobre su aptitud para la obtención del
fin perseguido, ya que de otra manera no se justificaría la
gravedad de la intromisión. La necesidad conlleva que de
todas las medidas que el órgano jurisdiccional ha
considerado aptas para el fin perseguido, se debe elegir
aquella que cause menor lesión al sujeto afectado (STC
62/1982, de 15 de octubre; SSTS de 18 de junio de 1993, 25
de junio de 1993, 18 de abril de 1994, 27 de septiembre de
1994, 4 de noviembre de 1994, 12 de enero de 1995, 20 de
enero de 1995, 22 de enero de 1996, 11 de marzo de 1996,
15 de marzo de 1996, 12 de abril de 1996, 24 de junio de
1996, 18 de julio de 1996, 29 de julio de 1996, 8 de julio de
1997, 14 de febrero de 1998 y 23 de febrero de 1998.
Finalmente la proporcionalidad en sentido estricto significa
que el órgano jurisdiccional deberá valorar a través de la
ponderación de los intereses en conflicto, si se justifica el
sacrificio del derecho al secreto de las comunicaciones de un
individuo en relación con la entidad del interés estatal que
se trata de proteger”108 (ob.cit. pp. 14-15).

Decimos por nuestra parte, que la ponderación con que

debe actuar el juez en cada caso concreto es fundamental
para el respeto, vigencia y consolidación del Estado de
108
Sentencia del Tribunal Constitucional de España, 199/1987, de 16 de diciembre.

110
Derecho, pues actuar de otra manera significaría
desconocer su efectiva existencia. Dura tarea para el juez, a
la hora de realizar la valoración - previo a su decisión- es la
de determinar, los criterios en que debe fundar la
importancia de la persecución penal, mismos que pueden
referirse a la gravedad de la imputación, al grado de
participación, y a las consecuencias jurídicas del acto
reputado como delictivo. Como ha reconocido el Tribunal
Constitucional de España, (sentencias 13/1985, de 31 de
enero: 37/1989, de 15 de febrero; 47/2000, de 17 de
febrero)109 , el juez de instrucción debe establecer qué tipo
de intereses individuales son merecedores de ser tenidos en
cuenta a la hora de limitar el derecho al secreto de las
comunicaciones mediante una intervención telefónica.

Los profesores de la Universidad de Santiago de Compostela,

LOTARIO VILABOY LOIS y LOURDES NOYA FERREIRO, al
comentar la intervención judicial, expresan:

“El segundo presupuesto constitucional que debe respetar

una medida restrictiva del secreto de las comunicaciones es
la intervención de la autoridad judicial, que aparece
expresamente recogida en el art. 18.3 CE. De ordinario, los
órganos judiciales, en virtud de los arts. 24.1 y 117.3 CE,
actúan siempre como últimos garantes de los derechos y
libertades de los ciudadanos, pero cuando se trata de limitar
derechos fundamentales con protección privilegiada, la
actividad de los jueces no puede ceñirse a enjuiciar a
posteriori la validez o ilegalidad de un acto o
comportamiento jurídico, sino mucho más allá, ostentan el
monopolio para autorizar la adopción de medidas restrictivas
de tales derechos; autorización judicial que en el caso
de la intervención telefónica ha de ser previa a la
limitación del derecho (las negrillas y el subrayado son
nuestros)” 110. En Ecuador -sin duda-, debe preceder a la
intercepción y registro o grabación de conversaciones
109
LOTARIO VILABOY LOIS y LOURDES NOYA FERREIRO, ob.cit. p. 15.

110
LOTARIO VILABOY LOIS y LOURDES NOYA FERREIRO, ob.cit.. p. 16.

111
telefónicas o de otro tipo (como las que contienen audio y
video), la autorización por escrito que le de un juez penal a
un fiscal, mismo que es responsable de la conservación y
reserva sobre su contenido, al igual que el personal técnico
que seguramente lo auxiliará en la tarea. 111

De acuerdo con nuestra normativa procesal el juez penal

puede autorizar por escrito a un fiscal para la intercepción y
registro de una conversación telefónica o de otro tipo – como
las de audio y video -, pero igualmente ese juez penal puede
negarse a la autorización, de acuerdo con el principio de
proporcionalidad, tomando en consideración la idoneidad, la
necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto. Como
hemos analizado la idoneidad supone un examen riguroso en
torno a la gravedad de la intromisión, la necesidad demanda
tomar la medida que cause la menor lesión jurídica, y la
proporcionalidad en sentido estricto, le exige al juez que
pondere los intereses en conflicto previo a sacrificar el
derecho del ciudadano frente al interés del Estado.

El juez penal puede negarse a conceder la autorización para

vulnerar una garantía constitucional, y esto es de mayor
preeminencia en un modelo acusatorio (como el ecuatoriano)
en que el juez penal es juez de garantías y de control de la
instrucción fiscal, en tanto que el fiscal es el titular de la
acción penal y es el que dirige la investigación pre procesal y
procesal. Tan cierto es lo dicho que solamente el juez penal
puede disponer un auto de prisión preventiva, cuando en su
opinión lo considere necesario, y previo el cumplimiento de
las exigencias procesales, u otro tipo de medidas cautelares
personales o reales. El art. 159 del Código de Procedimiento
Penal reformado112 dice: “Medidas cautelares personales
111
Código de Procedimiento Penal de Ecuador, Art. 155.- I n t e r c e p c i ó n y g r a b a c i o n e s . - “El juez puede
autorizar por escrito al fiscal para que intercepte y registre conversaciones telefónicas o de otro tipo, cuando
lo considere indispensable para impedir la consumación de un delito, o para comprobar la existencia de una
ya cometido, o la responsabilidad de los partícipes.
La cinta grabada deberá ser conserva por el fiscal, con la trascripción suscrita por la persona que la escribió.

Las personas encargadas de interceptar grabar y transcribir la comunicación tienen la obligación de guardar
secreto sobre su contenido, salvo cuando se las llame a declarar enjuicio”.
112
Las reformas se hicieron efectivas mediante Ley publicada en el RO-S- 555 del 24 de marzo del 2009.
112
o reales.- A fin de garantizar la inmediación del procesado
al proceso, y la comparecencia de las partes al juicio, así
como el pago de la indemnización de daños y perjuicios al
ofendido, el juez podrá ordenar una o varias medidas
cautelares de carácter personal y/o de carácter real.

En todas las etapas del proceso las medidas privativas de

libertad se adoptarán siempre de manera excepcional y
restrictiva y procederán en los casos en que la utilización de
otras medidas de carácter personal alternativas a la prisión
preventiva no fueren suficientes para evitar que el procesado
eluda la acción de la justicia.

Se prohíbe imponer medidas cautelares no previstas en este

Código”.

La razón para que se le reconozca al juez penal la

competencia para disponer o no una medida de
aseguramiento -a más de lo expresado de que es juez de
garantías-, se encuentra en que con su decisión se está
limitando una garantía constitucional y derecho fundamental
como es el derecho a la libertad, imponiéndole al juez penal la
obligación de la fundamentación hasta para una detención
con fines de investigación (art. 164, numeral 1), y con mayor
razón cuando se trata de la prisión preventiva (art. 168,
numeral 3).

El Art. 27 del CPP de Ecuador se refiere a la competencia

de los jueces penales, y en el numeral 1 se reconoce la
competencia “para garantizar los derechos del imputado y
del ofendido durante la etapa de instrucción fiscal, conforme
a las facultades y deberes de este Código”, en tanto que en
el numeral 3, se le asigna competencia “para dictar las
medidas cautelares personales y reales”.

El art. 150 de nuestra ley procesal penal, dice expresamente

y en lo que tiene que ver con el juez penal como garante de
la constitucionalidad: “Inviolabilidad.-La correspondencia
epistolar, telegráfica, telefónica, cablegráfica, por telex o por

113
cualquier otro medio de comunicación, es inviolable. Sin
embargo el juez podrá autorizar al fiscal (las negrillas y
el subrayado son nuestros) a pedido de éste, para que por sí
mismo o por medio de la Policía Judicial la pueda retener,
abrir, interceptar y examinar, cuando haya suficiente
evidencia para presumir que tal correspondencia tiene alguna
relación con el delito que se investiga o con la participación
del sospechoso o del imputado”.

En este caso igualmente es de facultad discrecional del juez

penal, conceder o no la autorización para que el fiscal con el
auxilio de la Policía judicial pueda retener, abrir, interceptar y
examinar la correspondencia.

En cuanto a las medidas cautelares reales, el art. 191 del

CPP, le concede al juez penal la facultad para ordenar el
secuestro, la retención o la prohibición de enajenar, sobre los
bienes de propiedad del imputado. Estas medidas sólo
podrán dictarse cuando se encuentren reunidos los mismos
requisitos previstos para la prisión preventiva.

Como la Constitución Política prevé como un derecho

fundamental la inviolabilidad del domicilio en el art. 66, no.
22 113, por razones de política criminal y atendiendo al caso
concreto, el juez penal puede autorizar el allanamiento
de una vivienda de un habitante en el Ecuador, para hacer
efectivo un auto de prisión preventiva o una sentencia
condenatoria a pena privativa de la libertad (art. 194. No. 1),
para recaudar la cosa sustraída o reclamada o los objetos
que constituyan medios de prueba (art. 194. No. 4). La
autorización del juez – en este caso- debe expedirse
mediante auto fundamentado, conforme lo dispone
expresamente el art. 195 del CPP. No se requiere de

113
Art.66.- (Derechos civiles).- “ Se reconoce y garantizará a las personas:

19. El derecho a la inviolabilidad del domicilio. No se podrá ingresar en el domicilio de una persona, ni
realizar inspecciones o registros sin su autorización o sin orden judicial, salvo delito flagrante, en los casos y
forma que establezca la ley”.

114
formalidad alguna, en casos excepcionales a los que
denominamos en estado de necesidad, como cuando se trata
de aprehender a una persona que acaba de cometer delito
flagrante, mientras es perseguida; y, cuando se trata de
impedir la consumación de un delito que se está cometiendo
o de socorrer a las víctimas (pensemos en los casos de
impedir que se consume una violación o para liberar a quien
ha sido secuestrado o plagiado), en que se debe actuar de
inmediato prescindiendo de la previa autorización del juez.

La fundamentación o motivación suficiente de resoluciones

que acuerden medidas restrictivas de derechos
fundamentales, es igualmente exigible en España de acuerdo
con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SSTC de 17
de julio de 1981; 62/1982, de 15 de octubre;13/1985, de 31
de enero y 37/1989, de 15 de febrero), “obligación que tiene
su reflejo en el art. 579.2º y 3º LECrim ( Ley de
Enjuiciamiento Criminal) cuando regula las medidas de
intervención postal, telegráfica y telefónica”. 114

Los profesores LOTARIO VILABOY LOIS y LOURDES NOYA

FERREIRO, se refieren a la exigencia de la motivación de las
decisiones judiciales, manifestando que:

“En efecto, si la exigencia de la motivación de las decisiones

judiciales se extiende a todas las resoluciones que no sean
de mera tramitación, con mayor razón ha de predicarse
respecto de aquellas en las que se acuerde una intervención
telefónica (SSTC 62/1982, de 15 de octubre; 13/1985, de 31
de enero; 56/1987, de 14 de mayo; 37/1989, de 15 de
febrero; 85/1994, de 14 de marzo; 86/1995, de 6 de junio;
181/1995, de 11 de diciembre; 54/1996, de 26 de marzo).
La motivación de las resoluciones judiciales cumple una
doble finalidad: posibilita la impugnación de las decisiones de
los órganos jurisdiccionales cuando no sean acordes con los
posicionamientos de las partes y evita la inseguridad jurídica
que se produciría como consecuencia de una arbitraria

114

115
 115
actuación judicial.

La motivación se convierte así en un requisito imprescindible

para que la intervención telefónica acordada por la autoridad
judicial pueda considerarse constitucional, puesto que así lo
reclama el propio principio de proporcionalidad, en cuanto el
incumplimiento del deber de motivación puede llevar a la
creencia de que el órgano jurisdiccional no ha valorado
suficientemente los intereses en conflicto (SSTC 49/1999, de
5 de abril; 47/2000, de 17 de febrero). No cabe confundir el
deber constitucional de motivar las resoluciones judiciales con
la existencia de un hipotético derecho fundamental del
justiciable a una determinada extensión de la motivación”
(ob.cit. pp. 16-17-18).

“La exigencia de motivación de la resolución en que se

autorice –o en su caso, prorrogue- la intervención telefónica,
conlleva la necesidad de que la misma adopte la forma de
autor, cuyo contenido debe estar presidido por los dos
objetivos esenciales que se pretenden alcanzar con la
motivación: garantizar al imputado el ejercicio del derecho
de defensa y facilitar el control jurisdiccional de la medida.

De forma más concreta, conforme a la jurisprudencia del

Tribunal Supremo, en dicho auto deberán figurar
necesariamente el número o números que han de
intervenirse; las personas cuyas conversaciones vayan a ser
intervenidas; quienes realizarán la intervención y como; los
períodos de tiempo en que haya de darse cuenta al juez
para controlar la ejecución; y, finalmente la especificación
de la ‘acción’ penal a la que va dirigida para vigilar la
estricta observancia del principio de proporcionalidad.
Igualmente considera conveniente dicho Tribunal que el juez
ordene la entrega de los soportes originales de las
grabaciones efectuadas en el menor tiempo posible (ATS de
18 de junio de 1992; SSTS de 22 de enero de 1996, 2 de
115
Cf. LOTARIO VILABOY LOIS y LOURDES NOYA FERREIRO, ob.cit., p. 17. La Ley de
Enjuiciamiento Criminal de España, puede ser examinada en la página web, www.alfonsozambrano.com en
el link C ó d i g o s P r o c e s a l e s P e n a l e s .

116
febrero de 1996, 28 de febrero de 1996, 1 de marzo de
1996, 2 de abril de 1996, 24 de junio de 1996, 24 de junio de
1996, 7 de febrero de 1997, 18 de abril de 1997, 24 de
septiembre de 1997, 3 de febrero de 1998) “. 116

Daniel González Alvarez

El doctor DANIEL GONZALEZ ALVAREZ, Magistrado de

Casación Penal de la Corte Suprema de Costa Rica, y
profesor de postgrado en Ciencias Penales en la Universidad
de dicho país, es autor de un importante opúsculo, Justicia
constitucional y debido proceso 117 , del mismo que citamos el
párrafo referido a la prueba ilícita:

“El debido proceso en los fallos de la sala

constitucional

Sería injusto identificar el pensamiento de la Sala

Constitucional relativo al debido proceso en uno o pocos
fallos. La verdad es que a lo largo de toda su producción en
materia penal, la Sala ha venido delineando, desarrollando y
fortaleciendo los principios e ideas básicas del debido
proceso en el sistema penal costarricense.

Véanse las resoluciones citadas con anterioridad para darnos

cuenta que el desarrollo de los principios del debido proceso
es un tema muy basto y complejo, que no puede reducirse a
pocos fallos, sino a toda una orientación político-ideológica
sobre la Constitución. Se trata de una toma de partido, con
todas sus implicaciones, y la Sala lo hizo en favor de los
derechos de los ciudadanos….

ch) Prueba ilícita:

Sobre este tema la Sala también ha brindado oportunas

116
Cf. LOTARIO VILABOY LOIS y LOURDES NOYA FERREIRO, ob.cit. p. 19. En Ecuador y de
acuerdo con nuestra Constitución Política del 2008, se consagra como uno de los derechos con rango de
derecho fundamental, tanto la seguridad jurídica, como el derecho al debido proceso. (Cf. Art. 82 y Art.
76).

117
El opúsculo Justicia constitucional y debido proceso, puede ser consultado en nuestra página web,
www.alfonsozambrano.com, en el link DOCTRINA PENAL.

117
orientaciones para la justicia penal.

Muy ardua ha sido la discusión jurisprudencial sobre la

prueba ilícita. Creo que es unánime (y así tenía que ser con
base en nuestra Constitución Política) la posición que estima
que la prueba directamente ilícita no tiene ninguna validez
para sustentar una decisión jurisdiccional en ningún sentido,
ya sea para absolver ya sea para condenar. El verdadero
problema lo constituye la prueba lícita (al menos recibida con
respeto de las exigencias legales y constitucionales), pero de
la cual se tuvo noticia y se llegó a ella por medio de una
prueba ilícita. Se trata de prueba indirectamente viciada por
su relación con prueba espuria, como ocurre, por ejemplo,
con la captura en flagrancia de varias personas que querían
traficar con droga, capturados en el momento mismo de
realizar la transacción, pero de la cual se tuvo noticia por
medio de una interceptación ilegítima de una conversación
telefónica previa.

La Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos desarrolló

la teoría del fruto del árbol prohibido, según la cual los
efectos del vicio se extienden incluso hasta la prueba
relacionada. Esa misma solución la contiene la Constitución
de la Provincia de Córdoba, al establecer en el artículo 41
que "...Los actos que vulneren garantías reconocidas por esta
Constitución carecen de toda eficacia probatoria. La
ineficacia se extiende a todas aquellas pruebas que, con
arreglo a las circunstancias del caso, no hubiesen podido ser
obtenidas sin su violación y fueren consecuencia necesaria
de ella...". Evidentemente con estas soluciones, la nulidad o
falta de validez de la prueba se extiende a las pruebas
relacionadas.118

118
Hay que recordar y por lo que hemos dicho, en esta exposición, que la legislación procesal penal
ecuatoriana, está no sólo inspirada en la Constitución de Córdova, sino que el Art. 80 de nuestro Código de
Procedimiento Penal, dice exactamente lo mismo: “ ineficacia probatoria.- Toda acción pre procesal o
procesal que vulnere garantías constitucionales carecerá de eficacia probatoria alguna. La ineficacia se
extenderá a todas aquellas pruebas que de acuerdo con las circunstancias del caso, no hubiesen podido ser
obtenidas sin la violación de tales garantías”. Por lo antes dicho, concluimos en que de acuerdo con la
norma expresa del CPP citada, la nulidad o falta de validez de la prueba se extiende a las pruebas
relacionadas (como es el caso de los peritajes), como dice el profesor y magistrado de Costa Rica, DANIEL
GONZALEZ ALVAREZ.

118
El tema ha tenido particular interés en Costa Rica, sobre
todo luego de la declaratoria de inconstitucionalidad sobre
las interceptaciones de las conversaciones orales, ya que
muchos casos -sobre todo en materia de drogas- fueron
descubiertos por medio de esas interceptaciones.

La Sala Constitucional en este campo no ha sido lo

suficientemente precisa como para indicar que se inclina en
favor de una u otra tesis en forma absoluta, lo que justifica
que en su oportunidad deba hacérsele una consulta expresa.

En una resolución se indica que "...La Sala, en los múltiples

recursos de hábeas corpus presentados en contra de las
resoluciones judiciales que tomaron en cuenta las pruebas
obtenidas mediante intervenciones telefónicas, dijo que en
tanto subsistieran otras pruebas independientes que
demostraran razonablemente la probable participación del
imputado en el hecho delictivo, la detención estaba ajustada
a derecho. Sin embargo ese no es el caso, pues como se dijo
no existen otras probanzas que inculpen a la amparada en el
delito que no se deriven de las intervenciones telefónicas
declaradas inconstitucionales por esta Sala. . ." y por esa
razón declaró con lugar el recurso de hábeas corpus. Como
se aprecia, la resolución no es concluyente, pero en esa
ocasión se inclinaron por afirmar que la prueba relacionada
también es ilícita y nula.

En igual sentido se pronunció la Sala en otra resolución, al

afirmar que "...como puede constatarse, ante el problema de
la prueba ilegítima, todavía se discute el alcance de su
anulación dentro del proceso en el que fue utilizada. La Sala
Constitucional ha sostenido que, en tanto sea determinante
de una resolución del juzgador para procesar al imputado, tal
prueba contamina el proceso y causa la nulidad de lo
actuado y resuelto en él, al no existir otros elementos
probatorios en la causa penal... Siendo que la citada
interceptación fue la causa inmediata y directa de la
detención del imputado..., la Sala encuentra que se ha
mantenido en prisión ilegítimamente y en tales
119
circunstancias, el recurso debe declararse con lugar..., pues,
ciertamente, fueron las conversaciones telefónicas las que
llevaron a la detención del actor, así como al decomiso de la
droga y el dinero en poder de los co imputados...".

Sin embargo, en otras resoluciones se afirma que "...ha sido

tesis mayoritaria en la Sala que la prueba ilegítimamente
obtenida no tiene capacidad probatoria, pero su relación con
otra prueba no demerita a esta para demostrar los hechos
atribuidos. . .". En este último sentido, también afirmó que
"...esta Sala con vista en la prueba existente en autos,
considera que aparte de las intervenciones telefónicas,
existe prueba independiente que permite al juzgador tener
como probable la acción delictiva que se acusa. . ." reiterando
el criterio anterior.

Esta última opinión parece ser la que prevalece en la

actualidad, aunque de una manera no muy firme, al
afirmarse en otro fallo que esa "...Sala ha venido adoptando
una posición, si no unánime, al menos constante, sobre la
base de la supresión hipotética de la prueba espuria, en el
sentido de que, amén de negarle todo valor probatorio en sí -
sobre lo cual no parece haber ninguna discusión- se suprima
del proceso, es decir, se suponga que no hubiere existido y,
por ende, se invaliden también otras pruebas, no ilegítimas
per se, en cuanto que hayan sido obtenidas por su medio.
Las diferencias entre la mayoría y la minoría de la Sala han
sido más bien de matiz y del grado atribuidos al dicho
principio de supresión hipotética, por lo que puede decirse
que éste es el criterio respaldado por el valor vincular erga
omnes de los procedentes y jurisprudencia de la Jurisdicción
Constitucional...".

Comentario nuestro.-

Tanto nuestra Constitución Política (Art. 76 numeral 4) como

el Código de Procedimiento Penal (Art. 80- 83 y 155) son
celosos guardianes de la exclusión de la prueba ilícita y de
todos sus efectos o consecuencias como es el caso de las
pruebas relacionadas o derivadas, que son “frutos del árbol
120
prohibido o envenenado”. No obstante en Ecuador, el Art.
155 del Código de Procedimiento Penal le concede
competencia al juez penal para que autorice por escrito a un
fiscal, para que realice la intercepción y grabación de audio o
de video; estableciendo así el mecanismo que permite
lesionar el derecho a la intimidad y a la inviolabilidad del
domicilio, siempre que lo autorice un juez penal por escrito y
de manera previa, a un fiscal. Sin este presupuesto de
procedencia, es inadmisible cualquier valor probatorio de
actos delictivos, como las escuchas telefónicas no
autorizadas!

La ineficacia de valor probatorio alguno, es una consecuencia

del respeto pleno a los derechos fundamentales y garantías
ciudadanas, como el derecho al debido proceso, a la
seguridad jurídica, a la intimidad, a la inviolabilidad del
domicilio, etc., que demandan la exclusión de la prueba ilícita
y de las pruebas derivadas o relacionadas que son, “fruto del
árbol prohibido o envenenado”.

Esta exclusión es igualmente demandada por la copiosa

doctrina que se cita y por la misma jurisprudencia. Esta
exigencia surge por la necesidad de fortalecer el respeto al
Estado de Derecho, y a las garantías fundamentales, que no
constituyen otra cosa que el respeto a los derechos
humanos, previstos en nuestra Constitución del 2008, en
nuestro Código de Procedimiento Penal del 2000; y, en la
normativa supranacional como la Convención Americana de
Derechos Humanos de 1969, y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos de 1966, que habiendo sido
ratificados por el Ecuador, son igualmente vinculantes y de
respeto obligatorio.

José Ignacio Cafferatta Nores

El Prof. Dr. JOSE IGNACIO CAFFERATTA NORES, erudito

procesalista argentino, es autor de una obra de necesaria
consulta, Proceso penal y derechos humanos. La influencia
de la normativa supranacional sobre derechos humanos de

121
nivel constitucional en el proceso penal argentino. 119

En el Capítulo “INTRODUCCION” de esta obra, hace una

reseña magistral en torno al valor de los fallos de los
Tribunales Supranacionales como la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (Corte I.D.H.), las opiniones de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Comisión
I.D.H.) y la obligación de los Estados que han suscrito la
Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) de
respetar sus preceptos, a través de sus Tribunales de Justicia
al resolver las controversias sometidas a su competencia,
todo lo cual es perfectamente aplicable y exigible a los
Tribunales de Justicia de Ecuador.

El ilustre profesor de la Universidad de Córdova, nos dice:

“La Corte Suprema de Justicia de la Argentina, ha sostenido

que "la 'jerarquía constitucional' de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos ha sido establecida por voluntad
expresa del constituyente 'en las condiciones de su vigencia'
(art. 75 inc. 22 párr. 2 CN), esto es, tal como efectivamente
rige en el ámbito supranacional y considerando
particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los
tribunales internacionales competentes para su
interpretación y aplicación", por lo que "la jurisprudencia de
la Corte Interamericana debe servir de guía para la
interpretación de los preceptos de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos" 120 , lo mismo que la opinión de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos 121. También
119
Publicado por Editores del Puerto/ Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), Buenos Aires, 2000.

120
Cf. SCJN, Caso Giroldi, Horacio D. y otro, del 7/IV/95. "Acerca de la interpretación... de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, ya antes de la reforma constitucional, en el fallo Ekmekdjian c/
Sofovich, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que 'la interpretación del Pacto debe guiarse
por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos —uno de cuyos objetivos es la
interpretación del Pacto de San José de Costa Rica".

121
SCJN, caso Bramajo, 12/IX/96. Es que la incorporación de la Convención A.D.H.. al texto constitucional
implica también el reconocimiento de la competencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
sobre los casos relativos a la interpretación o aplicación de aquélla (arts. 75 Constitución Nacional , 62 y 64
de la Convención Americana y 2 de la ley 23.054) señala P A L A C I O , Lino Enrique, "Las limitaciones del
122
acudiremos a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, criterio aceptado expresamente en
materia de fuentes de interpretación normativa 122 por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto de la
CADH. 123
3. DERECHOS Y GARANTÍAS.

La incorporación de la normativa supranacional a la

Constitución Nacional (art. 75 inc. 22 CN), influye
fuertemente sobre las obligaciones del Estado y los límites a
su poder penal pre – existentes, a la vez que precisa mejor
los alcances de los derechos y sus salvaguardas que
reconoce a la víctima del delito y al sujeto penalmente
perseguido. Dicho en términos más vulgares, muchas cosas
no podrán ser más como eran antes.

3. a. Fundamentos

Porque "tienen como fundamento los atributos de la persona

humana" y emanan de su "dignidad inherente", estos
derechos son reconocidos por el sistema constitucional, que
establece instituciones políticas y jurídicas que tienen "como
fin principal la protección de los derechos esenciales del
hombre" (Preámbulo de la DADDH), y también
procedimientos y prohibiciones para proteger, asegurar o
hacer valer su plena vigencia, para resguardarlos frente a su
posible desconocimiento o violación, y para asegurar su
restauración y reparación, aún mediante la invalidación o la
sanción de las acciones u omisiones violatorias, provengan o
no de la autoridad pública en el ejercicio de su función penal.
recurso de casación en el proceso penal y el derecho acordado por el 'Pacto de San José de Costa Rica' a la
persona inculpada de delito", en LL, T. 1995-D-461. Más recientemente la Corte Suprema de Justicia de la
Nación (Acosta 22-XII-98, JA Nro. 6148) ratificó lo expuesto, precisando el valor de las interpretaciones de
la Corte I.D.H. y de la Comisión I.D.H. sobre los derechos humanos insertados en la Convención Americana
sobre Derechos Humanos Al respecto señaló que “pese a no ser vinculantes para los jueces locales ” estos
“
deben tener como guía a tales pronunciamientos ”, no “pueden por ende desconocerlos” y “tienen que dar
fundadas razones de peso para no aceptar a tales exégesis ” (SA G Ü E S , Néstor, Nuevamente sobre el valor
para los jueces argentinos de los pronunciamientos de la Corte I.D.H. y de la Comisión I.D.H. en materia
de interpretación de Derechos Humanos, JA Nro. 6148).

122
CNCP, Expte. 28.100, J. 7.5.14, Reg. Nro. 1050, 22/XI/96

123
Corte I.D.H., caso Schmidt, 13-XI-95

123
Estas garantías son de naturaleza jurídico - política, pues
surgen de las leyes fundamentales, imponen obligaciones a
cargo del Estado 124 y establecen límites a su poder. Por
cierto, que "el concepto de derechos y libertades y, por ende,
el de sus garantías, es también inseparable del sistema de
valores y principios que lo inspira. En una sociedad
democrática los derechos y libertades inherentes a la
persona, sus garantías y el Estado de Derecho constituyen
una tríada, cada uno de cuyos componentes se define,
completa y adquiere sentido en función de los otros". 125
3. b. Función de las garantías
Las garantías procuran asegurar que ninguna persona pueda
ser privada de defender su derecho vulnerado (por el delito)
y reclamar su reparación (incluso penal) ante los tribunales
de justicia, como así también que ninguna persona pueda
ser sometida por el Estado, y en especial por los tribunales,
a (un procedimiento ni a) una pena arbitraria (“acto o
proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado
sólo por la voluntad o el capricho”) en lo fáctico o en lo
jurídico, tanto porque el Estado no probó fehacientemente
su participación en un hecho definido (antes de su
acaecimiento) por la ley como delito, como porque no se
respetaron los límites impuestos por el sistema
constitucional a la actividad estatal destinada a comprobarlo
126
y a aplicar la sanción. O sea que, en el proceso penal, las
garantías se relacionan con quien ha resultado víctima de la

124 "
Como los Estados Partes tienen la obligación de reconocer y respetar los derechos y libertades de la
persona, también tienen la de proteger y asegurar su ejercicio a través de las respectivas garantías (art. 1.1),
vale decir, de los medios idóneos para que los derechos y libertades sean efectivos en toda circunstancia "
(Corte I.D.H. OC-8/87 del 30-I-87). Ya en Fallos: 239:459, la Corte Suprema de Justicia de la Nación
sostuvo que la sola circunstancia de la comprobación inmediata de que una garantía constitucional ha sido
violada basta para que sea restablecida por los jueces en su integridad, sin que pueda alegarse en contrario
la inexistencia de una ley que la reglamente: las garantías individuales existen y protegen a los individuos
por el sólo hecho de estar consagradas en la Constitución e independientemente de las leyes
reglamentarias ..." (SCJN, Ekmekdjian c/ Sofovich, JA-1992-III-194).

125
Cf. Corte I.D.H. OC-8/87 del 30-I-87

126
"La justificación de los métodos para averiguar la verdad depende de la observancia de las reglas
jurídicas que regulan cómo se incorpora válidamente conocimiento al proceso, de manera tal que no todos
los métodos están permitidos y que a los autorizados se los debe practicar según la disciplina de la ley
procesal". (Comisión I.D.H. Informe Nro. 1/95, Caso 11.006).

124
comisión de un delito, a quien se considera con derecho a la
“tutela judicial” (arts. 1.1, 8.1 y 24 CADH) del interés (o
derecho) que ha sido lesionado por el hecho criminal 127, y
por lo tanto con derecho a reclamarla 128 ante los tribunales
(art. 8.1 CADH) penales, actuando como acusador, aún
exclusivo. También se erigen como resguardo de los
derechos del acusado, no sólo frente a posibles resultados
penales arbitrarios, sino también respecto del uso de medios
arbitrarios para llegar a imponer una pena. 129

3. c. La “bilateralidad

La interpretación que los organismos regionales de

protección de los derechos humanos han realizado de la
normativa supranacional incorporada a nivel constitucional
(art. 75 inc. 22 CN) parte de la base de que “está más allá
de toda duda que el Estado tiene el derecho y el deber de
garantizar su propia seguridad” y que la “sociedad padece
por las infracciones a su orden jurídico” 130, circunstancias
que legitiman el “interés del estado en resolver presuntos
casos penales” 131 a través del ejercicio de una “función
pública” 132 ; y que lo expuesto, tratándose “de delitos de
acción pública... perseguibles de oficio”,... genera al Estado
una “obligación legal indelegable e irrenunciable de
127
Cf. Corte I.D.H., Caso Velásquez Rodríguez, 29-VII-88.
128
"La Convención Americana prescribe en el artículo 8.1 que toda persona tiene "derecho a ser oída, con las
debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido con anterioridad por la ley... para la determinación de sus derechos y obligaciones
de ... cualquier ... carácter". El derecho a un proceso judicial independiente e imparcial... también incluye el
derecho a tener acceso a los tribunales, que puede ser decisivo para determinar los derechos de un
individuo"... como "en el caso de un proceso penal en el cual se le niega a la parte lesionada la oportunidad
de acusar. (Comisión I.D.H. Informe No. 10/95, Caso 10.580).
129
“
Ninguna actividad del Estado puede fundarse sobre el desprecio a la dignidad humana ". (Corte I.D.H.,
Caso Velásquez Rodríguez, sentencia del 29-VII-88). Agrega, A B R E G Ú , Martín (La sentencia, en “El
nuevo Código Procesal Penal de la Nación ”, BA, 1993, p, 200) que cualquier normativa procesal deberá ser
interpretada de modo que se “favorezca un modelo de enjuiciamiento penal más respetuoso de los derechos
humanos y los principios de un Estado de Derecho”.

130
Cf. Corte I.D.H., Caso Velásquez Rodríguez, , Sentencia del 29-VII-88

131
Cf. Comisión I.D.H., Informe Nro.12/96, Caso 11.245

132
Cf. Corte I.D.H., Caso Velásquez Rodríguez, , Sentencia del 29-VII-88

125
investigarlos”133 ... “identificando a los responsables” e
“imponiéndoles las sanciones pertinentes”. 134
Pero aquel virtual “bloque normativo-interpretativo” también
deja perfectamente en claro otros dos conceptos. El primero
es que la razón principal por la que el Estado debe perseguir
el delito es la necesidad de dar cumplimiento a su obligación
de “garantizar el derecho a la justicia de las víctimas” 135 a
las que se reconoce la atribución de reclamarla ante los
tribunales (derecho a la tutela judicial efectiva, arts. 1.1, 8.1
y 25 CADH); y el segundo, es que “por graves que puedan
ser ciertas acciones y por culpables que puedan ser los reos
de determinados delitos, no cabe admitir que el poder pueda
ejercitarse sin límite alguno o que el Estado pueda valerse
de cualquier procedimiento para alcanzar sus objetivos, sin
sujeción al derecho o a la moral”. 136
Estos conceptos son los que basan nuestras estimaciones
precedentes sobre que las obligaciones estatales de
respetar los derechos humanos y asegurar su plena vigencia
137
impuestas por la normativa supranacional, se proyectan
bilateralmente en el área de la procuración y administración
de la justicia penal, expresándose en salvaguardas que
pueden ser, o comunes para las víctimas del delito que
reclaman justicia y para aquellos a quienes se les atribuye la
comisión, o específicas para cada uno de ellos: todas se
conocen, genéricamente, como garantías. Y no obsta a esta
bilateralidad, el hecho de que en el texto de la normativa
supranacional "las garantías procesales del debido proceso
están diseñadas claramente en beneficio del imputado" y
que su "aplicación a los afectados por el hecho ilícito" sea un
133
Cf. Comisión I.D.H., Informe No. 34/96, Caso Nro. 11.228

134
Cf. Comisión I.D.H., Informe 28/96, Caso 11.297

135
Cf. Comisión I.D.H., Informe No. 34/96, Caso Nro. 11.228

136
Cf. Corte I.D.H., Caso Velásquez Rodríguez, Sentencia del 29-VII-88

137
La primera obligación asumida por los Estados partes es la de “respetar” los derechos y libertades
reconocidas en la CADH. La segunda obligación es la de “garantizar” el libre y pleno ejercicio de los
derechos reconocidos en la CADH a toda persona sujeta a su jurisdicción (Cf. Corte I.D.H., Caso
Velásquez Rodríguez, Sentencia del 29-VII-88).

126
aspecto que no "fue debidamente desarrollado" 138, por
ejemplo por la CADH, ya que no es menos cierto que las
opiniones y decisiones de los organismos regionales
encargados de velar por su aplicación y guía aceptada para
su interpretación han evolucionado decididamente en
“sentido bilateral”. Basta señalar como ejemplo, que luego
de entender que el rol del derecho penal es el de sancionar
el delito, distinguiéndolo del rol del derecho humanitario que
es el de proteger y reparar a la víctima, han ido incluyendo,
posteriormente, a la sanción penal del culpable como un
modo de protección o reparación de la víctima del delito, a
la que se le reconoce el derecho de procurar su castigo ante
los tribunales penales.

3. d. Judicialidad

Por cierto que las garantías deben ser "judiciales" lo que

implica la intervención de un órgano judicial independiente e
imparcial139, que las proporcione efectivamente 140 : es que
nada podría minar más el respeto y la autoridad de los jueces
que su propia indiferencia frente a graves injusticias. 141

3. e. Restricciones

Si bien los derechos que las garantías tutelan no son

absolutos142, pues están "limitados por los derechos de los
demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias
del bienestar general y del

138
Cf. Víctor Manuel RODRÍGUEZ RESCIA, El debido proceso legal y la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en "Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de
Venezuela" No. 110, p. 331).

139
Cf. Corte I.D.H. OC-8/87 del 30-I-87

140
La existencia en la realidad de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos
es una obligación gubernamental (Corte I.D.H., sentencia del 29-VII-88).

141
Cf. Comisión I.D.H., Informe 74/90, Caso 9859

142
"Se trata de esferas individuales que el Estado no puede vulnerar o en las que solo puede penetrar
limitadamente" (Corte IDH, OC 6/86, del 9-V-86).

127
desenvolvimiento democrático" (art. XXVIII DADDH) 143 , las
restricciones que con tales propósitos establezcan las
leyes144 que reglamenten su ejercicio por razones de interés
general, deberán guardar directa relación con las razones
que las autorizan y no podrán alterarlos en su esencia (art.
28 CN), ni suspender su vigencia subrepticiamente 145 , serán
proporcionadas al valor en riesgo que pretenden tutelar y de
interpretación y aplicación restrictiva. Es por eso que la
interpretación de aquéllas debe ser conforme al sistema
constitucional, es decir con “sujeción a la Constitución, que
impone al juez la crítica de las leyes inválidas a través de su
reinterpretación en sentido constitucional y la denuncia de
su inconstitucionalidad”146, e inspirada en el principio “pro
hómine”.147
Y aun cuando se funden en una ley, las restricciones podrán
considerarse arbitrarias si fueren incompatibles con el
respeto de los derechos fundamentales del individuo por ser,
entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles, o faltos de
proporcionalidad 148 : “en otras palabras, la restricción
143
MINVIELLE, Bernadette, La convención Americana Sobre Derechos Humanos y el enjuiciamiento penal,
en "Doctrina Penal" Nro. 4l (1988), p. 80, recuerda que “la Corte I.D.H. ha interpretado que las “razones de
interés general” se refieren al “bien común” como “elemento integrante del orden político del estado
democrático...”. La noción de "bien común" ya se encuentra en la opinión consultiva Nro. 2, 24-IX-82 de la
Corte I.D.H.

144
Ley es la ". . .norma jurídica de carácter general, ceñida al bien común, emanada de los órganos
legislativos constitucionalmente previstos y democráticamente elegidos, y elaborada según el
procedimiento establecido por las constituciones de los Estados Partes para la conformación de leyes "
(Corte IDH, OC 6/86, del 9-V-86).

145
Se prevé sin embargo la suspensión expresa de las garantías cuando sea "el único medio para atender a
situaciones de emergencia pública y preservar los valores superiores de la sociedad democrática ". Pero
existen límites para ello (art. 27.2 CADH) ya que hay algunos derechos cuya "suspensión no está permitida
bajo ninguna circunstancia" como así tampoco "las garantías judiciales indispensables para la protección de
tales derechos". (Corte I.D.H. OC-8/87 del 30-I-87).

146
Cf. FE RRAJOLI, Luigi, El derecho como sistema de garantías, en “Revista Guatemalteca de ciencias
penales”, año III, Nro.5, 1994

147
El criterio pro homine significa que "debe acudirse a la norma más amplia, o a la interpretación
extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e, inversamente, a la norma o a la
interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los
derechos o su suspensión extraordinaria ” enseña PINTO, ob. cit. p. 81, y agrega que el principio de la
interpretación teleológica exige "como prioritario en el caso de los derechos humanos la consideración del
objeto y fin de las normas en esta materia” (p.84)

148
Cf. Corte I.D.H. caso Gangaran Panday del 21-I-94.

128
arbitraria a los derechos humanos es aquella que, aun
amparándose en la ley, no se ajusta a los valores que
informan y dan contenido sustancial al Estado de Derecho”.
149

Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos

Humanos

Por la importancia que tiene la jurisprudencia del Tribunal

Europeo de Derechos Humanos, criterio aceptado de manera
expresa en materia de fuentes de interpretación normativa
150
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
respecto de la Convención Americana de Derechos Humanos
o Pacto de San José de Costa Rica de 1969, como puede
examinarse en Corte I.D.H., caso Schmidt, 13-XI-95, citamos
tres fallos importantes del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos:

STEDH de 6 de septiembre de 1978, “caso Klass y

otros” (BJC 1983-30).

“El desarrollo de la alta criminalidad en Europa obliga al

Estado a combatir de forma eficaz esas amenazas, de suerte
que se hace necesario admitir la existencia de normas que
regulen la vigilancia secreta de las comunicaciones, que en
situaciones excepcionales se reputan como necesarias en
una sociedad democrática para la defensa de la seguridad
nacional, la defensa del orden y la prevención de infracciones
penales. Pero cualquiera que sea el sistema de vigilancia
adoptada debe estar revestido de las garantías adecuadas y
suficientes que impidan el abuso por parte de los poderes
públicos. El control de las medidas debe ser confiado al
149
“Lo arbitrario constituye, de esta manera, un concepto que incluye supuestos, tanto de legalidad como
de ilegalidad de la restricción. En este orden de ideas, existen restricciones que pueden ser legales pero que
devienen en arbitrarias, pues son llevadas a cabo según los procedimientos, requisitos y condiciones
formales establecidas en el ordenamiento jurídico pero que contradicen el fin último de todo Estado: el
reconocimiento y respeto de los derechos humanos ". Cf. Publicación de la COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS,
Protección de los Derechos Humanos: Definiciones operativas (Lima, 1997), p. 39.

150
CNCP, Expte. 28.100, J. 7.5.14, Reg. Nro. 1050, 22/XI/96

129
órgano jurisdiccional, y como regla general, su adopción ha
de ser notificada al individuo con posterioridad, puesto que
en caso contrario el interesado no podría constatar
retrospectivamente la legalidad de la actuación “(el
subrayado es nuestro, para destacar la autorización y el
control de la intervención por parte de una autoridad judicial,
que es lo que prevé el Art. 155 del CPP de Ecuador). 151

STED de 24 de abril de 1990, “caso Kruslin y Huving

(BJC 1993-144)

“Las escuchas telefónicas constituyen un grave ataque

contra la vida privada y la correspondencia en su sentido
amplio, y como tal es indispensable que tales injerencias se
encuentren previstas en la ley. Las normas que las regulen
deben ser precisas y claras. Un ordenamiento jurídico no
responde a estos requisitos cuando no define los sujetos
pasivos que pueden verse sometidos a este tipo de
restricciones, no determina los hechos delictivos que las
justifican, no establece una duración limitada, ni señala como
se debe proceder a la audición de los registros por el juez o a
su destrucción cuando ya no se reputan útiles, se retira la
acusación, o se ha dictado sentencia absolutoria”. 152

STEDH de 30 de julio de 1998, “caso Valenzuela

Contreras” (RA, TEDH, 1998,31)

151
Cf. LOTARIO VILABOY LOIS y LOURDES NOYA FERREIRO, ob.cit. pp. 125-126.

152
Cf. LOTARIO VILABOY LOIS y LOURDES NOYA FERREIRO, ob.cit. pp. 127-128. Sin temor a
equívocos, debo señalar que tanto la garantía constitucional como la normativa procesal, en el caso de
Ecuador, permiten que la intercepción de las comunicaciones pueda hacerse efectiva con las debidas
garantías, al establecer que un juez penal las autorice por escrito y de manera previa, a un fiscal penal. Es
probable que se pueda mejorar el mecanismo estableciendo el tipo de delitos y el tiempo de duración de la
intromisión. PERO si tenemos el mecanismo procesal para actuar de acuerdo con lo que exige el respeto
pleno al Estado de Derecho, y al debido proceso.

130
“Las condiciones exigidas por el CEDH para garantizar el
respeto a la vida privada y a la correspondencia no son
cumplidas por la legislación española en cuanto a la
previsibilidad de la ley que limite dichos derechos
fundamentales. Ni el Art. 18.3 CE, ni la Ley de Enjuiciamiento
Criminal señala que personas pueden ser sometidas a una
intervención telefónica, ni la naturaleza de las infracciones
sobre las que se puede adoptar, ni el procedimiento para su
ejecución, ni un plazo limitado de tiempo durante el cual
puede admitirse la escucha. Todas estas garantías deben
figurar expresamente en el Derecho interno con el fin de
limitar el poder discrecional del juez respecto de su
aplicación”.153

Maximiliano Hairabedian

Un destacado docente de Derecho Procesal Penal de la

Universidad Nacional de Córdova en Argentina, MAXIMILIANO
HAIRABEDIAN, es autor de una importante publicación 154 ,
que contiene mucho material relacionado con la exclusión de
la prueba ilícita, por parte de la doctrina y de la jurisprudencia.
El profesor de Córdova nos recuerda que entre los países que
aceptan las exclusiones probatorias se encuentran por un
lado aquellos que no contienen una regla de derecho positiva
expresa que prohíba en general la utilización de evidencias
obtenidas en infracción constitucional;” y por el otro se
hallan los que contienen una norma expresa que veda el
empleo de prueba ilícita”155 (como sucede en la provincia de
Córdova, y como ocurre en Ecuador, tanto en su Constitución
como en su Código de Procedimiento Penal).

Al abordar el estudio del significado constitucional de las

exclusiones probatorias, MAXIMILIANO HAIRABEDIAN
expresa que no existe coincidencia, en cuanto si estas

153
Cf. LOTARIO VILABOY LOIS y LOURDES NOYA FERREIRO, ob.cit. pp. 129-130

154
MAXIMILIANO HAIRABEDIAN, Eficacia de la prueba ilícita y sus derivadas en el proceso penal,
Ad-Hoc, Villela Editor, Buenos Aires, primera edición, septiembre 2002.
155
MAXIMILIANO HAIRABEDIAN, ob.cit. p. 21
131
abarcan sólo la prueba obtenida en violación a preceptos
constitucionales, o si incluye también disposiciones infra
constitucionales. En la situación de Estados Unidos, en la
jurisprudencia de la década del ’60, “la regla de exclusión
alcanzaba todo tipo de requerimiento reglamentario de las
garantías constitucionales, inclusive de creación
jurisprudencial. Así el famoso caso ‘Miranda v. Arizona’, que
impuso a la policía la obligación de advertir de sus derechos
constitucionales a las personas que va a interrogar bajo su
custodia como sospechosas de haber cometido un delito,
excluyendo las confesiones tomadas sin estos recaudos. La
culminación de la doctrina emergente del caso ‘Miranda’
tuvo lugar en el fallo ‘Orozco v. Texas de 1969 156. La Corte
Suprema de Estados Unidos ha resuelto en el caso ‘Dickerson
v. US’68 USLW 4565, del 27/6/2000, que ninguna ley puede
derogar la interpretación de la máxima instancia judicial en
materia constitucional, conforme nos informa el profesor
HAIRABEDIAN.

En Europa continental a veces se aplican las exclusiones en

aquellos casos en que no se han respetado formalidades en
la obtención de prueba, establecidas por la legislación en
general, pero que tienen función de protección de las
garantías. 157

Un sector mayoritario de la doctrina considera que las

exclusiones probatorias abarcan la prueba obtenida violando
garantías constitucionales. Así mismo a esta concepción se
hace referencia cuando se utiliza la expresión ‘prueba ilícita’.
Por eso MINVIELLI dice que ello alude a la obtención
extraprocesal de evidencias en violación de derechos
constitucionales. Señala la autora que la categoría de ‘prueba
ilícita’ es una de las que integran el género de la prueba
prohibida, dentro de la que se encuentran también otras

156
MAXIMILIANO HAIRABEDIAN, ob.cit. p. 27.

157
JULIO MAIER señala que en el derecho continental europeo, las exclusiones abarcan también ”… el
resguardo de las formas probatorias previstas por la ley en general” ( D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l a r g e n t i n o . p.
463).

132
divisiones como la llamada ‘prueba irritual’, ‘prohibida
expresa’, y ‘deducida del sistema’… Por su parte ALMELA
VICH y SANZ MARQUEZ, brindan definiciones que siguen la
línea de las anteriores, sosteniendo que ‘por prueba ilícita se
entiende aquella en la que en su origen y/o desarrollo se ha
vulnerado un derecho o libertad fundamental; prueba
prohibida sería la consecuencia de la prueba ilícita, esto es,
aquella prueba que no puede ser traída al proceso, puesto
que en su génesis se ha vulnerado derechos o libertades
fundamentales; y prueba irregular sería aquella generada
con vulneración de las normas de rango ordinario que
regulan su obtención y práctica’. 158

El mismo HAIRABEDIAN hace un recuento sobre la doctrina

de la supresión y su tránsito a la legislación positiva e incluso
a algunas nuevas constituciones, mencionando a la
Constitución portuguesa (art. 32); brasileña (art. 5); de la
ciudad Estado de Buenos Aires; de Canadá (art. 24.2); los
nuevos códigos procesales argentinos como el de Córdova
(art. 194); Tucumán (ídem); Buenos Aires (art. 211); Chaco
(art. 193) y Mendoza (art. 207); el italiano de 1988 (art. 191)
y Costa Rica (art. 181). Inclusive el fenómeno se ha dado en
las modernas constituciones de algunos Estados
norteamericanos como los de Florida y California de 1982.
“La Constitución (art. 41) y el Código Procesal Penal de la
provincia de Córdova (art. 194), disponen que la prueba
obtenida vulnerando garantías constitucionales carece de
eficacia probatoria, situación que se extiende a todas las que
no hubiesen podido ser obtenidas sin su violación” (ob.cit.
pp. 34-35).

Pero resulta oportuno destacar los fundamentos en los que

descansa la justificación de la aplicación de exclusiones
probatorias. El profesor HAIRABEDIAN menciona como

158
MAXIMILIANO HAIRABEDIAN, ob.cit. pp. 28-29. 1 2 3 Hemos expresado precedentemente, que en el
caso de Ecuador, tanto nuestra Constitución Política (art. 76 numeral 4) como el Código de Procedimiento
Penal (art. 80- 83 y 155) son celosos guardianes de la exclusión de la prueba ilícita y de todos sus efectos o
consecuencias como cuando se trata de las pruebas relacionadas o derivadas.
133
fundamentos la cuestión ética e integridad judicial junto al de
la prevención. Compartimos la propuesta de que la razón de
la prevención, tiene un sustento eminentemente práctico a
través del mensaje que dice, ‘actuar en contra de la
Constitución o de la ley, invalida el acto probatorio’. La
disuasión como mensaje le llega tanto al funcionario policial
abusivo, como al ciudadano particular, porque saben que su
actuación no sirve como elemento de prueba por encontrarse
viciada, aunque a más de la invalidación se demanda la
sanción frente a un acto de ejercicio abusivo de poder.

“En la jurisprudencia estadounidense predomina el de la

prevención, pero numerosos fallos han tenido en cuenta el
argumento de la integridad, ya sea exclusivamente o
conjugado con el de la prevención. Entre nosotros distinta es
la tendencia, puesto que el que tiene mayor peso es el
tratado en este punto.

En los comienzos de la jurisprudencia estadounidense sobre

la cuestión, podía advertirse ya la presencia de este
argumento. En el fallo ‘Olmstead v. US’ (1928) el juez
BRANDEIS señalaba que ‘en un gobierno de leyes, la
existencia del gobierno será puesta en peligro si falla en
observar la ley escrupulosamente… El crimen es contagioso.
Si el gobierno se vuelve un infractor a la ley, creará
desprecio por la ley… invitará a la anarquía’.

También se agregó que el Estado, al igual que un litigante

particular, debe tener vedado el acceso a la justicia si tiene
las manos sucias, en virtud de que debe mantenerse el
respeto a la ley, promover la confianza en la administración
de justicia y preservar al proceso penal de la contaminación.
Sin embargo los fundamentos transcriptos permiten observar
que a la par del argumento de la integridad de los actos de
gobierno, también se está acudiendo a un fin práctico y útil
de respetar la ley, que es el evitar su desprecio por parte de
los gobernados. Ello es así porque en esencia, el
134
pensamiento citado ve en el uso de prueba ilegal por parte
de los tribunales, una fuente de descrédito de los ciudadanos
hacia los magistrados, lo cual los tornaría incapaces de
resolver las disputas que les son puestas bajo su
conocimiento.

En definitiva, puede observarse que el fin ‘preventivo’ de las

exclusiones probatorias también subyace en algunos fallos
que adoptan criterios éticos o de ‘integridad judicial’ para dar
base a su decisión.

En 1955, la Corte Suprema de California, basándose en el

criterio de integridad judicial, extendió la protección de las
exclusiones probatorias a aquellas personas que no habían
sido víctimas de la contravención constitucional.

En el caso ‘Elkin v. US’ (1960), la Corte Suprema de los

Estados Unidos sostuvo que la exclusión de prueba ilícita
tenía como razón el imperativo de la integridad judicial, por
el hecho de que el uso de evidencias de este tipo por parte
de los tribunales es indebido. Similar postura sustenta la
Corte Suprema de Idazo, al afirmar que las exclusiones
probatorias otorgarán una considerable significancia a la
integridad judicial. 159

En Estados Unidos, se ha sostenido incluso la posibilidad de

que la ilicitud probatoria impida el inicio mismo del proceso,
en virtud del principio de la ‘integridad judicial’, porque
cuando el imputado ha sido sometido a proceso por una
detención y allanamiento ilegales, se sostuvo en el caso
‘State v. Smith’ (1986), “los tribunales no deben ser parte en
las invasiones a los derechos constitucionales de los
ciudadanos”.

En Argentina, similar posición ha mantenido:

“PEREZ MORENO (h)160 quien al preguntarse ‘ podría

159
MAXIMILIANO HAIRABEDIAN, ob.cit. pp. 42-43.
160
El secreto profesional… En Cuadernos del Departamento de Derecho Procesal , No. 4, 1999, p. 186.
135
admitirse como génesis de un proceso un acto ilegal?’ ,
responde negativamente explicando ‘el supuesto de falta de
acción (art. 17, inc. 2º, CPP), esto es, cuando no fue iniciada
legalmente, constituye un presupuesto procesal que influye
sobre las condiciones exigidas por la ley para que un
proceso pueda desenvolverse en forma válida con miras a
una resolución sobre el objeto procesal propuesto’. En la
misma línea se ubica Pastor, cuando señala que de acuerdo
con Volk ‘lo característico en los impedimentos procesales
en su efecto obstaculizador para cumplir los fines del
proceso’
Agrega el primero que ‘este punto de vista, a su vez sirve
para justificar la clausura del procedimiento también por
ausencia de este presupuesto procesal (la posibilidad de
alcanzar el fin del procedimiento)que, como ya fue expuesto,
se produce con la violación de las garantías básicas del
acusado (lesión del principio del Estado constitucional de
derecho), ya que entonces y definitivamente el objetivo de
realizar un proceso con pleno respeto de los derechos
individuales no puede ser conseguido.

En la Argentina, los argumentos axiológicos han sido los

preferidos en la más destacada jurisprudencia sobre la
cuestión. Ya en el primer caso ‘Charles Hnos’ de 1891, la
Corte fundó la exclusión en que ‘siendo el resultado de una
sustracción y de un procedimiento injustificable y condenado
por la ley, aunque se haya llevado a cabo con el propósito de
descubrir y perseguir un delito o de una pesquisa
desautorizada y contraria a derecho, la ley en el interés de
la moral y de la seguridad y secreto de las relaciones
sociales, los declara inadmisibles…’.

En el caso ‘Monticelli de Prozillo’, se sostuvo que hay de por

medio un principio ético en la represión del delito; en
‘Fiorentino’ la Corte citó en apoyo opiniones
estadounidenses fundadas en la cuestión ética subyacente
en la exclusión de prueba ilícita; y en ‘Ruiz’ volvió a reiterar
el ya varias veces sostenido argumento de que ‘otorgar
valor al resultado de un delito y apoyar sobre el una
136
sentencia judicial, no sólo es contradictorio con el reproche
formulado, sino que compromete la buena administración de
justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho
ilícito’.

En la doctrina también han sido reconocidos y prevalecen

argumentos de orden ético. ROXIN entiende que ‘el
esclarecimiento de los hechos punibles no sujeto a límite
alguno entrañaría el peligro de destruir muchos valores
colectivos e individuales. Por ello, la averiguación de la
verdad no es un valor absoluto en el procedimiento penal;
antes bien, el propio proceso penal está impregnado por las
jerarquías éticas y jurídicas de nuestro Estado’. EDWARDS
reconoce que en el tema subyace ‘una cuestión de carácter
esencialmente ético’. Esta línea argumental también ha
estado presente en el pensamiento de autores de la talla de
BELING, EBERHARD SCHMIDT, DEVIS ECHANDIA y
ZAFFARONI.

Por otra parte, el imperativo de la integridad judicial se

desprende del pensamiento de DE LA RUA, cuando señala la
contradicción que implica cercenar ciertas garantías para
realizar el juicio previo, que en definitiva es el marco que
tiende a garantizar el respeto de los derechos
fundamentales”. 161

Ricardo Vaca Andrade

El jurista RICARDO VACA ANDRADE, profesor de la PUCE de

Quito, (Pontificia Universidad Católica del Ecuador), nos
ilustra con su conocido MANUAL DE DERECHO PROCESAL
PENAL que cuenta con algunas ediciones. 162
.
Dice el profesor ecuatoriano, en el tema específico de la
ilicitud de las escuchas telefónicas y otro tipo de
interceptaciones:

161
M. HAIRABEDIAN. Ob. Cit. p. 44-45.
162
RICARDO VACA ANDRADE, Manual de Derecho Procesal Penal, Corporación de Estudios y
Publicaciones, tercera edición actualizada, 2005.

137
“De conformidad con la teoría de la privacidad, el derecho de
las personas a la intimidad personal y familiar, garantizado
en el numeral 8 del Art. 23 de la Constitución que confirma la
protección legal de la voz de una persona; así como la
inviolabilidad y el secreto de la correspondencia y de
‘cualquier otro tipo o forma de comunicación’, igualmente
reconocida y garantizada en el No. 13 del mismo Art. 23, no
se puede interceptar y grabar conversaciones telefónicas de
las personas a menos que se observen las reglas y
formalidades dispuestas en la Constitución y en las leyes.”
(ob.cit. Tomo II, p. 356).

Nos recuerda el doctor VACA ANDRADE que el juez BRANDEIS

de la Corte Suprema de Estados Unidos se mostraba muy
respetuoso de la cuarta enmienda de la Constitución de
Estados Unidos y que en su opinión la interceptación de
teléfonos si violaba la cuarta enmienda, y que quienes
habían redactado la Constitución ‘reconocieron la
significación trascendental de la naturaleza espiritual del
hombre, y de sus sentimientos y de su inteligencia. Ellos
conocían que sólo una parte del dolor, placer y satisfacciones
de la vida se pueden encontrar en las cosas materiales. Por
ello buscaron proteger a los ciudadanos americanos en sus
creencias y pensamientos, en sus emociones y en sus
sensaciones. Ellos reconocieron como contrario a la
pretensión del Gobierno, el derecho de las personas a
mantener su intimidad personal, el más completo de todos
los derechos y el mas altamente apreciado por las personas
civilizadas’.

En Igual sentido el ex senador de Estados Unidos y experto

constitucionalista SAM ERVIN, reafirmó la Teoría de la
privacidad diciendo: ‘La más profunda y antigua búsqueda
del corazón humano ha sido por un lugar en donde uno
pueda habitar en paz y seguridad, manteniéndose alejado del
público escudriñar en cuanto a los más íntimos pensamientos
y aspiraciones; y fuera de toda violación que podría afectar
las más íntimas asociaciones y comunicaciones, por ser parte

138
esencial de las actividades privadas’. 163

El Prof. RICARDO VACA ANDRADE expresa que:

”para proteger de manera efectiva el derecho a la intimidad

y privacidad de las personas – y de sus manifestaciones más
personales y profundas, expresadas en ideas, sentimientos,
sensaciones, pasiones, tendencias, etc.- que podría ponerse
al descubierto en el momento en que se exponen
conversaciones telefónicas o de otro tipo, y aún en el evento
de que sea necesario por consideraciones de carácter
investigativo policial o procesal registrar esas
conversaciones, se hace indispensable contar con una
autorización escrita y previa del Juez Penal otorgada al Fiscal,
siempre y cuando la excepción de este derecho
constitucional de la persona sea indispensable, previa
ponderada evaluación del Juez, para tres fines específicos
puntualizados en el Art. 155, inciso primero del CPP:

Para impedir la consumación de un delito…

Para comprobar la existencia de uno ya cometido…

Para comprobar la responsabilidad de los partícipes

Aparte de estos objetivos concretos no creemos que existan

otras finalidades esencialmente procesales como para que el
Fiscal pueda acudir al Juez Penal para solicitarle que autorice
la interceptación de teléfonos, de tal manera de todos
aquellos casos en que por fines eminentemente políticos, o
con pretexto de precautelar la seguridad del Estado, o
identificar a los reales o imaginarios enemigos del régimen
de turno, se ‘pinchan’ o ‘categorizan’ (nombre con el que
comúnmente se conoce la acción de intervenir teléfonos
pertenecientes a terceros con la finalidad de interceptar
conversaciones telefónicas para grabarlas o simplemente
escucharlas) teléfonos para grabar conversaciones privadas
que luego con hasta ingenuidad o desverguenza, se refieren

163
C i t a d o s p o r J OE L S AM AHA, Criminal procedure , p . 6 9 .

139
en concentraciones de público como el propio Congreso
Nacional tratando de justificar la conducta delictiva pero
argumentando que al infractor, que igual lo es por utilizar
grabaciones ilícitamente obtenidas, ‘se le ha hecho llegar la
cinta’ desde un lugar desconocido” (ob.cit. pp. 357-358).

Agrega VACA ANDRADE:

“Como el Art. 155 del CPP señala, entendemos, que la

autorización del Juez Penal puede ser tanto para que se
intercepte como para que se registren o graben
conversaciones telefónicas o de otro tipo, bien entendido que
la sola interceptación no necesariamente supone también y
por si sola la acción de grabar, ya que bien podría suceder
que la primera se dé con la única y exclusiva finalidad de
escuchar grabaciones de terceros. En este punto conviene
hacer notar que dentro de la fase de indagación previa
conducida por el Fiscal con la ayuda de la Policía Judicial
tiene que acudirse ante el Juez Penal para pedirle que
conceda su autorización para los dos actos que son
indispensables para alcanzar uno o más objetivos señalados
en el inciso 1º del mismo artículo; pero con una observación
muy importante: la autorización del Juez Penal debe ser
previa a la interceptación y grabación de la
conversación, caso contrario, la evidencia que se
obtenga no podrá presentarse en el Juicio por tratarse
de una prueba inconstitucional e ilegalmente
obtenida (las negrillas y subrayado, son nuestros). Aunque
la indagación previa puede prolongarse por uno o dos años
respectivamente, según se trate de delitos reprimidos con
prisión o reclusión, no creemos que la autorización del Juez
Penal que debe obtener previamente el Fiscal, según lo
dispuesto en los Arts. 155 inciso 1º y 215 inciso 2º del CPP,
sea por periodos de tiempo tan prolongados, o peor aun por
periodos abiertos o indefinidos, violentando constante o
permanentemente el derecho de las personas. Por lo dicho,
la autorización del Juez Penal debe darse para cada caso,
para cada situación específica y con una finalidad
determinada y no en términos generales” (ob.cit. p. 359).
140
Concluimos esta parte de las citas pertinentes del profesor
de la PUCE de Quito, JORGE VACA ANDRADE, con los
siguientes párrafos:

“…las personas encargadas de interceptar, grabar y

transcribir la comunicación, tienen la obligación de guardar
secreto sobre el contenido de las conversaciones, salvo
cuando se las llame a declarar. De faltar a este deber, si
teniendo noticia por razón de su estado u oficio, empleo,
profesión o arte, de un secreto cuya divulgación puede
causar daño, lo revelaren sin causa justa, serán reprimidos
con prisión de seis meses a tres años y multa de ocho a
setenta y siete dólares, como prevé el Art. 201 del CP.

Finalmente, queremos insistir en el hecho de que la

grabación de una conversación telefónica obtenida
con violación del derecho constitucional, es decir, sin
contar con la autorización escrita y previa del Juez
Penal, no puede ser utilizada como evidencia y
presentada como prueba en el Juicio penal, como
reiteradamente se ha pronunciado la jurisprudencia
de algunos países en los que la observancia de las
disposiciones legales que protegen las garantías
constitucionales no es asunto intrascendente o
insustancial como, lamentablemente, acontece en
Ecuador (las negrillas y subrayado, son nuestros). Y ello por
más que la conversación se haya registrado ilegalmente, la
forma en que se cometió el delito y la identidad de los
responsables, constituyéndose en prueba imprescindible
para poder condenar; de ser ese el caso, una vez anulada la
prueba y al no tener validez jurídica, en virtud de lo
dispuesto en el Art. 24 No 14 de la Constitución, en
concordancia con el Art. 80 del CPP -, el imputado debe ser
absuelto a despecho de la Policía Judicial y del Ministerio
Público que no se preocuparon de obtener la autorización
escrita previa, para actuar en conformidad con las exigencias
constitucionales y legales” (ob.cit. p. 360).

Juan Larrea Holguín

141
Un jurista de extraordinario talento como fue Monseñor JUAN
LARREA HOLGUIN, que era además un gran constitucionalista,
expresaba con respecto a las garantías del debido
proceso en una de sus últimas obras 164, lo que transcribo:

“ Conviene destacar que este artículo 24, recoge los ya

clásicos principios de un proceso regular : el derecho de
defensa, la debida información, la presunción de inocencia, el
derecho al silencio, a la defensa por parte de un abogado, la
oportunidad y celeridad del trámite y la especial protección a
las personas menos capaces de defenderse por sí mismas,
entre las que se supera a los menores, mujeres, indígenas y
pobres, al respecto el fuero o competencia del juez que debe
juzgar, la motivación adecuada de las resoluciones. También
se pone a salvo el derecho de no ser obligado a declarar
contra uno mismo o contra personas íntimas. Algunos
detalles más concretos que aplican estos derechos son
nuevos en el derecho constitucional ecuatoriano, como los
plazos máximos para la prisión preventiva y el derecho a que
se informe al acusado en su lengua materna. Entre los
nuevos elementos, tiene mucha importancia el
señalado en el_numeral 14: Las pruebas obtenidas o
actuadas con_ violación de la Constitución o las leyes
no tendrán validez alguna” (las negrillas y el subrayado
son nuestros). Destaco lo dicho por el erudito jurista
Monseñor JUAN LARREA HOLGUIN, por la relevancia con
respecto al tema que es el objeto este estudio doctrinario y
jurisprudencial. 165

Jorge Zavala Egas

Un destacado constitucionalista como es el doctor JORGE

ZAVALA EGAS, en uno de sus libros sobre la materia 166, se
refiere al derecho a la seguridad jurídica, a la tutela

164
JUAN LARREA HOLGUIN, Derecho constitucional ecuatoriano, Volumen I, Universidad Técnica
Particular de Loja, Ciencias Jurídicas, 1998.

165
JUAN LARREA HOLGUIN, en ob.cit. p.211.
166
JORGE ZAVALA EGAS, Derecho constitucional, Tomo I., Edino, 1999.
142
jurisdiccional y al debido proceso (art. 23, Nos. 26 y 27 y art.
24, No. 17, y comenta:

“la seguridad jurídica es un derecho que comprende el de la

tutela jurisdiccional efectiva y esta contiene el derecho a un
debido proceso. Lo único que no compartimos, en forma
radical, con nuestros constituyentes, es hacer constar el
derecho a la tutela judicial como una condición del proceso
debido, cuando en realidad se trata de lo contrario” (ob.cit.
p. 159).

Luego el profesor ecuatoriano ZAVALA EGAS, nos recuerda

en su libro:

“ALTERINI, Atilio en su obra La inseguridad jurídica 1 6 7 define

la seguridad jurídica como la afirmación de la certeza y la
permanencia de las situaciones jurídicas. Para el autor la
seguridad jurídica tiene tres acepciones: a) seguridad por
medio del Derecho cuando el Ordenamiento Jurídico
garantizará que terceros no avasallarán derechos ajenos y
que el Estado sancionará a quienes lo hagan.; b) seguridad
como certidumbre del Derecho que supone la existencia de
normas jurídicas ciertas de las que resultan los derechos de
los que es titular la persona y su consiguiente convicción
acerca de que esos derechos serán respetados; y c) hay
seguridad como estabilidad del Derecho cuando resulta de la
existencia de un sistema legislativo debidamente ordenado,
y que prevé el cumplimiento de determinados recaudos para
modificar las normas jurídicas: el órgano que dicta las
normas debe tener competencia suficiente y someterse al
procedimiento reglado” (ob.cit. pp. 159-160).

En el tema de la TUTELA JURISDICIONAL EFECTIVA, el

profesor ZAVALA EGAS, nos dice:

“E. VII.20. - Nuestra Constitución ha prescrito que toda

persona tendrá derecho a acceder a los órganos judiciales y

167
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993.

143
a obtener de ellos la tutela efectiva, imparcial y expedita de
sus derechos e intereses, sin que en caso alguno quede en
indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales
será sancionado por la ley. De lo cual se concluye que el
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para nuestra
Constitución comprende:

a) El acceso a los órganos judiciales;

b) A que se instaure el proceso conforme a Derecho, esto es,

un debido proceso;

c) A que se respete el derecho a la contradicción;

d) A que no existan dilatorias arbitrarias;

e) A obtener una definición definitiva,

f)A que la decisión sea efectivamente cumplida...

E. VII.22. El derecho al debido proceso tiene su propia

historia, lo cual no trataremos, pero es importante destacar
que éste se resume en que todo proceso o en cualquier
proceso, si se prefiere, se cumplan las garantías
constitucionales que rigen el Derecho Procesal, incluido el
Administrativo y el Político que, en nuestra Constitución, se
contienen en el Art. 24” (ob.cit. pp. 160-161).

En el Tomo II de la obra del profesor ZAVALA EGAS a que nos

estamos refiriendo 168, destaca a la inmediata aplicación de
los Pactos Tratados y Convenios y de las garantías que los
mismos contienen, por tratarse de normas operativas y no
programáticas, es decir que no requieren de desarrollo
previo alguno:

“11.4.- En el Ecuador , desde agosto de 1998, no se discute

la integración de los tratados y convenios internacionales,

168
J OR GE Z AVAL A E GAS , Derecho constitucional, T o m o I I , E d i n o , 2 0 0 2 .

144
como parte del ordenamiento normativo nacional, y lo
manifiesta en forma clara en Art. 163:

‘Las normas contenidas en los tratados y convenios

internacionales, una vez promulgadas en el Registro Oficial,
formarán parte el ordenamiento jurídico de la República y
prevalecerán sobre leyes y otras normas de menor jerarquía.
11.5.- Luego, el orden jerárquico de las normas en nuestro
país, parte, en el orden de superioridad con la Constitución,
luego en rango subordinado, los tratados y convenios
internacionales, después las leyes orgánicas y
posteriormente las leyes ordinarias. Por ello, la aplicación de
la norma contenida en el inciso final del Art. 272, se la hará
conforme la prevalencia jerárquica-normativa indicada
antes…

ll.8.- En el Art. 17 la Constitución prescribe que el Estado

garantizará a todos sus habitantes, sin discriminación alguna,
el libre y eficaz ejercicio y goce de los derechos humanos
establecidos en esta Constitución y en las declaraciones,
pactos, convenios y mas instrumentos internacionales, por y
ante cualquier juez, tribunal o autoridad.

ll. 9. Norma suprema que determina en forma imperativa, la

aplicación directa de las declaraciones, pactos, convenios y
tratados sobre derechos humanos, de parte de cualquier
juez, tribunal o autoridad, por lo que se proclama de manera
indubitable que las normas de los convenios internacionales
no son programáticas, esto es, de aquellas que solo pueden
aplicarse en nuestro ordenamiento jurídico, con previo y
expreso reconocimiento del legislador; sino que son por el
contrario, operativas, vale decir, directamente invocables y
directamente aplicables por parte de los tribunales y jueces,
sin más requisitos...

ll. 10. Esto equivale a afirmar que las normas de Derecho

Internacional, conforman nuestro derecho interno (Art. 163
Const. Pol.) y por lo tanto en cuanto a los derechos humanos
se refiere, no se requiere de ley alguna que prescriba su
145
operatividad, para que los jueces apliquen directamente ese
derecho, reconocido en pacto o convenio internacional.

ll. 11. El Art. 18 de la Constitución Política reitera que los

derechos y garantías determinados en esta Constitución y
en los instrumentos internacionales, serán directa e
inmediatamente aplicables por y ante cualquier juez,
tribunal o autoridad. Ratificando así la operatividad plena
de las normas constitucionales y de los tratados o convenios
internacionales, desechando para siempre el valor
meramente programático de estas normas.

Ll.12.- En consecuencia, no cabe duda alguna que los jueces

están obligados a hacer efectivos los derechos reconocidos
por los pactos de derechos humanos ’pues la adecuación de
las normas internas no será limitada a las leyes u otras
normas jurídicas similares, sino que la exigibilidad directa
del derecho internacional de los derechos humanos podrá
ser declarada por los jueces de todas las jurisdicciones y de
todas las materias’ 169 ( ob.cit. pp. 62-63-64).

José García Falconí

Otro destacado jurista ecuatoriano el doctor JOSE C. GARCIA

FALCONI, ex Magistrado del Tribunal Constitucional y con una
larga carrera que incluye haber sido Magistrado de Corte
Suprema, nos ilustra y orienta en el tema de las garantías
constitucionales, y presenta un análisis jurídico de las normas
señaladas en el Art. 24 de la Constitución Política, como el
relacionado con las pruebas ilícitas.

Del libro de GARCIA FALCONI170, reproducimos los siguientes

párrafos:

169
INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS (IIDH). Judicium et Vita. No.4,
primera edición, 1996, San José, Costa Rica, pág. 57.

170
JOSE C. GARCIA FALCONI, Las garantías constitucionales en el nuevo código de procedimiento
penal y la responsabilidad extracontractual del Estado. Estudio detallado de las normas del debido proceso
en Ecuador, primera edición, Quito, Ecuador, 2001.

146
“Hablar de GARANTIAS CONSTITUCIONALES, es hablar del
respeto a los Derechos Humanos en la Administración de
Justicia en general, pero sobre todo en materia penal, que
como sabemos se refiere a aquellos Derechos
Fundamentales que le son reconocidos a cualquier persona,
que por una u otra razón, justa e injustamente entra en
contacto con la rama penal. Hay que recordar que el Derecho
Procesal Penal hoy en día es básicamente garantista, o sea
es el Derecho Constitucional reformulado, en tanto
reglamenta los principios y garantías constitucionales,
reconocidos por la Carta Fundamental.

El Ecuador ha ingresado a la política de respeto por el

Derecho Penal Humanitario. Al actuar dentro de los
márgenes que establece en Art. 24 de la Constitución
Política; esto es dentro de unos márgenes filosóficos,
ideológicos y políticos de un Estado Social de derecho,
respetando en todo momento la dignidad, derechos y
garantías judiciales del procesado.

Pero, para que esto se produzca en la praxis judicial, tengo

que reconocer que todos los ciudadanos, muy en especial los
que administramos justicia debemos cambiar de mentalidad,
de la eminentemente formalista que condena al excesivo
ritualismo escrito con preservación de las formas, como si
esto produjese la solución del conflicto, por el reconocimiento
en todo momento de los derechos humanos del ciudadano”
(ob.cit. p. 9).

GARCIA FALCONI, reconoce la estrecha relación entre las

garantías constitucionales y el debido proceso, expresando:

“Hoy, nosotros contamos con una verdadera

constitucionalización del proceso penal; hoy en día los
derechos y garantías de los ciudadanos dejaron de ser meros
postulados para convertirse en formas de efectivo
cumplimiento.

Hoy tenemos una Constitución Política que ha cobrado vida

147
con el nuevo Código de Procedimiento Penal, de tal manera
que hay una relación entre la jurisdicción penal y la
constitucional.

Hoy en día, en el Ecuador no se puede admitir que se

desarrolle una causa y que se dicte el veredicto
correspondiente, sin que se haya asegurado previamente el
respeto a esos principios constitucionales” (ob.cit. p. 11).

El mismo autor GARCIA FALCONI al hacer un resumen sobre

el valor del fruto del árbol envenenado, expresa:

“Otros tratadistas señalan en cambio, la ineficacia probatoria

de todo acto procesal que vulnere garantías constitucionales
y que la ineficacia se extienda a todas aquellas pruebas que
de acuerdo con las circunstancias del caso no hubieran
podido ser obtenidas sin su violación y fueren consecuencia
necesaria de ella… O sea en materia probatoria es
fundamental aplicar el principio de la Legalidad, de tal modo
que no puede existir decisión con prueba producida en el
proceso conforme a la ley, esto es que su observancia es una
irregularidad de carácter sustancial y afecta al Debido
Proceso, siendo por tal de ninguna validez como lo señala el
numeral 14 del Art. 24 de la Constitución Política” (ob.cit. pp.
140-141).

Al referirse a La prueba en materia penal y los derechos

humanos, dice el profesor de la Facultad de Jurisprudencia de
la Universidad Central de Quito, JOSE GARCIA:

“El art. 80 del Código de Procedimiento Penal que entrara en

vigencia en el mes de julio del año 2001, señala: ‘Ineficacia
probatoria. Toda acción pre procesal que vulnere garantías
constitucionales carecerá de eficacia probatoria alguna. La
ineficacia se extenderá a todas aquellas pruebas que, de
acuerdo con las circunstancias del caso, no hubieren podido
ser obtenidas sin la violación de tales garantías’

El Art. 81 ibidem dispone: ‘Derecho a no

148
autoincriminarse. Se reconoce el derecho de toda persona
a no autoincriminarse’. Mientras que el Art. 83 del nuevo
Código de Procedimiento Penal indica: ‘Legalidad de la
prueba. La prueba sólo tiene valor si ha sido pedida,
ordenada, practicada e incorporada al juicio conforme a las
disposiciones de éste Código. No se puede utilizar
información obtenida mediante torturas, maltratos,
coacciones, amenazas engaños o cualquier otro medio que
menoscabe la voluntad. Tampoco se puede utilizar la prueba
obtenida mediante procedimientos que constituyan inducción
a la comisión del delito’.

Las disposiciones legales antes transcritas concuerdan con lo

manifestado por nuestra Constitución Política en el Art. 24
numerales 5, 9 y 14, de tal modo que la prueba en materia
penal goza de libertad, sin más que dos restricciones: la de
excluir los medios que atentan contra la integridad o la
dignidad de la persona humana, a aquellos que se hallan
condenados o no señalados por la ley” (ob.cit. p. 144).

Posteriormente GARCIA FALCONI hace un llamamiento tanto

a jueces como al Ministerio Público para que se respeten las
garantías atinentes al debido proceso, mediante la
presentación de pruebas libre de vicios:

“Personalmente he manifestado que tanto las partes como el

juez y por supuesto el Ministerio Público a través de sus
respectivos representantes, están en la obligación legal y
moral de suministrar en este caso al Juez la prueba libre de
vicios, artimañas, torturas, maltratos, coacciones, amenazas,
engaños o cualquier otro medio que menoscabe la voluntad o
peor aun utilizar la prueba obtenida mediante
procedimientos que constituyan inducción a la comisión del
delito, según bien lo dispone el Art. 83 del Código de
Procedimiento Penal, porque de lo contrario el legislador ha
considerado que habría deslealtad para con quienes
intervienen en el proceso, especialmente para el sindicado o
imputado” (ob.cit. p. 146).

149
Luis Humberto Abarca Galeas

El doctor LUIS HUMBERTO ABARCA GALEAS, Presidente de la

Segunda Sala Penal de la Corte Nacional de Justicia, en una
de sus obras171, dice:

“… en todo caso de inobservancia de una cualquiera de las

garantías del debido proceso , la actuación investigativa que
lo contiene se afecta de validez jurídica y consecuentemente
el juez penal que conoce en la etapa intermedia del proceso
penal la acusación fiscal, debe excluirla de entre los
resultados de la instrucción fiscal, porque en su condición de
garante del cumplimiento de las garantías constitucionales,
necesariamente debe rechazar toda actuación investigativa
en que se contenga la trasgresión de una garantía del debido
proceso, de conformidad con los artículos 17,18 y 273 de la
Constitución Política y al Art. 80 del código de procedimiento
penal…” (p. 16).

Del mismo autor:

“ … si el fiscal o sus auxiliares de la policía judicial, en las

investigaciones y experticias practicadas tanto en la
indagación previa del delito como en la instrucción fiscal no
han observado las garantías constitucionales, los resultados
de las investigaciones afectadas no pueden servir de fuente
de prueba, porque al ser introducidos en el juicio carecen de
validez jurídica o eficacia probatoria, de conformidad con la
garantía del debido proceso contemplada en el numeral 14
del artículo 24 de la Constitución Política vigente y el artículo
80 del código de procedimiento penal, porque toda
vulneración de garantías constitucionales constituye un acto
ilícito y consecuentemente todo lo que se origina en este es
ilícito, por provenir de la vulneración de una garantía
constitucional; por lo cual, si de hecho las investigaciones
afectadas por la violación de una garantía constitucional son
171
LA DEFENSA PENAL ORAL, TOMO VI. Los medios de investigación y los frutos envenenados
cuando las investigaciones son inconstitucionales Editorial Jurídica del Ecuador. Primera
Edición. 2006. Quito, Ecuador.

150
utilizadas por el fiscal como fuente de prueba, el tribunal
penal, necesariamente debe excluirlas como garante de la
observancia de las garantías constitucionales, en aplicación
de los artículos 16, 17, 18 y 273 de la Constitución Política
vigente. A estas pruebas se las denomina en doctrina frutos
envenenados porque provienen de una fuente ilícita por
inconstitucional… en efecto investigar no significa otra cosa
que descubrir la verdad sobre determinado fenómeno de la
realidad que constituye el objeto de la investigación; por lo
cual, cada medio de investigación legal ha sido concebido
para descubrir la verdad respecto de un determinado hecho,
en consideración a su naturaleza y características, lo cual
significa que no todo hecho puede ser investigado con
cualquier medio de investigación, de ningún modo, porque la
naturaleza del hecho u objeto de la investigación exige el
empleo de un adecuado medio de investigación…” (p. 27-
28).

El mismo, jurista y magistrado, nos dice respecto a la

ineficacia jurídica de cualquier acto violatorio de garantías
constitucionales, lo que sigue:

“… la práctica de los medios de investigación debe

desarrollarse dentro de los límites que le imponen al fiscal las
garantías del debido proceso, es decir, que en el ejercicio de
las atribuciones investigativas en el caso delictivo concreto
para esclarecerlo, el fiscal no tiene más limites que los
impuestos por las garantías constitucionales y los derechos
de las personas reconocidos y protegidos por el
ordenamiento jurídico. Así es, no solo porque cuando los
actos investigativos que ejecuta el fiscal contienen
violaciones de garantías constitucionales carecen de validez
o eficacia frente al titular del órgano jurisdiccional penal,
porque éste antes de ejercitar la función jurisdiccional
específica que le corresponde de acuerdo a la etapa del
proceso penal por el caso delictivo concreto, debe
necesariamente analizar si en las investigaciones practicadas
por el fiscal se han cumplido las garantías constitucionales y
en el caso contrario, necesariamente debe excluirlas o
151
rechazarlas en aplicación de los artículos 16,17,18 y 273 de
la constitución política vigente, sino también porque al fiscal
se le impone la obligación jurídica de solicitar al titular del
órgano jurisdiccional penal la respectiva autorización para la
práctica de actuaciones investigativas que conllevan la
restricción de algún derecho garantizado
constitucionalmente como ocurre por ejemplo en los casos
de los artículos 95 y 195 del código de procedimiento penal,
que se refieren a la autorización judicial para incautar
evidencias y a la autorización judicial para el allanamiento
del domicilio en que se encuentran, el fiscal actúa fuera del
control jurisdiccional, distrayendo a la persona investigada o
imputada del delito objeto de la investigación, de su juez
competente, transgrediendo la garantía del debido proceso
contemplada en el numeral 11 del artículo 24 de la
Constitución Política y consecuentemente, por haber sido tal
evidencia incautada con trasgresión de garantías del debido
proceso no pueden ser utilizadas contra el acusado en el
juicio como prueba de cargo, porque constituyen un fruto
envenenado por tener su origen en su gravísimo acto ilícito
como es la trasgresión de garantías constitucionales, que en
ningún caso pueden constituir fuente de prueba ni
convalidarse en ninguna forma y por tanto, todo lo que se
origine en la trasgresión también es inconstitucional y debe
ser rechazado o excluido como prueba, en aplicación de la
garantía del debido proceso prevista en el numeral 14 del
artículo 24 de la Constitución Política y en el artículo 80 del
código de procedimiento penal.

De igual forma el juez penal que conoce la etapa intermedia

del proceso, en aplicación de la citada garantía constitucional
debe excluir de entre los resultados de la instrucción fiscal,
los resultados de las actuaciones investigativas que
contienen la trasgresión de la garantía constitucional.

Al control jurisdiccional del ministerio público como órgano

investigador en la fase de la indagación previa del delito se
refiere el inciso segundo del artículo 215, el numeral 9 del

152
artículo 216 y el artículo 39 del referido código procesal.

Durante la etapa de la instrucción fiscal el control

jurisdiccional del fiscal como titular del órgano procesal
investigador, se realiza en aplicación del numeral 1 del
artículo 27 del numeral 9 del artículo 216 del mismo código
procesal…” (p. 30-31 y 32).

El mismo autor, ABARCA GALEAS, cuya cita es un referente

sin duda importante, por su calidad de magistrado,
lapidariamente dice en otro apartado de su obra:

“ … No importa cómo se haya violado la Constitución o la ley

en la obtención de la evidencia, la sanción de invalidez que le
afecta es fatal y absoluta porque tanto el medio de obtención
como la evidencia obtenida carecen de valor, y deben ser
rechazadas en todas las etapas del proceso penal, ya que lo
que viola la Constitución o la ley es ilícito y lo ilícito no
admite convalidación ni puede servir de fuente de prueba…”
(p. 123).

Y para concluir con las citas - por de pronto de LUIS

HUMBERTO ABARCA G. - menciono lo que dice:

“… como quiera que se conculquen las garantías

constitucionales, las garantías del debido proceso o los
derechos humanos para obtener información de los titulares
de los derechos conculcados, sean sospechosos, imputados,
acusados, testigos o peritos, la información así obtenida es
ilícita y por tanto, se encuentra afectada de invalidez en
aplicación del numeral 14 del artículo 24 de la Constitución
Política vigente, que contempla como garantía del debido
proceso dicha sanción de invalidez para los resultados de
todas las actuaciones que con violación de la constitución o
de la ley, se las obtiene para ser utilizadas en función
probatoria dentro de un proceso, cualquiera que fuese su
naturaleza; motivo por el cual cuando esta garantía del
debido proceso se la aplica al proceso penal, se sanciona con
la invalidez a todas las actuaciones pre procesales o
procesales que vulneran garantías constitucionales;
153
precisamente en los artículos 80 y 83 del código de
procedimiento penal que, carecerán de eficacia probatoria, lo
cual significa que, no pueden ser utilizadas en el curso del
proceso penal en función probatoria, tanto los resultados
obtenidos con las acciones pre procesales o procesales que
vulneran la Constitución como los resultados de las
actuaciones investigativas que se originan en aquellos, es
decir, que la invalidez afecta a la cadena causal de
resultados que se origina en la acción vulneradora de una
determinada garantía constitucional, esta misma norma
procesal expresa que: ‘ la ineficacia se extenderá a todas
aquellas pruebas que, de acuerdo, de acuerdo con las
circunstancias del caso, no hubiesen podido ser obtenidas sin
la vulneración de tales garantías’ … (p. 127).

Jorge E. Zavala Baquerizo

Mencionamos la opinión de un erudito y versado jurista

como es el Prof. Dr. Dr. h.c. JORGE ZAVALA BAQUERIZO 172 ,
por lo atinente al tema:

“… el conocimiento por parte del juez de la infracción, su

entorno y los autores sólo puede ser posible a través del
medio de prueba que, llevado al proceso cumpliendo con
todos los presupuestos y requisitos establecidos por la ley
de procedimiento, entregan al juzgador el panorama más o
menos exacto de lo que sucedió en el mundo de los
fenómenos en el momento del surgimiento de la conducta
antijurídica.

El Art. 24, No. 14, CPR (hoy Art. 76 n. 4 de Const. 2008),

establece como uno de los principios imperativos del debido
proceso el que la prueba que ingrese al proceso por el
camino regular, legal, previsto por las leyes de
procedimiento. Así dice: ‘Las pruebas obtenidas o actuadas
con violación de la Constitución o la ley, no tendrán validez
alguna’. Dejando a salvo que las pruebas se obtienen pero no

172
El debido proceso penal. Editorial Edino. Guayaquil, 2002.

154
se actúan, pues los que se actúan son los medios de prueba,
que son los que permiten al proceso obtener la respectiva
prueba, se debe destacar la importancia del principio antes
trascrito, pues garantiza a los sujetos procesales el
cumplimiento estricto de los principios generales que
inspiran la introducción y práctica de los medios de prueba
de manera indiscriminada en beneficio de la verdad histórica,
que es la que debe llegar al proceso para conocimiento del
juez. De acuerdo con el mandato constitucional trascrito
anteriormente, las pruebas que hayan llegado al proceso
violando en su obtención y en su práctica, las normas
constitucionales o legales establecidas para el debido proceso
no son válidas, esto es, carecen de la eficacia jurídica
prevista para dichos actos. Son actos procesales nulos
porque carecen de la fuerza jurídica que sólo las pruebas
obtenidas y actuadas conforme a los mandatos
constitucionales y legales la tienen. No se trata de la
inexistencia jurídica de un acto procesal, sino de la nulidad
de un acto procesal revestido con ilegalidades en su
obtención o práctica.

El acto existe, pero carece de eficacia jurídica por los vicios

que ostenta en su introducción y práctica. No necesita para
su esterilidad jurídica que medie un pronunciamiento
jurisdiccional que, de manera expresa, lo declare nulo. Por el
mandato constitucional que estamos examinando, obtenida o
practicada la prueba en contra de los mandatos
constitucionales o legales, ipso jure, es ineficaz
jurídicamente. Los vicios de introducción y actuación de la
prueba fulminan de manera inmediata la eficacia jurídica del
acto, sin necesidad que medie una sentencia que declare
nulo el acto. El juez no puede asumirlo y valorarlo porque
constitucionalmente carece de valor, ‘no tiene validez
alguna’, como reza el No. 14 del art. 24, CPR. Por lo tanto, en
el caso de nuestro estudio se enerva el principio por el cual
un acto viciado es eficaz hasta tanto no haya sido declarado
expresamente sin eficacia jurídica en providencia expresa de
nulidad. En el mandato constitucional de nuestro examen se
proclama intrínsecamente la nulidad, esto es, la ineficacia
155
jurídica ipso jure de la prueba obtenida y actuada en contra
de los principios del debido proceso. Lo expuesto se ratifica
en los arts. 80 y 83, CPP…” (p. 248-249).

El destacado jurista ecuatoriano ZAVALA BAQUERIZO en esta

misma obra, nos ilustra con posterioridad, al expresar:

“… el principio contenido en el No. 14, del art. 24 CPR, se

refiere al caso de las pruebas ‘obtenidas y actuadas’ en
contra de expresas disposiciones constitucionales y legales,
los cuales carecen de eficacia jurídica... el principio de
nuestra preocupación actual se refiere únicamente al hecho
de que los medios de prueba hayan sido llevados al proceso
de manera ilegal, esto es, violando algunas normas
constitucionales o legales, o algunos principios de la prueba
expresamente reconocidos por las leyes de procedimiento.
El art. 80, CPP, de manera precisa dispone que ‘toda acción
pre procesal o procesal que vulnere garantías
constitucionales carecerá de eficacia probatoria alguna. La
ineficacia se extenderá a todas aquellas pruebas que, de
acuerdo con las circunstancias del caso, no hubiesen podido
ser obtenidas sin la violación de las garantías’…La inocencia
hemos dicho, no se destruye sino a base de los medios de
prueba que se presenten dentro del proceso. Pero estos
medios de prueba, a su vez, deben ser llevados al proceso
con respeto a las garantías constitucionales y legales que
informan al debido proceso.

Tal es la razón por la que el art. 83, CPP, dispone que ‘la
prueba solo tiene valor si ha sido pedida, ordenada,
practicada e incorporada al juicio conforme a las
disposiciones de este Código. No se puede utilizar
información obtenida mediante torturas, maltratos,
coacciones, amenazas, engaños o cualquier otro medio que
menoscabe la voluntad. Tampoco se puede utilizar la prueba
obtenida mediante procedimientos que constituyan
inducción a la comisión de un delito’… el medio de prueba
que se lleve al proceso debe caracterizarse por su
legitimidad, esto es por no contrariar las disposiciones del
156
CPP que regulan el debido proceso penal. En este aspecto
nuestra legislación penal es muy rígida. No concede valor
alguno al medio de prueba que haya sido obtenido mediante
violencia, coacción o fraude que limite la voluntad de la
persona. De la misma manera, en forma expresa, excluye la
valoración jurídica del medio de prueba que haya sido el
resultado de la inducción a la comisión de un delito. Se
refiere la ley al llamado agente provocador…” (p. 253-254).

En otra cita del destacado maestro ZAVALA BAQUERIZO, nos

dice:

“… los tribunales de justicia no pueden utilizar los medios de

prueba obtenidos mediante la intervención del agente
provocador, pues es un procedimiento que ‘constituye
seducción a la comisión del delito’ lo que rechaza
expresamente la ley y la moral. Se trata, en definitiva, de
una prueba ilegalmente actuada y, por ende, inválida
jurídicamente, como lo dice el art. 24, No. 14, CPR.

El ámbito del principio de admisibilidad de la prueba es

universal, esto es, comprende no sólo el medio de prueba
que debe ser llevado al proceso penal, sino que también
comprende a todos los procesos, sin excepción alguna, pues
el principio constitucional se refiere ‘a las pruebas’ en
general sin que importe en qué clase de procesos debe
incidir dicha prueba. Lo que importa es que la práctica de los
medios de prueba que sean llevados a cualquier proceso
cumplan con las normas constitucionales y legales que han
sido previamente establecidas en las leyes de
procedimiento, bajo la sanción de que, si no se someten al
procedimiento legal, carecerán de eficacia jurídica, o, como
dice el precepto constitucional, ‘no tendrán validez
alguna’…” (p. 256).

Hernán Salgado Pesantes

El reconocido constitucionalista, catedrático de la materia y

ex Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, Dr. HERNAN

157
SALGADO PESANTES en una de sus obras 173 nos ilustra, al
referirse a los principios constitucionales procesales para la
protección de los derechos humanos, con párrafos como los
que trascribimos de seguido:

“… es importante tener presente que una Constitución del

Estado tiene los valores y principios superiores de la
sociedad, los cuales giran-esencialmente- en torno al ser
humano, individual y colectivamente considerado. La
protección persona humana es la razón de ser de toda
organización estatal, es el fundamento de la autoridad que
manda y la legitimación moral y política de todo gobierno…

La Constitución recoge esta concepción que mira a la

persona humana como sagrada, tomando la expresión de
Séneca (homine res sacra est) y consta en su parte
dogmática, en donde junto a los derechos fundamentales
están los principios y valores de la comunidad, de los cuales
debemos ser conscientes…”(p. 89).

Posteriormente dice el constitucionalista SALGADO

PESANTES:

“… La Constitución ecuatoriana, en el párrafo final de su

Preámbulo, al determinar las tres cuestiones fundamentales
que serán materia de la normatividad constitucional, señala
como la primera la protección de los derechos y libertades.
Luego el artículo 3 al establecer los deberes primordiales del
Estado, coloca entre ellos, el ’asegurar la vigencia de los
derechos humanos’ (numeral segundo); este deber del
Estado es nuevamente reiterado en el artículo 16, bajo el
mandato de ‘respetar y hacer respetar los derechos
humanos’… La norma constitucional establece una amplia
garantía para el goce y ejercicio –‘libre y eficaz’- de los
derechos fundamentales (art. 17), además precisa que estos
derechos pueden estar establecidos tanto en la Constitución
como en los instrumentos internacionales vigentes. Es decir,
173
Manual de justicia constitucional ecuatoriana. Corporación editora nacional. Universidad Carlos III.
Comisión Europea. Tribunal Constitucional del Ecuador. Quito, 2005.

158
se ensancha el mundo de los derechos, del ámbito jurídico
interno, se avanza al contexto internacional…” (p. 90).

Y en otros párrafos pertinentes dice el doctor HERNAN

SALGADO:

“… Uno de los puntos nuevos y altamente positivos que trae

nuestra Constitución vigente es el relativo a que los derechos
humanos, una vez reconocidos por el Estado y positivizados
en el texto constitucional, no requieren de otras normas para
su efectiva aplicación o, sensu contrario, un juez o autoridad
no puede invocar la falta de un ordenamiento jurídico para
aplicar ese derecho fundamental.

Este importante principio ha sido acogido y desarrollado por

la doctrina internacional sobre los derechos humanos. En
esta materia existe un criterio generalizado de que las
normas de un tratado sobre derechos humanos deben ser
ejecutables por sí mismas, es decir, son de aplicación o
utilización inmediata en el Estado que es parte de ese
tratado (self executing o autoejecutable); por tanto en dicho
Estado no hace falta que se dicten normas internas de -
adecuación legislativa- que permitan la aplicación…

La Constitución ecuatoriana afirma textualmente que los

derechos humanos: ‘serán directa e inmediatamente
aplicables por y ante cualquier juez, Tribunal o autoridad’
(art. 18, inciso primero). Lo cual se complementa con el
inciso tercero del mismo artículo (que en realidad debía
constar como segundo inciso) y dice:’ No podrá alegarse falta
de ley para justificar la violación o desconocimiento de los
derechos establecidos en esta Constitución, para desechar la
acción por esos hechos, o para negar el reconocimiento de
tales derechos’.

Y también, nuestro texto constitucional precisa que el

ejercicio de los derechos no queda subordinado a
‘condiciones o requisitos no establecidos en la Constitución o
la ley’; en consecuencia las autoridades-con inclusión de los
159
jueces- no pueden exigir tales condiciones o requisitos, que
ni el constituyente ni el legislador determinaron (art. 18,
inciso segundo, in fine )…

Otro de los principios recogidos en 1998 y que la práctica y

jurisprudencia de la mayoría de países han reconocido, es el
relativo al método de interpretación que debe primar en el
ámbito de los derechos y las garantías consagradas en la
Constitución. Estos deben ser interpretados de la manera
‘que mas favorezca su efectiva vigencia’, al decir de nuestra
Carta Política (art. 18, inciso segundo)…” (P.91-92).

Las reflexiones del Prof. HERNAN SALGADO tienen plena

vigencia hoy con la aplicación de la corriente del neo
constitucionalismo que invoca la aplicación directa de
inmediata de los principios constitucionales que hacen
efectivo el respeto a los derechos fundamentales sin el
requisito formal de estar positivizados, planteamiento en el
que coinciden quienes conforman la vanguardia del neo
constitucionalismo, en la misma línea se pronuncia ese
importante segmento que es reconocido como Derecho
Internacional de los Derechos Humanos.174

Agregado nuestro

Creemos por nuestra parte que demostrada o comprobada la

ilicitud de la fuente de la prueba, inequívocamente surge de
pleno derecho la ineficacia probatoria de grabaciones de
audio y video, no autorizadas de manera previa; y, de
cualquier otra prueba ilícita , que en más de una ocasión
pretende ser utilizada como antecedente incriminatorio en
un proceso penal. Este negativo procedimiento pretende
desconocer que el Ecuador es un Estado constitucional de
derechos y justicia, que tiene una Constitución Política (2008)
que es un buen ejemplo a imitar por su contenido
programático y de aplicación inmediata.

174
En nuestra página web, en www.alfonsozambrano.com se pueden revisar trabajos de profesores como
Robert Alexy, Miguel Carbonell, Paolo Comanducci, Luigi Ferrajoli, Manuel Atienza, Gustavo
Zagrabelsky, entre otros, en el link neo constitucionalismo.
160
Nuestra Constitución declara expresamente la falta de valor
(Art. 76 numeral 4) de tales actuaciones violatorias de
garantías fundamentales que lesionan derechos humanos,
existiendo la obligatoriedad de declarar tal ineficacia aunque
la parte interesada no la invoque (Art. 11 n. 3), existiendo
responsabilidad del Estado por su incumplimiento (Art. 11 n.
9 de la misma Constitución).

Nuestro Código de Procedimiento Penal (Art. 80, 83 y 155) es

guardián celoso de la exclusión de la prueba ilícita y de todos
sus efectos o consecuencias como cuando se trata de
las pruebas relacionadas o derivadas, que son “frutos del
árbol prohibido o envenenado”, y que la exclusión probatoria
debe cumplirse de manera obligatoria, esto es ex oficio.

La adenda de los fallos de nuestro más alto tribunal de

justicia sobre la materia ratifica el respeto al Estado de
Derecho y el respeto al debido proceso. Proclamamos la
necesidad de respetar al Estado constitucional de derechos y
justicia mediante la exclusión de la prueba ilícita y de sus
derivados, pues es contrario a la esencia de un Estado
constitucional de derechos y justicia la ilicitud de la prueba
obtenida de manera indebida o con violación de garantías
constitucionales. Hay que demandar no sólo en el respeto al
Estado de Derecho, sino el cumplimiento inmediato de las
garantías constitucionales. La Constitución Política reitera
que los derechos y garantías determinados en esta
Constitución y en los instrumentos internacionales, serán
directa e inmediatamente aplicables por y ante
cualquier juez, tribunal o autoridad. Ratificando así la
operatividad plena de las normas constitucionales y de los
tratados o convenios internacionales, desechando para
siempre el valor meramente programático de estas normas
(sic).

Sobre el tema se pronuncia categóricamente un gran jurista

argentino el profesor JOSE CAFFERATA NORES, en otra de sus

161
 175
obras:

“La operatividad propia de las garantías constitucionales

privará de todo valor, no sólo a las pruebas que constituyan
propiamente el corpus de la violación de aquellas, sino
también a la que sean la consecuencia necesaria e inmediata
de ella, descalificando así tanto sus quebrantamientos
palmarios o evidentes, como los larvados o encubiertos… el
modo de evitar que surtan efectos probatorios de sus
violaciones evidentes o encubiertas, será la anulación de los
actos procesales que las contienen. Esto será posible no sólo
en las hipótesis para las cuales esta sanción se halle
específicamente conminada en la ley procesal, sino también
en cualquiera otra en que la nulidad no esté expresamente
prevista… aunque no hubiera reglamentación expresa, la
tutela de las garantías individuales constitucionalmente
reconocidas, exigirá que cualquier dato probatorio que se
obtenga en violación de ellas, sea considerado ilegal y, por
ende, carezca de valor para fundar la convicción del juez.
Para eso están las garantías…” (ob.cit. pp. 70 y 136).

Otro destacado jurista argentino ALBERTO M. BINDER, que

formó parte de la Primera Comisión Redactora del primer
anteproyecto de nuevo Código de Procedimiento Penal para
Ecuador del año 1992176, dice:

“La idea de sanción responde de un modo muy pobre a la

función de las formas y al régimen de la nulidad dentro del
proceso penal. La actividad judicial que se desencadena a
partir del signo de afectación de un principio (defectos
formales) es antes que nada reparadora y sólo en último
término sancionadora”. 177
175
JOSE CAFFERATA NORES, I n t r o d u c c i ó n al derecho procesal penal, Lerner, Córdova, 1994.
176
La Primera Comisión redactora (1992) estuvo presidida por WALTER GUERRERO VIVANCO,
Presidente de la Corte Suprema de Justicia, los profesores de la Universidad Central de Quito, FABIAN
GUIDO FLORES y RODRIGO BUCHELI MERA; y, como asesores externos los profesores argentinos,
ALBERTO M. BINDER y MAXIMILIANO RUSCONI.
La Segunda Comisión Redactora (1994-1997) estuvo integrada por los profesores ecuatorianos, WALTER
GUERRERO VIVANCO, EDMUNDO DURAN DIAZ (+), y ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL.
177
ALBERTO M. BINDER, El incumplimiento de las formas procesales, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997, p. 93.

162
Coherente con el Estado constitucional de derechos y justicia
que se vive en Ecuador, y por existir expresa prohibición
constitucional, debe declararse y reconocerse la ineficacia
probatoria de los actos pre procesales que se practiquen
violando garantías y principios fundamentales, como el
derecho a la intimidad.

Como bien se sabe, la regla y principio de exclusión

determina la inadmisibilidad del acto, que conlleva impedir el
ingreso jurídico de un acto al proceso, (la nulidad torna
ineficaz un acto ya ingresado). Pero si se hubiese introducido
a un proceso un acto pre procesal obtenido de manera ilícita
y con grave quebranto constitucional, como es de toda
evidencia en más de una ocasión, debe declararse su
ineficacia, reconociendo el quebranto constitucional
perpetrado, y la imposibilidad de que pueda pronunciarse un
llamamiento a juicio a base de actos pre procesales
inconstitucionales e ilícitos.

178
Estado de derecho y debido proceso

Con frecuencia se utiliza la expresión “ ESTADO DE DERECHO

“ y otras parecidas como “ RESPETO AL ESTADO DE
DERECHO “, vaciadas de su contenido ideológico y político.
Hablar de Estado Social de Derecho, supone hablar de Estado
de Derecho y de Estado Liberal de Derecho. No podemos
decir que todo Estado es Estado de Derecho, es verdad que
todo Estado crea y utiliza un derecho, que todo Estado
funciona con un sistema normativo jurídico, pero ello no
autoriza calificarlo con propiedad como Estado de Derecho,
por el sólo hecho de que tiene un sistema normativo jurídico.
En esta posición, pecaríamos de una grave imprecisión
conceptual!

El Estado de Derecho no es aquel que tenga un

ordenamiento jurídico que aplicar, sino el Estado sometido al
Derecho, esto es el Estado cuyo poder y actividad en relación
178
Se puede revisar nuestro libro, Proceso Penal y Garantías Constitucionales , Pimer Libro de la
Bilbioteca de Autores de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Católica de Guyaquil,
Corporación de Estudios y Publicaciones. Quito, 2005.
163
con el respeto al hombre, a la persona humana y a sus
derechos fundamentales está limitado y regulado por la ley,
entendida la ley como la expresión de la voluntad soberana y
democrática. El Estado de Derecho es entonces el Estado
bajo el imperio de la ley, esta es la diferencia entre el Estado
de Derecho con poder regulado y limitado por la ley, y
cualquier forma de Estado absoluto y totalitario con poder
ilimitado.

Se podrá decir de cara a la historia, que el control jurídico no

es y no ha sido el único control presentado al poder del
Estado, pues aun en los sistemas absolutistas de Estado,
existen controles no jurídicos que operan como limitantes del
poder del Estado, como en el mundo antiguo y medieval en el
que hasta las exigencias religiosas y morales aparecieron
como mecanismos de contención frente al abuso del Estado.
Por nuestra parte, creemos que antes del nacimiento de las
instancias de control jurídico no hay propiamente Estado de
Derecho sino formas de Estado más o menos absolutos, y
que no bastan las limitaciones de carácter religioso, ético o
jusnaturalista para dar lugar a un auténtico Estado de
Derecho. Este surge a partir de los controles y regulaciones
que se dirigen al Estado por la ley positiva y que se
institucionaliza gracias a la revolución francesa y al implante
del Estado Liberal, vinculándose así en su origen y desarrollo
las formas de Estado de Derecho y del Estado Liberal.

Como características del Estado de Derecho destacamos:

El imperio de la ley, significa el sometimiento del Estado a

la ley fundamental es decir, a la Constitución que organiza y
determina las funciones de cada uno de los órganos del
Estado, así como el sometimiento de todo el ordenamiento
jurídico concordante con la ley fundamental. Particular
importancia tiene la independencia del poder judicial frente a
las presiones del ejecutivo y del legislativo pues el Estado de
Derecho requiere que la administración de justicia se realice
a través de un sistema procesal regular, ordenado y
coherente, un sistema que garantice la seguridad jurídica de
164
todas las personas, pues cuando faltan garantías procesales,
cuando los detenidos y procesados no son respetados en sus
derechos fundamentales, cuando faltan recursos jurídicos
que garanticen el ejercicio de libertades públicas, cuando el
poder político se inmiscuye bajo diferentes formas en la
actuación de jueces y tribunales, cuando las jurisdicciones
especiales pretenden estar por encima de la ordinaria, para
mencionar algunas de las modalidades de control social
perverso no existe independencia del poder judicial, y mucho
menos se puede hablar de un Estado de Derecho.

Cuando nos referimos a la legalidad de la administración,

estamos expresando que el principio de la legalidad de la
administración consiste en el sometimiento de la
administración a la ley, esto es que la administración en su
ejercicio deberá siempre respetar la ley, garantizándose este
sometimiento a través de un sistema de control y
responsabilidad de la administración, por medio del control
jurisdiccional, esto es por lo que se refiere a los actos
reglados; los actos discrecionales y los actos políticos o de
gobierno tienden a reducirse en los Estados de derecho a sus
justos términos, ampliándose al mismo tiempo las
posibilidades de fiscalización jurídica en ambas esferas, es
decir en la esfera de los actos reglados y en la esfera de los
actos discrecionales, políticos o de gobierno.

En relación al respeto y a la garantía de derechos y

libertades fundamentales del hombre, no es suficiente
que estén consignados en una ley fundamental, es necesario
que produzca una realización material de los derechos
humanos, y de las libertades que se encuentran con ellos
vinculados. El estado liberal clásico con todo y sus
deficiencias con respecto a la protección de los derechos
humanos, es el primer Estado de Derecho que
históricamente se conoce.

Cuando utilizamos la categoría estado social de derecho,

para definir a un Estado, hacemos referencia con el
calificativo de “social” a la corrección del individualismo
165
clásico liberal, a través de una afirmación de los llamados
derechos sociales y de una realización de objetivos de
justicia social cuya meta es el bienestar social, que lo
identifica como Estado de Bienestar, como Estado material
de Derecho, frente al carácter meramente formal que se
atribuye al Estado Liberal de Derecho.

El Estado Social de Derecho, somete a crítica y revisión, el

individualismo y el abstencionismo del Estado, y propugna
por un ejecutivo fuerte decididamente intervencionista; por
una primacía del ejecutivo y una crítica al parlamentarismo y
a los partidos políticos fundamentalmente; sin embargo,
difiere de los totalitarismos fascistas, en el hecho de que esta
concepción sigue manteniendo las exigencias del Estado de
Derecho, como son: el sometimiento del ejecutivo al imperio
de la ley. Se propugna por un ejecutivo fuerte pero
controlado, a diferencia del ejecutivo de los Estados
totalitarios; admite la separación y distribución de poderes;
propugna por la legalidad de la administración y garantía de
los derechos y libertades fundamentales.

Son estos atributos los que le merecen el calificativo de

Estado de Derecho, y lo social está determinado por la
incorporación de los llamados Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, en donde la administración se
propone incrementar el desarrollo económico - social con
vista a la consecución de una sociedad de bienestar,
sosteniendo que para llevar a cabo esa función se demanda
de un Poder Ejecutivo asesorado por especialistas y técnicos,
antes que de un parlamento lento y poco especializado.

El Estado Social de Derecho, proclama que esa mayor

incidencia del ejecutivo en la vida económica - social de un
País, demanda como contrapartida la necesidad de su control
y responsabilidad jurídica mediante el derecho de
impugnación de los actos de la administración ante una
instancia independiente y neutral, capaz de enjuiciar la
justicia de los mismos. Se cumpliría así con las exigencias
generales del Estado de Derecho. El Estado Social de
166
Derecho se considera como un verdadero avance histórico
tanto respecto del Estado Liberal, como respecto de los
Estados totalitarios negadores del Estado de Derecho.

El principio del debido proceso ( o proceso debido ) es

de origen anglosajón ( “ due process of law “ ) que se
encuentra formulado por escrito por primera ocasión en el
capítulo XXXIX ( 39 ) de la Carta Magna de Inglaterra del año
1215, allí se dispone “ ningún hombre libre podrá ser
arrestado o detenido o preso, o desposeído de su propiedad,
o de ninguna otra forma molestado, y no iremos en su busca,
ni mandaremos prenderlo, salvo en virtud de enjuiciamiento
legal de sus pares y por la ley de la tierra “. Esta declaración
alimentada por los barones normandos pretendía frenar los
abusos del Rey Juan Sin Tierra, imponiéndole reglas de juego
limpio, castigando la arbitrariedad política y sometiendo al
proceso las extralimitaciones. Esta conquista se mantiene
desde entonces en el “common law “británico.

El paso a EE.UU fue inevitable y se hace presente en las diez

primeras enmiendas de la Constitución americana de 1787
conocida como la “Declaración de Derechos “( Bill of
Rights) . El punto más alto puede ser encontrado en la
enmienda V. En los Estados Unidos el principio del debido
proceso debe entenderse de acuerdo con el sistema jurídico
del “ common law “ o derecho consuetudinario, opuesto al
continental codificado y escrito (“civil Law” ). En el derecho
consuetudinario el proceso debido actúa y es la
manifestación un Estado de Derecho tal y como la
jurisprudencia norteamericana lo desarrolla en sus aspectos
procesal y material, derivado esencialmente para el
entendimiento del proceso penal, “ particularmente desde el
prisma constitucional, como por ejemplo la regla del juego
limpio o <fair trial>, aplicable a todos los órdenes
jurisdiccionales “ .

Las reglas del juego limpio son las que demandan el respeto
al principio del debido proceso, cuya aplicación directa e

167
inmediata sin necesidad de acudir a ley escrita alguna,
determina y para todos los efectos la exclusión de la
prueba ilícita, y de los frutos del árbol envenenado que son
su inevitable consecuencia.

Aunque ya existían tanto en nuestro ordenamiento

constitucional como en las leyes de procedimiento un
conjunto de garantías y derechos para el ciudadano frente a
la intervención del Estado y de su sistema policial y judicial,
que siendo garantías fundamentales tenían que ser
respetadas en un proceso y particularmente en el penal, no
creemos que esté demás que haya sido expresamente
consignado pues se suma a las demás tutelas
constitucionales con las que está indisolublemente vinculado.

Admitimos que el principio del debido proceso es un

principio general del derecho, y por tanto fuente del derecho
procesal y del derecho sustantivo o material, informador de
todos los órganos jurisdiccionales, y vinculante al legislador y
a la jurisprudencia constitucional y ordinaria. Hoy y con la
Constitución del 2008 (ya estaba previsto también en la de
1998) se hace expresa referencia al derecho al debido
proceso (Art.76) y al sumun de garantías básicas o
fundamentales que lo constituyen.

El debido proceso penal

Cuando nos referimos al debido proceso entendemos por

tal, a aquel en el que se respeten las garantías y derechos
fundamentales, previstos en la Constitución, en las leyes que
rigen el ordenamiento legal del país, y en los pactos, tratados
y convenios que han sido ratificados y que en consecuencia
forman parte de la normativa interna del país y que son de
forzoso e incuestionable cumplimiento.

El debido proceso penal por su especificidad, tiene que ver

con el respeto a las garantías y derechos fundamentales, que
le asisten a cualquier ciudadano que es objeto de una

168
imputación delictiva o que es sometido a un proceso penal.
La legalidad del debido proceso penal es un imperativo
propio de la vigencia de un Estado de Derecho en el que
deben hacerse efectivos los principios rectores del proceso
penal, que en definitiva constituyen y dan contenido a la
garantía del debido proceso; esos principios rectores son la
columna vertebral de un sistema procesal penal
determinado.

Hablar del debido proceso penal es referirnos igualmente

al respeto a los derechos humanos en la Administración de
Justicia Penal, que como sabemos se refieren a aquellos
derechos fundamentales que le son reconocidos a cualquier
persona que, por una u otra razón, justa o injustamente entra
en contacto con los sistemas de justicia penal en un país,
refiriéndonos a un concepto de justicia penal en sentido
amplio; es decir teniendo en cuenta no solo la fase judicial -
penal, sino que cubre la actividad de los órganos represivos
del Estado conforme dijimos precedentemente.

En la Declaración Universal de los Derechos Humanos del 10

de diciembre de 1948, se reconocen ya una serie de
derechos estrechamente vinculados con la administración de
justicia penal, pues se consagra el derecho a la vida, la
seguridad e integridad personales, el derecho a no ser
sometido a torturas, tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes, se hace referencia al reconocimiento de la
personalidad jurídica, a la igualdad ante la ley, al derecho de
recurrir a una autoridad competente en caso de considerarse
violados los derechos fundamentales, el derecho a no ser
arbitrariamente detenido o encarcelado, etc.

Pero, para hacer efectivo el respeto a esos derechos

fundamentales, han ido surgiendo una serie de instrumentos
internacionales que en los últimos años, se han venido
aplicando con marcada eficacia en el caso particular de
nuestro país, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos (1966) y el Pacto de San José de Costa Rica o
169
Convención Americana de Derechos Humanos (1969).

Contenido del debido proceso penal

En un Estado de Derecho el perseguimiento y la sanción de

los delitos es responsabilidad exclusiva del Estado, que debe
ser el titular del ejercicio de la acción penal, sin que se
menoscabe su titularidad por la posibilidad de que la acción
penal en cierto tipo de delitos pueda ser ejercida por el
particular ofendido, como acontece en los denominados
delitos de acción penal privada.

La necesidad de juicio previo es importante para la

legalidad del debido proceso, de manera que no se pueda
condenar a nadie si no se ha tramitado un juicio respetando el
procedimiento previo, esto es aquel previsto en las leyes.
Participamos de la necesidad de la separación de las
funciones de investigar o indagar, que ha quedado en manos
del Ministerio Público, en tanto que la función de juzgar sigue
siendo de competencia de los jueces, que son al mismo
tiempo los encargados del control de la instrucción o
investigación fiscal. Como dice la Constitución de 1998 y la
del 2008, no podrá alegarse falta de ley para justificar la
violación o desconocimiento de los derechos establecidos en
esta Constitución, para desechar la acción por esos hechos, o
para negar el reconocimiento de tales derechos.

Debido proceso y seguridad jurídica

Se puede creer equivocadamente que el concepto de

seguridad jurídica está limitado a la idea de la seguridad
ciudadana frente al aumento de la criminalidad, o frente a la
intervención formal de los tribunales de justicia. La
seguridad jurídica es mucho más y tiene que ver con el
derecho de un ciudadano a no ser atropellado en sus
derechos y garantías frente a la intervención de la fuerza
pública, de la policía, de los particulares, etc.

170
El debido proceso es mejor respetado si se separan
efectivamente las funciones de investigar y juzgar, y por ello
la nueva constitución crea un ministerio público como un
órgano a nivel constitucional que tiene como función la
persecución penal pública: para ello está facultado para
investigar los delitos que se cometan, dirigir y coordinar a los
organismos policiales en el marco de tales investigaciones.
Asimismo, deberá formular las acusaciones cuando
corresponda y fuese legalmente procedente; y sostener la
pretensión penal ante el tribunal penal correspondiente.

También existe el órgano encargado del control de la

instrucción que es el juez penal cuyo objetivo es el de
controlar las actuaciones del ministerio público en el marco
de las investigaciones penales, en la medida que ellas
puedan importar la afectación de derechos constitucionales.
De esta forma, si el ministerio público decide detener, o
someter a prisión preventiva, u ordenar un allanamiento, o
vulnerar el derecho a la intimidad necesitará la autorización
de un juez del poder judicial, un juez penal que será
precisamente el juez de control de la instrucción, hoy
reconocido como juez de garantías penales. Esto es
perfectamente válido cuando se trata por ejemplo de hacer
grabaciones de audio y de video, o de un allanamiento de
domicilio, o de la recepción del testimonio de un imputado:
en que debe un juez penal autorizarlas previamente y por
escrito, para que las realice el ministerio público, como
dice el Art. 155 del CPP, o autorizar el allanamiento, o estar
asistido por un abogado defensor siempre el ciudadano que
es llamado a declarar.

En los supuestos mencionados si el juez de garantías penales

no autoriza previamente por escrito al fiscal para que haga
tales grabaciones, o en el caso de allanamiento si no existe
la orden previa (autorización) emitida por el juez, o si no se
provee al ciudadano de un abogado defensor, tales actos
procesales constituyen medios de prueba ilícitos y son
igualmente ilícitos sus frutos porque se trata de frutos del
árbol prohibido. Vale decir, que las grabaciones obtenidas
171
mediante un procedimiento ilícito que es además constitutivo
de delito, carecen de valor alguno y mal podrían peritarse
para darle algún valor al contenido de las mismas; en el caso
de un allanamiento ilícito porque el juez no lo hubiese
autorizado (no siendo un caso en estado de necesidad) las
evidencias que se puedan haber encontrado constituyen
frutos del árbol prohibido; y, para el caso de la declaración
que se reciba en estado de indefensión, también es prueba
ilícita.

En todos estos supuestos los actos procesales practicados

carecen de eficacia probatoria alguna, por expreso mandato
de la Constitución en el Art. 76, n. 4, que dice como
sabemos: “Las pruebas obtenidas o actuadas con violación
de la Constitución o la ley no tendrán validez alguna y
carecerán de eficacia probatoria”. Como expresamos en
otros párrafos, hoy el Ecuador se proclama como Estado
constitucional de derechos y justicia (Art. 1) y el respeto a los
principios que protegen los derechos fundamentales es el
más alto deber del Estado!

El respeto al debido proceso mejora con la asistencia

legal obligatoria. El precedente de esta garantía es la Ley
Miranda que tiene vigencia a partir de 1966 en EEUU. Con
ocasión del caso “Miranda vs. Arizona “ en el que se juzgó al
Estado de Arizona por el uso inadecuado del testimonio de
cuatro detenidos a quienes se les recibió sus testimonios
mientras permanecían bajo custodia policial sin ser
advertidos de sus derechos a no dar testimonios
incriminatorios. El fallo ha brindado la base legal para que
quienes rinden testimonios se puedan defender de los
abusos de los agentes del orden haciendo efectivo el derecho
que tiene cualquier persona que se encuentre detenido o no,
para rendir testimonio con la presencia de su abogado y
fundamentalmente a ser instruido del derecho a no declarar
(guardar silencio) a fin de evitar una auto inculpación.

La Ley o enmienda Miranda es un sólido pilar en la

estructuración del debido proceso penal que no puede ser
172
tal, sino aquel en el que se han respetado los derechos y
garantías que le asisten a cualquier ciudadano que es objeto
de una investigación o en contra de quien se ha iniciado un
proceso penal para juzgar su conducta.

Como un significativo avance en la consolidación del respeto

al debido proceso en un Estado de Derecho, a través de la
condena a la tortura, debemos recordar el caso de los siete
del Putumayo, y un fallo de la Corte Suprema de Justicia,
publicado en el Registro Oficial No. 5 de 17 de agosto de
1998, en el que la Primera Sala de Casación Penal resuelve
por mayoría de votos casar la sentencia condenatoria,
disponiendo la libertad de un encartado por el delito de
homicidio, expresando:

“sostiene correctamente el Tribunal Penal que la declaración

pre procesal rendida por el encausado que no lleva su firma,
ni la de un fiscal, ni se ha rendido en presencia de un
abogado del procesado, carece de valor probatorio, así como
la indagación policial previa a la apertura del proceso, y el
testimonio referencial del policía ARO quien dice haber
escuchado al encausado declararse autor del homicidio. Los
testimonios propios de la señora LMA, y del menor de edad
AA son insuficientes, como apropiadamente estima el
Tribunal Penal, para acreditar que BC fue quien disparó el
arma homicida… El Tercer Tribunal del Azuay ha obrado
conforme a derecho al no admitir como prueba de
responsabilidad la indagación policial y la declaración pre
procesal del sindicado, por no habérselas realizado con
asistencia de un abogado que le represente; requisito
establecido por la Constitución Política de la República para
garantizar el derecho de defensa, y sin el que `cualquier
diligencia judicial, pre procesal o administrativa… carecerá
de eficacia probatoria, según manda imperativamente el
literal f), del inciso tercero, del numeral 19, del Art. 22 de la
Carta Política…”.

La numeración citada en el fallo de casación penal,

corresponde a la Constitución anterior codificada el 13 de
173
Febrero de 1997 y en la Constitución de 1998 consta en el
Art. 24 numeral 5, siendo ratificado en el numeral 14 ibídem.
Un fallo como en el que se transcribe en su parte resolutiva
es meritorio y representa un significativo aporte y avance en
el respeto al debido proceso y en la consolidación del
Estado de Derecho, siendo un saludable precedente y un
buen ejemplo a imitar por jueces y magistrados
ecuatorianos!

REFORMAS AL CODIGO DE PROCEDIMIENTO Y PRUEBA

ILICITA

Si bien es verdad que nos referimos a la prueba lícita como

presupuesto de validez de un acto procesal, en anterior
publicación179, muy poco comentamos sobre la incidencia
que deben tener las reformas en lo atinente a la prueba
ilícita, pus aunque existe normativa constitucional que
determina con claridad180, la falta de eficacia y ningún valor
probatorio de las pruebas obtenidas o actuadas con violación
de la Constitución o la Ley, en razón de las reformas se le
podría ocurrir a cualquier ciudadano o a un fiscal, sostener la
eficacia de un acto que lesiona el principio constitucional que
protege el derecho al honor y al buen nombre, la imagen y la
voz de la persona ( Art. 66 n. 18).

La Constitución del 2008 de Ecuador, una de las más

avanzadas en el ámbito de principios constitucionales que
son de aplicación directa e inmediata sin necesidad de
norma expresa o escrita (característica del positivismo),
consagra constitucionalmente el derecho a la protección de
datos de carácter personal, que incluye el acceso y la
decisión sobre información y datos de este carácter, así
como su correspondiente protección. La recolección, archivo,
procesamiento, distribución o difusión de estos datos o
información, requieren la autorización del titular o el
mandato de la ley (Art. 66 n. 19).

179
ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL, Estudio Introductorio a las Reformas al Código de Procedimiento
Penal, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito. 2009.
180
Art. 76 n. 4
174
Tiene protección constitucional en Ecuador, la intimidad
personal y familiar (Art. 66 n. 20). Igualmente está protegido
el derecho a la inviolabilidad y al secreto de la
correspondencia física y virtual; ésta no puede ser retenida,
abierta ni examinada, excepto en los casos previstos en la
ley, previa intervención judicial y con la obligación de
guardar el secreto de los asuntos ajenos al hecho que motive
su examen. Este derecho protege cualquier otro tipo o forma
de comunicación (Art. 66 n. 21).

Tiene expreso reconocimiento constitucional, el derecho a la

inviolabilidad de domicilio, de manera que no se puede
ingresar en el domicilio de una persona, ni realizar
inspecciones o registros sin su autorización o sin orden
judicial, salvo delito flagrante, en los casos y forma que
establezca la ley (Art. 66 n. 22).

Como es de incontrastable evidencia en el Ecuador está

protegida la dignidad del ser humano en el Art. 66 de la
Constitución del 2008 que recoge una extensa gama de
principios constitucionales que preservan derechos o
garantías fundamentales, con las únicas excepciones que
pueden provenir del ejercicio de los derechos por parte del
propio ciudadano o de una autorización judicial, en casos
límite o de excepción como cuando se trata de un caso de
delito flagrante, o casos de estado de necesidad, para
prestar inmediato auxilio a la víctima de un delito.

Empecemos por reproducir el articulado de la reforma

publicada en el RO-S- 555 del 24 de marzo del 2009,
relacionado con el tema de la prueba ilícita y los
planteamientos de la reforma que van a entrar en colisión
con principios constitucionales.

REFORMAS

“Art. 20.- Sustitúyase el artículo 84 por el siguiente:

Art. 84.- Objeto de la prueba.- Se pueden probar todos

los hechos y circunstancias de interés para el caso. Las
175
partes procesales tienen libertad para investigar y practicar
pruebas siempre y cuando no contravengan la Ley y
derechos de otras personas.

Art. 30.- Se agrega como segundo inciso del artículo 156, el

siguiente:

No se requerirá la autorización a la que se refiere el artículo

anterior, en los casos en que las grabaciones de audio o
video sean obtenidas por cámaras de seguridad o en lugares
públicos; así como tampoco en los casos en que se divulguen
grabaciones de audio o video obtenidas por uno de los
intervinientes. En estos casos el juez tendrá la facultad de
admitir o no la prueba obtenida a través de estos medios,
valorando su autenticidad, la forma en que se obtuvo, los
derechos en conflicto, y el bien jurídico protegido.

Art. 31.- A continuación del artículo 156 agréguese el

siguiente artículo innumerado:

Art….- Los Fiscales podrán utilizar todos aquellos medios

técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos que
resulten útiles e indispensables para sustentar sus
actuaciones y pronunciamientos, cumpliendo con los
requisitos y obteniendo las autorizaciones que se exijan en la
ley respecto de la procedencia y eficacia de los actos de
investigación o de prueba que se formulen a través de dichos
medios.

Las actuaciones que se realicen, y los documentos o

información obtenidas a través de estos procedimientos,
serán válidos y eficaces siempre que se garantice su
integridad, autenticidad y reproducción, y no afecten en
modo alguno los derechos y garantías fundamentales
reconocidas en la Constitución y la ley.

Las actuaciones y procesos que se tramiten con soporte

informático, deberán garantizar la confidencialidad,
privacidad y seguridad de los datos e informaciones de
carácter personal que contengan.
176
 Sin embargo, en aquellos casos de grabaciones o
filmaciones relacionadas a un hecho constitutivo de
infracción, registradas de modo espontáneo al momento
mismo de su ejecución, por los medios de comunicación
social o por cámaras de seguridad, ubicadas en lugares
públicos, le servirán al fiscal para integrar la investigación y
para introducirlas al juicio como elemento de prueba para su
valoración. Éstas no requerirán de la autorización a la que se
refiere el artículo ciento cincuenta y cinco”.

COMENTARIOS

1.- De acuerdo con el Art. 84 del CPP reformado se establece

el principio de la libertad probatoria, pero siempre que la
misma no contravenga disposiciones constitucionales y
también procesales. “ …no contravengan la Ley y derechos
de otras personas”, dice la reforma y esto tiene que ser
aplicado correctamente respetando la ley suprema que es la
Constitución Política de la República, y los derechos del
ciudadano debiendo estarse siempre al principio pro homine
(Art. 427 de la Const. Pol.).

Además la misma Constitución en el Título IX dedicado a la

Supremacía de la Constitución, en el Capítulo Primero que se
refiere a los Principios ratifica la obligatoriedad de las juezas
y jueces, y demás autoridades administrativas y servidores
públicos, de aplicar directamente las normas constitucionales
y las previstas en las nomas internacionales de derechos
humanos, siempre que sean más favorables a las
establecidas en la Constitución aunque no fuesen invocadas
por el o la ciudadana, y como dice la misma disposición (Art.
426): “Los derechos consagrados en la Constitución y los
instrumentos internacionales de derechos humanos serán de
inmediato cumplimiento y aplicación. No podrá alegarse falta
de ley o desconocimiento de las normas para justificar la
vulneración de los derechos y garantías establecidos en la

177
Constitución, para desechar la acción interpuesta en su
defensa, ni para negar el reconocimiento de tales derechos”.

Sobre el tema de la libertad probatoria no hemos ya referido

en nuestro Estudio Introductorio a las Reformas al Código de
Procedimiento Penal, y nos remitimos al mismo.181

2.- El Art. 83 del CPP que se refiere a la legalidad de la

prueba, dice de manera inequívoca que la prueba solo tiene
valor, si ha sido pedida, ordenada, practicada e incorporada
al juicio conforme a las disposiciones de este código, que no
se puede utilizar información obtenida mediante torturas,
maltratos, coacciones, amenazas, engaños o cualquier otro
medio que menoscabe la voluntad. Tampoco se puede
utilizar la prueba obtenida mediante procedimientos que
constituyan inducción a la comisión del delito.

Para nosotros es inconstitucional, por contrario a lo que

dispone el Art. 76 n. 4 de la Constitución y Art. 83 antes
citado del CPP, la disposición de las reformas que pretende
darle valor a determinadas grabaciones, eximiendo de la
autorización previa del juez así en los casos en que se
divulguen grabaciones de audio o video obtenidas por uno de
los intervinientes. En estos casos el juez tendrá la facultad de
admitir o no la prueba obtenida a través de estos medios,
valorando su autenticidad, la forma en que se obtuvo, los
derechos en conflicto, y el bien jurídico protegido.

En este segmento las buenas intenciones de los responsables

de la reforma, simplemente se descarrilaron, pues
pretenden legitimar el abuso que viola principios
fundamentales que protegen el derecho a la intimidad
personal y familiar, la imagen y la voz de la persona, la
inviolabilidad de la correspondencia, así como la
inviolabilidad del domicilio. Hay que estar prevenidos de este
funesto espacio que podría abrir una equivocada reforma,
frente a la que queda la competencia del juez penal que es
hoy juez de garantías penales. Existe norma expresa en la
Constitución y en el Código de Procedimiento Penal que
181
Cfr. Publicación antes referida de la Corporación de Estudios y publicaciones de Quito, 2009.
178
proscriben tal procedimiento que de por sí constituye delito
por parte de quien lesiona el derecho a la intimidad previsto
en el Art. 66 de la Constitución de forma extensa, que es
incluso sancionado por el Código Penal. A más de la
exclusión probatoria es imprescindible la sanción penal para
los depredadores del derecho a la intimidad y el irrespeto a
la dignidad del ser humano.

En expresiones del profesor KAI AMBOS, “Para realmente

llegar a una prohibición de utilización de pruebas, es
necesario o una disposición legal expresa (en caso de
prohibiciones de utilización de pruebas escritas), o bien una
fundamentación teórica (en caso de las prohibiciones de
utilización no escritas) con base en la doctrina de las
prohibiciones de utilización de pruebas (véase ap. IV). Un
(indiscutible) reconocimiento de esta doctrina es la posterior
diferenciación entre prohibiciones de utilización de pruebas
dependientes e independientes. Las primeras son la
consecuencia de la infracción de una prohibición de
producción probatoria, mientras que las segundas se basan
en una infracción objetiva de las normas constitucionales de
forma independiente. El reconocimiento de la prohibición de
utilización probatoria independiente, finalmente, es una
consecuencia adicional de la diferenciación originaria entre la
prohibición de la producción y utilización.

Es evidente que existe una colisión entre las prohibiciones de

pruebas y el principio de investigación (§§ 155 II, 160 1T, 244
II). Las prohibiciones de producción probatoria limitan la
actividad de las autoridades de investigación penal en el
esclarecimiento de los delitos, al igual que las prohibiciones
de utilización de pruebas impiden que los tribunales penales
realicen una valoración de conjunto sobre el material
probatorio recopilado. Lo anterior tiene por efecto que «la
veracidad queda incompleta y lleva rasgos ficticios»"Así las
prohibiciones probatorias confirman que la verdad (procesal),
de acuerdo a las famosas palabras del Tribunal Supremo
Federal, no debe ser investigada «a cualquier precio», sino
que debe considerar los intereses individuales previamente
179
indicados. Sin embargo, las prohibiciones sirven al mismo
tiempo para la protección de la averiguación de la verdad,
puesto que impiden la utilización de informaciones
incompletas, indirectas o distorsionadas”. 182

Resta decir que aunque en los comentarios del Prof. KAI

AMBOS no se utiliza la categoría propia del sistema
norteamericano, el resultado es el mismo, pues se trata de
no darle carta de residencia a los “frutos del árbol
envenenado”, pues la fuente de la obtención de la prueba es
ilícita y por ende sus resultados o consecuencias también son
ilícitos. En el caso de Ecuador, para bien tenemos expresa
normativa constitucional que prohíbe tal medio de prueba y
la sanción de ineficacia probatoria (prohibición constitucional
de utilización de la prueba). Aquí surge también la aplicación
de la ponderación de los intereses en conflicto, pues por una
parte se trata de investigar la verdad histórica pero dicha
labor sólo puede cumplirse por medios constitucionales y al
mismo tiempo lícitos, lo que implica una correcta aplicación
del principio de proporcionalidad.

3.- No es de mucha data la discusión que se realizó en EE.UU

sobre el máximo de intensidad admisible o la “resistencia a
los métodos de interrogatorio prohibido de los sospechosos
de terrorismo”. Pues se pretendió legitimar métodos como
los de maltrato, fatiga, tortura, así como lo que se llamó
“interrogatorio de tercer grado”. Esta expresión de barbarie y
de canibalismo procesal en pleno siglo XXI, a raíz de los
sucesos de las Torres Gemelas de Nueva York del 11 de
septiembre del 2001, dio paso a una confrontación perversa
entre un derecho procesal penal de garantías vs. un derecho
procesal penal del enemigo, que incluye recorte de garantías
procesales, de beneficios de excarcelación y en suma
irrespeto a las garantías del debido proceso.

Por lo pertinente recordemos lo que ha dicho el Tribunal

Constitucional Federal Alemán con respecto a estos

182
Las prohibiciones de utilización de pruebas en el proceso penal alemán, en ob. cit. p. 330-331.
180
procedimientos, según cita del Profesor KAI AMBOS: “Con
respecto a la (amenaza de) tortura, recientemente el
Tribunal Constitucional Federal (BVerfG,
Bundesverfassungsgericht) recalcó que con ella «se denigra
a la persona interrogada a un puro objeto de la lucha contra
el crimen violándose sus garantías constitucionales y el ser
valorada y respetada», y se destruyen así «los presupuestos
fundamentales de la existencia individual y social del ser
humano». Una declaración basada en tal menosprecio no
podría ser utilizada como medio de prueba. Sin embargo, es
posible que la declaración del acusado alegada legalmente
en la vista principal se convierta en la base de una condena,
a condición de que a éste se le hayan hecho las indicaciones
correspondientes sobre su derecho a no declarar, incluso
sobre la no utilización de su anterior declaración"). De esta
forma se descarta, en el resultado, una violación de los
derechos fundamentales, cuando la prohibición de utilización
de pruebas aplicada por el tribunal penal competente ha
compensado la infracción procesal original en la obtención
probatoria de forma inadmisible. Se debe recalcar a este
respecto que en la prohibición de utilización de pruebas del §
136a se trata no solamente, en un sentido plenamente
idealista, de la protección de la dignidad humana del
imputado, sino también del contenido verídico de la
declaración, pues en efecto nosotros sabemos que los
imputados coaccionados están más motivados a hablar por
poner fin al dolor, que por sentirse obligados a decir la
verdad”. 183

Para nuestra realidad, surge la importancia que debe tener la

defensa pública en el proceso penal, para evitar que se
entronice la prueba ilícita en los actos pre procesales y
procesales que lesionan garantías fundamentales, con
registros indebidos, violación de domicilio, escuchas
telefónicas, grabaciones de audio y video no autorizadas
previamente, interceptación de correspondencia, etc., en que
en más de una ocasión aparecen coludidos agentes policiales
183
Las prohibiciones de utilización de pruebas en el proceso penal alemán, en ob. cit. p. 332-333.

181
y fiscales. Generalmente esto ocurre en los llamados casos
por drogas o casos de narcotráfico.

4.- Otra situación que se puede presentar es la investigación

por parte de terceros contratados por supuestos
perjudicados, en que el investigador privado pretenda
realizar y realice grabaciones ilícitas o utilice procedimientos
engañosos para vulnerar la confianza y credibilidad del
sospechoso. Esto podría ocurrir también con un ciudadano
que se encuentre privado de la libertad, en que se llega a
utilizar a un informante para que previa instrucción policial
sea introducido a un recinto carcelario y obtenga una
confesión del que está detenido. Esta información luego
pretenda ser utilizada como prueba de cargo mediante el
testimonio del informante.

En la situación en Ecuador, recordemos que está proscrita la

utilización de información obtenida mediante torturas,
maltratos, coacciones, amenazas, engaños o cualquier otro
medio que menoscabe la voluntad, y que tampoco se puede
utilizar la prueba obtenida mediante procedimientos que
constituyan inducción a la comisión del delito 184 . Se trata de
preservar las reglas de juego limpio. Por ello se requiere de
la advertencia de no declarar mientras no cuente con un
defensor, y hacer efectivo el derecho a la tutela judicial
efectiva e inviolabilidad de la defensa conforme al mandato
constitucional (Arts. 75, 76 y 77 de la Constitución Política
del Ecuador.

En doctrina se discute que no está prohibida la investigación

penal por parte de particulares, que la obligación de
advertencia sobre el derecho a no declarar prevista como
norma constitucional se propone solamente crear un
«contrapeso»al interrogatorio practicado por las autoridades
oficiales, y un contrapeso de tal naturaleza no es necesario
en la actividad de los particulares. Por otra parte, el concepto
de «engaño» debe ser referido a la actuación de policías y
fiscales, pues no se prohíbe ninguna actuación encubierta o
184
Cfr. Art. 83 del Código de Procedimiento Penal de Ecuador.
182
secreta en el marco de la investigación penal. El principio de
«nemo tenetur» protege ante la coacción para colaborar en
el proceso penal, pero no ante un error sobre el derecho de
guardar silencio, aun cuando esta equivocación sea
provocada por el Estado.

Si bien existen limitaciones constitucionales en la utilización

de personas particulares para la lucha contra el crimen -
estando por ejemplo prohibida la iniciación de una relación
amorosa con el fin de obtener informaciones- debe
practicarse finalmente una ponderación de acuerdo con el
principio de proporcionalidad, con especial consideración al
modo y a la intensidad de la provocación estatal y a la
gravedad de los delitos en cuestión.

La solución no ha sido pacífica y existe una copiosa

jurisprudencia de los tribunales norteamericanos sobre el
tema de la prueba ilícita y del agente encubierto así como
del agente provocador. Como EE.UU tiene un sistema de
legislación federal la respuesta de las Cortes Supremas en
diferentes Estados no es uniforme, y sobre ello puede
consultarse el TRATADO de ERNESTO CHIESA APONTE, citado
en otra de nuestras publicaciones. 185

Incluso en Alemania se llegó a promover algún criterio

jurisprudencial tomando en cuenta la gravedad del delito,
pero luego se ha destacado la obligación de instrucción (que
es prevenirle al imputado de la eventual utilización de la
declaración en su contra), así nos comenta el Prof. KAI
AMBOS: “En particular, el Tribunal Supremo Federal
(Bundesgerichtshof- BGH) determina lo siguiente:

«En caso de que una persona particular haya tenido, por

iniciativa de las autoridades de investigación, una
conversación con el sospechoso sin revelación de las

185
ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL, Proceso Penal y Garantías Constitucionales, Biblioteca de
Autores de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Católica de Guayaquil, publicado por
Corporación de Estudios y Publicaciones de Quito, 2005, 198 páginas. La obra del Prof. ERNESTO
CHIEZA APONTE se llama Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y Estados Unidos, editorial Nomos,
Bogotá, 1995, 3 Tomos.
183
intenciones de averiguación, cuyo objetivo ha sido la
obtención de informaciones referentes al objeto de la
investigación, puede utilizarse el contenido de la
conversación como prueba testimonial, siempre y cuando se
trate del esclarecimiento de un delito de considerable
importancia cuya averiguación hubiera sido mucho menos
prometedora y esencialmente más difícil al utilizar otros
métodos de investigación» .

El Tribunal Supremo aceptó posteriormente una prohibición

de utilización, en un caso en el que se designó a una reclusa
en detención preventiva como «adivina», con el fin de
arrancar confesiones escritas de sus codetenidos, entre
otras, por medio de promesas de una sentencia más
benigna. Además del ya mencionado «caso del espía
introducido en la celda», se infiere un principio general,
según el cual entra en consideración una prohibición de
utilización cuando existe un perjuicio a la libertad de
autoincriminación del imputado que va más allá del carácter
secreto de la averiguación. La diferencia con los casos de
espionaje acústico (normales) de la «Hörfalle», está en el
hecho de que el imputado adicionalmente se encuentra en
una situación forzada (detención preventiva) y se convierte
por ende, debido a la privación de libertad, en mero objeto
del proceso".

Si, más allá, con el agente infiltrado se provoca un hecho

delictivo, se parte de acuerdo con el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos de un proceso que «desde el principio y
definitivamente» es injusto (violatorio del principio de
igualdad: de armas y del debido proceso), y se deduce una
amplia prohibición de utilización de prueba'«. En los así
llamados «casos de voz» —en los cuales se graba
secretamente la voz del inculpado para un cotejo posterior,
la violación (punible) del derecho individual (confidencialidad
de la palabra, § 201 del Código Penal— Strafgesetzbuch,
StGB) conduce finalmente a una prohibición de utilización”. 186
186
Las prohibiciones de utilización de pruebas en el proceso penal alemán, en ob. cit. p. 336.

184
 5.- El avance de la criminalidad en nuestro medio llevo al
legislador a prescindir de la exigencia del Art. 155 del CPP,
que establece la previa autorización por escrito de un juez de
garantías penales, ponderando los bienes en conflicto y
aplicando el principio de proporcionalidad, y no aplicar el
principio de exclusión absoluta en los casos en que las
grabaciones de audio o video sean obtenidas por cámaras de
seguridad o en lugares públicos. La primera interrogante es
que valor tendría las grabaciones que se efectúen en lugares
privados? Por ejemplo una tienda de abarrotes, una licorera,
etc., que son lugares privados; y en el caso de los Bancos o
Casas de Cambio, sus establecimientos y dependencias
pueden ser estimados como lugares públicos o se trata en
verdad de lugares privados que brindan atención al público?
Y qué valor van a tener las grabaciones que se hagan en los
mismos?

La misma reforma al Código de Procedimiento Penal del 24

de marzo del 2009, dice que: en aquellos casos de
grabaciones o filmaciones relacionadas a un hecho
constitutivo de infracción, registradas de modo espontáneo
al momento mismo de su ejecución, por los medios de
comunicación social o por cámaras de seguridad, ubicadas
en lugares públicos, le servirán al fiscal para integrar la
investigación y para introducirlas al juicio como elemento de
prueba para su valoración. Éstas no requerirán de la
autorización a la que se refiere el artículo ciento cincuenta y
cinco.

Aquí nos encontramos con la situación de los delitos

flagrantes vale decir los que son descubiertos en el momento
de la perpetración o comisión, así como con lo que
doctrinariamente se conocen como hallazgos casuales, que
son los que se obtienen inesperadamente o casualmente con
ocasión de la interceptación de telecomunicaciones o con
ocasión del registro que hacen las cámaras de vigilancia o de
seguridad, que hay que reconocer que cumplen una labor
eminentemente preventiva y disuasiva. No podemos negar
que la presencia de tales cámaras en lugares estratégicos
185
debe impedir una comisión mayor de delitos que si las
mismas no estuviesen instaladas en tales lugares que son
generalmente de gran afluencia de público.

En legislaciones como la alemana existe un catálogo previo

de delitos que pueden ser objeto o materia de este control a
través de cámaras de seguridad o vigilancia - pensemos en
casos de tráfico de drogas ilegales, de lavado de activos, de
tráfico de migrantes, de niños y de delincuencia organizada
en general-, el § 100 b contiene una regla que la
jurisprudencia hasta el día de hoy sigue", sobre si esos
conocimientos son necesarios para la averiguación de los
delitos catalogados que permiten la interceptación. Si se
toma en serio esta norma, sólo en este caso es admisible una
utilización, es decir, dicho de manera negativa, no para la
averiguación sobre hechos delictivos no contenidos en el
catalogo del § 100a y por supuesto ´tampoco en caso de que
la medida de antemano sea materialmente ilegal´. 187

Sin embargo, la jurisprudencia aligera esta interpretación

literal y restringida de la ley. Por una parte, puede ser
admisible una utilización de los conocimientos relacionados
con hechos no catalogados cuando éstos se encuentran en
relación (procesal) directa o estrecha con un hecho
taxativamente establecido en el catálogo. Por otro lado, una
prohibición de utilización no debería excluir que se continúe
la investigación con base en los conocimientos obtenidos
casualmente, para así llegar a conseguir otros medios
probatorios (el denominado «rastreo de huellas») Esto
significa que no se atribuye un efecto reflejo a la prohibición
de utilización. Para el Prof. KAI AMBOS, “esto es preocupante,
pues si se permite la utilización de conocimientos obtenidos
ilegalmente para investigaciones posteriores, se provoca el
desprecio de los presupuestos (materiales) requeridos
precisamente para la vigilancia de las telecomunicaciones".

187
Las prohibiciones de utilización de pruebas en el proceso penal alemán, en ob. cit. p. 338.

186
En Ecuador, no es constitucionalmente permitido de acuerdo
con la Constitución de la República del 2008 (y era igual con
la de 1998), la violación del domicilio y del derecho a la
intimidad personal y familiar para efectuar grabaciones
intrusivas, si no media una orden escrita y dispuesta de
manera previa por un juez de garantías penales (Art. 155 del
CPP). Da darse tal procedimiento el mismo es constitutivo de
delito, y consecuentemente carecen de valor alguno los
llamados hallazgos casuales porque tendrían una fuente
ilícita y no habrían podido ser obtenidos sin la comisión del
delito de violación al domicilio y a la intimidad. El Art. 80 del
vigente CPP determina que la vulneración de garantías
constitucionales, ocasiona la ineficacia probatoria absoluta
tanto de la acción, como del hallazgo casual, pues la
normativa dice que “la ineficacia se extenderá a todas
aquellas pruebas que, de acuerdo con la circunstancias del
caso, no hubiesen podido ser obtenidas sin la violación de
tales garantías”. 188

6.- En doctrina se hace referencia a las prohibiciones no

escritas de utilización de pruebas, mismas que requieren de
una adecuada fundamentación, pues aquí nos encontramos
con que no habría expresa prescripción legal, y surge la
necesidad de regularla a base de principios que es lo que
aplica el neo constitucionalismo, ante la ausencia de
normativa positiva. Aquí cobran gran importancia los
llamados conflictos de ponderación. La doctrina del fin de la
protección de la norma cuestiona si el sentido y el fin de una
disposición procesal infringida demandan explícitamente una
prohibición de utilización. La teoría del fin de protección
aclara que en esencia se trata de una ponderación entre los
intereses estatales de persecución penal y de averiguación
de la verdad por un parte, y los intereses individuales del
ciudadano, por otra. De esta forma, la doctrina se encuentra
con la dominante teoría de ponderación, la cual concreta los
intereses a ponderar tomando en cuenta—al referirse a la

188
Cf. KAI AMBOS, en ob. cit. p. 341, que expresa: “Los conocimientos que han sido obtenidos con
fundamento en la introducción de medios técnicos en domicilios privados son utilizables únicamente a
condición de la existencia de una orden judicial anterior”.
187
doctrina del propósito de protección— la gravedad del hecho
imputado y el peso de la infracción procesal.

De acuerdo con KAI AMBOS, “La decisión a favor o en contra

de una prohibición de utilización se ha de encontrar
fundamentada en una ponderación amplia. En ella se
comprende el peso de la infracción procesal así como su
importancia para la esfera legalmente protegida del
afectado, lo mismo que el peso de la consideración, según la
cual la verdad no debe ser investigada a cualquier precio. Por
otra parte, hay que considerar que las prohibiciones de
utilización inciden en las posibilidades de averiguación de la
verdad y que el Estado, de conformidad con la jurisprudencia
constitucional, ha de garantizar con la Ley Fundamental una
administración de justicia penal funcional, sin la cual la
justicia no puede realizarse. Si la norma procesal que ha sido
violada no favorece o no lo hace en primera línea al
imputado, nos encontramos lejos de una prohibición de
utilización; un ejemplo es la infracción contra el § 52 II StPO.
Por otra parte, una prohibición de utilización se encuentra
cerca, cuando la norma procesal violada está determinada
para asegurar los fundamentos de la posición procesal del
imputado o acusado en el proceso penal”.189

Quien termina resolviendo sobre la admisibilidad o no de la

prueba, es el juez de garantías penales y al final todas sus
decisiones (como cuando ordena o no una prisión preventiva,
o un allanamiento de domicilio)se basan en una ponderación
entre los intereses de la persecución penal y los intereses del
imputado, con lo cual la doctrina de la ponderación debería
ser concretada a efecto de evitar una impresión de
arbitrariedad con el apoyo de otras doctrinas, sobre, todo la
doctrina del fin de protección.

La decisión correcta, de todos modos, tiene que darse caso

por caso, por lo que una cierta casuística apenas parece
evitable. La ponderación debe efectuarse desde el punto de
vista judicial, pues el juez de instancia es quien debe decidir
189
Las prohibiciones de utilización de pruebas en el proceso penal alemán, en ob. cit. p. 343-344.
188
en el juicio oral si puede todavía subsanar la infracción
procesal o ha de aceptar irrevocablemente una prohibición
de utilización. La decisión legislativa a favor de una
prohibición de producción probatoria no anticipa la
ponderación en sí. En realidad, el contenido normativo de las
disposiciones de producción probatoria debe ser consultado a
efectos de una interpretación de la cuestión de la utilización
probatoria. En nuestra situación tenemos normas que
prohíben tanto la producción probatoria por medios ilícitos,
así como normas que prohíben la utilización de tales pruebas
ilícitas. Para nosotros el interés público por la persecución
penal tiene un límite de contención que son los derechos
fundamentales del ciudadano o ciudadana, que son
inviolables. Hoy se habla de un derecho internacional de los
derechos humanos que se va consolidando con la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos y de la Corte Europea de Derechos Humanos.

7.- Destacamos algunos aspectos del llamado efecto reflejo

o extensivo.

Con la noción de efecto extensivo se plantea la cuestión de si

más allá del efecto directo sobre una prohibición de
utilización correspondiente a un medio de prueba inadmitido
por ser ilícito, también debe ser prohibida la utilización del
medio de prueba indirecto. Por lo tanto, el efecto extensivo
supone una prohibición de utilización directa, cuyo alcance
se extiende más allá. No se trata de un posible efecto
continuo del medio de prueba inadmitido. A modo de
ejemplo, debiera ser igualmente inutilizable el arma de la
comisión de un hecho delictivo (medio de prueba indirecto)
encontrada con base en una confesión (medio de prueba
directo inutilizable) forzada por la tortura?

No debe ser obligatoriamente prohibida la utilización del

documento (medio de prueba indirecto) encontrado con base
en la declaración de un testigo (medio de prueba directo
inutilizable) al cual no se le han hecho las prevenciones
sobre su derecho a no declarar, por ejemplo por ser hermano
189
o hijo del imputado?

Desde el punto de vista estrictamente conceptual la

respuesta parece clara, pensamos que la utilización indirecta
de un medio de prueba obtenido ilícitamente limita
igualmente su utilización y debería por consiguiente sufrir
también una prohibición. Estaríamos así aplicando
rigurosamente la teoría de los frutos del árbol prohibido.

Salta a la vista que los ejemplos expuestos se diferencian en

consideración a la forma de la práctica probatoria, a la
gravedad de la infracción procesal y al delito reprochado. A
este respecto ya se ha hecho mención de aspectos
importantes de una teoría de la ponderación que pretenda
decidir sobre el efecto extensivo caso por caso.
Reconociendo en principio una prohibición del efecto
extensivo se puede abogar por limitaciones normativas, para
tratar de llegar a una casuística que buque el respeto a la
seguridad jurídica.

De acuerdo con la jurisprudencia alemana, argumentos

contundentes en consideración al proceso penal en su
conjunto demandan el rechazo, por principio, de la teoría del
efecto extensivo. De conformidad con la doctrina, existen
argumentos contundentes en consideración a la teoría de la
prohibición de utilización probatoria que demandan el
reconocimiento, por principio, de la teoría del efecto
extensivo, y como consecuencia de esto, de cuando en
cuando los medios de prueba que hubiesen podido ser
obtenidos (incluso legalmente) se sustraen a la prohibición
de utilización (teoría del curso causal hipotético). Sí y hasta
qué punto aquello pueda ser comprobado, sin embargo, casi
no sé discute.

“Las posiciones fundamentales tienen todavía mucho que

hacer con la construcción teórica de las prohibiciones de
utilización probatoria, con lo cual nos encontramos de nuevo
en el inicio de nuestras reflexiones. Si a las prohibiciones de
prueba se les atribuye la ya frecuentemente nombrada
función de control disciplinario, ello habla en favor del
190
reconocimiento de un efecto extensivo, pues de qué otra
forma se debería desacostumbrar a las autoridades de
persecución penal y en especial a la policía de la práctica
probatoria ilícita, si no es a través de la consecuente
inutilización (directa e indirecta) de las pruebas obtenidas de
esta forma”.190

Con lo dicho, ratificamos por nuestra parte, la necesidad de

la vigencia de la prohibición de los frutos del árbol
envenenado (efecto reflejo o extensivo de la prueba ilícita),
fundamental para la consolidación de un Estado
constitucional de derechos y justicia.

ALGUNOS CASOS DE GRABACIONES ILÍCITAS

Las grabaciones ilegales en más de una ocasión son

efectuadas por mandos policiales que incluso llegan a
sostener que cumplen disposiciones oficiales o
gubernamentales.

En el caso de Colombia y aunque ya ocurrió en años

anteriores, es grave lo ocurrido con el DAS y debatido en
este año 2009, pues sigue siendo un escándalo el tema de
las grabaciones en que no se sabe ni se sabrá quién o
quiénes ordenaron las “"chuzadas" (interceptación y
grabaciones ilícitas), ni cuál fue el objetivo -desde luego
escabroso- que con ellas se perseguía, tanto en el caso de
los magistrados de la Corte Suprema como en el de los
políticos, abogados, columnistas y periodistas cuyas
conversaciones privadas fueron interferidas y grabadas
ilegalmente por los intrusos fantasmas.

El Colombia más de una opinión apunta en sostener que

escándalo actual deja al descubierto una de dos cosas: un
malévolo plan de Estado contra jueces, opositores,
comunicadores y críticos del Gobierno, cercenando libertades
190
Cf. KAI AMBOS, Las prohibiciones de utilización de pruebas en el proceso penal alemán, en ob. cit. p.
360.

191
esenciales y obstruyendo la administración de justicia
mediante procedimientos policíacos propios de las
dictaduras; o bien un organismo de seguridad dependiente
en forma directa, en calidad de Departamento
Administrativo, del Despacho presidencial, pero que se
encuentra fuera de control y que escapa a las prescripciones
e instrucciones del mando al que está constitucionalmente
sometido. En esta segunda hipótesis, se trataría de un “"para
organismo"”, es decir, de un organismo criminal paralelo al
oficial, o incrustado en el oficial, que usa sus equipos y su
personal, y que aprovecha la estructura creada por la ley
para ponerla al servicio de los más oscuros intereses.

Las dos posibilidades son igualmente detestables;

gravemente dañinas para la supervivencia de un sistema
democrático; ostensiblemente peligroso para el normal
funcionamiento de las instituciones y para el ejercicio de las
libertades. Y por las dos -la una por acción, la otra por
omisión-, debe asumir su responsabilidad quien tiene a cargo
ese organismo que es la presidencia de la República.

En fin, las recientes denuncias sobre interceptaciones

telefónicas y grabaciones ilegales -que no son nuevas, y que
se han denunciado públicamente en muchas oportunidades,
en medio de las más rotundas negaciones por parte del
Ejecutivo-, narradas por los mismos funcionarios del DAS, y
que se han perpetrado contra magistrados, políticos de
oposición, informadores y columnistas, nos llevan a
reconocer objetivamente que ese es un sistema en el que se
han perdido en la práctica las garantías de los más
elementales derechos de las personas, la libertad política de
los opositores, y donde la administración de justicia no puede
llevar a cabo su labor sin la injerencia arbitraria e ilícita de
agentes estatales.

Las explicaciones oficiales no terminan de convencer a la

opinión pública colombiana, aunque el argumento
fundamental es que algunos funcionarios suyos también

192
aparecen como “chuzados (escuchados y grabados), los
sectores de la oposición consideran que esa es una
estrategia del ejecutivo, que ordena la interceptación de
comunicaciones de los personajes considerados “"blancos
legítimos", autorizando a los ejecutores de la interceptación
para incluir en la “chuzada” a algunos funcionarios de la
administración.

Nuestro país Ecuador, se conmovió hace pocos meses por la

puesta en marcha de un plan para escuchas ilícitas,
dispuesta desde los mandos policiales en contra de jueces y
fiscales, lo cual motivo una denuncia contra un General de la
Policía Nacional, expresando el denunciante que el delito se
habría perpetrado en manifiesto y doloso ejercicio abusivo
del cargo del Director Nacional de Operaciones de la Policía
Nacional, que irrespetando la vigencia de un Estado que se
proclama como constitucional de derechos y justicia (Art. 1
de la Const. del 2008), en abierto desprecio al derecho a la
intimidad personal así como a la inviolabilidad y secreto de la
correspondencia física y virtual (Art. 66 n. 20 y n. 21)
dispuso mediante memorando No. 2009-0943 de fecha 8 de
mayo del 2009 suscrito en la ciudad de Quito, que se “realice
contrainteligencia de las actividades de los Fiscales y Jueces
para evitar actos de corrupción e informe al respecto para
comunicar en la próxima reunión”. Este comportamiento
inconstitucional y delictivo habría surgido de la reunión
mantenida el viernes 8 de mayo del 2009, en la sala de
Prensa del Ministerio de Gobierno, convocada mediante oficio
No. 2009-005- DMG-SSC, del 5 de mayo del 2009.

La maniobra delictiva del denunciado, sin duda lesionaba

derechos y garantías fundamentales consustanciales a la
plena vigencia de un Estado de Derecho, y la misma quedó al
descubierto con el desmentido efectuado por el propio
Ministro de Gobierno, quien suscribe con el Ministro
Coordinador de Seguridad Interna y Externa el antes citado
oficio, en el que se convoca “con el carácter de urgente a
una reunión de trabajo, a fin de establecer mecanismos de
coordinación operativa entre la Policía Nacional y el Sistema
193
Judicial, que permitan mejorar los niveles de seguridad en el
país, especialmente en la Zona de Frontera Norte…”.

La orden de realizar la abusiva contrainteligencia de las

actividades de fiscales y jueces (sic), llegando a la comisión
de los actos delictivos ordenados por el General de la Policía
denunciado, se podía perpetrar utilizando diferentes
procedimientos constitutivos de intromisiones ilegítimas a
través del emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de
escucha, de filmación, de dispositivos ópticos o de cualquier
otro medio apto para grabar o reproducir la vida íntima de
fiscales y jueces. Esto podría conllevar la revelación de datos
íntimos de la vida privada o de las familias que afecten la
reputación y el buen nombre, aun valiéndose de mecanismos
delictivos como la revelación del contenido de cartas,
memorias u otros escritos personales de carácter íntimo.
Incluso se podría llegar a la captación, reproducción o
publicación por fotografía, filme o cualquier otro
procedimiento de la imagen de fiscales y jueces, lesionando
la privacidad o intimidad de sus hogares o de su morada.
Todos estos procedimientos sin duda lesionan la intimidad y
la propiedad, dignidad y autoestima de cualquier ciudadano,
incluyendo a fiscales y jueces.

En Ecuador, poco importó a un ciudadano que ostentaba el

grado de General de la Policía Nacional, ignorar que el Art. 76
de la Constitución Política, dispone en su numeral 4 que las
pruebas obtenidas o actuadas con violación de la
Constitución o la ley no tendrán validez alguna y carecerán
de eficacia probatoria. Menos aun le importó al General
denunciado recordar que “el más alto deber del Estado
consiste en respetar y hacer respetar los derechos
garantizados en la Constitución”.

El irrespeto a una garantía fundamental que es consustancial

con el respeto a la dignidad humana debe ser investigada y
sancionada, pues el General denunciado para consumar este
acto de barbarie, forjó un documento mediante un
procedimiento doloso de falsedad material e ideológica pues
194
afirma que la decisión de violentar el derecho a la intimidad,
e irrespetar la inviolabilidad de la correspondencia física y
virtual de fiscales y jueces, surgió de la reunión en el
Ministerio de Gobierno del 5 de mayo, y esto ha sido
desmentido oficialmente.

Protección por instrumentos internacionales

Este derecho a la intimidad personal y familiar vulnerado por

el Director Nacional de Operaciones de la Policía Nacional,
se encuentra protegido por las siguientes disposiciones de
instrumentos internacionales vigentes y aplicables en el
Ecuador por el mandato previsto en el Art. 424 y Art. 425 de
la Constitución Política del 2008:

La Declaración Universal de Derechos Humanos en su

artículo 12 establece: “Nadie será objeto de injerencias
arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su
correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación.
Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra
tales injerencias o ataques”.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las

Naciones Unidas de 1966 establece en su artículo 17: 1.
“Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su
vida privada, su familia, su domicilio su correspondencia ni
de ataques ilegales a su honra y reputación. 2. Toda persona
tiene derecho a la protección de la Ley contra esas
injerencias o esos ataques.”

La Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969,

en el artículo 11 señala: “Protección de la Honra y de la
dignidad: 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su
honra y al reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser
objeto de injerencias arbitrarias o abusivas de su vida
privada, en su familia, en su domicilio o en su
correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o
reputación. 3. Toda persona tiene derecho a la protección de
la ley contra esas injerencias o esos ataques”.
195
El caso WATERGATE 35 años después

No obstante la existencia de la Cuarta Enmienda en Estados

Unidos, que consagra, el derecho de los habitantes de que
sus personas, domicilios, papeles y efectos se hallen a salvo
de pesquisas y aprehensiones arbitrarias. Que ese derecho
será inviolable, y no se expedirán al efecto mandamientos
que no se apoyen en un motivo verosímil, estén
corroborados mediante juramento o protesta y describan con
particularidad el lugar que deba ser registrado y las personas
o cosas que han de ser detenidas o embargadas, durante la
administración del Presidente Richard Nixon de Estados
Unidos, se dispuso la intrusión en una oficina del Comité del
Partido Demócrata Nacional qué era el partido de oposición
del Partido Republicano del Presidente Nixon. Las oficinas
espiadas estaban ubicadas en el completo de oficinas
Watergate. Se dice que se marca un antes y un después en
el periodismo mundial. Por primera vez en la historia era la
prensa la que determinaba la dimisión del mandatario de la
nación más importante del mundo, se reconoce igualmente
al escándalo como una página de inicio en el libro de los
derechos de libre información.

La Historia del Watergate

El 17 de Junio de 1972, Frank Wills, guardia de seguridad del

complejo Watergate, advirtió que alguien había estado en el
edificio. Llamó a la policía y cinco hombres fueron arrestados
dentro de la oficina del Comité Demócrata Nacional, la sede
del principal partido de la oposición. Los cinco hombres eran
Virgilio González, Bernard Baker, James W. McCord, Jr.,
Eugenio Martínez y Frank Sturgis . Todos eran miembros de
la Operación 40 de la CIA; James McCord era el Director de
Seguridad para el Comité Para la Reelección de Nixon,
además era empleado del FBI y de la CIA, donde era el
encargado de la seguridad física del Cuartel General en
Langley; y los otros cuatro hombres eran agentes de la CIA.
196
Los cinco fueron acusados de intento de robo y de haber
intentado intervenir las comunicaciones.

El 15 de Septiembre, ellos y otros dos hombres (E. Howard

Hunt, Jr. y Gordon Liddy) fueron imputados por conspiración,
robo y violación de las leyes federales sobre intervención de
las comunicaciones. Fueron juzgados y condenados en Enero
de 1973. Los siete hombres habían trabajado directa o
indirectamente para el comité de reelección de Nixon, y
mucha gente, incluyendo el propio juez John J. Sirica,
sospechaban que la conspiración alcanzaba a miembros de
esferas más altas del gobierno. En Marzo de 1973, James
McCord envió una carta al juez John J. Sirica con la acusación
de que se había intentado tapar el robo. Su carta convirtió el
asunto en un escándalo político sin precedentes.

Comienza la investigación

Dos periodistas del Washington Post, Carl Bernstein y Bob

Woodward, investigaron para desenredar una compleja
maraña cuyos hilos apuntaban a la Casa Blanca a través del
Comité para la Reelección del Presidente (CRP) de Richard
Nixon. Los periodistas recibieron la ayuda anónima de un
informador que se hizo llamar Deep Throat (Garganta
Profunda) cuya identidad no fue revelada hasta treinta y tres
años después del escándalo.

Bob Woodward jamás contó su relación con la Inteligencia

Naval 1 y menos con las Sociedades Secretas de Yale donde
era miembro destacado.

Periodismo de investigación y cobertura de

Inteligencia

En calidad de periodistas de investigación, Bernstein y

Woodward utilizaron con frecuencia el teléfono y no vacilaron
en contactar con centenares de interlocutores.

De 1970 a 1971, Woodward trabajó en el periódico

197
Montgomery County Sentinel, de Maryland, donde logró
destacar gracias a datos que le suministraba Mark Felt desde
el FBI. En Maryland -comenta Havill- el reportero hizo
amistad con David Miller, ex agente de la CIA en Vietnam,
quien en algún momento estuvo involucrado con Task Force
157.

La comisión que investigó el caso Watergate, llegó a la

conclusión de que algunas personas cercanas a Richard
Nixon eran culpables de los hechos acaecidos en el hotel
Watergate. Finalmente se reveló (y se difundió por la prensa)
que Nixon había mentido con el fin de ocultar su
participación en el escándalo. Asimismo, había intentado
sustraer a la investigación las cintas magnéticas que
contenían las grabaciones de todas las conversaciones que
tuvieron lugar en el Despacho Oval.

Tras defenderse de las acusaciones, Richard Nixon prefirió

dimitir cuando se inició un proceso de impeachment contra
él, abandonando sus funciones el 9 de agosto de 1974 antes
de terminar el proceso. Su vicepresidente Gerald Ford le
sucedió inmediatamente. Su primera acción oficial fue
indultar a Nixon, con lo que se detuvo todo procedimiento
contra él. Recordemos que todos los involucrados habían
trabajado para el comité de reelección de Nixon. Pero la
conspiración alcanzaba a miembros de esferas más altas del
gobierno. Después de múltiples peripecias judiciales la
implicación de la administración de Nixon se fue haciendo
cada vez más evidente. En abril de 1973, Nixon había
ceptado parcialmente la responsabilidad del gobierno y
destituyó a varios funcionarios implicados. Se había aplicado
la teoría del chivo expiatorio.

La existencia de cintas magnetofónicas incriminatorias del

presidente y su negativa a ponerlas a disposición de la
justicia llevaron a un duro enfrentamiento entre el Ejecutivo
y el Judicial. La opinión pública forzó finalmente a la entrega
de esas cintas, en 1974, que claramente lo implicaban en el
encubrimiento del escándalo. La evidencia hizo que Nixon
198
perdiera sus últimos apoyos en el Congreso, y por eso su
renuncia del 9 de agosto. El escándalo no solo provocó la
dimisión de Nixon, sino que mandó a prisión al jefe de
personal de la Casa Blanca, H.R. Haldeman, y al consejero
presidencial John Ehrlichman.

La identidad de Garganta Profunda

La verdadera identidad fue revelada finalmente por la revista

estadounidense Vanity Fair, de la edición del 14 de junio de
2005 y cuyo contenido se dio a conocer el 31 de mayo como
adelanto. Se trataba de W. Mark Felt, el antiguo director
adjunto del FBI bajo la presidencia de Nixon. A la edad de 91
años, deseó “liberar su consciencia”. El periódico Washington
Post confirmó la noticia horas después.

Mark Felt como agente del FBI trabajó largamente con Bob
Woodward en labores de inteligencia. Después de que fue
"licenciado" Felt le daba datos de inteligencia desde dentro.

Mark Felt era funcionario del FBI durante el escándalo

Watergate y tres décadas después fue identificado como
"Garganta Profunda". La fuente que ofreció información a la
prensa sobre la participación del presidente Richard Nixon en
el escándalo, murió el 18 de Diciembre de 2008, a los 95
años.

FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES PARA LA

EXCLUSION DE LA PRUEBA ILICITA

En estricta teoría constitucional dejamos sentado lo que

sigue:

1.- La Constitución del 2008 reconoce que el Ecuador es un

Estado constitucional de derechos y justicia (Art. 1). La
concepción del Estado garantista es característica del Estado
constitucional de derechos, construyéndose sobre la base de
los derechos fundamentales de la persona, y al asumir el rol
del garantismo, vincula los derechos fundamentales
199
consagrados en la Constitución con todos los poderes
públicos debidamente constituidos. En un Estado
constitucional de derechos, el Derecho crea un sistema de
garantías que la constitución pre ordena para el amparo y
respeto de los derechos fundamentales. Esta es una
vertiente del nuevo Constitucionalismo reconocido hoy como
neo constitucionalismo.

2.- Este nuevo enfoque significa un cambio del paradigma,

un salto cualitivo de un sistema constitucional que requiere
para el respeto de sus derechos fundamentales la existencia
de principios antes que de normas de derecho positivo, que
no pueden ser invocadas para inaplicar (no aplicar) los
principios, pues como viene reconociendo la Corte
Constitucional de Ecuador se debe acudir a principios como
los de ponderación y de proporcionalidad, para decidirse
frente a un conflicto entre principios como los de buscar la
verdad procesal vs. La legalidad del debido proceso, que se
lesiona cuando se pretende utilizar una prueba ilícita u
obtenida mediante una fuente ilícita, fracturando principios y
garantías fundamentales como la inviolabilidad del domicilio,
la inviolabilidad de la correspondencia, el respeto al derecho
a la intimidad y a la dignidad del ciudadano, entre otros.

3.- Recordemos que el Art. 11 de la Constitución vigente

establece en su numeral 3, la aplicación directa e inmediata
por y ante cualquier servidora o servidor público,
administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte, de
los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en
los instrumentos internacionales de derechos humanos.

Expresamente se señala que para el ejercicio de los derechos

y garantías constitucionales no se exigirán condiciones o
requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la
ley, que los derechos serán plenamente justiciables, y que no
podrá alegarse falta de norma jurídica para justificar su
violación o desconocimiento, para desechar la acción por
esos hechos ni para negar su reconocimiento (sic).

200
4.- El Capítulo Primero del Título II de la Constitución que se
refiere a los DERECHOS, tiene como epígrafe Principios de
aplicación de los derechos, y a más de lo expresado, en el
numeral 4 reconoce que ninguna norma jurídica podrá
restringir el contenido de los derechos ni de las garantías
constitucionales, en el numeral 5 prevé que en materia de
derechos y garantías constitucionales las servidoras y
servidores públicos, administrativos y los operadores de
justicia, deberán aplicar la norma y la interpretación que mas
favorezcan su efectiva vigencia. Todos los principios y los
derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles,
interdependientes y de igual jerarquía, como señala el
numeral 6. El contenido de los derechos se desarrollará de
manera progresiva a través de las normas, la jurisprudencia
y las políticas públicas, siendo inconstitucional cualquier
acción u omisión de carácter regresivo que disminuya,
menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los
derechos (n. 8). El más alto deber del Estado consiste en
respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la
Constitución, siendo además el Estado responsable por una
inadecuada administración de justicia (n. 9).

5.- Por el momento consignamos la importancia de los

principios que igualmente recogió el constituyente de
Montecristi, a partir del Art. 424 para destacar la supremacía
de la Constitución., reconociendo inclusive la preeminencia
de los tratados internacionales de derechos humanos
ratificados por el Estado que reconozcan derechos más
favorables a los contenidos en la Constitución, que
prevalecen frente a cualquier otra norma jurídica o acto del
poder público. El principio pro homine (a favor del ciudadano
o ciudadana) está previsto con rango constitucional como se
aprecia de los artículos 426 y 427, pues ante la duda las
normas constitucionales deben aplicarse en el sentido que
mas favorezca a la plena vigencia de los derechos y que
mejor respete la voluntad del constituyente, y de acuerdo
con los principios generales de la interpretación
constitucional. Al amparo del Art. 429 la Corte Constitucional

201
es el máximo órgano de control, interpretación constitucional
y de administración de justicia en esta materia.

6.- El modelo garantista que es propio de la Constitución del

2008 proclama la invalidez de un derecho ilegítimo ante los
derechos constitucionales de las personas. Para el valor
constitucional de una norma se atiende no a su forma sino a
su contenido, relacionándola con las determinaciones
existentes en niveles superiores del ordenamiento
constitucional. La vinculación a valores y principios
constitucionales es lo que motiva que se deba recurrir a un
juicio complejo de carácter jurídico antes que moral o
político. El Estado constitucional se construye
normativamente en un trípode: la supremacía constitucional
y de los derechos fundamentales enunciados en la propia
constitución (o en los tratados internacionales de derechos
humanos); el principio de la juridicidad o de la legalidad que
somete a todo poder público al derecho; y, la adecuación
funcional de todos los poderes públicos a garantizar los
derechos de libertad y la efectividad de los sociales. 191

Los derechos fundamentales vinculan a todos los poderes

públicos y solo falta que sean aplicados por los jueces a
través de las distintas vías y acciones que le franquea la
Constitución. Una vía legítima es la aplicación incluso de
oficio de los principios previstos en la Constitución que no
requieren de desarrollo normativo pues se aplica la
exigibilidad del respeto al principio sin necesidad de norma
expresa. El Art. 84 de nuestra Constitución expresa que la
Asamblea Nacional y todo órgano con potestad normativa
tendrá la obligación de adecuar formal y materialmente las
leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la
Constitución y los tratados internacionales, y los que sean
necesarios para garantizar la dignidad del ser humano o de
las comunidades, pueblos y nacionalidades. En ningún caso,
la reforma de la Constitución, las leyes, otras normas
jurídicas ni los actos del poder público atentarán contra los
191
JORGE ZAVALA EGAS. Apuntes sobre neo constitucionalismo, Acciones de Protección y Ponderación,
Acción de Inconstitucionalidad, Proceso Constitucional. 2009, p. 20-21.
202
derechos que reconoce la Constitución.

7.- Los derechos fundamentales son realidades jurídicas a

favor de las cuales la Constitución ha diseñado importantes
técnicas de protección. La Corte Constitucional Ecuador ha
preferido antes que referirse a derechos fundamentales,
referirse a los derechos constitucionales. Es importante el
contenido de las Reglas de procedimiento publicadas en el
RO S. 466 del 13-11-2008, que en su considerando tercero
dice: “la finalidad primordial del nuevo Estado ecuatoriano es
la garantía de los derechos fundamentales, los cuales de
conformidad con los numerales 3 y 5 del artículo 11 de la
Constitución son de directa e inmediata aplicación y
plenamente justiciables por y ante cualquier servidor público,
jueza o juez, sin que puedan establecerse o exigirse
requisitos adicionales o argüirse falta de ley para justificar su
desconocimiento o falta de aplicación”. 192

En palabras del Prof. Zavala Egas, “la eficacia directa del

derecho fundamental debe entenderse como la precedencia
lógica de éste a la actuación del legislador. Lo dicho es de
toda evidencia y surge del propio texto constitucional (Art.
11.3) cuando prescribe que los derechos serán de directa e
inmediata aplicación; sin embargo su ejercicio estará
condicionado a los requisitos que establezcan la Constitución
o la ley. No se debe asimilar la eficacia directa de los
derechos constitucionales como una cualidad que crea la
especie ´derechos fundamentales´.193

En lo que dice relación con los derechos constitucionales que

se deben aplicar por sobre el argumento de que falta ley
(para no aplicarlos), estos son los derechos de protección
como los de tutela judicial, principio de presunción de
inocencia, derecho de defensa, etc., que son estimados como
autosuficientes. Todos los derechos constitucionales son
fundamentales y están cobijados o protegidos por el

192
En nuestra p. web en www.alfonsozambrano.com tenemos creado un link dedicado a la Corte
Constitucional de Ecuador en que se puede acceder a los principales fallos de la misma.
193
Ob. Cit. p. 23.
203
principio de su eficacia directa que se traduce en la
inmediata aplicación sin que fuese necesario que haya un
desarrollo programático por parte del legislador, porque se
trata de un derecho fundamental o constitucional. Esa es la
importancia de la Constitución como la norma de las normas
para cuya directa e inmediata aplicación basta su valor
dogmático. Pudiera darse el caso en que se requiera del
dictado de una ley, para hacer operativo el reclamo, por
ejemplo, por la vulneración de un principio constitucional.
Una primera consecuencia de que los derechos sean
directamente aplicables es que siendo anteriores o
preexistentes a la ley, no pueden ser restringidos por el
legislador hasta el extremo de desvirtuar su contenido, pues
si esto se pretendiere, las leyes que se expidan con tal
finalidad resultan ser inconstitucionales conforme el Art. 11.
n. 4 de la Const. Pol. Esto viene a ratificar el aserto de que
los derechos son anteriores a la actividad del legislador que
pretende cohonestar o limitar su efectiva y directa
aplicación.

8.- Cuando se trata de los derechos de desarrollo progresivo

se hace necesario el dictado de la ley que tiene que guardar
consonancia con el principio constitucional rector. Como dice
Luis Prieto Sanchís, la cualidad de los derechos
fundamentales como límites al poder exige, “que los
derechos fundamentales sean directamente vinculantes para
todos los poderes del Estado, es decir, que el desarrollo que
pueda o deba efectuar el legislativo no se configure como
una mediación necesaria e imprescindible para su efectiva
vigencia. Los derechos reconocidos en la Constitución…
forman parte del orden jurídico sin necesidad de ningún
compromiso legal o reglamentario…” 194

Esta aplicación directa de los principios que surgen del neo

constitucionalismo tiene incluso proyección en las prácticas
jurisprudenciales, como dice el Profesor Miguel Carbonell de
la Universidad Nacional Autónoma de México y con estudios
superiores en la Complutense de Madrid.
194
Estudios sobre derechos fundamentales. Madrid, 1990, p. 116.
204
“En parte como consecuencia de la expedición y entrada en
vigor de ese modelo sustantivo de textos constitucionales, la
práctica jurisprudencial de muchos tribunales y cortes
constitucionales ha ido cambiando también de forma
relevante. Los jueces constitucionales han tenido que
aprender a realizar su función bajo parámetros
interpretativos nuevos, a partir de los cuales el razonamiento
judicial se hace más complejo. Entran en juego las técnicas
interpretativas propias de los principios constitucionales, la
ponderación, la proporcionalidad, la razonabilidad, la
maximización de los efectos normativos de los derechos
fundamentales, el efecto irradiación, la proyección horizontal
de los derechos, el principio pro homine, etcétera.

Además, los jueces se las tienen que ver con la dificultad de

trabajar con “valores” que están constitucionalizados y que
requieren de una tarea hermenéutica que sea capaz de
aplicarlos a los casos concretos de forma justificada y
razonable, dotándolos de esa manera de contenidos
normativos concretos. Y todo ello sin que, tomando como
base tales valores constitucionalizados, el juez constitucional
pueda disfrazar como decisión del poder constituyente lo que
en realidad es una decisión más o menos libre del propio
juzgador. A partir de tales necesidades se generan y recrean
una serie de equilibrios nada fáciles de mantener”. 195

9.- La Constitución del 2008 debe tener a corto plazo,

expreso reconocimiento por sus propuestas garantistas y de
consolidación de un Estado constitucional como ya ha
ocurrido con Constituciones como la española de 1978, la
brasileña de 1988 y la colombiana de 1991.

La correcta aplicación de esta corriente constitucional que es

el neo constitucionalismo tiene ya carta de residencia en los
fallos que viene expidiendo la Corte Constitucional de
Ecuador, nacida en octubre del 2008, lo que debe reflejarse
en la calidad y en la certeza jurídica de los fallos de la justicia
195
Que es el neoconstitucionalismo? Publicaciones de la UNAM de México. s/f, p. 2.
205
ordinaria, pues sus resoluciones tienen carácter vinculante
como dice el Art. 436 n. 6, de la Constitución del 2008 que al
determinar el ámbito de su competencia señala, “Expedir
sentencias que constituyan jurisprudencia vinculante
respecto de las acciones de protección, cumplimiento,
hábeas corpus, hábeas data, acceso a la información pública
y demás procesos constitucionales, así como a los casos
seleccionados por la Corte para su revisión”.

Es válido dejar constancia de que la Corte Constitucional es

el máximo órgano de control, interpretación constitucional y
de administración de justicia en esta materia (Art. 429), que
es la máxima instancia de interpretación de la Constitución y
de los tratados internacionales de DD.HH. ratificados por el
Ecuador (Art. 436 n. 1), que tiene facultad para declarar de
oficio la inconstitucionalidad de normas conexas, cuando al
resolver los casos sometidos a su competencia concluya que
una o varias de las normas conexas son contrarias a la
Constitución (Art. 436 n. 3), conocer y resolver la
inconstitucionalidad de actos administrativos con efectos
generales que nacen de la autoridad pública (Art.436 n.4),
dirimir conflictos de competencia entre funciones del Estado
u órganos establecidos en la Constitución (Art. 436 n. 7),
declarar la inconstitucionalidad por omisión cuando las
instituciones del Estado o autoridades públicas inobserven
de manera parcial o total, los mandatos contenidos en
normas constitucionales, dentro de los plazos que prevé la
Constitución o que señale razonablemente la misma Corte
Constitucional.

10.- La acción extraordinaria de protección se viene ya

presentando con resultados positivos frente a resoluciones
judiciales en firme, en los casos en que por acción u omisión
de han vulnerado garantías del debido proceso u otros
derechos reconocidos en la Constitución, como el derecho a
la defensa, en que la Corte Constitucional ha aplicado
correctamente el principio de ponderación del jurista alemán
de la Universidad de Kiel, Prof. Dr. Robert Alexy, cuando ha
tenido que resolver entre la preeminencia del principio de la
206
celeridad procesal vs. el principio del derecho de defensa,
resolviendo la aplicación del derecho a una tutela judicial
efectiva a través de la inviolabilidad de la defensa, prevista
en el Art. 75 de la Constitución vigente, resolviendo la
declaratoria de nulidad de una resolución de llamamiento a
audiencia de juicio, mientras no se cumpla con la comisión
librada196. Los fallos de la Corte Constitucional son definitivos
e inapelables como dispone el Art. 440 de la Constitución
vigente.

Como dice el Prof. Robert Alexy, en referebncia a la máxima

de proporcionalidad ALEXY, ROBERTH, Teoría de los
Derechos Fundamentales, Op. Cit. Pág. 112, quien sobre la
máxima de la proporcionalidad expresa: “La máxima de la
proporcionalidad en sentido estricto, es decir, el mandato de
ponderación, se sigue de la relativización con respecto a las
posibilidades jurídicas. Si una norma de derecho fundamental
con carácter de principio entra en colisión con un principio
opuesto, entonces la posibilidad jurídica de la realización de
la norma de derecho fundamental depende del principio
opuesto. Para llegar a una decisión, es necesaria una
ponderación en el sentido de la ley de colisión -. Como la
aplicación de principios válidos, cuando son aplicables, está
ordenada y como para la aplicación en el caso de colisión se
requiere una ponderación. El carácter de principio de, las
normas ius fundamentales implica que cuando entran en
colisión con principios opuestos, está ordenada una
ponderación. Pero, esto significa que la máxima de la
proporcionalidad en sentido estricto es deducible del carácter
de principio de las normas de derecho fundamental”. 197

Como dice el Prof. Dr. Luigi Ferrajoli de la Universidad de

Camarino, la ciencia jurídica no tiene una función meramente
contemplativa de su objeto de estudio, sino que contribuye
de forma decisiva a crearlo y, en este sentido, se constituye
196
Cf. Sentencia del 19 de mayo del 2009, No. 009-09- SEP. CC. Caso 0077-09- EP. Puede ser revisado
íntegramente este caso, y acceder a otros fallos en nuestra página en www.alfonsozambrano.com, en el link
CORTE CONSTITUCIONAL DE ECUADOR.
197
ROBERT ALEXY, Teoría de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1993, Pág. 112.
207
como una especie de meta-garantía del ordenamiento
jurídico en su conjunto. La ciencia jurídica, dice Ferrajoli,
puede concebirse hoy en día como “una meta-garantía en
relación con las garantías jurídicas eventualmente
inoperantes, ineficaces o carentes, que actúa mediante la
verificación y la censura externas del derecho inválido o
incompleto”198. En Ecuador y para bien del constitucionalismo
moderno, a mas de los profesores antes mencionados,
contamos con un talentoso y jóven jurista el Prof. Dr. Ramiro
Avila Santamaria, Catedrático de la PUCE de Quito y de la
Universidad Andina Simón Bolivar en el àrea de Derechos
Humanos, y Director de la Clìnica de Derechos Humanos de
la PUCE.199

En palabras del Prof. Dr. Miguel Carbonell, “no es difícil

imaginar las muchas posibilidades e implicaciones que
derivan de este tipo de postulados. Aportaciones como las
que han hecho en diferentes ámbitos culturales Ronald
Dworkin, Robert Alexy, Gustavo Zagrebelsky, Carlos Nino,
Luis Prieto Sanchís o el mismo Luigi Ferrajoli han servido no
solamente para comprender las nuevas constituciones y las
nuevas prácticas jurisprudenciales, sino también para ayudar
a crearlas”. 200

11.- Estamos con la propuesta de quienes sostienen que las

normas se pueden expresar como reglas y como principios.
Incluso encontramos profundas diferencias entre el Estado
de Derecho (propio de la Constitución de 1998) y el Estado
Constitucional de derechos y justicia (propio de la
Constitución del 2008), pues el primero se estructuraba y
manifestaba como derecho por reglas, mientras que el
198

Derechos y garantías. La Ley del más débil. Madrid, Trotta, 1999, p. 33.
199
Ramiro Avila Santamaría, es Master en Derecho por la Universidad de Columbia, y se desempeña como
Subsecretario de Desarrollo Normativo del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Fue el instructor en
un seminario sobre Neo constitucionalismo, ponderación en el derecho y test de la proporcionalidad,
dirigido al colectivo de profesores de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Catòlica, el día 31 de
julio del 2009, habiendo explicado de madera erudita La Fórmula del Peso del Prof. Robert Alexy. Avila
Sntamaría, es autor de algunas publicaciones en el àrea de su especialidad.
200

Ob. Cit. p. 3.

208
vigente Estado Constitucional invoca un derecho por
principios, lo cual tiene una gran importancia en el desarrollo
de la actividad jurisdiccional, como en el tema del presente
trabajo, en que sostenemos la inconstitucionalidad de la
prueba ilícita porque es lesiva del principio constitucional del
debido proceso y del derecho de defensa que es uno de los
pilares del derecho de tutela judicial efectiva (Art. 75 de la
Constitución).

Nuestra Constitución es normativa y en virtud de tal

reconocimiento no se trata de un conjunto de enunciados
más o menos bien estructurados, pues se trata en verdad de
normas (de principios y de reglas) vinculantes a todos los
ciudadanos y poderes públicos, siendo sus preceptos
exigibles y de aplicación inmediata y directa por parte de los
distintos operadores del sistema de justicia. Su
incumplimiento deviene en la antijuridicidad de tales
conductas omisivas.

Los llamados principios constitucionales que se traducen en

lo que llamamos Derecho de principios que invocamos en
defensa de nuestra tesis, no se contraponen con el Derecho
de reglas. Las reglas jurídicas tienen su fuente de creación
en el legislador en tanto que los principios constitucionales
son anteriores y preeminentes a las reglas jurídicas, tanto
que viven sin la existencia previa de tales reglas o de leyes
expresas, por la aplicación directa e inmediata de tales
principios que consagran derechos fundamentales. Esta es la
mejor herencia de las nuevas corrientes del
constitucionalismo moderno en que se inscribe la
Constitución Política del 2008 que reconoce al Ecuador como
un Estado constitucional de derechos y justicia (Art. 1).

12.- Nuestra Constitución (la del 2008) se inscribe en el

concepto de ser norma específica, distinta de otro tipo de
normas como la Ley. Un importante referente del
Constitucionalismo moderno, Paolo Comanducci 201, dice de
201
Modelos e interpretación de la Constitución. En Teoría del neoconstitucionalismo TROTTA, Madrid,
2007, p. 41 y ss.
209
este tipo de constituciones, que:

a.- Es el vértice de la pirámide jerárquica, siendo el sistema

jurídico en su totalidad un reflejo de la identidad de esa
Constitución, La Ley en este modelo deja de estar en el
centro identificador de la razón y de la voluntad soberana
porque la Constitución se vuelve omnipresente, informando y
vinculando a todo el sistema. El modelo anterior le niega a la
Constitución su carácter normativo específico propio, fuera
del ámbito de la organización y las relaciones de los poderes
superiores. Esto se concreta en que toda la parte material de
la Constitución estaría conformada por principios únicamente
programáticos que requieren de desarrollo en las leyes, sin
cuya expedición los principios programáticos siguen teniendo
el valor de enunciados constitucionales, sin aplicación directa
e inmediata como se reconoce en la vigente.

Podemos encontrar pruebas inequívocas de la inserción en la

corriente del neo constitucionalismo, en el Art. 426 que
prescribe que todas las personas, autoridades e instituciones
están sujetas a la Constitución (sic), recordando que hoy el
Ecuador es un Estado constitucional de derechos (Art. 1 CR),
que se deroga por ser inconciliable toda norma contraria a
esta Constitución (en este caso la que estuviese relacionada
con la aceptación de la prueba ilícita), insistiendo en que
todos los contenidos de las normas constitucionales que
consagran principios son directa e inmediatamente
vinculantes a los poderes públicos, con tutela judicial
efectiva (Art. 75 CR), e incluso con protección con acciones
de ejercicio constitucional, mediante acción ordinaria o
extraordinaria (Arts. 88 a 94 de la Constitución).

b.- La Constitución es un conjunto de normas jurídicas que se

concretan en principios y en reglas.

c.- La aplicación de la Constitución a diferencia de lo que

ocurre con la Ley, no se realiza por el método de la
subsunción sino por la aplicación directa e inmediata de los

210
principios. Vale decir que los principios tienen la
característica de su operatividad inmediata que los hace más
eficaces incluso que las reglas, porque estas requieren de un
supuesto y como consecuencia de ello de un precepto de
conducta. Por ejemplo cuando se trata de interrogar a un
ciudadano con fines de investigación, en que hay este
supuesto, del que surge el precepto de conducta, que es
proveerlo de un abogado defensor, porque ésta es un
garantía inviolable, y en ningún caso puede quedar en
indefensión.

Los principios son en verdad las normas que reconocen los

derechos de rango constitucional. Así es un principio de
inmediata y directa aplicación el de la legalidad del debido
proceso (Art. 76 n. 3), el de presunción de inocencia (Art. 76
n. 2), el de garantía del cumplimiento de los derechos de las
partes, a que está obligado cualquier autoridad
administrativa o judicial (Art. 76 n. 1). El principio de la tutela
judicial efectiva que hemos invocado para que se reconozca
la inaplicabilidad de la prueba ilícita, (sea por la fuente, por
su modo de producción o por una pretendida aplicación) es
de aplicación directa e inmediata por expreso mandato del
Art. 75 de la Constitución vigente, así como por lo dispuesto
en el Art. 76 n. 4 de la misma Constitución, y por la
normativa procesal consignada en los artículos 80 y 83 del
Código de Procedimiento Penal.

A manera de conclusión.-

Con las reformas del Código de Procedimiento Penal del 24

de marzo del 2009202, nos quedan algunas opciones más,
podemos proponer la excepción procesal penal de
improcedencia y de exclusión de la prueba ilícita, solicitando
al juez de garantías penales que convoque a una audiencia
oral para sostener y debatir sobre la exclusión (Art. 205.1,
205.2 y ss.), podemos plantear la excepción procesal en el
decurso de la audiencia de preparación del juicio a propósito
de las exclusiones probatorias de conformidad con el Art.
202
Publicadas en RO-S- 555.
211
226.1, n. 4, que dice:” resolver sobre las solicitudes para la
exclusión de las pruebas anunciadas, cuyo fundamento o
evidencia que fueren a servir de sustento en el juicio,
hubieren sido obtenidas violando las normas y garantías
determinadas en los instrumentos internacionales de
protección de Derechos Humanos, la Constitución y éste
Código”.

Si somos desatendidos nos queda la acción extraordinaria de

protección de manera directa e inmediata ante la Corte
Constitucional de acuerdo con el Art. 94 de la Constitución
del 2008203. Esto sin perjuicio de que en la interposición del
recurso de apelación ante una Corte Provincial podamos
sostener la ilicitud de la prueba, o que pudiésemos ser
atendidos mediante el recurso de casación e incluso
mediante el recurso extraordinario de revisión.

En la adenda de fallos de la Corte Suprema de Ecuador,

vamos a encontrar resoluciones en las que se reconoce la
invalidez de la prueba ilícita no sólo en el caso de las
escuchas telefónicas que no cuentan con el presupuesto de
procedencia para la legitimación de la fuente ( autorización
previa por escrito de un juez penal – Art. 155 del CPP-); si no
en los de ingreso ilícito a una vivienda sin una orden previa
de allanamiento y hallazgo de droga en que se aplica
correctamente los frutos del arbol envenenado, y se casan
sentencias condenatorias; o, la falta de valor de
declaraciones rendidas en sede policial sin la presencia de un
abogado defensor, en que prevalece por encima del interés
en buscar la verdad procesal, la inviolbilidad del derecho de
defensa.

Como bien dice el Prof. Dr. Luigi Ferrajoli, “La tercera

garantía procesal de segundo grado, apta para garantizar la
satisfacción y el control de todas las demás, es el desarrollo
203
Art. 94: “La acción extraordinaria de protección procederá contra sentencias o autos definitivos en los
que se haya violado por acción u omisión derechos reconocidos en la Constitución, y se interpondrá ante la
Corte Constitucional. El recurso procederá cuando se hayan agotado los recursos ordinarios y
extraordinarios dentro del término legal, a menos que la falta de interposición de estos recursos no fuere
atribuible a la negligencia de la persona titular del derecho constitucional vulnerado”.
212
de las actividades judiciales, y sobre todo de las probatorias,
según formas y procedimientos predeterminados por la ley.
Es claro que no quedaría asegurada la actuación de ninguna
de las garantías procesales si no estuvieran prescritas y
sancionadas sus modalidades. El conjunto de estas
modalidades y formalidades que conforman el rito fue
instituido, como dice Carrara, para frenar al juez (……..)Un
código de procedimiento que prescribiera ciertas formas, sin
decretar la anulación de los hechos con que a ellas se
contraviniere, sería una mixtificación maliciosa por medio de
la cual se pretendería hacerle creer al pueblo que se provee
a la protección de las personas honradas, en tanto que a
nadie se protege. Por ello, la observancia del rito no es sólo
una garantía de justicia, sino también una condición
necesaria de la confianza de los ciudadanos en la justicia” 204

Insistimos en el sólido precedente que viene proporcionando

la Corte Constitucional de Ecuador, que ha ponderado
correctamente haciendo efectivo el respeto al principio de
proporcionalidad, para pronunciarse por la búsqueda de la
verdad procesal NO a cualquier precio, sino respetando la
prevalente dignidad del ser humano, que implica el derecho
a ser juzgado con respeto a los principios del debido proceso.
La Corte Constitucional tiene facultad para declarar la
nulidad de un acto procesal que constituye prueba ilícita, y
declarar su exclusión, pues la misma se encuentra proscrita
constitucionalmente conforme lo dispone el art. 76 n. 4 de la
Constitución Política del 2008.

JURISPRUDENCIA ECUATORIANA
204
LUIGI FERRAJOLI, Derecho y Razón, Teoría del garantismo penal, 1995, Ed. Trota, España, Pág.
121

213
1) Derecho a la legalidad de la prueba. El ningún valor probatorio de
la confesión en tortura. Derecho a la asistencia legal letrada como
condicionante de eficacia probatoria. (G. J. n. 6 serie XVI Págs.
1538-1544)

RESOLUCION DEL RECURSO DE CASACION.

“Caso los 7 del Putumayo”

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.- PRIMERA SALA DE LO PENAL.-

Quito, 28 de Agosto de 1996. Las once horas.
VISTOS: J C C, C E C U, F C, O Q, H P, C B y H M impugnan
por vía de casación la sentencia dictada por el Tribunal Penal
de Napo el día 15 de febrero de 1996, imponiéndoles penas
de doce años de reclusión mayor extraordinaria a los cinco
primeros de los nombrados como autores del delito de
asesinato tipificado y sancionado en el artículo 450
numerales 1 y 7 del Código Penal; seis años de reclusión
menor a C B M, en calidad de cómplice; y, a H M P, como
encubridor, la pena de dos años de prisión correccional, en la
causa penal número 64-96, por emboscada y asesinato de
integrantes de una patrulla militar y policial ecuatoriana
durante un patrullaje nocturno en el sitio Peña Colorada
sector fronterizo colombo-ecuatoriano. La causa llegó a la
Corte Suprema de Justicia en 1609 folios el día primero de
marzo y de 1996 y fue sorteada el cuatro de los mismos mes
y año, correspondiendo su conocimiento y resolución a esta
Primera Sala de Casación Penal, la que para dictar resolución
considera: PRIMERO Su competencia, que la asume en
virtud de las reformas a la Constitución Política de la
República de 23 de diciembre de 1992 y las de 16 de enero
de 1996 y el sorteo ya mencionado. SEGUNDO.- El trámite
del recurso es válido, se lo declara así por cumplidos los
requisitos y solemnidades legales. TERCERO.- Al
fundamentar su impugnación, los recurrentes señalan los
errores de derecho que a su juicio deben ser enmendados
por esta Sala, casando la sentencia subida en grado y
absolviéndolos de los cargos imputados en su contra. Dicen
214
los sentenciados que el fallo del Tribunal Penal de Napo se
limita a mencionar un conjunto de constancias procesales,
pero sin explicar su contenido indiciario, ni expresar, cuáles
son los hechos que esas constancias procesales revelan, ni
mucho menos se satisface la exigencia del inciso tercero del
artículo 333 del Código de Procedimiento Penal, ya que si no
enumera los indicios, mal puede el Tribunal aplicarles la sana
crítica para su evaluación, conforme a las reglas del artículo
66 del mencionado Código, entonces, dicen, la sentencia no
descubre cuales son los hechos constitutivos del delito que
declara existente. Más adelante, insistiendo en la violación
de la ley en la sentencia por no haberla aplicado
debidamente o haberla interpretado erróneamente, los
comparecientes concretan su opinión legal, señalando que la
sentencia no valora los supuestos actos cometidos por ellos
para determinar su responsabilidad; y, que, singularmente,
sus declaraciones extraprocesales constantes en el Informe
Policial, son fruto de torturas físicas y psíquicas que los
Informes Médicos reconocen. Finalmente, expresan que el
Tribunal Penal desestima el valor probatorio de los testigos
de descargo por no ser testigos oculares de los
acontecimientos, argumento que a su favor esgrimen los
recurrentes, para impugnar la sentencia condenatoria,
precisamente, por no haber en el proceso, ni en el fallo un
solo testigo ocular que los hubiera visto participar en la
emboscada. El recurso de casación está fundamentado en la
violación de los artículos 11 del Código Penal; 61, 64, 65, 67,
68, 97, 127, 128, 326, 333, 454, 82, 70 primer inciso y 69 del
Código de Procedimiento Penal y el 19 numeral 1 de la
Constitución Política del Estado y la Convención sobre
Tortura. A la fundamentación del recurso, el señor Ministro
Fiscal General, más tarde del plazo que le impone el artículo
378 del Código de Procedimiento Penal, contesta diciendo
que la valoración de la prueba debe sujetarse a lo previsto en
el artículo 64 del Código de Procedimiento Penal; y, en el
caso de las presunciones, ser graves, precisas y
concordantes, condiciones que no aparecen en los datos de
la sentencia como para imputar a los sentenciados

215
recurrentes, la comisión de los delitos que se pesquisan. Que
el valor del informe policial y de las declaraciones pre
procesales de los sindicados, son meros indicios que no
constituyen pruebas fehacientes para la condena y que en la
especie que se juzga, según las pruebas actuadas, no se
deduce demostración alguna que patentice la participación
de los imputados. CUARTO.- Por la naturaleza jurídica del
recurso interpuesto, solo es permitido al Tribunal de
Casación el estudio de la sentencia impugnada para
determinar si conforme al artículo 373 del Código del
Proceder Penal, se hubiere violado la Ley, ya por contravenir
expresamente a su texto, ya por haberse hecho una falsa
aplicación de la misma; ya en fin, por haberla interpretado
erróneamente. La Sala no puede reexaminar la prueba
actuada dentro del proceso sino determinar si las
conclusiones expresadas en el fallo recurrido, se relacionan
lógica y racionalmente con los hechos relatados y aceptados
con certeza como verdaderos y si las normas legales
aplicadas en el fallo, son las que corresponden al caso
sentenciado. QUINTO.- Si el procedimiento es indispensable
para la aplicación de la ley, la prueba es el punto capital y
atendible del procedimiento. Esta verdad, reconocida como
axioma, por la ciencia, se hace más ostensible en materia
penal. La prueba, como manifestación de la verdad material
es la salvaguardia del principio constitucional de la inocencia
a cuyo proceso de investigación confluyen para confirmarla o
denegarla las reglas soberanas de la libertad de conciencia
del juez, en el marco de la ley. En el presente trámite, la
sentencia del Tribunal Penal de Napo comienza sin relatar el
hecho criminal que juzga probado, ni menciona antecedente
alguno sobre los sucesos sometidos a su conocimiento y
resolución pasando en forma directa a la simple enumeración
de las piezas procesales, conforme a las cuales, estima
justificada la existencia, material de la infracción penal, entre
las cuales menciona el Informe Policial; Informe del Comando
Conjunto de las Fuerzas Armadas; protocolos de autopsias
practicados por los médicos legistas de la Policía Nacional a
los militares y policías víctimas de los actos terroristas;

216
reconocimiento del lugar de los hechos, y otros elementos
físicos incautados a los indiciados, que en verdad sirven para
establecer la existencia de la infracción. El artículo 157 del
Código de Procedimiento Penal estatuye que: “La base del
juicio penal es la comprobación conforme a derecho, de la
existencia de alguna acción u omisión punible. Por
consiguiente para dictar sentencia condenatoria, en el
proceso debe constar tanto esta comprobación como la de
responsabilidad penal del acusado”. Respecto del primer
punto, el mismo cuerpo legal en varias disposiciones
establece las formas cómo debe comprobarse, en cada caso,
la existencia de la infracción, según la clase de estas, y por
esto el artículo transcrito emplea la frase “conforme a
derecho”. Pero desde que doctrinariamente la existencia de
la infracción no se contrae únicamente a lo que se llamó “el
cuerpo del delito” que se establecía por medio de prueba
material, con la correspondiente reforma legal se tiende
también y primordialmente al establecimiento del elemento
intelectual, y en este sentido, particularmente, según el
artículo 72 del Código de Procedimiento Penal si han
desaparecido los vestigios que debió dejar la infracción, el
Juez puede admitir para la comprobación de éstos otras
pruebas que, en su conjunto, los establezcan de manera
irrefragable y concluyente. En el presente caso, el Tribunal
Penal de Napo en el Considerando Cuarto de la sentencia
declara comprobada la existencia de la infracción con las
piezas procesales que señala, entre las que anota: “de fojas
178 hasta fojas 187 del proceso constan los protocolos de
autopsia, certificados y practicados a Militares y Policías hoy
occisos, por médicos legistas de la Policía Nacional;”
diligencias que han sido impugnadas por la defensa de los
procesados por indebidamente actuadas; pero si la ley
admite otra clase de pruebas para cuando los vestigios han
desaparecido, lógicamente es más admisible todavía para el
caso de que las evidencias han sido constatadas, aunque sin
observar las formalidades legales, y así en el presente caso
el Tribunal Penal de Napo no ha violado los artículos 69, 70
inciso primero y 82 del Código de Procedimiento Penal al

217
haber admitido esos documentos como pruebas, declarando
comprobados los vestigios de manera irrefragable, y
concluyendo en la existencia de la infracción.- SEXTO.- En
su considerando Quinto, la sentencia afirma que la
responsabilidad de los sindicados se comprueba con los
informes de la Policía Nacional de Pichincha y del Comando
Conjunto de las Fuerzas Armadas, de los que el Tribunal
Penal de Napo toma textualmente la parte pertinente de las
declaraciones pre sumariales de cada sindicado,
transcribiendo las auto inculpaciones de éstos, en forma
individual, relacionándolas con los testimonios indagatorios
que los juzga confeccionados en forma ad-hoc para
desmentir aquellas auto inculpaciones. En esta parte de la
sentencia, el Tribunal Penal de Napo omite también señalar
que el Juez de lo Penal hubiere cumplido el mandato del
artículo 62 del Código de Procedimiento Penal interviniendo
personal y directamente en la práctica de los actos
procesales de prueba, cuidando que se realicen con
observancia de las normas legales, como en las
declaraciones pre procesales y demás actuaciones que la
sentencia simplemente enumera. La sentencia no describe ni
relaciona prueba alguna como exige imperativamente la ley,
para sobre su base, declarar que los sentenciados sean
autores, cómplice y encubridor de los delitos. No basta la
sola trascripción a la sentencia de lo dicho por aquellos en la
investigación de la Fuerza Pública, ni pueden esas
declaraciones servir en forma autónoma para configurar
responsabilidad penal, si en la sentencia nada se dice de la
intervención directa y personal del Juez Penal. SÉPTIMO.-
La sentencia expedida por el Tribunal Penal de Napo es no
sólo escueta sino diminuta, porque no contiene en forma
exhaustiva todos los tópicos señalados en el artículo 333 del
Código de Procedimiento Penal y, determinadamente, los de
los numerales 4, 5 y 9 inciso segundo, pues, en tratándose
de las pruebas en que se fundamenta la responsabilidad de
los procesados prácticamente se contrae a transcribir las
declaraciones pre sumariales de los mismos, y, no consigna
los fundamentos en que se apoya el fallo para calificar las

218
circunstancias de mayor o menor peligrosidad, respecto de
cada procesado. En estas condiciones, no habiendo los
procesados interpuesto recurso de nulidad por esas causales
ante la Corte Superior del respectivo Distrito, como prevé el
Nº 9 del artículo 360 del Código de Procedimiento Penal, a
esta Sala de lo Penal corresponde analizar el valor de esas
pruebas constantes en la sentencia, de acuerdo a las leyes
reguladoras para la apreciación de las pruebas, a fin de saber
si han sido violadas éstas u otras, que en esto consiste el
recurso de casación previsto en el artículo 373 del Código de
Procedimiento Penal. Los artículos 64 y 67 del Código de
Procedimiento Penal establecen que tanto las pruebas
judiciales, como el parte policial informativo, la indagación
policial y la prueba practicada por la Policía Judicial deben ser
valorizadas por el Juez de acuerdo con las reglas de la sana
crítica. La parte esencial del asunto reside en saber si la sana
crítica puede permitir al juez considerar como prueba un solo
indicio, o como dispone el artículo 66 del Código Adjetivo
Penal varios indicios que sirvan de premisa a la presunción, y
si la presunción que deduzca es prueba suficiente para
condenar. A este respecto, las disposiciones contenidas en
las sucesivas ediciones del Código de Procedimiento Penal
Ecuatoriano, que contienen las reformas, demuestran los
cambios de orientación doctrinaria que se han venido
experimentando sobre la prueba, desde la cuantitativa hasta
la cualitativa y por último la confianza en la sana crítica del
juez, que consiste en la aplicación que éste debe hacer de las
reglas de la Teoría del Conocimiento: el criterio de verdad, de
sindéresis, el de evidencia, el de contradicción, etc. y la
experiencia para inquirir y encontrar la verdad; esta
aplicación el juez debe manifestarla concentrada en
argumentos jurídicos que tienen que ser expuestos en la
sentencia, para que se pueda considerar sana crítica;
empero, el Tribunal Penal de Napo no expresa en la
sentencia los fundamentos de su sana crítica, por el
contrario, tratando de impugnar las pruebas existentes de
violación de los derechos individuales de los procesados,
consigna la ilógica y contraproducente conclusión siguiente:

219
“Existe un informe médico legal del Mayor Byron Pinto
relacionado con el estado físico de los detenidos (el 19 de
diciembre de 1993); también se realiza otro chequeo médico
en presencia del Agente Fiscal de turno en el que se indica
que los indiciados presentan excoriaciones, equimosis y
traumatismos en sus cuerpos, los mismo que son unívocos
con el reconocimiento médico legal practicado el 4 de enero
de 1994 con la intervención de médicos del CONSEP, quienes
concluyen que las lesiones de los indiciados tienen un
historial de hace más de ocho días, por lo expuesto las
lesiones se consideran causadas anteriormente a las
investigaciones realizadas por la OIDP y anteriores al
testimonio pre procesal de los sindicados, desvirtuándose la
presión física de los deponentes”. De esta manera, la parte
transcrita de la sentencia en concordancia con los
testimonios indagatorios de los sindicados, permite inferir
que antes de rendir sus declaraciones pre sumariales
pudieron haber sido torturados, lo cual impide que sus
deposiciones contra sí mismos contenidas en éstas puedan
ser tomadas como prueba de cargo, como lo ha hecho
indebidamente el Tribunal Penal, o, por lo menos crean duda
sobre la responsabilidad de los procesados en los hechos que
se investigan, ya que no se anota ningún otro dato procesal
del cual se pueda extraer indicios o presunciones,
descubriéndose así en la sentencia la falta de certeza de los
jueces del Tribunal para su ilegal pronunciamiento
condenatorio. OCTAVO.- Apreciar la prueba, es, en opinión
de Kisch, “la actividad intelectual que lleva a cabo el juez
para medir la fuerza probatoria de un medio de prueba”. La
sana crítica es la valoración lógica y racional de lo actuado
en el proceso, descubriendo la conducta e intencionalidad de
los litigantes en relación con la ley, y con ello, el juez, desde
el fondo insobornable de su conciencia y personalidad, con
plena convicción, situarse en aptitud de decidir condenas
máximas o atenuadas o absoluciones, prescindiendo de
influjos emocionales, ora provengan de recompensas,
amenazas, presión social o distorsión comunitaria. Sólo así, y
cumpliendo el mandato imperativo de la ley, tiene solidez la

220
misión del juez y respetabilidad moral la administración de
justicia. Por ello, es indispensable que el juez se encuentre
en estado de certeza sobre los hechos que declara. Si las
pruebas no existen como prescribe la ley, o de existir no
alcanzan a producirle esa convicción o porque pesa en su
espíritu la duda, por igual, en favor o en contra, o más en
favor de una conclusión, pero sin despejar completamente
aquella duda, le está vedado al juez apoyarse en aquella
para resolver. Juzgar es identificar y advertir una identidad,
que en el presente caso, el Tribunal Penal de Napo ha
omitido, en lo referente a quienes perpetraron los hechos
criminales que el mundo repudia y que obligan a proseguir
su descubrimiento para el castigo que la sociedad impone
por la vida, el honor, la paz y el orden público. No existiendo
en la sentencia recurrida el juicio de valor como “suprema
magistratura de la razón” para identificar la verdad de lo
ocurrido, con la recta aplicación de la ley en su contexto
armónico con las garantías fundamentales que en favor de
las personas consagra la Constitución de la República, y
faltando la comprobación legal de la responsabilidad penal
de los encausados, se han violado en la sentencia los
artículos 157 e inciso tercero del artículo 326 del Código de
Procedimiento Penal. Por ello ADMINISTRANDO JUSTICIA
EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE
LA LEY, se declara procedente el recurso de casación
interpuesto y casándose la sentencia del Tribunal Penal de
Napo se absuelve a los procesados recurrentes, cuyo estado
y condiciones constan de autos, con la orden de su libertad
inmediata, amonestándose severamente a los Miembros del
Tribunal Penal de Napo por no haber observado los preceptos
legales en el caso examinado. Notifíquese y devuélvase el
proceso al Tribunal de origen.-

f) Drs. Carlos Pozo Montesdeoca (V.S.).- Jorge A.

Gallegos Terán.- Eduardo Brito Mieles.

VOTO SALVADO DEL DR. CARLOS POZO

MONTESDEOCA,
221
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.- PRIMERA SALA DE LO PENAL.-
Quito, 28 de agosto de 1996. Las once horas.
VISTOS.- El Tribunal Penal del Napo, condena a C C L, C E Cr
U, H P P, J Q Ch, F C L, como autores del delito de asesinato,
tipificado y reprimido en el Art. 450, numerales 1 y 7 del
Código Penal, imponiéndoles la pena de 12 años de reclusión
mayor extraordinaria. A C B M, como cómplice, imponiéndole
la pena de 6 años de reclusión menor; y, a H M P, como
encubridor, la pena de 2 años de prisión correccional. Los
condenados interponen recurso de casación y en habiéndose
cumplido con el trámite exigido por la ley, el señor Ministro
Fiscal General ha emitido su dictamen de fs. 23/28, del
cuaderno de este nivel. El origen del terrorismo y una de sus
formas, la guerrilla, es tan antiguo como la humanidad y sus
delitos son graves e indiscriminatorios. Es lamentable
reconocer que en las últimas décadas, el terrorismo se ha
convertido en práctica muy usada por verdaderas
organizaciones de ciertos grupos anarquistas y secretos. Sus
acciones están dirigidas contra Jefes de Estado, Políticos
relevantes y la misma sociedad víctima muchas veces a
pretexto de transformar la sociedad, mediante el terror
individual. Estas execrables prácticas alarman y merecen la
condena de todos. La justicia penal debe empeñarse
sobremanera por determinar a los verdaderos autores,
cómplices, encubridores, instigadores y aprovechadores.-
Encontrándose la causa en estado de resolución, para
hacerlo se considera: PRIMERO.- La competencia
corresponde a esta Sala por las reformas a la Constitución
del 23 de diciembre de 1992 y 16 de enero de 1996 y, el
sorteo de ley. El trámite dado a la causa es válido y así se lo
declara, pues no hay omisión de solemnidad sustancial que
declarar. SEGUNDO.- Los condenados fundamentan el
recurso expresando entre otros que se ha violado la ley, que
no se la aplicado debidamente y que su interpretación es
errónea, que “en ninguna parte de la sentencia se hace una
valoración de los supuestos actos” cometidos por los
condenados que permitan determinar los grados de su

222
responsabilidad. Que sus declaraciones “no fueron libres y
voluntarias”. TERCERO.- El Ministro Fiscal General es de la
opinión que la Sala case la sentencia, “enmendando los
errores de derecho” que los puntualiza en su dictamen.
CUARTO.- Por el recurso de casación -Art. 373 del Código de
Procedimiento Penal- es impertinente examinar la prueba
actuada, sino tan solo la sentencia expedida, para constatar
si el Tribunal Penal ha violado la ley, contraviniendo su texto,
por su falsa aplicación o por su errónea interpretación.
QUINTO.- No hay en autos pruebas incriminatorias
suficientes para establecer la responsabilidad penal de los
acusados en el delito que se les imputa. Si bien se encuentra
comprobada la existencia material de la infracción así como
las circunstancias que rodearon a su consumación, la
declaración indagatoria rendida por C C L -fs. 159,
276v./278v.-; por C E C -fs. 280v./282-; por H P P -fs. 275,
276v.-; por J Q Ch -fs. 157 y v. y 292 v. 294 v.-; por F C L -
fs.156 v. y 290 v. 292 v.-; por C B M -fs. 154 y v. y 278 v.
280-; y, por H M P -fs. 158 y 285/287v.-, tiene el mismo valor
probatorio que la confesión, aunque por ley falte el requisito
de haber sido dada bajo juramento. En el caso en estudio,
prácticamente lo dicho por los condenados en la indagatoria,
sobre los hechos confesados son verosímiles, tanto por sus
circunstancias como por las condiciones personales de ellos.
Esta declaración prestada reúne las condiciones
determinadas por la ley para su plena validez como prueba.
Esta prueba, tan importante en materia penal ha sido razón
suficiente para sesudos análisis por parte de tratadistas en
derecho penal, unos dedicados por darle todo el mérito
probatorio en lo que tiene que ver con el establecimiento de
la responsabilidad más no en lo que puede favorecer al
sindicado, sacrificando así su unidad e indivisibilidad y, la
mayoría que se pronuncia por la indivisibilidad absoluta de la
misma, con lo que la Sala comparte. Nuestra legislación
establece que la confesión ha de ser apreciada en forma
indivisible, siempre que no exista prueba plena que desvirtúe
en forma completa la parte favorable al confesante. Es decir,
que si bien se deja sentado el principio de la indivisibilidad

223
como prueba plena en contra de quien rinde la declaración
se establece la salvedad de que esa divisibilidad puede
operarse, siempre y cuando justificada la responsabilidad en
el hecho en juzgamiento, como autor del mismo, en la parte
que le fuera favorable debe ser desestimada, siempre y
cuando se demuestre, con prueba plena lo contrario.
Consiguientemente, en la especie, en no existiendo esta
prueba plena que desvirtúe en forma completa la declaración
indagatoria de los condenados, la apreciación de la
indagatoria rendida por éstos es imperativa. Esta
particularidad debió ser aceptada por el Tribunal Penal de
Napo, por considerarse un medio de defensa y de prueba a
favor de los encausados y que no ha sido contradicho.- En
esta forma el Tribunal Penal al reprimir a… ha violado los
Arts. 127 del Código de Procedimiento Penal y 42, 43 y 44
del Código Penal.- Por lo expuesto, ADMINISTRANDO
JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR
AUTORIDAD DE LA LEY, esta Sala de lo Penal, acepta el
recurso de casación y enmendando la violación de la ley en
la sentencia recurrida, absuelve a ….- Notifíquese.-

f) Drs Carlos Pozo Montesdeoca.- Jorge A. Gallegos

Terán.- Eduardo Brito Mieles.-

2) La información obtenida mediante entrevista al sospechoso

en sede policial carece de eficacia probatoria. La asistencia legal
letrada como condicionante de eficacia probatoria de la
versión del imputado. (G. J. Nro. 2 Serie XVII Págs. 417-420)

“PRIMERA SALA DE LO PENAL

Resolución No. 384-99
Juicio No. 298-98
Juicio penal, por plagio y violación de la menor N.N. se

224
sigue contra Georgina Terán Arroyo.

RESOLUCION DEL RECURSO DE CASACION

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.- PRIMERA SALA DE
CASACION PENAL.- Quito, 04 de octubre de 1999.- Las
08H15.-

VISTOS: G E A G a fojas 33 del cuaderno del sumario

deduce acusación particular imputando a la señora G T
A, la autoría intelectual de los delitos de plagio y
violación a su hija menor de edad N.N., cometidos
aproximadamente a las diez de la mañana del día 4 de
octubre de 1994, cuando ella esperaba, en la calle
Cuenca y Guatemala de esta ciudad de Quito, que su
odontóloga abra el consultorio que tiene en esa
dirección a fin de recibir su asistencia profesional, y
repentinamente un sujeto obrando en forma violenta,
amordazándole la boca e inmovilizándola, la ha
introducido en la parte posterior de un automóvil negro
con líneas rojas, con los vidrios polarizados,
aparentemente Ford Mustang, conducido por otra
persona, quien inmediatamente los ha transportado, al
parque infantil del barrio San Juan de esta misma
ciudad, lugar en el que ha procedido el chofer, con
violencias y amenazas, a despojarla de sus ropas y
prendas íntimas, logrando que la menor quede
completamente desnuda en el interior del vehículo para
acto seguido violarla, mientras el otro sujeto
permanecía afuera, vigilante. Consumado este hecho,
dice la acusadora, los dos sujetos han llevado a su hija
en el mismo vehículo a dar vueltas por distintos lugares
de la ciudad, para aproximadamente a las 15h00 dejarla
en las inmediaciones del parque Matovelle de esta
ciudad.- G T A argumenta en su defensa que no existió
el plagio ni la violencia, cuya autoría intelectual le ha
sido imputada, alegando que la acusación particular es
un ardid e invención de la acusadora en retaliación a su

225
decisión de defender su matrimonio con su esposo F B,
amenazado por las relaciones amorosas de éste con la
acusadora particular, la que a su vez sostiene que la
procesada, afectada por los celos originados en sus
relaciones exclusivamente de amistad con el cónyuge
de ésta, le amenazó causar daño a sus hijos, si
continuaba manteniendo dichas relaciones.- Por
disposición del Comisario Quinto Nacional de Policía de
Quito (fojas 3 de los autos), el 5 de octubre de 1994, la
menor supuestamente agraviada fue examinada por los
médicos legistas de la Policía Nacional, quienes, entre
otras cuestiones informan - según documentos de fojas
4 de los autos - que la reconocida N.N. es una persona
menor de edad de aproximadamente dieciséis años,
quien presenta su membrana himen anular dilatada,
que por su constitución anatómica puede permitir (sin
romperse) la penetración de un cuerpo vulnerante,
como es el miembro viril en erección.- Consta del
proceso a fojas 94 de los autos de primer nivel el
informe del examen de laboratorio a la muestra de
secreción vaginal de la supuesta agraviada tomada, en
el Departamento Médico de la Policía el día 5 de octubre
de 1994, efectuado para determinar la presencia de
espermatozoides, siendo el resultado negativo.- Dictado
por el Juez de la causa el auto de apertura del plenario,
llamando a juicio a G T A, ésta interpuso el recurso de
apelación que fue resuelto por la Quinta Sala de la Corte
Superior de Quito, confirmando el llamamiento a juicio
por presumir la responsabilidad de la procesada como
autora del delito de rapto tipificado por el artículo 529
del Código Penal, pero no del delito de violación.- El
Primer Tribunal Penal de Pichincha, en sentencia
dictada el 4 de septiembre de 1998 declara
comprobada la existencia del delito de rapto y la
responsabilidad de G T A205, a quien impone la pena -
modificada por atenuantes - de un mes de prisión
correccional.- La acusadora particular se conformó con
la sentencia, mientras que la procesada la impugnó por
205

226
vía de casación, alegando violación de la ley en la
sentencia, por no haberse comprobado conforme a
derecho la existencia del delito de rapto y
consecuentemente su responsabilidad penal y
habérsele condenado con violación del artículo 157 del
Código de Procedimiento Penal. El recurso vino a esta
Sala por el sorteo de ley, y habiendo concluido la
pertinente tramitación, para resolver se considera.
PRIMERO: La Sala tiene potestad jurisdiccional y
competencia para conocer y resolver la impugnación a
la sentencia, por lo dispuesto en la Constitución Política
de la República del Ecuador y en el Código de
Procedimiento Penal. SEGUNDO: El recurso ha sido
sustanciado conforme a las normas procesales
pertinentes sin omitir solemnidad sustancial alguna, por
lo que se declara la validez de lo actuado. TERCERO: El
Primer Tribunal de lo Penal de Pichincha expresa en su
sentencia que la existencia material del delito de rapto
"cuyos elementos constitutivos son: los fines
deshonestos, utilizando la violencia, los artificios o las
amenazas para arrebatar o hacer arrebatar a un menor
de edad de más de siete años", se ha probado con los
resultados del informe policial, el testimonio instructivo
de la agraviada, el testimonio propio de la doctora T de J
I, la diligencia de reconocimiento del lugar de los
hechos, la secuencia fotográfica de los lugares por los
que recorrieron los raptores, y el informe médico
ginecológico de los peritos que refieren excoriaciones
que pudieron haberse producido al momento del rapto.
Examinado el informe policial de fojas 9 a 12 del
cuaderno del sumario, la Sala encuentra que todas sus
conclusiones se sustentan en referencias dadas por las
partes interesadas en el juicio, según entrevistas a la
acusadora G A, a la agraviada menor de edad N.N. y a
la acusada G T A, y que por lo tanto dicho informe
carece de valor probatorio, tanto más que las
declaraciones no han sido rendidas ante un abogado
que patrocine la defensa, como ordena la Constitución

227
en el numeral 5 de su artículo 24 (norma vigente al
momento de dictarse la sentencia), para que tales
diligencias extraprocesales tengan carácter de prueba.-
El testimonio propio rendido por la odontóloga T de J I
de fojas 145, lo único que acredita es que N.N. no
concurrió a la cita que tenía ella, pero no prueba que la
no concurrencia se haya debido al rapto, pues bien
pudo no asistir a la consulta odontológica por cualquier
otra causa.- La diligencia de reconocimiento del lugar
de los hechos (fojas 31 y 32) y la secuencia de los
lugares que recorrieron los supuestos raptores (fojas 49
a 59 de los autos), demuestran solamente tratarse de
calles públicas de importante circulación de
automotores y personas, pero no acreditan en forma
alguna que se haya cometido delito.- El informe
"médico ginecológico" de fojas 4 menciona que la
menor examinada presentó cinco excoriaciones en el
dorso lumbar, la vulva congestiva, los labios menores
congestivos y la membrana himen anular dilatable, y
que ella refirió que su última menstruación se presentó
el 10 de septiembre de 1994, diagnóstico que para esta
Sala no constituye prueba de la existencia de rapto.
CUARTO: El testimonio instructivo de N.N. no podía ser
considerado por el Tribunal Penal como prueba de
cargo, pues no existiendo en el proceso pruebas válidas
sobre la existencia del delito, dicho testimonio no podía
ser considerado como evidencia en contra de la
procesada, al tenor de lo dispuesto por el artículo 124
del Código de Procedimiento Penal, ya que la
declaración del agraviado por sí solo no constituye
prueba.- En más en la declaración instructiva de fojas
119 de los autos del primer nivel, rendida por N.N. en
presencia de la curadora designada para el efecto por
su minoría de edad, afirma que "como consecuencia de
la violación quedé embarazada por la cual fui sometida
a una intervención en la Clínica de la Mujer". Al respecto
esta Sala advierte que el embarazo de la menor no
podía deberse a la supuesta violación acusada en esta

228
causa por su madre, pues según la pericia médica de
fojas 4 de los autos, la última menstruación de L D A se
presentó el 10 de septiembre de 1994, y se acusó el
supuesto rapto y violación como ocurridos el 4 de
octubre del mismo año, es decir cuando la menor no se
encontraba en período de fecundación. Si es que hubo
embarazo, éste debió haberse originado en una relación
sexual tenida por la menor en fecha posterior a la de los
hechos referidos en la acusación particular, tanto más
que en la historia clínica de foja 124, se menciona que
la paciente refirió para la intervención realizada el 2 de
enero de 1995 (aborto diferido por feto muerto), que su
última menstruación fue el 10 de octubre de 1994, de lo
que se deduce en forma incontrastable que la
concepción no pudo ser el 4 de octubre de 1994, siendo
por esto falsa la afirmación contenida en el testimonio
instructivo sobre que la menor N.N. quedó embarazada
como consecuencia de la violación, afirmación falsa que
hace perder valor a la declaración de fojas 119 por
pretender presentar como real, un hecho inexistente, lo
que da, más bien, verosimilitud a los argumentos de la
defensa. QUINTO: De autos no consta ninguna gestión
de la acusadora particular para identificar a los sujetos
que dice plagiaron y violaron a su hija, pero consta en
cambio abundante prueba testimonial presentada tanto
por la acusadora particular como por la procesada que
demuestran el antagonismo de las dos mujeres, por las
relaciones extramatrimoniales de la acusadora
particular con el cónyuge de la procesada; así como la
constatación, en el reconocimiento del lugar de los
supuestos actos punibles, de que estos se habrían
ejecutado en lugares públicos por los que transitan
vehículos y personas, siendo imposible que de haberse
producido el rapto y más aún la violación, ninguna
persona haya comparecido a dar fe de esos actos,
siendo importante destacar que ni la acusación fiscal, ni
la acusadora particular se hayan interesado en pedir
algún testimonio de los vecinos de los lugares, en

229
donde, se dice, se cometieron los supuestos delitos de
rapto y violación.- No habiéndose comprobado
conforme a derecho la existencia de la infracción, mal
podía el Tribunal Penal determinar la responsabilidad de
la procesada en el cometimiento de un delito no
probado en su existencia material, siendo por lo mismo
procedente el recurso interpuesto en la presente causa,
por lo que, en cumplimiento del mandato del artículo
382 del Código de Procedimiento Penal, esta PRIMERA
SALA DE CASACION PENAL, ADMINISTRANDO
JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR
AUTORIDAD DE LA LEY, casa la sentencia impugnada
para enmendar el error de derecho que la vicia, y por no
haberse comprobado la existencia del delito de rapto
imputado a la autoría intelectual de G T A, se le
absuelve.- De conformidad con el artículo 330 del
Código Penal, por no existir pruebas suficientes que
demuestre que la madre de N.N. obró con temeridad y
malicia, se califica de no temeraria y ni maliciosa la
acusación particular.- Devuélvase el proceso al Tribunal
de origen para los fines de ley; y notifíquese.

f) Drs.- Carlos X. Riofrío Corral.- Eduardo Brito

Mieles.- Gonzalo Zambrano Palacios.

3) No procede condena del acusado con la sola prueba de su

auto inculpación en declaración pre procesal, sin la formalidad
constitucional de la presencia de su abogado defensor. Los Arts.
12, 71, 80 y 208 del Código de Procedimiento Penal, ratifican la
garantía constitucional de recibir información o declaración del
imputado, con la presencia de su Abogado Defensor, bajo la pena
de ineficacia probatoria, caso de haberse prescindido de tal
requisito. (G. J. Nro. 11 Serie XVII Págs. 3554-3556)

“SEGUNDA SALA DE LO PENAL.

Resolución N° 433-2002
Juicio N° 466-2000
230
Juicio penal que por el homicidio de J M S S se siguió
contra V A E B.

RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - SEGUNDA SALA DE LO

PENAL.- Quito, 4 de septiembre de 2002; las 11h00.-
VISTOS: El Tribunal Tercero de lo Penal de Pichincha
dicta sentencia condenando al procesado V A E B a la
pena de nueve años de reclusión mayor, como autor del
delito de homicidio simple en agravio de J M S S, de la
cual interpone recurso de casación el condenado,
concedido el mismo, ha correspondido su conocimiento
a la Sala, que para resolver considera: PRIMERO.- El
impugnante E B fundamenta su recurso a fs. 3 del
cuaderno de la Sala, expresando que se ha violado por
parte del Tribunal Penal el Art. 24 número 8 de la
Constitución Política, que se encuentra detenido por
más de un año sin sentencia y el Tribunal le negó su
libertad; que además se ha violado los numerales 6 y 7
del Art. 29 del Código Penal, en concordancia con el Art.
72 ibídem, por lo que la pena debía ser de reclusión
menor de 6 a 9 años y no de reclusión mayor de 9 años
como le ha impuesto el Tribunal Penal, pide que se
reforme la sentencia y se ordene su inmediata libertad.-
SEGUNDO.- El señor Ministro Fiscal General Subrogante
en su escrito de fs. 6 a 7, contestando el traslado corrido
con la fundamentación del recurso por parte del
procesado, expresa que el impugnante se ha
equivocado al citar el Art. 3 numeral tercero de la Ley de
Casación, no las normas procesales penales, que son las
aplicables en el recurso de casación deducido en causa
penal, que si bien es cierto está justificada legalmente la
existencia del delito de homicidio, con el reconocimiento
médico legal y protocolo de autopsia, en cuanto a la
responsabilidad penal, no especifica la sentencia lo que
constituye prueba suficiente, se ha contravenido a lo
dispuesto en el numeral 4 del Art. 333 del Código de

231
Procedimiento Penal en relación con el Art. 67 ibídem,
que además la señora M G M, referida en el informe
policial, no ha comparecido a rendir testimonio propio,
que, tampoco ha rendido testimonio el acusador
particular, que el procesado en su testimonio
indagatorio niega ser el autor del delito, que en
definitiva, no está suficientemente probada la
responsabilidad del procesado, existiendo duda sobre su
autoría y participación, de acuerdo con lo preceptuado
en el inciso tercero del Art. 326 del Código Procesal
Penal, debe casarse la sentencia y absolver a dicho
señor.- TERCERO.- La Sala observa que a fs. 11, en el
parte policial elevado por el Cabo Segundo de Policía E
M, sobre el levantamiento del cadáver del occiso y
detención del imputado V A E B, según versiones de los
testigos P B G, P E Z y Lcda. M G M, V A E B había
proporcionado varios machetazos al occiso.- En su
declaración pre procesal rendida en la Jefatura de la
Policía Judicial, constante a fs. 10, el procesado V A E B
admite haber libado con el occiso y su amigo A L el 30
de agosto de 1999, a partir de las 11H00, entre las
calles Brevas y El Inca de ésta ciudad, que S, un tanto
tomado, le reclamaba un dinero que presuntamente le
debía, a lo que negó rotundamente porque nunca había
recibido ninguna suma, que se agredieron verbal y
físicamente, que él tomo un machete que tenía bajo la
mesa de planchar de su taller de sastrería, con el que
hirió a S, causándole la muerte, reconoce que dicho
objeto es de su propiedad, el mismo que consta en el
parte policial, empero ésta declaración la rinde en
presencia del Fiscal y no del Abogado Defensor, la que
no tiene ninguna eficacia probatoria de acuerdo con lo
que dispone expresamente el número quinto del Art. 24
de la Constitución Política de la República, tanto más
que en su testimonio indagatorio constante de fs. 39
niega haber utilizado el machete causándole lesiones al
occiso.- No existe otra prueba inculpatoria en contra del
procesado, pues, como analiza el señor representante

232
del Ministerio Publico, ni siquiera han declarado los
testigos citados en el parte policial, como tampoco los
investigadores.- Los Arts. 12, 71, 80 y 208 del Código de
Procedimiento Penal publicado en el R.O. No. S-360 de
13 de enero del 2000, ratifican la garantía constitucional
de recibir información o declaración del imputado, con la
presencia de su Abogado Defensor, bajo la pena de
ineficacia probatoria, caso de haberse prescindido de tal
requisito.- En general, el criterio de la Corte Suprema de
Justicia, se ha definido en el sentido de que no puede
condenarse al imputado con la sola prueba de su
autoinculpación en declaración pre procesal, sin
respaldo de otras pruebas que reafirmen sus dichos,
mucho más si es que, como en el caso que se juzga, tal
declaración se realiza sin la formalidad indispensable de
la presencia del Abogado Defensor.- Finalmente, el
incidente de reclamo de la libertad formulado por el
encausado, por haber cumplido un año de prisión
preventiva sin sentencia, no es materia del recurso de
casación, además fue resuelto y desechado por el
Tribunal Penal, por no haberse completado dicho plazo.-
Atentas éstas consideraciones acogiendo el dictamen
del Ministerio Público, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN
NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE
LA LEY, se casa la sentencia y se absuelve al procesado
V A E B.- Ordénase su inmediata libertad.- Notifíquese.-

f) Drs. Arturo J. Donoso Castellón.- Milton Moreno

Aguirre.- Jorge Andrade Lara (Conjuez
Permanente)

4) La versión pre procesal del acusado sin presencia de su

abogado defensor es determinante de ineficacia probatoria. El
testimonio del acusado es medio de defensa y prueba a su favor, no
pude tenérselo como prueba de cargo para determinar
responsabilidad penal, salvo cuando el declarante admita en forma
libre y voluntaria su culpabilidad, y siempre que se hubiere
probado la existencia del delito, al tenor del artículo 143 del
233
vigente Código de Procedimiento Penal. (Fallo publicado en el
Registro Oficial Nro. 344 del Viernes 28 de Mayo del 2004,
proceso Nro. 100-004, 26 de Marzo del 2004)

“No 100-04

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

PRIMERA SALA DE CASACIÓN PENAL

Quito, 26 de marzo del 2004; las l0h00.

VISTOS: El Tribunal Penal del Ñapo, con sede en Tena, condenó a R E Q E

y C N P G, por el delito de asesinato tipificado y sancionado en el artículo
450 numerales 1, 7 y 9 del Código Penal, al primero de los nombrados en
calidad de autor y al. segundo en grado de cómplice, por la muerte de G S P
Q; y les impuso la pena de doce y seis años de reclusión mayor,
respectivamente, más el pago de daños y perjuicios por considerar
procedente la acusación particular de F M Q Á, madre de la víctima.- C N P
G, impugnó la · sentencia por vía de casación.- Concluida la sustanciación
del recurso conforme el rito procesal pertinente, sin omisión de solemnidad
sustancial alguna; y, por tener esta Sala potestad jurisdiccional para decidir la
impugnación según los mandatos del artículo 200 de la Constitución Política
y 349 del Código de Procedimiento Penal, habiéndose radicado competencia
en esta Sala por el sorteo de ley, para resolver considera: PRIMERO.- El
recurrente en el escrito de fundamentación del recurso de casación alega
violación de la ley en la sentencia por haber sido condenado sin
demostración conforme a derecho de su responsabilidad penal, pues sostiene
que no se comprobó que él hubiera colaborado con el autor para la ejecución
del delito, más bien de autos - dice - se ha justificado que al momento del
ilícito se hallaba dormido a consecuencia de su estado de ebriedad, sobre una
mesa del bar "Casa Blanca", del cual salieron R E Q E y G S P Q, siendo por
ello imposible que se le atribuya participación en el delito, tanto más que Q E
confesó ser el único responsable de la muerte de P Q.- Argumenta también
violación del artículo 72 del Código Penal por no haberse rebajado la pena,
no obstante haberse demostrado la existencia de circunstancias atenuantes de
los numerales 5, 6, 7 y 10 del artículo 29 ibídem, pues dice que él se presentó
voluntariamente a la justicia, que se acreditó su conducta ejemplar con
posterioridad a la infracción, que se probó no ser persona peligrosa, y que
rindió su confesión en forma espontánea y verdadera, sin que haya existido
234
en la comisión del delito circunstancias agravantes, mucho menos las de los
numerales 1 y 5 del artículo 30 del Código Penal, invocadas por el Tribunal
Penal para no modificar la sanción. SEGUNDO.- Examinada la sentencia y
los autos, en relación con las alegaciones del recurrente, la Sala constata que
el juzgador sustenta la condena a P G en el testimonio del acusado Q E,
concordante con su versión pre procesal (rendida sin presencia de un
abogado defensor, circunstancia determinante de ineficacia probatoria al
tenor del numeral 5 del artículo 24 de la Constitución Política), en que
admite que portaba un cuchillo, que le entregó a R Q E, arma con la que se
victimó a P Q, reconociendo también que fue éste junto con el recurrente
quienes fueron a dar aviso a los familiares de la víctima y retomaron al sitio
donde se encontraba el occiso, con el propósito de no levantar sospecha sobre
su participación en el delito, declaración en base a la cual el juzgador
considera que hubo intervención del impugnante, indirecta y secundaria, en
la ejecución del acto punible, que le hace responsable como cómplice
conforme el artículo 43 del Código Penal, desechando el argumento de
defensa sobre que P G estuvo dormido y ni siquiera observó la
infracción.- Al respecto, este Tribunal de Casación reitera anteriores
pronunciamientos sobre el testimonio del acusado como medio de defensa y
prueba a su favor, sin que pueda tenérselo como , prueba de cargo para
determinar responsabilidad penal, salvo cuando el declarante admita en
forma libre y voluntaria su culpabilidad, y siempre que se hubiere probado la
existencia del delito, al tenor del artículo 143 del vigente Código de
Procedimiento Penal. C N P G no admite en su testimonio, en forma libre y
voluntaria su culpabilidad como para que esa declaración dé sustento a la
condena; y de autos no aparece, ni refiere la sentencia, ningún otro
testimonio o evidencia que acredite que este procesado recurrente cooperó de
manera indirecta y secundaria, mediante actos anteriores o simultáneos, en la
ejecución del asesinato de P Q.- Así pues, esta Sala encuentra que P G ha
sido condenado, sin demostración conforme a derecho de su responsabilidad
penal como cómplice, violándose con ello el artículo 250 del Código de
Procedimiento Penal y el artículo 43 del Código Penal. TERCERO.- El señor
Director General de Asesoría, subrogante de la señora Ministra Fiscal
General, en su dictamen de fojas 37 a 38 de los autos opina que el juzgador
ni siquiera cita indicios, menos pruebas, que lleven a considerar demostrada
la responsabilidad del casacionista en el asesinato de la víctima, "ni intención
deliberada del procesado o propósito malicioso de ayudar al autor del delito;
tanto más cuanto que, el único testigo presencial del hecho afirma que fue
una sola persona la que actúo sobre la víctima, habiendo sido identificado
235
posteriormente como R E Q E, quien al rendir su testimonio en el juicio
acepta ser el autor de las puñaladas que causaron la muerte del ofendido y así
lo reconoce el Tribunal en el considerando cuarto del fallo". Y agrega, "por
otra parte, el informe investigativo y la versión de Q mencionados en la
sentencia carecen de legalidad y eficacia jurídica, porque no han sido
judicializados".- En razón de lo expuesto, el representante del Ministerio
Público pide que se case la sentencia, porque hay violación del Tribunal a
quo de los artículos 85, 86, 87, 88, 250 y 252 del Código de Procedimiento
Penal; y, por falta de prueba, absuelva a C N P G.- RESOLUCIÓN: Por las
consideraciones precedentes, coincidiendo con el dictamen de la Fiscalía
General del Estado; y, al estimar procedente el recurso deducido por el
sentenciado, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA
REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, esta Sala casa la
sentencia impugnada por existir en ella violación del artículo 250 del Código
de Procedimiento Penal y del artículo 43 del Código Penal, por condenar al
recurrente como cómplice en el asesinato de G S P Q, sin demostración
conforme a derecho de su responsabilidad penal. En consecuencia, absuelve
a C N P G del delito que le fue imputado en esta causa; calificando la
denuncia y acusación particular de F M Q Á, respecto de C N P G, como no
temeraria ni maliciosa.- Devuélvase el proceso al inferior para los fines de
ley.- Notifíquese. f.) Dr. Eduardo Brito Mieles, Magistrado - Presidente. f.)
Dr. Carlos X. Riofrío Corral, Magistrado. f.) Dr. Gonzalo Zambrano
Palacios, Magistrado.

Certifico.- f.) Secretario Relator.

5) Violación de domicilio sin orden judicial es un procedimiento

de investigación policial inconstitucional y viciado de ineficacia
probatoria. Referencia al deber constitucional de la
administración de justicia de hacer efectiva la seguridad jurídica,
las garantías constitucionales del debido proceso y la justicia sin
dilaciones, sin que la ley secundaria o la actuación de los agentes
antinarcóticos puedan restringir tales derechos y garantías. (Fallo
publicado en el Registro Oficial Nro. 294 del miércoles 17 de
Marzo 2004, proceso Nro. 491-003, 25 de Noviembre del 2003)

“No 491-03

236
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
PRIMERA SALA DE LO PENAL

Quito, 25 de noviembre del 2003; las 10h00.

VISTOS: En el juicio penal No. 131-03-MG, por tenencia de drogas recurren

en casación C E Y S y el Ministro Fiscal del Distrito de Loja, Dr. V S de la
sentencia dictada por la Segunda Sala de la Corte Superior de Loja, que
confirma el fallo absolutorio expedido y consultado por el Tercer Tribunal
Penal de esa provincia a favor de J A G R. La impugnación de Y S
condenada a 8 años de reclusión mayor ordinaria, multa, costas, daños y
perjuicios, fue declarada desierta por falta de fundamentación, según
providencia ejecutoriada del 14 de mayo del 2003. El Ministerio Público
insistió en su recurso y lo sustentó alegando que "la Sala debió revocar el
fallo absolutorio consultado e imponer al encausado G R la pena prevista en
el artículo 64 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y al no
hacerlo, viola la ley en su texto, pese a que en el párrafo tercero de la
sentencia, dice, se consigna el informe de los agentes que intervinieron en la
detención de Y S y G R, en cuyo texto se anotan las circunstancias en las que
fueron aprehendidos los dos imputados, informe que ha sido ratificado en la
etapa del juicio por los agentes antinarcóticos, hecho único probado, que
ameritaba revocar la absolución". El estado procesal de la causa es para
sentencia, bajo las consideraciones siguientes: PRIMERA.- Que por el sorteo
legal el trámite de los recursos interpuestos correspondió a este Tribunal de
Casación, competente para decidirlo según la Constitución y la ley.-
SEGUNDA.- Que no existe causa alguna de nulidad que invalide el proceso
y así se lo declara." TERCERA.- Los recursos están legalmente interpuestos
y la deserción declarada sobre el recurso de C E Y por no fundamentación
corresponde al mandato del artículo 352 del Código de Procedimiento Penal.-
CUARTA.- Hay en la especie comprobación de la existencia de la sustancia
estupefaciente hallada en la habitación de la procesada C Y S en las
circunstancias señaladas en el acta del juicio, y los detalles descriptivos del
Agente Antinarcóticos, Cabo Segundo de Policía C A Q G y los aportados en
su descargo por los procesados Y S y J A G R, datos contrapuestos de los
cuales la Sala infiere una trama de dudosa, imprecisa e inconsistente
actuación probatoria policial, inclusive irrumpiendo dichos agentes como
auxiliares de justicia en un domicilio privado sin mandato judicial, según se
aprecia de autos, lo que implica violación del numeral 12 del artículo 23 de la
Constitución Política del Estado, sin estar cumplidos los presupuestos del

237
artículo 194 del Código de Procedimiento Penal, pues la norma
constitucional preceptúa que: "Nadie podrá ingresar en él ni realizar
inspecciones o registros sin la autorización de la persona que habita o sin
orden judicial, en los casos y forma que establece la Ley". Además, la prueba
actuada en el juicio abona la modestísima personalidad y bajo nivel socio-
cultural de los encausados en mención, de cuya conducta, no reñida con la
ley, según los certificados de autos, y la de quien en el acta está identificado
como V R F R (a) el "chapa Fiallos" reconocido policialmente como
presunto "consumidor" pero con antecedentes penales constantes en autos, al
distribuir 60 sobres de droga en el Centro de Rehabilitación Social de Loja,
permite a la Sala deducir en sana critica, que no hay prueba actuada
conforme a derecho, por acción delictiva consciente y voluntaria de los
imputados S y G R, valoración que no minimiza el esfuerzo investigativo que
es incompleto durante la instrucción fiscal, pues no alcanza el nivel de
eficacia probatoria constitucional durante la etapa del juicio en su contra,
habida cuenta que, según el artículo 80 del Código de Procedimiento Penal
en armonía con los artículos 83,84,85 y 86 ibídem, pese a las evidencias
contra F R este ciudadano fue excluido del presente enjuiciamiento en
detrimento de la verdad de los hechos.- QUINTA.- Toda acción pre procesal
o procesal que vulnere garantías constitucionales carece de eficacia
probatoria, ineficacia que se extiende a todas aquellas pruebas que de
acuerdo con las circunstancias del caso, no hubiesen podido ser obtenidas sin
la violación de tales garantías, como en la presente especie, es el numeral 12
del artículo 23 de la Constitución Política del Estado, aspecto de derecho que
el fallo recurrido omite analizar en relación precisa y circunstanciada con el
hecho, la vinculación de F R y la defensa de la acusada que el juzgador, sin
esa valoración procesal, estima probado en su contra.- SEXTA.- Si la
sentencia impugnada hallase viciada por error in judicando en los términos
de los considerandos anteriores, el recurso de casación es procedente en
cualquiera efe los supuestos del artículo 349 del Código de Procedimiento
Penal, y por ello, tal error debe ser enmendado de oficio como ordena el
artículo 358 ibídem, pese a la declaratoria de deserción del recurso de C E Y
S y los argumentos del Ministerio Público en lo relativo al imputado J A G
R, para que el Tribunal Supremo de Casación haga efectiva la seguridad
jurídica, las garantías constitucionales del debido proceso y la justicia sin
dilaciones, sin que la ley secundaria o la actuación de los agentes
antinarcóticos puedan restringir tales derechos y garantías. Por lo expuesto,
ADMINISTRADO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR
AUTORIDAD DE LA LEY, con arreglo al artículo 358 del Código de
238
Procedimiento Penal, la Sala declara improcedente el recurso interpuesto por
el Ministerio Público en lo relativo a la absolución de J A G R; y, de oficio,
casa la sentencia absolviendo a la procesada C E S Y. Sin costas ni
honorarios que regular en este nivel.- Notifíquese y cúmplase.

f.) Dr. Gonzalo Zambrano Palacios, Magistrado Presidente.

f.) Dr. Eduardo Brito Mieles, Magistrado. f.) Dr. Carlos Riofrío Corral,
Magistrado. Certifico, f) Secretario Relator

6) Las pruebas sujetas a la valoración de los jueces de decisión,

debe hacérselas en la forma y modo que la Constitución Política de
la República y la ley establecen, toda vez que el sistema procesal
en un medio para la realización de la justicia. El registro,
incautación y allanamiento debe ir precedido de una orden
judicial so pena de ineficacia probatoria de la evidencia
encontrada. Se excluyen versiones consecuencia del
allanamiento inconstitucional, aplicándose teoría del fruto del
árbol envenenado por mandato del Art. 80 del Código de
Procedimiento Penal. (Fallo publicado en el Registro Oficial
Nro. 514 del viernes 28 de Enero del 2005, proceso Nro. 328-004,
12 de Mayo del 2004)

“No. 328-04
Juicio penal N° 300-03 seguido en contra de C A P G por el
delito puntualizado en el Art. 1 de la Ley 99-38 promulgada
en el Registro Oficial 253 de 12 de agosto de 1999.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SEGUNDA SALA DE LO PENAL

Quito,12 de mayo del 2004; las 10h00.

VISTOS: El Agente Fiscal de Pichincha doctor R S S interpone

recurso de casación contra la sentencia de fojas 208 a 212,
pronunciada por el Tribunal Segundo de lo Penal de
Pichincha, que absuelve al procesado C A P G, quien fuera
239
llamado a juicio como presunto autor de ilícito puntualizado
en el Art. 1 de la Ley 99-38, promulgada en el Registro Oficial
253 de 12 de agosto de 1999. También deduce recurso de
casación el sindicado, disconforme porque no se ha
declarado que la denuncia es maliciosa y temeraria. La Sala
asume la competencia para conocer las impugnaciones, en
mérito del pertinente sorteo, y para decidir hace las
siguientes consideraciones: PRIMERA: El señor Director
General de Asesoría, subrogante de la señora Ministra Fiscal
General, como fundamento del recurso manifiesta, en
compendio, que en la sentencia que impugna no se analiza y
aprecia la prueba en su conjunto, puesto que prescinde de
examinar el total de las actuadas en la audiencia pública de
juzgamiento, como ser: a) El acta de la diligencia realizada
en el edificio Puerta del Sol, ubicado en la avenida Amazonas
No. 4080 y avenida Naciones Unidas, de la ciudad de Quito;
b) El contrato de arrendamiento de la oficina No. 208 del
edificio antes indicado, celebrado entre el propietario J C V. ,
y C A P; c) Un contrato de prestación de servicios de acceso
local a Internet, celebrado entre la compañía R T S. A. y C P;
d) Documentación titulada control de llamadas
internacionales; e) Testimonio del ingeniero A M B B,
funcionario de la Unidad de Investigaciones e Inspección
Especial en Telecomunicaciones de la Superintendencia de
Telecomunicaciones. Manifiesta que el solo hecho de que el
Tribunal Penal haya limitado su análisis al reconocimiento del
lugar, a sus resultados, objetos e instrumentos conducentes
a establecer la existencia del delito e identificar a su posible
responsable, descarta que el mencionado Tribunal juzgador
haya cumplido la obligación de aplicar las reglas de la sana
crítica. Destaca el señor representante de la Fiscalía que a la
inversa de la normativa civil, la de la esfera penal exige el
análisis y valoración de todo el caudal probatorio, sin que le
sea permitido al sentenciador excluir del examen y
estimación parte alguna de las probanzas que obran de
autos. Insiste en que “...el Tribunal Penal no falló en
consecuencia por el mérito de los autos, ni valoró toda la
prueba con examen crítico reflexivo que impone la ley, por lo

240
cual la presunción de inocencia a la cual alude el
procedimiento judicial impugnado por el Agente Fiscal del
Ministerio Público queda destruida para establecer y
declarar comprobada conforme a derecho la
responsabilidad penal del procesado”. Solicita se declare
procedente el recurso de casación, y que igualmente se
declare que C P G es autor responsable del delito
tipificado y sancionado en los incisos tercero y cuarto del
Art. 422 del Código Penal, y se le imponga la pena de prisión
de dos años a cinco años, sin perjuicio de las
responsabilidades administrativas y civiles previstas en la
Ley Especial de Telecomunicaciones y sus reglamentos.
SEGUNDA: Procede el recurso de casación cuando en el fallo
de mérito se ha incurrido en error de derecho, el mismo que
solamente puede acaecer en alguna de las hipótesis fijadas
en el Art. 349 del Código de Procedimiento Penal. 1) Por
contravenir expresamente al texto del precepto legal. 2) Por
haberse hecho una falsa aplicación de la norma. 3) Por
haberla interpretado erróneamente. Por no tratarse de un
recurso ordinario, en casación no puede renovarse el debate
de instancia, puesto que la impugnación tiene que contraerse
al señalamiento y demostración de existencia de yerro de
juicio en la sentencia definitiva. En nuestra legislación el
juzgador de instancia goza de absoluta autonomía en
materia de valoración del caudal probatorio, sin más
obligación que la de orientarse siguiendo las reglas de la
sana crítica, conforme preceptúa el Art. 86 del Código de
Procedimiento Penal. La discrepancia entre las partes y el
juzgador en lo relativo a la apreciación de la prueba, no
puede erigirse en causa o fundamento de recurso de
casación, salvo que la parte conclusiva del fallo no guarde la
indispensable correspondencia lógica con los hechos que en
la sentencia se tienen como ciertos y probados. En la especie
que se juzga, en el considerando octavo el Tribunal Segundo
de lo Penal de Pichincha invoca con acierto los principios
constitucionales y adjetivos penales que determinan la
validez o no de los actos cumplidos durante la indagación
previa, o en las etapas de instrucción fiscal y de juicio.

241
Observa que el acopio de evidencias para conservarlas y
presentarlas en la etapa del juicio como pruebas sujetas a la
valoración de los jueces de decisión, debe hacérselas en la
forma y modo que la Constitución Política de la República y la
ley establecen, toda vez que el sistema procesal en un medio
para la realización de la justicia. Enfatiza que en el presente
caso la resolución de instrucción fiscal tiene como
antecedente la denuncia presentada por el Superintendente
de Telecomunicaciones, y que en el numeral 5 de dicha
resolución se manda a incorporar al expediente el acta de
incautación y más diligencias evacuadas; y, que en el
numeral 4 se ordena el reconocimiento de las evidencias
incautadas y que estaban en el interior de la oficina 208 del
edificio Puerta del Sol, las que habían sido enviadas para su
custodia y análisis a la Superintendencia de
Telecomunicaciones. Advierte que esta diligencia, en la que
el protagonista es el Agente Fiscal, se efectuó con
anterioridad a la denuncia y a la resolución de instrucción
fiscal, sin que haya orden previa de un Juez de derecho tanto
para el descerrajamiento de las seguridades de la puerta de
la oficina 208 del edificio Puerta de Sol, como para el
allanamiento de la misma. Destacan los juzgadores que los
hechos consumados no se encuentran contemplados en las
excepciones puntualizadas en el Art. 194 del Código de
Procedimiento Penal, y que la diligencia de recogimiento de
evidencia se ha ejecutado violando la garantía consagrada
en el Art. 23 número 12 de la Constitución Política de la
República, por lo cual esa diligencia, que fuera presentada
como prueba de cargo en el juicio, no tiene validez alguna,
por mandato del número 14 del Art. 24 de la misma
normativa suprema, y carece de eficacia probatoria al tenor
del Art. 80 del Código de Procedimiento Penal, ineficacia que
se extiende a todas aquellas pruebas que, de acuerdo con las
circunstancias del caso, no pudieron ser obtenidas sin
violación del citado precepto constitucional, como son las
versiones de los funcionarios de la Superintendencia de
Telecomunicaciones y técnicos de Andinatel S. A., que
depusieron sobre los hechos en los que ellos coparticiparon

242
con el señor agente fiscal.- Agrega esta consideración
octava, que ni en el curso de la instrucción fiscal ni en el
etapa del juicio se practicó la experticia que debía evacuarse,
entre ellas al reconocimiento técnico de los equipos y más
enseres incautados o que estaba en posesión de los mismos.-
Finalmente, del análisis de estos antecedentes, el Tribunal
Penal se forma la convicción de que no existe en autos
prueba de cargo demostrativa de la infracción acusada y
menos de la responsabilidad del acusado.- La Sala repara en
que las alegaciones del Ministerio Público no logran
desvirtuar la presunción de legalidad y acierto que ampara la
sentencia a la que se ha dirigido la impugnación, desde que
si la base probatoria de la existencia de la infracción está
dada por el allanamiento y la aprehensión de bienes no
ordenados por un Juez Penal, indudablemente que esta
prueba de cargo no tiene validez ni eficacia probatoria por
vulnerar garantías constitucionales, en atención a lo que
preceptúa el Art. 80 del Código de Procedimiento Penal
invocado por el Tribunal juzgador. En definitiva, no incurre en
infracción de la de la ley el Juez que motivadamente
absuelve porque, en su apreciación, encuentra que no se ha
comprobado, conforme a derecho, la existencia del delito
investigado, y, por esta razón la sentencia no adolece de
error de fondo. De otro lado, la Sala no encuentra que en la
conducta procesal del funcionario público denunciante se
hayan dado los presupuestos que permitan declarar que la
denuncia tiene el carácter de maliciosa y temeraria, por lo
cual en esta parte la sentencia impugnada tampoco
quebranta precepto legal alguno.- Por las anteriores
consideraciones, "ADMINISTRANDO JUSTICIA EN
NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA
LEY", se declara la improcedencia del recurso de casación
deducido por el Agente Fiscal de Pichincha doctor R S S, y del
interpuesto por el procesado P G, y se ordena devolver los
autos al inferior.- Notifíquese.

Fdo.) Dres. Arturo Donoso Castellón, Magistrado Presidente,

Milton Moreno Aguirre, Magistrado y Jorge Andrade Lara,

243
Conjuez Permanente.
f.) Dr. Honorato Jara Vicuña, Secretario Relator.

7) Es inamisible la prueba cuando se trata de la declaración de un

imputado que es auto incriminatoria rendida en sede policial. Si por
falta de imparcialidad no puede ni debe admitirse el testimonio propio
de un cosindicado rendido con juramento ante el Juez de la causa,
menos aún cabe admitir como prueba de cargo para determinar la
responsabilidad de un procesado la declaración pre procesal rendida sin
juramento por otro sindicado en cuanto le inculpe del cometimiento del
delito. Las declaraciones de un co imputado carecen de eficacia por
mandato del Art. 108 del CPP.

N0 267 - 97 - MV

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PRIMERA SALA DE LO PENAL

Quito, 11 de febrero del 2000; las 1 1h36.

VISTOS: M L T Q como acusadora particular, el Agente Fiscal Segundo de

lo Penal de Bolívar y el procesado H S M V dedujeron recursos de casación
de la sentencia dictada por el Tribunal Penal de Bolívar, que absolvió a E G
R y condenó a la pena de dieciséis años de prisión a H M V por robo con
violencia que causó la muerte de S Q R. - Los recursos vinieron a esta
Primera Sala por el sorteo de ley, acumulados en un solo expediente. - Como
el Ministro Fiscal General no insistió en el recurso interpuesto por el Agente
Fiscal Segundo de Bolívar y la acusadora particular no pidió plazo para
fundamentar el recurso de casación, esta Sala con providencia de 31 de
octubre de 1997, declaró no interpuesto el primero y la deserción del
segundo, por lo que se halla para resolver exclusivamente la impugnación
deducida por el procesado y para hacerlo se considera: PRIMERO. - Este
Tribunal Supremo de Casación tiene jurisdicción y competencia para decidir
la impugnación deducida por Hugo Mora Valencia, de conformidad con las
normas de la Constitución Política de la República y del Código de
Procedimiento Penal, cuyas disposiciones se han aplicado en La
sustanciación de este recurso, sin que exista causa alguna de nulidad que
declarar. - SEGUNDO. - El recurrente argumenta en el escrito de
fundamentación del recurso, y especialmente en el alegato de fojas 15 del
cuaderno de casación, que fue condenado sin haberse comprobado conforme
a derecho su responsabilidad en la muerte de S Q R, pues el Tribunal Penal

244
se sustentó para hacerlo en la declaración de un cosindicado A W T Q, cuyas
declaraciones no pueden constituir prueba de cargo por lo dispuesto en el
artículo 108 del Código de Procedimiento Penal, así como en los partes
informativos e investigaciones policiales que le imputan responsabilidad en
base a las declaraciones preprocesales del cosindicado T Q, actuaciones que
según el recurrente carecen de valor probatorio, y finalmente en la
declaración instructiva de la acusadora particular, que por sí sola no
constituye prueba y que se limita a señalar que el culpable de la muerte de su
cónyuge fue H M porque así le dijo A W T Q. Impugna también la sentencia
por no haberse considerado el testimonio indagatorio que constituye un
medio de defensa y prueba a favor del sindicado. - TERCERO. - Del examen
de la sentencia se desprende en forma incuestionable la comprobación de la
existencia material de la infracción penal acusada por M L T Q, por la muerte
de su cónyuge S Q R a consecuencia de hemorragia y lesión de órganos
vitales por la introducción en el cuerpo del occiso de varios proyectiles de
arma de fuego, cuando aproximadamente a Las cuatro de la mañana del día
20 de junio de 1996 fue interceptado, él, su mujer y su hijo de ocho años de
edad por un grupo de tres personas encapuchadas, con el propósito de robar,
como en efecto robaron el dinero que el occiso llevaba para efectuar
transacciones en la feria de San Miguel. - Refiere la sentencia que la
acusadora particular fue atacada por A W T Q, sufriendo lesiones por el
golpe dado con un madero después de que ella logró identificar al asaltante al
despojarle del pasamontañas con que cubría su rostro, momento en el cual se
escuchó un disparo de arma de fuego e inmediatamente luego se percató de
que a poca distancia yacía el cadáver de su esposo. - En cuanto a la
responsabilidad penal del procesado H M V el Tribunal Penal de Bolívar la
determina, según el considerando octavo de la sentencia, en base de: A) Lo
afirmado por W T en su declaración preprocesal, que esta Sala de Casación
observa que fue rendida ante agentes de policía en presencia de un agente
fiscal y de su abogado defensor. La Sala encuentra que en dicha declaración
preprocesal W T entre otras afirmaciones dijo: que aproximadamente a las
tres de la mañana del día 20 de junio de 1996 fueron a su casa H M, R I y E
G pues habían planificado asaltar a los comerciantes que van a la feria de San
Miguel; que H M llegó en un caballo amarillo y R I portando una cartuchera;
que salieron con dirección a Verdepamba que al llegar a un campo de trigo
dejaron allí el caballo y caminaron largo trecho; que aproximadamente a las
cuatro de la mañana según textualmente afirma el declarante: "llegaron hasta
cerca de la casa de mi tío S Q R, el mismo que había estado saliendo de su
casa con su esposa y un niño pequeño. En ese momento H M y R I corrieron
245
a cogerle a mi tío mientras que yo cogí a la señora L T esposa de mi tío y le
pegue con una raja de leña que cogí en el mismo lugar. La señora de H M se
quedó retrasada. En esos momentos escuché que mi tío gritó pidiendo
auxilio, y acto seguido también escuche un disparo y que R I manifestó: "por
fin me saco el pique de lo que hicieron pelear a mi mujer cuando recién
estaba dada a luz". - Más adelante el declarante afirma que R I tenía
enemistad con su tío hoy fallecido "posiblemente porque hace unos seis
meses atrás más o menos, al señor A T, cuñado de mi tío, le habían robado
unas seis cabezas de ganado y por esta razón A T y mi tío habían denunciado
a la Junta Anticuatrera de Corralpamba y nos hicieron detener a N Z, R I y
mi persona ... R I había robado ese ganado y habla llevado al recinto
Rodeopamba donde la mujer, por lo que cuando habían recuperado esos
ganados también le han pegado a la mujer de I y por esto I les tenía
venganza"; B) La declaración indagatoria rendida por la acusadora particular
ante el Juez del sumario constante a fojas 78 del cuaderno del primer nivel,
en la que según aprecia esta Sala, la declarante afirma que a eso de las cuatro
de la madrugada del 20 de junio de 1996 en circunstancias en que iban con su
esposo y su hijo asomaron tres personas encapuchas, que uno le cogió y le
"votó de la zanja abajo y cuando estaba luchando para que me suelte le
alcance a sacar el pasamontañas y vi que había sido W T Q, a quien le dije: te
conozco y él me dijo: yo no mas no soy, somos cuatro la señora E G, H M y
R I ... después de eso oí un disparo vinieron mis vecinos P G y C R, de ahí
fui a ver a mi marido el mismo que ya había estado, muerto, boca abajo en
medio del camino, con un disparo de cartuchera, una vez que le vi a mi
marido pude observar los bolsillos del pantalón virado, de igual manera los
bolsillos de la chompa de donde se habían robado la suma de cuatro millones
y medio de sucres ... que era para la compra y venta de ganado en la ciudad
de San Miguel. - Luego, al responder la primera repregunta de fojas 76 de los
autos, manifiesta: "como tengo indicado W T me dijo que R I y H M van
tirando a mi tío, verá que yo no soy, yo estoy luchando con usted"; C) Las
conclusiones de las investigaciones policiales, sobre que el procesado Hugo
Mora habría participado en el cometimiento del delito investigado, por así
haberlo sostenido W T; y, D) Los testimonios propios rendidos por el
Teniente Político de Santa Fe y por Los agentes de policía que practicaron las
investigaciones que, según observa esta Sala, referencian Los hechos
remitiéndose a las declaraciones de W T. - CUARTO. - Esta Sala encuentra
que toda la prueba de cargo se reduce a las afirmaciones de W T sobre qué R
I, H M y E G planificaron con el declarante el asalto, para robar, a los
negociantes que concurre al mercado de San Miguel en la provincia de
246
Bolívar; que los cuatro fueron al sector de Verdeloma para consumar su
propósito; que R I portaba una cartuchera y que éste mantenía enemistad con
el occiso S Q; que hizo un solo disparo de cartuchera (a consecuencia del
cual se introdujeron en el cuerpo de la víctima varios proyectiles según el
protocolo de autopsia, provocándose por esta causa su muerte); y, que N I
manifestó haber saciado su venganza. - La Sala considera necesario señalar
que N I no ha sido juzgado por habérsele declarado prófugo, habiéndose
suspendido para él, la etapa plenaria del proceso. - QUINTO. - La doctrina y
la jurisprudencia coinciden en señalar que no tiene validez probatoria el
testimonio de un cosindicado, ni de las partes interesadas en el proceso, ya
que sus declaraciones - por la más elemental lógica - tienden a favorecer su
propio interés. Por ello el artículo 105 del Código de Procedimiento Penal
dispone que el testimonio propio solo puede prestar un tercero imparcial, es
decir la persona que no es parte en el proceso ni está ligada al mismo por
algún interés, y el artículo 108 ibídem manda que el Juez en ningún caso
admita el testimonio de los coacusados, ni del cónyuge del encausado, ni de
sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad. - Si por falta de imparcialidad no puede ni debe admitirse el
testimonio propio de un cosindicado rendido con juramento ante el Juez de la
causa, menos aún cabe admitir como prueba de cargo para determinar la
responsabilidad de un procesado la declaración preprocesal rendida sin
juramento por otro sindicado en cuanto le inculpe del cometimiento del
delito. -En este punto cabe señalar que en la declaración instructiva rendida
ante el Juez Segundo de lo Penal de Bolívar, constante a fojas 43 vta, y 44 de
los autos del sumario, A W T Q niega en forma categórica y reiterada lo
afirmado en la declaración preprocesal, y expresa que dicha declaración la
rindió por haber sido torturado previamente por agentes de política,
identificando a uno de ellos por conocerlo de antes. - SEXTO. - En la
presente causa se ha condenado a H M V por la declaración preprocesal de
un cosindicado (W T) hecha en las oficinas de Investigación del Delito de la
provincia de Bolívar infringiendo así el Tribunal Penal, el principio
contenido en el artículo 108 del Código de Procedimiento Penal. - En cuanto
a los testimonios propios que obran del proceso, todos son referenciales a las
declaraciones del cosindicado W T, tanto como la declaración instructiva de
la acusadora particular en cuanto imputa responsabilidad a H M por las
afirmaciones escuchadas a dicho cosindicado, por lo que dichos testimonios
propios e instructivo no tienen fuerza probatoria, tanto más que según el
artículo 124 del Código de Procedimiento Penal la declaración instructiva
por si sola no constituye prueba. - Dicho en otras palabras, las pruebas en las
247
que se ha basado el Tribunal Penal para condenar al recurrente no son
pruebas conforme a derecho. - SEPTIMO. - Al condenarse al recurrente sin
comprobación conforme a derecho de su responsabilidad,
incuestíonablemente se han violado los artículos 157 y 326 del Código de
Procedimiento Penal que perceptúan que la base del juicio penal es la
comprobación, conforme a derecho, de la existencia de una acción u omisión
punible; que por consiguiente, para dictar sentencia condenatoria debe
constar en el proceso la demostración tanto de la existencia material del
delito como de la responsabilidad penal del acusado; y que si no estuviere
comprobada la existencia del delito o la responsabilidad del procesado o si
hubiere duda sobre tales hechos, debe dictarse sentencia absolutoria. - La
Sala observa que aún en el caso de que fuese admisible como prueba la
declaración preprocesal de W T, éste claramente expresa que quien portaba
una cartuchera era R I quien tenía enemistad con la víctima, que oyó un solo
disparo y que R I manifestó "por fin me saco el pique", y que anotó además
que la enemistad existente entre R I y la víctima se debería a que el occiso
había denunciado a R I por haber robado unas seis cabezas de ganado;
expresiones que - para esta Sala - apenas constituían indicios de
responsabilidad de R I en la muerte de S Q R, mas no comprobaciones de la
culpabilidad de H M, como ha considerado el Tribunal Penal de Bolívar,
apartándose de las reglas de la sana crítica, que según el artículo 64 del
Código de Procedimiento Penal deben emplearse para apreciar las pruebas
aportadas al proceso, más aún cuando el propio Tribunal Penal de Bolívar -
en el literal e) del numeral 1 del considerando cuarto de la sentencia - da
valor de prueba a la conclusión de la indagación policial según la cual: "por
la misma declaración del detenido T, se puede indicar que el prófugo R I
sería el que ha disparado con la cartuchera al hoy fallecido S Q R; y
continuación - en el literal f)..- toma como prueba de cargo la conclusión de
la indagación policial sobre que "el hoy fallecido le ha hecho detener con las
Juntas Anticuatreras a A T Q, R I y N Z, a quienes han flagelado para que
devuelvan el ganado, estimándose que esto sea una de las causas de venganza
y posible ajuste de cuentas con el hoy fallecido". - Por lo expuesto, esta
Primera Sala de Casación Penal estima procedente el recurso de casación
deducido por H M V, y con arreglo al artículo 382 del Código de
Procedimiento Penal, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE
LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, casa la sentencia
impugnada para enmendar el error de derecho que la vicia por haberse
condenado al recurrente sin comprobación, conforme a derecho, de su
responsabilidad penal en la muerte de S Q R; y en consecuencia declara
248
absuelto a H S M V. - En cumplimiento de lo que manda el artículo 330 del
Código de Procedimiento Penal se declara no maliciosa ni temeraria la
acusación particular deducida en esta causa, por no existir pruebas que
acrediten lo contrario. - Devuélvase el proceso al Tribunal de origen para los
efectos de ley. Notifíquese.

f) Dr. Carlos X. Riofrío Corral, Magistrado.

f) Dr. Eduardo Brito Mieles, Magistrado.

f) Dr. Gonzalo Zambrano Palacios, Magistrado.

Certifico:

f) Secretario Relator.

8) Según la Constitución Política de la República las pruebas obtenidas o

actuadas con violación de la Constitución o la ley no tienen valor alguno,
precepto que constituye una de las garantías para asegurar el debido
proceso según el numeral 14 del Art. 24 de la Carta Política, la cual
además establece en su artículo 194, como garantía o tutela efectiva de
defensa en juicio, "que en la sustanciación de los procesos deberá
asegurarse la presentación y contradicción de las pruebas, de acuerdo
con los principios dispositivo de concentración e inmediación". - El
artículo 154 del Código de Procedimiento Penal exige, para la
transcripción de grabaciones magnetofónicas, que éstas se hagan en
audiencia privada y con asistencia de las partes procesales, precisamente
para posibilitar que una parte contradiga lo afirmado por la otra parte,
aspectos de inmediación y concentración ligados al derecho de esa
defensa.

No. 131 - 99 - JO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PRIMERA SALA DE LO PENAL

Quito, 6 de abril del 2000; las 18h00.

249
VISTOS: El querellado señor M F V T interpone recursos de nulidad y
casación de la sentencia dictada por la Quinta Sala de la Corte Superior de
Justicia de Quito, que le condenó a 8 días de prisión - pena suspendida
acorde con el artículo 82 del Código Penal - , más las costas, daños y
perjuicios, en el juicio penal instaurado en su contra por injurias no
calumniosas graves al arquitecto J A C J. - Esta Sala mediante auto
ejecutoriado de 12 de mayo de 1999, dictado a las 15h30 - folios 11 del
cuaderno de este nivel - declaró ilegalmente interpuesto e indebidamente
concedido el recurso de nulidad deducido por el querellado; debiendo
resolver ahora exclusivamente - el recurso de casación, y para hacerlo
considera: PRIMERO. - Este Tribunal Supremo de Casación, al que
correspondió por sorteo la presente causa, en auto dictado el 30 de marzo del
presente año, declaró inaplicable por inconstitucionalidad de fondo el
artículo 413 del Código de Procedimiento Penal, y así aseguró su
competencia para conocer y resolver el referido recurso de casación,
reconociendo el derecho de toda persona a acceder a los órganos judiciales y
a obtener la tutela jurídica, como para el caso es el recurso de casación, u
otros medios legales de defensa de sus intereses. SEGUNDO. - La
sustanciación de recurso se ha efectuado con sujeción a las normas de
procedimiento que le son propias, sin omisión de solemnidad alguna o
violación de trámite que genera nulidad. TERCERO. - El querellado
fundamenta el recurso de casación alegando que en la sentencia dictada por
la Quinta Sala de la Corte Superior de Quito, se violó la ley, concretamente
el artículo 154 del Código de Procedimiento Penal; y en relación con éste, el
artículo 24 de la Constitución Política de la República - que consagra las
reglas del debido proceso - una de las cuales, la del numeral 14, preceptúa
que "las pruebas obtenidas o actuadas con violación a la Constitución o la
ley, no tendrán validez alguna". - Alega también que no se ha comprobado
conforme a derecho la existencia de la infracción m su responsabilidad en el
cometimiento del delito tipificado en los numerales 1, 2, 3, e inciso final del
artículo 490 del Código Penal, ni que su conducta corresponda a lo dispuesto
en los artículos 489 y 497 ibídem, por "ausencia del elemento subjetivo
animus injuriandi", destacando que "sobre el sentido literal de las palabras
debe prevalecer la intención con las que se pronuncian". En el presente caso,
dice el recurrente, "no hubo intencionalidad, ni dirección específica de las
supuestas expresiones, catalogadas mal intencionalmente como injuriosas. -
El ánimo de injuriar de parte del agente, no solo puede deducirse del sentido
gramatical de las frases supuestamente pronunciadas, sino también han de
tomarse en cuenta los antecedentes del caso, el motivo, la ocasión en que el
250
hecho se realice, la calidad y cultura de los ofensores y ofendidos .
CUARTO. - Consta en la sentencia impugnada que el día jueves 20 de
noviembre de 1997, de 08h30, a 09h30, radio Cumbres, bajo la dirección del
licenciado J C, transmitió desde sus oficinas ubicadas en la casa N0 698 de la
calle Pontevedra de esta ciudad de Quito, una entrevista al señor M F V T,
Alcalde de Rumiñahui, y que en tal entrevista el querellado injurió al
querellante, como consta de la transcripción de la grabación magnetofónica
de la transmisión radial. - El recurrente, alega violación del artículo 154 del
Código de Procedimiento Penal que textualmente dispone: "Si se tratare de
películas, grabaciones, discos u otros documentos semejantes, el Juez
ordenará el reconocimiento de los mismos. Para este efecto, con intervención
de dos peritos, en audiencia privada y con asistencia de las partes procesales
que jurarán guardar sigilo lo que vean y oigan, procederá a la exhibición de
la película o a escuchar el disco o la grabación. - Si los predichos
documentos tuvieren alguna relación con el objeto o sujetos del proceso, el
Juez ordenará redactar la diligencia haciendo constar en ella la parte
pertinente al proceso. Si no la tuvieren, se limitará a dejar constancia en el
acta, de la celebración de la audiencia y ordenará la devolución de los
documentos al interesado". - Esta Sala encuentra que efectivamente se
infringió el referido artículo 154 del Código Procesal Penal que regla la
actuación de la prueba documental consistente en películas, grabaciones,
discos u otros documentos semejantes, pues el Presidente de la Corte
Superior de Justicia de Quito no ordenó el reconocimiento de la grabación
presentada por el querellante, con intervención de dos peritos en audiencia
privada y con asistencia de las partes procesales, y que no se ordenó redactar
la diligencia haciendo constar en ella la parte de la grabación pertinente al
proceso. Según la Constitución Política de la República las pruebas obtenidas
o actuadas con violación de la Constitución o la ley no tienen valor alguno,
precepto que constituye una de las garantías para asegurar el debido proceso
según el numeral 14 del Art. 24 de la Carta Política, la cual además
establecer en su artículo 194, como garantía o tutela efectiva de defensa en
juicio, "que en la sustanciación de los procesos deberá asegurarse la
presentación y contradicción de las pruebas, de acuerdo con los principios
dispositivo de concentración e inmediación". - El artículo 154 del Código de
Procedimiento Penal exige, para la transcripción de grabaciones
magnetofónicas, que éstas se hagan en audiencia privada y con asistencia de
las partes procesales, precisamente para posibilitar que una parte contradiga
lo afirmado por la otra parte, aspectos de inmediación y concentración
ligados al derecho de esa defensa. Si en la presente causa se dio valor
251
probatorio a una diligencia actuada con violación de la ley, y en base a ella se
dictó la sentencia, es incuestionable que se cometió un error de derecho, pues
se tomó como prueba de transcripción, de ineficacia probatoria, y en base a
esta transcripción hecha al margen de la ley se condenó al querellado por las
expresiones supuestamente dichas en contra del querellante, en cuyo
reconocimiento se omitió el procedimiento imperativo e insoslayable del
artículo 154 del Código de Procedimiento Penal, sin posibilitar que el
recurrente comparezca a la diligencia de transcripción pues no fue notificado
con el nombramiento de peritos hecho por el Juez Tercero de lo Penal de
Pichincha, por delegación del señor Presidente de la Corte Superior de
Justicia de Quito, según providencia de 30 de diciembre de 1997 que obra a
fojas 2 del proceso, en razón de que la transcripción de la grabación
magnetofónica tantas veces referida se efectuó en una diligencia previa,
según normas legales no aplicables al caso, ya por no tratarse de una
infracción cuyos vestigios puedan borrarse o desaparecer por la acción del
tiempo, único caso en que, según lo dispuesto por el Art. 71 del Código de
Procedimiento Penal, puede reconocerse los vestigios sin que preceda
citación al procesado, ni auto cabeza de proceso, ya porque la querella no se
propuso al dueño o representante legal de un medio de comunicación social,
como para que se aplique el procedimiento especial señalado en el Art. 415 y
siguientes de dicho código. Además para un reconocimiento de especial
trascendencia ligado con medios de comunicación social que difunden
opiniones y comentarios, no se puede prescindir de la aplicación de la
garantía constitucional que, junto a la honra y buena reputación, protege el
nombre, la imagen y la voz de la persona (numeral 8 del artículo 23 de la
Constitución). Por ello, en el procedimiento legal omitido para el
reconocimiento de las expresiones, constantes en la grabación
magnetofónica, se impidió que las partes procesales, al reconocer sus voces,
pudieran también ejercer aquel derecho. QUINTO. - En cuanto a la alegada
violación del artículo 427 del Código de Procedimiento Penal, esta Sala
considera que esa disposición y las de los artículos 415 a 426 ibídem, solo
son aplicables cuando se comete un delito por los medios de comunicación,
esto es cuando se dicta el auto cabeza de proceso - en los delitos pesquisables
de oficio - , o se propone la acusación particular - en los delitos de acción
privada - , en contra del dueño o del representante legal de un medio de
comunicación social, lo que no ocurre en la presente causa, pues la querella
se ha dirigido en contra del señor M V T por sus expresiones en una radio
difusora, pero no contra la radio emisora como medio comunicación social.
SEXTO. - Consta de la sentencia impugnada que el querellado ha expresado
252
en una entrevista en radio Cumbres lo siguiente: "Lo que contiene la solicitud
al señor Contralor del Estado y el escrito ratificatorio de ésta, han sido
realizadas por un grupo de miserables". "Ahora tengo el honor de ser el
Alcalde del cantón Rumiñahui y parece que esto les duele a mucha gente y
en este caso a este grupo de miserables". "Si yo tengo satisfacción es la de
tener en calidad de directores y en calidad de jefes departamentales, a gente
honesta, a gente honrada, a gente dedicada a su trabajo, que no permite que
se cometa irregularidades, y esto es lo que disgusta a los concejales Z, R, C -
alterno - y C, porque no les permite hacer lo que ellos quisieron hacer desde
el principio". "Esto no es más que pura infamia, Jorge. Cómo puede esta
gente llena de odio y llena de deseo de hacer daño a la Municipalidad juzgar
una cosa que ni siquiera ha llegado a su final". "Lo dicho por ellos al señor
Contralor es "propio de gente maligna, de esa gente que tiene alteraciones de
tipo nervioso". Z, C - el Concejal alterno C - y los otros. "Lo único que han
hecho es buscar beneficios de carácter personal que obviamente yo les he
cortado, yo no he permitido que se siga haciendo lo que en un tiempo se hizo
en la Municipalidad. Esto es lo que disgusta, eso es lo que les molesta". "Lo
que pasa que desde un principio mismo entraron estos señores concejales con
unas ínfulas totalmente desmedidas y sin haberles dado ningún motivo"
SEPTIMO. - La Sala de Casación estima que las expresiones genéricas e
impersonalizadas, transcritas como base de la querella y consideradas
injuriosas, pero omitiendo en la diligencia de su transcripción, el
procedimiento del artículo 154 del Código de Procedimiento Penal, generó
indefensión procesal del querellado y además, impidió que tal diligencia,
acreditara con rigor legal y eficacia probatoria la existencia material de
aquellas expresiones dirigidas en forma directa, concreta y personalizada
contra la honra del ciudadano o personas específicas identificadas con sus
nombres y apellidos completos, que ante la opinión pública y la sociedad en
general mermaren su integridad moral. En este contexto, no existiendo esta
especificidad concreta, se diluye y pierde sustento lo que pudo ser injuria
personal con agravio al más valioso derecho del ciudadano que es su honra y
buena fama. La regla L3, Parágrafo 1, del título De Injuris, del Digesto, dice:
"injuria ex affectu facientis consistit. - La injuria consiste en la intención del
que la hace". - "No es cierto que el ánimo de injuriar resulte de las palabras".
Sostener esto, dice Francesco Carrara, "significa afirmar que solo el carácter
injurioso de las palabras basta para constituir el delito y negar la doctrina
universal que enseña que la esencia de la injuria se debe buscar no en la
forma externa de los vocablos sino en la intención de quien los
profiere...Decir que existe ánimo de injuriar porque se profirió una palabra
253
injuriosa es conculcar una regla elemental que no admite discusión",
(Francesco Carrara, Programa de Derecho Criminal, parte especial, Volumen
III. No. 5, Editorial TEMIS, Bogotá, página 52). . Bajo este enfoque
doctrinal, y visto que las expresiones de defensa fueron impersonalizadas, no
existe el agravio para el querellante, OCTAVO. - Para determinar la
existencia del animus injuriandi el juzgador debe analizar las circunstancias
que rodean el acto supuestamente punible, pues según lo dispuesto por el
artículo 32 del Código Penal: "Nadie puede ser reprimido por un acto
previsto por la ley como infracción, si no lo hubiere cometido con voluntad y
conciencia". Repútanse como actos conscientes y voluntarios, dice el artículo
33 ibídem, todas las infracciones mientras no se, pruebe lo contrario, excepto
cuando de las circunstancias que precedieron o acompañaron al acto, pueda
deducirse que no hubo intención dañada al cometerlo. - Esta Sala de
Casación estima, por lo que a continuación se analiza, que precisamente de
las circunstancias que precedieron y de las que acompañaron a la entrevista
en la que se profirieron las expresiones se deduce que el querellado M V T
no tuvo intención dolosa y deliberada de injuriar. En efecto, de los autos
consta (acusación particular, formalización de la acusación, declaraciones
testimoniales que varios concejales de la Municipalidad de Rumiñahui
concurrieron ante el Contralor General del Estado con una petición para que
se examinen determinadas actuaciones de esa Municipalidad por supuestas
irregularidades en la gestión de las autoridades cantonales y que el jueves 20
de noviembre de 1997, el periodista, licenciado J C entrevistó en "Radio
Cumbres" al señor M V T, Alcalde del cantón Rumiñahui, en relación con
tales denuncias; que la entrevista duró aproximadamente una hora, habiendo
manifestado el Alcalde, en varias partes de esa entrevista, las expresiones
recogidas por el querellante en su acusación particular, que se transcriben en
el considerando sexto del presente fallo. Esta Sala considera que tales
expresiones no dan lugar a penalización por injuria, pese a que las palabras
empleadas sean etimológicamente ofensivas, por ser evidente la intensión del
querellado de defender su honor y la gestión municipal a su cargo.
NOVENO. - Bajo el presupuesto de que cada proceso penal por injurias tiene
su propia autonomía, según los hechos, circunstancias, el tipo de la presunta
infracción y acervo probatorio, esta Sala considera que por lo general el
ánimo de defensa contradice directamente y excluye el animus injuriandi,
destruyendo así la esencia del delito, cuando no se rebasa los límites de la ley
ni los de la ética por parte de quien se defiende. - El maestro Carrara expresa
que el animus defendendi (intensión de defenderse) como excluyente del
ánimo de injuriar, se funda en los principios de la legítima defensa y en el
254
aforismo "culpa caret qui non eo animo quied facit ut alteri nocead, sed ne
sibi noceat (carece de culpa quien hace algo con el ánimo, no de perjudicar a
otro, sino de no perjudicarse, Francesco Carrera, obra citada, Pág. 95). Al
ánimo de defenderse se le atribuye el carácter inofensivo de la intención de
quien reproche a otro sus malas cualidades; y citando a Hertius (Decisiones,
Volumen 2, número 418). Manifiesta que la doctrina enseña que no se debe
presumir el animus injuriandi en quien obra para conservar un derecho
propio; y como ejemplo sostiene que tachar de mentiroso a un individuo
constituiría injuria grave, pero que tal injuria deja de ser imputable cuando se
profiere como réplica a una expresión injuriosa contra uno, agrega esta Sala,
obviamente, sin rebasar el marco de la Ley, para respetar la honra ajena." -
En la especificidad y fines del artículo 500 del Código Penal, no dan lugar a
la acción de injuria los discursos pronunciados ante los jueces o tribunales,
cuando las imputaciones se hubieren hecho en fuerza de la defensa de la
causa. - La exoneración de la acción de injuria por los discursos del defensor
legal "no es un privilegio de la toga sino una exteriorización del sagrado
derecho de defensa, y si éste exige que se conceda libertad de expresar lo que
sea necesario para defender a un ciudadano, con mayor razón exige que se
conceda esa libertad al propio ciudadano cuando se defienda por si
mismo"(Francesco Carrara, obra citada, Pág. 99). En este contexto el
querellado M V T, según constancia de autos se defendió en radio Cumbres
de las imputaciones hechas en ese 'medio de comunicación social, cuando el
periodista entrevistador retransmitió las afirmaciones de un grupo de
personas, entre ellas el querellante, sobre irregularidades en su gestión como
Alcalde del cantón Rumiñahui; aspecto sobre el cual la Sala advierte que
concurrir a la autoridad pública con una denuncia o una acusación no
constituye injuria, pero difundir públicamente una denuncia antes de que la
autoridad confirme la existencia de irregularidades, constituye ofensa e
incluso atentado a la presunción de inocencia. - Esta Sala ha sostenido que ....
. por ejercer el derecho de acusar o denunciar el cometimiento de un acto
punible no queda autorizado el denunciante o acusador para hacer conocer en
forma privada, ni para divulgar en forma pública, su denuncia o acusación;
pues, ello implicaría deshonrar al supuesto autor sin que esté comprobada y
declarada su responsabilidad penal ; y qué "obrar de este modo significa
desacreditar, menospreciar, perjudicar considerablemente la fama, el buen
nombre, o los intereses del acusado. Igual ocurre cuando el denunciante o
acusador particular desnaturaliza la esencia del artículo 500 del Código Penal
y rebasa el nivel ético del ejercicio profesional del abogado ejerciendo
defensa de la causa que patrocine o promueve (Juicio Penal No. 243 - 98 -
255
MA, Falconí Vs. Gallardo, Gaceta Judicial, Serie XVI, No. 14, Año XCIX,
enero - abril 1999, página 4042). Tenía por lo mismo el querellado derecho
para en el mismo medio de comunicación, y más aún en el mismo momento
en que el periodista hizo pública la denuncia. desvirtuar los hechos
denunciados ante la ciudadanía que le escuchaba, ejerciendo su libertad y
defensa para rebatir imputaciones no comprobadas ni declaradas como delito
por autoridad competente, con afectación de su inocencia; actuación en la
que el querellado no llegó al medio de comunicación social con el deliberado
propósito y voluntad de ofender, sino para refutar la versión que estimó
distorsionante y lesiva a su dignidad; animus defendendi que no le hace
penalmente responsable; al obrar protegiendo el propio honor. DECIMO. -
Las expresiones del querellado fueron genéricas, referidas a todos quienes
formularon las denuncias en su contra, sin mencionar ni individualizar
personalizadamente al querellante arquitecto J C J, cuyo honor no se
mancilla; debiendo la Sala precisar que por el elemento material del presunto
delito, esto es por la etimología de los vocablos empleados en tales
expresiones se trataría de injuria colectiva, que según Carrara (Francesco
Carrara, obra citada, página 209). Es la proferida contra un grupo de
personas, no siendo en este caso ultrajado el individuo sino en cuanto forma
parte del grupo. "El delito en este caso es un solo delito y por consiguiente no
puede dar origen sino a una sola acción. Por eso no puede admitirse que
todos los miembros del grupo instauren cada uno una querella y que el
injuriante deba soportar varios procesos y varias condenas". - No cabe por
tanto, cuando hubiere injuria colectiva, que uno solo de los presuntamente
injuriados intente la acción, como ocurre en el presente caso, pues además,
no puede atribuirse el querellante por sí y ante sí, ni la representación, ni el
derecho de acusar por los demás en agravio personal. - Por las
consideraciones expuestas, se estima procedente el recurso de casación
interpuesto por el querellado, al existir violación de la ley en la sentencia que
concede eficacia para efectos punitivos a un instrumento carente de valor
probatorio, y afirma - con sustento en esa prueba ineficaz - que se ha
comprobado la existencia del delito y el ánimo de injuriar por quien al
refutar, una denuncia por la radio a nadie en particular ofende, sin que, por
tanto el señor arquitecto J A C J haya recibido agravio injuriante. Así, sin
prueba que acredite la responsabilidad penal del querellado, por ser evidente
que las expresiones por las que ha sido erróneamente condenado las dijo
defenderse, esta Primera Sala de Casación Penal, de conformidad con lo
impuesto en el vigente artículo 358 del Código de Procedimiento Penal,
publicado en el Suplemento del Registro Oficial número 360 del 13 de enero
256
del año en curso, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA
REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, casa la sentencia
impugnada, y declara absuelto al querellado M F V T. - La Sala estima que la
acusación particular se la dedujo equivocadamente pero de buena fe, y carece
por ello de malicia o temeridad. - Devuélvase, el proceso al inferior para que
se archive la causa. - Notifíquese.

f) Dr. Gonzalo Zambrano Palacios, Magistrado - Presidente.

f) Dr. Eduardo Brito Mieles, Magistrado.

f) Dr. Carlos Xavier Riofrío Corral, Magistrado. f) Secretario Relator.

257
 JURISPRUDENCIA ARGENTINA

Causa 25.062 - "Ilic Dragoslav, s/medios de prueba" -

CNCRIM Y CORREC FED - Sala II - 05/06/2007

PRUEBA. Correo electrónico (e-mails). Copias arrimadas

anónimamente al estudio de uno de los letrados
patrocinantes del recurrente. ACCESO ILEGITIMO A LA
CUENTA DE CORREO. VIOLACION A LA PRIVACIDAD.
INADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA.

"Advierten los suscriptos que la pretensión del recurrente

parte de un enfoque equivocado: es que se considere o no al
hecho como típico del delito de violación de correspondencia
-debate que, inversamente a lo sostenido, no se encuentra
zanjado en la jurisprudencia (Fallos 328:3324)- no es lo que
en su caso determinará la inadmisibilidad como prueba en el
proceso de los elementos de tal forma adquiridos, sino la
circunstancia de haberse obtenido mediante la transgresión
a un derecho constitucional."

"Sentado lo anterior, cabe recordar que el artículo 19 de la

Constitución Nacional -también el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (arts. 17 y 11)- consagra el derecho a la
privacidad y con ello la existencia de un ámbito de
autonomía individual reservado a cada persona sólo
penetrable por su libre voluntad, comprensivo de los
sentimientos, hábitos, costumbres, aspectos de la
personalidad y en suma de aquellas acciones, hechos o datos
no destinados a ser difundidos (CSJN, in re "Ponzetti de
Balbín" [Fallo en extenso: elDial - AA11D2], Fallos
306:1892)."

"Una adecuada y progresiva exégesis de las cláusulas

involucradas revela entonces sin mayor dificultad que los
intercambios que mantienen los individuos mediante el uso
de nuevas tecnologías, como el correo electrónico, están
comprendidas en el ámbito de autonomía propio del derecho
a la privacidad, que como tal importa un límite al poder
estatal, pero también a la acción de los particulares, sólo
franqueable por el consentimiento libre de su titular o en los
258
casos que mediante una reglamentación razonable se
establezcan por ley. Tal es, por otra parte, el criterio también
adoptado por otros tribunales (cf. de la C.C.C., Sala IV, causa
nº 25.065 "Redruello" [Fallo en extenso: elDial - AA2917] del
15/11/04, y de la Sala I, causa nº 19.418 "Grimberg" [Fallo en
extenso: elDial - AA1B4F]del 11/2/03)."

"Ahora bien, ninguna de esas situaciones de excepción se

presenta en el supuesto de autos: el acceso a la cuenta de
correo electrónico de donde se extrajeron copia de los mails
en cuestión no fue autorizada por su titular como tampoco
por alguna autoridad judicial en el regular ejercicio de su
jurisdicción, por ejemplo, en uso de las facultades regladas
en el artículo 231 o siguientes del Código Procesal Penal de
la Nación."

"De allí, que no cabe sino concluir en que los elementos

arrimados anónimamente al estudio de uno de los letrados
patrocinantes del recurrente fueron obtenidos merced una
ilegal intromisión en la privacidad -pues más allá de que
pueda ello reputarse o no un delito penal, sin dudas
constituye un acto ilícito en los términos del Código Civil,
Libro Segundo, Sección Segunda, Título VIII "De los actos
ilícitos", artículo 1071bis- en franca violación de un derecho
constitucional y, por ello, deviene inadmisible su
incorporación al proceso como prueba válida."

CAUSA 10389 INT. 6 - "LANATA JORGE S/

DESESTIMACION" - CNCRIM Y CORRECC DE LA CAPITAL
FEDERAL - SALA VI - 04/03/1999

Buenos Aires, 4 de marzo de 1999

Y VISTOS Y CONSIDERANDO:

Previo a entrar al análisis de los hechos que dieran origen a

estas actuaciones, cabe dejar sentado un concepto para
definir la naturaleza del correo electrónico. El avance de la
tecnología en este sentido pareciera haber dejado en la
obsolescencia el bien jurídico que tutela el Capítulo III, Título
V del Código Penal, en especial a los artículos que se ocupan
de la protección de los papeles privados y la
correspondencia. Pero queda claro que el tan difundido "e-
mail" de nuestros días es un medio idóneo, certero y veloz
para enviar y recibir todo tipo de mensajes, misivas,
259
fotografías, archivos completos, etc.; es decir, amplía la
gama de posibilidades que brindaba el correo tradicional al
usuario que tenga acceso al nuevo sistema.//-

Es más, el correo electrónico posee características de

protección de la privacidad más acentuadas que la
inveterada vía postal a la que estábamos acostumbrados, ya
que para su funcionamiento se requiere un prestador de
servicio, el nombre de usuario y un código de acceso que
impide a terceros extraños la intromisión en los datos que a
través del mismo puedan emitirse o archivarse.-
Sentadas estas bases preliminares, nada se opone para
definir al medio de comunicación electrónico como un
verdadero correo en versión actualizada.-

En tal sentido, la correspondencia y todo lo que por su

conducto pueda ser transmitido o receptado, goza de la
misma protección que quiso darle el legislador al incluir los
artículos 153 al 155 en la época de redacción del código
sustantivo, es decir, cuando aún no () existían estos avances
tecnológicos.-

En el caso de autos la querella reprocha al periodista Jorge

Lanata el haberse apoderado indebidamente de una
correspondencia para publicarla posteriormente, cuando no
estaba destinada a tal fin. Esta habría sido enviada a través
del correo electrónico definido precedentemente y por tales
maniobras la parte se considera agraviada.-

La Sala entiende que la decisión del Juez Correccional, si bien

sólidamente fundamentada de acuerdo a su criterio es, por lo
menos, prematura. En este razonamiento e
independientemente de las consideraciones que se efectúan
en el alegato acerca de la colisión de bienes jurídicos en este
caso específico, sobre la libertad de prensa el Tribunal ya ha
tomado posición en la causa N° 27472 "Kimel, Eduardo G.,
Rta. el 19-11-96" por lo que no se detendrá en esta ocasión a
efectuar consideraciones al respecto.-

En cambio, la eventual violación de los preceptos contenidos

en los arts. 153 y 155, en que prima facie se ha encuadrado
la presunta acción del imputado y que podrían haber
causado el perjuicio potencial que la conducta típica
requiere, merece que ese profundice la pesquisa y de este
260
modo , brindar la oportunidad al periodista querellado de
ejercer su derecho de defensa y ser oído en cualquiera de las
formas que el código adjetivo lo autoriza, amén de llevar a
cabo las medidas probatorias que el Juez Correccional estime
pertinentes para esclarecer los entretelones del caso, cuyos
alcances aún no pueden vislumbrarse, pero que tampoco
puede ser materia de una desestimación in limine.-

En tal sentido, el Tribunal RESUELVE:

REVOCAR el punto II del auto de fs. 28/29.-

Devuélvase, a sus efectos, y sirva lo proveído de muy atenta
nota

Firmantes: DRES. CARLOS ALBERTO ELBERT - LUIS

AMEGHINO ESCOBAR - CARLOS ALBERTO GONZALEZ.//-

Ante mí: ROBERTO LUIS ARES, SECRETARIO DE CAMARA

C. 5667 - “Telleldín, Carlos Alberto y otros s/ recurso

de casación” – CNCP – Sala II – 19/05/2006

ATENTADO TERRORISTA A LA AMIA. NULIDADES

PROCESALES. Existencia de numerosas irregularidades
durante la INSTRUCCION. Violación a la garantía de
IMPARCIALIDAD. Pago oculto al principal imputado de la
causa, por parte del magistrado instructor, a cambio de
realizar una ampliación de su declaración indagatoria.
COACCION MORAL. Entrevistas informarles con el imputado
en su lugar de detención con el fin de obtener información de
los hechos. Entrevistas filmadas sin el consentimiento del
detenido. Validez de la prueba grabada siempre y cuando se
respeten las restricciones previstas en la legislación y sea
introducida al debate de forma legal. Medida que debe
constar en el expediente. Utilización y manejo de graves
imputaciones para obtener declaraciones testimoniales
incriminantes hacia otros encausados. NULIDAD DE LA
INDAGATORIA Y DE TODOS LOS ACTOS QUE FUERON SU
CONSECUENCIA. DOCTRINA DE LOS FRUTOS DEL ARBOL
VENENOSO. Principio de proporcionalidad. DEBIDO PROCESO.
Recursos de casación. Rechazo

“La cinta da cuenta de cómo el juez instructor (en presencia

de los secretarios Spina y De Gamas), violando las
disposiciones procesales que regulan la prueba relativa al
261
reconocimiento de personas (arts. 270 y ss. del C.P.P.N.), le
exhibió al imputado Carlos Alberto Telleldín las fotografías
del personal policial agregadas al expediente y le preguntó si
los reconocía como partícipes de los hechos investigados.
Cabe destacar que, cuando Telleldín no reconocía a alguna
de las personas o tenía dudas respecto de quién se trataba,
era el propio juez quien le hacía conocer al mencionado
imputado sus identidades (como sucedió respecto de los
policías Leal, Ibarra y Casas), a los efectos de “facilitar” sus
reconocimientos.”

“Esta Sala entiende que deben realizarse diversas

consideraciones en torno a las reuniones que exhiben los
videocasetes. En primer lugar y tal como lo ha señalado el a
quo, el "marco de inusual confianza" en el que se llevó a
cabo la conversación entre Telleldín y el Dr. Galeano,
situación que se contrapone con la relación que debe existir
entre un acusado y el juzgador. Asimismo, que tales
entrevistas no se ajustan en absoluto al modo en que un
magistrado puede interrogar a un imputado, esto es en
indagatoria, con todas las formalidades que deben rodear
ese acto, previstas en el Código Procesal Penal de la Nación.”

“Finalmente, cabe subrayar que de los videos del 10 de abril

y del 1º de julio de 1996, surge claramente que el juez
"acuerda" la versión de los hechos que luego serían volcados
en la indagatoria prestada por Telleldín el 5 de julio de ese
año, como así también quiénes serían los testigos que
avalarían sus dichos.”

“También se acreditó que Telleldín amplió sus dichos en la

indagatoria del 5 de julio de 1996 una vez que recibió el pago
acordado para dar respaldo a las hipótesis que se manejaban
en el juzgado, en cuanto a que el utilitario fue entregado a
los funcionarios de la policía bonaerense, y en consecuencia,
la irregularidad que se detalla, constituyó uno de los pilares
fundamentales sobre los cuales se asienta la conclusión del
tribunal oral respecto del "armado arquitectónico" de la
imputación.”

“Todo lo expuesto llevó al tribunal de juicio a sostener que

dos fueron las circunstancias que se ubicarían al inicio y al
final del tramado de la historia. La primera, que Telleldín
había condicionado su cooperación a determinadas

262
exigencias no precisadas (según los dichos de la Dra. Riva
Aramayo), y la segunda, que suscribió su declaración
indagatoria del 5 de julio de 1996 una vez que constató que
se había efectivizado el pago.”

“Ello deja entrever claramente que la exigencia que Telleldín

le hiciera a la magistrada para dar una determinada versión
de los hechos no era otra que económica.”

“Además, el tribunal a quo valoró no sólo que los

magistrados mencionados demostraron su intención de
obtener los dichos de Telleldín, incluso mediante un pago,
sino que también hubieron otras personas interesadas en
"comprar" la versión del principal imputado en la causa.”

“De conformidad con lo requerido por las partes (fiscalía,

querellas y defensas) y sobre la base de que los dichos de
Telleldín no fueron libres ni espontáneos, el tribunal oral
decretó la nulidad de la declaración indagatoria por él
prestada el 5 de julio de 1996.”

“La querella se agravió en cuanto a los fundamentos y

consecuencias proyectadas por el a quo de esa nulidad.
Sostuvo que el tribunal oral al manifestar que Telleldín
accedió a declarar a cambio de una suma de dinero (lo que
no se encuentra controvertido) agregó sin fundamentos, que
el imputado fue "coaccionado". A su entender no hay
elemento alguno que permita afirmar que declaró contra su
voluntad. De esa forma, el a quo incurrió en una
contradicción lógica al confundir los términos de "consenso"
y "coacción".”

“Ahora bien, este Tribunal considera que los agravios de la

parte querellante deben ser rechazados. En primer término,
toda vez que ha sido acreditado que Telleldín recibió un pago
por parte del Estado para brindar una determinada versión
de los hechos e inculpar a los policías en la recepción de la
camioneta.”

“El art. 18 de la Constitución Nacional dispone que "nadie

puede ser obligado a declarar contra sí mismo" y nuestra ley
procesal, que regula dicha garantía constitucional, dispone
en el art. 296 que: "El imputado podrá abstenerse de
declarar. En ningún caso se le requerirá juramento o
promesa de decir verdad ni se ejercerá contra él coacción o
263
amenaza ni medio alguno para obligarlo, inducirlo o
determinarlo a declarar contra su voluntad ni se le harán
cargos o reconvenciones tendientes a obtener su confesión.
La inobservancia de este precepto hará nulo el acto, sin
perjuicio de la responsabilidad penal o disciplinaria que
corresponda". Por su parte el art. 298 del C.P.P.N. referido a
las formalidades del acto de indagatoria, en lo pertinente,
dispone que "el juez informará detalladamente al imputado
cuál es el hecho que se le atribuye, cuáles son las pruebas
existentes en su contra y que puede abstenerse de declarar,
sin que su silencio implique una presunción de
culpabilidad".”

“Si bien la querella intenta distinguir los términos de

“coacción” y “consenso”, es de destacar que cuando el a quo
hace referencia a que Telleldín fue coaccionado, no lo hizo en
el sentido de coacción física sino moral, pues el tribunal de
juicio ha acreditado que los dichos del imputado no fueron
libres ni espontáneos. Además, cabe señalar que de ningún
modo puede afirmarse que el juez y el imputado se
encontraran en igualdad de condiciones, puesto que éste
estaba privado de su libertad y acusado de ser parte del
atroz atentado ocurrido en la sede de la AMIA, en tanto aquél
era el encargado de decidir sobre los extremos de la
imputación.”

“De todos modos, acreditado como fue que Telleldín amplió

sus dichos luego de recibir un pago, ese acto se encuentra
viciado y la nulidad se torna imperativa.”

“La parte recurrente intenta distinguir los términos de

“consenso” y “coacción” para hacer valer los dichos de
Telleldín en contra de los policías imputados. Pero, como se
dejó en claro más arriba, ese acto fue declarado nulo y por
ende también los actos que fueron su consecuencia, según la
doctrina de los frutos del árbol venenoso, que acogió la Corte
Suprema de Justicia de la Nación entre otros, en los fallos
"Rayford" (Fallos: 308:733) y "Francomano" (Fallos:
310:2402), que dispone que no se puede utilizar una prueba
en la que se violaron las garantías constitucionales de una
persona para inculpar a otros imputados.”

“La nulidad de un acto determinado, como en el caso de una

declaración indagatoria, conlleva la sanción de su invalidez,
264
al igual que todos aquéllos que son su directa consecuencia,
más allá de que el contenido de ese acto pueda ser o no
"esencialmente veraz" como lo denuncia la querella
recurrente.”

"El 6 de mayo de 1997, un mes después de que se difundiera

en un programa televisivo el video del 1º de julio de 1996
(que muestra la negociación entre el juez y el imputado), y
con el objeto de ocultar las irregularidades evidenciadas en
esa cinta, el Dr. Stinfale presentó un escrito solicitando un
pedido de recompensa en favor de Telleldín por haber
colaborado con la investigación.”

“Durante el juicio, Telleldín manifestó que luego del robo del

video, Galeano entró en pánico y que Beraja le dijo a Stinfale
que el juez necesitaba que lo apoyaran y solicitó que
firmaran un legajo de recompensa para justificar el pago
previamente realizado.”

“El tribunal a quo ha concluido que dicha actuación "sólo

apuntó a blanquear un proceder injustificable, ajustándolo a
la legalidad, debido a que se había propalado por televisión
el video del 1º de julio de 1996".”

“Por todo ello, esta Sala considera que, de lo expuesto

precedentemente, ha quedado evidenciada la falsedad del
incidente de recompensa.”

“Además, cabe hacer mención a las consideraciones vertidas

por el tribunal de juicio, en cuanto a que la garantía a la
imparcialidad del juez de la que goza todo imputado tampoco
fue asegurada por la cámara de apelaciones al resolver los
planteos de recusación respecto del juez de instrucción, ya
que desde el año 1997, en que fue difundido por televisión el
video del 1º de julio de 1996, ese tribunal contaba con
elementos suficientes para separar del conocimiento del
expediente al juez Galeano, decidiendo su apartamiento
recién en diciembre de 2003 -ya avanzado el juicio oral-,
donde sostuvo que se había configurado una "sospecha de
parcialidad" que justificaba remitir la investigación a
conocimiento de otro juez.”

“Otro medio ilegítimo utilizado para la obtención de pruebas,

se constituyó mediante las reuniones que mantuvieran
diversos funcionarios con el padre de uno de los imputados,
265
tendientes a convencerlo para que declarase en contra de
Ribelli.”

“El tribunal de juicio tuvo por acreditado en el debate que,

durante la etapa instructoria, fueron filmadas varias
entrevistas y declaraciones sin conocimiento de los
interrogados, cuyo producido fue incinerado por orden del Dr.
Galeano.”

“Tal como lo ha puesto de resalto el a quo, no resulta

razonable que el Dr. Galeano filmara diversas declaraciones
de testigos e imputados, si las actas labradas en
consecuencia tenían idéntico contenido al material registrado
mediante tal práctica.”

“Tampoco resultan admisibles las excusas en cuanto a que

personas ajenas al proceso no podían presenciar dichos
actos, pues bastaba entregarles copias de las mentadas
actas.”

“Corresponde agregar también, tal como lo han hecho los

sentenciantes, que en virtud del principio de inmediación que
rige nuestro proceso, era el propio juez quien debía valorar
"los factores que un acta no refleja".”

“Mayor gravedad reviste el justificativo brindado por el

instructor respecto de los motivos que lo llevaron a filmar la
entrevista con el imputado Telleldín, toda vez que allí el
propio juez admitió que quería obtener declaraciones del
principal imputado fuera del proceso a pesar de que se
negaba a ampliar sus dichos en el expediente.”

“Además, corresponde desestimar la excusa de que "no

quería limitar la conversación a lo que resultara de la
memoria de una sola persona, como había sucedido con la
Dra. Riva Aramayo", pues el Código Procesal Penal de la
Nación dispone no sólo que deben confeccionarse actas, sino
también el contenido y las formalidades que deben tener
éstas para que resulten válidas como prueba (arts. 138 y ss.
y 301 del código de forma).”

“Respecto a la filmación de determinados actos durante la

etapa instructoria, corresponde efectuar algunas
consideraciones. En primer término, es dable señalar que

266
nuestra ley procesal, en su artículo 206, dispone el principio
de libertad probatoria, lo que significa que además de los
medios previstos en el código de forma, el juez se encuentra
habilitado para buscar otras alternativas, siempre y cuando,
parece obvio decirlo, no se vulneren garantías
constitucionales.”

“Para que la prueba filmada o grabada sea válida, no sólo

deben respetarse las restricciones y prohibiciones previstas
en la legislación, sino que también debe ser introducida al
proceso de manera legal. En consecuencia, la medida debe
constar en el expediente, a fin de garantizar el derecho de la
defensa de confrontar y controlar la producción de la prueba
o acto procesal de que se trate.”

“Por otra parte, corresponde señalar que no puede aceptarse

que la filmación se realice de manera subrepticia u oculta, tal
como fueron llevadas a cabo en el presente caso.”

“Además, resulta inadmisible la destrucción del material

fílmico sin fundamento alguno y sin dejarse debida
constancia en autos, así como el hecho de justificar su
destrucción so pretexto de que no constituía medio de
prueba, sino tan sólo un elemento que podría compararse
con papeles de trabajo.”

“Tal como ha sido puesto de resalto en el fallo, la garantía de

imparcialidad de los jueces, receptada constitucionalmente,
ha sido violada por el juez instructor, afectando así los
derechos de defensa y al debido proceso de los que gozan
todas las personas sometidas a juicio. En consecuencia, el
tribunal oral aplicó correctamente el art. 168 del Código
Procesal Penal de la Nación en cuanto dispone que "deben
ser declaradas de oficio las nulidades previstas en el artículo
anterior que impliquen violación de normas constitucionales,
o cuando así se establezca expresamente".”

“Con el objeto de establecer el momento a partir del cual

comenzó a evidenciarse la parcialidad del juez instructor, el
tribunal de mérito valoró los proveídos que dieron inicio a la
causa "Brigadas", en particular el del 4 de octubre de 1995
donde el magistrado a cargo de la instrucción dispuso:
"resulta que la camioneta Trafic utilizada para perpetrar el
atentado a la sede de la A.M.I.A. fue entregada por el

267
procesado Telleldín a personal policial con motivo de los
procedimientos cuya investigación corresponde realizar en la
presente causa", y el del 31 de octubre de ese año, en el que
ordenó instruir sumario conforme requerimiento fiscal.”

“El tribunal de juicio entendió que es a partir del mentado

auto del 31 de octubre de 1995 de donde "cabe establecer la
primera manifestación en el proceso del designio anticipado
o falta de neutralidad del juez instructor", puesto que allí se
individualizó a las personas que luego serían procesadas,
siendo el juez el propio "artífice de todas las
maniobras...tendientes a involucrar al personal policial de la
Brigada de Lanús y a Anastasio Irineo Leal".”

“A criterio de este Tribunal, no le asiste razón a la parte

recurrente cuando afirma que la nulidad decretada por el a
quo se ha basado en fundamentos aparentes. Ello, en virtud
de que se ha acreditado que todas las irregularidades
reseñadas en el acápite anterior se encontraron
encaminadas en un mismo sentido, esto es, a imputar al
personal policial su participación en la recepción y posterior
entrega del utilitario que estalló en la mutual judía.”

“Por último, fue el propio juez Galeano quien estuvo al frente

de la negociación que culminó con el pago de U$S 400.000 al
imputado Telleldín con el objeto de que declarara en el
expediente contra los policías y aportara testigos que
avalaran la nueva versión que brindaría.”

"Todo ello demuestra la parcialidad de una instrucción

orientada a encontrar en los efectivos de la policía
bonaerense a los responsables de una supuesta "conexión
local" del atentado, pese a que no existían pruebas en el
expediente que avalasen dicha imputación.”

“Este Tribunal considera que si bien la sentencia de la Corte

Suprema de Justicia de la Nación recaída en los autos
"Cabral, Agustín" (Fallos: 315:2505), citada por la querella,
sostiene que son válidas las declaraciones extraprocesales
de un imputado siempre que hayan sido libres de toda
coacción, tal precedente no es aplicable a este caso. Ello, por
cuanto los datos que aportara Telleldín respecto de los
hechos que habrían protagonizado diversos efectivos de la
policía de la Provincia de Buenos Aires, surgieron de actos
268
irregulares, que han sido alcanzados por la nulidad, por lo
tanto no asiste razón a la querella en cuanto intenta hacer
valer los dichos del imputado obtenidos en actos contrarios a
lo que disponen las normas procesales y que han sido
violatorios de esenciales derechos constitucionales. En
consecuencia, para que sea aplicable la doctrina emanada
del fallo citado es preciso que los dichos extrajudiciales de un
imputado no sólo se encuentren libres de toda coacción sino
que tampoco deben provenir de actos ilegales tales como las
reuniones que mantuvieran el detenido Telleldín con el
capitán Vergéz y con la camarista Riva Aramayo y la
remunerada declaración indagatoria del 5 de julio de 1996.”

“Tal como lo señala Cafferata Nores, "aunque no haya

reglamentación expresa, la tutela de las garantías
individuales constitucionalmente reconocidas exigirá que
cualquier dato probatorio que se obtenga en violación de
ellas será considerado ilegal y, por ende, carezca de valor
para fundar la convicción del juez", y agrega que "en
principio, la tacha de ilegalidad deberá alcanzar no sólo a las
pruebas que constituyan en sí mismas la violación de la
garantía constitucional -v.gr. la confesión obligada-, sino
también a las que sean su consecuencia inmediata -v.gr. el
secuestro del cuerpo del delito del lugar indicado en la
declaración forzada-, siempre que a éstas no se las hubiese
podido obtener igualmente sin la vulneración de aquélla.”

“Para analizar la validez de los actos procesales citados,

resulta de aplicación el método de la supresión hipotética,
consistente en “la eliminación hipotética de la prueba ilegal o
del razonamiento vicioso, para apreciar si las pruebas válidas
restantes o los demás argumentos lógicos son suficientes
para justificar el fallo y alcanzan a constituir motivación
legal” (cfr. De la Rúa, Fernando “La Casación Penal”, Ed.
Lexis Nexis Depalma, Buenos Aires, 2000, pág. 258).”

“Si bien el citado autor sostiene que dicho método es de

aplicación en el análisis de la validez de una sentencia
definitiva, esta Sala considera que también debe ser utilizado
para establecer la fundamentación del auto de
procesamiento y de los requerimientos de elevación a juicio,
toda vez que, por disposición legal, dichos actos también
deben ser debidamente fundamentados (art. 123 del Código
Procesal Penal de la Nación).”
269
“Por lo tanto, es dable concluir que sin las probanzas
nulificadas cae la ya de por sí endeble acusación a Telleldín
como partícipe necesario del atentado.”

“En efecto, quitando del espectro valorativo los elementos

contaminados, analizando la circunstancia de que Carlos
Alberto Telleldín haya sido el último tenedor conocido del
motor del coche bomba, y aún teniendo en cuenta su
entorno y las actividades de “doblaje” de automotores en las
que intervenía, no existen elementos de prueba que
permitan vincular válidamente al nombrado con la
imputación que se le dirige en la presente causa respecto a
su participación necesaria en el brutal atentado, esto es, no
existe probanza alguna en su contra para atribuirle la
entrega del rodado para el fin que fue utilizado.”

“Debe agregarse que, excluida la prueba ilegal, en especial

la relativa al arquitectónico armado de la imputación de los
efectivos policiales en la recepción del utilitario, sólo resta el
boleto de compraventa de la Trafic a nombre de Ramón
Martínez aportado por Carlos Telleldín, que por sí mismo no
permite determinar si la operación por la que se traspasó el
utilitario el día 10 de julio de 1994 involucró una
enajenación.”

“En consecuencia, corresponde confirmar lo resuelto por el

tribunal oral en cuanto dispuso la extensión de la nulidad
decretada respecto de la denominada causa “Brigadas” a la
situación procesal del imputado Carlos Alberto Telleldín.”

“En un Estado de Derecho la investigación no puede llevarse

a cabo bajo cualquier circunstancia sino que tiene que
desarrollarse de conformidad con las reglas procesales
vigentes; por ello se las plasma mediante principios
constitucionales que actúan como reguladores de la
actividad procesal, garantizando tanto el interés colectivo
como el individual.”

“En vista de lo expuesto, se puede afirmar que el “debido

proceso es aquél que se tramita ante el juez natural,
independiente e imparcial y competente según las reglas
específicas”; y donde exista además una “producción
probatoria que no vulnere garantías, tales como la
incoercibilidad del imputado, inviolabilidad del domicilio y de
270
los papeles, entre otros, y con pleno ejercicio del derecho de
defensa, comprendiendo dentro de tal, el conocimiento de la
atribución delictiva, la posibilidad efectiva de producir prueba
de descargo y de aportar elementos para contradecir la
imputación, tendiente a asegurar los fines del proceso” (cfr.
Chiara Díaz, Carlos, Vázquez Rossi, Jorge, Pessoa, Nelson,
“Código Procesal Penal de la Nación”, Rubinzal Culzoni, Santa
Fe, 1992, pág. 22).”

“Habida cuenta que en la garantía del debido proceso la

imparcialidad del juez es condición necesaria para una
correcta administración de justicia, dichos principios deben
operar desde el inicio mismo de la instrucción. Esta fase se
centraliza, dentro del esquema del Código Procesal Penal de
la Nación, en la figura del juez de instrucción encargado de
disponer las medidas encaminadas a preparar el juicio -con
excepción de lo establecido por los arts. 196, 196 bis y 353
bis del mencionado cuerpo legal-.”

“Al no existir regulación expresa de cómo el juez instructor

debe llevar a cabo su tarea, rige el principio de la libre
configuración en la obtención de los medios de prueba,
discrecionalidad que encuentra su límite en el respeto de los
derechos fundamentales de todo sujeto sometido a proceso
(cfr. Bacigalupo, Enrique, “El debido proceso penal”,
Hammurabi, Buenos Aires, 2005, págs. 57 y 58).”

“En consecuencia, como en la práctica se llevan a cabo

medidas cuyas ejecuciones implican serias restricciones a
derechos expresamente garantizados por la Constitución, el
principio de proporcionalidad ocupa en la etapa instructoria
una posición fundamental, toda vez que se deberá ponderar
la gravedad de la intervención con el beneficio que de ella se
pueda obtener. Por lo tanto, las medidas dispuestas sólo
serán legítimas si el interés en la persecución del hecho
punible concreto tiene una importancia adecuada para
justificar la limitación de los referidos derechos y si se ha
observado, asimismo, el principio de subsidiariedad.”

“De lo establecido en los párrafos anteriores se colige que la

intervención estatal debe ser: “adecuada” para alcanzar la
finalidad perseguida, “necesaria” cuando no se pueda
recurrir a otro medio de prueba, “proporcionada” entre la
carga que deba soportar el afectado y la utilidad que cabe
271
esperar de la ejecución de la medida adoptada y por último
debe existir un “equilibrio” entre el grado de sospecha y las
medidas de intervención en los derechos fundamentales que
se adopten (cfr. Bacigalupo, Enrique, ob.cit. pág. 66).”

“Es preciso destacar que el fin del proceso no es encontrar

culpable a quien fuera sindicado como el posible autor de un
hecho ilícito, sino llegar a la verdad, y ésta sólo es posible
luego de una investigación imparcial, situación contraria a un
proceso parcializado como una idea previa de culpabilidad de
los imputados.”

“El procedimiento penal será eficaz cuando no se descarte

arbitrariamente ninguna línea de investigación, debiéndose
colectar la prueba de conformidad con el plexo normativo sin
apartarse de los principios constitucionales que rigen la
cuestión.”

“Un proceso penal que no respete las garantías individuales,

la eficiencia y la eficacia en su consecución, sale del marco
del debido proceso; circunstancia que se ve reflejada en el
caso traído a estudio, en virtud de la deficiente investigación
-caracterizada por la vulneración de los principios
constitucionales- en la que incurrió el juez de primera
instancia. Actuación de la que no fueron ajenos los fiscales
de la causa que debían velar por la legalidad de los actos
procesales realizados.”

T. 639. XLII - "Telleldín, Carlos Alberto y otros

s/recurso de casación" - CSJN - 27/05/2009

ATENTADO TERRORISTA A LA A.M.I.A.. Instrucción.

NULIDADES PROCESALES. Ausencia de imparcialidad.
Exclusión de prueba ilícita. ABSOLUCION. RECURSO
EXTRAORDINARIO. PROCEDENCIA. Sentencia que exhibe
defectos graves de fundamentación y de razonamiento.
Lesión al debido proceso. Fundamentación aparente.
Existencia de investigaciones no viciadas. Revocación de
sentencia. Devolución al tribunal de origen. DISIDENCIA:
inadmisibilidad del recurso - examen de cuestiones de hecho,
prueba, derecho común y procesal, propio de los jueces de la
causa y ajeno a la instancia del artículo 14 de la ley 48.

272
"La exclusión de las pruebas relacionadas con los hechos de
extorsión cometidos en perjuicio de Carlos Alberto Telleldín
bajo el argumento de la falta de imparcialidad y el
consecuente rechazo a la hipótesis de la fuente
independiente, importa una decisión que no se ajusta a las
constancias de la causa y debe descalificarse como acto
jurisdiccional válido." (Del voto de la mayoría)

"La decisión exhibe defectos graves de fundamentación y de

razonamiento, que redundan en menoscabo del debido
proceso (conf. doctrina de Fallos: 315:801; 317:832;
318:230, entre muchos otros), sin dejar de tener en cuenta
que todo ello se enmarca en un proceso cuya trascendencia
institucional resulta notoria." (Del voto de la mayoría)

"Debe mencionarse en primer lugar que el tribunal de juicio

extendió los efectos de la nulidad decretada respecto de la
denominada causa "Brigadas" a la situación procesal de
Telleldín por considerar que en los actos procesales más
importantes de la instrucción dictados a su respecto "se
utilizaron relaciones y probanzas obtenidas a partir de la
formación" de aquella causa (énfasis agregado)." (Del voto
de la mayoría)

"Ante tan indescifrable afirmación fue la propia Cámara

Nacional de Casación Penal la que admitió que el a quo no
detalló cuáles fueron tales "relaciones y probanzas". Sin
embargo, intentó desentrañar el aserto con uno aun más
críptico en cuanto señaló que "su confirmación por la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal
y el posterior requerimiento de elevación a juicio, avalan la
extensión de la nulidad decretada"." (Del voto de la mayoría)

"Es decir, en primer lugar el tribunal de mérito no explicó el

motivo de tan grave decisión cuando -como es sabido-
afirmaciones de este tenor tales como la remisión a "las
particularidades de la causa, prudentemente atendidas", han
sido calificadas de arbitrarias en numerosas oportunidades
por esta Corte al carecer de referencia alguna. En la
instancia casatoria se intentó suplir la inexplicable omisión
con un argumento tan sólo aparente. Los jueces sustituyeron
las razones por afirmaciones dogmáticas y se consideraron
dispensados de fundar razonadamente su decisión
proporcionando un simple argumento de autoridad, que

273
como tal no hizo más que trasladar el problema." (Del voto
de la mayoría)

"En efecto, hay una suerte de orfandad argumental en

cuanto a la situación del imputado Telleldín, cuyo
tratamiento se diferencia de modo evidente respecto de
otros tramos de la sentencia acabadamente fundados. Es
claro que no se trataba de una cuestión menor como para
soslayarla de esa manera. Simplemente, no se explica cómo
la parcialidad del juez respecto de los ex policías afectó la
situación procesal de Carlos Alberto Telleldín." (Del voto de la
mayoría)

"El tribunal oral concluyó a fs. 120.933 vta. que el juez de

instrucción había actuado con falta de neutralidad y que
como se trataba de la violación a una garantía constitucional,
la consecuencia debía ser la nulidad. Establecida, entonces,
la falta de imparcialidad sostuvo que sólo restaba establecer
el momento a partir del cual se manifestó el desvío en la
voluntad del juez." (Del voto de la mayoría)

"Cabe preguntarse: si la nulidad es la consecuencia de la

violación a una garantía constitucional, cómo se explica,
entonces, que se hayan extendido los efectos de dicha
medida a una etapa del proceso en la que no se estableció
que se hubiera violado tal garantía. Ni siquiera los sujetos
contra quienes el tribunal había concluido la falta de
imparcialidad del juzgador coincidían con quien resultó luego
también "beneficiado" con la nulidad de su procesamiento. Si
la ausencia de imparcialidad debe probarse incluso respecto
de cada acto contra la persona a quien fue dirigida, con
mayor razón aun debe aquélla determinarse si se trata de
una persona distinta. Lo contrario implica trastocar el sentido
de las garantías constitucionales." (Del voto de la mayoría)

"Mas, sin desmerecer en absoluto el inestimable valor de

esta garantía, cabe destacar -como ya se afirmó y tal como
lo indica la propia Cámara de Casación a fs. 123.502- que
según conocida jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos la imparcialidad personal de un
magistrado se presume (casos Le Compte, Van Leuven y De
Meyere del 23 de junio de 1981; Piersack del 1º de octubre
de 1982; De Cubber del 26 de octubre de 1984; Hauschildt
del 24 de mayo de 1989)." (Del voto de la mayoría)

274
"No se cuestionan aquí las irregularidades en las que habría
incurrido el magistrado a partir del 31 de octubre de 1995 -
las que en gran medida no fueron materia de agravio-, mas
la presunción reseñada no fue desvirtuada respecto de las
actuaciones anteriores por lo que resultaría inexplicable la
extensión de los efectos de la nulidad." (Del voto de la
mayoría)

"En efecto, cabe recordar que para considerar vulnerado el

derecho fundamental a la imparcialidad del instructor en
cada caso concreto "es siempre preciso que existan
sospechas objetivamente justificadas, es decir,
exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos que permitan
afirmar fundadamente que el Juez no es ajeno a la causa...o
que permitan temer que, por cualquier relación con el caso
concreto, no utilizará como criterio de juicio el previsto por la
ley, sino otras consideraciones ajenas al Ordenamiento
jurídico" (Tribunal Constitucional de España, sentencia
162/1999, del 27 de septiembre de 1999; BOE núm. 263,
pág. 136; énfasis agregado)." (Del voto de la mayoría)

"La parcialidad sólo puede afirmarse de aquellos tramos en

los que fue probada. Si se extiende a otras etapas, la
postulada presunción de imparcialidad deviene -como se
dijo- en un concepto vacío de contenido. Por ello, no se trata
de citar, sin más, las decisiones en las que el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos se ha expedido sobre la
garantía de imparcialidad, pues ellas nada indican acerca del
momento de la investigación en el que en cada caso el juez
satisfizo o no los estándares mínimos de imparcialidad
respecto del imputado en cuestión." (Del voto de la mayoría)

"En suma: si bien se señalaron con precisión los hechos que

pudieron provocar duda en cuanto a la imparcialidad del
magistrado en la instrucción de la causa "Brigadas" -y por
ello nada cabe discutir a su respecto-, no se citan hechos
concretos para anular lo investigado con anterioridad,
vinculados directamente a quebrar la imparcialidad exigida.
No se explica cómo la Cámara de Casación -que parte de
determinar la parcialidad del juez por haber cometido actos
irregulares orientados a imputar el resultado del atentado al
personal policial-, arriba a la conducta de Carlos Alberto
Telleldín." (Del voto de la mayoría)

275
"El pensamiento que cabe extraerse del pronunciamiento del
a quo es que si se llega a la conclusión de que se ha violado
una garantía constitucional ya no hay lugar a investigaciones
no viciadas ni al concepto de vía independiente, lo que
resulta una derivación inadmisible y, a la vez, contraria a la
doctrina que la propia sentencia propugna sobre la materia."
(Del voto de la mayoría)

"En un sistema no acusatorio puro se requiere ser muy cauto

y no incurrir en el facilismo de extender los efectos de actos
claramente faltos de neutralidad a otros en los que no se
evaluó tal condición. Es esta ligereza en la que ha incurrido
también aquí tanto el tribunal de mérito como la Cámara de
Casación al considerar que debían extenderse los efectos de
la nulidad a todo aquello actuado con anterioridad al decreto
del 31 de octubre. Al referirse al "mismo juez" parcial no se
hace otra cosa que cuestionar la figura del instructor en sí
misma, lo que resulta imposible sin una declaración de
inconstitucionalidad. De ese modo, se estaría tratando al juez
de instrucción como si el nuestro fuera un proceso acusatorio
puro en el que cualquier función pseudo inquisitiva es vista
como muestra de parcialidad. En efecto, el a quo ha incurrido
en el simplismo de equiparar la falta de imparcialidad
comprobada a partir del 31 de octubre de 1995 con toda la
función de investigación propia de la instrucción llevada a
cabo con anterioridad, sin precisar cuáles actos daban
motivo a la lesión de dicha garantía respecto de determinada
persona." (Del voto de la mayoría)

"Los agravios que sustentan ambos recursos extraordinarios

remiten al examen de aspectos de hecho, prueba, derecho
común y procesal, propios de los jueces de la causa y ajenos,
por su naturaleza, a la instancia del artículo 14 de la ley 48,
en la medida en que se cuestionan los alcances y efectos
otorgados a la nulidad confirmada en la sentencia de fs.
123.406/123.551 y el valor conferido a las pruebas que
conservaron su legitimidad. Además, las observaciones de
los apelantes no demuestran la supuesta arbitrariedad de las
conclusiones del tribunal a quo sobre dichos temas sino solo
trasuntan su criterio discrepante con la selección y
valoración realizada por los jueces de la causa.
Contrariamente a lo sostenido, el pronunciamiento apelado
cuenta con fundamentos mínimos suficientes de aquel orden
que, sin perjuicio del grado de acierto o error, obstan a su
276
descalificación como acto judicial válido en los términos de la
doctrina señalada." (Del voto en disidencia del Dr. Petracchi)

C. 19418 - "Grimberg, Alfredo H. s/ sobreseimiento" -

CNCRIM Y CORREC - SALA I - 11/02/2003

CORREO ELECTRONICO. Ingreso a la casilla de e-mail del

imputado sin orden de juez competente. Violación al derecho
a la intimidad. Nulidad del acto

"El correo electrónico es sin lugar a dudas correspondencia

privada que está protegida por la Constitución Nacional y
otros tratados sobre derechos humanos incorporados a ella."

"El reconocimiento de la libertad de intimidad, y el

consecuente derecho a la vida privada, configuran un valor
que está estrechamente relacionado con la dignidad del ser
humano en función de la idea política dominante en las
sociedades en vísperas del siglo XIX. La violación de estas
garantías básicas conllevan la nulidad de las actuaciones que
dependen de esos actos procesales, más allá de la distinción
que la doctrina ha hecho sobre prohibición de prueba y
prohibición de valoración de la prueba."

"La única forma en que se puede ingresar al ámbito privado

es por orden de juez competente, mediante auto fundado, ya
que esa es la autoridad a la que se refiere la Constitución
Nacional. El hecho de que anónimamente se haya hecho
llegar la correspondencia del correo electrónico de la parte
imputada, lleva sin duda a la invalidez de dicho acto que es
la base de toda posible acusación."

NULIDAD. Impresiones de los correos electrónicos.

Prohibición de leer los e-mails por parte del
empleador. Violación de las garantías constitucionales
de los art. 18 y 19. Procedencia.

La apropiación y presentación al proceso de correspondencia

privada perteneciente al imputado transgrede los principios
constitucionales previstos en los art. 18 y 19 y los que
encierra el debido proceso, tildándola, en consecuencia de
prueba ilícita.
En función de las previsiones constitucionales mencionadas,
es el empleador quien tiene prohibido, en principio, leer e-
mails enviados o recibidos por sus empleados.
277
El contenido de tal prohibición no es otro que la violación del
derecho de privacidad del trabajador, facultad que no
comporta un elemento configurativo del débito contractual y
que, por ello, hace a la indiscutible e impenetrable dignidad y
autodeterminación que como sujeto titulariza.

Asegurar la invulnerabilidad de la correspondencia

electrónica, y todo lo que se entiende por ella, era y sigue
siendo una regla capital para el desenvolvimiento del
derecho de autonomía o autodeterminación personal en un
Estado constitucional y democrático de derecho (*).

Así, debe revocarse el auto apelado y declararse la nulidad

de las piezas procesales en cuestión.

C.N.Crim. y Correc. Sala IV. González Palazzo, Garrigós de

Rébori. (Sec.: López).

c. 25.065, REDRUELLO, Fabián L. y otros.

Rta: 15/11/2004

Se citó:

(*) Raúl G. Ferreyra, ¿Tienes un correo electrónico para

comunicarte?, Observaciones en torno a la equiparación, en
el ámbito del ordenamiento constitucional, de la
correspondencia privada por correo electrónico (e-mail),
Doctrina Penal, 2004, I, p. 1194 y 1189.

NULIDAD. Falsa denuncia. Art. 34, inc. 2° del C.P.

Improcedencia. Teoría del fruto del árbol venenoso.
Declaración como testigo bajo juramento de decir
verdad. Procedencia.-

Si la imputada denunció haber sido privada de la libertad por

dos hombres que la amenazaron con un arma de fuego y la
obligaron a ingresar a una vivienda donde uno de los
involucrados abusó sexualmente de aquélla, para luego, una
vez en la fiscalía, aclarar que no fue víctima de la comisión
de ningún delito, sino que actuó de tal manera en virtud de
que se había ausentado de su casa por el término de 24
horas y se vio obligada a decir lo que dijo para cubrir su
conducta de su pareja, quien la acompaño hasta la seccional
278
y la amenazaba con no dejarle ver a su hijo si no dejaba de
ver a su amante, no puede justificarse su proceder en que la
imputada obró coaccionada en los términos del art. 34, inc.
2° del C.P., en tanto la supuesta coacción no estaba dirigida
a que realice la conducta típica.-

No corresponde desvincular del proceso a la imputada por

encuadrar el evento denunciado falsamente en un delito
catalogado dentro de los que requieren de la instancia
privada para su prosecución (art. 72 del C.P.), si además de
haberse instado la acción con la denuncia, de relato se
advierte, también, la comisión de otros delitos de acción
pública.-

Sin embargo si la imputada "confesó" el delito por el que se

encuentra procesada cuando prestó declaración en calidad
de testigo, bajo juramento de ley de decir verdad, sin que se
la hubiere relevado de tal calidad e impuesto de los derechos
que la ley le acuerda, y tal declaración fue la única prueba
que se tuvo en consideración para disponer la extracción de
testimonios y su consecuente procesamiento, la declaración
deviene nula por violentar garantías constitucionales que
afectan la defensa en juicio (art. 18 de la C.N.).-

En consecuencia, en aplicación de lo establecido en los arts.

167, inc. 3° y sgtes. del C.P.P.N., corresponde anular la
declaración de mención y todo lo actuado en consecuencia,
por aplicación de la doctrina "fruit doctrine" o teoría del fruto
del árbol envenenado o la alemana de prohibición de prueba,
relativa a que, si del expediente surge un único cauce de
investigación y éste se halla viciado, habrá de nulificarse el
acto viciado y todo lo obrado en su consecuencia, a
excepción que surja una vía o curso causal independiente
que se desprenda en forma real del proceso -cauce real- (*).-

Por ello, corresponde declarar la nulidad de la declaración

testimonial y todo lo obrado en consecuencia.-

CNCRIM Y CORREC - Sala I - Bruzzone, Barbarosch, Rimondi.

(Prosec. Cám.: Fernández de Cuevas).-

26.913, COLQUE, Sandra.-

Rta: 12/10/2005

279
Se citó: (*) Corte Americana de Derechos Humanos, "Nix vs.
Williams; Karl Henz Gossel, La prueba ilícita en el proceso
penal, Revista de Derecho Penal, Garantías Constitucionales
y nulidades procesales, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001,
2001-I, p. 27 y ss.-

C. 25065 - "Redruello, Fabián L. y otros s/ estafa-

Nulidad" - CNCRIM Y CORREC - Sala IV - 15/11/2004

PROCESO PENAL. PRUEBA ILEGITIMA. Empleador que se

apropia y presenta como prueba los correos electrónicos (e-
mails) de sus empleados. NULIDAD. Violación del derecho de
privacidad del trabajador. Violación de las garantías
constitucionales contenidas en el arts. 18 y 19 de la
Constitución Nacional

"Frente al argumento del querellante de que la

documentación aportada fuera encontrada en el lugar de
trabajo de los imputados, cuadra referir que en función de las
previsiones normativas de los artículos 18 y 19 CN, no ofrece
mayores reparos para una correcta resolución interpretativa:
el empleador tiene prohibido, en principio, leer e-mails
enviados o recibidos por sus empleados. Y el contenido de tal
prohibición no es otro que la violación del derecho de
privacidad del trabajador, facultad que no comporta un
elemento configurador del débito contractual y que, por ello,
hace a la indiscutible e impenetrable dignidad y
autodeterminación que como sujeto titulariza (Raúl G.
Ferreyra, ob cit., p. 1194), tal como sucedió en el "sub
judice".”

"En efecto, y respecto de si el término utilizado en el artículo

18 de la Constitución Nacional resulta abarcativo de la
correspondencia electrónica, aparece conducente recordar
las conclusiones arribadas por la doctrina, ocasión en la que
sostuvo que asegurar la invulnerabilidad de esta forma de
comunicación, y todo lo que se entienda por ella, era y sigue
siendo una regla capital para el desenvolvimiento del
derecho de autonomía o autodeterminación personal en un
Estado constitucional y democrático de derecho."

"En este orden de ideas, no puede menos que concluirse que

la apropiación y presentación al proceso de correspondencia
privada perteneciente al imputado Redruello transgrede los
principios constitucionales arriba expuestos y los que
280
encierra el debido proceso, tildándolos, en consecuencia, de
prueba ilícita; lo que aparece como óbice a los efectos de
que el tribunal realice una actividad interpretativa respecto
del material probatorio cuestionado."

"El tribunal al valorar las premisas sugeridas entiende, de

conformidad con lo afirmado por José I. Cafferata Nores que,
tales garantías tienen como fundamento los atributos de la
persona humana y emanan de su dignidad inherente, estos
derechos son reconocidos por el sistema constitucional, que
establece instituciones políticas y jurídicas que tienen como
fin principal la protección de los derechos esenciales del
hombre (preámbulo de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre -DADDH), y también
procedimientos y prohibiciones para proteger, asegurar o
hacer valer su plena vigencia, para resguardarlos frente a su
posible desconocimiento o violación, y para asegurar su
restauración y reparación, aun mediante la invalidación o la
sanción de las acciones u omisiones violatorias, provengan o
no de la autoridad pública en el ejercicio de su función penal
("Proceso penal y derechos humanos", Ed. CELS, Bs. As.
2000, p. 13)."

"En esta inteligencia, se ha pronunciado la Corte Suprema de

Justicia de la Nación, ocasión en la que refirió que la sola
circunstancia de la comprobación inmediata de que una
garantía constitucional ha sido violada basta para que sea
restablecida por los jueces en su integridad (CSJN,
"Ekmekdjian c/ Sofovich" [Fallo en extenso: elDial - AA519])."

"En cuanto sanción, pues, la nulidad se muestra como un

medio práctico para retomar el curso normal del proceso,
cuando por causa de la actividad procesal irregularmente
cumplida se ha desviado de sus fines o ha alterado algún
principio fundamental para su inicio, desarrollo o
finalización."

Causa n° 8610 - "Ilic, Dragoslav s/recurso de casación"

- CNCP - Sala III - 14/07/2008

PRUEBA. E-mails. Acceso ilegítimo a la cuenta de correo

electrónico. REGLA DE EXCLUSION. TEORIA DEL FRUTO DEL
ARBOL VENENOSO. Existencia de un cauce independiente de
investigación a la prueba declarada ilegítima. DISIDENCIA: no
constituye cauce independiente de investigación la
281
circunstancia de que la transcripción de los e-mails fuera
publicada o informada por distintos medios de comunicación.

"La teoría sostiene que los medios de prueba obtenidos en

violación a garantías constitucionales no son admisibles
como prueba de cargo; es así como son nulas de nulidad
absoluta aquellas que han sido producidas de forma ilegal.
Amparada esta teoría del fruto del árbol venenoso, en la
interpretación de que todas las pruebas obtenidas de un acto
ilegal, son ilegales, por haber sido obtenidos con violación a
garantías constitucionales, en aplicación de la regla de
exclusión. De allí que surgen las denominadas "pruebas
ilícitas por derivación", son "aquellas pruebas en si mismas
lícitas, pero a las que se llegó por intermedio de la
información obtenida a través de la prueba ilícitamente
conseguida"." (Del voto en mayoría del Dr. Tragant)

"Ahora bien, al respecto debe recordarse que cabe

excepcionar la regla de exclusión cuando se advierte la
existencia de un cauce de investigación distinto al del
procedimiento irregular y a cuyo respecto cabe sostener la
posibilidad de adquirir la prueba incriminatoria a través de
una fuente independiente y autónoma." (Del voto en mayoría
del Dr. Tragant)

""En el caso, el casacionista denunció ante el Tribunal Oral

Federal circunstancias que incriminarían al magistrado a
cargo de la investigación en la etapa de instrucción en el
proceso que se le siguió a su pupilo. El a quo prescindió de la
misma, pero sin embargo no asentó si la presunta conducta
delictiva denunciada por el pretenso querellante sólo podía
desprenderse de esa única prueba o de otras que no
necesariamente nacieron de aquella, determinando en
definitiva si la ilicitud de la obtención de la prueba no se
transmitió al resto de ellas aplicando el método de la
supresión mental hipotética. Llama la atención que en el
caso la nulidad, o mejor dicho, la ilegitimidad de la utilización
de los mails, no se enmarcó en el contexto de una decisión
de mérito que pudiera dictarse en el curso del proceso en
donde la defensa pretendía hacer valer la regla de exclusión,
situación típica en la que podría haberse ventilado el asunto
(cfr. Eduardo M. Jauchen, La prueba en materia penal, ed.
1996. pág.40 y Lino E. Palacio, La prueba en el proceso
penal, ed. 2000, pág. 34) sino que fue dictada aisladamente

282
y sin fijar los alcances a futuro de la misma, asemejándose
más a una decisión declarativa de admisión o rechazo de
prueba en los términos del artículo 356 del C.P.P.N." (Del
voto en mayoría del Dr. Tragant)

"En el caso pues no se ha determinando como ha irradiado

esa incorporación de prueba ilícita en definitiva en la
continuación o no de la investigación a este respecto." (Del
voto en mayoría del Dr. Tragant)

"En cuanto a la existencia de un posible cauce de

investigación independiente, no puede pasarse por alto que
el juez federal ordena a su Secretario la compulsa de la
página de internet www.seprin.com a los fines de determinar
si lo allí publicado guardaría relación con los hechos
investigados, cuyo resultado se agrega a fs. 137/279. Ahora
bien en particular de las impresiones de la página
www.angelfire.com permiten a mi juicio desprender
numerosos elementos de convicción que logran mantener la
prosecución de la investigación en forma autónoma." (Del
voto en mayoría del Dr. Tragant)

"De modo tal, puedo afirmar que en el caso ha mediado la

posibilidad de adquisición de las evidencias por otras fuentes
distintas que las que se han tenido por ilegítimas." (Del voto
en mayoría del Dr. Tragant)

"Estimo que la investigación no se encuentra fenecida

merced de la declaración de ilegitimidad de utilización de los
mails y que la misma pueden continuar con su
sustanciación." (Del voto en mayoría del Dr. Tragant)

"Habré de disentir con el análisis efectuado por la voz que

lidera este acuerdo en lo que se refiere a que en el caso
existe un cauce de investigación independiente, pues la
referencia que se hace de la información ordenada a fs. 280
vta. y de la que fuera impresa de las páginas web de
www.seprin.com y www.angelfire.com proviene de la
intervención ilegitima de los email de las personas
involucradas en la conversación que mantuvieran en torno a
la situación del pretenso querellante. De esta manera,
entiendo que no constituye cauce independiente de
investigación la circunstancia de que la transcripción de los
emails fuera publicada o informada por distintos medios de
comunicación." (Del voto en disidencia de la Dra. Ledesma)
283
 JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA Y COLOMBIANA
Intercepción de conversaciones telefónicas y prueba
ilícita. El derecho al secreto de las comunicaciones
telefónicas y a la presunción de inocencia.

“Sentencia TC 85/1994, de 14 de marzo

RA 565/92
284
BOE 89, de 14 de abril

[Nota: Se reproduce parcialmente el texto de la Sentencia]

I. Antecedentes

1. Mediante escrito presentado en el Juzgado de Guardia el 2

de marzo de 1992 y registrado en este Tribunal el día 4 del
mismo mes y año, la Procuradora de los Tribunales doña
Carmen Gómez Garcés, en nombre y representación de don
Joaquín Jiménez Viaña y de doña María Esther Jiménez Dual,
interpuso recurso de amparo contra la Sentencia de la
Audiencia Provincial de Santander, de 28 de octubre de
1988, confirmada en casación por la Sentencia de la Sala
Segunda del Tribunal Supremo, de 16 de enero de 1992.

2. El recurso se basa en los siguientes hechos:

a) Con fecha de 5 de agosto de 1987, el Juzgado de

Instrucción núm. 3 de Santander dictó una providencia
autorizando la intervención del teléfono de los hoy
demandantes de amparo. Fruto de dicha intervención fue la
posterior detención de los mismos, llevada a cabo el 8 de
noviembre de 1987.

b) Con fecha de 28 de octubre de 1988, la Audiencia

Provincial de Santander dictó una Sentencia en la que
condenaba a don Joaquín Jiménez Viaña y a doña María
Esther Jiménez Dual, como autores de un delito contra la
salud pública, a las penas de seis años y un día de prisión
mayor y multa de 1.600.000 pesetas, con arresto sustitutorio
de dos meses en caso de impago, y a las accesorias de
suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio
durante el tiempo de la condena.

c) Presentado recurso de casación contra la anterior

resolución, fue confirmada en todos sus extremos por la
Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 16 de
enero de 1992, notificada a los recurrentes el 7 de febrero
siguiente.
285
3. La representación de los recurrentes estima que las
Sentencias impugnadas han vulnerado sus derechos al
secreto de las comunicaciones, a la presunción de inocencia
y a un proceso con todas las garantías, respectivamente
reconocidos en los arts. 18.3 y 24.2 de la Constitución.
En relación con la primera de dichas vulneraciones, se alega
en la demanda que, habiendo sido judicialmente autorizada
la intervención del teléfono de los hoy demandantes de
amparo con fecha de 5 de agosto de 1987, y habiéndose
solicitado la prórroga de dicha autorización con fecha de 4 de
septiembre de 1987 y nuevamente con fecha de 4 de
noviembre siguiente, sin que ninguna de dichas solicitudes
de prórroga obtuvieran respuesta por parte del órgano
judicial, ha de entenderse que las conversaciones telefónicas
mantenidas a partir del 5 de septiembre de 1991 fueron
indebidamente intervenidas dado que no estaban cubiertas
por la necesaria autorización judicial, y en consecuencia,
concluirse que carecen de todo valor probatorio. De manera
que, no existiendo en el caso de autos otras pruebas
distintas que permitieran a los órganos judiciales formar su
convicción acerca de la culpabilidad de los recurrentes en
relación con el delito contra la salud pública que se les
imputaba, el fallo condenatorio alcanzado ha de considerarse
contrario a la presunción de inocencia. Debiendo asimismo
estimarse vulnerado el derecho a un proceso con todas las
garantías al no haberse practicado en el acto del juicio oral
prueba alguna relativa al análisis de la sustancia
aprehendida.
En consecuencia, se pide a este Tribunal que anule las
Sentencias recurridas y que, entretanto, acuerde la
suspensión de la ejecución de las mismas.

II. Fundamentos jurídicos

1. Cuestión central en el presente recurso de amparo es la

consistente en determinar si la condena impuesta a los
recurrentes por las Sentencias impugnadas se asentó en una
actividad probatoria que pueda considerarse suficiente al
efecto de desvirtuar la presunción de inocencia inicialmente
286
obrante a su favor. Para lo cual se hace preciso analizar con
carácter previo si los elementos de prueba en los que los
órganos judiciales basaron su convicción acerca de la
culpabilidad de los recurrentes en relación con el delito
contra la salud pública que se les imputaba, fueron
lícitamente obtenidos como entiende la Sentencia del
Tribunal Supremo en su fundamento de Derecho tercero; o
si, por el contrario, como sostienen los recurrentes en la
demanda de amparo, insistiendo en lo ya alegado en su
recurso de casación, los elementos de prueba en los que se
basa la Sentencia condenatoria, por haberse conseguido
vulnerando derechos y libertades fundamentales han de
reputarse de nula eficacia probatoria. Criterio compartido
razonadamente por el Ministerio Fiscal en su escrito de
alegaciones.

Aducen los recurrentes a este respecto, que los únicos

elementos de prueba con que contaron los órganos judiciales
de instancia y de casación traían su origen de una patente
violación de su derecho al secreto de las comunicaciones
telefónicas, reconocido en el art. 18.3 C.E. Invocación ésta
que, al presentarse debidamente conectada en la demanda
con el derecho a la presunción de inocencia y a un proceso
con todas las garantías, consagrados ambos en el art. 24.2
C.E., ha de ser previamente examinada, pues de
considerarse que la intervención practicada en el teléfono de
los solicitantes de amparo supuso efectivamente una lesión
del derecho fundamental consagrado en el art. 18.3 C.E.,
habría de concluirse que los órganos judiciales no estaban
autorizados a otorgar validez probatoria alguna a los
resultados derivados de la misma, y que, por consiguiente, al
fundamentar la condena exclusivamente en tales resultados,
infringieron los derechos de los demandantes a un proceso
con todas las garantías y a la presunción de inocencia (art.
24.2 C.E.).

2. La forma y circunstancias en que tuvo lugar la

intervención telefónica de los recurrentes, según resulta de
las actuaciones judiciales y se recoge incluso en el
287
fundamento tercero de la Sentencia del Tribunal Supremo, se
produjo así: La intervención en cuestión fue solicitada por
oficio dirigido al titular del Juzgado de Instrucción núm. 3 de
Santander, con fecha de 5 de agosto de 1987, por la
Comisaría de Policía de esa misma ciudad, «por existir
fundadas sospechas de que desde el mismo se producen
contactos relacionados con el tráfico de sustancias
estupefacientes». Petición a la que, con esa misma fecha,
accedió el órgano judicial mediante una simple providencia
ayuna de toda motivación. Posteriormente, y pese a que la
providencia no determinaba plazo, con fecha de 4 de
septiembre de 1987, la Comisaría dirigió un nuevo oficio a
ese mismo Juzgado al objeto de que prorrogara la citada
intervención telefónica por período de otros treinta días, esto
es, hasta el 4 de octubre de 1987, «por persistir las causas»
que habían motivado la anterior petición, sin que el órgano
judicial diera respuesta alguna a esta petición. A
continuación sigue un período de silencio sobre la
intervención, comprendido entre el 4 de octubre -fecha en la
que, caso de haber sido concedida, habría vencido el plazo
de la prórroga solicitada- y el 4 de noviembre de 1987, día en
el que nuevamente se pide al Juzgado que prorrogue por
otros treinta días la intervención de referencia sin que
tampoco esta vez el órgano judicial contestara a la nueva
petición de prórroga. Finalmente, con fecha 17 de noviembre
de 1987, la Comisaría de Policía insta al Juzgado a que ponga
fin a la intervención telefónica, toda vez que como fruto de la
misma «se ha procedido a la detención del reseñado y de
otras tres personas a las que se ocuparon 256 gramos de
heroína», a lo que el órgano judicial accede inmediatamente
por providencia de esa misma fecha. La única autorización
otorgada por el Juzgado fue, pues, la concedida por la
providencia de 5 de agosto de 1987 que, sin motivación ni
plazo, se extendió hasta el 17 de noviembre siguiente, en
cuya fecha y a instancia de la propia Comisaría de Policía fue
levantada la intervención telefónica.

Como complemento al anterior relato fáctico conviene

señalar, a efectos de trazar un cuadro completo de la
288
actuación judicial en relación con la intervención practicada
sin interrupción en el teléfono de los recurrentes desde el 5
de agosto hasta el 17 de noviembre de 1987, que, con fecha
de 25 de noviembre de ese mismo año, la Comisaría de
Policía de Santander dirigió un oficio al Juzgado de
Instrucción núm. 3 de esa misma ciudad por el que se le
adjuntaba una copia de la transcripción de las
conversaciones que tuvieron lugar desde el teléfono
interceptado, dándole cuenta de que el original de dicha
transcripción había sido remitido, en unión de dos cintas
cassettes en las que se contenían tales conversaciones, al
Juzgado de Instrucción núm. 1 de Santander en el que, a raíz
de los resultados obtenidos merced a ellas, se habían
incoado diligencias contra los recurrentes y otras personas
por supuesto delito de tráfico de drogas. De lo que el Juzgado
mencionado en primer lugar dio acuse de recibo mediante
una diligencia de ordenación de esa misma fecha. Por su
parte, según se hizo constar a instancia de este Tribunal, con
fecha de 26 de enero de 1993, por la Secretaria de la Sección
Primera de la Audiencia Provincial de Santander, en el rollo
de Sala procedente del sumario 2/88 del Juzgado de
Instrucción núm. 1 de Santander no aparece certificación
alguna que haga referencia a la transcripción completa o
incompleta de las cintas, sino únicamente una diligencia en
la que se da cuenta de la recepción de dos cintas cassettes.

3. Una vez concretada la forma y circunstancias en las que

tuvo lugar la intervención telefónica de referencia, hay que
determinar si a la vista de las mismas se ha vulnerado o no
el derecho al secreto de las comunicaciones que consagra en
los siguientes términos el art. 18.3 C.E.: «Se garantiza el
secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales,
telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial».

Para la Sentencia impugnada, dictada por la Sala Segunda

del Tribunal Supremo el 16 de enero de 1992, no se ha
producido dicha vulneración porque al tiempo de solicitarse y
otorgarse la autorización (providencia de 5 de agosto de
289
1987) no se había modificado el art. 579 de la L.E.Crim. (L.O.
4/1988, de 25 de mayo) y, por tanto, no había más
regulación positiva «que la que genéricamente aparecía en
dicho art. 18.3, pues lo dispuesto en el art. 17 de la Ley
Orgánica 9/1984, de 24 de diciembre, sólo era aplicable a
ciertos delitos cometidos por bandas armadas o elementos
terroristas o rebeldes». Concluye por ello la Sala en el
fundamento de Derecho tercero que estamos examinando,
que al no haber «disposición alguna que pusiera límite a la
vigencia en el tiempo de esta clase de autorizaciones
judiciales, y como, por otro lado, tampoco ha de estimarse
excesivo el tiempo transcurrido desde la providencia inicial
hasta el cese de esta medida procesal (algo más de tres
meses), entiende esta Sala que tal autorización fue válida y
que bajo el amparo de la misma se produjo de modo lícito la
actuación judicial en relación con la intervención del teléfono
y la grabación de las cintas de autos».

No puede considerarse ajustada a la Constitución la

argumentación transcrita. Se omite en ella toda referencia a
la carencia de motivación de la providencia que otorgó la
autorización limitativa o excluyente, diríamos mejor, del
derecho fundamental consagrado en el art. 18.3 C.E. Desde
el primer momento este Tribunal (STC 26/1981) ha declarado
que «cuando se coarta el libre ejercicio de los derechos
reconocidos por la Constitución el acto es tan grave que
necesita encontrar una especial causalización y el hecho o
conjunto de hechos que lo justifican deben explicarse con el
fin de que los destinatarios conozcan las razones por las
cuales su derecho se sacrificó y los intereses a los que se
sacrificó. De este modo -añade la Sentencia-, la motivación
es no sólo una elemental cortesía, sino un riguroso requisito
del acto de sacrificio de los derechos». Y en este mismo
sentido, para la STC 62/1982, «a juicio de este Tribunal
resulta claro que toda resolución que limite o restrinja el
ejercicio de un derecho fundamental ha de estar motivada,
de forma tal que la decisión determinante pueda ser
conocida por el afectado. De otro modo, se infringe el
derecho a la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales
290
en el ejercicio de los derechos (art. 24.1 de la Constitución),
ya que se afectaría al ejercicio del derecho a un proceso
público por una resolución no fundada en Derecho,
dificultando con ello gravemente las posibilidades de defensa
en la vía ordinaria, en su caso, y en último extremo por la vía
del recurso de amparo». Lo mismo se reitera en la STC
13/1985.

La doctrina expuesta, sensiblemente anterior a la fecha de la

providencia controvertida (de 5 de agosto de 1987), se
desconoce en absoluto por la Sentencia impugnada al
convalidar dicha providencia con base exclusivamente en la
aplicación de lo genéricamente dispuesto en el art. 18.3 C.E.
Se omite, pues, toda referencia a la necesidad de motivación
que, como hemos visto, resultaba necesaria porque sólo a
través de ella -como se reitera en la STC 37/1989-, se
preserva el derecho de defensa y se puede hacer el
necesario juicio de proporcionalidad entre el sacrificio de un
derecho fundamental y la causa a que el mismo obedece.

Es evidente que no se atuvieron a estas exigencias

constitucionales, ni la providencia aquí impugnada que
también lo fue ante el Tribunal Supremo en el
correspondiente recurso de casación, ni la argumentación de
dicho Tribunal que consideró legítima la citada providencia.

A ello ha de añadirse que, como hemos visto, en la propia

argumentación de la Sentencia del Tribunal Supremo, se cita
el art. 17 de la Ley Orgánica 9/1984, de 26 de diciembre,
que, aunque inaplicable al caso por referirse a «ciertos
delitos cometidos por bandas armadas o elementos
terroristas o rebeldes», debió servir para exigir al menos las
mismas garantías de motivación y plazo que establece dicho
precepto, a la intervención telefónica que nos ocupa. Lo
contrario conduce a la conclusión, a la que llega la Sentencia
impugnada, de otorgar mayores garantías a quienes ofrecen,
en principio, una mayor peligrosidad que a las demás
personas. Conclusión que, por contraria a la lógica más
elemental, ha de ser rechazada.
291
Aunque con lo expuesto sería suficiente para estimar
ilícitamente obtenida la intervención telefónica de autos,
conviene recordar lo establecido en el art. 10.2 C.E., las
normas relativas a los derechos fundamentales y a las
libertades que la Constitución reconoce deben interpretarse
de conformidad con la Declaración Universal de Derechos
Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las
mismas materias ratificados por España, entre los que se
encuentra el Convenio para la Protección de los Derechos
Humanos y las Libertades Fundamentales, cuyo art. 8 dice:
«1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada
y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No
podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio
de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté
prevista por la ley y constituya una medida que, en una
sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad
nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del
país, la defensa del orden y la prevención del delito, la
protección de la salud o de la moral, o la protección de los
derechos o las libertades de los demás».

En desarrollo de esta disposición, el Tribunal Europeo de

Derechos Humanos ha venido exigiendo toda una serie de
requisitos para estimar conforme a Derecho la interceptación
de las comunicaciones telefónicas de un particular. Con cita
expresa de las Sentencias de dicho Tribunal de 6 de
septiembre de 1978 y 2 de agosto de 1984 -respectivamente
dictadas en los asuntos «Klass y otros» y «Malone»-, este
Tribunal ha declarado en el ATC 344/1990, que siendo cierto
que la observación de las telecomunicaciones supone una
grave injerencia en la esfera de la intimidad personal
constitucionalmente reconocida, como tal injerencia ha de
estar sometida al principio de legalidad y, en especial, al de
proporcionalidad (STC 37/1989), el cual se refiere no sólo a la
relativa gravedad de la infracción punible para justificar la
naturaleza de la medida, sino también a las garantías
exigibles de autorización judicial específica y razonada y de
respeto en su realización de requisitos similares a los
existentes en otro tipo de control de comunicaciones.
292
Pues bien, de cuanto llevamos expuesto en orden a las
garantías necesarias para la válida restricción del derecho
fundamental invocado, debe concluirse que la intervención
practicada en el teléfono de los recurrentes durante el
período de tiempo comprendido entre el 5 de agosto y el 17
de noviembre de 1987 no puede considerarse como una
injerencia legítima en su derecho al secreto de las
comunicaciones telefónicas.

4. Una vez establecido que la intervención del teléfono de los

recurrentes durante el período de tiempo comprendido entre
el 5 de agosto y el 17 de noviembre de 1987 vulneró su
derecho al secreto de las comunicaciones, reconocido en el
art. 18.3 C.E., hemos de concluir que todo elemento
probatorio que pretendiera deducirse del contenido de las
conversaciones intervenidas no debió ser objeto de
valoración probatoria, ya que la imposibilidad de admitir en
el proceso una prueba obtenida violentando un derecho
fundamental no sólo deriva directamente de la nulidad de
todo acto violatorio de los derechos reconocidos en el
Capítulo Segundo del Título I de la Constitución, y de la
necesidad de no confirmar, reconociéndolas efectivas, las
contravenciones de los mismos (STC 114/1984), sino ahora
también en el plano de la legalidad en virtud de lo dispuesto
en el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (L.O.P.J.).

Mas para decidir si las resoluciones judiciales impugnadas

han vulnerado además los derechos de los recurrentes a la
presunción de inocencia y a un proceso con todas las
garantías, se hace preciso examinar si, fuera de los
elementos de prueba contenidos en dichas conversaciones
telefónicas o inmediatamente derivados de las mismas, hubo
en el proceso otras pruebas válidas de su participación en los
hechos por los que han sido condenados. Respuesta que,
como veremos, ha de ser negativa.

En el caso de autos, las escuchas telefónicas practicadas

fueron un medio para saber que la niña M.J.P. iba a

293
trasladarse desde su domicilio al de los recurrentes al objeto
de recoger «algo», y para que la policía llegase a la
conclusión de que se trataba de droga. Así se reconoce,
como señala acertadamente el Ministerio Fiscal en sus
alegaciones, en el fundamento jurídico 6. de la Sentencia
dictada en sede de casación, en el que textualmente se dice
que, a raíz de la conversación mantenida el día 8 de
noviembre de 1987, a las trece quince horas, entre la
recurrente Esther Jiménez y la hija de la coprocesada
M.L.P.B., se montó el correspondiente servicio de vigilancia
mediante el cual pudo observarse cómo la citada menor salía
de su domicilio y llegaba al de los recurrentes,
abandonándolo pocos minutos después de regreso a su casa,
momento en el que fue detenida cuando llevaba en su
bolsillo un envoltorio de plástico con una sustancia que pesó
256 grs. y que, posteriormente analizada, resultó ser heroína
de una pureza del 27,8 por ciento. Relato fáctico del que
seguidamente extrae la Sala Segunda la conclusión de que
«deducir de tal conjunto de hechos la realidad de que Joaquín
y María Esther eran los propietarios de la droga que Marina
llevaba encima cuando la policía la detuvo, así como que les
había sido entregada esa misma mañana por personas y
procedimientos desconocidos, pero por orden y al servicio de
Emilio, que fue el vendedor de la misma... es algo conforme
a las reglas de la lógica y responde, por tanto, al mecanismo
propio de la prueba de indicios o presunciones».

Así pues, la ocupación de la droga a la menor M.J.P. no es

valorada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo como
prueba directa de la culpabilidad de los recurrentes, sino
como un indicio que, en unión de la transcripción de las
cintas grabadas por la policía y de la interpretación de los
términos en ellas empleados, articula el razonamiento lógico
utilizado para fundamentar la condena en la existencia de
una prueba indiciaria suficiente para desvirtuar la presunción
de inocencia. Sin embargo, al no poderse valorar, dada su
procedencia constitucionalmente ilícita, los indicios
considerados como tales por el órgano judicial, es evidente
que dicho razonamiento lógico queda con ello afectado,
294
pues, por sí sola, la ocupación de la droga en poder de la
menor no puede estimarse prueba suficiente para acreditar
el hecho de tráfico que se imputa a los recurrentes. Máxime
cuando, como es el caso, dicho indicio no habría podido
obtenerse sin saber previamente que la citada menor iba a
realizar el recorrido indicado transportando «algo» desde el
domicilio de los recurrentes al suyo propio, hecho éste del
que se tuvo conocimiento a través de la vulneración del
derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

Esa derivación inmediata de la prueba inconstitucionalmente

obtenida impide considerar a este indicio como prueba de
carácter independiente, legalmente obtenida. En
consecuencia, ha de concluirse que no ha habido actividad
probatoria que pueda reputarse suficiente a los efectos de
desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia
inicialmente obrante a favor de los recurrentes. Esta
conclusión hace innecesaria cualquier otra consideración
sobre el resto de los derechos fundamentales invocados.

FALLO

En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional,

POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCION DE
LA NACION ESPAÑOLA,

Ha decidido

Estimar el presente recurso de amparo y, en consecuencia:

1. Reconocer el derecho de los recurrentes al secreto de las

comunicaciones telefónicas y a la presunción de inocencia.

2. Anular las Sentencias recurridas dictadas respectivamente

por la Audiencia Provincial de Santander, con fecha 28 de
octubre de 1988 y por la Sala Segunda del Tribunal Supremo,
con fecha 16 de enero de 1992.”

295
Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de
Colombia, Sala de Casación Penal.

Ilegalidad de la prueba. Fuente independiente

como excepción a la exclusión de la prueba ilícita

“Sentencia 13810 de julio 23 de 2001

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

PRUEBA ILEGAL
SE AFECTA LA VALIDEZ DE LA PRUEBA PERO NO LA
DEL PROCESO

Aprobado acta 103

Magistrado Ponente:
Dr. Fernando F. Arboleda Ripoll
Bogotá, D.C, veintitrés de julio del dos mil uno.

EXTRACTOS: «Se considera:

Una vez más debe ser precisado que cuando se plantean en

casación errores de apreciación probatoria, derivados de
falsos juicios de existencia, falsos juicios identidad, falsos

296
raciocinios, falsos juicios de legalidad, o falsos juicios de
convicción, el ataque debe ser orientado por la vía de la
causal primera, cuerpo segundo, en razón a la naturaleza del
yerro (de juicio o in iudicando), y lo dispuesto en el numeral
1º, inciso segundo, del artículo 220 del Código de
Procedimiento Penal.

En el caso sub judice, el cargo se estructura sobre la base de

que la diligencia de allanamiento y registro practicada por el
juez de rentas, es ilegal, y que también son ilegales las
pruebas derivadas de ella. Así planteada la censura, se
estaría en presencia de un error de derecho, por falso juicio
de legalidad, que como es sabido, se presenta cuando el
juzgador le otorga validez a una determinada prueba porque
considera que fue legalmente incorporada al proceso sin
serlo (hipótesis dentro de la cual quedaría comprendido el
supuesto planteado por el casacionista), o cuando se la niega
porque estima que es ilegal no siéndolo, susceptible sólo de
ser alegado, como se deja dicho, por la vía de la causal
primera.

Existe la creencia de que la prueba ilegalmente obtenida

vicia de nulidad la actuación procesal posterior. Esta
apreciación es equivocada. Cuando una prueba ha sido
irregularmente allegada al proceso, y el juez la toma en
cuenta al momento de dicta sentencia, se está en presencia
de un error de apreciación probatoria, que se soluciona con
la separación de la prueba ilegal del juicio, en virtud de la
cláusula o regla de exclusión que como mecanismo de
saneamiento opera en estos casos, y que la Constitución
Nacional establece en su artículo 29, al declarar que es nula,
de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del
debido proceso.

Obsérvese que la Carta no consagra como sanción la nulidad

del proceso, sino sólo de la prueba ilegalmente incorporada,
y así ha sido entendido de antiguo por la Corte al sostener
que la ilegalidad del medio afecta su validez, pero no la

297
eficacia de la actuación procesal posterior, salvo que se trate
de la propia indagatoria, pues si él en su conceptuación
como medio de prueba es excluido, necesariamente se
afectará la validez de la actuación subsiguiente, por tratarse
de un presupuesto esencial de la estructura básica de la
instrucción y el juzgamiento, sin el cual no resulta posible
concebir actos procesales como la resolución de la situación
jurídica, el cierre de la investigación, la calificación del
sumario, el juicio, y la propia sentencia.

Esta hipótesis exceptiva empero no es la denunciada por el

casacionista. El cuestionamiento en el caso analizado es,
básicamente, la legalidad de la diligencia de allanamiento y
registro, y este elemento probatorio, abstractamente
considerado, no constituye supuesto esencial de la
estructura básica del proceso, ni de validez de la actuación
procesal posterior, siendo claro, por tanto, que su eventual
exclusión del debate probatorio, en nada podría afectar la
legalidad del trámite procesal cumplido.

En procura de estructurar una causal que le permitiese

acudir veladamente a la vía de la casación excepcional, el
impugnante acude a la teoría de los efectos reflejos de la
prueba ilegalmente obtenida, para insistir en la nulidad de la
actuación, sobre el supuesto de que las consecuencias
invalidantes de la diligencia de allanamiento y registro se
proyectan sobre las pruebas que fueron producidas
lícitamente, ya que no habrían sido practicadas de no
haberse contado con la información recogida en forma ilícita,
como acontece con las manifestaciones posteriores, la
indagatoria, y la prueba de cargo.

Aún así, la vía de ataque escogida por la formulación del

cargo deviene equivocada, y no tendría cabida dentro del
marco de la casación excepcional, porque si la alegación se
sustenta en la consideración de que la prueba ilegalmente
obtenida afecta la validez de las que se derivaron de ella, y
que el juzgador, por tanto, se equivocó la admitirlas y

298
valorarlas como elementos de juicio, se estaría, de todas
formas, en presencia de un error in iudicando, de apreciación
probatoria, cuya alegación sólo resulta posible dentro del
ámbito de la causal primera, no en el marco de la tercera,
puesto que, como se deja visto, la ineficacia de una
determinada, prueba no afecta la estructura básica del
proceso. Y no es cierto, como podrá verse más adelante, que
la indagatoria, en el presente caso, haya tenido realización
con fundamento exclusivamente en la información obtenida
en la diligencia de allanamiento.
Además, la Corte ha sido reiterativa en sostener que no por
la circunstancia de ser una prueba ilegal, la fiscalía queda
inhabilitada para indagar sobre los hechos delictivos
innegables e incontrovertibles que son descubiertos en su
desarrollo, ni por consiguiente, para adelantar gestiones
orientadas a establecer por otros medios de prueba la
responsabilidad de las personas involucradas en el hecho, o
escucharlos en indagatoria, puesto que el Estado no puede
renunciar al ejercicio de la acción punitiva que por mandato
constitucional le corresponde cumplir, acorde con lo
establecido en el artículo 250 de la Carta, y porque hacerlo,
equivaldría a erigir una informalidad legal, en causal de
impunidad (Cfr. Casación, nov. 13/90, citada por el
delegado).

En síntesis, para que la censura fuese correcta, debió haber

sido planteada al amparo de la causal primera de casación,
cuerpo segundo, como error de derecho por falso juicio de
legalidad, y su fundamentación orientarse a demostrar los
siguientes aspectos: 1. Que la diligencia de allanamiento y
registro fue obtenida ilegalmente; 2. Que los efectos reflejos
de la prueba ilícita comprometían la validez de otras,
legítimamente obtenidas; y 3. Que las restantes pruebas
sobre las cuales se sustentó el fallo, resultaban insuficientes
para mantener la decisión de condena.

De estas exigencias, el impugnante sólo satisface la primera,

en cuanto expone, de manera amplia, las razones de orden

299
fáctico y jurídico por las cuales considera que la diligencia de
allanamiento y registro ordenada y practicada por el juez de
rentas, es ilegal. Más aún, preciso es reconocer que la
diligencia en mención no podía ser tenida en cuenta por el
juez al dictar sentencia, no precisamente por las razones
expuestas por el casacionista, sino porque la misma había
sido ya declarada ilegal por la Fiscalía en la fase instructiva,
y esto impedía al juez poder considerarla.
En efecto. Examinado el proceso se constata que la defensa,
desde el inicio de la investigación, cuestionó la legalidad de
la referida prueba, con fundamento en los mismos motivos
que ahora son aducidos en esta sede, y que la fiscalía
delegada ante el tribunal, al conocer del recurso de apelación
interpuesto contra la resolución mediante la cual se definió la
situación jurídica del procesado (fls. 78-87/1), y luego al
resolver el recurso de apelación interpuesto contra la
resolución de acusación (fls. 351-359/1), reconoció su
ilegalidad.

Esto significa que el aspecto objeto de controversia

(ilegalidad de la prueba) había sido ya definido en el curso
del proceso, y que al juzgador no le era permitido volver
sobre el punto para decidir en sentido contrario, por tratarse
de una situación ya resuelta, y porque habiendo sido
reconocida la ilegalidad de la prueba en la calificación del
sumario, su apreciación en la sentencia conducía
necesariamente al desconocimiento del marco probatorio de
la acusación como referente del debate en el juicio, y del
ente acusador como definidor de fases procesales, dando
lugar, consecuencialmente, a la violación del principio de
seguridad jurídica, como también del derecho de defensa,
puesto que se estaría sorprendiendo al procesado con
pruebas declaradas ya ilegales.

Pero la demostración de la ilegalidad de la prueba no

bastaba, por sí sola, para afirmar la prosperidad de la
censura. Para ello se requería acreditar, adicionalmente que
los otros elementos de juicio que sirvieron de fundamento a

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la decisión impugnada, carecían de la consistencia probatoria
necesaria para mantenerla, aspecto que el casacionista
omite considerar. Apoyado en la tesis de los efectos reflejos
de la prueba ilegalmente obtenida, se limita a afirmar, de
manera general, que sin allanamiento no había sobrevenido
captura, y sin captura no habría existido indagatoria, ni
manifestaciones posteriores, ni prueba de cargo, sin precisar
cuáles de dichos elementos de juicio, en concreto, debieron
ser excluidos por ser ilegales, ni por qué razón no habría sido
posible llegar a ellos sin la información conseguida en la
diligencia de allanamiento y registro.

Aparte de estas inconsistencias de fundamentación, se tiene

que las afirmaciones del censor, en el sentido de que la
diligencia de allanamiento y registro ordenada por el juez de
rentas fue la primera actuación en el proceso, y por ende, la
que le dio vida y sustento jurídico y probatorio a las demás
actuaciones, no son ciertas. Interesadamente, omite tener en
cuenta que los investigadores, además de la información
recogida en ella, contaban con la obtenida en la diligencia de
incautación de las tapas de aguardiente adulteradas, y con
información adicional que señalaba al procesado como
persona dedicada a la producción y comercialización de
aguardiente adulterado, de suerte que no fue sólo con base
en la prueba ilegalmente allegada, sino también con
fundamento en elementos de juicios legítimamente
incorporados, que se dispuso su captura y vinculación al
proceso.

Visto, entonces, que la censura no sólo adolece en su

planteamiento y fundamentación de fallas técnicas
insalvables, que la Corte no puede entrar a corregir, ni suplir,
en virtud del principio de limitación que rige el recurso, sino
que carece de razón; y que veladamente lo planteado como
violación de las garantías fundamentales, no es más que un
error de apreciación probatoria, cuya trascendencia, por lo
demás, el actor no acredita, se impone desestimarla.
En mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia, Sala

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de Casación Penal, oído el concepto de la procuradora
primera delegada, administrando justicia en nombre de la
República y por autoridad de la ley.

RESUELVE:
NO CASAR la sentencia impugnada»”

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