LAS FUENTES DEL DERECHO

Albadalejo distingue entre fuentes del derecho en sentido material, como aquellos
organismos o fuerzas sociales que tienen la facultad de crear el derecho y fuentes
de derecho en sentido formal ya que, las normas pueden adoptar distintas formas,
así es fuente formal la ley o la costumbre.
Para Díez Picazo y Gullón la expresión “fuentes del Derecho” puede tener los
siguientes significados:
- Modo de producción de las normas jurídicas
- Instancia de legitimación o causa de justificación del ordenamiento jurídico. La
fuente sería la causa última del Derecho y de todo lo jurídico. En este sentido se
dice que el Derecho Positivo tiene su fuente en el Derecho Natural.
- Medio de conocimiento del material normativo como instrumento del cual nos
podemos servir para conocer un determinado Derecho positivo.
Desde otro punto de vista, el concepto técnico-jurídico de las fuentes del Derecho
se diversificará en dos acepciones distintas:
- Material: Tal y como señala De Castro es fuente del Derecho cada fuerza social
con propia potestad normativa creadora
- Formal: La doctrina identifica las fuentes del Derecho con las formas en que se
manifiesta o modos de expresión de las normas. Y así lo hace también el Derecho
Civil, en el artículo 1 Código Civil (CC).
Artículo 1 CC establece que:
1. Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los
principios generales del derecho.
2. Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior.
3. La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea
contraria a la moral o al orden público, y que resulte probada.
Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de
voluntad, tendrán la consideración de costumbre.
4. Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o
costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.
5. Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de
aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del
ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el «Boletín Oficial del
Estado».
6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que,
de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la
costumbre y los principios generales del derecho.
7. Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso
los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido.

Clasificación
Hay muy diversas clasificaciones de fuentes del derecho. Una muy usada por la
doctrina es la siguiente:
Fuentes reales. Se refiere a los poderes, instituciones, o grupos sociales que
están autorizados para crear leyes que reconocen o extinguen derechos o normas
jurídicas en los distintos ámbitos. Ejemplo: la Comisión Europea

Fuentes formales. Lugares donde están recogidas las normas: la legislación,

la doctrina, principios generales del derecho, tratados internacionales,
la jurisprudencia y la costumbre. Pueden ser tanto las que tienen vigencia
actual como las que la han tenido. Son los procesos de creación de las normas
jurídicas. Ejemplo: El proceso legislativo.
Fuentes históricas. Testimonios, documentos (libro, papiro, inscripciones, etc.),
restos u objetos que aporten información sobre los hechos que han tenido lugar.
Son aquellos documentos del pasado que contienen una norma jurídica o ley.
Ejemplo: Código de Hammurabi.

Otras clasificaciones distinguen las siguientes fuentes:

Por su orientación:
Fuentes políticas (programas de partidos políticos o movimientos
revolucionarios). Pretenden crear presión colectiva o desencadenar procesos
institucionales.
Fuentes culturales (grupos sociales u operadores jurídicos). Persiguen la
observancia de las leyes surgidas en el pasado y el estudio teórico de la realidad
social actual.
Por la política en el momento en que se originan:

Fuentes originarias. Las que crean derecho ex nihilo (de la nada), sin un sistema
jurídico precedente. Característico de los procesos revolucionarios. En este
sentido, se puede hablar del poder constituyente originario.
Fuentes derivadas. Las que crean derecho usando los métodos procedimentales
establecidos en un régimen jurídico preexistente. En este sentido, se puede hablar
del poder constituyente derivado.
Por la formalización:
Fuentes formales de conocimiento jurídico, entendido como formas de
manifestación empírica de normas, instituciones, etc. que por su mera percepción
nos hace conocer que son o tienen que ver con el derecho.
Fuentes formales de interpretación y aplicación, dentro de las cuales nos
encontramos con las directrices de órganos externos que eligen a los órganos de
interpretación y aplicación, así como dirigir su juicio. Segundamente, nos
encontramos con los órganos de interpretación y aplicación, que son los tribunales
de justicia. Por último, nos encontramos las expresiones formales de las normas
admitidas, concepto ligado al positivismo jurídico que alza como fuente superior a
la ley, como fuente genuina. De la misma forma identifica a las fuentes estatales
con las fuentes del derecho. Las fuentes restantes (costumbre, jurisprudencia y
principios generales) aparecerán como subsidiarias para aplicar en defecto de ley.
Según la taxonomía aristotélica de las cuatro causas, la doctrina ha
distinguido:
Causa formal: Es una causa intrínseca que se refiere a la forma que tiene el
derecho, la misma que puede ser derecho como ley, como costumbre, como res
iusta, o como derecho subjetivo.
Causa real: Es una causa intrínseca que señala de qué está compuesto, cuáles
son sus materiales o donde se asienta materialmente la cosa. Puede asentarse en
la mente humana a manera de hábito intelectual (entonces se habla de
conocimiento jurídico), en el lugar donde se promulga la ley (BOE, diario o registro
oficial, etc.), en los libros de la doctrina, o en otros lugares. En las fuentes
materiales es posible hallar el texto de la ley o del derecho.
Causa eficiente: Es una causa extrínseca de las cosas, también llamada causa
agente o productora. Pueden ser varias: los agentes/sujetos que producen el
derecho (instituciones, Dios, la razón, el ser humano, el sentimiento jurídico,
etc.) y las acciones que lo producen (por ejemplo, el acto de aprobar una ley).
Causa final: Es la causa extrínseca de las cosas que les dota de sentido, que
habla de su finalidad. En ella están los fines, bienes y valores jurídicos (la paz,
libertad, seguridad jurídica, obediencia, etc.) y en último término está el ser
humano visto como fin último del ordenamiento jurídico.

Fuentes históricas
Las fuentes históricas del derecho se refieren a los elementos de sistemas legales
del pasado, ya sean antiguos o recientes, que regían diversos aspectos de la
conducta humana externa y que actualmente no tienen validez.
En otras palabras, son todos los eventos, documentos y rastros que en su
momento contenían normas o leyes jurídicas, y que hoy en día no están vigentes,
pero sirven como referencia para el legislador al crear nuevas leyes. Estas fuentes
ofrecen perspectivas sobre la formación y evolución de las leyes en diversas
sociedades a lo largo del tiempo.
¿Cuáles son las fuentes históricas del derecho en México?
Publicaciones
En México, ciertos documentos y publicaciones legales se destacan como fuentes
históricas fundamentales, entre las cuales se encuentran el Diario Oficial de la
Federación, el Semanario Judicial de la Federación y varias revistas que difunden
jurisprudencia proveniente de diversos tribunales. Estas son reconocidas como
fuentes históricas debido a que, aunque contienen leyes que ya no están en vigor
en la actualidad, contienen las disposiciones normativas que regían en épocas
pasadas.
El Diario Oficial de la Federación es una publicación oficial del gobierno mexicano
donde se hacen públicas las leyes, reglamentos, decretos y otros actos oficiales
del país. Al revisar ediciones antiguas de este diario, es posible rastrear y
comprender cómo se estructuraba y desarrollaba la legislación en momentos
específicos de la historia mexicana.
El Semanario Judicial de la Federación, por su parte, compila las decisiones
judiciales más relevantes y sienta jurisprudencia. Al examinar este tipo de
publicaciones a lo largo del tiempo, se obtiene una visión clara de cómo los
tribunales interpretaron y aplicaron la ley en distintas circunstancias.
Por otro lado, las revistas especializadas que publican jurisprudencia de
tribunales también se consideran fuentes históricas al ofrecer un compendio de
casos legales, argumentos jurídicos y análisis que permiten entender la evolución
de la interpretación y aplicación de las leyes a lo largo de los años.

Fuentes reales
Si bien es cierto que la mayoría de los autores de derecho dedican en sus tratados
jurídicos poco espacio a las fuentes reales, no porque éstas carezcan de
importancia, sino que dejan ese estudio a expertos de otras disciplinas, como los
sociólogos del derecho o a la sociología jurídica.
Para efectos de nuestro curso de introducción al estudio del derecho haremos
unas reflexiones breves en torno a las fuentes reales. El primer cuestionamiento
que nos podemos hacer se reduce a: “¿Qué son las fuentes reales y cuál es su
importancia?”
En respuesta a estas preguntas afirmamos que las fuentes reales del derecho son
muy amplias porque implican las condiciones de vida social de los pueblos. De
acuerdo con esto se considera que:
Las fuentes reales son todos los factores, condiciones de vida y elementos
sociales que determinan el contenido de las normas jurídicas.
Pero ¿qué significan las fuentes reales? Si piensas un poco, significan un todo tan
vasto que, como afirmamos renglones arriba, la sociología jurídica se tiene que
ocupar de su estudio. Sin embargo, podemos afirmar que comprenden todas las
condiciones de vida que vive una sociedad, como su problemática económica,
política y social; su religión, sus costumbres, sus tradiciones, su moral, su cultura,
su idioma, su idiosincrasia, su grado de desarrollo, su historia, hasta su clima y su
ubicación geográfica, entre muchas otras cosas.
Es evidente que todos estos aspectos son los que a la postre van a determinar el
contenido de la normatividad de un país.
Es por ello que las legislaciones de las diversas naciones, si bien tienen ciertas
coincidencias, también tienen profundas discrepancias, como diferencias tienen
sus condiciones reales de vida. Según lo anterior, podemos concluir que la
importancia de las fuentes reales se encuentra en que quienes hacen la
legislación deben tomar en cuenta Unidad 3 75 la realidad de la sociedad, pues en
la medida que tal hecho ocurra es como la legislación va a probar su eficacia,
solucionando los problemas para los cuales es creada.
A mayor abundamiento, las fuentes reales son las que hacen que el derecho sea
algo dinámico, pues la misma evolución de la sociedad reclama del derecho mayor
atención y más rápida adaptación a las condiciones de vida. Tal hecho lo puedes
constatar si consigues el Diario Oficial de la Federación

Conclusión
Tratándose de los hechos y los valores, es importante señalar que éstos son
elementos altamente subjetivos, pues incluyen la conducta humana, que no está
sujeta a estándares de patrones predeterminados. Por su parte, la norma, al
encontrar su máxima expresión en el lenguaje escrito, no está exenta de errores y
dificultades en su entendimiento. Estas razones son las que hacen del contenido
de la hermenéutica y su ejercicio interpretativo una exigencia al interior del mundo
jurídico, de manera especial, pero no exclusiva, en la función jurisdiccional.
Cuarta. Los principales problemas en la interpretación del derecho son de dos
tipos. El primero, el relacionado al uso del lenguaje escrito empleado para la
manifestación de la norma jurídica. Este tipo de problemas presentan dificultades
a nivel gramatical en sus tres áreas: sintaxis, semántica y pragmática. El segundo,
cuando se presentan aquellos problemas del lenguaje no escrito, manifiesto en las
acciones de las personas, en las circunstancias que rodean cada asunto en
particular, así como en el contexto social y personal de los involucrados.

Referencias:

 Introducción al estudio del derecho de E. García, 1996, Porrúa

 Introducción al estudio del derecho de L. Pereznieto, 2012, Oxford
University Press
 Introducción al estudio del derecho de M. Villoro, 2012, Porrúa