BELEN ALEXA SOTO BUSTOS.

CAPITULO I: EL ORDENAMIENTO JURIDICO.

1.- ESENCIALIDAD Y CONCEPTO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO.

Un mundo en el que no exista el derecho, uno ausente de normas que regulen el comportamiento
de los individuos sería un mundo en donde estaríamos volviendo a los orígenes primates de la
humanidad.

De esta forma una vez que la especie humana alcanzó algún grado de civilización surgió la
necesidad de regular la convivencia de los individuos. Dicha regulación devino entonces como algo
esencial para la subsistencia y la prosperidad de las personas que vivían en comunidad.

El derecho se visualizó también como un medio para mejorar a las personas. Para refrenar en ellas
el impulso atávico a la agresión y egoísmo y fomentar por el contrario un espíritu filantrópico y
colaborativo. El derecho debe basarse en el conocimiento, es decir, en la racionalidad
simplemente porque además de sus otros beneficios, eleva a los hombres por encima de la
categoría de hombres. >la razón es lo que nos distingue de los animales<

Esta idea de la racionalidad viene de la escuela estoica de Zenón, que postulaba el dominio de las
pasiones y la razón. Es decir, querían que el derecho se base en la razón y no en la costumbre,
“para los romanos”.

Surge así el derecho como algo esencial para la pervivencia y progreso de la especie humana y
cuyos fundamentos, además, se encuentran en la razón y en el conocimiento humano. Cuando
situamos en el tiempo y en el espacio el derecho aplicable a una comunidad humana determinada
nos referimos al “ordenamiento jurídico”.

El ordenamiento jurídico: “es el conjunto de normas positivas, técnicamente ordenado y vigente

en determinado medio social y momento histórico”.

Conforman este ordenamiento las normas jurídicas de diversa jerarquía y todos debemos acatar el
ordenamiento jurídico. Desde el estado y sus distintos órganos hasta los particulares, sean estos
personas naturales o personas jurídicas. (Artículo 6 y 7 de la CPR) 1, >este es el llamado principio de
juricidad< Lo fundamental en el ordenamiento jurídico entonces son: las normas jurídicas que lo
integran y el deber de cumplirlas.

2.- DEFINICIÓN Y FINALIDAD DE LA NORMA JURÍDICA.

La norma jurídica: “es el mandato dirigido a todas las personas que viven en sociedad y
mediante el cual, bajo amenaza de sanción, se les encomina a observar una determinada
conducta positiva o negativa”. Tiene dos fines fundamentales que es asegurar la convivencia
pacífica de los hombres; y proteger sus intereses materiales y espirituales.

1
Artículo 6: nos señala que el estado y sus organismo, e integrantes de estos (y los particulares) deben
someter su actuar a la constitución y las leyes. El artículo 7, nos señala que deben actuar previa investidura y
dentro de sus competencias.

1
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3.- NATURALEZA DE LA NORMA JURÍDICA.

Tiene una doble naturaleza, en primer lugar es un mandato del estado directo o indirecto, de
hacer o no hacer; y en segundo lugar es un juicio de conducta (la conducta del individuo de acatar
o no la norma) una relación determinada entre dos o más ideas, tal juicio es condicional o
hipotético porque la afirmación o negación que implica esta subordinada a una condición o
hipótesis que de cumplirse produce una cierta consecuencia, por ejemplo el artículo 1489 del cc,
sobre la condición resolutoria tacita.

4.- CARACTERÍSTICAS DE LA NORMA JURÍDICA.

1) Es imperativa o heterónoma: toda norma jurídica lleva envuelva una orden, sea de un
comportamiento positivo o negativo (hacer o no hacer) es impuesta a los individuos con
prescindencia de su voluntad y por ello es heterónoma, es decir, que está sometido a un
poder externo, no ruega, aconseja o sugiere, sino que manda.
2) Es bilateral: no rige el comportamiento de la persona en si misma como ocurre con las
normas morales, sino en su relación con otros individuos. La bilateralidad tiene dos
significados esenciales: en primer lugar rige actos humanos sociales, actos que ponen en
contacto a unos hombres con otros; y en segundo lugar, manifiesta que establece deberes
y facultades correlativos, implica necesariamente la relación entre dos sujetos (uno activo
y uno pasivo) donde se reconoce un derecho para uno, se impone un deber jurídico para
otro.
3) Es general: regula todos los casos que puedan presentarse en la hipótesis que considera.
Ella no dirige a casos determinados sino para todos los que ocurren durante su vigencia. Y
esta generalidad responde al principio de igualdad e imparcialidad, pues la regla es la
misma para todos, excepcionalmente encontramos leyes particulares como por ejemplo la
que concede la nacionalidad por gracia.
4) Es abstracta e hipotética: es decir no prevén casos concretos sino situaciones tipo, en ellas
como se refirió se establece una hipótesis y la pertinente conclusión.
5) Es coercible: es la posibilidad que lo ordenado por ella o la sanción debida en su defecto se
impongan por la fuerza, una fuerza legítima que es ejercida por el poder público. Se puede
desplegar en dos sentidos, 1. Forzar el cumplimiento de la norma; 2. Imponer por la fuerza
la sanción.
6) Está sujeto a sanción su cumplimiento: es la consecuencia jurídica que para el infractor de
la norma trae el hecho de haberla desconocido o infringido. En materia civil es la ejecución
forzada o la indemnización; en materia penal es la pena que lleva aparejada.
7) Carácter estatal de las normas jurídicas positivas: con ello se denota dos cosas, primero
que el estado crea o reconoce las normas jurídicas, y segundo que el estado garantiza el
respeto a la observancia del ordenamiento jurídico.
Hay normas que surgen de otras fuentes como la costumbre o el Derecho internacional,
pero su eficacia dentro del ordenamiento jurídico de un estado solo surge cuando este les
presta su conformidad o aprobación.

2
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5.- EL ESTADO DE DERECHO.

Implica para Alessandri, la separación de poderes; respeto de las normas jurídicas por gobernantes
y gobernados; y estabilidad y certidumbre de las normas jurídicas es decir, certeza de lo que se
puede o no hacer (seguridad jurídica).

6.- CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS.

I- de derecho público y de derecho privado:2

a) De derecho público: son aquellas que regulan la organización y actividad del estado y
demás entes públicos menores. En el campo de los particulares actúan en un plano de
subordinación respecto a las entidades. Por ejemplo tenemos el derecho constitucional,
administrativo, internacional, etc.
b) De derecho privado: son aquellas que regulan las relaciones de los particulares entre sí, o
las de estos con los entes estatales cuando estos últimos actúan como particulares. En el
campo de los sujetos actúan en un plano de igualdad o coordinación. Por ejemplo
tenemos el derecho civil, comercial, etc.
Una cuestión debatida es la rama del derecho laboral y de seguridad social,
principalmente por el rol tutelar que se le asigna al estado porque la mayoría de sus
normas no son disponibles de ser modificadas por los particulares. Al igual con otra rama
igual debatida es el derecho de consumo, etc.
Como señala Hernán corral, puede decirse que el derecho público es aquel que rige los
aspectos sociales que interesan más directamente al bien público, mientras que el
derecho privado es el que rige los aspectos sociales que interesan más directamente al
bien de los particulares o personas en cuantos ciudadanos privados.

II- de orden público y de orden privado:

a) Orden público: es el conjunto de normas y principios jurídicos que se inspiran en el
supremo interés de la colectividad y son esenciales para asegurar el correcto
funcionamiento de esta, en determinado momento histórico, por lo que no pueden
derogarse o dejar de cumplirse por los particulares en sus relaciones jurídicas. Es el orden
general necesario para el mantenimiento del equilibrio social, la moral pública y la
armonía económica. Por ejemplo, los de derecho público y algunos de derecho privado
como por ejemplo la capacidad de las personas, la mayoría en familia, etc.
b) Orden privado: miran más bien a los intereses particulares de las personas, y estas pueden
introducirles modificaciones o “derogarlas”, al eliminarlas en un determinado contrato o
convención. Aquí la palabra derogación está tomada en un sentido figurado. Por ejemplo,
en el contrato de CyV se puede excluir la obligación de saneamiento.

III- interpretativas o explicativas y supletivas o integradoras:

2
De lo expuesto surge una gran diferencia, que en el derecho privado las personas pueden hacer todo lo
que les parezca útil o conveniente a sus intereses siempre que no esté prohibido (principio de autonomía de
la voluntad). En el derecho público, los entes públicos y los ciudadanos, solo pueden hacer aquello que está
expresamente permitido por el ordenamiento jurídico (principio de juricidad).

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a) Interpretativas o explicativas: son aquellas que fijan el sentido, extensión o contenido de

otras normas jurídicas, o sirven de regla para su interpretación (ejemplo los artículos del
19 al 24 del cc sobre interpretación de la ley) o a la de los actos jurídicos (como por
ejemplo el articulo 1560 al 1566 sobre interpretación de los contratos).
b) Normas supletivas o integradoras: son las que suplen las lagunas del contenido de las
declaraciones de voluntad de las partes o autores de un acto jurídico, si las partes nada
dicen la ley salva la omisión (por ejemplo articulo 1571 respecto de los gastos que
ocasiona el pago, los que son de cargo del deudor).

IV- Reguladoras y de aplicación o reenvió:

a) Reguladoras: son las que disciplinan en forma directa una relación jurídica.
b) Aplicación o reenvió: son aquellas que se limitan a señalar otras normas, establecidas para
una hipótesis distinta, como reguladores del caso que las primeras, contemplan pero no
regulan. Por ejemplo el articulo 1900 en el contrato de permuta hace aplicable las normas
de la compra venta.

V- De derecho común y de derecho especial: 3

a) Derecho común: son las dictadas para la totalidad de las personas, la totalidad de las cosas
o la totalidad de las relaciones jurídicas.
b) Derecho especial: son las dictadas para una determinada clase de personas, cosas o
relaciones jurídicas, en razón de ofrecer ellas elementos particulares que exigen un
tratamiento aparte de las normas generales o comunes. Por ejemplo la ley 18.101 sobre
contrato de arrendamiento.
No hay entre unas y otra contraposición, sin una simple matización o adecuación. De aquí
que las normas de derecho común suplan los vacíos de las normas de derecho especial,
por ejemplo el artículo 2 del c de c.

7.- DEFINICION DE DERECHO CIVIL, ORIGEN DE LA DENOMINACION “DERECHO CIVIL” Y

CONTENIDO DEL MISMO.

Derecho civil: “es aquella rama del derecho privado formada por el conjunto de principios y
preceptos jurídicos sobre la personalidad y las relaciones patrimoniales y de familia” 4.

En cuanto al origen de la denominación de derecho civil, para los romanos el ius civile era el
derecho de su ciudad en oposición al ius Gentium o derecho de gentes, que correspondía a las
reglas aplicables a los demás pueblos, a quienes carecían de la ciudadanía romana. Después del
colapso del imperio de occidente el derecho romano, será desplazada por los derechos locales que
se instalaran al interior de los antiguos territorios romanos. No desaparecerá sin embargo, y se
incorporara al derecho vulgar, recogidos en la compilación de Justiniano, aludirán a esta obra
como corpus iuris civilis. Poco a poco sin embargo, las palabras derecho civil tomaron un sentido
diverso, en que si bien las compilaciones del derecho romano comprendían tanto al derecho
3
La importancia de esta clasificación se refleja en la posibilidad de aplicación indirecta de las normas, y en la
preferencia de aplicación de unas respecto de otras.
4
Las relaciones patrimoniales abarcan la propiedad y las relaciones pecuniarias.

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privado como al derecho público, tras la caída del imperio las normas relativas a esta última rama
del derecho carecían de utilidad. En consecuencia, los juristas recurrían a las recopilaciones de
Justiniano únicamente en busca de reglas de derecho privado. Tras la revolución francesa en 1789,
se había impuesto entre los juristas al unificarse el derecho privado francés, se habló
naturalmente de derecho civil y de código civil.

Conforman el derecho civil las normas sobre las instituciones fundamentales de derecho privado:
→ Sobre la personalidad: que miran a la persona en sí misma y no en sus relaciones con los
demás.
→ Sobre la familia: rigen la organización de esta y dentro de ella definen el estado de cada
uno de sus miembros.
→ Sobre el patrimonio: que es el conjunto de derechos y obligaciones valuables en dinero5.

8.- CARÁCTER GENERAL Y COMUN DEL DERECHO CIVIL6.

Es general porque se aplica a todas las personas, rige las relaciones jurídicas ordinarias y más
generales. Ninguna persona puede sustraerse a lo largo de su vida, de ser regulada por el derecho
civil.

Es común porque todas las relaciones jurídicas privadas que no están disciplinadas por otra rama
del derecho, son regidas por el derecho civil; y sus principios o normas generales suplen las
lagunas o vacíos de las demás ramas del derecho.

Cabe advertir que el derecho civil no solo es derecho común respecto de las demás ramas del
derecho privado, sino que incluso de aquellas que integran el derecho público. Hernán corral,
señala que el derecho civil es el derecho de la persona natural por oposición al derecho público
que es el derecho de la persona colectiva y de la sociedad civil, ahora bien, la sociedad solo puede
existir en cuanto hay personas naturales. El derecho de la persona natural es por tanto causa
ejemplar y final del derecho de la persona colectiva. El derecho público debe asemejarse al
derecho civil en la medida en que lo permita la naturaleza de la persona colectiva y debe tener en
cuenta que en última instancia existe para el bien de los individuos. Esta es la razón por la que el
derecho civil es derecho común también para el derecho público, esto se aprecia en el propio
artículo 4 del CC.

En conclusión, con respecto al derecho civil, las otras ramas del derecho privado y público
constituyen normas especiales porque en su ámbito respectivo, derogan o modifican las reglas
civiles. Pero en lo resuelto en ellas se debe recurrir en último término al derecho civil.

“FUENTES DEL DERECHO”.

5
Sobre el patrimonio abarca los derechos reales, derechos personales, los derechos de la sucesión por causa
de muerte.
6
Por ejemplo en materia mercantil cuando hay un vacío o laguna se remiten al derecho civil, por un carácter
común y por tanto supletorio.

5
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En general por fuente del derecho se entiende “toda constancia escrita o verba que permite
captar la existencia de normas jurídicas”. Las fuentes del derecho pueden ser formales o
materiales:

⮚ Formales: son los modos o formas concretas en que se manifiestan las normas de un
ordenamiento jurídico dado. Se habla de fuentes formales porque están expresadas o
referidas en una fórmula: la ley o la costumbre.
⮚ Materiales: son las manifestaciones escritas o verbales que no establecen normas jurídicas
sino que aportan elementos para el conocimiento de ellas, su cabal interpretación y
aplicación. Reciben el nombre de materiales porque su valor no arranca de la forma que
revisten sino del mayor o menor acierto de su contenido, o sea, de los materiales
aportados. En este sentido son fuentes materiales del derecho la jurisprudencia y la
doctrina.

9.- LA CODIFICACION Y EL CODIGO CIVIL CHILENO.

La codificación, se trata del “conjunto de normas legales sistemáticas que regulan unitariamente
una materia determinada”. El profesor Guzmán Brito, señala que la historia de la codificación
puede dividirse en seis etapas:

i) Nacimiento de la idea en la época del humanismo jurídico: se trata del movimiento

romanistico de la jurisprudencia humanística, cuyo objeto de estudio fue el corpus
iuris civilis, pero con una actitud crítica ante el derecho, fundada en la historia y en la
filología. Distinguen un derecho romano clásico de otro justinianeo y
consecuentemente, identifican al corpus como una obra tardía y decadente.
ii) Formulación teórica por Leibniz: Guillermo Leibniz quien se hizo eco de las críticas al
corpus y continuo la tradición de proponer una nueva fijación sustitutiva del mismo.
iii) Difusión de la idea de la codificación siglo xviii: propone la existencia de pocas leyes, la
claridad de las mismas, su concisión y precisión y libres de consideraciones, raciocinios
y fundamentaciones. La ley ha de ser también univoca de manera de no dar pretexto a
una variedad de interpretaciones. Ha de ser asimismo general y abstracta, formulada
en el nivel de principios y huir de la casuística. En fin, deber ser completa y sin lagunas.
iv) Los primeros intentos en la segunda mitad del siglo xviii.
v) La ejecución completa, principios del siglo xix: el impulso decisivo vendría con
napoleón Bonaparte, quien por decreto de 12 de agosto de 1800, designo una
comisión encargada de elaborar un proyecto de código, llamado el code napoleón, el
más influyente de los códigos civiles hasta nuestros días.
vi) La expansión, siglo xix: en Europa a medida que el gran imperio de napoleón ampliaba
su poder e influencia, muchos reinos y estados fueron adoptando el code. Lo mismo
ocurrió con los códigos americanos, chile no serie la excepción, cuando en 1855 se
aprueba nuestro código civil.

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En cuanto a la génesis del código civil chileno, antes de la promulgación del código civil, se
aplicaban en chile las leyes españolas particularmente se aplicaban normas que tenían su fuente
en el fuero juzgo; el fuero real; las leyes de estilo que contienen comentarios al fuero real; las siete
partidas; las ordenanzas de Montalvo; las leyes de toro; la nueva recopilación; la recopilación de
las leyes de los reinos de las indias; la novísima recopilación.

Pero en materia de derecho privado, prevalecían sin duda las soluciones contempladas en las siete
partidas. A los cuerpos legales citados, se sumaban ciertas leyes especiales dictadas para américa
o Chile. A esta legislación se agregaron después de la independencia algunas leyes patrias.

En cuanto a la trascendencia de Andrés Bello López, es venezolano y estudio derecho, filosofía y

medicina. Ya en 1822, O’Higgins proponía adoptar en la naciente republica el código civil francés.
Pero solo con la llegada de Andrés bello al país, en el año 1829 cobra fuerza la idea de un proyecto
de código civil.

En cuanto a fuentes del código civil chileno tenemos:

- De la legislación positiva: el derecho romano, el código civil francés, ciertas leyes
españolas derivadas de las siete partidas, la novísima recopilación y el fuero real, etc.
- Doctrinarias: se consultaron obras de diversos autores tales como savigny, algunos juristas
españoles como Gregorio López, Florencio García goyena, pothier, etc.

La estructura del código civil chileno:

Se divide en el mensaje, un título preliminar, cuatro libros, un título final y el apéndice. A su vez,
cada libro se divide en títulos, y estos en párrafos, estos últimos en artículos, y finalmente estos en
incisos.

a) El mensaje: abarca la necesidad de la codificación, la experiencia de esta en otros países, el

mérito y plan del código, el proyecto del código fruto de un trabajo prolijo, la petición de
aprobarlo por el congreso nacional, y demás materias que abarca el código.
b) Título preliminar: trata de todo lo relativo a la ley, su definición, promulgación, efectos,
interpretación y derogación y da la definición de varias palabras de uso frecuente en las
leyes (está compuesto por 6 párrafos).
c) El libro I: se titula “de las personas” y se extiende desde el articulo 54 al 564 (compuesto
por 27 títulos vigentes) relativo a las personas naturales, su nacionalidad y domicilio,
principio y fin de su existencia; el matrimonio; de los esponsales; obligaciones y derechos
de los cónyuges; la filiación; de las acciones de filiación; de los derechos y obligaciones
entre los padres y los hijos; la patria potestad; las pruebas del estado civil; los alimentos
que se deben por ley a ciertas personas; de las tutelas y curadurías; y de las personas
jurídicas.
d) El libro II: se titula “de los bienes y de su dominio, posesión, uso y goce”. Y se extiende
desde el artículo 565 al 950. Está compuesto por 14 títulos, que reglamentan lo

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concerniente a los bienes; el dominio; algunos de los modos de adquirirlo; la posesión; las
limitaciones al dominio; la acción reivindicatoria; y las acciones posesorias.
e) El libro III: se titula “de la sucesión por causa de muerte y de las donaciones entre vivos” se
extiende desde el articulo 951 al 1436, está compuesto por 13 títulos vigentes, que
regulan lo relativo a la sucesión intestada; la ordenación del testamento; las asignaciones
testamentarias; las asignaciones forzosas; la revocación y reforma del testamento; la
apertura de la sucesión; los albaceas; la partición de bienes; pago de las deudas
hereditarias y testamentarias; beneficio de separación; las donaciones entre vivos.
f) El libro IV: se titula “de las obligaciones en general y de los contratos” se extiende del
articulo 1437 al 2524, y está compuesto por 43 títulos vigentes (es el más grande).
g) Titulo final: compuesto por un único artículo relativo a la vigencia del código, el cual se
crea en 1855 y entra en vigencia en 1857.
h) El apéndice: integrado por todas las leyes especiales que han complementado las normas
generales y comunes del código civil.

Principios fundamentales del derecho civil y del código civil chileno.

Todo ordenamiento jurídico, es la manifestación normativa de un conjunto de principios jurídicos

que le sirven de fundamento, desempeñan a nuestro juicio un doble rol: un rol testimonial, pue
ellos ponen de manifiesto los valores más importantes para la sociedad en un momento histórico
determinado. En función de dichos valores, el legislador pretende alcanzar determinados fines, los
principios trasuntan cual es la ideología que impera en la sociedad es decir, el conjunto de ideas
fundamentales que caracterizan a la colectividad 7. Y por otro lado tenemos el rol operativo, en
donde se despliegan 3 niveles, una dimensión discriminatoria, otra esclarecedora y otra
integradora.

a. La discriminatoria: si bien los principios no tienen una aplicación directa, el juez, al

interpretar las normas aplicables para resolver un caso determinado debe considerarlos
en su razonamiento, funciona como elemento para discriminar entre una u otra solución
de manera que aquella a la que se llegue sea la más conforme al pertinente principio.
b. La esclarecedora: el artículo 24 del código civil dispone que el juez cuando no pueda
aplicar las reglas de interpretación contenidas en los artículos 19 a 23, puede recurrir al
espíritu general de la legislación, funciona como elemento para esclarecer el alcance de la
norma oscura o contradictoria, de manera que la solución a la que se llegue, sea la más
conforme al pertinente principio.
c. La integradora: el propio artículo 24, en su parte final, autoriza al juez para resolver
conforme a la equidad natural, puede funcionar como elemento para integrar los vacíos
legales, de modo que la solución a la que se arribe sea la más armónica con el respectivo
principio.

7
Por ejemplo en nuestro país prevalece el principio de la propiedad privada y la libre circulación de la
riqueza. Pero en otro país podría no ser así.

8
BELEN ALEXA SOTO BUSTOS.

Los principios fundamentales del derecho civil y del código civil chileno se pueden ordenar, en
nuestra opinión de conformidad a 4 categorías la primera tiene un carácter general y las otras tres
conciernen de manera más específica a los diversos ámbitos de que se ocupa esencialmente esta
rama del derecho.

I- Principios de carácter general (4):

1) La omnipotencia de la ley: ello implica que la ley desplaza a un lugar secundario a la costumbre
entre las fuentes formales del derecho. El derecho escrito, cobra absoluta preeminencia por
sobre el derecho consuetudinario. Este principio es una directa consecuencia de la codificación
y estatalización del derecho8.
2) La buena fe: este principio9 se encuentra en el transfondo de todas las instituciones, se define
a la buena fe como “el criterio de conducta al que ha de adaptarse el comportamiento
honesto de los sujetos de derecho”. La mala fe es contraria a la ética y a la norma.

En nuestro código civil, no existe una norma similar a la del código civil español que reza: “los
derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe”. De cualquier manera, es
indudable que en nuestro derecho debe operar el mismo principio general, aun sin norma que lo
declare expresamente.

En cuanto a la relación entre la mala fe y el dolo, a propósito de este principio, resulta pertinente
preguntarse acerca de la relación entre la mala fe y el dolo. Aunque en principio puede estimarse
que apuntan a la misma idea, es posible formular algunos alcances, siguiendo a calos ducci: Desde
ya la mala fe no siempre consiste en una intención positiva, pudiendo estar también subyacente
en una actitud negligente (culpa); se dice que la mala fe solo tiene por objeto el beneficio propio,
es decir no necesariamente se dirige contra otra persona, el dolo en cambio busca el beneficio a
consecuencia del daño que ineludiblemente experimenta otro.

Se podría afirmar a nuestro juicio que la relación entre mala fe y dolo es de género a especie,
siendo la mala fe el género y el dolo una especie de la mala fe. Por ende, todo dolo supone mala
fe, pero no toda mala fe supone estar ante el dolo.

En cuanto a la presunción general de la buena fe, la legislación privada parte del supuesto de que
los particulares están y actúan de buena fe en sus relaciones jurídicas.

Con todo distinguimos el estar de buena fe que es subjetiva, y el actuar de buena fe que es
objetiva. El estar de buena fe aparece como una actitud mental que consiste en ignorar que se
perjudica ilegítimamente un interés ajeno o no tener conciencia de obrar contra derecho. Es la

8
Por ejemplo los artículos 2 que rechaza la costumbre salvo la según ley; y el articulo 3 en cuanto el
legislador puede interpretar una ley de un modo generalmente obligatorio, las sentencias judiciales no
sientan precedente, tienen efecto relativo, ETC.
9
Algunas normas relativas a la buena fe tenemos el artículo 44 inciso final, que es la más directa,
interpretada a contrario sensu (que define el dolo como elemento del delito civil). El Artículo 1546 en el
campo contractual en cuanto exige ejecutar los contratos de buena fe. El articulo 707 en la posesión en
cuanto establece que la buena fe se presume, a pesar de que esta presunción se encuentra en el título de la
posesión se ha entendido por la mayoría de la doctrina que tiene alcance general.

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creencia, nacida de un error excusable de que la conducta que realiza o ha realizado no va contra
derecho; en cambio el actuar de buena fe, consiste en la fidelidad a un acuerdo, observar la
conducta necesaria para que se cumpla en la forma prometida la expectativa ajena10.

3) La reparación del enriquecimiento sin causa: se entiende por enriquecimiento sin causa “la
utilidad o enriquecimiento que obtiene una persona, sin que una causa legal lo justifique”.
De ahí que la ley arbitre los medios para subsanar esta situación, cuando ella se materializa 11.
Es tan amplia la recepción en nuestro derecho civil del principio de la reparación del
enriquecimiento sin causa, que se ha creído ver en ella, una fuente adicional de obligación más
allá de las cinco fuentes clásicas.
4) La responsabilidad:12 Es otro principio general que no solo abarca el derecho privado, sino que
es común a todo el ordenamiento jurídico. La ley como precepto emanado del estado, lleva
aparejada una sanción por su infracción. La más general de las sanciones es la responsabilidad,
la que puede implicar una pena o el resarcir los perjuicios. En materia civil se distinguen dos
campos fundamentales:
- la responsabilidad de aquellas personas que no han cumplido oportunamente la
obligación derivada de un contrato aquí tenemos la responsabilidad contractual que
abarca las fases precontractual y postcontractual.
- La responsabilidad de aquellas personas que por culpa o dolo, han cometido un hecho
ilícito que causa daños a terceros, esta es la responsabilidad extracontractual. Cabe
distinguir dos subprincipios en esta materia el de no debe dañarse a otro; y si se daña a
otro, la reparación debe ser integral, estos es que comprenderá por regla general tanto la
reparación del daño material (daño emergente y lucro cesante) y la reparación del daño
moral.

II- Principios relativos a las personas y la familia (5):

1) La igualdad ante la ley: tal principio también es una consecuencia de los postulados de la
revolución francesa proclamados en la época en que se redacta el código civil, entre ellos el
principal: todas las personas nacen iguales en dignidad y derecho como reza nuestra CPR. 13
2) Protección y fortalecimiento de la familia: el articulo 1 inc 5 de la CPR, establece que es deber
del estado dar protección a la familia y propender al fortalecimiento de esta. Dicha protección

10
El estar de buena fe apunta a la conciencia, ejemplo artículo 706 (que se adquirió la posesión por medios
legítimos). Y el actuar de buena fe dice relación con establecer ciertos estándares jurídicos o conductas-tipo
(el buen padre de familia, el buen comerciante, etc.).
11
Por ejemplo: tratándose de la accesión, en las prestaciones mutuas, en el pago y en la nulidad, ETC.
12
Por ejemplo el articulo 1548 sobre el cuidado de la especie o cuerpo cierto que se debe; el articulo 1553
sobre las opciones que tiene el acreedor cuando el deudor de una obligación de hacer se encuentra en
mora. (contractual); luego tenemos los artículos 2315 sobre quienes pueden exigir la reparación del daño, o
el articulo 2320 sobre terceros civilmente responsables (extracontractual), ETC.
13
Por ejemplo, los artículos 14 sobre que la ley es obligatoria para todos los habitantes de la republica
incluso los extranjeros; el articulo 55 al definirse a las personas naturales; el articulo 131 al 134 sobre la
igualdad entre marido y mujer; ETC.

10
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y dicho fortalecimiento deben traducirse en políticas públicas y entre ellas en la aprobación de

normas que permitan concretarlas14.
3) Protección al matrimonio: la familia es el pilar básico del ordenamiento jurídico-social chileno.
El matrimonio a su vez se concibe por la ley como la base principal de la familia y se caracteriza
por ser monogamico y teóricamente indisoluble (aunque este último a nuestro juicio ha
desaparecido con la promulgación de la ley 19.947 actual ley de matrimonio civil que consagro
el divorcio entre las causales de disolución del contrato). El matrimonio además ha de ser
entendido como un acto celebrado libremente entre un hombre y una mujer. Da origen a la
filiación matrimonial, en todo caso hoy la ley no discrimina a los hijos de filiación no
matrimonial15.
4) El interés superior de los hijos y en particular de los no emancipados: este principio se instauro
en nuestro derecho como la ratificación de la convención sobre los derechos del niño. A su vez
el artículo 3 de la ley de matrimonio civil señala que “las materias de familia reguladas por esta
ley deberán ser resueltas cuidando proteger siempre el interés superior de los hijos”. Por su
parte el artículo 16 de la ley 19.968 sobre tribunales de familia señala que el interés superior
del niño, niña o adolescente son principios rectores que el juez de familia debe tener siempre
como consideración principal en la resolución del asunto sometido a su conocimiento. 16
Cabe advertir que este principio no está circunscrito exclusivamente a los hijos menores de
edad, aunque la mayoría de las normas que lo consagran se refieren a ellos. Aquí el interés
superior de los hijos no se concibe solo para los menores de edad, esta es hasta los 21 años
pudiendo extenderse hasta los 28 si es que está estudiando una profesión u oficio, o si tiene
una incapacidad física o mental que le impida subsistir por sí mismos, o que por circunstancias
calificadas el juez considere indispensable para su subsistencia.
5) Protección al cónyuge más débil: se recoge en diversas materias de la ley de matrimonio civil.
El artículo 3 establece que las materias de familia reguladas por esta ley deberán ser resueltas
cuidando proteger siempre el interés superior de los hijos y del cónyuge más débil. En
materias tales como la necesidad de presentar acuerdos regulatorios en caso de separación de
hecho, judicial, divorcio o nulidad, así como en lo concerniente a la compensación económica.
En todo caso, no se trata de un principio creado por la ley de matrimonio civil, pues ya estaba
consagrado en el código civil17.

14
Por ejemplo, los artículos 141 al 149 sobre bienes familiares; el articulo 983 quienes son llamados a la
sucesión intestada del difunto; también en la ley de matrimonio civil; ETC.
15
Por ejemplo, los artículos 102 sobre la definición del matrimonio; artículo 106 sobre capacidad para
contraer matrimonio; en la ley de matrimonio civil el artículo 4 sobre requisitos de validez del matrimonio;
ETC.
16
Por ejemplo, en materia de filiación, los artículos 225 sobre cuidado personal de los hijos si los padres
viven separados; el articulo 229 sobre relación directa y regular que ha de tener con el hijo aquel de los
padres que no tenga el cuidado personal; ETC.
17
Por ejemplo el artículo 142 sobre autorización que debe dar el cónyuge no propietario para celebrar
ciertos contratos sobre bienes familiares; artículo 321 se debe alimentos al cónyuge; articulo 1749 sobre
actos y contratos del marido que debe autorizar la mujer; en la ley de matrimonio civil; ETC.

11
BELEN ALEXA SOTO BUSTOS.

III- Principios relativos a los bienes (3):

1) La propiedad privada y la libre circulación de la riqueza 18: Fruto de la revolución francesa,
el código de Napoleón y después el liberalismo político y económico, nace este principio el
cual se descompone en dos aspectos. Primero se consagra un amplio acceso al dominio, el
código civil en armonía con el articulo 19 n°23 de la CPR establece la más amplia libertad
para adquirir toda clase de bienes muebles e inmuebles, corporales e incorporales 19.
Segundo se concibe a la propiedad privada exenta de gravámenes, permitiendo una libre
circulación de la riqueza en contra posición al régimen feudal en el cual sobre un mismo
predio existían distintos titulares, las normas del código civil concluyen con tal estado de
cosas.
Hernán corral destaca que este principio incluye los siguientes aspectos, la libertad para
adquirir toda clase de bienes; la libertad para enajenarlos y disponer de ellos; libertad para
pedir la partición de los bienes comunes; libertad para testar. Por cierto ninguna de estas
libertades es absoluta, están limitadas por el ordenamiento jurídico.
2) Mayor protección a la propiedad y posesión de los bienes raíces : a lo largo de todo el
código civil constatamos una mayor protección que el legislador despliega, para cautelar
los derechos que se tienen y ejercen sobre bienes inmuebles y se extiende a la posesión de
los mismos. Los motivos que explicar lo anterior dice relación a los factores más bien
históricos, considerando que la base de la fortuna de las personas tradicionalmente ha
sido la propiedad inmobiliaria20.
3) Patrimonio unitario: Para distintos fines todos los bienes, derechos y obligaciones de una
persona deben ser considerados sin que el titular del respectivo patrimonio, pueda
dividirlo, de manera de afectar solo una parte de su activo o de su pasivo, deben ser
considerados como un solo todo. Este principio se aprecia tanto en materia de
obligaciones, en las normas de la sucesión por causa de muerte, en materia de alimentos,
en lo concerniente a la compensación económica, etc.21

IV- Principios relativos a los contratos (2):

1) La autonomía de la voluntad: el principio de la autonomía de la voluntad y especialmente
una de sus derivaciones, la libertad contractual. Las personas pueden ejecutar y celebrar
los actos jurídicos que estimen convenientes siempre que no vayan contra la ley, el orden
18
Por ejemplo, los artículos 582 al definir el dominio o propiedad; o en los que se prohíben los fideicomisos
o usufructos sucesivos o alternativos; en el artículo 1317 en la partición de bienes, al establecer que siempre
podrá pedirse la partición de la comunidad; ETC.
19
El articulo 19 n°23 de la cpr, establece que se puede adquirir toda clase de estos bienes salvo los comunes
a todos los hombres y aquellos que pertenezcan a la nación toda.
20
Por ejemplo, en la compraventa de bienes inmuebles es un contrato solemne que debe efectuarse por
escritura pública; Al igual en la tradición de los inmuebles se efectúa por la inscripción del título en el
registro respectivo del conservador de bienes raíces competente. La tradición de los bienes muebles se
realiza por la entrega material o simbólica de las cosas; también en materia de prescripción adquisitiva
ordinaria en que el plazo es mayor; ETC.
21
Por ejemplo en el cumplimiento de las obligaciones, articulo 2465, el acreedor podrá perseguirlos sean
ellos los bienes que existían al momento de contraerse la obligación, sean los que pueda adquirir con
posterioridad el deudor. Solo se excluyen aquellos bienes que la ley declara inembargables. ETC.

12
BELEN ALEXA SOTO BUSTOS.

público, la moral y las buenas costumbres. (por tanto pueden introducir contenido a sus
actos jurídicos, modificarlos o tratar materias no reguladas en el código civil).
Este principio se descompone en cuatro subprincipios, que son el principio del
consensualismo; el principio de la libertad contractual; principio de la fuerza obligatoria
del contrato; principio del efecto relativo de los contratos. 22
2) La buena fe contractual: si bien tiene un alcance general, no es menos cierto que tiene una
gran trascendencia en el ámbito contractual, como principio rector. En efecto se
manifiesta durante la fase precontractual, al momento de contratar, durante la vigencia
del contrato, después de concluido el contrato o fase postcontractual.

Ahora, hablando de las principales leyes complementarias del código civil. Tenemos la ley sobre el
efecto retroactivo de las leyes; la nueva ley de matrimonio civil; la ley sobre registro civil; la que
crea el acuerdo de unión civil; ETC.

10.- TENDENCIAS ACTUALES DEL DERECHO CIVIL.

Primero, existe un cierto grado de descodificación del código civil en la actualidad, especialmente
en familia y menor medida en los contratos y bienes. Existen diversas leyes especiales que tratan
materias propias del derecho civil que en lugar de modificar el código civil, conservando un
sistema integrado y totalizador, devienen como legislación especial y complementaria del mismo.
Con todo, no se trata de una tendencia general, sino más bien de carácter excepcional. Por ello, se
puede afirmar que el código civil continua siendo el cuerpo legal fundamental en materia de
derecho privado, sin perjuicio de integrar su análisis, cuando corresponda, con las respectivas
leyes especiales.

Segundo, existe una constitucionalizacion del derecho civil, en el fondo hay que reconocer que
parte del derecho civil hoy está contenido en la norma fundamental, tenemos un “derecho civil
constitucional”. De esta manera esto condicionara sin duda la interpretación de las normas de
rango legal que obviamente están supeditadas a las contenidas en la constitución política. Incluso
en ocasiones las normas de la constitución van más allá por ejemplo en materia de dominio el
articulo 19 n°24 es más exhaustivo que el código civil.

Tercero, tenemos la internacionalización del derecho civil, muchas de estas convenciones tratan
de materias propias de derecho civil, entre ellas se destacan por ejemplo el pacto de san José de
costa rica; la convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la
mujer; la convención sobre los derechos del niño; ETC. A medida que nuestro país ha suscrito y
ratificado estos tratados han pasado a ser derecho vigente y en varios casos nuestra legislación
interna ha debido modificarse para adecuarse a estos preceptos internacionales. Así las cosas, las

22
Estos subprincipios los encontramos en algunas normas tales como del articulo 12 en relación a la facultad
de renunciar derechos siempre que miren al solo interés del renunciante y su renuncia no este prohibida por
la ley; en el artículo 1437 al aludir a la voluntad de la persona que se obliga, como dice la doctrina la
voluntad es fuente y medida de los derechos y obligaciones; en el artículo 1443 al admitir que los contratos
nazcan por el solo acuerdo de las voluntades tratándose de los contratos consensuales; ETC.

13
BELEN ALEXA SOTO BUSTOS.

normas relativas a derechos humanos contempladas en tratados internacionales prevalecen por

sobre las normas con rango legal del derecho interno.

Todo lo expuesto demuestra que el análisis de cualquier materia propia del derecho civil es una
cuestión compleja, que exige revisar en distintos planos jerárquicos.

“TEORIA DE LA LEY”.

1.- DEFINICION DE LEY.

Artículo 1: “La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma
prescrita por la constitución, manda, prohíbe o permite”. Por tanto, la ley es UNA declaración y
no LA declaración, pues no es la única de esta especie, en efecto son también declaraciones de la
voluntad soberana las sentencias judiciales y las decisiones adoptadas por la ciudanía convocada a
un plebiscito.

Se han formulado críticas de fondo y de forma a la definición de ley del código civil. En cuanto a la
crítica de fondo es debido a que no da una idea clara del objeto de la ley, ni de lo que esta es en sí
misma; en cuanto a la crítica de forma, se da porque tal como está redactada parece decir que
manda, prohíbe o permite por estar manifestada en la forma prescrita por la constitución, y no por
ser una declaración de la voluntad soberana, la cual es más importante.

Por tanto se han formulado definiciones proporcionadas por la doctrina:

- Santo tomas de Aquino define la ley como “es un orden de la razón destinada al bien
común, debidamente promulgada por el que cuida la comunidad”.
- Planiol define a la ley como “es una regla obligatoria, establecida con carácter general y
permanente por la autoridad publica y sancionada por la fuerza”.

2.- REQUISITOS EXTERNOS E INTERNOS DE LA LEY.

LOS REQUISITOS EXTERNOS:

i. la declaración de la voluntad soberana: la soberanía reside en la nación que delega su

ejercicio de legislar en el congreso nacional y en el presidente de la república, ambos
son colegisladores. No son leyes por ejemplo, por faltar este primer requisito, los
simples decretos del presidente de la republica porque falta la participación del
colegislador que es el congreso nacional.
ii. Manifestada en la forma prescrita por la constitución: las leyes pueden tener su origen
en la cámara de diputados o en el senado; por mensaje que dirija el presidente de la
república; o por moción de cualquiera de sus miembros. Artículos 65; del 69 se infiere
que será revisado por ambas cámaras; articulo 72 debe ser remitido y aprobado por el
presidente de la república.
El quorum para aprobar las leyes conforme el artículo 66 y 127, son las siguientes y
hay que distinguir el tipo de ley:

14
BELEN ALEXA SOTO BUSTOS.

→ Las leyes que interpretan preceptos constitucionales, requieren de 3/5 de

diputado y senadores en ejercicio (60%).
→ Las leyes que reforman la constitución, hay que subdistinguir, por regla
general son 3/5 de diputado y senadores en ejercicio; pero si la reforma
recayere en materias tales como (bases de la institucionalidad; de los
derechos y deberes constitucionales; tribunal constitucional; de las fuerza
armadas, de orden y seguridad pública; el consejo de seguridad nacional; o
reforma de la constitución, se necesitaran de 2/3 (66,66%).
Aprobado el proyecto por ambas cámaras pasara al presidente de la república.
En cualquiera de los dos casos anteriores si el presidente de la republica
rechaza totalmente un proyecto de reforma estas podrán insistir en su
totalidad por 2/3 de sus miembros en cuyo caso el presidente deberá
promulgar dicho proyecto; o consultar a la ciudadanía mediante plebiscito. La
convocatoria a plebiscito deberá efectuarse dentro de los 30 días siguientes a
aquel en que las cámaras insistan en el proyecto aprobado por ellas, y se
ordenara mediante decreto supremo que fijara la fecha de la votación
plebiscitaria, la que se celebrara 120 días después de la publicación de dicho
decreto si ese día correspondiere a un domingo. Si asi no fuere, ella se
realizara el domingo inmediatamente siguiente. Transcurrido este plazo sin
que el presidente convoque a plebiscito se promulgara el proyecto que
hubiere aprobado el congreso.
→ Las leyes orgánicas constitucionales, exigen 4/7 de diputados y senadores en
ejercicio (57,14%)
→ Leyes de quorum calificado, exigen de una mayoría absoluta de diputados y
senadores en ejercicio (50% + 1)
→ Las leyes de quorum simple o demás leyes, exigen una mayoría de los
miembros presentes en cada cámara.

LOS REQUISITOS INTERNOS:

Estos miran el contenido de la norma, si es imperativa, prohibitiva o permisiva. Y por ser una
declaración de la voluntad soberana a la cual debemos obediencia.

i- Leyes imperativas: son aquellas que mandan hacer algo o cumplir con una serie de
requisitos para que un acto o contrato tenga eficacia jurídica. Se distinguen dos clases:
las imperativas propiamente tales que son aquellas que simplemente ordenan hacer

15
BELEN ALEXA SOTO BUSTOS.

algo23; y las imperativas de requisito que son aquellas qe permiten ejecutar o celebrar
un determinado acto jurídico, pero previo cumplimiento de ciertos requisitos 24.
Estas últimas suelen tener en principio apariencia de prohibitivas pero como en la
práctica permiten ejecutar o celebrar un acto jurídico previo cumplimiento de los
requisitos que establece la ley, no son prohibitivas sino solo imperativas de requisito.
No tienen una sanción determinada, esta podrá ser la nulidad absoluta, nulidad
relativa, la inoponibilidad, o incluso ninguna sanción. Para determinar lo anterior
habrá que examinar el texto de la ley respectiva25.
ii- Leyes prohibitivas: son las que mandan a no hacer algo, que impide una determinada
conducta bajo todo respecto o consideración, la ley lo prohíbe en términos
categóricos absolutos, las leyes penales por ejemplo26.
La sanción aplicable por su infracción es la nulidad absoluta lo que se desprende de los
artículos 10, 1466 y 1682, salvo en los casos que la ley contemple otra sanción como
en el caso de los fideicomisos y usufructos sucesivos en donde será la caducidad de los
“siguientes que se hubieren constituido”; ETC.
iii- Leyes permisivas: son las que permiten realizar algún acto o reconocen a un sujeto
determinada facultad27. La ley permisiva entraña un mandato a todas las personas en
el sentido de que respeten el derecho que ella reconoce al titular del derecho. Las
leyes permisivas no deben confundirse con las imperativas de requisito así por
ejemplo el marido casado bajo sociedad conyugal puede enajenar los muebles de
aquella sin restricciones es permisiva, pero si pretende enajenar un inmueble social
necesita obtener autorización de la mujer o de la justicia en subsidio, es imperativa de
requisito.
Por regla general su infracción permite demandar la indemnización de perjuicio, salvo
de que la persona afecta interponga las acciones que le permitan el ejercicio del
derecho o facultad que le reconoce la ley, removiendo el obstáculo o dejando sin
efecto el hecho del tercero que así lo impida.
23
Por ejemplo, las del articulo 3321 en materia de alimentos que impone la obligación que tienen ciertas
personas de proporcionar alimentos; o el articulo 2329 en las normas de la responsabilidad extracontractual,
la obligación de reparar los daños causados a otro; ETC.
24
Por ejemplo las del articulo 254 respecto de la administración de los bienes de los hijos menores de edad
para gravar o enajenar ciertos bienes del hijo se requiere autorización judicial; Articulo 2144 en las normas
del mandato para que el mandatario pueda autocontratar debe contar con la aprobación expresa de su
mandante; ETC.
25
Carlos ducci, distingue si la norma es de interés publico la sanción será la nulidad absoluta cuando el acto
adolece de objeto o causa ilícita u omita una formalidad exigida por la ley, será relativa si los requisitos
habían sido exigidos en atención a la calidad de las personas. Incluso podría haber una sanción especial en
caso de incumplimiento o que no haya sanción por ejemplo los concernientes al otorgamiento del
testamento; si es de interés particular la sanción será la responsabilidad por regla general, es decir,
indemnización, o incluso como sanción adicional, dejar sin efecto el acto o contrato.
26
En materia civil tenemos por ejemplo, el articulo 402 inc 1 prohíbe la ley donar bienes inmuebles del
pupilo; el articulo 412 inc 2 prohíbe la ley al tuto o curador comprar o arrendar para sí, bienes inmueble del
pupilo; el artículo 1465 que prohíbe la ley condenar el dolo futuro; ETC.
27
Por ejemplo, todas aquellas que regulan el ejercicio de un derecho como el reconocimiento de un hijo; o
todas aquellas que posibilitan celebrar un contrato.

16
 BELEN ALEXA SOTO BUSTOS.

3.- CLASIFICACION DE LAS LEYES SEGÚN SUS CARACTERES.

I. Leyes declarativas o supletorias: son las que determinan las consecuencias de los actos
jurídicos cuando las partes interesadas no las han previsto y regulado de otra manera,
teniendo libertad para hacerlo, la ley suple el silencio de las partes. Para ello utiliza dos ideas,
primero reproduce la voluntad expresa de las partes o sea la reglamenta como probablemente
lo hubieran hecho ellas mismas; y segundo, la ley considera las tradiciones, costumbres,
hábitos y el interés general por ejemplo cuando se establece la sociedad conyugal como
régimen patrimonial normal del matrimonio.
II. Leyes prohibitivas o imperativas: se imponen a la voluntad de los particulares los cuales no
pueden eludir su aplicación. La doctrina ha señalado que las causas que determinan al
legislador a dictar estas normas son de dos especies, asegurar el mantenimiento del orden
público; y proteger a las personas que por su edad, sexo o condición física son incapaces de
defender por si misma sus derechos28.
III. Leyes dispositivas: son aquellas en que el legislador dicta una norma para resolver conflictos
de interés que se presentan entre personas que no han contratado entre sí. En estos casos el
legislador compara y pesa los intereses controvertidos y se pronuncia dando la primacía a
aquel que le parece más digno de protección. Así por ejemplo, puede ocurrir que un individuo
ven a otro una cosa que ha robado, hay venta de cosa ajena, la norma del artículo 1815 es
dispositiva porque regula la situación entre estas partes que no han querido contratar (el
verdadero dueño y el que compra la cosa), porque a venta de cosa ajena es válida pero ello se
entiende sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa.

4.- JERARQUIA DE LAS NORMAS JURIDICAS.

CPR
LEYES, DL, DFL, TT.II
DECRETOS SUPREMOS SEAN REGLAMENTARIOS O
SIMPLES
LOS DECRETOS
LAS ORDENANZAS, INSTRUCCIONES Y SIMILARES
ACTOS JURIDICOS Y SENTENCIAS JUDICIALES

En esta escala jerárquica operan dos controles: un control de la constitucionalidad y otro de la

legalidad. Las normas que integran el segundo al sexto escalón, ambos inclusive están sujetas al
control de la constitucionalidad. Las normas que integran el tercero al sexto escalón ambos

28
Así por ejemplo la protección al ciego o al sordo o sordomudo que conozca el lenguaje de señas cuando
otorgan testamento.

17
BELEN ALEXA SOTO BUSTOS.

inclusive están sujetas al control de legalidad. Estos controles pueden operar a priori o a
posteriori.

- El control de la constitucionalidad se ejerce por el tribunal constitucional, vela porque se

ajusten a la CPR, que guarden respeto y armonía con ella.
- El control de la legalidad se verifica por la contraloría general de la república, órgano que
se ocupa de revisar la legalidad y necesariamente también de la constitucionalidad, de las
normas reglamentarias de rango inferior al legal. A priori será revisando la legalidad de los
decretos supremos y de las resoluciones que se envían para el trámite de “toma de razón”
si el instrumento enviado se ajusta al ordenamiento jurídico, o para “representar” en caso
contrario”. A posteriori cuando un funcionario público o un particular solicita
pronunciamiento de la contraloría acerca de la legalidad de un decreto o de una
resolución. En esta función el contralor emite “dictámenes” (salvo que sean litigiosos o
que estén conociendo de ellos los tribunales de justicia en tal caso debe abstenerse) que
contienen un análisis jurídico fundado en el que se emiten conclusiones acerca de la
legalidad del decreto y sus alcances. Dichos dictámenes van generando jurisprudencia
administrativa y son obligatorios para el funcionario público al que se le notifique.
- También debe considerarse el control que se ejerce por los tribunales de justicia (aunque
solo opera a posteriori) este es un control integral, que compromete todo el espectro
jerárquico del ordenamiento jurídico, incluyendo velar por el pleno acatamiento a las
normas constitucionales.

Entre los factores en virtud de los cuales se jerarquizan las normas, tenemos en cuanto a su
contenido, las normas constitucionales consagran los grandes principios jurídicos, las normas
legales y las reglamentarias pormenorizan dichos principios; en cuanto a su origen las normas
constitucionales emanan del poder constituyente, las legales del legislativo, y las reglamentarias
de la potestad reglamentaria; en cuanto a su validez la ley tiene fuerza menor que la constitución a
la cual debe respetar y adaptarse. A su vez los decretos supremos y demás normas de inferior
jerarquía deben subordinarse a la ley y con mayor razón a la constitución.

Las normas van de lo más general a lo más detallado, de manera que se deben estudiar
conjuntamente las normas constitucionales, las leyes y sus correspondientes reglamentos cuando
corresponda.

5.- CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY.

La constitucionalidad abarca dos aspectos, de fondo se cumple cuando el contenido de la ley

respeta todo derecho garantizado en la constitución, por ejemplo la ley que prohíbe asociarse sin
permiso previo; en cuanto a la forma, se cumple cuando la ley es dictada por los órganos
competentes y con las formalidad que para su generación y promulgación establece la
constitución, por ejemplo alguna ley que haya sido aprobada pasando por alto a uno de los
colegisladores.

18
BELEN ALEXA SOTO BUSTOS.

En cuanto al efecto de las leyes inconstitucionales, en la mayoría de los países incluso en chile, los
efectos de la resolución que declara la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de una ley no son
generales, se limitan a declarar “inaplicable” dicha ley para el caso concreto de que se trate, de
manera que la ley sigue rigiendo y todas las contiendas y juicios deben resolverse conforme a ella,
si los interesados no solicitan la inaplicabilidad, a menos que el tribunal constitucional declare la
inconstitucionalidad de un precepto legal, según veremos. Esta sentencia a diferencia de la
primera si tendrá efectos generales.

Podemos concluir que el tribunal constitucional ejerce un control de la constitucionalidad tanto a

posteriori como a priori. En el primer caso, la ley o decreto con fuerza de ley ya existen, pero son
inconstitucionales; y en el segundo caso la ley o decreto con fuerza de ley no llegan a existir se
quedan en mero proyecto.

La inaplicabilidad la puede solicitar cualquiera de las partes o por el juez que conoce del asunto; y
la inconstitucionalidad tiene una acción pública es decir por cualquier persona. Asimismo, la
inaplicabilidad el tribunal no puede actuar de oficio, lo que si se puede tratándose de la
inconstitucionalidad.

6.- LA POTESTAD REGLAMENTARIA.

En un sentido propio y estricto, “es la facultad o poder de que están dotadas las autoridades
administrativas para dictar normas jurídicas, es decir mandatos de alcance general e
impersonal”. En un sentido amplio, abarca además la facultad de emitir resoluciones o mandatos
que se refieren a una persona o situación determinada.

▪ Potestad reglamentaria del presidente de la república: esta comprende la facultad de dictar

mandatos generales y especiales encaminados a la ejecución de las leyes, es la denominada
potestad reglamentaria de ejecución; y la otra es la facultad de dictar normas o resoluciones
necesarias para el cumplimiento de sus funciones propias para gobernar y administrar el
estado, supuesto, naturalmente que se respeten los principios constitucionales y que no exista
una ley expresa en contrario, es la llamada potestad reglamentaria autónoma.

Por tanto tenemos los siguientes reglamentos:

a.- reglamentos de ejecución: que son aquellos cuya finalidad es asegurar la aplicación de una ley,
sus normas tienden a poner en marca a las normas más generales de la ley. Las normas del
reglamento debe encuadrarse dentro de la pauta fijada, en caso alguno pueden contrariar sus
preceptos, modificarlos, restringirlos o ampliarlos29.

b.- Los reglamentos autónomos: son los que no se relacionan con una ley determinada y reglan
materias que no están normadas por una ley ni declaradas de la exhaustiva incumbencia de una
ley por la constitución en ejercicio de sus propias atribuciones o de los poderes discrecionales que
se le reconocen.
29
Por ejemplo los reglamento del registro conservatorio de bines raíces; el reglamento de la ley de
sociedades anónimas; ETC.

19
BELEN ALEXA SOTO BUSTOS.

▪ Decretos en general y decretos supremos: decreto es todo mandato escrito y revestido de las
demás formalidades prescritas por el ordenamiento jurídico, dictado unilateralmente por la
autoridad administrativa, en el ejercicio de sus atribuciones, cuando es emitido por el
presidente de la república se llama decreto supremo.
▪ Reglamentos y simples decretos: primero, los reglamentos o decreto reglamentario: tiene un
alcance general e impersonal, concierne a una generalidad abstracta de personas o situaciones
como el reglamente que señala los detalles de ejecución de una ley; Segundo, tenemos los
simple decreto que se refiere a una persona o situación determinada como el que nombra a
un funcionario público en determinado cargo de la administración del estado o aquel que
otorga un indulto particular, etc.

Todos los decretos sean simples o reglamentarios deben llevar la firma del presidente de la
república y el ministro respectivo. Sin embargo, algunos decretos pueden expedirse por la sola
firma del ministro respectivo pero con la frase “por orden del presidente de la república”.

En cuanto al control de legalidad de estos, los lleva a cabo el contralor general de la republica a
través de la toma de razón.

▪ Las instrucciones o circulares, distinguimos lo siguiente; las que se dirigen a todos los
ciudadanos por ejemplo las circulares del directos del SII; y las que se dirigen a los
funcionarios del respectivo servicio, son comunicaciones que los funcionarios públicos
superiores dirigen a sus subordinados. Estas últimas tienen por objeto ilustrar el criterio
del funcionario para el más conveniente ejercicio de las funciones que le corresponden o
el desarrollo de la actividad pública que se le ha encomendado. Cuando las instrucciones
van dirigidas a un gran número de funcionarios se envían por medio de circulares y si se
expiden a un número reducido de funcionarios se denominan oficios.
▪ Las ordenanzas, las cuales pueden ser municipales (relativas a la autoridad comunal y que
tienen obligatoriedad local); y las dictadas por el presidente de la republica que son
verdaderos reglamentos que contienen entre sus disposiciones algunas que son materias
de ley y que se caracterizan por tener sanciones penales (multas), estas últimas requieren
autorización del congreso.

7.- DECRETOS CON FUERZA DE LEY Y DECRETOS LEYES.

LOS DECRETOS CON FUERZA DE LEY: son aquellos decretos que por expresa autorización del
congreso a través de una ley, dicta el presidente de la república, sobre materias que según la
constitución política, son propias de ley. (Artículo 64 CPR)

Hay una discusión doctrinaria ya que algunos estiman que los DFL vulnera la separación de
poderes del estado; y que además el congreso está delegando una potestad que ya le fue
delegada.

20
BELEN ALEXA SOTO BUSTOS.

Tiene dos limitaciones, en cuanto a la materia en la que recae la delegación, y en cuanto al plazo
dentro del cual el presidente de la república debe dictar el DFL (que no puede ser superior a 1
año). La constitución además prohíbe extender la autorización a materias como nacionalidad,
ciudadanía, elecciones, plebiscito y materias comprendidas en las garantías constituciones o que
deban ser objeto de leyes orgánicas o de quorum calificado, tampoco comprender facultades que
afecten a la organización, atribuciones y régimen de las funciones del poder judicial, del congreso
nacional, tribunal constitucional, ni contraloría.

La ley que otorga la referida autorización señalara las materias precisas sobre las que recaerá la
delegación y podrá establecer determinadas limitaciones, restricciones y formalidades que se
estimen convenientes.

LOS DECRETOS LEYES: son aquellos decretos, que sin autorización alguna del congreso, dicta el
poder ejecutivo, sobre materias que según la constitución política son propias de ley, en
situaciones de emergencia o grave crisis institucional.

8.- INTERPRETACION DE LA LEY.

→ Interpretación meramente cognoscitiva (para obtener conocimiento): no trasciende más

allá de la mente del intérprete, no existe la intención de transmitir lo interpretado.
→ Interpretación reproductiva: su finalidad es comunicar a otros el conocimiento que se
obtiene.
→ Interpretación normativa: persigue una doble finalidad, por un lado dar a conocer la forma
original, lo que implica un conocimiento adecuado de esa forma; y segundo regular las
conductas de las personas que deben ceñirse al precepto interpretado. El ejemplo clásico
es la interpretación jurídica o legal.

La interpretación jurídica o legal (se denomina hermenéutica legal) consiste en la determinación

del verdadero significado, alcance, sentido o valor de la ley en general, frente a situaciones
jurídicas concretas a que dicha ley debe aplicarse. Mediante la interpretación jurídica se adapta la
norma legal a la práctica.

No solo se interpretan las normas obscuras o ambiguas, sino también las que presentan una
redacción clara en su apariencia. La interpretación no presupone una dificultad en la inteligencia
de la ley.

La interpretación jurídica, que se denomina hermenéutica legal, no se realiza arbitrariamente sino

de acuerdo a ciertos principios (en chile tenemos un sistema de interpretación reglado), esto evita
la arbitrariedad pero amarra al juez en cuanto a los medios para indagar el sentido y alcance de la
ley. Tenemos diversas clases de interpretación, la “doctrinaria o privada”, y la “por vía de
autoridad o pública”.

21
BELEN ALEXA SOTO BUSTOS.

1) Doctrinaria o privada: es producto de los particulares, es la que hacen todas las personas.
No tiene fuerza obligatoria, descansando su autoridad en la solidez o fuerza del raciocinio
y en el prestigio del intérprete.
2) Por vía de autoridad o publica: emana de aquellas personas investidas por la ley con la
facultad interpretativa, y es obligatoria. Se divide en interpretación judicial y la
interpretación legal o autentica. Ambas son obligatorias pero la judicial solo lo es respecto
a la causa en que se pronuncia la sentencia, la legal en cambio es “generalmente
obligatoria”. Además se agrega una tercera clase, que es la interpretación administrativa,
es decir, aquella realizada por ciertos jefes de servicios a quienes la ley otorga una facultad
interpretativa por ejemplo el director del SII.

Elementos de interpretación.
No se trata de cuatro clases de interpretación sino de cuatro operaciones diversas, pero que
actúan conjuntamente.

1) Elemento gramatical (artículo 19 inc 1): tiene por objeto la palabra, debe tener lugar según
las reglas del lenguaje. La norma exige que el sentido de la ley sea claro, habría que
determinar entonces cual es el sentido de la ley antes de recurrir al tenor literal, aunque
este aparezca inequívoco.
Por tanto, el sentido de la ley es claro cuando el alcance de la disposición legal se entiende
por su sola lectura: sea porque al aplicarse al caso concreto produce un efecto racional y
justo; sea porque considera aisladamente de las demás leyes no origina dudas; sea porque
relacionada con ellas no denota discordancias. El sentido de la ley será diverso, según el
sentido que se trate, se distingue:
→ Sentido natural y obvio: se trata del sentido que corresponde al uso general de las
palabras. Todas aquellas palabras que sin entenderse como técnicas, el legislador
tampoco las ha definido.
→ Sentido legal: cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas
materias. Esta prevalece por sobre el sentido natural y obvio.
→ Sentido técnico: las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomaran en el
sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte, a menos que
aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso. Con todo una palabra
técnica puede ser empleada impropiamente en una ley o con un sentido diverso al
estrictamente técnico, por ejemplo “demente” articulo 1447.
2) Elemento lógico (artículo 19 inc 2 y 22 inc1) : tiene una doble finalidad por una parte busca
desentrañar la intención o espíritu de las leyes para lo cual investiga la “ratio legis”, la
razón de la justicia, y también la “ocassio legis” es decir las circunstancias particulares del
momento histórico que determinaron su dictación. En esta investigación la ratio legis es la
más importante, hasta tal punto que se sostenido que si cesa la razón de la ley, cesa la ley
misma; por otra parte busca determinar la armonía y cohesión interior de una ley, las
relaciones lógicas que unen las diversas partes de una ley.

22
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3) Elemento histórico (artículo 19 inc 2) : su objeto es indagar el estado del derecho existente
sobre la materia al elaborarse o promulgarse la ley y el estudio de los antecedentes que
tomo en cuenta el legislador antes de dictar la ley que se trata de interpretar (la historia
fidedigna del establecimiento de la ley) tiene un apreciable valor porque trasunta el
pensamiento del legislador.
La investigación se retrotrae a las circunstancias coetáneas a la tramitación de la ley,
atendiendo tanto a las circunstancias extrajurídicas como a los trámites constitucionales
necesarios para su aprobación y promulgación.
4) Elemento sistemático (artículo 22 inc 2) : se trata de ver la relación que hay entre la ley
interpretada y el conjunto del ordenamiento jurídico, se asemeja al elemento lógico en
cuanto a establecer la armonía y coherencia de la ley pero ahora en su relación con todo el
ordenamiento jurídico y en especial con aquellas leyes que versan sobre la misma materia
o sobre asuntos semejantes.
Se deben cumplir aquí con los siguientes presupuestos: debe existir un precepto legal
destinado a interpretarse; dicho precepto legal debe contener pasajes obscuros; debe
existir otra ley u otras leyes que versen sobre el mismo asunto; los pasajes obscuros de la
primera se salvaran aplicando la solución contenida en las otras leyes.
La ley obscura y las otras leyes a las que se recurre para interpretar la primera, deben
responder a un mismo principio informador.
Como puede observarse, la analogía como elemento de interpretación de una ley está
permitida por el art 22 inc 2. También puede emplearse cuando no hay ley que se refiera a
cierta materia o determinado asunto, en este último caso operara encuadrada en la
equidad natural.
La diferencia entre un caso y otro de uso de analógica es que en el primero esta cumple
efectivamente una función interpretativa mientras que en el segundo, su función es más
bien integradora.

A su vez, tenemos distintas especies de interpretación:

▪ Interpretación declarativa: mediante ella se reconoce que los términos literales utilizados por
la ley coinciden exactamente con la intención del legislador30.
▪ Interpretación extensiva: puede ocurrir que las palabras utilizadas en la ley no reflejen
exactamente la intención del legislador, la ley dice menos o parece abarcar menos de lo que
quiso decir o abarcar el legislador. Frente a ello debemos interpretar la ley extendiendo su
alcance31.

30
Por ejemplo, el artículo 1796 que no es válida la compraventa entre cónyuges no separados judicialmente,
etc.
31
Por ejemplo articulo 1464 inc 1, respecto de la palabra enajenación la que se ha entendido en un sentido
amplio que abarca tanto la transferencia del dominio de una cosa como la constitución de un gravamen
sobe ella, etc.

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BELEN ALEXA SOTO BUSTOS.

▪ Interpretación restrictiva: la ley dice más de lo que pretendió decir el legislador, pareciera
invadir zonas que el legislador no pretendió tocar o regular. Ante tal conclusión es necesario
interpretar la ley en forma restrictiva32.

En la interpretación judicial, volviendo a este tema, lo que hace el juez es interpretar y aplicar la
ley lo cual varia en el caso concreto. Para llevarlo al caso, primero debe interpretar. Fase que se
descompone en: primero conocer (es decir a partir de los hechos selecciona la ley aplicable al caso
concreto) y luego juzga (desentraña el verdadero sentido y alcance de la ley extrayendo las
consecuencias jurídicas. En la segunda fase aplicar la ley se traduce por la dictación de la
sentencia.

En la interpretación legal o autentica, volviendo a este tema, al decir cómo debe entenderse la ley
interpretada, el legislador se limita a reiterar su voluntad original o primitiva sin hacer una nueva
declaración de voluntad. Por una ficción legal se supone que la ley interpretativa forma un solo
cuerpo con la ley interpretada, se entiende incorporada en esta, por lo que debe aplicarse desde la
fecha en que entro en vigencia la ley interpretada. Esto se traduce en la irretroactividad de la ley
interpretativa porque se entiende que es una misma ley con la interpretada.

5) Espíritu general de la legislación (art 24) : En los casos a que no pudieren aplicarse las
reglas de interpretación anteriores, se interpretara del modo que más conforme parezca al
espíritu general de la legislación y la equidad natural. El juez debe recurrir al espíritu
general de la legislación siempre que se den los siguientes presupuestos: Primero, que no
puedan aplicarse las reglas de interpretación de los artículos 19 al 23; y segundo, cuando
el precepto legal, tenga pasajes obscuros o contradictorios.
Ahora bien, todo sistema jurídico está basado en principios generales o fundamentales
que son comunes que como un todo trasuntan el espíritu general de la legislación. Así por
ejemplo la autonomía de la voluntad, la propiedad, la buena fe, etc. Luego estos principios
en su derivación más concreta, se manifiestan en ciertas normas jurídicas.
Tenemos principios intrasistemicos y extrasistemicos, los primeros derivan de las normas
legisladas; y los segundos informan desde afuera ese espíritu y lo hacen general 33. Cabe
señalar que los extrasistemicos se encuentran consagrados en las normas de la CPR, por
tanto no todos los principios jurídicos (intrasistemicos y extrasistemicos) tienen la misma
jerarquía.
Los llamados principios extrasistemicos están por sobre el eventual y contingente espíritu
general de la legislación. Este no puede contrariar los primeros, pues derivan de la propia
naturaleza humana y de sus derechos más esenciales. En cambio, los llamados principios
intrasistemicos, derivan del espíritu general de la legislación, el legislador nacional en cada

32
Por ejemplo, articulo 1490, la voz enajena se ha interpretado en su acepción restrictiva, referida solo a
transferir el dominio a una persona.
33
Por ejemplo, el principio de la dignidad humana, no es un principio que deba su existencia a la presencia
de normas que lo manifiesten en el sistema, sino que son necesarios para que el sistema jurídico subsista
como tal (por eso es extrasistemico)

24
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caso, puede ir moldeándolos y sustituyéndolos sin que en este caso se encuentre

subordinado por principios de rango superior.
6) La equidad natural (artículo 24): “es el sentimiento seguro y espontaneo de lo justo y lo
injusto que derivan de la sola naturaleza humana, con prescindencia del derecho
positivo”. La palabra equidad se relaciona con los vocablos “prudencia” y “equitativo”, la
relación entre estas 3 palabras es importante pues veremos que en algunos casos, la ley
faculta al juez o las personas concernidas en el tipo legal para actuar “prudencialmente” o
para emitir un pronunciamiento “equitativo”, con ello entendemos que también quiere
referirse el legislador a la equidad.
Conforme a esto, cuando nos referimos a la equidad se trata de aquella entendida en su
acepción de justicia natural. La equidad natural debe además emplearse conforme a un
criterio objetivo y no puramente subjetivo. La objetividad de la misma, se obtiene
entendiendo que la equidad es una forma de prudencia razonada y debe ser
adecuadamente fundada. La equidad deberá fundarse en razones jurídicas, deberá
aplicarse por el juez en armonía con el espíritu general de la legislación y con los principios
fundamentales del Derecho. Ello explica, además que el legislador aluda en un mismo
artículo a dicho espíritu general y a la equidad natural.
En otros casos, por cierto excepcionales, el juez debe recurrir a la equidad cuando la ley así
se lo ordena. Se trata de casos en que la ley se remite a la equidad natural, en forma
explícita o implícita (en este último caso, cuando alude a la “prudencia”)34.
Aun más, la equidad no solo es un elemento supletorio de la interpretación de la ley o un
elemento de aplicación de la ley en los casos en que esta así lo disponga, sino que también
opera desempeñando un tercer rol de integración del derecho en los casos de laguna
legal. De esta manera la equidad natural podrá servir de factor determinante en 3 casos:
→ Cuando un precepto legal presente “pasajes obscuros o contradictorios”. En este
caso, la equidad operara propiamente como un elemento de interpretación de la
ley.
→ Cuando la ley se remite a la equidad natural. en este caso, la equidad no operara
propiamente como un elemento de interpretación de la ley, sino que como
elemento de aplicación de la ley, por mandato de la misma.
→ Cuando no exista precepto legal alguno que regule la materia que el juez debe
resolver. En este caso al igual que en el segundo, la equidad tampoco operara
como un elemento de interpretación de la ley, pues esta no existe, sino que más
bien como elemento de integración del derecho, para suplir los vacíos o lagunas
que presente el ordenamiento positivo.
Cualquiera que sea el rol que desempeñe la equidad natural, debe cumplir con los
siguientes presupuestos: 1- debe ser justa que es lo que representa a la equidad; 2- debe

34
Así por ejemplo, en el artículo 1185, referido al primer acervo imaginario que ordena al juez partidor y a
los herederos actualizar “prudencialmente”, es decir conforme a la equidad, a la época de la apertura de la
sucesión, el valor de las cosas que el causante hubiere donado a un legitimario, ETC.

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BELEN ALEXA SOTO BUSTOS.

ser racional es decir, debe ser objetiva razonada; 3- debe ser jurídica, estar fundada en el
espíritu general de la legislación y en los principios fundamentales del derecho civil; 4-
debe ser general, la solución ha de ser susceptible de aplicarse a otros casos.

Otros elementos de interpretación contenidos en el Código civil, serian:

- El principio de especialidad: en el proceso interpretativo, el intérprete no debe olvidar que

las leyes especiales prevalecen sobre las generales.
- Conforme a la determinación de la especie de interpretación aplicada, es decir,
declarativa, extensiva y restrictiva: es el acatamiento de la regla de que lo favorable u
odioso de una disposición no debe tomarse en cuenta para ampliar o restringir su
interpretación.

A su vez tenemos ciertas reglas prácticas de interpretación, ya que existe para esto una serie de
aforismos jurídicos, formados en la práctica del ejercicio profesional y que a menudo emplean la
doctrina y la jurisprudencia, pero no debe emplearse de modo exclusivo y no tienen un valor
absoluto. Se utilizan para ilustrar el criterio del juez que fallara el litigio, los más utilizados son:

▪ El argumento de analogía: “donde existe la misma razón, debe existir o aplicarse la misma
disposición o solución”.
▪ Argumento de contradicción: “lo que se dice de unos se excluye de otros”.

▪ Argumento a fortiori: si a una situación se le aplica una solución jurídica determinada

atendiendo a cierta razón, a otro caso se le debe aplicar la misma solución cuando concurre la
misma razón con mayor claridad. Este argumento se sintetiza en dos formas: argumento a
mayore (“quien puede lo más, puede lo menos”); y el argumento a minore (“al que le está
prohibido lo menos con mayor razón le está prohibido lo más”).
▪ Argumento de no distinción: “donde la ley no distingue tampoco cabe al interprete distinguir”.

▪ Argumento del absurdo: “debe rechazarse una interpretación que conduzca al absurdo, toda
conclusión que pugne con la lógica o la racionalidad jurídica”.

9.- INTEGRACION DE LA LEY.

En un caso determinado el juez puede encontrarse en la situación de que no exista una norma
precisa del ordenamiento jurídico, que resuelva la materia de la que está conociendo. Frente a
este vacío o laguna legal opera la integración en cuya virtud el juez está obligado a dictar sentencia
fundándose en el principio de que puede existir un vacío en la ley pero no en el derecho.

Esto se encuentra consagrado en la CPR, articulo 76, al referirse que los tribunales no podrán
excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asuntos
sometidos a su decisión; y también está consagrado en otras normas legales como el CPC, EL CC, y
el cód. del trabajo.

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En el derecho civil a falta de ley que resuelva el asunto el juez según se expuso está facultado para
recurrir a la equidad natural. En el ámbito comercial, a falta de ley rige la costumbre en silencio de
ley; y en el ámbito penal, el problema de las lagunas legales no existe ya que sin ley no hay delito
ni pena, por lo tanto solo cabe absolver al formalizado o acusado.

10.- EFECTOS DE LA LEY.

Los efectos de la ley varían respecto de 4 cosas, en cuanto a la sanción, en cuanto al tiempo, en
cuanto al territorio, y en cuanto a las personas.

I- EN CUANTO A LA SANCIÓN:
Nos atendemos a lo señalado cuando hicimos referencia a las normas imperativas, prohibitivas y
permisivas en cuanto a las sanciones en contravención a ellas.

II- EN CUANTO AL TIEMPO:

Lo primero que debemos hacer referencia es a la promulgación y publicación de la ley. Esta

sabemos debe formarse de acuerdo al procedimiento establecido en la constitución. Pero además
para que la ley sea obligatoria es necesario que se proceda a su promulgación y a su publicación,
conforme señalan los artículos 6 y 7 del CC. Dos requisitos deben cumplirse: primero, que sea
promulgada por el presidente de la república; y segundo que sea publicada en el diario oficial o en
otra forma dispuesta en la misma ley.

La PROMULGACION: “es el acto por el cual el presidente de la republica atestigua o certifica a la

comunidad la existencia de la ley y ordena su ejecución”. Es la partida e nacimiento de la ley le da
existencia cierta, autentica, incontestable y la reviste de la fuerza coercitiva de que antes careció.
La promulgación se verifica mediante un decreto supremo en el que se inserta el texto de la ley.

La PUBLICACION: “es el medio que se emplea para hacer llegar la ley al conocimiento de los
individuos”. Este acto se encuentra regulado en el artículo 7 del CC, que señala que la ley debe
publicarse mediante su inserción en el diario oficial; segundo, que desde la fecha de su
publicación, se entenderá conocida por todos; tercero, que desde la fecha de su publicación será
obligatoria; cuarto, que para todos los efectos legales la fecha de la ley será la de su publicación;
quinto, que no obstante lo anterior, en cualquier ley podrá establecerse reglas diferentes sobre su
publicación y sobre la fecha en que la ley de que se trate entre en vigencia.

El espacio de tiempo que media entre la publicación de la ley y su vigencia se denomina “vacancia
de la ley”. Chile consagro la fórmula de que la ley empieza a regir desde su publicación en el diario
oficial en todo el territorio de la república, salvo disposición expresa en contrario, por tanto en
chile por regla general no hay vacancia legal. Sin embargo, por excepción cualquier ley puede
establecer reglas diferentes, no solo sobre su publicación, sino también sobre su fecha o fechas en
que haya de entrar en vigencia. Por tanto, una ley, si asi lo dispone ella misma, puede entrar en
vigencia un tiempo después de su publicación o puede disponer que en ciertas regiones del país
entre a regir en una fecha y en otras regiones en una fecha distinta. Incluso puede disponerse que

27
BELEN ALEXA SOTO BUSTOS.

ciertos artículos de una ley entren en vigencia inmediatamente de publicada esta y otros con
posterioridad.

El artículo 75 de la CPR, señala primero el plazo para la promulgación, y distingue: primero si el

presidente no devuelve el proyecto, el plazo será de 30 días; segundo, si el presidente aprueba es
de 10 días. A su vez, señala además el plazo de la publicación, la cual será de 5 días desde la
tramitación del decreto promulgatorio.

- Asimismo, existe una presunción o ficción de conocimiento de la ley:

El inc 1 del artículo 7 establece que desde la fecha de su publicación, la ley se entenderá conocida
por todos. A su vez, el artículo 8 dispone que nadie podrá alegar ignorancia de la ley, después de
que esta haya entrado en vigencia. Descansan estas disposiciones en el principio de que la
ignorancia del derecho no excusa su incumplimiento, consecuencia a su vez del principio
fundamental del código civil de la “omnipotencia de la ley”.

En doctrina más que presunción es una “ficción legal” porque en la práctica los ciudadanos no
siempre conocen la ley, o todas ellas.

Derogación de las leyes:

“consiste la derogación en la cesación de la eficacia de una ley en virtud de otra ley posterior. Se
priva a la primera de su fuerza obligatoria, reemplazando o no sus disposiciones por otras”. El
fundamento de la derogación de la ley lo encontramos en la permanente evolución de la sociedad,
la que exige constantemente nuevas formas jurídicas, de acuerdo al momento histórico en que se
vive. Aunque no siempre la derogación es en virtud de una ley, por ejemplo cuando el tribunal
constitucional declara inconstitucional una ley.

En cuanto a las clases de derogación:

A. tenemos en primer lugar, “la derogación expresa” que es cuando la nueva ley dice
explícitamente que deroga la antigua; en segundo lugar, la “derogación tacita” que es
cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley
anterior. Aquí de acuerdo al artículo 53, deja vigente todo aquello de las leyes anteriores
que no pugne con las disposiciones de la nueva ley. De inmediato se observa una
diferencia entre la expresa y al tacita, porque una la hace el legislador y la otra la hace el
juez que conozca de un asunto susceptible de resolverse con la ley antigua o con la nueva;
En tercer lugar, tenemos la “derogación orgánica” que es la que se produce cuando una
ley, disciplina toda la materia que está regulada por una o varias leyes precedentes,
aunque no haya incompatibilidad entre las disposiciones de la ley antigua y la nueva. Para
que tenga lugar la derogación organiza, es menester que la nueva ley reglamente en forma
completa una materia o un organismo dado, lo que dice relación con la intención del
legislador de abarcar con las nuevas disposiciones toda una materia, y no necesariamente
con el número de artículos.

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B. Luego tenemos que la derogación puede ser de dos clases, “derogación total” que suprime
por completo la ley antigua sea que se limite a establecer la supresión, sea que la
reemplace por otras disposiciones; y la “derogación parcial” que se suprime uno o más
preceptos de la ley antigua, sustituyéndolos o no por otros, quedando el resto de las
disposiciones vigentes.

Relacionando esta segunda clasificación con la primera, puede concluirse que la derogación
expresa o tácita pueden ser total o parcial, mientras que la organiza solo podría ser total porque es
toda una materia.

Ahora bien, puede darse una derogación o inaplicabilidad a consecuencia de entrar en vigencia
una norma de rango superior, ¿Qué ocurre si la nueva norma fuere de rango constitucional y sus
términos son inconciliables con aquellos de una ley precedente? Este es un tema bastante
complejo y que tiene bastante discusión doctrinaria, se plantea que la norma inferior queda
tácitamente derogada así sucede por ejemplo en caso de una reforma constitucional; también se
discute acerca de que organismo es competente para declarar la inconstitucionalidad en este caso.

- La derogación en relación con la ley general y la ley especial:

Si con posterioridad a la promulgación de una ley general se dicta una ley especial sobre la misma
materia es indudable que esta prevalece sobre la primera en todo lo que sean incompatibles. La
ley especial deroga las disposiciones de otras leyes generales que no pueden coexistir con las
normas de la primera. Lo anterior resulta de la aplicación del principio de la especialización así
como también de los principios de la derogación tacita. Sin embargo, la ley especial no derogara
las normas de la ley general, si estas no son inconciliables con la primera. En tal caso, las normas
generales se aplicaran supletoriamente en lo no regulado por la ley especial.

El problema es más complicado cuando una ley especial sucede una ley general. La mayor parte de
la doctrina apoyándose en el aforismo “la ley posterior general no deroga la ley anterior especial”,
sostiene que las disposiciones especiales deben ser derogadas expresamente por la ley general
posterior. Pero algunos autores no piensan de la misma manera y estiman que esta es una
cuestión de interpretación que se resuelve por el examen en cada caso, de la intención del
legislador.

- Efectos de la derogación de la ley derogatoria:

Una ley derogada no revive por el solo hecho de derogarse la ley derogatoria, ello porque, primero
la nueva ley nada puede haber dispuesto respecto a las situaciones jurídicas disciplinadas por las
leyes anteriores; y segundo, si la nueva ley algo dispuso significa que se aplica sus disposiciones
aun cuando sean idénticas a las disposiciones que a su vez fueron suprimidas por la ley
derogatoria, también abolida ahora.

Es necesario por tanto que una ley devuelva expresamente su vigor a una ley derogada; la simple
abrogación de la ley derogatoria no puede por sí sola dar vida a lo que ya no existe. Las leyes que
vuelven a poner en vigor una ley derogada, reciben el nombre de “restauradoras o
restablecedoras”.

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Además de la derogación, existen otras causas intrínsecas que producen la cesación de la eficacia
de una ley. Si bien la derogación constituye la causa más frecuente, existen estas otras causas que
van implícitas en la misma ley, son:

a- El transcurso del tiempo fijado para la vigencia de la ley: así por ejemplo una ley que
otorgue ciertos beneficios aduaneros a las empresas que se instalen en zonas extremas del
país durante un determinado periodo.
b- La consecución del fin que la ley se propuso alcanza: así por ejemplo una ley que hubiere
dispuesto una pensión de gracia a los veteranos de la guerra del pacifico.
c- La desaparición de una institución jurídica o la imposibilidad de un hecho que era
presupuesto necesario de la ley: así por ejemplo habiendo sido derogada la pena de
muerte (salvo en la justicia militar) todos los preceptos que partían de la base de su
existencia dejaron por esa sola circunstancia de producir efecto.

Efecto inmediato, efecto retroactivo y ultra actividad de la ley:

Respecto a la vigencia y obligatoriedad de la ley, pueden distinguirse 3 periodos, el periodo que

media entre la entrada en vigor de la ley y la derogación de la misma; el periodo anterior a la
entrada en vigor de la ley; y el periodo posterior a su derogación.

Normalmente una ley es obligatoria desde el día en que se publica o desde una fecha posterior
que la misma ley establece y su vigencia se extiende hasta que es derogada por otra ley o
transcurre el plazo o acece el hecho que fija su extinción. La ley rige todos los hechos y actos que
se realizan durante el periodo determinado.

Los hechos, relaciones o situaciones jurídicas que han surgido y producido todos sus efectos bajo
el imperio de la ley antigua, no son, naturalmente alcanzados por la nueva norma. Pero el
problema se presenta con respecto a los hechos, relaciones o situaciones jurídicas que han surgido
al amparo de una ley y que por cualquier razón vienen a desarrollarse o a producir todos o algunos
de sus efectos cuando dicha norma ya no rige y tiene imperio otra. Estos casos, cabe preguntarse
entonces que ley debe aplicarse si la antigua o la nueva. El artículo 9 del cc, contiene al respecto
un precepto universalmente aceptado: la ley solo puede disponer para lo futuro y no tendrá jamás
efecto retroactivo. Dos reglas contiene el precepto: primero la ley rige todos los actos y
situaciones que se produzcan con posterioridad a su vigencia; segundo la ley nada dispone sobre
los hechos pasados, realizados con anterioridad a su vigencia, esta segunda regla constituye el
principio de la no retroactividad de la ley.

● Efecto retroactivo: (excepción) se produce cuando la ley nueva alcanza con sus efectos al
tiempo anterior a su vigencia, internándose en el dominio de la norma antigua.
● Efecto inmediato: (regla general) se produce cuando la ley nueva rige ella sola,
exclusivamente desde el día que entra en vigor, todos los actos y situaciones que se
produzcan en el futuro. Los efectos de tales relaciones jurídicas (nacidas con la ley antigua)

30
BELEN ALEXA SOTO BUSTOS.

que se produzcan después de entrar en vigencia la nueva ley se regirán por esta, por
ejemplo las leyes procesales.
● Ultra actividad de la ley antigua: se produce cuando, a pesar de haber sido derogada la ley
antigua, esta continúa rigiendo aquellos contratos celebrados bajo su vigencia.

La justificación a la irretroactividad, se relaciona directamente con la seguridad jurídica, ninguna

seguridad y confianza tendrían los particulares si su patrimonio, su condición personal y los
efectos de sus actos y contratos fueran a cada instante puestos en discusión, modificados o
suprimidos por un cambio de parecer del legislador.

Ahora bien, el principio de irretroactividad ante el legislador. Entre nosotros en materia civil, este
principio se haya consagrado en el CC, y no en la CPR. Por lo tanto, no puede obligar al legislador
ya que este solo está subordinado a la constitución. Tratándose del juez, el artículo 9, se refiere a
esto, como toda ley es obligatoria para el juez, este no puede aplicar una ley con efecto
retroactivo, salvo que la misma ley así lo disponga, caso en el cual está obligado a aplicarla con ese
efecto. El artículo 9 contiene pues una prohibición para el juez pero no para el legislador.

Además la retroactividad debe ser expresa, el juez no puede eludir la prohibición del artículo 9,
bajo pretexto de una intención tacita del legislador. Ello porque dicha retroactividad es contraria a
la función del juez, que es simplemente declarativa de derecho. La misión del juez es buscar y
determinar los efectos jurídicos producidos en el pasado, lo que no puede hacer sino conforme a
la ley vigente en el momento en que tales efectos se produjeron.

Así nuestra jurisprudencia ha resuelto que la retroactividad es una regla de excepción, que debe
interpretarse y aplicarse en forma restrictiva, de acuerdo a sus propios términos.

Teoría de los derechos adquiridos y de las simples expectativas.

Esta puede enunciase así, una ley es retroactiva cuando lesiona intereses que para sus titulares
constituyen derechos adquiridos, en virtud de la ley antigua; peno no lo es cuando solo vulnera
simples expectativas o meras facultades, porque no han entrado a formar parte del patrimonio de
una persona.

- Las simples expectativas: sin las esperanzas de adquisición de un derecho fundadas en la

ley vigente y aun no convertidas en derecho por falta de alguno de los requisitos exigidos
por la ley, por ejemplo, la expectativa a la sucesión del patrimonio de una persona viva.
- Facultades legales: constituyen el supuesto para la adquisición de derechos y la
posibilidad de tenerlos y ejercerlos, por ejemplo, la capacidad para adquirir cierto bien.
- Derechos adquiridos: todos aquellos derechos que son consecuencia de un hecho apto
para producirlos bajo el imperio de una ley vigente al momento en que el hecho se ha
realizado y que han entrado inmediatamente a formar parte del patrimonio de la persona,
sin que importe la circunstancia de que la ocasión de hacerlos vales se presente en el
tiempo en que otra ley rige.

31
BELEN ALEXA SOTO BUSTOS.

De lo anterior se deriva una consecuencia importante: puesto que en el patrimonio no entran sino
los derechos privados, toda una serie de derechos se sustrae al principio de la irretroactividad,
como son los que derivan de normas de derecho público, que no pueden dar lugar a derechos
adquiridos. Esto es lo que se le denomina “teoría clásica”.

Luego tenemos “la teoría de paul roubier”, que alude seguidamente a las situaciones jurídicas que
pueden definirse como “la posición que ocupa un individuo frente a una norma de derecho o a
una institución jurídica determinada”. Plantea que esta noción de situación jurídica es superior a la
de derecho adquirido, porque no necesariamente tiene como esta un carácter subjetivo, pudiendo
aplicarse a situaciones como las del menor, el interdicto, etc.

Ahora bien, toda situación jurídica puede verse afectada por una nueva ley en lo concerniente a su
constitución, a sus efectos o a su extinción. Por tanto, se concluye que la nueva ley tendrá efecto
retroactivo cuando afecte a las situaciones jurídicas ya constituidas o extinguidas. En cambio, si la
nueva ley solo afecta los efectos de una situación jurídica nacida con antelación, pero que se
produzcan bajo la vigencia de la nueva ley, no habrá efecto retroactivo, sino que efecto inmediato.
35
Pero el efecto inmediato con que opera la nueva ley, tiene una importante excepción: no
afectara a los contratos vigentes al momento en que aquella entre en vigencia pero siempre que
se trate de contratos cuyo contenido quede entregado a la voluntad creadora de los individuos
(estos son los contratos de orden privado). En cambio, los contratos cuyo contenido es fijado
imperativamente por la ley (los de orden público) quedaran sometidos en cuanto a sus efectos por
la nueva ley.

Ley sobre efecto retroactivo de las leyes.

La ley fue promulgada en 1861, tiene por objeto como lo dice su artículo 1, decidir los conflictos
que resulten de la aplicación de leyes dictadas en diversas épocas. Abarca por ello diversas
materias. Se funda la ley en la teoría de los derechos adquiridos y en las meras expectativas, pero
en algunos puntos se aparta de sus soluciones y establece otras que han parecido más justas y
adecuadas al legislador.

¿Cómo influye la esta ley, en el estado civil? Primero que todo, el artículo 304 del CC, define lo que
es el estado civil, pero es un concepto defectuoso más parecido a la de capacidad y que no explica
la naturaleza del estado civil. Por tanto, puede definirse mejor como “la calidad permanente que
ocupa un individuo en la sociedad, en orden a sus relaciones de familia, que lo habilita para
ejercer ciertos derechos y le impone un conjunte de deberes y obligaciones”.

En el marco de la ley que estamos analizando se distingue entre el estado civil adquirido, y el que
aún no lo ha sido.

35
Esto tanto en sus efectos como en su extinción.

32
BELEN ALEXA SOTO BUSTOS.

- Adquisición del estado civil: la posibilidad de adquirir un estado civil es una mera
expectativa y mientras no se adquiera e incorpore a una persona, quedara dicha
expectativa regida por la ley nueva.
- Mantención del estado civil: el estado civil se mantiene aunque la ley en virtud del cual se
contrajo, se modifique.

Los efectos del estado civil, se rigen por las disposiciones de la nueva ley. El artículo 4 de la ley,
alude a los efectos del derecho legal de goce y de administración que se regirán por la ley nueva.

¿Cómo influye esta ley en las personas jurídicas? Las personas jurídicas reciben igual tratamiento
que las personas naturales. Por ende, si bien no se puede desconocer por una nueva ley la
existencia de las personas jurídicas constituidas con anterioridad, bajo el imperio de una ley
antigua en cuanto a sus derechos y obligaciones, ellas quedaran supeditadas a lo que disponga la
nueva ley.

¿Cómo influye esta ley en cuanto a la capacidad? Sabemos que la capacidad es la “aptitud de una
persona para adquirir derechos o contraer obligaciones y poder ejercerlos y cumplirlas por sí
misma”. La capacidad de goce, es la aptitud de una persona para adquirir derechos y contraer
obligaciones; la capacidad de ejercicio es la aptitud de una persona para adquirir derechos y
contraer obligaciones y poder ejercerlos y cumplirlas, respectivamente, sin el ministerio o
autorización de otra persona.

La capacidad de goce, queda sometida las nuevas leyes. Si una persona bajo el imperio de una ley,
tiene aptitud para adquirir ciertos derechos, la pierde si se dicta otra ley que le niega esa aptitud o
exige otras condiciones para constituirla (esto porque constituye un supuesto para la adquisición
de un derecho). Pero debemos entenderla en el contexto de la adquisición de derechos
particulares, ya que, bajo ningún respecto una ley nueva podría desconocer por completo la
capacidad de goce de una persona, pues ello equivaldría a desconocerle su carácter de persona,
cuenta que la capacidad de goce es inherente a la personalidad. Nada obsta sin embargo a que la
ley para casos concretos y particulares limite tal capacidad de goce.

Artículo 8 se refiere a la capacidad de ejercicio, tal capacidad no se puede perder por una ley
nueva, porque se considera incorporada a nuestro patrimonio 36. Con todo, en la práctica la
capacidad de ejercicio, aunque no se pierda, puede verse severamente limitada por la nueva ley,
pues en cuanto a su ejercicio, a sus efectos, rigen las disposiciones de la nueva ley. En todo caso,
estas no alcanzan a los actos jurídicos ejecutados con anterioridad.

¿Cómo afecta esta ley a los bienes? los derechos reales adquiridos bajo una ley, subsistirán bajo el
imperio de otra; en lo que respecta a los efectos de tales derechos, es decir, en cuanto al goce,
cargas y extinción, prevalecerán las disposiciones de la nueva ley. Los artículos 16 y 17 referidos al
derecho real de servidumbre, reafirma este principio del artículo 12.

36
Así por ejemplo si una nueva ley establece que la mayoría de edad se alcanza nuevamente a los 21 años,
aquellos que la hubieren adquirido a los 18 años en conformidad a la ley antigua, no pierden su capacidad
de ejercicio.

33
BELEN ALEXA SOTO BUSTOS.

En cuanto a las leyes relativas a la posesión, si adquirida la posesión de una cosa bajo el imperio de
una ley, no puede conservarse bajo otra posterior, sino por los medios que esta última establece.

¿Cómo afecta esta ley, a las leyes referidas a la sucesión por causa de muerte? Las sucesiones se
rigen por la ley vigente al tiempo de su apertura, esto es, por la ley que impera en el momento de
la muerte del causante.

III- EN CUANTO AL TERRITORIO.

Los problemas que origina el conflicto de leyes en el espacio, giran en torno a dos principios
contrapuestos: el territorial, y el personal o extraterritorial. El primero, se refiere a que las leyes se
dictan para un territorio y tiene su límite dentro del mismo; el segundo, se refiere a que las leyes
se dictan para las personas y siguen a estas fuera del territorio nacional.

Si el primero de los principios se aplica estrictamente, el estado podría exigir el reconocimiento

exclusivo de su derecho sobre el territorio que le pertenece, pero no podría pretender que sus
normas fueren reconocidas más allá de las fronteras. Si se aplicara en términos absolutos el
principio personal, el estado solo podría legislar para sus nacionales y no podría hacer valer
autoridad alguna sobre los extranjeros que residieran en su territorio.

Se comprendió que la ley no podía ser absolutamente personal ni absolutamente territorial y que
resultaba necesario buscar fórmulas de armonía y conciliación entre ambos principios
contrapuestos.

i. Territorialidad de la ley (constituye la regla general), se encuentra consagrada respecto de

las personas en el artículo 14, y respecto de los bienes en el artículo 16. En cuanto a las
personas, la ley es obligatoria para todos los habitantes de la república, incluso los
extranjeros. Por tanto, salvo excepciones, todos los individuos que habitan en el territorio
nacional, sean chilenos o extranjeros quedan sometidos a la ley chilena desde el punto de
vista de su persona, sus bienes, y sus actos jurídicos; En cuanto a los bienes, el artículo 16
señala que los bienes situados en chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus
dueños sean extranjeros y no residan en chile.
Dicho principio tiene las siguientes excepciones, reconocidas en el derecho internacional:
1- los soberanos de un estado quedan sometidos a sus leyes donde quiera que se
encuentren; 2- los agentes diplomáticos acreditados ante un país, están sometidos a las
leyes del estado al cual representan; 3- los barcos de guerra de nación extranjera en aguas
chilenas y las aeronaves militares autorizadas para volar por nuestro espacio aéreo, están
sometido a las leyes del estado que pertenecen, igual principio rige para los barcos y
aeronaves militares chilenos en el extranjero.
ii. Extraterritorialidad (excepción): los casos en que la ley produce efectos fuera del
territorio del estado que las ficta son excepcionales, no obstante hay casos en que la ley
chilena produce efectos fuera del territorio nacional, hipótesis en la cual hablamos de la
extraterritorialidad de la ley chilena. Para abordar este tema, debemos distinguir 3 tipos
de leyes: leyes personales; reales; y las relativas a los contratos.

34
BELEN ALEXA SOTO BUSTOS.

→ Leyes personales: rige esta materia el artículo 1537, que señala que la ley chilena rige al
chileno donde quiera que se encuentren, tratándose de las materias del estado de las
personas, su capacidad y sus relaciones de familia. Pero lo que hace aquí la ley chilena
es que solo rige en el extranjero para los actos que han de tener efecto en chile; y no
se exige ni si pide a las autoridades extranjeras amparo para la ley chilena, para los
referidos actos que han de tener efectos en chile, ni en caso alguno se pretende que la
ley chilena sea aplicada por tribunales extranjeros.
Por tanto, el acto ejecutado por un chileno en el extranjero está sujeto a la ley chilena,
en cuanto a estas materias, si ese acto va a producir efectos en chile. Si los produce,
queda sujeto a las leyes chilenas, en caso contrario, se rige por las leyes del país en
que el acto se realiza.
→ Leyes reales: son las que se refieren directamente a los bienes. El principio general,
basado en la territorialidad es que los bienes situados en chile se rigen por la ley
chilena “lex loci rei sitae”. A contrario sensu, se desprende del articulo 16 inc 1, que
los bienes situados en el extranjero no están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus
dueños sean chilenos y residan en el territorio nacional.
Excepciones a esto: primero, la del articulo 16 inc 2, en efecto la regla del articulo 16
inc 1 se entiende sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos
otorgados válidamente en el extranjero. Esto implica que no bastante estar situados
los bienes en chile, las estipulaciones contractuales que a ellos se refieren, otorgadas
válidamente en el extranjero, tienen pleno valor y efecto en chile; segundo, la del
artículo 955, en efecto de acuerdo al inc 1 del artículo 16, dado que los bienes situados
en chile están sujetos a la ley chilena, la manera de adquirir dichos bienes también ha
de ser conforme a nuestra ley. Sin embargo, según el artículo 955 la sucesión que es
un modo de adquirir, se regla por la ley del último domicilio del causante, de suerte
que si este fallece teniendo su último domicilio en el extranjero se regirá por la ley del
país en el cual tenía su último domicilio. Aquí también opera una contra excepción,
que nos devuelve al principio general tratándose del cónyuge y parientes chilenos
cuando el causante dejo bienes en chile.
→ Leyes relativas a los actos y contratos: para determinar la ley por la que se rige un acto
jurídico otorgado o celebrado en el extranjero y que se hará valer en chile, debemos
distinguir entre: los requisitos externos; los requisitos internos; la prueba del mismo; y
sus efectos.
Los requisitos externos, se relacionan con la manera de hacer constar
fehacientemente la existencia del acto jurídico. El principio aquí es el siguiente, los
actos jurídicos se rigen por la ley del lugar en que han sido otorgados o celebrados

37
El artículo 15, constituyendo esta norma una excepción al principio general, debe aplicarse
restrictivamente, solo en los casos que ella contempla, es decir, tratándose de chilenos; en materias del
estado de las personas, capacidad y sus relaciones de familia; y solo se refieren a los actos que hayan de
tener efecto en chile y solo respecto del cónyuge y parientes chilenos.

35
BELEN ALEXA SOTO BUSTOS.

cualquiera sea la legislación del país en que han de producir sus efectos 38.39 Con todo,
el citado principio no es obligatorio en la legislación chilena, sino facultativo, es decir,
los chilenos en el extranjero pueden optar por sujetarse a las leyes del país en que se
otorga o celebra el acto o contrato o por actuar conforme a las chilenas, para realizar
actos que hayan de surtir efectos en chile.
Los requisitos internos, que son la voluntad y capacidad; y además el objeto lícito y
causa lícita. Se rigen por la ley del país en que el acto o contrato se ejecuta o celebra.
Sin embargo esta regla que se remite a la ley extranjera debe matizarse, agregando 4
limitaciones en cuanto a la capacidad, en el contrato de matrimonio, en el acuerdo de
unión civil, y la eventual ilicitud del objeto o causa.
En cuanto a la prueba de los actos jurídicos, dado que el acto o contrato otorgado en
el extranjero será presentado en chile su prueba deberá regirse por la ley chilena.
Y en cuanto a la ley que rige los efectos de los actos jurídicos, que son los derechos y
obligaciones que crean, modifican, transfiere, o extinguen, se regirán por la ley
chilena.

CAPITULO: LA COSTUMBRE.

Entendemos por costumbre, “la repetición de una determinada conducta, realizada por la
generalidad de los miembros de un grupo social, de manera constante y uniforme y con la
convicción de cumplir un imperativo jurídico”. Distinguimos entre sus elementos materiales o
externos; y su elemento interno o psicológico.

Elementos materiales o externos:

- Generalidad: esta es la repetición de los actos, cuando estos se llevan a cabo por la gran
mayoría de los componentes de un grupo social. Aquí las conductas de los disidentes son
infracciones de la conducta mayoritaria o son excepciones carentes de sentido.
- Constancia: hay tal, cuando concurriendo las mismas circunstancias no deja de realizarse
una serie de actos uniformes. Es decir, es una cadena ininterrumpida de actos por un
periodo más o menos prolongado, en las mismas circunstancias.
- Uniformidad: existe cuando la repetición constante de los actos efectuada por la
generalidad de la comunidad, traduce el acatamiento a un mismo principio o regla. Lo
fundamental es la igualdad de su significado del porque la acatan.

El elemento interno o psicológico: es la convicción de obedecer a un imperativo jurídico, de

cumplir un deber de tal naturaleza, por una necesidad ineludible del derecho y no por mera
voluntad espontanea. En un comienzo no existe la convicción de cumplir un deber jurídico, sino la
de satisfacer una conveniencia jurídica, pero cuando con el correr del tiempo, esa convicción
apunta al cumplimiento de un deber jurídico, los actos practicados con esta creencia constituyen
costumbre.

38
El precepto aquí alude a la forma de los instrumentos públicos, pero debiéramos entender que el principio
también rige para los instrumentos privados (artículo 17)
39
Esto tiene una excepción tratándose del otorgamiento del testamento, y en las normas de la hipoteca.

36
BELEN ALEXA SOTO BUSTOS.

Pero ojo, hay una distinción entre lo que son los usos y la costumbre, la costumbre son usos
normativos, en cambio los otros son usos individuales, no son sino practicas o conductas que por
conveniencia, oportunidad u otros motivos, siguen en sus relaciones jurídicas determinados
sujetos. No tienen el elemento de generalidad de la costumbre ni tampoco concurre en ellos el
elemento psicológico, no obstante, un simple uso puede ser el germen de una costumbre. (Es
decir, son usos individuales “contractuales, negóciales o prácticas de negocio”).

Los usos contractuales son obligatorios en virtud del contrato con el cual la ley los relaciona; no
constituyen por si mismos una fuente de normas, al revés de lo que ocurre con la costumbre.

CLASIFICACION DE LA COSTUMBRE:

1) Costumbre nacional o extranjera: de acuerdo al país en que se practique.

2) Costumbre general o local: atendiendo a si la costumbre impera en todo el territorio del
estado o solo en determinadas regiones o lugares del mismo.
3) Costumbre contra ley; fuera o en silencio de ley; y según ley: esta clasificación es la de
mayor trascendencia jurídica y se formula atendiendo a la relación entre la costumbre y la
ley. La costumbre contra ley, es la que introduce una norma destructora de la ley, ya sea
proclamando su inobservancia, ya sea imponiendo una conducta diferente a la establecida
por la ley, lo cual conduce al desuso de la ley; La costumbre fuera o en silencio de ley, es la
que rige una materia sobre la cual no hay ley; la costumbre según ley, es la que adquiere el
carácter de norma jurídica en razón de un llamado de la propia ley a regir una materia
dada.
4) La costumbre civil y mercantil: según la rama del derecho privado en la que se le invoque.

En lo que respecta al valor y fuerza obligatoria de la ley, debemos señalar que en los primeros
tiempos de la humanidad, todo el derecho era consuetudinario. Con el correr del tiempo y no
obstante ser cada vez más frecuente el derecho escrito y que por la misma razón la ley paso a ser
la norma jurídica preponderante, la costumbre siguió jugando un importante rol, incluso con la
fuerza para derogar la ley. En nuestra época, la costumbre continua desempeñando un importante
papel en algunas ramas del derecho privado.

La tendencia actual en los códigos civiles es la de ir, progresivamente otorgando mayor valor a la
costumbre, aceptándola en el silencio de la ley, permitiendo al juez, a falta de ley aplicable,
pronunciar su sentencia de acuerdo a la costumbre. En nuestro derecho civil, el artículo 2 señala
que la costumbre no constituye derecho sino en los casos que la ley se remite a ella. En
consecuencia en nuestra legislación civil de admite la costumbre “según ley”.

Pero en el campo de aplicación de la costumbre en materia civil se amplía considerablemente

conforme a lo dispuesto en el artículo 1546, en relación al 1545: en efecto, siendo la costumbre un
elemento del contrato, es una ley para los contratantes, no es necesaria ninguna declaración de
los contratantes para que las costumbres vigentes a la época de celebrar el contrato, pasen a
formar parte del mismo. Ellas se incorporan al contrato por el solo ministerio de la ley (pero solo
en el ámbito contractual y entre las partes).

37
BELEN ALEXA SOTO BUSTOS.

En cuanto a la prueba de la costumbre. A pesar de que la costumbre en los casos en que la ley la
llama a regir, es una norma jurídica necesita ser aprobada ante los tribunales porque a diferencia
de lo que ocurre con la promulgación de la ley, ninguna autoridad pública atestigua oficialmente la
existencia de la costumbre. En materia civil, puesto que no existe ninguna disposición especial
sobre la materia, cualquier medio de los establecidos por la ley es idóneo para demostrar la
existencia de la costumbre40. En cambio no ocurre lo mismo en el ámbito comercial, el artículo 5
del código de comercio, nos señala que la costumbre solo puede ser probada por alguno de los
medios siguientes: a) por el testimonio fehaciente de dos sentencias que aseverando la existencia
de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella; b) por 3 escrituras públicas otorgadas
con anterioridad a los hechos que motivan el juicio en que deben acreditarse la costumbre.

Por tanto, podemos diferencias a la costumbre civil y mercantil de la siguiente manera:

1. La costumbre mercantil rige tanto según la ley como en silencio de la ley; la costumbre
civil solo es la según ley.
2. El cc no determina los requisitos que debe cumplir la costumbre para que sea fuente de
derecho; a diferente del código de comercio que en su artículo 4 si señala los requisitos
que deben cumplir, primero que los hechos sean uniformes y públicos, segundo que sean
ejecutados generalmente en la república o en una localidad determinada, y tercero que
sean reiterados por un largo espacio de tiempo.
3. El cc no determina los medios de prueba por los cuales debe probarse la costumbre, por
tanto pueden emplearse todos los medios de prueba que el derecho establece; en cambio
el código de comercio señala taxativamente los medios de prueba.

LA RELACION JURIDICA Y LOS DERECHOS SUBJETIVOS.

I. LA RELACION JURIDICA:
1.- LA RELACION JURIDICA EN GENERAL.

Se ha definido como “la relación entre dos o más sujetos regulada por el derecho objetivo. Este
atribuye a uno de los sujetos un poder y al otro como contrapartida, un deber, que está en la
necesidad de cumplir para satisfacer el interés que el sujeto titular del poder está llamado a
realizar con el ejercicio del mismo”.

2.- ESTRUCTURA DE LA RELACION JURIDICA.

Tres elementos constituyen la estructura de la relación jurídica: los sujetos, el objeto y su
contenido.

A. Los sujetos de la relación jurídica : la relación jurídica se establece entre dos o más
personas naturales o jurídicas, que asumen los roles del sujeto activo y de su pasivo. El
sujeto activo, es la persona a quien el ordenamiento jurídico atribuye el poder; y el sujeto
pasivo es la persona sobre la cual recae el deber. Los sujetos que crean la relación se
llaman partes, en contraposición a los terceros.

40
Por ejemplo, artículos 1698 y ss del CC: instrumentos públicos o privados, testigos, presunciones,
confesión de parte, juramento deferido, e inspección personal del tribunal; y las normas del CPPC; ETC.

38
BELEN ALEXA SOTO BUSTOS.

En relación a este primer elemento de la relación jurídica, la doctrina alude a relaciones

jurídicas simples o complejas. Las relaciones jurídicas simples son aquellas en que se
presente un solo derecho y un solo deber; las relaciones jurídicas complejas son aquellas
que encierran un conjunto de derechos y obligaciones coligado entre sí.
B. El objeto de la relación jurídica: es la entidad sobre la que recae el interés implicado en la
relación.
C. Contenido de la relación jurídica: lo forman los poderes y deberes que encierra la relación
jurídica y que constituyen su integral sustancia.

3.- CLASES DE RELACION JURIDICA.

a. relación jurídica declarativas y creativas: declarativas son aquellas que se limitan a declarar o
dejar constancia de la existencia de un derecho y obligación correlativa; las creativas son aquellas
que constituyen, modifican, o extinguen una realidad jurídica.

b. las relaciones jurídicas de contenido real y contenido personal: la distinción se funda en la

naturaleza del ente hacia el cual se orienta directamente el poder del sujeto activo; si es hacia una
persona la relación se llama personal, y si es sobre una cosa, toma el nombre de relación real.
Desde el punto de vista de sus orígenes también las relaciones jurídicas de contenido real y
contenido personal. Las primeras nacen a consecuencia de operar un modo de adquirir el dominio
y las segundas nacen de las fuentes de las obligaciones.

II. LOS DERECHOS SUBJETIVOS:

1.- DISTINCIÓN ENTRE DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO.

El derecho objetivo, es el derecho positivo, la norma “la regulación que la sociedad hace
sancionando determinada conducta o valorizando una relación jurídica”. El derecho subjetivo, es
“la facultad para actuar o potestad que un particular tiene, sancionada por una norma jurídica”.

2. CLASIFICACION DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS.

a) Derechos públicos y privados: en atención a la norma objetiva en que se fundan los

derechos. Si dicha norma es de derecho público, el derecho subjetivo que deriva de ella
será público. Si la norma es de derecho privado, el derecho subjetivo que deriva del será
privado.
b) derechos absolutos y relativos: los absolutos son aquellos que deben ser respetados por
todos, como por ejemplo el derecho de propiedad; y el relativo, solo puede hacerse valer
contra personas determinadas, como por ejemplo un crédito.
c) derechos originarios y derivativos: el derecho originario es el que emana de su titular, se
trata de un derecho que antes no existía y que se crea por un hecho del titular; el derivado
es aquel que antes pertenecía a otra persona.

39
BELEN ALEXA SOTO BUSTOS.

Son derechos originarios todos los inherentes a la persona, y son derivativos los demás
derechos que presuponen la existencia de los primeros y en cuanto son producto de un
actividad del titular.
d) Derechos traspasables e intraspasables41: Atendiendo a la posibilidad o imposibilidad de
radicarse en otro patrimonio, los derechos pueden ser traspasables o intraspasables.
Cuando los derechos se traspasan por acto entre vivos, se habla de transferencia. Cuando
el traspaso se efectúa por causa de muerte, se alude a transmisión.
e) Derechos puros y simples y Derechos sujetos a modalidades : es decir será uno u otros
según si están sujetos a un previo cumplimiento de un requisito.
f) Derechos patrimoniales y extrapatrimoniales: derechos patrimoniales son los que tienen
por contenido una utilidad económica (avaluables en dinero); los extrapatrimoniales son
aquellos que no contienen una inmediata utilidad económica, ni son por tanto valuables
en dinero.
Los derechos patrimoniales se clasifican en dos grandes grupos los derechos reales y los
derechos personales42.
Dentro de los derechos extrapatrimoniales, cabe distinguir dos categorías, los derechos de
personalidad y los derechos de familia. Los de personalidad, son los inherentes a la
persona, son originarios absolutos e inseparable del individuo. Estos pueden agruparse en
dos, que son los que conciernen a la individualidad física que tienen por objeto asegurar
la propia existencia de la persona, y los de individualidad moral que tienen por objeto el
honor en sus diversas manifestaciones; Los de familia, son los que derivan de las
relaciones en que el sujeto se halla en el grupo familiar al cual pertenece con los demás
miembros de este, se dividen en dos, los de familia propiamente tales que no persiguen
venta o utilidad pecuniaria alguna43, y los de familia patrimoniales que si influyen en el
patrimonio y pueden reportar ventajas económicas44.

Características para los derechos patrimoniales:

- Constituyen aquel contenido del patrimonio, normalmente a los bienes embargables
sobre los que puede ejercer el acreedor su derecho de prenda general.
- Son por reglas generales, transferibles y transmisibles.
- Son apreciables en dinero.

Ahora, hablemos lo concerniente al nacimiento y adquisición de los derechos subjetivos. Ducci,

señala que hay que traer a colación nuevamente la distinción entre derechos originarios y
derivados. Si el derecho no existía antes, su titular ha realizado un acto que ha creado el derecho a
su favor (originario). Por el contrario, en los derechos derivados, el derecho existía antes en manos

41
La regla general es que sean traspasable y la excepción es que sean intraspasables “derechos
personalísimos”.
42
Derecho real, articulo 577: “el que tenemos sobre una cosa sin respecto de determinada persona”;
derecho personal, articulo 578: “el derecho personal o crédito, son los que pueden reclamarse de ciertas
personas, que por un hecho suyo o la sola disposición de la ley han contraído las obligaciones correlativas”.
43
Ejemplo, la calidad de hijo.
44
Ejemplo, como acontece con el derecho a suceder a otro por causa de muerte.

40
BELEN ALEXA SOTO BUSTOS.

de otro titular, pero se ha verificado un acontecimiento que ha determinado el cambio del titular
del derecho.

En cuanto a la modificación de los derechos subjetivos, debemos distinguir entre la modificación

subjetiva y objetiva, según se refieran al sujeto o al objeto del derecho. La modificación subjetiva
es todo cambio que el derecho sufre en la persona de su titular; y la modificación objetiva se
refiere a los cambios cualitativos o cuantitativos en el objeto del derecho.

En cuanto a la extinción y perdida de los derechos subjetivos, la extinción de un derecho es la

destrucción del mismo que ya no existe ni para quien era su titular, ni para persona alguna por
ejemplo cuando la cosa se ha destruido o consumido. La pérdida de un derecho es la separación
de este derecho de su actual titular, a la que sigue la adquisición de ese derecho por otro por
ejemplo tratándose de uno originario (ocupación), tratándose de uno derivativo (la tradición).

En lo que concierne a las fuentes de los derechos subjetivos. Las fuentes de estos, son los hechos
de donde emanan, los hechos que dan nacimiento a los derechos subjetivos son todos aquellos
que donde arrancan estos, sea por voluntad de la ley, sea por voluntad de los particulares. Se
clasifican en hechos jurídicos propiamente tales y en actos jurídicos.

IV- EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO A LAS PERSONAS.

Acá vamos a referirnos a los sujetos de derechos, estos es inherente a su personalidad, lo que
quiere decir que, los derechos y obligaciones deben tener como fundamento o base una persona.
Por tanto, una persona desde un punto de vista jurídico es todo ser capaz de tener derechos y
obligaciones.

Pero ojo, hay que tener claro que persona y hombre es distinto, ya que la primera es una
abstracción jurídica, y la segunda es una realidad biológica.

Todo individuo de la especie humana, el solo hecho de serlo, es persona, no siendo necesario que
esté dotado de plena voluntad y conciencia. Por tanto, los niños y dementes, no obstante carecer
de voluntad consciente, poseen personalidad, es decir, aptitud para tener derechos y obligaciones.

Las personas pueden clasificarse en dos, tenemos las personas naturales y las personas jurídicas.
Los hombres no son los únicos sujetos de derecho, la ley eleva también a la categoría de personas
a colectividades o conjuntos de bienes organizados para alcanzar ciertos fines. Se hace necesario
entonces el concurso de diversas personas que forman entes de cierta complejidad.

A. PERSONAS NATURALES:

El artículo 55 del código civil, nos señala que “son personas todos los individuos de la especie
humana, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición/ divídase en chilenos y extranjeros”.

Para entender esta materia debemos recurrir al principio de existencia de las personas naturales,
distinguiendo así, la existencia natural y la existencia legal.

41
BELEN ALEXA SOTO BUSTOS.

1. La existencia natural: comienza con la concepción y se extiende hasta el nacimiento. La ley

toma en cuenta la existencia natural con el propósito de proteger la vida y los derechos
del que está por nacer. Esta protección de vida se encuentra consagrada a nivel
constitucional y legal45.
¿Hasta cuándo dura esta protección? Si se verifica el nacimiento, entra el recién nacido en
el goce de los derechos como si hubiere existido al tiempo en que le fueron deferidos
(concepción); si la criatura muere en el vientre o perece antes de ser separada de la madre
o no sobrevive a la separación, pasan sus derechos a otras personas, como si la criatura
jamás hubiese existido.
Conforme establece el artículo 76, la ley presume la época de la concepción, señala que
será no menos de 180 días ni más de 300, contados hacia atrás, desde la media noche en
que principie el día del nacimiento.
2. La existencia legal: regulada en el artículo 74, comienza con el nacimiento, para ello, el
nacimiento debe reunir 3 condiciones:
a. Que el niño se separe de su madre (que el feto se desprenda del claustro materno)
b. Que la separación sea completa (aquí para algunos no debe haber ningún vínculo
físico entre la madre e hijo, es decir, con el corte del cordón umbilical; otros piensan
que la ley ha querido decir que la criatura salga completamente del seno materno, sin
importar si el cordón se cortó o no)
c. Que la criatura haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, basta con un
destello de vida.

Determinar si una criatura ha vivid o no puede tener gran importancia, en lo que se refiere a la
sucesión por causa de muerte.

Nuestro código no plantea ninguna exigencia posterior al nacimiento para conceder la

personalidad, la duración de la vida le es indiferente y esto es por que usa la doctrina de la
vitalidad. Otras legislaciones en cambio acogen la doctrina de la viabilidad, que exige a la criatura
aptitud para continuar viviendo por un determinado lapso.

FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS NATURALES.

Conforme señala el artículo 78, “la persona termina con la muerte natural”, la muerte natural
desde un punto de vista jurídico, puede ser real, o bien comprobada judicialmente o presunta.
Dado que la muerte es un hecho jurídico de la naturaleza de gran trascendencia jurídica, la ley ha
tomado diversas medidas tendientes a acreditar, en todo momento la efectividad de la muerte.

Algunas medidas implementadas dicen relación con las exigencias solicitadas para inscribir en el
registro civil el fallecimiento; y otras en cuanto a la sepultura del cadáver, etc.

45
Articulo 19 n°1 de la cpr, y en el artículo 75 del cc, que señala que el juez está en la obligación de adoptar,
a petición de cualquier persona o de oficio, todas las medidas que parezcan necesarias para proteger la
existencia del no nacido, cuando se crea que peligra; al igual en el código del trabajo; o en la ley 14.908
sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias.

42
BELEN ALEXA SOTO BUSTOS.

Puede ocurrir que dos o más personas llamadas a sucederse recíprocamente o una a la otra,
mueran en un mismo acontecimiento sin que se sepa cual fallecido primero. Se habla en tal caso
de “conmurientes”, Articulo 79, este precepto establece una presunción simplemente legal, se
procederá como si dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento, por ende no habrá
entre ellas sucesión por causa de muerte. Es simplemente legal, porque puede destruirse
demostrando por cualquier medio de prueba que una de las personas falleció antes o después que
la otra.

En cuanto a los efectos jurídicos de la muerte, tenemos que: la sucesión de una persona se abre al
momento de la muerte; se disuelve el matrimonio o el contrato de acuerdo de unión civil; se
extinguen los derechos que no pueden transmitirse; terminan algunos contratos por ejemplo el
mandato; etc.

⮚ La muerte presunta.

“es la declarada por el juez, en conformidad a las reglas legales, respecto de un individuo que ha
desaparecido y de quien se ignora si vive o no”. La presunción es de carácter simplemente legal y
se basa en dos circunstancias conocidas, primero la ausencia de un individuo por largo tiempo de
su domicilio, y segundo la carencia de noticias de este.

El principal objeto de la declaración de muerte presunta es definir la suerte de los bienes que
constituían el patrimonio dejado por el desaparecido o de aquellos bienes que pudieran
corresponderle en las sucesiones abiertas durante su ausencia.

Por tanto, la ley considera en este caso, el interés de la persona que ha desaparecido; el interés de
terceros principalmente de aquellos que tengan derechos eventuales; el interés general de la
sociedad de que no haya bienes y derechos abandonados, lo que atenta contra la libre circulación
de la riqueza.

Para que tenga lugar la muerte presunta, deben concurrir cuatro requisitos:
1- Que sea declarada por sentencia judicial.
2- Que la declaración sea de acuerdo al procedimiento que entabla el CC.
3- Que el individuo haya desaparecido.
4- Que no se tengan noticias de él.

Pueden pedir la declaración de la muerte presunta, cualquier persona que tenga interés en ella y
es tal que tiene un interés pecuniario subordinado a la muerte del desaparecido. No pueden
pedirla los acreedores del ausente, porque su interés pecuniario no está subordinado a la muerte.
En efecto, si los acreedores quieren hacer valer sus créditos les basta con dirigirse a los
apoderados del ausente o si no los tenía, provocar el nombramiento de un curador contra el cual
se dirigirá la demanda.

43
BELEN ALEXA SOTO BUSTOS.

La muerte presunta debe declararse por el juez del ultimo domicilio que el desaparecido haya
tenido en chile, si el desaparecido no hubiere tenido domicilio en chile, nuestros jueces son
incompetentes para declarar la muerte presunta.

Formalidades que deben cumplirse para obtener la declaración de muerte presunta (art 81):
- Los interesados deben justificar previamente que se ignora el paradero del desaparecido y
que se han hecho las diligencias posibles para averiguar tal paradero.
- Citación del desaparecido la cual debe hacerse hasta por 3 veces en el diario oficial
corriendo más de 2 meses entre cada dos citaciones (por ende cuatro meses corren a lo
menos entre la primera y tercera citación)
- Deberá ser oído el defensor de ausentes46.
- Debe insertarse la sentencia en el diario oficial.
- Haber transcurrido cierto plazo mínimo desde la última citación (al menos 3 meses).
- Haber transcurrido cierto plazo mínimo desde la fecha de las ultimas noticias del
desaparecido, deben haber transcurrido a lo menos 5 años desde la fecha de las ultimas
noticias. El indicado plazo de 5 años, debe haber transcurrido cuando llega el momento de
la declaración y no cuando se inicia el trámite.

Conforme señala el artículo 81 n°6, el juez fijara como día presuntivo de la muerte, por regla
general el último día del primer bienio (2años) contado desde la fecha de las últimas noticias 47.

Excepcionalmente en 3 casos el día presuntivo de muerte se fija en otra fecha:

a. En caso de la persona que recibió una herida grave en la guerra o le sobrevino peligro
semejante: será el día de la acción de guerra o peligro, si no es posible conocer la fecha, el
juez adoptara un término medio entre el comienzo y fin de la guerra o peligro.
b. En caso de la persona que se encontraba en una nave o aeronave reputada perdida: será
conforme a la misma regla.
c. En caso de sismo o catástrofe: será el día en que tuvo lugar el sismo o fenómeno natural.

Las sentencias ejecutoriadas que declaren la muerte presunta deben inscribirse en el libro de
defunciones del registro civil en la comuna correspondiente al tribunal que hizo la declaración.

Ahora bien, durante el proceso de declaración de la muerte presunta se distinguen los siguientes
periodos, el de mera ausencia, el de posesión provisoria, el de posesión definitiva.

A) Periodo de mera ausencia.

Se inicia con la fecha de las últimas noticias del desaparecido y dura hasta el día en que se decreta
la posesión provisoria o definitiva de sus bienes. En esta etapa predomina las posibilidades de vida

46
El defensor de ausentes deberá ser abogado. Deberá oponerse a las pretensiones, negar los hechos y el
derecho. Y es responsable como apoderado y actuara hasta que concurra al proceso la persona a quien
corresponde la representación.
47
Por ejemplo, si las últimas noticias se tuvieron el 15 de junio del 2000, el día presuntivo de muerte será el
15 de junio del 2002, día que no podrá fijarse sino por una resolución dictada después del 15 de junio del
2005.

44
BELEN ALEXA SOTO BUSTOS.

y de regreso del desaparecido, y se toman las medidas tendientes exclusivamente a preservar sus
derechos y su patrimonio.

Deben cuidar los interés del desaparecido sus apoderados o representantes legales. Si el ausente
no hubiere dejado estos, se procede al nombramiento de un curador de bienes.

Expira por:
1. Decreto de la posesión provisoria.
2. Decreto de la posesión definitiva.
3. Cuando el desaparecido reaparece.
4. Cuando se tiene certeza real de la muerte del desaparecido.

En los dos últimos casos no solo termina el periodo de mera ausencia, sino todo el proceso de la
muerte presunta, pues se desvirtúa la presunción en que se basaba. Si el ausente reaparece,
recobra la administración de sus bienes; y si se logra probar la fecha exacta de la muerte real,
corresponde aplicar las reglas de esta y no de la muerte presunta.

B) Periodo de posesión provisoria.

Comienza con el decreto del juez que concede la posesión provisoria y termina con el decreto que
otorga la posesión definitiva de los bienes del desaparecido. Habiendo transcurrido 5 años desde
la fecha de las últimas noticias el juez concederá la posesión provisoria de los bienes. En esta etapa
no prevaleciendo las posibilidades de regreso y contrapesándose con las probabilidades de
muerte, la ley busca conciliar los derechos del desaparecido con los de aquellos a quienes pasarías
los bienes del ausente.

Pueden solicitar el decreto de posesión provisoria, solo los herederos presuntivos del
desaparecido, entendiéndose por tales a los testamentarios o legitimarios (con mayor propiedad a
los asignatarios forzosos) que lo eran a la fecha de la muerte presunta. Si no se presentan
herederos, el juez a instancia de cualquier interesado o de oficio, declarara yacente la herencia y le
nombrara curador. La ley solo concede la posesión provisora de los bienes a los herederos, no a
los legatarios, ni en general a aquellos que tengan derechos subordinaros a la muerte del
desaparecido, no podrán hacerlos valor sino después de decretada la posesión definitiva.

El patrimonio cuya posesión provisora se confiere a los herederos presuntivos, comprenderá la

totalidad de los bienes, derechos y acciones del desaparecido, cuales eran a la fecha de la muerte
presunta.

En cuanto a los efectos del decreto de posesión provisoria son:

1- Se disuelve la sociedad conyugal o el régimen de partición en los gananciales si los hubiere
con el desaparecido.
2- Se procede a la apertura y publicación del testamento, si el desaparecido hubiere dejado
uno.

45
BELEN ALEXA SOTO BUSTOS.

3- Opera la emancipación legal de los hijos que se hallaban bajo patria potestad del padre o
de la madre desaparecidos, salvo que corresponda ejercitar la patria potestad al otro de
los padres.
4- Se da la posesión provisoria de los bienes del desaparecido a los herederos presuntivos, no
habiéndolos se procede a nombrar yacente la herencia.
5- Marca el inicio del cómputo del plazo de 180 días o de 1 año para que los herederos y
demás interesados, provoquen el juicio de impugnación de paternidad o maternidad de un
hijo atribuido al desaparecido.

Recaen sobre los herederos presuntivos ciertas obligaciones encaminadas a garantizar los
intereses del desaparecido, tales como: formar inventario solemne o revisar o rectificar con igual
solemnidad el que exista; constituir caución de conservación y restitución de los bienes del
desaparecido, pues solo otorgando la garantía, los poseedores provisorios se harán dueños de los
frutos que produzcan los bienes del desaparecido.

En cuanto a la venta o hipoteca de los bienes del desaparecido por los poseedores provisorios,
debemos distinguir entre los bienes muebles e inmuebles.
- Los bienes muebles pueden ser vendidos siempre que el juez lo creyere conveniente; sea
oído el defensor de ausentes; que la venta se efectué en pública subasta.
- Los bienes inmuebles pueden venderse o hipotecarse pero en este caso el legislador toma
mayores precauciones: Que la venta o hipoteca obedezca a causa necesario o utilidad
evidente48 (pero solo venta o hipoteca, no donación); que la causa necesaria o utilidad
evidente sean calificadas o declaradas por el juez en atención a las pruebas; que sea oído
el defensor de ausentes; que la venta se efectué por publica subasta. Si se omite
cualquiera de los requisitos, el acto adolecerá de nulidad relativa, cuya acción de nulidad
prescribirá en 4 años contados desde la reaparición del desaparecido.

El término del periodo de la posesión provisoria se da por:

1. Decreto de posesión definitiva.
2. Reaparición del ausente.
3. Si se tuviere noticia acerca de la muerte real.

C) Periodo de posesión definitiva.

Se inicia con el decreto del juez que concede la posesión definitiva de los bienes del desaparecido.
Dicho decreto se inscribirá en el conservador de BR correspondientes al último domicilio que el
desaparecido haya tenido en Chile. Si el decreto no se inscribe será inoponible a terceros. Aquí las
probabilidades de muerte del desaparecido prevalecen sobre las probabilidades de vida, de modo
que puede conferirse a los presuntos herederos pleno derecho de uso, goce y disposición sobre los
bienes del ausente como si en realidad este hubiera muerto.

Casos en que tiene lugar:

48
Por ejemplo, en el caso de una parcela que no produjese ni siquiera lo necesario para solventar los gastos
de administración; o si vendiéndose un inmueble para pagar una deuda del desaparecido por cuyo motivo
los acreedores hubieren obtenido el embargo de dicho inmueble.

46
BELEN ALEXA SOTO BUSTOS.

▪ Cuando cumplidos 5 años desde la fecha de las últimas noticias, se probare que han
transcurrido 70 años o más desde que nació el desaparecido 49. (se salta la posesión
provisoria).
▪ Inmediatamente después de transcurridos 5 años desde la fecha de la batalla o peligro
semejante en que se encontró la persona desaparecida sin haberse sabido más de su
existencia, (tampoco hay posesión provisoria)
▪ Después de 3 meses contados desde la fecha de las ultimas noticias que se tuvieren de la
nave o aeronave reputada perdida y en la cual se encontraba la persona desaparecida
(tampoco hay posesión provisoria)
▪ Después de 6 meses de ocurrido el sismo o catástrofe (sin posesión provisoria)

▪ Aquí la regla general: transcurrido 10 años desde la fecha de las últimas noticias,
cualquiera fuese al término de estos, la edad del desaparecido (se salta tanto el periodo
de mera ausencia y el de posesión provisoria).

Las personas que pueden pedir el decreto de posesión definitiva, son los poseedores provisorios y
todos los que tengan derechos subordinados a la muerte del desaparecido.

En cuanto a los efectos del decreto de posesión definitiva:

1. 50Se disuelve también el matrimonio a consecuencia de la declaración de muerte presunta.
No basta sin embargo, la sola declaración, se requiere además que hayan transcurrido 5
años desde las ultimas noticias y 70 años desde el nacimiento del desaparecido; que hayan
transcurrido 5 años desde que una persona recibió herida grave en guerra o le sobrevino
otro peligro semejante y no se supo más de ella; que hayan transcurrido 10 años desde la
fecha de las ultimas noticias, fijada en la sentencia que declara la presunción de muerte
cualquiera sea la edad del desaparecido si viviere; que hayan transcurrido 1 año desde el
día presuntivo de la muerte en caso de la nave o aeronave que no apareciere dentro de 3
meses; que hayan transcurrido 1 año desde el día presuntivo de muerte en el caso de un
sismo o catástrofe.
2. Podrán hacerse valer los derechos que estaban subordinados a la muerte del
desaparecido.
3. Apertura de la sucesión.
4. Cancelación o alzamiento de las cauciones y cesación de las restricciones para vender e
hipotecar.
5. Partición de los bienes.

49
Es en atención a la edad que tendría el desaparecido, es muy viejito.
50
Del tenor de los artículos 42 y 43 de la ley de matrimonio civil, se deduce que la disolución del matrimonio
opera ipso iure, declarada la muerte presunta transcurren los plazos, sin que sea necesario que se dicte el
decreto de posesión definitiva o que se dicte otra resolución judicial que declare la disolución del
matrimonio.

47
BELEN ALEXA SOTO BUSTOS.

6. Cesan las restricciones que tenían los herederos presuntivos para disponer de los bienes
del desaparecido.
7. Finalmente se producirán todos los demás efectos de la posesión provisoria en el caso en
que esta no hubiere operado (emancipación legal de los hijos; computo plazo del juicio de
impugnación de paternidad o maternidad).

La ley permite pedir la revocación del decreto de posesión definitiva en 3 casos: si se tuvieren
noticias exactas de la existencia del desaparecido; si se tuvieren noticias exactas de la muerte real;
si el presunto muerto reaparece.

Personas a favor de las cuales puede revocarse el decreto, del desaparecido (en cualquier tiempo);
los legitimarios habidos durante el desaparecimiento; el cónyuge del ausente por matrimonio
contraído en la época del desaparición, estos últimos dos dentro de los plazos de prescripción.

En cuanto a los efectos de la revocación solo aprovechan a las personas que obtuvieron la
dictación del decreto de revocación. Se recobran los bienes del desaparecido en el estado en que
se encuentren y todos los actos de disposición realizados en el tiempo intermedio subsisten. El
haber sabido y ocultado la verdadera muerte o su existencia, constituye mala fe. En cuanto a los
frutos producidos por los bienes del desaparecido, los poseedores definitivos, lo mismo que los
provisorios, no están obligados a restituirlos, salvo que estén de mala fe.

La sentencia que revoca la declaración de muerte presunta, debe su inscribirse al margen de la

partida correspondiente.

“Los atributos de la personalidad”.

Son las propiedades o características inherentes a toda persona. Importan al mismo tiempo, una
serie de ventas o prerrogativas y conjunto de deberes y obligaciones. Estas son la capacidad de
goce, la nacionalidad; el nombre; domicilio; estado civil y patrimonio. A estas suelen agregarse los
llamados “derechos de la personalidad”, como lo son la honra, la imagen, etc.

1. La capacidad de goce.

Primero que todo, la capacidad es la aptitud de una persona para adquirir derechos y contraer
obligaciones y poder ejercerlos y cumplirlas por sí mismo. Sabemos que la capacidad se distingue
entre la de goce y la de ejercicio.

La capacidad de goce, “es la aptitud de una persona para adquirir derechos y contraer
obligaciones”; y la capacidad de ejercicio es la aptitud de una persona para ejercer los derecho y
para cumplir las obligaciones por si mismo, sin el ministerio o la autorización de otra persona.

El concepto de personalidad se confunde con el concepto de capacidad de goce. Ser persona, en

realidad es tener capacidad de goce, todo individuo susceptible de ser sujeto de derecho es
persona. Por eso no existen seres humanos desprovistos en absoluto de la capacidad de goce,
puede haber capacidad de goce especiales pero jamás absolutas.

48
BELEN ALEXA SOTO BUSTOS.

La ley contempla algunas incapacidades de goce especiales, respecto de determinados derechos,

consistentes en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar o celebrar
algunos actos o contratos51, y son incapacidades de goce porque impiden adquirir derechos.

2. La nacionalidad.

“Es el vinculo jurídico que une a una persona con el estado y que origina derechos y obligaciones
reciprocas”. El estado tiene diversos deberes para con sus nacionales, entre ellos otorgar el
amparo legal, garantizar el desarrollo de la personalidad, etc. Los particulares por su parte tienen
deberes correlativos, entre ellos fundamentalmente el respeto a la institucionalidad y legalidad
vigente, etc.

El código civil no reglamenta la nacionalidad sino que se remite a la Constitución. El artículo 56,
dispone que son chilenos los que la constitución declara tales, los demás son extranjeros. El
artículo 57, consagra el principio de igualdad entre chilenos y extranjeros en cuanto a la adquision
y goce de los derechos civiles.

¿Quiénes son Chilenos? El artículo 10 de la CPR, los nacidos en el territorio nacional (con
excepción de los nacidos de extranjeros al servicio de su gobierno y los transeúntes, pero pueden
optar a ella); los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en el extranjero; los extranjeros que
obtuvieren carta de nacionalización; los que obtuvieren la nacionalidad por gracia.

¿Cómo se pierde la nacionalidad? El artículo 11 de la CPR, por renuncia voluntaria manifestada

ante autoridad chilena competente (solo tendrá efectos si la persona previamente si hubiere
nacionalizado en país extranjero); por prestar servicio durante una guerra exterior a enemigos de
Chile o a sus aliados; por cancelación de la carta de nacionalización; por ley que revoque la
nacionalización concedida por gracia.

Nacionalidad es distinta a ciudadanía, por ende no todos aquellos que tienen la nacionalidad
chilena son ciudadanos, pues para serlo se requiere tener cumplido 18 años y no haber sido
condenado a pena aflictiva. A su vez, algunos extranjeros gozan de la ciudadanía aunque con
ciertas restricciones.

Excepciones al principio del artículo 57, en nuestro derecho por regla general, la nacionalidad no
ejerce influencia en la adquisición y goce de derechos civiles. Hay sin embargo algunas
excepciones fundadas más bien en el domicilio que en la nacionalidad, vale decir, que afectan al
extranjero transeúnte, son: dentro del mar territorial solo pueden realizar faenas de pesca los
chilenos y extranjeros domiciliados; los que carecen de domicilio en chile no pueden
desempeñarse como albaceas52; no pueden ser testigos en un testamento solemne otorgado en
chile los extranjeros no domiciliados en el país; etc.

3. El nombre.
51
Por ejemplo, articulo 402, Está prohibida la donación de bienes raíces del pupilo.
52
El albacea es la persona encargada por el testador o el juez para cumplir con la última voluntad del
causante y custodiar sus bienes.

49
BELEN ALEXA SOTO BUSTOS.

Se entiende por tal, “las palabras que sirven para distinguir legalmente a una persona de las
demás”. Tenemos el nombre civil, sobrenombre, el seudónimo y el nombre comercial.

a- El nombre civil: comprende dos elementos que es el nombre de familia o apellido y el

nombre propio, individual o de pila. El nombre de familia identifica a la persona dentro de
la sociedad señalando su familia de origen; y el nombre individual, identifica a la persona
dentro de su familia.
La adquision del nombre de familia tratándose de los hijos de filiación matrimonial o no
matrimonial, las partidas de nacimiento deben contener el nombre y apellido del nacido, y
debiendo contener los nombres, apellidos, nacionalidad, profesión u oficio y domicilio de
los padres o del que reconozca al nacido. Puede presumirse a la madre cuando hay un
comprobante médico, por eso los juicios de reconocimiento de hijo son usualmente
respecto del padre. La adquision del nombre de familia tratándose de los hijos de filiación
matrimonial por adopción, se concede al adoptado el estado civil de hijo de filiación
matrimonial de los adoptantes. El adoptado en consecuencia necesariamente debe tomar
el nombre civil de los padres adoptivos.
El nombre individual, a diferencia del de familia o patronímico, tienen un carácter
individual arbitrario. Pueden darse a una persona todos los nombres propios que se
quiera, con las limitaciones que impone el artículo 3153.
Conforme señala la ley 17.344, Cualquier persona puede solicitar, por una sola vez, el
cambio de nombre o apellidos o ambos a la vez cuando:
● Cuando uno u otros sean ridículos, risibles o menoscaben la moral o
materialmente;
● Cuando el solicitante haya sido conocido durante más de 5 años por motivos
plausibles con nombres o apellidos o ambos, diferentes al propio.
● En los casos de filiación no matrimonial o en que no se encuentre determinada
la filiación.
● La ley contempla otras situaciones que también habilitan para introducir
cambios en el nombre civil: supresión de nombres propios cuando se cuenta
con más de uno; traducción o cambio de nombre o apellidos al español;
peticiones entabladas por menores de edad, si carecen de representante legal
o si teniéndolo este hubiere impedido por cualquier causa o se negare a
autorizar al menor el cambio o supresión de nombre, el juez resolverá con
audiencia del menor, a petición de cualquier consanguíneo o del defensor de
menores y aun de oficio.
Una vez modificada la partida de nacimiento, el beneficiado solo podrá usar en todas sus
actuaciones su nuevo nombre propio o apellido.

53
No podrán imponerse al nacido un nombre extravagante, ridículo, impropio de personas, equivoco del
seco o contrario al buen lenguaje.

50
BELEN ALEXA SOTO BUSTOS.

El cambio de nombre no podrá hacerse extensivo a los padres del solicitante y no alterara
la filiación pero alcanzara a ss descendientes sujetos a patria potestad y también a los
demás descendientes que consientan en ello. Si el solicitante es casado o tiene
descendientes menores de edad, deberá pedir también, en el mismo acto en que solicite
el cambio de su apellido, la modificación pertinente de su partida de matrimonio y de las
partidas de nacimiento de sus hijos.
b- El sobrenombre: carece de todo valor jurídico, no forma parte de la designación legal de la
persona. Para identificar a ciertos delincuentes, el cod procd penal (aún vigente para los
delitos cometidos bajo su vigencia) dispone que en la primera declaración se le preguntara
entre otras cosas su apodo.
c- El seudónimo: se encuentra recogido por la ley de propiedad intelectual, y es aquella en
que el autor se oculta bajo un seudónimo que no lo identifica.
d- Nombre comercial: se refiere a la persona jurídica.

4. El estado civil.

Se encuentra definido en el artículo 304, que señala que es la calidad de un individuo en cuanto lo
habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles. Pero esta definición es
imperfecta, no expresa en realidad que es el estado civil, limitándose a consignar que dé el
resultan consecuencias jurídicas sin señalar en que consiste la “calidad” de que proceden tales
consecuencias. Además la definición también podría aplicarse a la capacidad de ejercicio.

Más bien se puede definir como “el estado civil es la calidad o posición permanente que un
individuo ocupa en la sociedad, en orden a sus relaciones de familia, en cuanto le confiere o
impone determinados derechos, deberes y obligaciones civiles”.

Produce dos efectos fundamentales, primero da origen a un conjunto de derechos, deberes y

obligaciones, y segundo, da origen al parentesco.

El estado civil puede emanar: de la ley como el caso del nacimiento (estado civil de hijo); de
hechos ajenos a la voluntad del hombre como el caso de la muerte en el matrimonio genera el
estado civil de viudo; por la voluntad del hombre como el caso del matrimonio y la adopción; por
sentencia jurídica por ejemplo de divorcio.

En cuanto a la familia y el parentesco. La familia “es un conjunto de individuos unidos por vinculo
de matrimonio o de parentesco”. Desde un punto de vista jurídico, se extiende hasta el 6to grado
en la línea colateral inclusive. El parentesco “es la relación de familia que existe entre dos
personas”.

El parentesco se establece atendiendo a 3 vínculos diferentes:

- Vinculo de sangre: los que descienden los uno de los otros, o tienen un ancestro común.
- Vínculo matrimonial: da origen al parentesco por afinidad, este existe entre las personas
que se han casado, y los consanguíneos de la otra. Pero no del consanguíneo con el
consanguíneo del otro, ejemplo entre consuegros.

51
BELEN ALEXA SOTO BUSTOS.

- Vinculo de acuerdo de unión civil, genera el parentesco entre los convivientes civiles. Pero
es limitado porque es solo por comparecencia judicial, y por tanto, en rigor no es un
parentesco.
Ojo que los cónyuges no son parientes por afinidad, y ha así lo ha entendido la doctrina.

En cuanto al cómputo del parentesco, tenemos las líneas y los grados. La línea es la serie de
parientes que desciendes los unos de los otros o de un ancestro común. La cual puede ser recta o
colateral, ascendente o descendente, la recta es la que descienden los uno de los otros, y la
colateral es la de un ancestro en común. El grado por su parte es el número de generaciones que
separan a dos parientes.

En el parentesco colateral es necesario encontrar al ascendiente común y subir hasta el para bajar
después hasta el otro pariente. A su vez, también debemos tener presente que en la línea
colateral nunca el parentesco será en 1er grado, siendo el más cercano en 2do grado.

Asimismo, el parentesco en la línea colateral puede ser simple o de doble conjunción, es de simple
en el caso que sea de un solo padre o madre, y de lo contrario será de doble conjunción (ambos
padres).

El parentesco es sin duda la vinculación más importante que establece el derecho privado. Sus
efectos son tan amplios que abarcan toda la vida del individuo. De tal forma que: determina los
derechos, deberes y obligaciones que nacen entre los padres y los hijos; se deben alimentos;
determina el llamado y exclusión en la sucesión; etc.

El estado civil se prueba por medio principal como son las partidas de nacimiento, matrimonio,
defunción; o por medios supletorios, primero en cuando al matrimonio: como por ejemplo una
sentencia, declaración de testigos, la posesión notoria del estado civil de casado; segundo, en
cuanto a la filiación, esta solo podrá hacerse por instrumentos auténticos mediante los cuales se
haya determinado legalmente, a falta de ellos deberá probarse en juicio, etc.

Las sentencias en que se declare verdadera o falsa la paternidad o maternidad de un hijo tienen
efecto absoluto valen respecto de todos no solamente respecto de quienes interviniesen en el
juicio. Pero el artículo 315, supone que la cuestión de la paternidad o maternidad haya sido el
objeto principal del juicio y no una cuestión accesoria. A su vez, para que la sentencia produzca
efectos absolutos, se requiere que este firme o ejecutoriada; que sea pronunciada contra el
legítimo contradictor; en ausencia de colusión en el juicio que se entiende por tal, el acuerdo
secreto y fraudulento para provocar que se dicte la sentencia en tal sentido.

Con todo, el artículo 320 establece el principio de ausencia de cosa juzgada e imprescriptibilidad
de la acción del verdadero padre, madre o hijo.

5. El domicilio.

El domicilio precisa el lugar en que el individuo se considera siempre presente aunque

momentáneamente no lo este, para el ejercicio de sus derecho y el cumplimiento de sus

52
BELEN ALEXA SOTO BUSTOS.

obligaciones. El artículo 59 señala que, “consiste en la residencia acompañada real o

presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella”. Tiene por tanto, dos elementos la residencia y
el ánimo.

La doctrina distingue entre 3 niveles respecto a la permanencia de una persona a un lugar:

a. La habitación o morada: es el lugar en que accidentalmente esta una persona, en el cual
pernocta.
b. La residencia: es el lugar en que habitualmente se encuentra una persona. Se refiere a la
sede estable de una persona aunque no sea perpetua ni continua.
c. Domicilio: es un concepto jurídico y no de hecho como los anteriores. Es una abstracción
legal que considera a una persona presente en el lugar en que tiene el asiento principal de
sus negocios o donde ejerce habitualmente su profesión u oficio.

El código civil establece diversas presunciones acerca del ánimo de una persona de avecindarse en
un lugar y por ende cambiar efectivamente su domicilio, las cuales pueden ser positivas o
negativas: donde se ejerce habitualmente una profesión u oficio; donde se abre una tienda, botica,
fabrica, etc.; aceptar un cargo concejil; aceptar un empleo fijo de los que regularmente se
confieren por largo tiempo. O bien, habitar en un lugar temporalmente; y en los casos de
confinamiento o destierro que afecten a un individuo.

Clases de domicilio:
▪ Domicilio político y civil: el primero se usa en el sentido nacional, que abarca todo el
territorio sujeto a la soberanía de un estado en que se entiende avecindada una persona.
Y el segundo es el relativo a una parte determinada del territorio del estado, y es la que
tiene la residencia + animo.
▪ Domicilio de origen y adquirido: se adquiere por el nacimiento pero en relación al
domicilio de los padres; y el adquirido es el que resulta de la elección de la persona.
▪ domicilio legal, convencional y real: el primero es el que la ley impone de oficio a ciertas
personas en relación a sus vínculos de dependencia o consideración al cargo que
desempeñan; el segundo es el que se pacta en un contrato para efectos judiciales o
extrajudiciales, el cual puede alterar las reglas de competencia; el tercero, es aquel que las
personas eligen a su arbitrio, se llama real porque es donde efectivamente tiene el asiento
jurídico la persona.
▪ Domicilio general y especial: el domicilio civil puede dividirse en general y especial, general
en cuanto a todas sus relaciones jurídicas; y el especial es para el ejercicio de ciertos
derechos o relaciones jurídicas.

Así mismo, se debe tener presente que en nuestro derecho existe una excepción en cuanto a
puede existir pluralidad de domicilios, articulo 67, pero será condición que en cada uno de ellos
concurran todas las circunstancias constitutivas del domicilio. Lo anterior tiene especial
importancia para los efectos de notificar una demanda.

53
BELEN ALEXA SOTO BUSTOS.

La importancia del domicilio, radica por ejemplo, si no se estipula un lugar determinado en las
obligaciones de genero el pago debe hacerse en el domicilio del deudor; también en materia
sucesoria; o en la muerte presunta; etc.

6. El patrimonio.

Planiol define al patrimonio como “es el conjunto de derechos y obligaciones de una persona,
apreciables en dinero”. Para explicar las características y naturaleza jurídica del patrimonio, se han
formulado dos doctrinas, la clásica o subjetiva; y la moderna u objetiva.

a- La doctrina clásica: señala que el patrimonio tiene las siguientes características, responder
a una noción esencialmente pecuniaria que comprende todos los bienes, derechos y
obligaciones de una persona apreciables en dinero (según esta doctrina quedan fuera
todos los derechos no susceptibles de ser avaluados en dinero); es una universalidad
jurídica, en donde el patrimonio constituye un todo, de naturaleza jurídica independiente
de los elementos que la componen; es un atributo de la personalidad, toda persona tiene
patrimonio, es inherente a su calidad de persona y no puede ser despojado de ella.
Esta doctrina ha sido objeto de críticas, se dice que está fundado en una concepción
puramente teórica, en que el vínculo que existiría entre la personalidad y el patrimonio
aparecería demasiado estrecho para el desenvolvimiento de las relaciones jurídicas.
b- La doctrina moderna u objetiva: desvincula a la personalidad del patrimonio, considera a
este como una entidad independiente de la persona, formado por un conjunto de bienes
que presentan un valor económico y que están afectados a un destino o finalidad común.
se caracteriza porque, se concibe al patrimonio desvinculado de una persona; una persona
puede tener varios patrimonios según afecte bienes diversos al cumplimiento de
finalidades distintas54; el patrimonio tiene una realidad material, los bienes, derechos u
obligaciones una realidad material o fáctica, es decir no es una abstracción, sino algo
tangible, corpóreo55.
Se critica esta doctrina señalando que todo bien, derecho u obligación debe tener un
titular, y ese titular no puede ser otro que la persona. Las cosas carecen de voluntad
propia.

B. LAS PERSONAS JURIDICAS:

Puede ocurrir que un conjunto de personas formen un todo orgánico, que comienza a demostrar
su propia individualidad, diferente de la de cada uno de sus integrantes. Se formara así un nuevo
ente, capaz de contraer derechos y obligaciones, denominado persona jurídica. Como personas,
poseen los atributos de la personalidad, salvo como es obvio el Estado civil.

54
De trata de los llamados patrimonios fraccionados, es decir, aquellos que tienen como destino un fin
especial, en contraposición al patrimonio general del hombre que se encentra al servicio de los fines más
genéricos de su titular.
55
Estos constituyen los patrimonios de afectación, como por ejemplo los fondos de inversión; empresa
individual de responsabilidad limitada.

54
BELEN ALEXA SOTO BUSTOS.

Las personas jurídicas, se encuentras reguladas en el artículo 545 y ss, del código civil, y se pueden
definir como “entes colectivos integrados por personas y bienes, adscritos a una personalidad
común y a los que se les reconoce una personalidad jurídica distinta de las personas naturales que
las integran.

Tenemos dos elementos esenciales a las personas jurídicas que son:

⇒ Elemento material: esto es un conjunto de personas o bienes con una finalidad común.

⇒ Elemento ideal: el reconocimiento explícito por parte de la autoridad de su individualidad,

de su capacidad de actuar en el mundo jurídico.

En cuanto a su naturaleza jurídica, la doctrina esta dividida, algunos aceptan y otros rechazan la
existencia de las personas jurídicas.

- Teorías que la aceptan, son dos y es la teoría de la ficción y la teoría de la realidad:

Teoría de la ficción: postula que solo existen las personas naturales, siendo las personas jurídicas
entes ficticios ya que el derecho subjetivo es un poder atribuido a una voluntad y que en tal
sentido solo un hombre puede ser naturalmente sujeto de derechos. Sin embargo, el derecho
positivo puede modificar esta regla natural y considera la capacidad jurídica en relación con otros
seres ficticios a los cuales se les llama personas jurídicas. Esta teoría es la que acepta nuestro
código civil, según se desprende del artículo 545 y de la historia fidedigna del establecimiento de la
ley.

En todo caso, cabe hacer presente que nuestro derecho, se aparta de la teoría de la ficción en
muchas de sus consecuencias: por de pronto considera que las personas jurídicas poseen voluntad
propia pero en cuanto a su responsabilidad civil y penal, sus representes o dependientes que
hayan actuado dentro de las esfera de sus atribuciones asumen la responsabilidad de esta, por
tanto se le confunde la voluntad propia de la persona jurídica con la de las personas que la
integran.

Teoría de la realidad: postula que las personas jurídicas no son entes ficticios, sino poderosa
individualidad social, se trata de organismos sociales, es una realidad objetiva.

- Teorías que la niegan, son dos y es la teoría del patrimonio colectivo y la teoría del
patrimonio de afectación:

El patrimonio colectivo: es la idea de la personalidad ficticia es una concepción simple pero

superficial y falta, que estamos ante una “propiedad colectiva” que existe junto a la propiedad
individual.

El patrimonio de afectación: postula que los derechos y las obligaciones no tienen necesariamente
por base a las personas. Existirán patrimonios sin dueño, basados en la afectación a un fin único de
los bienes que forman parte de ellos.

55
 BELEN ALEXA SOTO BUSTOS.

CLASIFICACION.

PERSONAS JURIDICAS DE DERECHO PUBLICO. PERSONAS JURDIICAS DE DERECHO PRIVADO56.

Son el Estado, la nación, las municipalidades, las CON FINES DE LUCRO. SIN FINES DE LUCRO.
iglesias, las comunidades religiosas y Sociedades: que pueden Son las corporaciones o
establecimientos que se costean con fondos del ser civiles o mercantiles; de asociaciones; y las
erario. personas o capital; fundaciones.
OJO: cuando el estado interviene como titular de
colectivas, en comanditas,
potestades públicas, mantiene esa
anónimas y de
denominación, y cuando interviene como titular
responsabilidad limitada.
de derechos subjetivos privados, se le denomina
fisco.

Las personas jurídicas de derecho público. Se rigen por la constitución, leyes administrativas y
reglamentos de los servicios públicos, y no por las normas relativas a las personas jurídicas del
código civil. Lo anterior, no supone sin embargo, que tales personas jurídicas queden por
completo excluidas del código civil por ejemplo, en materias de prescripción, o tratándose del
fisco en sus relaciones con los particulares.

Hay que tener presente una cosa, en cuanto a los establecimientos que se costean con fondos del
erario, hay instituciones privadas que reciben auxilios fiscales o municipales y no por ello tienen
personalidad jurídica de derecho público. En realidad son personas jurídicas de derecho público
“los establecimientos públicos”.

Las personas jurídicas de derecho privado, tradicionalmente se dividen en corporaciones y

fundaciones de beneficencia pública. En las primeras, hay una unión estable de un conjunto de
personas que pretender fines ideales y no lucrativos; en las segundas se componen de una masa o
conjunto de bienes destinados por la voluntad del fundador o fundadores a un fin determinado de
interés general. Se encuentran definidas en el artículo 545 inc 3, y se definen de la siguiente
manera:

▪ Las corporaciones o asociaciones: “una asociación se forma por la reunión de personas en

torno a objetivos de interés común a los asociados”.
▪ Fundaciones: “una fundación (se forma) mediante la afectación de bienes a un fin
determinado de carácter general”.

La diferencia fundamental se basa en que en las corporaciones hay como elemento básico un
conjunto de p e r s o n a s, mientras que en las fundaciones es la existencia de un p a t r i m o n i o

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Se encuentras reguladas en diversas leyes como por ejemplo, en el código civil, en el código de comercio,
en el código del trabajo y en leyes especiales.

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BELEN ALEXA SOTO BUSTOS.

o un conjunto de b i e n e s. No se diferencias por tanto, por los fines que persiguen porque
pueden ser similares.

Otra diferencia la podemos encontrar en que los beneficiarios en las corporaciones pueden
coincidir con los asociados como por ejemplo el caso de una corporación deportiva, (por eso se
habla de un interés común a los asociados); en cambio en las fundaciones los destinatarios
usualmente son distintos a sus asociados, (por eso se habla de un interés general).

En cuanto a la constitución de las corporaciones o asociaciones y fundaciones, se hace mediante

un acto constitutivo, el cual, es solemne debiendo constar en escritura pública o en escritura
privado, y en este último caso siempre que sea suscrita ante notario, oficial del registro civil o
funcionario municipal autorizado por el alcalde. En el acto constitutivo, será necesario
individualizar a quienes comparezcan otorgándolo; expresar la voluntad de constituir una persona
jurídica; reproducir y aprobar los estatutos; designar las autoridades inicialmente encargadas de
dirigir a la persona jurídica.

En lo que respecta al contenido de los estatutos de la persona jurídica, tenemos menciones

comunes a las corporaciones y a las fundaciones; y también menciones especiales a cada una de
ellas.

Es de contenido común, es decir, que se exige para ambas, el nombre y domicilio de la persona
jurídica57; la duración de la misma salvo que sea por tiempo indefinido y en cuyo caso habrá que
declarar; la indicación de los fines que persiguen; los bienes que forman el patrimonio inicial si los
hubiere y la forma en que se aporten; las disposiciones que establezcan los órganos de
administración; disposiciones relativas a la reforma de los estatutos y a la extinción de la persona
jurídica.

Es de contenido especial que se exige solo a las corporaciones, la determinación de los derechos y
obligaciones de los asociados; las condiciones de incorporación de estos; la forma y motivo de la
exclusión de los mismos; y los aportes ordinarios o extraordinarios.

Y son de contenido especial que se exige solo para las fundaciones, los bienes o derechos que
aporte el fundado a su patrimonio; las reglas básicas para la aplicación de los recursos; las reglas
básicas para la determinación de los beneficiarios.

El inc 2 del artículo 548, señala que una copia del acto constitutivo, autorizada por el ministro de
fe o funcionario ante el cual fue otorgado, deberá depositarse en la secretaria municipal del
domicilio de la persona jurídica en formación. Cuyo plazo para hacerlo es de 30 días desde el
otorgamiento del acto. Con todo, este plazo no regirá para las fundaciones que se constituyan
conforme a disposiciones testamentarias, pues lo usual es que sean después de transcurridos 30
días desde el fallecimiento del causante. El depósito del acto constitutivo puede ser objetado o
aprobado por el funcionario municipal.

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El nombre deberá hacer referencia a la naturaleza, objeto o finalidad de la persona jurídica. El domicilio es
relevante pues determina el municipio ante el cual debe practicarse el depósito.

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Recibidos los antecedentes por el servicio de registro civil e identificación, este procederá a
realizar la pertinente inscripción en el registro nacional de personas jurídicas sin fines de lucro, y
gozara de personalidad jurídica a partir de esta inscripción.

En cuanto a las sanciones que pueden recibir los integrantes de una corporación o fundación,
dispone el inc 1 del artículo 553 que los estatutos de una corporación tienen fuerza obligatoria
sobre toda ella, y sus miembros están obligados a obedecerlos bajo las sanciones que los mismos
estatutos impongan.

El inc 2 del mismo artículo, regula lo concerniente al órgano llamado a imponer las sanciones,
disponiendo que la potestad disciplinaria que le corresponde a una asociación sobre sus asociados
se ejercerá a través de una comisión de ética, tribunal de honor u otro organismo de similar
naturaleza, que tendrá facultades disciplinarias respecto de los integrantes de la respectiva
asociación, las que ejercerá mediante un procedimiento racional y justo, con respeto de los
derecho que la constitución, las leyes y los estatutos confieran a sus asociados.

En cuanto a la fiscalización de las corporaciones y fundaciones, establece el artículo 557-1 que

corresponderá al ministerio de justicia.

Además debemos señalar que existen ciertas obligaciones que la ley impone a estos organismos,
estarán obligadas por ejemplo, a llevar contabilidad; confeccionar anualmente una memoria
explicativa de sus actividades y un balance los cuales deben ser sometidos al examen de auditores;
y demás similares.

- Disolución de las corporaciones, se hará por:

1- Vencimiento del plazo.
2- Por acuerdo de la asamblea general extraordinaria;
3- Por sentencia judicial ejecutoriada;
4- Por las demás causas previstas en los estatutos y las leyes.

- Disolución de las fundaciones, se hará por:

1. Por las mismas causas que las corporaciones salvo el acuerdo de asamblea general
extraordinaria por ser incompatible a una fundación;
2. Por la destrucción de los bienes destinados a su manutención.
3. Podría además por acuerdo del directorio, si así lo permite los estatutos.

Disuelta la corporación o fundación, se dispondrá de su propiedad, es decir, de sus bienes, en la

forma que hubieren prescrito sus estatutos; si ellos no hubieren previsto este caso, pertenecerán
dichas propiedades al estado, con la obligación de emplearlas en objetos análogos a la institución,
tocara al presidente de la republica señalarlos. En realidad esta última, es muy improbable por no
decir imposible, porque el artículo 548-2 al referirse a las menciones imperativas que deben

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contener los estatutos se señala “las disposiciones relativas a la extinción de la persona judicial,
indicándose la institución sin fines de lucro a la cual pasaran sus bienes en este último evento”.

Responsabilidad de las personas jurídicas:

En nuestro derecho esta materia por regla general debe circunscribirse a la responsabilidad civil
puesto que la responsabilidad penal solo puede hacerse efectiva en las personas naturales, únicas
capaces de cometer delitos. No obstante una persona jurídica si podrá responder civilmente por
aquellos hechos punibles cometidos por aquellos que hubiesen actuado a nombre de la primera.

Excepcionalmente las personas jurídicas pueden tener responsabilidad penal conforme a lo

dispuesto en el artículo 20.393, cuando una de las personas naturales con facultad de dirección al
interior de la empresa, algún subordinado de ella o algún funcionario que tenga facultades de
administración y supervisión.

Las penas aplicables a la persona jurídica puede ser, principalmente las siguientes: disolución de la
persona jurídica; prohibición temporal o perpetua de celebrar actos y contratos con los
organismos del estado; pérdida parcial o total de beneficios fiscales o prohibición absoluta de
recepción de los mismos por un periodo determinado; multa a beneficio fiscal de 200 UTM a
20.000 UTM.

Tratándose de la responsabilidad civil contractual deben concurrir dos requisitos fundamentales

para que la persona jurídica sea responsable, primero que se contraiga una obligación a nombre
de la persona jurídica; y segundo, que la o las personas que contraigan la obligación actúen con
personería suficiente es decir no excedan los límites de su mandato. Concurriendo estos
requisitos, las personas jurídicas, deberán responder civilmente pagando la indemnización de
perjuicios que en derecho proceda.

En cuanto a la responsabilidad extracontractual, distinguimos según se trate de delitos o

cuasidelitos que son al mismo tiempo penales y civiles, el articulo 58 inc 2 del cpp, son las penas ya
mencionadas. Si se trata de cuasidelitos exclusivamente civiles el artículo 2314 señala que es la
indemnización de perjuicios + las penas que pueda imponer la ley derivada del delito o cuasidelito
civil.

“TEORIA DE LA PRUEBA”.

La palabra prueba tiene 3 acepciones en el campo del derecho. Primero alude a la demostración
de la verdad de un hecho, de su existencia o inexistencia; segundo, a los medios de prueba, o sea,
los medios de convicción, considerados en si mismos; y tercero, al hecho mismo de su producción,
a la circunstancia que incumbe al acto o al demandado.

La materia relativa a la prueba cae principalmente dentro del derecho procesal, porque por regla
general, es ante los tribunales con motivo de un litigio. Pero la prueba también es una materia
propia del derecho civil:

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- En primer lugar, hay situaciones que deben probarse fuera de todo juicio. Así por ejemplo,
para contraer matrimonio debe acreditar la edad mínima exigida por la ley;
- La prueba presenta una parte sustantiva que abarca, la determinación de los medios de
prueba, su admisibilidad, y el valor probatorio.

En cuanto al objeto de la prueba, lo que debe probarse con los hechos, no el derecho. Deben
acreditarse los hechos jurídicos en general y los actos jurídicos en particular. El derecho de
acuerdo a lo dispuesto en el artículo 8 del cc, no necesita probarse salvo cuando la norma de
derecho emana de la costumbre; o cuando la norma de derecho está contenida en la ley
extranjera.

Pero no todos los hechos deben probarse, en efecto no deben probarse, los hechos pacíficos es
decir aquellos no controvertidos, el juez debe tenerlos por acreditados; tampoco los hechos
notorios, que son aquellos cuya existencia es conocida por la generalidad de los individuos de
cultura media, en el tiempo y en el lugar en que se dicta la sentencia.

En efecto el CPC, establece que los hechos que se prueban deben ser los controvertidos,
sustanciales y pertinentes.
▪ Hechos controvertidos, son aquellos sobre los cuales las partes discrepan.

▪ Hechos sustanciales, son aquellos que de su existencia o inexistencia depende el derecho

o la consecuencia jurídica que se reclama.
▪ Hechos pertinentes, son aquellos que tienen conexión con el asunto en debate.

En cuanto al “onus probando” o carga o peso de la prueba, la necesidad de probar no es

jurídicamente una obligación (cuyo incumplimiento implica sanción), sino que una carga (que está
subordinado a un interés). Por lo tanto, el litigante no está obligado a probar, la ley no lo obliga a
ello, pero si no proporciona la prueba, sus pretensiones no serán acogidas por el juez.

¿A quién incumbe rendir la prueba? Como principio general, corresponde probar al que ha
sostenido una proposición contraria al estado normal u ordinario de las cosas o al que pretende
destruir una situación adquirida. Esta situación se invierte sin embargo cuando el demandante
prueba la exactitud de los hechos en que se funda su pretensión, articulo 1698.

Clasificación doctrinaria de los hechos jurídicos, para los efectos probatorios:

1. Hechos constitutivos: son aquellos que producen el nacimiento de un derecho o de una
situación jurídica antes inexistente. Estos a su vez se subclasifican en genéricos y
específicos. Los primeros son comunes a toda relación jurídica o cierto grupo de ellas; y los
segundos son los particulares de una relación jurídica determinada. Los genéricos no

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necesitan privarse por ejemplo los relativos a la capacidad, objeto, etc. Los específicos si
requieren probarse58.
2. Hechos impeditivos: son aquellos que impiden la generación valida de una relación
jurídica, deben probarse por quien lo invoca. Por ejemplo, los vicios del consentimiento.
3. Hechos modificativos: son aquellos que alteran en su contenido o efectos la relación
jurídica. (lo prueba quien lo alega)
4. Hechos extintivos: son aquellos que hacen desaparecer una relación jurídica o sus efectos
(lo prueba por quien los hace valer)

Excepcionalmente el peso de la prueba puede alterarse mediante las presunciones legales o por la
voluntad del hombre. Las presunciones legales hacen que hechos que deberían probarse por
quien ellos fundan su derecho, no tengan necesidad de prueba, solo tratándose de las
presunciones de derecho no se admite prueba en contrario, mientras que las simplemente legales
se permite prueba en contrario. Las presunciones por voluntad de las partes, siempre que no sea
contrario a una ley de orden público, puede alterarse el onus probando, ya que el peso de la
prueba están establecidos en interés de las partes y son por lo tanto renunciables.

Cabe señalar en todo caso, que las partes no pueden alterar las reglas procesales sobre la forma o
modo de producir las pruebas y a los medios de prueba que pueden emplearse, ya que en tales
estipulaciones habría objeto ilícito.

Sistemas probatorios, pueden establecerse según las atribuciones del juez; y según la
admisibilidad y valor de los medios de prueba.

Según las atribuciones del juez, tenemos el sistema dispositivo o de aportación de parte, en el que
el juez considerando que debe ser imparcial, tiene una conducta pasiva, y solo reaccionará a
petición de parte y no valorara sino las pruebas que se le presenten; el sistema inquisitivo, por su
parte se le concibe al juez como un interviniente activo en el proceso, que debe buscar la verdad
por su propia cuenta, y ello, no obstante la inactividad de las partes. [Lo ideal es que sea un
sistema combinado de ambos]

Según la admisibilidad y valor de los medios de prueba, el sistema de la prueba legal, es aquel en
que el legislador determina taxativamente los medios de prueba, su valor probatorio y la
oportunidad en que debe rendirse; el sistema de la prueba libre, es aquel en que es admisible
todos los medios de prueba que aporten las partes, y la eficacia de cada uno depende de la
valoración que le dé el juez en conciencia y racionalmente; y el sistema mixto es aquel que
combina los dos anteriores.

En nuestro derecho, se rige el sistema de la prueba legal, se puede recurrir solo a los medios de
prueba que establece la ley y a cada uno de estos medios, la ley le asigna determinado valor
probatorio. Sin embargo, nuestro derecho contempla algunas atenuaciones como:

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Así por ejemplo que en la compraventa será necesario probar que se acordó por una parte dar tal cosa y
por la otra pagar tal precio.

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- La apreciación comparativa de los medios de prueba queda entregada al criterio del

tribunal, entre dos o más pruebas que sean contradictorias, y a falta de ley que resuelva el
conflicto, los tribunales preferirán la que crean más conforme con la verdad.
- El juez puede apreciar el valor probatorio de algunos medios según la convicción personal
que le hayan producido.
- Se autoriza a los jueces para decretar medidas para mejor resolver y admitir pruebas en
segunda instancia.

Las partes no tienen absoluta libertad para demostrar los hechos recurriendo a cualquiera de los
medios de prueba que establece la ley. En ciertos casos, la ley restringe la prueba admitiendo solo
determinados medios.

Son medios de prueba: los instrumentos ya sean públicos o privados; los testigos; las
presunciones; la confesión de parte; la inspección personal del tribunal.

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