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UNIDAD 2: El concepto del derecho y las corrientes jurídicas.

1. “realismo jurídico clásico”:
Esta corriente de pensamiento jurídico con impronta filosófica que enfatiza la importancia
de los hechos reales sobre las normas abstractas en el funcionamiento del derecho. Surge a
principios del siglo 20 y tuvo una fuerte influencia en estados unidos y Escandinavia.
Afirma que el ente real, o “ser en sí mismo”, existe con independencia de nuestra
conciencia; el fin de nuestro conocimiento es aprehender al ser tal cual como es en sí en la
mayor medida cognoscible para el hombre.
Supone y admite que las cosas existen realmente con independencia de su reflejo en la
conciencia y que las conocemos tal cual son según la percepción de nuestras sensaciones.
Los realistas jurídicos sostienen que para entender el derecho no basta con estudiar las
normas legales escritas. Es esencial observar cómo los jueces realmente deciden los casos y
cómo las instituciones judiciales funcionan en la práctica, argumentan que los jueces no
sólo aplican las normas, sino que también tienen en cuenta factores sociales, económicos,
psicológicos y políticos en sus decisiones.
El realismo jurídico se opone al positivismo, que ve el derecho como un sistema lógico y
cerrado de reglas, ya que consideran que las normas jurídicas no son objetivas en la
aplicación, sino que son interpretables y aplicables de diferentes maneras según el contexto.
Aunque defiendan el uso de un enfoque empírico para analizar la realidad. Los realistas
subrayan que muchos factores externos al derecho formal influyen en las decisiones
judiciales, como la personalidad y experiencias de los jueces, la opinión pública, y las
condiciones sociales y económicas.
En resumen, el realismo jurídico es una corriente que busca entender el derecho no solo
como un conjunto de normas abstractas, sino como un fenómeno social y práctico que
involucra a los jueces, las instituciones y la sociedad en su conjunto.
Realismo jurídico clásico pensadores: Francisco Suárez, Aristóteles, y Santo Tomas ven al
derecho como una cosa justa.
Representante de la Escolástica, cuya obra más importante fue la Summa Theológica, en la
que ha expuesto el pensamiento cristiano en su forma más perdurable. En lo que refiere a
nuestra disciplina debemos destacar que, para este autor, el derecho natural es una especie
del género ley, y la define como una ordenación de la razón encaminada al bien común
hecha por el que tiene a su cargo el cuidado de la comunidad y suficientemente
promulgada.
Distingue cuatro clases de leyes. Podemos señalar que todos comparten la idea de que el
verdadero derecho es el derecho natural (descubierto por el hombre por el camino de la
razón) y que para encontrar ese derecho natural es necesario encontrar lo «auténticamente
humano» en estado de pureza, la esencia de la naturaleza humana o, dicho de otro modo, al
hombre en su estado de naturaleza. Para encontrar al hombre en estado de naturaleza hay
.

que indagar en las teorías contractualistas, donde no existía la ley ni autoridad, mandándose
a sí mismo (desde luego, época previa a la existencia del Estado).
El derecho es un concepto análogo ya que tiene varios significados dependiendo la
concepción el autor y su percepción de la realidad, por lo que no constituye un término
univoco ni equivoco, aunque algunas características sean coincidentes o semejantes
constituyendo una conexión de términos análogos, hay quienes definen al derecho como un
fenómeno de la realidad mientras que existen quienes lo denominen como un fenómeno
normativo. Este concepto fue defendido por Aristóteles y Santo Tomas de Aquino.
El derecho es tan antiguo como la misma sociedad, el primer esbozo del que se tiene
conocimiento es el código Hammurabi (1795 a.C), en el cual se evidencia la necesidad de
la sociedad de establecer un sistema de organización ya sea a través de la religión,
costumbre, o moral.
Pero nada surge de la nada y el derecho no es la excepción, las causas del derecho incluyen
problemas cotidianos la escasez de recursos para satisfacer las necesidades de la mayoría, la
vulnerabilidad ante las agresiones de otros, la relativa similitud física e intelectual de los
hombres que hace que ninguno pueda dominar al resto, la relativa falta de simpatía de los
hombres hacia las necesidades e intereses de los que están fuera de su círculo de allegados,
la limitada racionalidad de los individuos en la persecución de sus propios intereses, etc.
Estas circunstancias llevan a los hombres a entrar en conflicto unos con otros y a buscar la
cooperación de otros, es decir, las mismas circunstancias que generan conflictos entre los
individuos son las que los mueven a colaborar mutuamente para eliminar o reducir los
factores que determinan el enfrentamiento y limitar algunas de sus consecuencias más
desastrosas.
De allí proviene el derecho y estado que funcionan como garante de un orden social justo
que organice a la sociedad en un sistema, un sistema que evite o resuelva conflictos, que
provea de ciertos medios para hacer posible la cooperación social mediando entre las partes
e interviniendo en la estructura social y económica mediante normas de conducta a seguir
establecidas y conocidas por la sociedad. (lo importante del derecho es determinar de que
forma satisface su función)
El contractualismo propone teorías sobre la creación del estado en una época pre civil
donde las personas se encontraban en estado de naturaleza y llegan a establecer un contrato
social en el que se restringen sus derechos individuales en pos de una convivencia pacífica
garantizada por el recién nacido estado creado en sus manos.
2. “El positivismo contemporáneo”:
La historia no es homogénea, eso es claro, el ámbito jurídico y sus corrientes no son la
excepción. El pensamiento griego antiguo se caracterizó por reconocer la coexistencia de
dos clases de leyes impuestas a los hombres: las promulgadas por el Estado y las
provenientes de los dioses. Esta idea es recurrente en autores como Aristóteles que en su
libro “ética a Nicómaco” utiliza como referencia la “tragedia de Antígona” escrita por
Sófocles, donde se refleja la existencia de un derecho impuesto por los dioses (…) “para
mí no era Zeus el que lo había anunciado, ni la justicia asesora de los dioses subterráneos
.

fijo tales leyes entre los hombres, ni siquiera pensé que tus proclamas tenían tal poder
como para violar los mandatos escritos e inmutables de los dioses, no iba a sufrir el
castigo de los dioses al infringir estos decretos, temerosa de los designios de algún
hombre”.
Aristóteles es el primero en analizar la existencia del derecho natural diferente al positivo.
Alejandro Magno, su discípulo y gran conquistador, en sus viajes le enviaba las cartas
magnas de cada ciudad a su maestro Aristóteles y este al estudiarlas se percató de eran
similares en muchos aspectos, que no eran muy diferentes los preceptos, y por eso se dio
cuenta de que hay una ley común y superior en la que el humano coincide, esto sería
posteriormente denominado como derecho de gentes.
El positivismo es una postura conceptual que defiende al derecho como un concepto
legalista o normativista que responde exclusivamente a criterios formales y la ley. El
derecho se limita a aquello sancionado por el legislador mediante criterios formales de
validez dejando de lado las cuestiones metajuridicas o los valores superiores (postura
agnóstica, meramente empírica).
Considera que el fundamento del derecho se encuentra en la ley humana que crea el
derecho en su ejercicio de la libertad y el poder, reconocen la existencia de este como único
derecho. Desplaza al naturalismo durante el renacimiento (expansión del conocimiento
científico y revalorización de todo lo humano, reemplazándose la concepción teocentrismo)
y tuvo su auge en el siglo 19.
El positivismo jurídico se considera a sí mismo como verdadera ciencia del derecho, porque
procede empíricamente, no existe más derecho que el positivo, producto del legislador, que
se encuentra reunido y sistematizado en un ordenamiento, vigente y variable en cada
sociedad. La concepción positivista puede observarse históricamente como una reacción al
pensamiento iusnaturalista, sobre todo en cuanto a su renuncia a considerar la coexistencia
de un derecho natural. Sostiene el principio de que el derecho también debe valer aún en el
supuesto de que Dios no existiese. El
filósofo francés Augusto Comte en su obra “curso de filosofía positiva” fijó los principios
básicos del positivismo: - no existe otro conocimiento que el empírico, el que se funda en
los hechos y formula leyes de coexistencia y sucesión de fenómeno. -El único método
válido es el de las ciencias experimentales. - toda metafísica es un intento inútil y estéril, no
tiene sentido la búsqueda de las causas, sean primeras o finales.
Otro rasgo útil para caracterizar al positivismo jurídico es considerar al derecho con
prescindencia de su posible justicia o injusticia, diferenciándose del iusnaturalismo en lo
referido a la validez del derecho que, para este último, radica en su conformidad con
determinados criterios morales. Se ha atribuido al positivismo escepticismo ético al
sostener que no existen principios morales y de justicia universalmente válidos y
cognoscibles por medios racionales y objetivos.
Por otra parte, contraria a esta postura de positivismo se encuentra el iusnaturalismo o solo
naturalismo, que considera que el fundamento del derecho se encuentra en la ley natural
(participación del hombre en la ley eterna) preexistente a los legisladores y al derecho
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positivizado. El derecho natural es el ser del derecho, el derecho justo o éticamente

correcto. Tuvo su auge durante el periodo de la edad media.
Aristóteles planteaba que de lo justo político hay una parte natural, y otra legal, los dos
conviven, pero el natural es más importante y está en las naturalezas de las cosas. El
derecho natural se funda en lo ético. La parte natural es lo que en todas partes tiene la
misma fuerza y no depende de la aprobación o desaprobación humana, mientras que la
parte legal es lo que es indiferente de que sea de un modo u otro, pero una vez constituidas
las leyes deja de ser indiferente. “En la justicia civil y en el derecho político se puede
distinguir lo que es natural y lo que es puramente legal. Es natural lo que en todas partes
tiene la misma fuerza y no depende de las resoluciones que los hombres puedan tomar en
un sentido o en otro. Lo puramente legal es todo lo que, en un principio, puede ser
indiferente de tal modo o de modo contrario, pero que cesa de ser indiferente desde que la
ley lo ha resuelto: por ejemplo, la ley prescribe que el rescate de los prisioneros sea en
una mina, o que se inmole a Júpiter una cabra y no un cordero. Lo mismo son todas las
disposiciones relativas a particulares, y la ley puede ordenar igualmente el sacrificio de
Brásidas”.
Santo Tomás de Aquino fue un gran exponente del naturalismo, cuya obra más importante
fue la Suma Teológica. Para este autor, que toma como base muchos de los escritos
aristotélicos, existe un derecho positivo y un derecho natural, siendo este último el más
importante pues se fundamenta en dios, define a este como “una ordenación de la razón
encaminada al bien común hecha por el que tiene a su cargo el cuidado de la comunidad”.
Distingue 4 clases de leyes:
-la ley eterna: orden universal impuesto por una ley de origen divino, inmutable y universal.
Conocida y seguida por los seres vivos de forma instintiva.
-la ley natural: Es la participación voluntaria de las criaturas racionales en la ley eterna.
-la ley humana: Leyes anteriores no son suficientes para regular la convivencia social,
principios muy generales, necesario establecer disposiciones complementarias que sigan los
principios naturales.
-la ley divino positiva: leyes divinas positivizadas como los 10 mandamientos escritos en
roca.
Los pensadores de esta corriente sostienen que el derecho natural es jerárquicamente
superior al derecho positivo (imperfecto y mutable) por lo que los valores naturales deben
reflejarse en el derecho normativo, de otra forma este se considera injusto. Puesto en otras
palabras la ley humana debe cumplir con los requisitos formales de su promulgación y a su
vez con el contenido de la ley natural.
“el derecho natural es la orientación imperativa de la que debe servirse el legislador
positivo si quiere hacer progresar el derecho acercándolo a su finalidad”.
Características del derecho natural: -Universal. –Inmutable. –Indeleble. –Único. –
Promulgado. –Sanción.
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De los principios propuestos por el naturalismo surgen la serie de derechos fundamentales

conocidos hoy en día como “derechos humanos”: -Derecho a la existencia. -Derecho a la
integridad física. -Derecho a la libertad. -Derecho a acceder a los bienes de cultura. -
Derecho al trabajo. -Derecho a la propiedad.
3. “Las corrientes normativistas: Kelsen”.
Hans Kelsen es uno de los principales exponentes del positivismo jurídico y el máximo
exponente durante el siglo 20 debido a sus desarrollos en materia jurídica. Perteneciente a
la Escuela de Viena, o del positivismo lógico que sostiene que solo es racional y
comprensible lo que puede verificarse lógicamente, Kelsen es leal a la concepción de
ciencia jurídica libre de oscurantismos éticos, políticos, sociológicos o de otra índole que
no pertenezca al estudio de la norma jurídica pues estas interfieren a la hora de delimitar el
objeto en miras a aplicarle el método que le corresponde.
Esta postura es observable en su obra “Teoría pura del derecho” (1960), donde plantea la
exigencia metodológica de pureza en la ciencia del derecho como punto de partida de su
teoría acerca del derecho positivo, despojándola de todo otro elemento valorativo. Es decir,
refiere al derecho que es, no a cómo el derecho debe ser o deba ser hecho (naturaleza es,
derecho debe ser).
(…) “desarrollar una teoría pura del derecho, es decir, una teoría depurada de toda
ideología política y de todo elemento de las ciencias de la naturaleza, y consciente de tener
un objeto regido por leyes que le son propias. Mi finalidad ha sido elevar la teoría del
derecho al rango de una verdadera ciencia que ocupara un lugar al lado de las otras
ciencias morales. Profundizar las investigaciones para determinar la naturaleza del
derecho, abstracción hecha de sus diversos aspectos, y de orientarlas en toda la medida
posible hacia la objetividad y la precisión, ideal de toda ciencia”.
La teoría pura del derecho también establece un ordenamiento para las normas conocido
posteriormente como “La pirámide jurídica”; en esta se establece la “cadena de validez
normativa”, el derecho es concebido como un orden coactivo exterior, consistente en un
sistema de normas estructuradas en una pirámide normativa. La norma hipotética
fundamental es la única norma del sistema jurídico que no está positivizado, ya que esta es
precisamente el vértice de la pirámide del mismo sistema normativo.
Considera la voluntad del primer constituyente como poseedora de carácter normativo, es
quien dilucida la norma y la aplica, en este momento se forma la constitución de un país y
se independiza de la norma hipotética, el derecho comienza a considerar esta constitución
como lo único válido para la norma de un país; a esto se le llama “armonización teórica”.
Para ver si una norma es válida y debe ser cumplida debo ver quien es la autoridad
normativa que la sanciona e ir escalando en la pirámide jerárquica. La norma hipotética
establece que se hará caso al primer legislador, este establece que el organismo que dicta
leyes es el congreso, y el congreso dice que no debo cruzar el semáforo en rojo.
.

En este marco conceptual se ubica la definición de derecho kelseniana «conjunto de normas

coactivas», en la que se aprecia el sentido de las dos purificaciones antes señaladas, en
cuanto el derecho posee carácter normativo que lo distingue de las ciencias naturales o
empíricas que tratan sobre hechos causalmente ligados. Por último, la nota de actividad
inserta en el concepto de derecho permite distinguirlo netamente de la moral y de la
justicia. Esto no significa que para Kelsen el derecho no pueda calificarse como bueno o
malo, justo o injusto, sino que, dado su relativismo valorativo, considera que no existe un
patrón absoluto para la evaluación de un orden jurídico positivo (no niega la existencia de
valores, pero estos son válidos para cada persona y no son sujeto del análisis del derecho).
5. “La concepción crítica”:
La concepción critica del derecho es una teoría de uso alternativo del derecho que sostiene
que este es solamente un instrumento de dominación al servicio de la clase económica
gobernante para perpetuar su poder y mantener sometida a una clase oprimida.
Superada la fase de transición con el triunfo revolucionario del proletariado, el derecho y el
Estado irían a parar, como señala Engels, “al museo de la antigüedad, junto a la rueca y al
hacha de bronce”.
UNIDAD 4: “moral y derecho”
1. “La persona humana, actos humanos: clasificación”
La persona humana integra la sociedad y participa de su estructura jurídica como sujeto de
derecho. El Código Civil y Comercial establece que su existencia comienza con la
concepción, se haya generado en el vientre o fuera implantado en la mujer, pudiendo
adquirir derechos y obligaciones, con la condición irrevocable del nacimiento con vida (art
21). También establece que la persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia
tiene derecho al reconocimiento y respeto a su dignidad (art 51).
El objeto de toda regulación jurídica es la conducta humana, al obrar del hombre en cuanto
sujeto de regulación jurídica. Algunos autores asignan a la acción humana la característica
de ser un tramo de la conducta, sin embargo, a los fines de nuestra disciplina, cuando
hablamos de acto, acción humana, conducta o comportamiento, podemos hacerlo como
sinónimos, pues se interpreta que todos ellos son producto de la voluntad deliberada del
hombre y poseen una valoración previa, es decir, que son realizados con conocimiento y
voluntad, entendiendo las consecuencias venideras.
La acción humana puede ser vista desde dos aspectos, interno y externo, que conforman
una unidad indivisible. El aspecto interno es la afirmación de la voluntad que se propone un
fin y elige los medios para llevarlo a cabo. El aspecto externo es la manifestación objetiva
de la conducta, la modificación de la realidad en cuanto productora del resultado esperado.
Tampoco puede hablarse de acción humana como objeto del derecho en un hecho
exclusivamente externo, porque se trataría de la mera manifestación física de un ente
biológico carente de interioridad, por ejemplo, el palpitar del corazón o el proceso digestivo
o respiratorio.
.

A lo largo de la historia ha habido muchos abordajes diferentes para el derecho y la moral,

tanto desde el cristianismo como desde la filosofía kantiana, se ha puesto énfasis también
en la dimensión ética de la persona humana, destacando la idea de finalidad que la
constituye. La persona humana tiene un fin que cumplir por su propia determinación y de
ello deriva su dignidad, entendiendo por digno lo que vale por sí mismo; de allí se infiere
que la persona humana no puede ser mero medio ni instrumento utilizado por otro.
La dignidad de la persona supone su libertad para optar por un proyecto de vida única en un
amplio marco que el derecho debe garantizar, configurándose la libertad jurídica que está
delimitada por tales normas jurídicas y debe optar entre cumplirla o incumplirla.
Adecuando su obrar a la regulación normativa o no realizando la conducta debida,
emergiendo en este momento su responsabilidad como derivación de aquella libertad,
implica que la persona debe hacerse cargo de las consecuencias negativas que ha provocado
con su acto en los derechos de otro.
2. “sistemas normativos: Derecho y Moral”
Art. 19 (Constitución Nacional). - “Las acciones privadas de los hombres que de ningún
modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo
reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados”.
El problema de la distinción entre los sistemas normativos jurídicos y normativos morales
ha sido abordado a lo largo de la historia desde diversos puntos de vista de la Filosofía del
Derecho, pues se debe determinar en qué medida el derecho debe basarse en la moral. La
dificultad consiste en que no se trata de conceptos perfectamente independientes, separados
entre sí por una línea definida pues Derecho y moral son ambos sistemas normativos de la
conducta humana, tienen una base en común pues ambos tienden a buscar el orden y dirigir
el obrar al imponer deberes que el sujeto obligado debe cumplir, manteniendo una cierta
coherencia entre sí.
El progreso del derecho consiste en ampliar su radio de acción incorporando deberes
morales al campo jurídico, lo que llamamos derecho naturalista. Aunque no existe un
código oficialmente aceptado entre ambos por el momento, es cierto que el derecho
reconoce y debe garantizar el normal desenvolvimiento de los grandes principios naturales,
como el respeto por la libertad, la dignidad humana, la familia, las asociaciones, la
propiedad.
La principal diferencia que se puede establecer entre estos sistemas es que la Moral valora
las acciones del individuo en su vista a su fin supremos y ultimo, analizando la
significación que tiene para la vida del sujeto. El Derecho no se propone llevar a los
hombres al cumplimiento de su supremo destino, sino armonizar el tejido de sus relaciones
externas, en vista de la coexistencia y cooperación; analiza la conducta desde un punto de
vista al alcance que tenga para los demás y la convivencia social.
Además, el orden que buscan ambos sistemas son diferentes, pues la Moral es el que debe
producirse dentro de la conciencia; es el orden interior de nuestra vida auténtica. Mientras
que el orden que procura crear el Derecho es el social, el de las relaciones objetivas entre
las gentes.
.

El derecho naturalista busca el equilibrio entre el derecho y la moral, al intentar que la ley
sea conforme a los principios naturales, lo que le brindaría justicia, distinguiendo entre lo
justo por naturaleza y lo justo legal. Lo primero es lo que se adecua de una manera perfecta
al derecho natural (libertad del hombre), lo segundo podría ser con justicia de otro modo
(como la dirección de la marcha del tránsito) una vez establecido, obliga como lo justo por
naturaleza para que el orden de la convivencia sea posible.
La esencia moral del Derecho se percibe claramente en el aspecto relativo a su acatamiento
por los ciudadanos, pues, aunque el Estado pueda exigir su cumplimiento, en la inmensa
mayoría de los casos si la ley se cumple es porque los individuos sienten el deber moral de
hacerlo, o, en otras palabras, que la norma es acorde a el sentimiento de justicia.
3. “derecho y moral: análisis histórico, criterios tradicionales para distinguirlos”
La distinción precisa entre derecho y moral se da en la Modernidad, pues observamos que
en la antigua Grecia esto no era realmente un concepto que era analizado como
necesariamente divisible, por lo que el derecho se confunde con las demás partes de la
ética. El derecho se entiende como un conjunto de consejos encaminados al recto vivir, la
polis hacia parte fundamental en la vida de los ciudadanos, por lo que la misma tenia
intervención en la vida privada de las personas.
En Roma la despreocupación por establecer una delimitación entre derecho y moral aun
persistía. Ulpiano (170-228) define el derecho diciendo que es “el arte de lo bueno y lo
equitativo”. Para la era del cristianismo se comienza a percibir una división entre conceptos
de estado y moral, “Dad al César lo que es del César, y a Dios lo que es de Dios”, sin
embargo, esto no es muy profundo.
En razón del objeto: Para la moral una conducta es válida si concuerda con la norma
moral, lo determinante de un acto moral es el elemento interno. En cambio, para el derecho
la interioridad del sujeto no es siempre determinante ya que lo que analiza es la exterioridad
de la conducta, que determina si el individuo es conforme o no al derecho.
En razón del fin: La moral tiene como objetivo el perfeccionamiento de la conducta del
hombre, tanto en una ética privada (reglas morales de carácter personal) como en una ética
pública (reglas morales de grupo). Mientras que el derecho tiene por fin exclusivo el
bienestar general o social.
En razón de autonomía o heteronomía: La moral es autónoma porque en ella influye la
voluntad del sujeto obligado, solo este personalmente puede decidir su adhesión a la norma
moral, requiriéndose su asentimiento para su realización. La norma jurídica es heterónoma,
porque el precepto emana de una voluntad superior a la de los sujetos obligados, sin
importar que ellos lo reconozcan o no, por lo que la opinión o consentimiento acerca del
contenido de la norma carece de relevancia.
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En razón de unilateralidad y bilateralidad: Las normas morales son unilaterales porque

el sujeto obligado por la norma no hay otro autorizado a exigirle el cumplimiento, las
normas imponen obligaciones sin conceder derechos a un tercero, sumado a esto no regula
su comportamiento con otros sino consigo mismo. Las normas jurídicas son bilaterales
porque frente al sujeto obligado siempre hay otro sujeto facultando la coercibilidad de la
norma, el derecho impone deberes correlativos de derechos y, viceversa.
En razón de incoercibilidad o coercibilidad: La moral es incoercible, ya que, si el
cumplimiento del precepto moral no se da espontáneamente, su imposición no será posible.
El derecho es coercible porque existe, como advertencia, la posibilidad de ejercer coacción
ante el incumplimiento de una norma jurídica. Es una consecuencia lógica del carácter
heterónomo del derecho, puesto que no depende del sujeto su validez.
En razón de sanción: En la moral la sanción existe, pero tienen un carácter interno o
subjetivo, carecen de la posibilidad de recurrir a la fuerza física e institucionalizada. En el
derecho la sanción tiene carácter externo, institucionalizado y preestablecido en la norma
del sistema.
4. “el problema de la obediencia al derecho”
El art. 4 de CCYC establece explícitamente que “Las leyes son obligatorias para todos los
que habitan el territorio de la República, sean ciudadanos o extranjeros, residentes,
domiciliados o transeúntes, sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales”. Sin embargo,
no podemos negar la existencia de la desobediencia del derecho, este aspecto aparece como
un problema en las producciones culturales desde la antigüedad.
Los Estados, o sistemas de convivencia, organizan la vida de las personas de modo tal que
buscan asegurar la cooperación de los ciudadanos para garantizar su seguridad. La
planificación de su funcionamiento es posible gracias a la obediencia basada en el contrato
social, a partir del cual se estructura el poder del Estado. Este incorpora como elementos
fundamentales una relación mando-obediencia abstracta y despersonalizada; un sistema de
asignación de premios y castigos, instrumentado desde un sistema normativo coercitivo; un
sistema burocrático, impositivo, uso legítimo de la fuerza, por parte de las fuerzas de
seguridad policial y militar; una doble legitimación: primero, una de origen, basada en el
Consenso.
El estado, a diferencia de la moral donde el deber y la sociedad obligan el cumplimiento, ve
como necesario buscar la forma de que la obediencia a las prescripciones jurídicas sea en
interés de quienes las observan, aun en los casos en que la conducta prescripta sea contraría
al autointerés del agente. Debe prometerse o bien una recompensa para el caso de
obediencia o bien un castigo para la desobediencia que compensen el interés por abstenerse
de la acción indicada. La coacción es de la esencia de lo jurídico, a tal punto que no puede
concebirse la existencia de un determinado derecho positivo, sin la fuerza estatal que lo
apoye.
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Para Kelsen la eficacia y obediencia es la propiedad característica supuesta de las normas y

de los sistemas jurídicos, e indica en qué medida el comportamiento de los sujetos de
derecho se corresponde a ese orden, sin atender cuáles hayan sido los motivos que hicieron
posible su ocurrencia. Su relación con los comportamientos a los que refiere es doble:
indica el acatamiento o congruencia entre normas y conductas; como así también, la
aplicación de las sanciones previstas en las normas jurídicas a los individuos que no las
acatan –en este caso, las normas se dirigen especialmente a los funcionarios, órganos– para
activar las sanciones previstas.
Passerin d’Entrèves diferencio varios modos diferentes de comportarse del ciudadano en
relación con la ley, y en ella ampara diferentes maneras de cumplimiento e incumplimiento
de las normas jurídicas establecidas.
● Obediencia consciente
● Respeto formal
● Objeción de conciencia: Es la desobediencia o incumplimiento de las normas por
divergencia moral o ideológica, existe en todas las comunidades en diferentes
grados. Ej. cuando los testigos de Jehová se niegan a recibir transfusiones de sangre.
● Desobediencia civil: Es una violación de las normas para que estas u otras cambien,
como instancia de protesta. Desobedecimiento aun cuando se sabe que traerá una
consecuencia negativa, busca el bien común.
● Resistencia pasiva: También llamada resistencia civil, suele manifestarse en
instancias de la cotidianeidad. Consiste en el reconocimiento de una situación de
violencia institucional y se reacciona cuando esta situación se presenta, por ello es
relativamente espontánea, aunque puede darse a veces de manera concertada.
● Resistencia activa: La acción directa anarquista o revolucionaria puede ser
individual o colectiva, puede ser concertada o espontánea, puede ser pública o
privada, pero siempre será un modo de resistencia, en tanto afirma la autonomía del
sujeto respecto de las estructuras del Estado. Por ello, sus efectos serán corrosivos
para las relaciones de dominación política y económica, y por lo tanto será
considerada insurrecta. Ej. la Revolución Francesa.

5. “derecho y moral en el código civil y comercial de la nación (ley 26.994)”

ARTICULO 55.- Disposición de derechos personalísimos. El consentimiento para la
disposición de los derechos personalísimos es admitido si no es contrario a la ley, la moral
o las buenas costumbres. Este consentimiento no se presume, es de interpretación
restrictiva, y libremente revocable.
ARTICULO 10.- La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el
que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por
la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
ARTICULO 2281.- Causas de indignidad. Son indignos de suceder:
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a) los autores, cómplices o partícipes de delito doloso contra la persona, el honor, la

integridad sexual, la libertad o la propiedad del causante, o de sus descendientes,
ascendientes, cónyuge, conviviente o hermanos. Esta causa de indignidad no se cubre por la
extinción de la acción penal ni por la de la pena;
b) los que hayan maltratado gravemente al causante, u ofendido gravemente su memoria;
e) los parientes o el cónyuge que no hayan suministrado al causante los alimentos debidos,
o no lo hayan recogido en establecimiento adecuado si no podía valerse por sí mismo.

UNIDAD 5: “valores jurídicos: justicia y seguridad jurídica”

1. “los valores en general y los valores jurídicos en particular”
No se puede hablar de valores jurídicos sin hacer referencia a los valores en general, de los
cuales son parte. La teoría de los valores se origina en la última parte del siglo XIX, aunque
la preocupación acerca de los mismos es muy antigua. Por ejemplo, la justicia como tema
apareció incluso antes de Sócrates, alcanza importancia en este autor, se desarrolla con
Platón y sobresale en la filosofía aristotélica cuya influencia subsiste en la actualidad.
En general, puede decirse que existen dos grandes concepciones acerca de los valores: la
subjetivista y la objetivista. Desde la posición subjetivista se tiende a observar los valores
como lo placentero, lo que nos agrada o apetecemos, una preferencia subjetiva; desde las
concepciones objetivistas los valores son objetos ideales válidos por sí mismos, pueden ser
descubiertos en las cosas o conductas que estimamos valiosas. Son objetivos en el sentido
que no son emanados o creados por el individuo, se aclara que su objetividad se da en la
existencia humana.
Los valores son cualidades objetivas y a priori, que acceden se encuentran en los objetos
culturales. Por ejemplo: la bondad, la belleza, la justicia, la elegancia, etc.
Los objetos culturales son aquellos en los que ha intervenido el hombre; su totalidad
compone la cultura.
● Son bipolares, la nota de la polaridad o bipolaridad hace que los valores se
encuentren desdoblados en un polo positivo y su correspondiente polo negativo,
existiendo matices dentro de ambos extremos. Por ejemplo: la belleza-fealdad
poseen gradaciones que no las hacen definitivas.
● Tienen diferente jerarquía o altura, es decir, es posible hacer una gradación
jerárquica según su importancia. Su enunciación jerárquica es lo que conforma las
denominadas «tablas de valores», en las que puede ubicarse, por ejemplo, como
valor ascendente, los valores vitales (salud), espirituales (con preeminencia de los
éticos) y religiosos en comparación a la utilidad.
● Tienen distinta fuerza, íntimamente relacionada con la anterior, ya que de la simple
existencia de esas escalas o jerarquías de valores surge la fuerza de los valores que
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las integran. A mayor altura del valor en la escala, menor posibilidad de realización,
y viceversa, mientras menor jerarquía tenga el valor, realizarlo será más fácil.
● Son subjetivos, es decir, dependen de cada sujeto que valora.
En cuanto a los valores jurídicos en particular podemos decir que la filosofía actual ha
establecido de manera indudable, que la justicia no es el único valor jurídico. No hay
uniformidad respecto de cuáles y cuantos son los valores jurídicos, aunque definitivamente
el orden, la seguridad, y la justicia lo son. Cossío, por su parte, enumera 7 valores jurídicos
a saber: -orden, -seguridad, -paz, -poder, -cooperación, -solidaridad y -justicia. Así, por
ejemplo, el valor orden es el menos valioso, pero por eso mismo, el más sólido de todos los
demás; sin él no puede haber seguridad, ni mucho menos justicia, puede haber un orden
justo o injusto, pero lo que no es posible, en la justicia en el desorden.
Los valores jurídicos poseen la nota de alteridad, es decir, que estos valores van a resultar
del cruce de dos conductas. Propio de lo jurídico, puesto que al derecho no le interesa la
conducta aislada del sujeto en cuanto no interfiera con la de otro, sino la conducta
intersubjetiva. Es lógico que los valores jurídicos también la posean, es lo que los identifica
y distingue respecto de los otros valores.
2. “la justicia como virtud: Platón, Aristóteles, Santo Tomas de Aquino, Kelsen.”
La justicia como valor también puede ser vista objetivo y legal, no persigue la promoción
de la virtud individual, sino que trata de asegurar la justicia en las relaciones humanas y
otros componentes de la vida que resulten afectados por una determinada acción. Puede
alcanzarse mediante el derecho como normatividad, es decir, como producto humano
referido a valores vigentes en la comunidad, en la cual se aplican, garantizando su
aceptabilidad.
El acto justo desde el punto de vista objetivo consiste en cumplir el derecho frente a otro u
otros, dado como regulación exterior que establece la conducta debida, desinteresándose si
lo hace espontáneamente o compelido por la coerción jurídica. Esta concepción de justicia
es un ideal que se debe consagrarse en la normatividad y plasmarse en los actos y
relaciones jurídicas realizados por los integrantes de la sociedad como operadores del
derecho.
La justicia como virtud es propio de las doctrinas tradicionales, implica tener en cuenta su
aspecto subjetivo, contemplarla desde la persona que realiza actos justos. Un acto será
justo, desde este punto de vista, si la persona que lo realiza obra virtuosamente o tiene el
hábito de obrar con rectitud. Desde esta perspectiva la justicia pertenece a la moral y al
derecho, hoy se la considerara como un valor jurídico social.
Justicia Platónica: Visión marcada fuertemente por la muerte de su mentor, Sócrates, pues
considera a este como un hecho totalmente injusto que se condene al más virtuoso de los
hombres, lo que significaría que la polis y el estado no eran realmente justos. Ve a la
justicia como una virtud totalizadora y armonizaste.
.

Su preocupación principal, reflejada en sus obras, es la reforma intelectual y moral del

hombre y del Estado. Su primer objetivo fue intentar buscarle a la vida en la ciudad, al ser
humano y al Estado un fundamento estable en el orden eterno del ser, objetivo e
independiente de gustos y consideraciones personales.
Pensaba que esta tarea sólo podía realizarla el filósofo, o bien un rey que llegara a ser
filósofo: «Vi que el género humano no llegaría nunca a liberarse del mal si primariamente
no alcanzaban el poder los verdaderos filósofos, o los rectores del Estado no se convertían
por azar divino en verdaderos filósofos».
Parte de esta reinvención se vio en el planteamiento de una división de clases sociales
según la satisfacción de necesidades en la ciudad. Pues las necesidades del hombre no son
enteramente satisfechas por uno mismo y depende de los demás para la satisfacción de
estas. Desde alimentación hasta educación y atención médica; la necesidad es mutua, donde
cada uno aporta su saber, experiencia y conocimientos a la comunidad.
A partir de tres tipos básicos de actividades que se corresponden con las disposiciones
naturales de la mayoría de los ciudadanos; el concepto de justicia de Platón proviene del
cumplimiento de este vínculo, pues este genera y mantiene unida y armonizada a la
sociedad ya que los individuos han encontrado la ocupación de su vida con arreglo a su
aptitud personal y a su preparación:
- Artesanos: Ofrece los recursos suficientes para satisfacer las necesidades básicas
(alimentos, etc.), mediante un trabajo productivo de bienes y servicios.
- Guerreros: Tienen como función defender la ciudad de posibles invasores,
extranjeros o bárbaros, y también aplacar los conflictos internos. De los mejores de
esta clase saldrán los gobernantes, por lo que su educación y preparación deben ser
la propia de una élite, de ellos dependerá el buen funcionamiento de la ciudad.
Además, tendrán un régimen especial de vida.
- Gobernantes: Este puesto está reservado para quienes trascienden la caverna, como
Sócrates debía serlo; son los más sabios seleccionados entre los más dotados, tienen
entre 20 y 30 años y conocen de geometría pues es la perfección, y de música pues
es el conocimiento del alma. Son los árbitros absolutos de la vida política, capaces
de poner como fundamento del Estado la Verdad, la Justicia y el Bien.
La justicia es una virtud universal que afecta a todos y de lo que todos participan,
consistiendo en que cada una de las clases o estamentos del Estado tenga lo que le
corresponde. De este conjunto resultará una armonía, y esto será la justicia: “la realización
de la propia labor por parte de las distintas clases, y de modo tal que cada uno haga lo suyo
en el Estado, es la justicia que convierte en justo al Estado”
La diferencia fundamental entre la teoría de La República y de Las Leyes consiste en que el
estado ideal de La Republica es aquel donde el gobierno es ejercido por hombres
especialmente preparados y seleccionados, sin la traba de ninguna norma general, en tanto
que el estado que se bosqueja Las Leyes es un gobierno en que la ley es suprema, y tanto el
.

gobernante como el súbdito están sujetos a ella. Aunque todas sus obras coinciden en que el
único Estado funcional es el que posee leyes.
Justicia Aristotélica: Para este filosofo existe una diferencia dentro del mismo derecho,
entre lo justo natural y lo justo legal, entre justicia natural y ley humana. Es natural lo que
para todos es inherente e igual y se fundamenta en lo ético, mientras que es legal lo que es
regulado por la ley humana variable según el lugar y la época.
Sostiene que la virtud más necesaria de todas para la conservación del mundo es la justicia.
Estos conceptos se crean para dar el siguiente paso en materia jurídica y dejar atrás al
código Hammurabi.
Para él esta justicia es la justicia general que trata del actuar conforme a la ley, siendo el fin
primordial promover la virtud, para mantener el conjunto de las relaciones sociales o bien
común.
Luego está la justicia particular, que se enfoca en las relaciones de intercambio entre
individuos dentro de la comunidad, esta se divide en distributiva y conmutativa.
- Justicia distributiva: Se realiza cuando el estado reparte honores bienes y cargas a
cada uno de los miembros de la comunidad en función de sus necesidades o méritos.
El reparto debe ser igualitario, no el sentido de que se dé a todos lo mismo, sino
según la virtud de cada uno.
- Justicia reparadora: Se presenta en las relaciones entre particulares, entre lo dado y
lo recibido en las relaciones contractuales, entre el daño y la indemnización. Tiene
una función supletoria de la distributiva, se ordena a mantener la distribución justa
realizada conforme a los méritos. El estado restaura la situación al funcionar como
un tercero imparcial usando jueces que resuelvan el conflicto no teniendo en cuenta
la meritocracia o los criterios utilizados anteriormente, sino que los trata como
iguales.
La equidad se destaca por su carácter de generalidad, suele acontecer que una norma
jurídica resulta deficiente con respecto a ciertos casos concretos precisamente a causa de su
generalidad. Aristóteles definió la equidad como “cierta rectificación de la ley en la parte
que ella es deficiente por su carácter general” (EN, 1137 b 10).
La equidad, que además podría llamarse como principio iusnaturalista, ayuda al juez a
resolver cuando hace excepciones a las normas generales para evitar un perjuicio injusto (la
Corte Suprema de Justicia de la Nación ha tratado esta cuestión en varios fallos como
Saguir y Dib).
Justicia Tomista: La obra de Santo Tomás de Aquino, Summa Theologica, fue capaz de
fundir el pensamiento cristiano con las ideas de Aristóteles, principalmente de justicia
distributiva y conmutativa, y agregando lo que él entiende por “justicia social o legal”.
Siendo esta la encargada de ordenar a los individuos respecto del bien común o la
comunidad, por lo que podemos decir que realiza la ley, y por eso es una justicia
propiamente legal.
.

Tomás de Aquino define la justicia como “el hábito según el cual uno, con constante y
perpetua voluntad, da a cada uno su derecho”, este concepto se complementa con los de
ética, antropología y metafísica de este autor. Agrega, además, que la justicia sería una de
las cuatro virtudes cardinales, junto con la templanza, la prudencia y la fortaleza,
distinguiéndose porque dirige todas las virtudes del bien común. Tiene un enfoque dirigido
a la diferenciación entre derecho natural y positivo o ius y lex.
Justicia kelseniana: “El anhelo de justicia es el eterno anhelo del hombre por la felicidad,
que, como ser individual, no puede encontrar, por lo que busca en la sociedad”. Según esto,
la felicidad social depende de la satisfacción de todos, y esto sólo se logra cuando una
norma general se aplica de igual forma en todos los casos, lo que es muy difícil pues
“ningún ordenamiento social puede reparar totalmente las injusticias de la naturaleza”. Para
que un ordenamiento jurídico acoja, y promueva la felicidad es inevitable que algunos
individuos terminen excluidos.
Este autor comienza su planteamiento del concepto justicia como algo profundamente
meditado ampliamente a lo largo de la historia, sostiene que la existencia absoluta de este
valor es un "ideal irracional" para las ciencias: determinar si algo es justo o no lo es
pertenece al mundo de los valores, que es un mundo relativo. Por lo que la existencia de
este no compete al derecho positivo, pues este es pura y simplemente el orden coactivo de
la conducta humana, quedando fuera de este la búsqueda de un fin. "La justicia es una
cualidad posible, pero no necesaria, de un orden social regulador de las relaciones
interhumanas”.
Por lo que para este autor la justicia es un concepto amplio que depende de cada quien, “...
De aquí que no pueda darse ninguna respuesta al problema de la justicia. La justicia es un
secreto que Dios confía a muy pocos elegidos y que no deja nunca de ser tal pues no puede
ser transmitido a los demás”
Como buen seguidor de Kant y su postura empirista, sostiene que los únicos conocimientos
posibles son los verificables empíricamente. Por lo que Kelsen, al buscar establecer al
derecho como una ciencia propia con un objeto de estudio, no se cuestiona la justicia de un
sistema jurídico sino su validez por su adecuación a la norma fundamental como reguladora
de este sistema.
3. “la teoría no cognitivista y la justicia: Kelsen”
Las dificultades racionales a la hora de delimitar lo que es justo han llevado a algunos
autores no cognoscitivistas a criticar las definiciones formales de justicia, por entenderlas
como puras formulas. Uno de es Kelsen para quien la justicia es una idea irracional, en
cuanto que la ciencia es incapaz de delimitar lo que es justo y de poder elegir valores
supremos contradictorios. Kelsen dice ¨verdaderamente no sé si puedo afirmar que es la
justicia, la justicia absoluta que la humanidad ansía alcanzar¨. Solo puedo estar de acuerdo
en que existe una justicia relativa y puedo afirmar que es la justicia para mí. La justicia,
para mí, se da en aquel orden social bajo cuya protección puede progresar la búsqueda de la
verdad. En definitiva, es la de la libertad, la de la paz, la justicia de la democracia, de la
tolerancia.
.

4. “Orden y seguridad jurídica. Exigencias de la seguridad jurídica y justicia”

La seguridad jurídica es la protección efectiva de los derechos y deberes de los individuos,
el amparo de dicho orden vigente, contra cualquiera que pretenda turbarlo, así como la
restauración de este en el caso de haber sido violado. Es el primero de los valores de la
ética pública, que aparece como la expresión de la justicia formal, al proveer certeza,
capacidad de previsión de las consecuencias de los actos, y construir una condición
necesaria para la aparición de los restantes valores, como el orden, la libertad, la igualdad y
la solidaridad.
Es la mínima condición para un orden libre, igual y solidario de la vida social que pueda
garantizarse a los hombres. Como orden es sumamente importante para la perspectiva
positivista, pues se encarga de mantener estructurado al sistema; existe cuando los
particulares conocen los contenidos de las normas jurídicas y, por lo tanto, deben seguirlas,
de otro modo, la estabilidad se rompe y se amenaza la seguridad jurídica.
Vista desde el ordenamiento, aparece como una característica del sistema que orienta a las
normas en su proceso de creación y derogación, así como en su interpretación y aplicación.
En cuanto al primer factor, es producida por ciertos mecanismos jurídicos previamente
establecidos por los cuales los operadores del derecho y los destinatarios tienen la
posibilidad de identificar la validez de las normas. Respecto de la interpretación y
aplicación de las normas, a través del principio de la jerarquía normativa por el cual éstas se
ordenan en una estructura escalonada que otorga mayor fuerza normativa a las normas
superiores, genera una cadena de validez que determina que toda norma inferior deba
necesariamente fundamentarse en las normas superiores del sistema.
Este valor favorece la coherencia del sistema, asegurándose de que el estado sea estable e
invariable, así como resolviendo o evitando los conflictos o antinomias; logrando la
integridad del mismo, según principios que orientan la actividad judicial, como por que
establecen los criterios jerárquicos, cronológico y de la especialidad en la solución de
problemas de contradicciones de normas, la obligación del juez de recurrir a la analogía y
demás principios y valores del derecho para resolver los problemas de falta de regulación
legal de casos concretos, etc.
En relación a la sociedad se considera a la seguridad jurídica como uno de los objetivos del
Estado social, por la cual se elimine el temor y se cree confianza y esperanza en los
individuos más desfavorecidos, a la vez que se les garantice la satisfacción de necesidades
básicas a partir de un sistema de derechos sociales con mecanismos de protección de la
salud, la niñez, la vejez, la enfermedad, el trabajo, etc. En síntesis, la seguridad jurídica,
que se logra a través del derecho, implica la idea de previsión de las consecuencias de los
actos, propios y ajenos, así como la estabilidad de los derechos, configurando la
denominada certeza jurídica en virtud de que el cumplimiento de las normas está asegurado
por el respaldo del aparato coactivo del Estado, que se pone en funcionamiento cada vez
que el orden establecido se ve alterado.
.

UNIDAD 6: “teoría de la ciencia: el conocimiento jurídico”

1. “el conocimiento científico y vulgar”
El conocimiento vulgar, en contraste con el científico, es el proceso de adquisición de mera
información sin cuestionar sus fundamentos, basado en la práctica repetitiva de un hecho.
Es asistemático, es fragmentado y no es conexo con otro conocimiento, no forma parte de
un sistema lógico. Se forma de casualidad, no busca analizar un hecho pues es resultado de
un análisis casual y repetido de un hecho. Es derivación de generalizaciones apresuradas, al
no ser analizado por un método solo se llegan a conclusiones al ser observado un par de
veces, por lo que carece de objetividad y certeza, muchas veces son base del desarrollo del
conocimiento científico.
El conocimiento científico es metódico, en base a él se llega a una verdad posible
(diferenciada de la correspondiente y creencia, es un enunciado no correspondiente con los
hechos, pero posible), pues no son totalidades y son modificables constantemente, siempre
y cuando existan pruebas coherentes. Es la que mayor probabilidad de ocurrir tiene.
Es un conocimiento sistemático, inserto coherentemente, o lógicamente, en un sistema de
verdades relacionadas unas con otras. También es metódico, utilizando el método científico
inductivo (forma de investigación por la cual adquirimos conocimientos imparciales,
sistemáticos, y científicos). Generaliza, mediante pruebas, que los elementos que analiza y
comparten una característica son iguales. Sujeto de críticas, no es método de justificación
sino, simplemente, descubrimiento y formulación de hipótesis.
● Método hipotético, proceso propio de toda ciencia, constatación luego de la
formulación, consiste en ver si existen datos previos que confirmen o constaten la
formulación de la hipótesis. (antes de plantear que todos los bancos son verdes debo
observar otras aulas).
● Proceso de verificación, luego de la comprobación la comunidad científica intenta
verificar la idea como errónea.
● Método demostrativo, se diferencia del método de verificación, pues se justifica en
verdades científicas anteriores. Utiliza axiomas (enunciados interpretados como
verdaderos), para la ciencia existen axiomas que verifican su veracidad en sí mismo
(matemática, geometría, “todos los ángulos rectos son iguales”).
Conocimiento empírico y conocimiento racional: El sujeto aprehende los objetos en su
totalidad a través de los sentidos, debe haber una conjunción entre la totalidad del objeto y
lo aprehendido, pues de existir una discordancia se genera la ignorancia, pues ignoro
características del objeto (puedo observar los colores de un objeto desde lejos pero no
puedo saber su dureza). Esta característica es consiente, pues sé que desconozco del objeto,
sé que es lo que no se, pues quizás aspectos de lo conocido no se corresponden realmente
con el objeto.
Cuando lo aprehendido es puesto en un mecanismo de creación ideal hace el ejercicio de
relación con conocimientos previos tomados como verdaderos, por lo que no adquiero
.

conocimientos empíricos, sino que construyo conocimientos racionales a través de un

conocimiento ideal (la pared, aunque no la conozca, debe ser dura para soportar la
estructura del edificio).
● Conocimiento empírico.
● Conocimiento ideal y racional.
● Conocimiento empírico atravesado por la imaginación de mis conocimientos
previos adquiridos como verdades, obtengo un conocimiento coherente de la
realidad (ej. videos de sirenas).

2. “el conocimiento jurídico: caracterización y niveles”

Existen tres niveles fundamentales del entendimiento humano:
El nivel de conocimiento, que se presta en la observación en los sentidos de los hechos que
nos rodean.
El nivel de comprensión, que es el nivel reflexivo y de interpretación de la información
conocida, que busca principios generales razones de por qué para ordenarla.
Y el nivel de sabiduría, es la comprensión axiológica que vincula el conocimiento con los
valores, intentando establecer como vivir mejor de acuerdo a lo que ya sabemos. Es una
elección. Ej. conozco el concepto de delito, elijo realizarlo o no.
Han sido denominados, respectivamente, PRECIENTIFICO (conocimiento vulgar),
CIENTIFICO Y FILOSOFICO (saber sin supuestos o postulados, por el contrario, los
cuestiona permanentemente porque no busca la verdad de las cosas ni da respuesta
definitiva, sino que procura nuevas interrogantes).
3. “la ciencia del derecho”
La Ciencia es el conjunto de nociones y reglas por las cuales el hombre busca explicar una
realidad compleja y confusa, desdoblándola en elementos abstractos y distintos (elementos
creados en la psiquis que no tienen correlatividad). Intenta explicar aspectos de los que se
desconoce por que ocurren.
Método científico: Fase técnica: manipulación de los fenómenos investigados, incluye la
medición de los mismos en todas sus facetas. Observación directa del fenómeno, y
observación indirecta del fenómeno al analizar sus consecuencias (estrías de la bala).
Fase lógica: establecer conclusiones de los hechos observados (las estrías de la bala son
diferentes, son de diferentes balas), método experimental.
La Ciencia jurídica es la disciplina que tiene por objeto el estudio, la interpretación,
integración y sistematización de un ordenamiento jurídico determinado, para su justa
aplicación, suele ser mejor conocida como dogmática jurídica. Engloba el conjunto de
disciplinas que estudian los fenómenos, conceptos y normas de la justicia y el derecho, a su
vez constituyen una parte integral de los procesos sociales o hechos particulares que analiza
teniendo en cuenta los principios axiológicos que en este influyen, ósea, el derecho en
funcionamiento. Su objeto de estudio son las normas regulativas que, a pesar de ser un
.

producto necesario y una fuerza específica dentro de la sociedad, no es inmutable, eterna, o

absoluta, pues presenta diversas modalidades a través del tiempo y del espacio motivadas
por la variabilidad de las condiciones en que desenvuelven su vida los diversos grupos
humanos, y que como todo producto natural de la sociedad está sujeto a las leyes
universales de evolución y transformación, encontrándose en consecuencia en constante
renovación.
Como toda ciencia esta no puede prescindir del auxilio del método, pues se compone de dos
partes, el método y la doctrina, pues no existe doctrina alguna que no provenga del método,
ni método que no engendre doctrina. Un método sin doctrina es como un medio sin fin, y
una doctrina sin método es como un fin sin el medio.
Ciencia Jurídica Pura y la Ciencia Jurídica Positiva:
La ciencia jurídica pura refiere a los conceptos fundamentales que descansan en los
atributos constantes de la naturaleza humana y que nos permiten conocer los principios de
valor universal sobre lo justo y lo injusto sin limitación a un lugar o tiempo determinado, o
sea lo que en conjunto podemos llamar el deber ser de la justicia (iusnaturalismo). Es la
base necesaria para poder utilizar correctamente cada rama de la faz positiva de la Ciencia
Jurídica.
La ciencia jurídica positiva es el conjunto de normas jurídicas legales concretas que regulan
las acciones humanas en un tiempo y espacio determinados, planteadas por el hombre,
donde fundamentación se encuentra en el sistema organizativo humano, por lo que para que
su validez debería encontrarse en los preceptos naturales (iuspositivismo).
Faz jurídica del método: Fase sociológica solo puede ser captado por la experiencia,
captado por los sentidos. Mientras que la fase normativa es conocido por la razón,
elaboración de conceptos sistemáticos y conclusiones abstractas, pues la ciencia jurídica es
un mundo en el que las normas y principios presentan generalizaciones o abstracciones.
- Es inductiva o deductiva, pues primero generalizo de hechos semejantes, luego
aplico las reglas al caso particular.
- Método critico analiza aspectos u objetos que no son medibles. Hago un juicio de
valores pues no puedo llegar a una conclusión experimental.

4. “los saberes jurídicos: ramas del derecho”

Las diversas ramas de la ciencia jurídica no son más que diversos aspectos de un mundo
único, y los límites entre las diversas ramas no tienen más valor que los confines dibujados
con varios colores en un mapa.
● Teoría general del derecho: Habla de los aspectos fundamentales del derecho, como
una columna vertebral, elaborando una teoría general común a todas ellas, como un
producto lógico de sus partes. La idea fundamental fue la de limitar la realidad
empírica el estudio del derecho, por lo que su estudio se limitaba al derecho
positivo. Esta rama se ocupa de los principios y distinciones que son comunes a
varios sistemas de un derecho.
.

● Sociología o axiología jurídica: Estudio del hecho social.

● Historia del derecho: Evolución de la historia y las regulaciones necesarias que
devienen de ello, para poder conocer antecedentes determinantes de las instituciones
jurídicas, analizando usos o costumbres comerciales para mejorar las soluciones
posibles. Su estudio es reconstructivo y comparativo.
● Filosofía del derecho: Analiza que es el derecho desde una perspectiva moral.

UNIDAD 7: “conceptos jurídicos fundamentales”

1. “Teoría general del derecho. Elaboración de los conceptos jurídicos fundamentales”
La teoría general del derecho es una disciplina que se encarga de estudiar los conceptos,
principios y fundamentos del derecho en general, independientemente de su aplicación en
un ámbito específico. Enfocándose en analizar las características y elementos comunes a
todas las ramas del derecho, así como en establecer las bases teóricas para la comprensión y
aplicación del derecho. La teoría general del derecho aborda temas como la naturaleza del
derecho, la relación entre el derecho y la moral, la estructura de las normas jurídicas, entre
otros.
El estudio y análisis de los conceptos jurídicos fundamentales han sido objeto de
preocupación y acuciosas investigaciones de parte de los juristas en su afán por
enumerarlos y clasificarlos, entre ellos, Hans Kelsen, quien propone una clasificación. Los
conceptos jurídicos fundamentales, según Carlos Santiago Nino, son aquellos conceptos
básicos del derecho que pretende dilucidar la Teoría General del Derecho, como la persona
jurídica, hecho jurídico, relación jurídica, derecho subjetivo, deber jurídico, sanción, y
responsabilidad jurídica.
Estos conceptos, se encuentran implícitos en la estructura normativa, y reciben este nombre
porque están presentes en todo ordenamiento jurídico, pues no pueden prescindir de los
hechos y actos jurídicos, la relación jurídica, el derecho subjetivo y el deber jurídico, la
sanción, etc., Pero puede existir, aunque no contemple instituciones puntuales como la
sociedad anónima, el cheque, la perención de instancia, etc.
2. “Persona jurídica: sujeto de derecho y personalidad”
La persona jurídica, o persona de existencia ideal, es una entidad creada por el derecho o
por los individuos que la conforman, tiene personalidad jurídica y es reconocida como
sujeto de derechos y obligaciones. Art.141 del CCyC, «Son personas jurídicas todos los
entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y
contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación».
Algunos ejemplos pueden ser las empresas, asociaciones, fundaciones, etc.
A diferencia de la persona humana, la persona jurídica no tiene existencia física o real, pero
puede realizar actos jurídicos y ser titular de derechos y obligaciones.
La personalidad jurídica se refiere a la capacidad de ser titular de derechos y obligaciones,
lo que permite a la persona jurídica actuar en el mundo del derecho como si fuera una
.

persona física. Por lo mismo, se le confiere la obligación de responder por sus acciones y
cumplir con los deberes establecidos por las normas jurídicas. La responsabilidad jurídica
puede ser civil, penal o administrativa, dependiendo del ámbito del derecho en el que se
aplique.
Existen varias teorías sobre la naturaleza jurídica de la persona humana, como la teoría
personalista (la persona humana existe previamente al derecho, es dotada de derechos
fundamentales que el derecho debe reconocer los derechos fundamentales), teoría
objetivista (sostiene que la persona humana es un objeto del derecho y que su existencia se
deriva del reconocimiento legal, el derecho crea una categoría de personas a las que se les
otorga personalidad jurídica para permitirles actuar en el mundo del derecho), teoría
sociológica (sostiene que la persona humana es un producto social y cultural, el
concepto de persona varía y su existencia se deriva de las normas sociales y
culturales).
En cuanto a las teorías sobre su naturaleza jurídica, se aplican las mismas teorías que para
la persona. Teoría de la ficción legal (sostiene que las personas jurídicas son una creación
artificial del derecho y que su existencia se basa en una ficción legal, donde se otorga
personalidad jurídica para permitirle actuar en el mundo del derecho como si fuera una
persona física).
Teoría orgánica (sostiene que las personas jurídicas son organismos sociales reales y no
meras legales, las personas jurídicas tienen una existencia real y autónoma, y su
personalidad jurídica se deriva de su capacidad para actuar como un organismo social).
Teoría institucionalista, (las personas jurídicas son instituciones creadas por el derecho para
cumplir con ciertos fines sociales o económicos. Las personas jurídicas tienen personalidad
jurídica porque son necesarias para cumplir con ciertas funciones sociales o económicas).
3. “Hechos y actos jurídicos”
El hecho jurídico es todo acontecimiento que, conforme al ordenamiento jurídico, produce
el nacimiento, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas (art.257
CCyC).
No todos los hechos son hechos jurídicos, sino sólo aquellos a los que las normas jurídicas
les atribuyen determinadas consecuencias, como la adquisición, modificación o pérdida de
relaciones o situaciones jurídicas. Toda relación jurídica se origina en virtud de haber
acontecido un hecho dotado de consecuencias jurídicas, de allí que es un concepto básico
del derecho sin el que no podría estructurarse normativamente la vida jurídica. Por tanto, su
incidencia en el lenguaje jurídico es preponderante porque trasciende las fronteras del
derecho civil para expandirse y cimentar las diversas ramas del derecho privado y público.
● Hechos naturales: son aquellos acontecimientos naturales o accidentales, producto
de la fuerza de la naturaleza en los que no ha intervenido el hombre pero que, sin
embargo, han producido efectos jurídicos. Por ejemplo, el nacimiento y la muerte de
la persona humana, la destrucción por granizo de una cosecha sobre la que
previamente se había constituido un seguro, etc.
.

● Hechos humanos: son aquellos en los que ha intervenido el hombre para su

acontecer.
- Actos voluntarios: art. 260 del CCyC, “hechos ejecutados con discernimiento,
intención y libertad, que se manifiestan por un hecho exterior”. No basta la
existencia de la voluntad psicológica para producir una acción relevante para el
derecho, es necesario que ésta se manifieste, que presente un signo exterior, una
modificación en la realidad física que produzca efectos jurídicos.
a) Licito: realizado conforme al plexo normativo.
b) Ilícito: importa una lesión o transgresión antijurídica concreta. Doloso o Culposo.
- Actos involuntarios: art. 261 del CCyC, “Es involuntario por falta de
discernimiento”: de quien está privado de la razón; menor de edad que no ha
cumplido diez o trece años.
Acto jurídico: art. 259 del CCyC, “es el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la
adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas”. Ser voluntario
implica haber sido ejecutado con discernimiento, intención y libertad, produciendo una
manifestación que los exteriorice. Ser lícito consiste en que ese obrar no se encuentra
prohibido por el ordenamiento jurídico. Finalmente, el acto debe ser realizado por uno o
más sujetos o partes con la expresa finalidad de provocar efectos jurídicos. Esta última
característica es la que los distingue de los simples actos.
El acto jurídico es la expresión más auténtica del principio de autonomía de la voluntad en
la medida que las personas, tanto humanas como jurídicas, pueden desarrollar sus
propósitos u objetivos en la vida social con entera libertad, siempre y cuando lo hagan de
acuerdo a la normativa jurídica.
● Positivos y negativos: Los actos jurídicos son positivos o negativos, según sea
necesaria la realización u omisión de un comportamiento para la generación de
relaciones o situaciones jurídicas. Positivo es la celebración de un contrato de
compraventa. Negativo es la realización de un convenio por el cual una persona se
obliga a no edificar una pared medianera más allá de determinada altura.
● Bilaterales y unilaterales: Son unilaterales cuando basta para formarlos un sólo
centro de interés, como en el testamento. Son bilaterales, cuando requieren el
consentimiento unánime de dos o más partes.
● Entre vivos y de última voluntad: Esta clasificación tiene en cuenta el comienzo de
la eficacia del acto: en los actos de última voluntad o actos mortis causa comienza a
partir del fallecimiento de la persona que lo ha otorgado, por ejemplo, el testamento o
la donación de órganos, mientras que en los actos entre vivos sus efectos comienzan
desde su celebración.
● Formales y no formales: Actos formales son aquellos en los que se requiere su
realización de acuerdo con las exigencias impuestas en la ley. A su vez se subdividen
en solemnes y no solemnes. Son no formales aquellos actos para los cuales la ley no
exige una formalidad como requisito de validez, como la compraventa de cosa mueble
no registrable, en la que los otorgantes pueden adoptar libremente la forma que
.

estimen conveniente. En tal sentido, el art. 284 del CCyC consagra el principio de la
libertad de formas al señalar que «si la ley no designa una forma determinada para la
exteriorización de la voluntad, las partes pueden utilizar la que estimen conveniente»,
e inclusive «pueden convenir una forma más exigente que la impuesta por la ley».
● Patrimoniales y extra patrimoniales: son actos jurídicos patrimoniales aquellos que
tienen un contenido económico, que son susceptibles de un valor económico, por
ejemplo, los contratos, habitualmente realizados con dicho contenido. Los actos
jurídicos extra patrimoniales no tienen contenido económico, por ejemplo, el
matrimonio, la adopción, etc.

4. “Relación jurídica. Vinculación recíproca entre personas”

La relación jurídica es «un vínculo entre sujetos de derecho, nacido de un determinado
hecho, definido por las normas jurídicas, creador de facultades y deberes jurídicos, cuyo
objeto son ciertas prestaciones, garantizadas por la aplicación de una sanción». En otras
palabras, una relación recíproca, regulada por una norma del derecho, y establecida a través
del derecho y que tiene como objetivo la modificación de derechos y obligaciones. En el
derecho romano era concebido a partir de una persona que ejercía poder sobre otra,
generando el vínculo que constituía la relación; por ejemplo, el poder o imperium de los
gobernantes sobre los súbditos, el del padre sobre la mujer y los hijos. Actualmente, la idea
de relación jurídica va acompañada de la de igualdad entre las partes que la conforman, el
vínculo no implica ya el sometimiento de una de las partes a la voluntad de la otra.
En cuanto al objeto de la relación jurídica, este puede ser cualquier cosa que tenga valor
económico o patrimonial, como bienes muebles e inmuebles, derechos reales o personales,
obligaciones, entre otros. El objeto debe ser lícito y estar dentro del comercio humano para
poder ser objeto de una relación jurídica.
Elementos de la relación jurídica:
● Los sujetos: el primer elemento, que se desdobla en:
- Sujeto activo: es quien tiene el derecho subjetivo principal, la prerrogativa de exigir
del otro el cumplimiento del deber jurídico.
- Sujeto pasivo: es quien tiene el deber jurídico, el deudor de la prestación principal;
en el mutuo referido, lo es quien debe devolver el dinero al prestador en el plazo y
con el interés pactado.
● El objeto: prestaciones que constituyen las prerrogativas de los sujetos o, dicho de
otro modo, el conjunto de derechos subjetivos y deberes jurídicos recíprocos de los
sujetos de derecho.
● La causa: hechos o actos jurídicos, aquellos acontecimientos con virtualidad de
producir efectos jurídicos en cuanto son generadores de derechos y obligaciones
para las partes. Según sea su índole, determinarán el carácter de la relación jurídica.

5. “Derecho subjetivo, correlación con el derecho objetivo. Derechos fundamentales”

.

El derecho subjetivo refiere a la facultad de una persona de exigir de otra el cumplimiento

de un determinado deber y, en caso de incumplimiento, reclamar una sanción contra el
responsable, así como también de exigir de las otras personas el cumplimiento de los
deberes genéricos de respetar los derechos propios como la vida, la libertad, la propiedad,
etc., en virtud de normas jurídicas que prevén sanciones para el caso de incumplimiento, al
tiempo que habilitan a realizar todo acto que no esté prohibido y todo aquel acto jurídico
para el que se tenga capacidad legal.
El derecho subjetivo se compone de dos elementos: la posibilidad de querer y obrar, y la
posibilidad de exigir el respeto de los demás. Según Kelsen, el derecho subjetivo no es un
concepto independiente del hecho ilícito o antijurídico y del deber jurídico. Ejemplos, el
derecho a la propiedad, el derecho a la libertad de expresión, el derecho a la educación, el
derecho al trabajo, el derecho a la salud, entre otros.
Se complementa con el lado objetivo del derecho, que está constituido por las normas
jurídicas del orden jurídico positivo. La correlación entre el derecho subjetivo y el derecho
objetivo es que los derechos subjetivos son creados y protegidos por las normas jurídicas
del lado objetivo del derecho. Es decir, las normas jurídicas establecen los derechos y
obligaciones de las personas y garantizan su protección, como la de los derechos
fundamentales realizada a través de diversos mecanismos, como la acción de amparo, los
recursos judiciales ordinarios, la tutela judicial efectiva, entre otros.
Una de las más importantes clasificaciones que se han formulado de los derechos subjetivos
es la que se basa en el criterio de la personalidad del sujeto titular del derecho,
confrontándolo con el sujeto pasivo o titular del deber jurídico. Ésta, a su vez, reconoce
subdivisiones, Derecho subjetivo público. Derecho subjetivo privado. Derecho subjetivo
absoluto. Derechos de las personas. Derechos reales. Etc.
6. “Deber jurídico. Obligaciones y mandato. Consecuencias del incumplimiento”
El deber jurídico es una obligación impuesta por el derecho, o por un contrato o sentencia
judicial, a una persona para que realice o se abstenga de realizar una determinada conducta.
Es decir, el derecho subjetivo no puede desligarse del deber jurídico, ya que aparece bajo la
forma de la facultad, cuyo efecto puede ser directa o indirectamente la producción de una
norma de derecho.
Para Kelsen, la existencia de un deber jurídico consiste en “la validez de una norma de
derecho que hace depender una sanción de la conducta contraria a aquella que forma el
deber jurídico”. Algunos ejemplos de deberes jurídicos pueden ser: el deber de pagar
impuestos establecido por la ley tributaria, el deber de respetar los derechos humanos y las
libertades fundamentales establecidos en la Constitución.
El incumplimiento de un deber jurídico puede generar consecuencias legales, como
sanciones o indemnizaciones, que dependen del tipo de obligación y del contexto especifico
del incumplimiento. Las obligaciones son situaciones jurídicas en las que una persona está
obligada a realizar o abstenerse de realizar una determinada conducta en beneficio de otra
persona. Los deberes, por otro lado, son situaciones jurídicas en las que una persona está
.

obligada a realizar o abstenerse de realizar una determinada conducta en beneficio propio o

en beneficio de un tercero.
Los deberes pueden clasificarse según su origen (los deberes pueden ser legales,
contractuales o judiciales). Según su contenido (los deberes pueden ser positivos
(obligación de hacer algo) o negativos (obligación de no hacer algo). Según su titularidad
(los deberes pueden ser propios (deberes que corresponden a la propia persona) o ajenos
(deberes que corresponden a otra persona).
7. “Sanción y coerción. Coacción. Teorías”
La sanción jurídica es el segundo concepto jurídico fundamental en la clasificación de
Kelsen. Se refiere a la consecuencia que se impone por parte del Estado derivada del
incumplimiento normativo por parte de un individuo, consiste en la privación de un bien.
La sanción puede ser de diferentes tipos, como civiles, penales, o administrativas. La
finalidad de la sanción es hacer cumplir las normas jurídicas y mantener el orden social, o
bien reparar un daño causado. Debe ser ejercida por una autoridad competente, y solo en
consecuencia a una conducta.
El deber jurídico es el tercer concepto jurídico fundamental en la clasificación de Kelsen.
Se refiere a la existencia de una norma válida que ordena determinado comportamiento y
hace depender una sanción de la conducta contraria a aquella que forma el deber jurídico.
La coerción o coacción es la fuerza o presión que se ejerce sobre una persona para que
cumpla con una obligación o para que se abstenga de realizar una conducta prohibida. La
coacción puede ser física o moral, y puede ser ejercida por el Estado, por particulares o por
la propia conciencia de la persona.
Teoría del derecho como coerción: Hans Kelsen concibió al derecho como una técnica de
motivación social, como un método que permite inducir a los hombres a conducirse de una
determinada manera. Esta teoría, principalmente sostenida por positivistas, sostiene que
este puede ser visto como una forma de coerción en la medida en que impone obligaciones
y sanciones a las personas para garantizar el cumplimiento de las normas jurídicas. No
necesariamente implica el uso de la fuerza física, sino que puede manifestarse a través de
otros mecanismos como las sanciones económicas, las penas privativas de libertad o las
medidas cautelares.
El iusnaturalismo critica esta concepción, pues sostiene que la coerción es meramente una
herramienta instrumental, sostiene que el derecho es coacción, no coerción. Pues las
normas se caracterizan por su imperatividad, por lo que requiere un cumplimiento forzoso.
8. “Responsabilidad jurídica”
La responsabilidad jurídica es la obligación que tiene una persona de reparar el daño
causado a otra persona o a la sociedad como consecuencia de su conducta. Esta
responsabilidad puede ser civil, penal o administrativa, dependiendo del ámbito en el que se
haya producido el daño y de la naturaleza de la conducta que lo ha causado.
.

Uno de los criterios de clasificación es el criterio subjetivo-objetivo, que distingue entre

responsabilidad subjetiva (cuando se exige al responsable haber actuado con culpa o dolo)
y responsabilidad objetiva (cuando basta con que se haya producido un daño para exigir al
responsable su reparación).
Otro criterio es el criterio contractual-extracontractual, que distingue entre responsabilidad
contractual (cuando se deriva del incumplimiento de un contrato) y responsabilidad
extracontractual (cuando se deriva del incumplimiento de una obligación legal o moral).
Criterio individual-colectivo, que distingue entre responsabilidad individual (cuando se
exige al responsable reparar el daño causado por su propia conducta) y responsabilidad
colectiva (cuando se exige a un grupo o colectividad reparar el daño causado por sus
miembros).

UNIDAD 8: “La norma jurídica”:

1. “Valoración jurídica de la realidad. Conceptualización del comportamiento. La
consecuencia jurídica y su determinación”.
El objeto de toda regulación jurídica es la conducta humana. El derecho refiere a conductas,
al obrar del hombre en cuanto sujeto de regulación jurídica. Si bien acción y conducta se y
entienden como diferentes (la primera un simple acto y la segunda una sucesión de éstos
que conformaría un comportamiento de mayor permanencia) a los ojos del derecho cuando
hablamos de acto, acción humana, conducta o comportamiento, podemos hacerlo en forma
indiferenciada o, más claramente, como sinónimos.
La acción humana puede ser vista desde dos aspectos, interno y externo, que conforman
una unidad indivisible. Dado el carácter de unidad de la acción humana no hay conducta
que no reúna ambos aspectos simultáneamente, no la habría si faltara la exterioridad, ya que
en tal caso estaríamos frente a un mero pensamiento o a una intención no manifestada.
Podemos definir a una norma de conducta como toda regla destinada directamente a regular
el comportamiento humano. Pero ésta no está reglada exclusivamente por el derecho, sino
que existen otros sistemas normativos que concurren a regularla entre los cuales se
establecen relaciones y conexiones, la persona humana en su carácter de ser personal y
social, se encuentra sometido a los siguientes sistemas de normas de conducta que se
caracterizan por tener como finalidad inmediata provocar determinados comportamientos
en los destinatarios, a partir de establecer una conducta como debida. De modo que toda
norma de conducta implica un «deber ser», es decir, indica o establece como debida una
entre varias posibilidades que se ofrecen a la conducta libre.
• Normas religiosas. son casos de técnica de motivación indirecta, puesto que inducen al
cumplimiento de ciertas conductas por castigos en el otro mundo.
• Normas morales.
• Normas jurídicas.
• Normas del trato social o convencionalismos sociales.
.

● Normas técnicas que indican o muestran los medios que son necesarios poner en
práctica para conseguir del mejor modo un determinado fin como la construcción de un
edificio.
La consecuencia o sanción es un elemento existente en todos los tipos de normas por el
incumplimiento de las mismas, pero no todas están institucionalizadas y solo las jurídicas
tienen la posibilidad de recurrir a la fuerza física. En efecto, el incumplimiento de una
norma moral provoca en el sujeto una serie de sentimientos negativos como el
remordimiento o el reproche social que son la consecuencia de dicho incumplimiento. Los
convencionalismos sociales también están reforzados con sanciones que en muchos casos
son graves, como la exclusión del grupo o la marginación, pero tampoco se trata de
sanciones institucionalizadas como son las propias de las normas jurídicas.
En el derecho la sanción tiene un carácter externo, está institucionalizada y preestablecida
claramente en las normas del sistema. La consecuencia jurídica puede ser positiva o
negativa.
Hans Kelsen concibe a la estructura de la norma jurídica como un juicio hipotético con una
consecuencia condicionada (sanción) en caso de ser incumplida; puede advertirse que para
este autor la norma (primaria) aparece como la relación entre una conducta ilícita y su
consecuente sanción. Siendo el derecho un orden coactivo de la conducta humana, la
sanción es el elemento por el cual esa coacción se materializa y al mismo tiempo el que
permite distinguir al derecho de otros órdenes normativos de la conducta, solo él es un
orden coactivo. Si las normas son los elementos que componen el derecho, lógico será que
en ellas se establezcan actos coercitivos, que sean sancionadoras. De allí la presencia en su
estructura del ilícito y la sanción.
El derecho es visto por Kelsen como una técnica de motivación indirecta en tanto el
comportamiento que se pretende lograr no está directamente expresado, sino que se
amenaza con sanciones para la conducta no querida, la norma jurídica genuina es la que
prescribe una sanción (norma primaria). Kelsen define la palabra "sanción" señalando las
siguientes propiedades necesarias y suficientes:
Se trata de un acto coercitivo, o sea de un acto de fuerza efectiva o latente.
Tiene por objeto la privación de un bien.
Quien lo ejerce debe estar autorizado por una norma válida.
Debe ser la consecuencia de una conducta de algún individuo. Conviene analizar por
separado estas propiedades.
2. “La estructura lógica de la norma jurídica. Proposiciones y juicios”.
Las normas constituyen técnicas de motivación social, o sea, instrumentos para inducir a
los hombres a comportarse de determinada manera. Las normas jurídicas tienen una
estructura condicional: Dado A, nexo, debe ser B y por ende no C. A esto se conoce como
relación de imputación o implicación.
- A es supuesto de hecho, condición de aplicación.
- B es consecuencia jurídica, contenido de la norma.
.

- Nexo es conector deóntico, prohibido, permitido, u obligado.

Podemos decir entonces, que la norma jurídica es un juicio hipotético que enlaza un
supuesto de hecho y una consecuencia jurídica, el supuesto de hecho es la norma que prevé
una posible conducta, mientras que la consecuencia jurídica es la sanción prevista por la
norma en el caso de que ocurra un supuesto jurídico o realidad que debe ser imputado. La
sanción es siempre un acto coactivo derivado del incumplimiento normativo.
Kelsen distingue dos técnicas diferentes de motivación:
• Directa: se caracteriza por expresar directamente la forma en la que busca influir en
el comportamiento de la persona utilizando como motivación la autoridad de la
norma. “Si A debe ser B para no ser C”.
Un comportamiento debe ser de tal forma para no tener una consecuencia. Ej. las
normas morales "se debe no matar", que con su incumplimiento acarrean una
sanción como el desprecio social, etc. su cumplimiento, un premio; pero tales
sanciones o premios no están sistemáticamente previstos y organizados por las
propias normas.
• Indirecta: La estructura se expresa de forma diferente, pero el comportamiento que
se busca es el mismo. “Dado A es C, es decir, para no tener consecuencia debo
comportarme B”.
No indica directamente la conducta deseable, sino que, estableciendo una sanción
para la conducta indeseable, la expresión viene motivada por la consecuencia para
seguir un comportamiento.
Una proposición normativa es un enunciado descriptivo que refiere a una o varias normas
jurídicas. El conjunto de estos enunciados constituye la ciencia jurídica, la que describe al
derecho, precisamente, a través de proposiciones normativas.
Las normas jurídicas son expresiones de un lenguaje (prescriptivo), mientras que las
proposiciones normativas son un metalenguaje; de ello resulta que las primeras no pueden
calificarse de verdaderas o falsas, sino de justas o injustas, eficaces o ineficaces, etc.,
mientras que las segundas sí, por ser, en última instancia, meras descripciones.
Ej. «Se aplicará prisión de ocho a veinticinco años, al que matare a otro...» (norma) «En el
derecho penal argentino, el homicidio simple es reprimido con la pena de prisión de ocho a
veinticinco años» (proposición).
Juicio es el acto mental por el que atribuimos, con carácter de necesidad, cierta cualidad a
un ser. Lo que identifica a un juicio es el carácter de necesidad del nexo entre el sujeto y el
predicado, o sea entre el ser y la cualidad. Dicho nexo puede ser de dos tipos: indicativo o
imperativo.
3. “Naturaleza de la norma jurídica. La revisión del concepto tradicional.”
Los usos del lenguaje son variados, y dependiendo de la intención de la norma de conducta
pueden encomendar, aconsejar, invitar, pedir, mandar, u ordenar. El que nos interesa en
este momento es el uso prescriptivo o directivo. Este uso del lenguaje se da cuando el
.

emisor se propone dirigir el comportamiento del receptor o sea inducirlo a que adopte un
determinado curso de acción, es decir, encomendar una norma de conducta.
Hans Kelsen concibe al derecho como un conjunto de normas coactivas, el derecho está
integrado por normas de conducta: las normas jurídicas. Las normas jurídicas son
enunciados que tratan de influir en el comportamiento de sus destinatarios, o más bien,
enunciados prescriptivos que buscan provocar en ellos una determinada conducta.
Las normas jurídicas como juicios de "deber ser" Kelsen distingue dos tipos de juicios. En
primer lugar, los juicios de ser, que son enunciados descriptivos, susceptibles de verdad o
falsedad. En segundo término, los juicios de deber ser, que son directivos y respecto de los
cuales no tiene sentido predicar verdad o falsedad. Siguiendo a Hume, Kelsen sostiene la
existencia de un "abismo lógico" entre ser y deber ser, en el sentido de que ningún juicio de
deber ser puede derivarse lógicamente de premisas que sean sólo juicios de ser, valiendo
también la inversa.
Para Kelsen Las normas son juicios de deber ser que expresan el sentido objetivo de un acto
de voluntad, mientras las órdenes son la expresión de la mera intención subjetiva de quien
las formula. Que un juicio de deber ser sea una norma valida depende de que quien lo
formula esté autorizado a hacerlo por otra norma que a su vez sea válida.
Las normas tienen elementos que componen las prescripciones:
- El carácter: las normas pueden ser caracterizadas como obligatorias, prohibitivas,
permisivas o facultativas según lo sea la conducta contenida en su enunciado.
- El contenido: precisamente es la acción o conducta afectada por dicho carácter, es
decir, el contenido es la acción: obligatoria, prohibida, permitida, etc.
- Las condiciones de aplicación: son las circunstancias que deben darse para que sea
posible realizar el contenido de la norma. Si las circunstancias sólo surgen del
contenido de la norma, la norma es categórica, si hay otras circunstancias adicionales,
la norma es hipotética.
- La autoridad: es quien emite la norma.
- Sujeto normativo: son los destinatarios de la norma, aquellos a quienes va dirigida.
- La ocasión: es la localización en tiempo y espacio en que debe cumplirse el contenido
de la norma.
- La promulgación: es la formulación, la expresión, la manifestación de la norma en
algún lenguaje. Este es el elemento que hace posible que la norma pueda ser conocida.
- La sanción: consiste en la amenaza de un perjuicio que sufrirá aquel que incumpla con
el contenido de la norma. Sólo las normas jurídicas tienen una sanción
institucionalizada y de carácter externo.
En sustitución de la voluntad, que para Kelsen es característica de los mandatos la validez.
Según Kelsen, la validez es la existencia específica de las normas y constituye su fuerza
obligatoria, cualidad que no tienen las meras órdenes.
«Será reprimido con prisión de uno a cuatro años el que instigare a otro al suicidio o le
ayudare a cometerlo, si el suicidio se hubiese tentado o consumado».
.

Los juicios de deber ser sirven para interpretar, pues constituyen su sentido, los actos de
voluntad, o sea los actos cuya intención se dirige a la acción de otra persona. Sin embargo,
Kelsen se niega a ver necesariamente detrás de los juicios de deber ser, que llama
"normas", una voluntad real, en sentido psicológico, y por eso rechaza la identificación que
hacía Austin entre normas y mandatos. Kelsen argumenta en este sentido poniendo una
serie de ejemplos de normas que no se originan en una voluntad real de quienes las dictaron
y de normas que subsisten sin que permanezca la voluntad en que se originaron.
El concepto tradicional del derecho es el que surge durante el siglo 19, la formación del
estado moderno abre camino a la necesidad de la elaboración de una ley formulada de
manera racional, abstracta, y general.
Este desarrollo avasallante de la idea de ley como producto de la razón, dictada por el
estado en el ejercicio de la soberanía, desplazó la concepción del derecho natural,
considerada oscura e imprecisa, provocando una escisión entre los conceptos de ley y
derecho. Si hasta el momento el concepto de ley respondía a requisitos formales y
materiales (formales en cuanto a la legitimidad de la sanción y materiales en cuanto a su
adecuación a los contenidos del derecho naturales), ahora el concepto de ley solo
responderá a criterios formales. Para la validez de una ley solo interesa la observancia del
proceso legislativo formal, el contenido de la ley ya no interesa. El contenido de la ley es
discrecional.
4. “Clasificación de la norma jurídica según su fuente y diversos ámbitos de vigencia”.
Clasificación de las normas según su fuente: La palabra fuente se utiliza para aludir a los
motivos que determinan y proveen de contenido a la creación normativa, como los factores
sociales, económicos, políticos, morales, etc. así como en sentido histórico para referir a los
antecedentes del derecho vigente.
- Normas de fuente formal: El concepto de fuente material se refiere al contenido de
las normas, plantea cuestiones como la justicia, la seguridad, el orden, el bien común.
Leyes: Son normas escritas y promulgadas por el poder legislativo, puede ser entendida en
un sentido amplio y en un sentido estricto. En sentido amplio es considerada como
sinónimo de derecho escrito de contenido general, por lo que la palabra ley puede
emplearse para referir a las leyes nacionales y provinciales, la mayor parte de expresiones
legislativas, y a la misma Constitución Nacional en cuanto se la menciona como la «ley
fundamental».
En un sentido restringido, es considerada como el instrumento que tiene un contenido
jurídico general. Podemos definir la ley diciendo que: «Es la norma general, obligatoria,
establecida mediante la palabra escrita por el órgano legislativo u otro organismo
competente cumpliendo con las formas o procedimientos de creación estipulados
constitucionalmente, es constitutiva de derecho».
Decretos: Son decisiones del poder ejecutivo que tienen fuerza de ley en circunstancias
específicas. Ejemplo: un decreto de emergencia que establece restricciones temporales en
una situación de crisis.
.

Reglamentos: Son normas que desarrollan y detallan las leyes, y son creadas por el poder
ejecutivo. Ejemplo: un reglamento de tránsito que establece detalles sobre las multas y
procedimientos de tráfico.
- Normas de fuente material: refiere al procedimiento de creación de las normas, se
nombran como fuentes de normas la ley, la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina.
Costumbre: Es una práctica reiterada y aceptada por la sociedad como obligatoria. Consiste
en la repetición constante y uniforme de conductas por la generalidad de los individuos de
una comunidad o grupo de ésta, con la convicción de su obligatoriedad. El grupo social
actúa como autoridad normativa.
La potestad normativa por la que el grupo social se configura como un centro de
producción de normas jurídicas le es conferida por la ley, en cuanto el art. 1 del CCyC
establece que los usos, prácticas y costumbres son vinculantes, es decir, pueden crear
derechos y obligaciones, cuando las leyes no regulan legalmente, siempre que no sean
contrarios a derecho.
Jurisprudencia: Son las interpretaciones y decisiones de los tribunales que se utilizan como
referencia para casos futuros. Ejemplo: una sentencia del Tribunal Supremo que interpreta
una ley de manera específica y se convierte en referencia obligatoria para tribunales
inferiores.
Doctrina: Son los estudios y opiniones de los juristas y académicos sobre temas jurídicos,
que, aunque no son vinculantes, influyen en la interpretación y aplicación del derecho.
Ejemplo: un libro de derecho constitucional que analiza y critica una ley determinada.
Clasificación de las normas según su ámbito de vigencia:
- Ámbito espacial de vigencia: Considera la porción de espacio en la que la norma
jurídica es aplicada.
Normas de derecho interno: Normas nacionales, provinciales, y municipales, son aplicables
y validas dentro en una región del país, o dentro de un país entero, tienen una amplia
variedad ya sean ordenanzas municipales, decretos provinciales, leyes nacionales.
Normas de derecho externo o internacionales: Son aplicables entre varios países que han
suscrito tratados o convenios internacionales. Ejemplo: los tratados de derechos humanos
firmados por varios países.
- Ámbito temporal de vigencia:
Normas de vigencia determinada: Tienen una duración establecida desde su promulgación
hasta una fecha específica. Ejemplo: una ley que establece un impuesto temporal durante
dos años.
Normas de vigencia indeterminada: No tienen una fecha específica de terminación y
permanecen vigentes hasta que se derogan o modifican. Si en su texto la ley no establece el
día en que va a entrar en vigor, será a partir de los ocho días de la publicación, que por lo
.

general se realiza en el Boletín Oficial y hasta que sea derogada. Ejemplo: la mayoría de las
leyes y códigos generales.
- Ámbito personal de vigencia:
Normas individuales: Se aplican a una o varias personas en situaciones determinadas.
Ejemplo: un contrato de trabajo entre una empresa y un empleado específico; una sanción
de un juez.
Normas generales: Se aplican a la generalidad de la sociedad, o no tienen una
especificación de destinatarios. Ejemplo: leyes de tránsito. tienen un alcance amplio y
abstracto, aplicándose a una categoría general de situaciones o sujetos.
5. “La imperatividad. Existencia y vigencia. Anulación y derogación.
Inconstitucionalidad. Consecuencias.”
Imperatividad y eficacia: La imperatividad se refiere a la cualidad de una norma jurídica
que impone deberes y confiere derechos de manera obligatoria. Las normas imperativas no
pueden ser modificadas o ignoradas por las partes implicadas, ya que su cumplimiento es
obligatorio. La norma es eficaz cuando influye en el comportamiento de la forma en la que
se espera.
Existencia y vigencia: La existencia de la norma refiere al carácter de la norma de ser
considerada formalmente como tal desde el momento en es sancionada y promulgada por
una autoridad competente en seguimiento de un procedimiento determinado: emitida a
través de un “acto normativo” (hecho factico), realizado a través de una “formulación
normativa” que describe y formula la norma, el “resultado normativo” de este proceso es la
“norma” (ente ideal).
La vigencia de una norma refiere a cuando esta ha entrado en efecto y es aplicable en el
tiempo y espacio determinados, por lo que si una norma es vigente entonces también es
obligatoria y debe cumplirse. Una norma puede existir, pero no estar vigente si aún no ha
entrado en efecto o si ya ha sido derogada.
Anulación y derogación: Tanto anulación y derogación son procesos que invalidan a la
norma.
La anulación, o nulidad de la norma, es la declaración de invalidez de una norma jurídica
por parte de una autoridad competente elementos viciados en la norma desde su creación
(tiene un fallo desde su origen). La anulación tiene efectos retroactivos al momento de su
creación, es decir, los hechos realizados durante la vigencia de la norma dejan de serlo al
derogar la norma; una norma que nula nunca fue valida ya que está viciada desde su origen
y al declararla es convierte en retroactiva.
La derogación es un acto lingüístico (normativo) de cancelación ya que niego la influencia
que se buscaba ejercer. No es la creación de otra norma porque no ordena un
comportamiento, sino que deja sin vigencia una norma anterior. La derogación no tiene
efectos retroactivos. El proceso mediante el cual una norma jurídica pierde su vigencia por
.

una decisión legislativa, por lo que la norma quedaría sin efecto de forma total o
permanente.
● Directa: se deroga una norma particular, refiero que queda sin efecto esta norma
específica. Ej. queda sin efecto el código civil.
● Indirecta: se deroga o cancelan las ordenes que tienen una generalidad común, es
decir, el conjunto de normas. Ej. deróguese toda norma contraria.
● Derogación tacita: esta forma de derogación no es la cancelación de una norma
anterior, sino que es el dictado de una nueva orden que se superpone y vuelve
incompatible a la anterior dejándola sin vigencia.
Se deroga de forma tácita ya que no se expresa explícitamente la cancelación de la
norma anterior, pero por lógica queda sin validez ya que no pueden coexistir.
Se fundamenta en la inconveniencia de la existencia de dos normas de igual
jerarquía incompatibles entre sí de modo que, en esta situación, se tiene por
derogada la anterior conforme el principio “lex posterior deroga priori”.
Inconstitucionalidad: Una norma es inconstitucional cuando contraviene la Constitución
del país o a los principios que ella emana (derechos, garantías, y principios que consagra).
Esta norma debe pasar por un control de constitucionalidad que consiste en un proceso
judicial para corroborar la inconstitucionalidad de la norma. Si se compraba este hecho
puede la norma pierde la vigencia en el caso particular en el que se decreta la
inconstitucionalidad. Sin embargo, la norma sigue vigente para el resto de personas que no
la denuncien, ya que un juez no puede fallar en abstracto (fallar en general, para todas las
personas) porque no es su tarea legislar la derogación de las normas.
Consecuencias: las consecuencias jurídicas de una norma incluyen todos los efectos que
esta produce en el ámbito del derecho. Esto puede abarcar la creación de derechos y
deberes, la imposición de sanciones, la modificación de relaciones jurídicas, entre otros.
Ejemplo: Una ley que prohíbe fumar en espacios públicos genera como consecuencia la
obligación de los ciudadanos de abstenerse de fumar en dichos lugares y la posibilidad de
imponer multas a quienes incumplan la norma.
6. “La validez y eficacia de la norma jurídica”.
Validez de la norma jurídica: una norma es válida cuando existe como tal dentro de un
ordenamiento jurídico, y ello ocurre cuando ha sido creada en la forma y siguiendo el
procedimiento establecido por el ordenamiento jurídico. Dictada por una autoridad
competente (competencia de la autoridad que la dicta). Tiene Coherencia, su contenido NO
puede ser contrario ni oponerse al de otra norma de mayor jerarquía y, en último caso, el
contenido de la norma fundamental del sistema jurídico.
Validez normativa de la norma jurídica: las normas que tienen un contenido compatible con
las superiores en jerarquía, y que reúnen esos requisitos de creación y existencia, poseen no
solo existencia y validez formal sino también obligatoriedad o validez normativa. No tiene
nada que ver con su racionalidad, justicia o bondad, sino que seguirá moviéndose en el
plano normal.
.

Validez sociológica de la norma jurídica: entendida como vigencia social o práctica de la

norma, como dicha norma es aceptada y cumplida en la sociedad. Se menciona que la
eficacia del derecho puede manifestarse a través del cumplimiento voluntario o de la
aplicación forzosa, y que esta eficacia es relativa y depende de la relación entre la norma y
la realidad social en un momento determinado. Fundamental para mantener un
ordenamiento jurídico duradero.
Validez axiológica de la norma jurídica: También podemos denominarla “validez ética”, ya
que deriva de la justicia de lo que la norma manda éticamente valida, lo que aquí tiene
relevancia es el contenido de valor que tenga la norma para ser considerada justa. El criterio
para determinar cuándo una es válida consiste en comparar el contenido de la norma
jurídica con un cuadro o sistema de valores.
7. “Norma jurídica y principios. Diferencias y relaciones”.
La norma es un mandato prescriptivo de cumplimiento por lo que es susceptible a ser
cumplida o no. Es derecho positivo, vigente y en ella debe fundarse el juez al resolver o el
legislador al crear una ley.
Los principios son mandatos de optimización, por lo que son susceptibles a niveles de
cumplimiento, para actuar de acuerdo a los principios debo optimizar mi accionar al
mandato del principio. Los principios generales del derecho orientan al juez o al legislador
en casos de oscuridad, son principios la justicia, la igualdad, la paz.

UNIDAD 9: “El orden jurídico”.

1. “El orden jurídico como conjunto de normas y organización del Estado y la
sociedad. Su conceptualización desde el punto de vista constitucional”.
El orden jurídico se refiere al conjunto de normas y principios positivizados que regulan la
conducta de los individuos y las instituciones dentro de una sociedad. Es un sistema
jurídico esta jerarquizado y estructurado para llevar a cabo sus funciones. Es autopoiético
(organizado de tal forma que componentes producen conjuntamente lo necesario para
funcionar, entidad autónoma y auto productora) por lo que las propias normas jurídicas, en
orden jerárquico, establecen un procedimiento para sancionar normas jurídicas; por lo que
el sistema jurídico se retroalimenta.
Las normas dentro del sistema jurídico se encuentran ordenadas, jerarquizadas e integradas
unas con otras conformando un todo armónico. El ordenamiento jurídico se constituye
como una unidad superior coherente, compuesta por diferentes sectores normativos, que
presentan una autonomía relativa entre sí, cada uno de los cuales contiene una diversidad de
normas jurídicas que regulan una materia determinada del derecho.
2. “Características del orden jurídico: Unidad, Coherencia, Plenitud”.
Unidad: El ordenamiento jurídico, y las normas que lo integran, se concibe como un
sistema unitario y único, gracias a la existencia de criterios que permiten identificar que
.

normas pertenecen a un mismo ordenamiento. Los criterios de pertenencia se basan en el

seguimiento de una jerarquía normativa, competencia legislativa, territorialidad,
reconocimiento y validación. Para Kelsen la unidad del ordenamiento proviene de la
constitución, que determina la forma y el contenido que debe crearse las demás normas del
ordenamiento.
Dentro de un Estado, existen distintos niveles de gobierno que pueden tener sus propios
sistemas normativos:
- Ordenamiento interno: Estado nacional son aquellas normas promulgadas por el
gobierno central, como leyes nacionales y la constitución. Estado provincial son
aquellas normas propias de cada provincia como su propia constitución (competencia
originaria) o decretos provinciales. Estado municipal son aquellas normas particulares
de cada jurisdicción como las ordenanzas. Dentro de un
ordenamiento nacional único también existe pluralidad de ordenamientos, pues las
provincias tienen autonomía dentro de su jurisdicción en tanto respeten la constitución
nacional, a su vez, los municipios también pueden tomar sus propias decisiones.
- Ordenamiento Internacional: Refiere al conjunto de normas y principios que regulan
las relaciones entre los Estados y otros sujetos de derecho internacional. Incluye
tratados, convenciones, acuerdos internacionales, y normas de derecho internacional
consuetudinario.
Coherencia: El ordenamiento jurídico coherente si no se registran conflictos o
contradicciones entre las normas, es decir, “antinomias” que existen cuando dos o más
normas, que coexisten de forma temporal, espacia, material y personal, regulan un mismo
supuesto de hecho, estableciendo una consecuencia jurídica que es contradictoria y opuesta
entre sí tornándolas incompatibles. Generan una disrupción de la armonía pretendida en el
ordenamiento jurídico. Se
resuelven a través de:
- Principio de Jerarquía Normativa: este principio establece que, en caso de conflicto
entre normas, las normas superiores prevalecen y derogan las normas inferiores. La
jerarquía normativa sigue el orden desde las normas nacionales a las municipales
(Constitución, Leyes provinciales, Reglamentos y decretos, ordenanzas municipales,
etc.)
- Principio de Especialidad: este principio establece que cuando hay conflicto entre una
norma general y una norma particular, prevalece la norma particular. La norma
particular se aplica a una situación específica, mientras que la norma general tiene un
ámbito de aplicación más amplio.
- Principio de Cronología (Lex Posterior): este principio sostiene que, en caso de
conflicto entre dos normas de igual rango, prevalece la norma más reciente, bajo el
supuesto de que el legislador más reciente ha tenido en cuenta la norma anterior y ha
decidido derogarla o modificarla implícitamente.
.

Plenitud: El principio de plenitud no afirma que el derecho contiene una norma para cada
caso, sino que todos los casos posibles tienen una solución normativa. Entonces ningún
caso queda sin resolver, ningún caso queda sin juzgar. Es decir que el termino plenitud del
derecho debe entenderse en el sentido de que el derecho es pleno o hermético porque el
sistema siempre da respuestas a los casos planteados. Por lo que pueden existir lagunas de
la ley, pero no lagunas del derecho.
Las lagunas de la ley: refieren a la ausencia de normas específicas en un cuerpo legislativo
concreto que regulen una situación particular. El legislador no ha previsto una norma para
un caso específico dentro de un conjunto normativo determinado. Pueden resolverse a
través de:
- Normas sistemáticas: se resuelven con el fallo a la parte más vulnerable.
- Normas análogas: se resuelven por similitud a otros casos.
- Principios generales del derecho: se resuelven al armonizar casos de duda o falta de
nitidez, ej. in dubio pro reo, principio de juez natural, principio de debido proceso.
Lagunas del derecho: refieren a la ausencia de regulación en todo el ordenamiento jurídico
para una situación particular. Esto implica que no solo una ley específica, sino todo el
sistema jurídico carece de normas que regulen el caso en cuestión. No pueden resolverse de
otra manera que, con nueva legislación, ej.: regulaciones de criptomonedas.
La perspectiva estática se centra en el análisis del ordenamiento jurídico tal como existe en
un momento dado, identificando y resolviendo lagunas a través de técnicas interpretativas y
la aplicación de principios existentes. La
perspectiva dinámica, por otro lado, se enfoca en cómo las lagunas surgen y evolucionan
con el tiempo, requiriendo respuestas legislativas adaptativas y anticipatorias para abordar
nuevas realidades sociales y tecnológicas.
3. “El ordenamiento jurídico en los autores: Kelsen, Hart, y Dworkin”.
Kelsen: considera que el ordenamiento jurídico es un conjunto de normas positivas
ordenadas jerárquicamente, donde las normas inferiores encuentran su validez en una
norma superior y a la vez estas derivan de ellas. Tiene su fundamento en la norma
hipotética fundamental, es la hipótesis que utiliza Kelsen para fundamentar la validez de la
primera constitución, y por lo tanto es el supuesto sobre el que descansa la validez de todas
las normas del sistema. Confiere al primer legislador la facultad de producir normas. Como
se trata de una norma hipotética, no se puede justificar su existencia, lo que deriva en que
en fundamento de la teoría termina descansando en la obligación moral de las personas de
obedecer las normas.
Hart: comprende que para que coexista una sociedad, la misma debe de estar regulada por
un ordenamiento jurídico que solo sería funcional si los individuos se sienten obligados a
cumplir con el mismo sea bajo una razón suficiente o no. Este ordenamiento se conforma
por reglas de obligación en una sociedad: -Reglas primarias: son normas de conducta o de
.

comportamientos. -Reglas secundarias: son normas de organización y sus destinatarios son

las funciones de los poderes del estado. (reglas de conocimiento, reglas de cambio, reglas
de adjudicación.)
Dworkin: considera que el derecho no está compuesto únicamente por reglas sino también,
y fundamentalmente, por principios, que dan un contenido de mayor justicia a las normas.
Estos principios son entendidos como prácticas, usos, convicciones, nociones políticas
aceptadas por los tribunales, profesionales y particulares en la comunidad. Deben ser
evaluados por el juez para su correcta aplicación al sistema. Si una norma se contradice con
un principio, la solución dependerá del juez que resuelva este fenómeno, por lo tanto, no
hay una solución definitiva.
Tipos de ordenamientos: Ordenamiento jurídico nacional/territorial. Ordenamiento jurídico
internacional. Orden Social. Orden Moral. Doctrina Monista y Dualista.

UNIDAD 10: “Fuentes del derecho”.

1. “Concepto de fuentes del derecho. Caracterización clásica y moderna”.
Las fuentes de producción del derecho hacen referencia a donde se origina este, reciben
este nombre para aludir a los motivos que determinan y prevén el contenido de creación
normativa como los factores sociales, económicos, políticos, morales, etc. Son esenciales
para entender la creación y aplicación de las leyes en una sociedad.
El derecho nace en el momento en el que se dicta una orden, pero para el sistema normativo
el derecho nace de una fuente, o un “conjunto de actos jurídicos de los cuales depende la
producción normativa”, esta definición es aplicable a cualquier sistema jurídico del mundo.
Fuente como fundamento: La fuente del derecho es lo que le da validez al derecho, si
aquello que es derecho es válido, dependiendo de la postura que se tome al analizar la
validez de la norma está deberá estar sujeta a, sumado al procedimiento de dictamen, las
bases dictadas por la postura (ej. naturalismo analiza si cumple el procedimiento de
dictamen y si es justa/acorde a la ley eterna).
Fuente como lugar de conocimiento: el derecho vigente expresado queda registrado, en
nuestro sistema, en las leyes y la interpretación jurisprudencial. El derecho vigente debe ser
expresado para que sea promulgado y poder existir.
Fuentes como causa del derecho: para interpretar la norma y conocer su sentido debo
conocer sus causas y alcance, saber cuáles fueron las intenciones para poder aplicar la
norma.
● Fuentes sociológicas: sostiene que el derecho existe como reflejo de la sociedad ya
que “si hay sociedad hay derecho”. El derecho existe ya que reflejan la sociedad,
tenemos un matrimonio monógamo ya que refiere nuestros orígenes.
.

● Fuentes históricas: refiere a los hechos puntuales que fueron la causa de la sanción o
consagración de una o varias normas, ej. la declaración de los derechos humanos
luego de la 2ww.
● Fuentes científicas: los métodos utilizados para determinar las sentencias o fallos
cambian radicalmente con el uso de la tecnología, ej. pruebas de paternidad según el
matrimonio y según la coincidencia de ADN.
Caracterización Clásica: se centra en la distinción entre las fuentes formales, materiales y
reales. Anteriormente a la modernidad, 1648 donde surge el estado de derecho como tal, la
sociedad se regía con la costumbre como ordenador y fuente del derecho pues esta tiene
conciencia de obligatoriedad.
Los Principios Generales del Derecho: Normas no escritas que derivan de la naturaleza del
derecho y la justicia, que se aplican cuando no hay una norma específica.
Fuentes Reales: Se refieren a los contenidos sustanciales de las normas jurídicas, es decir,
las realidades sociales que el derecho regula.
Caracterización Moderna: La caracterización moderna de las fuentes del derecho se ha
ampliado y diversificado, integrando nuevas perspectivas y realidades contemporáneas.
Incluyen la legislación, constitución, tratados internacionales, y doctrina.
Jurisprudencia y Precedente: En muchos sistemas jurídicos la jurisprudencia se ha
fortalecido con un reconocimiento mayor del precedente judicial como fuente del derecho,
especialmente en los sistemas de mancomunidades.
2. “Principios jurídicos. Clasificación: iusnaturales e iuspositivos. Clasificación.
Posición de los mismos en el ordenamiento jurídico”.
Principios Jurídicos: son las normas fundamentales para el ser humano en convivencia, que
guían y orientan el sistema legal y la interpretación de las leyes. Actúan como bases o
fundamentos del derecho pues el humano debe tender a él, proporciona criterios para la
creación, interpretación y aplicación de las normas jurídicas. Si los actos realizados bajo la
optimización de un principio son contrarios a lo que propone, entonces no será válido, pero
no dejara de ser derecho (fue sentenciado por un juez, si no se apela es aplicado).
Los principios cumplen un rol importante en el sistema jurídico, ya que estos pueden ser
utilizados como fuente de derecho, brindar Interpretación de las Normas (art. 2 del c.c), y
Control de Constitucionalidad. Los principios fundamentales, como los derechos humanos
y las libertades básicas, son utilizados por los tribunales constitucionales para invalidar
normas que los contravengan.
Principios Iusnaturales (Derecho Natural): se basan en la idea de que hay ciertos derechos
y valores inherentes al ser humano que son universales e inmutables. Estos principios son
preexistentes y superiores a cualquier legislación humana, derivándose de la naturaleza
humana, la razón o la moral. Su clasificación se encuentra en los principios naturales.
Principios Iuspositivos (Derecho Positivo): son aquellos que se derivan de las normas y
leyes establecidas por las autoridades legítimas dentro de un estado o sociedad. Son
.

prexistentes al derecho, pero este los adopta, específicos de un sistema jurídico particular y
pueden variar según el tiempo y lugar.
3. “Constitución. Concepto, características y estructura de la Constitución Argentina”
La Constitución Nacional es un texto único, escrito, orgánico y supremo mediante el cual se
explicitan los derechos personales y sociales más importantes y se estructura el poder del
Estado, organismos, y sus competencias específicas. Todas las normas jerárquicamente
inferiores a la constitución deben respetar los principios de la norma suprema, y cuando no
lo hacen pueden ser tachadas de inconstitucionales ya que contradicen al espíritu de la
constitución.
La constitución consta de tres grandes partes:
- Preámbulo.
- Parte dogmática: no tiene un fundamento, es indiscutible e inmodificable, conviene la
declaración de derechos, libertades y deberes, marcando una esfera individual exenta
de la interpretación del estado.
- Parte orgánica: establece como se organizan los poderes de la nación, en nuestro país
es de forma republicana con división de poderes tripartito.
Nuestra constitución fue sancionada el 1ero de mayo de 1853 y reformada en 1860, 1866,
1898, 1949, 1957 y 1994, en esta última se introducen los Tratados Internacionales de los
Derechos Humanos y la equiparación de algunos de ellos a la carta magna por su jerarquía
constitucional.
En cuanto a todos los actos de interpretación legal imponen al operador realizar un "test de
constitucionalidad" como un "test de convencionalidad" para determinar la armonización de
los aspectos formales requeridos para la creación constitucional consisten en su sanción
originaria y sus modificaciones deben realizarse por Convenciones Constituyentes
convocadas (Asamblea General Constituyente). Es por eso que reformar una constitución es
un acto tan complejo, porque declarar la necesidad de reforma es una tarea que se encuentra
delegada en el Congreso de la Nación que, a su vez, debe estar facultado para declarar el
voto de dos terceras partes de sus miembros, así como para regular el procedimiento a
seguir en cada caso.
Desde el punto de vista jurídico la Constitución puede ser comprendida en dos sentidos:
uno material, y otro formal.
Si usamos el derecho constitucional formal, decimos que tal contenido está dado
formalmente por la constitución escrita o codificada: y en los estados donde ella no existe,
por las normas constitucionales dispersas que tiene formulación también escrita.
Para el concepto material se considera su contenido y entonces se concibe a la Constitución
como el conjunto de reglas esenciales, básicas, que determinan la organización y la
actividad del Estado.
4. “Derecho comunitario: origen e imperatividad del mismo”.
.

Dentro del derecho internacional se encuentra el derecho de interpretación, y a su vez,

dentro de este se encuentra el derecho comunitario. El derecho comunitario es el que se
genera entre distintos estados estableciendo reglamentos que van a regular las relaciones
entre todos; no es imperativo pues los estados que forman parte de los organismos
internacionales o de delegación continúan siendo soberanos.
Se entiende que no es posible la existencia de un gobierno internacional como tal, pues los
estados poseen derecho de soberanía que les permite tomar sus propias decisiones sobre sus
territorios, y derecho de integración que les permite decidir formar parte de organizaciones
o comunidades.
Se compone de los Tratados Constitutivos, Tratados de Adhesión (derecho originario), y de
las normas contenidas en los actos aprobados por las instituciones comunitarias en
aplicación de dichos tratados (derecho derivado).
Algunas características de las comunidades (unión económica) y las uniones (integración
de múltiples áreas) que forman parte y son ejemplos del derecho comunitario son: la unión
aduanera, mercado común, comunidad económica, impositividad, y en casos de unión, la
unificación de lineamientos como pasaportes o identificaciones.
EJ: Mercosur tiene como objetivos finales la libre circulación de bienes y servicios merced
a la eliminación de los derechos aduaneros y la imposición de un arancel extremo común.
5. “Ley. Concepto. Ley en sentido formal y material”.
La ley es la norma jurídica de carácter general, obligatoria y emanada de una autoridad
competente. destinada a regular la vida en Sociedad.
La ley en sentido Formal corresponde a una regulación expedida por el legislador, es decir,
ha sido dictada por el poder legislativo, pero su contenido se refiere a un solo caso
concreto.
La ley en sentido Material es la norma jurídica que regula de manera general una
multiplicidad de casos, haya o no sido dictada por el órgano legislativo; es decir cuando
tiene un contenido general, esto es, se refiere a una multiplicidad de casos, pero no ha sido
expedida por un órgano legislativo.
La norma es general porque la regulación a la conducta alcanza a un número indeterminado
de destinatarios. Es obligatoria porque sus destinatarios deben ajustar su conducta a la
regulación establecida. Es escrita ya que está expresada en la palabra escrita. Es emanada
por una autoridad ya que estos tienen competencia específica para crear normas jurídicas
siguiendo procedimientos establecidos. Es producto del Poder Legislativo Nacional ya que
es creada por este.
Las leyes provinciales y disposiciones municipales tienen validez con independencia de las
normas nacionales, en tanto no contraríen la constitución, pues nuestro país respeta las
autonomías federales de gobierno, estas conservan en su competencia originaria todo el
poder no delegado al gobierno federal, así como el que se haya reservado por pactos
especiales al tiempo de su incorporación. Art.5. C.N.
.

6. “Decretos: caracterización y clasificación”.

En la pirámide de Kelsen no siempre se especifican las normas generales y particulares, las
normas generales son aquellas que no especifican un destinatario en particular y se
entienden como receptores a toda la ciudadanía; ejemplo pueden ser las leyes, decretos,
ordenanzas, resoluciones, reglamentos internos, decretos reglamentarios (tornan operativas
las normas generales) y normas programáticas.
Las normas particulares en cambio son aquellas que, si identifican un destinatario en
particular, ejemplo son las sentencias o contratos. Estas diferentes normas pueden ser
sancionadas por los tres poderes del país.
7. “Costumbre jurídica: conceptos y elementos”.
La costumbre jurídica es el conjunto de normas generadas por la repetición, constante y
sostenida, de conductas por parte de un grupo social con la convicción de su obligatoriedad
y posibilidad de responsabilidad coactivamente exigidas en caso de transgresión. Con
relación a los procedimientos de producción estas normas deben cumplir dos requisitos:
- El elemento material u objetivo: conformado por las características de las conductas
que reclama ser reconocida como costumbre, esta debe ser:
Uniforme: se entiende así al comportamiento homogéneo.
Frecuente: es decir que sea repetida por un número significativo en los componentes
de un grupo.
Constante: no interrumpida por otros actos que pongan en juicio la categoría de
costumbre.
Generalidad: que sea experimentada por toda la comunidad.
Duradera: que se extienda en el tiempo.
- El elemento psicológico o subjetivo: lo conforma el aspecto psicológico por el cual la
sociedad se comporta objetivamente de una determinada manera, la convicción de
obligatoriedad de que tan conducta da una respuesta adecuada a una necesidad
jurídica. Implica que cada miembro considere que no respetar la practica difundida, se
exponga a una sanción.

8. “Jurisprudencia: sentencia y carácter normativo. Función de los jueces. Significado

e importancia del precedente”.
La jurisprudencia es producto normativo de la actividad de los órganos jurisdiccionales a
partir de la reiteración de criterios uniformes seguidos en la resolución de casos similares o
de los criterios establecidos en los pronunciamientos de tribunales de mayor jerarquía. Al
sentar la jurisprudencia se crea, por el órgano judicial, una nueva norma de carácter general
y abstracta que no es de aplicación a un solo caso en concreto, sino a una categoría de casos
en la que quedará comprendida una cantidad indeterminada de ellos los que comportan sus
características relevantes.
.

Técnicas de unificación de jurisprudencia contradictoria: Cuando esto sucede en la

interpretación de un texto legal, llevándonos a situaciones desiguales para casos similares,
en el ordenamiento jurídico existen soluciones para superarlas, las que se denominan,
técnicas de unificación: Casación, Recursos extraordinarios, Fallos plenarios.
Sentencias: El acto jurídico procesal de carácter resolutivo a cargo del juez o órgano
jurisdiccional competente que pone fin al proceso y que contiene un fallo en el que se
adjudican los derechos y obligaciones de las partes intervinientes en el mismo.
La sentencia debe contener: - Lugar y fecha, -Vistos, - Resulta, - Considerando, -Fallo, -
Firma.
Importancia de los precedentes: En los sistemas jurídicos de Derecho Comunativo los
precedentes establecidos en un caso legal anterior, vinculante para una Corte para decidir
en casos posteriores con similares cuestiones o hechos, son sumamente importantes.
El precedente judicial es una fuente de creación del Derecho, consiste en que éste se derive,
no de la ley aprobada por los órganos legislativos, sino por las resoluciones que adoptan
ante determinados casos los tribunales, de forma que constituyen una forma de doctrina o
justamente un precedente, al cual deben ajustarse todos o algunos otros órganos
jurisdiccionales.
El órgano legislativo es la autoridad productora de normas, lo que determina que la ley
prime por sobre los productos normativos de otros órganos que tendrán un valor
secundario.
9. “Doctrina. Su valor como fuente del derecho”.
La doctrina puede ser definida como la opinión o conjunto de estudios, teorías, análisis
laborados por juristas, académicos y especialistas en derecho, que es utilizada cuando la
jurisprudencia no funciona en resolución de lo buscado, por lo que se recurre, como última
instancia, a la consulta de expertos de la materia externa al derecho como por ejemplo la
ciencia o la mecánica. La doctrina puede ser utilizada como Interpretación de las Normas
Jurídicas o Desarrollo del Derecho.

UNIDAD 11: “Interpretación y aplicación del derecho”

1. “interpretación como actividad necesaria”
La interpretación y aplicación del derecho son etapas posteriores o ultimas a la creación de
la norma. Interpretación es el hecho de determinar el alcance del derecho (a quien es
dirigida la ley) que es, supuestamente, solo normativo, para poder darle profundidad a la
norma; muchas veces no son claras, por lo que debo realizar una actividad interpretativa
para comprender el verdadero alcance de la norma en un determinado texto.
La interpretación apela a los conceptos preformados por los agentes jurídicos y compartido
socialmente. Da origen a problemas, ya que no existe una única interpretación correcta,
definitiva y válida para todos los casos. (permitido viajar con mascotas, ¿Qué es una
mascota?).
.

Debo darle alcance a la norma para poder aplicarla o ponerla en uso por parte del sujeto
normativo determinado, llevar a cabo o no lo que la norma dicta. Las normas, como juicios
del deber ser, describen lo que debe ser (supuesto hipotético) no lo que es.
Interpretación como actividad necesaria: Esta dada por el juez. La interpretación es una
actividad necesaria "previa a la aplicación de la norma jurídica, aun cuando esta norma sea
clara y precisa, para lograr la decisión que resuelve el conflicto planteado. Es necesaria
porque la determinación la puede dar cada uno de los elementos consignados, porque el
supuesto de hecho puede aparecer con conceptos indeterminados, porque impone la
búsqueda del esclarecimiento de la consecuencia jurídica que puede no estar determinada, y
porque los textos claros también deben interpretase, para ver si son válidos o no.
2. “clases y modelos de interpretación”
Las clases de interpretación son la legislativa, jurisprudencial, y doctrinaria.
Interpretación Legislativa: es aquella realizada por el mismo creador de la norma, es decir
el legislador. Se la llama autentica porque el legislador sanciona (aprueba) una nueva ley
por la cual interpreta mejor el verdadero sentido y alcance de una ley anterior que era
dudosa. A la nueva ley se la denomina como ley aclaratoria, pues esa es su función.
Interpretación jurisprudencial (judicial): es aquella interpretación realizada por los
tribunales y por los jueces, es decir, los órganos jurisdiccionales, con el objeto de verificar
el sentido y alcance de la norma por aplicar, así como las consecuencias jurídicas que ésta
prevé, para determinar si efectivamente el caso está comprendido en su ámbito de
regulación.
Interpretación doctrinaria: también llamada científica, es aquella realizada por los
estudiosos del derecho a través del material de consulta como la catedra, la investigación,
etc. Esta no se hace a partir de un caso concreto sino sobre la base de una serie de casos
planteados hipotéticamente en miras a una posterior aplicación. No es obligatoria, pero
influye en las decisiones judiciales ya que pueden orientar a los jueces o abogados.

Los modelos de interpretación de la norma (objeto de la interpretación) son la

interpretación estática y dinámica:
Interpretación Estática: Busca descubrir lo realmente querido por el autor del texto, es
decir, el legislador. Busca desentrañar o entender el sentido y a alcance de la norma
teniendo en cuenta la voluntad del legislador en el momento que creo la norma. Se centra
en que una norma por más reformas que sufra no debe de alterarse el objeto por el cual fue
creada.
Interpretación Dinámica: Busca descubrir la voluntad de la norma, ¿Qué es lo que quiere
decir?, por eso se adapta a las necesidades sociales del momento. La norma es
independiente de la voluntad de quien la emana. Puede cambiar el sentido de interpretación
de la norma con el cambio de las condiciones de la realidad. Con el cambio de condiciones
de la realidad la aplicación de la norma toma un nuevo sentido, dando lugar a la evolución
.

de la interpretación del derecho.

Ejemplo: Antes del 2010 el Matrimonio era heterosexual, actualmente existe la posibilidad
del matrimonio Igualitario.
3. “escuela histórica, escuela de la libre interpretación científica”
Escuela histórica: Savigny considera que la historia es el punto de partida para considerar el
origen del derecho positivo. Éste reviste caracteres peculiares en cada pueblo; no es una
creación arbitraria del Estado, sino un producto de la historia, un producto del «espíritu del
pueblo» que se expresa en forma directa e inmediata a través de la costumbre. De modo que
no sólo la ley es la única manifestación del derecho, sino que tampoco es la más importante
ya que al ser la costumbre el medio directo por el cual se manifiesta el espíritu del pueblo,
es ésta la manifestación más pura e inmediata para conocer el derecho. El Estado le daría
mayor fuerza, concretándola en la ley, que ocuparía un lugar secundario por ser la
expresión mediata del derecho surgido originariamente de la conciencia popular.
El legislador, en consecuencia, no interviene como un agente creador del derecho sino más
bien como un factor formalizador del derecho existente en los sentimientos de la
comunidad. Se concibe, entonces, a la ley no ya como un producto de la voluntad del
legislador, sino con una significación lógica objetiva y, por lo tanto, al ordenamiento
jurídico como una unidad sistemática que se compone de elementos. Los criterios de
interpretación no se limiten al análisis de las palabras del texto legal o al de la voluntad del
legislador, sino a un examen lógico˗sistemático mediante procedimientos u operaciones
propios de la lógica formal.
Savigny sostiene que en la interpretación de la norma jurídica intervienen cuatro elementos
o procedimientos que no deben ser separados ni considerados independientes, sino que
todos deben ser conjugados entre sí participando juntos en la labor hermenéutica. Ellos son
los elementos: gramatical, lógico, histórico y dogmático.
- El procedimiento gramatical: aplicable en casos previstos por la ley, interpretar el
conjunto de palabras que indica la norma de forma literal.
- El procedimiento lógico: puede ser aplicada en los casos previstos por la ley,
análisis de los elementos que componen el pensamiento del legislador, acudiendo a
sus notas, a los motivos expuestos por él, a los antecedentes parlamentarios, etc.
Entra en juego cuando la forma gramatical no esclarece lo suficiente.
- Interpretación dogmática: cuando las formas anteriores no son suficientes este
método agrega una visión de otras fuentes, como la costumbre, la jurisprudencia, la
doctrina, etc.
- Interpretación histórica: interpretación dentro de su correspondiente contexto
histórico, convergen los cuatro elementos del análisis de la norma, elemento
gramatical, elemento lógico, elemento histórico, elemento sistemático (relaciones
entre las normas del sistema).
Escuela de la Libre interpretación científica: Esta tarea es propiamente una actividad de
integración que pretende formular, a partir de la investigación libre y científica de aquellos
.

datos, una norma jurídica en la que se fundará la solución del caso concreto, como si fuese
el legislador. La finalidad es, igualmente a la escuela anterior, la interpretación del
pensamiento del legislador, poniendo en uso los criterios clásicos mencionados
anteriormente.
Sin embargo, si éstos no alcanzan para solucionar el caso concreto, no se la deberá torturar
para extraer la solución que no contempla sino recurrir a otros elementos extraños a ella, las
otras fuentes, como las fuentes formales del derecho, o fuentes no formales, es decir, a
aquellos datos suministrados por la realidad.
- Procedimiento de Interpretación científica: Análisis de la propia naturaleza (propio
del tema como analizar cuál es el mejor medio de comunicación más apto para una
sentencia según la ciencia).
- Procedimiento de Interpretación de creación: si ninguna de las escuelas anteriores
permite llegar a la interpretación clara de la norma entonces el operador debe crear
en lugar del legislador, el intérprete se pone el lugar del legislador y crea lo que
podría ser la norma.
La investigación es «científica» por cuanto el intérprete logra el conocimiento de los
referidos datos gracias a la ayuda de diferentes ciencias, por ejemplo, la Ciencia Jurídica
para los datos ideales, la Historia para los datos históricos, la Economía, la Sociología y
otras ciencias sociales para los datos reales; finalmente, por medio de la razón, aprehende
los racionales. A su vez, es «libre» por cuanto en la realización de la actividad no está
condicionado a ninguna autoridad.
Se refleja en la disposición de la norma del art. 1° del Código Civil suizo que establece que:
«La ley rige todas las materias a las cuales se refiere la letra o el espíritu de una de sus
disposiciones. En todos los casos no previstos por la ley el juez decidirá según la costumbre
y, en defecto de ésta, según las reglas que establecería si tuviere que obrar como legislador.
Se inspirará para ello en la doctrina y jurisprudencia más autorizada».

Escuela del Realismo jurídico: El derecho vive en las personas, por lo que para interpretar
una norma debo observar como las personas comúnmente la ponen en práctica y dejar de
lado lo que opinan los jueces.
4. “criterios y máximas de interpretación”
Las Máximas de interpretación son directrices a seguir, que no tienen una validez absoluta,
o principios establecidos para interpretar una norma. Pautas a seguir por el operador
jurídico en orden a lograr la interpretación más racional y conseguir la solución más justa.
Ej. “quien puede lo más puede lo menos” si puedo alquilar puedo vender, si tengo
permitido hacer algo tengo permitido hacer una acción de menor valor.
5. “aplicación de las normas jurídicas: silogismo jurídico, juicio prudencial”
.

La aplicación de las normas jurídicas se refiere a conectar la actividad de aplicación con la

de creación normativa. En este aspecto, la producción de una norma jurídica implica la
aplicación de una norma superior, cualquiera sea el órgano o autoridad productora con
competencia para ello. Así ocurre cuando el órgano legislativo sanciona leyes de acuerdo
con los procedimientos y contenidos establecidos en la Constitución Nacional.
Normalmente el derecho es aplicado por sus destinatarios sin que sea necesario la
intervención de los órganos de Estado, esto ocurre porque generalmente los ciudadanos
obedecen y aplican diariamente las normas sin problema. Pero Cuando surgen conflictos
por violación de las normas y como última instancia los ciudadanos concurren a la justicia.
(Acá entra la aplicación de derecho por órganos del estado, el juez cuando dicta sentencia,
aplica el derecho al caso concreto, el gobernante al dictar u decreto aplica la ley).
- aplicación por parte del sujeto normativo: llevada a cabo mediante la realización de
una acción teniendo en cuenta lo estipulado por la ley, de modo que yo realizo una
acción en base al supuesto hipotético.
- aplicación por parte de la autoridad de aplicación: legislatura, realiza el proceso
inverso de aplicación de la norma pues ya tiene un hecho dado por lo que
simplemente analiza si es acorde a la norma hipotética; si se incumple la norma
entonces debe aplicarse una sanción.
Silogismo jurídico: tipo de razonamiento deductivo integrado por dos enunciados y una
conclusión que es necesaria de las premisas, pues de ellas se infiere la consecuencia
jurídica prevista por la norma aplicable al caso. Premisa mayor, constituida por la norma
jurídica aplicable. Premisa menor en la que se ubica el caso concreto que debe ser resuelto.
Las premisas van desde lo general a lo particular, “todos los hombres son mortales,
Sócrates es hombre, Sócrates es mortal” puedo deducir por las premisas la conclusión. Si
una es falsa, la otra también lo será, pues están concatenadas.
Este sistema en muchos casos puede generar “Soluciones injustas, por ser positivista, es
inflexible. Su aplicación se da a través de la subsunción del caso hipotético de la norma en
el caso real, dependiendo la acción las consecuencias serán de alguna forma.

Juicio prudencial: es el silogismo lógico puesto en práctica por el juez, quien debe
analizar la norma hipotética y definir si este cumple el principio de justicia como
herramienta de organización, analiza además si y la sanción es aplicable en un caso
particular y viable para ambas partes (prudencia jurídica). Ej. no puedo ejecutar una casa
por una deuda de 5000 pesos de deuda telefónica porque no es justo ni prudente.
6. “lagunas del derecho: métodos de integración”.
Lagunas del derecho en sí mismo: es imposible que existan debido a que es una situación
no regulada normativamente, pues no es prevista por el legislador, no tienen soluciones en
leyes similares. Las posibles soluciones a estas situaciones se encuentran en la regla de
clausura de sistema que sostiene que todo lo que no está prohibido está permitido.
.

Lagunas de la ley: son situaciones no legisladas firmemente por las normas vigentes, sin
embargo, el juez siempre debe dar una respuesta al caso planteado, ya sea sobre la base de
leyes análogas o por principios generales del derecho.
- Autointegración: recurren a "fuentes internas” para resolver las lagunas. Los
procedimientos son iguales.
- Analogía: Busca semejanzas entre el hecho previsto anterior ya resuelto, se halla en
la ley, norma o conjunto de normas.
- Principios Generales: enunciaciones de valor genérico que condicionan orientan la
comprensión del ordenamiento jurídico, tanto para su aplicación e integración como
para la elaboración de nuevas normas.

7. “el papel de la equidad”

La equidad es la justicia en el caso concreto, al ponerla en funcionamiento mediante el
juicio de equidad permite analizar si la solución del caso es justa en concreto. Aristóteles
colocaba junto a la justicia la noción de equidad. Sostenía que equidad era un complemento
necesario de la norma y que la justicia debía ser flexible. La justicia debe no solo aplicar la
norma general e hipotética sino interpreta el caso concreto, evitando caer en el silogismo
lógico, pero tampoco pueden existir normas particulares para caso. La justicia y seguridad
jurídica son los dos principios fundamentales del sistema. El juez no puede usar siempre la
equidad porque las leyes deben ser aplicadas tal como disponen.
Tiene 3 funciones: Corregir el carácter genérico de las normas, logrando una solución más
justa para cada caso. Rellenar los vacíos legales (lagunas), incluido en el Derecho Positivo
(el legislador suaviza la norma).