Sentencia C-378/10

ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES QUE

PRESTAN SERVICIOS PUBLICOS

ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Procedencia

respecto de prestadores de servicios públicos domiciliarios o
no/ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Procedencia
por actos que afecten o amenacen derechos fundamentales/ACCION DE
TUTELA CONTRA PARTICULARES-Control de la arbitrariedad

ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Subordinación e

indefensión

La Corte considera que la acción de tutela contra particulares encargados de

la prestación de cualquier servicio público se sustenta en el hecho de que en
todos los casos existe una ruptura en las condiciones de igualdad bajo las
cuales normalmente interactúan los particulares en sus relaciones de derecho
privado. En efecto, el operador que brinda un servicio público, cualquiera
que sea, dispone de una sólida infraestructura técnica, económica y humana
que le sitúa en una instancia de poder y evidente asimetría frente al usuario,
quien para tales efectos se halla en condiciones objetivas de indefensión. De
esta manera, la acción de tutela representa el mecanismo de control a la
arbitrariedad, como es lógico con independencia de que los servicios públicos
prestados sean o no domiciliarios, con la advertencia de que no todo tipo de
conducta del particular es susceptible de ser enjuiciadas por vía de tutela, por
cuanto sólo lo serán aquellos actos que tengan la potencialidad de amenazar
o afectar derechos de naturaleza fundamental, y frente a los cuales no se
vislumbren otros mecanismos de defensa judicial o los mismos resulten
insuficientes ante la amenaza de un perjuicio irremediable, en los términos
del artículo 86 del Estatuto Superior.

ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Hipótesis de

procedencia por acciones u omisiones

Son tres las hipótesis previstas por el Constituyente respecto de la

procedencia de la acción de tutela en el caso de acciones u omisiones de
particulares, a saber: a) Cuando el particular presta un servicio público; b)
Cuando la conducta del particular afecta grave y directamente el interés
colectivo; y c) Cuando el solicitante se halle en estado de subordinación o
indefensión frente al particular.

RATIO DECIDENDI EN SENTENCIA DE

CONSTITUCIONALIDAD-Carácter vinculante
 2

PRECEDENTE CONSTITUCIONAL SOBRE PROCEDENCIA DE

LA ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES QUE
PRESTAN SERVICIOS PUBLICOS-Aplicación

La Corte Constitucional mediante sentencia C-134 de 1994 analizó algunas

expresiones de los numerales 1º, 2º y 9º del artículo 42 del Decreto 2591 de
1991 que limitaban la posibilidad de acudir a la acción de tutela contra
particulares respecto de ciertos servicios públicos y sólo para proteger
determinados derechos fundamentales, concluyendo la Corte que las
limitaciones respecto de los derechos fundamentales resultaban arbitrarias e
injustificadas y que la tutela debía proceder contra particulares por la
prestación de cualquier servicio público, pues en estos casos siempre se
presenta una ruptura de la igualdad que puede dar lugar a abusos de poder
que hay necesidad de controlar. Así, los efectos de cosa juzgada constitucional
que emanan de esta aludida decisión, dado el alcance y fuerza vinculante que
tanto en la ratio decidendi de la parte considerativa como en la resolutiva
reconoció en forma expresa la procedencia de la tutela contra “el particular
que esté prestando cualquier servicio público”, obligan a la Corte a ser
coherente y consistente con la decisión tomada

ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Protección real de derechos

fundamentales

SERVICIOS PUBLICOS-Definición legal/SERVICIOS PUBLICOS-

Actividades que constituyen servicio público

SERVICIOS PUBLICOS-Inherentes a la finalidad social del Estado

Referencia: expediente D-7940

Demanda de inconstitucionalidad contra el

numeral 3º (parcial) del artículo 42 del
Decreto Ley 2591 de 1991, “por el cual se
reglamenta la acción de tutela consagrada
en el artículo 86 de la Constitución
Política”.

Demandante: Christian Rodríguez

Martínez

Magistrado Ponente:
Dr. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil diez (2010)

 3

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones

constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067
de 1991, profiere la siguiente:

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la

Constitución, el ciudadano Christian Rodríguez Martínez demanda el numeral
3º (parcial) del artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991, por considerar que
vulnera los artículos 4º y 86 de la Carta Política.

El Magistrado Sustanciador admitió la demanda mediante Auto del trece (13)

de noviembre de 2009, dispuso su fijación en lista y simultáneamente corrió
traslado al señor Procurador General de la Nación para que rindiera el
concepto de su competencia. En la misma providencia ordenó comunicar la
iniciación del proceso al Presidente de la República, al Presidente del
Congreso, al Ministerio del Interior y de Justicia y a la Superintendencia de
Servicios Públicos Domiciliarios, e invitó a la Confederación Colombiana de
Consumidores, así como a las facultades de Derecho de las universidades
Javeriana, Externado, de los Andes, Rosario, Nacional y Sergio Arboleda, para
que intervinieran impugnando o defendiendo la norma acusada.

Cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución Política

y en el Decreto 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de
la referencia.

II.- DISPOSICIÓN DEMANDADA

A continuación se transcribe la norma y se subraya el aparte acusado, según su

publicación en el Diario Oficial 40.165 del 19 de noviembre de 1991:

“DECRETO 2591 de 1991

(noviembre 19)

Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la

Constitución Política.

EL PRESIDENTE DE COLOMBIA,

en ejercicio de las facultades que le confiere el literal b) del artículo transitorio 5 de

la Constitución Nacional oída y llevado a cabo el trámite de que trata el artículo
transitorio 6, ante la Comisión Especial,

DECRETA:
(…)
“ARTICULO 42. PROCEDENCIA. La acción de tutela procederá contra acciones u
omisiones de particulares en los siguientes casos:
 4

1. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la

prestación del servicio público de educación [para proteger los derechos
consagrados en los artículos 13, 15, 16, 19, 20, 23, 27, 29, 37 y 38 de la
Constitución]1.

2. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la

prestación del servicio público de salud [para proteger los derechos a la vida, a la
intimidad, a la igualdad y a la autonomía]2.

3. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la

prestación de servicios públicos domiciliarios.

4. Cuando la solicitud fuere dirigida contra una organización privada, contra quien
la controla efectivamente o fuere el beneficiario real de la situación que motivó la
acción, siempre y cuando el solicitante tenga una relación de subordinación o
indefensión con tal organización.

5. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud viole o amenace violar
el artículo 17 de la Constitución.

6. Cuando la entidad privada sea aquella contra quien se hubiere hecho la solicitud
en ejercicio del habeas data, de conformidad con lo establecido en el artículo 15 de
la Constitución.

7. Cuando se solicite rectificación de informaciones inexactas o erróneas. En este

caso se deberá anexar la transcripción de la información o la copia de la
publicación y de la rectificación solicitada que no fue publicada en condiciones que
aseguren la eficacia de la misma.

8. Cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, en

cuyo caso se aplicará el mismo régimen que a las autoridades públicas.

9. Cuando la solicitud sea para tutelar [la vida o la integridad de] quien se
encuentre en situación de subordinación o indefensión respecto del particular
contra el cual se interpuso la acción. Se presume la indefensión del menor que
solicite la tutela3”.

III. LA DEMANDA

El demandante considera que la expresión “domiciliarios” del numeral 3º del

artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 vulnera los artículos 4º y 86 de la Carta
Política.

En su sentir, el legislador extraordinario hizo una limitación no prevista en el

artículo 86 de la Constitución, al consagrar que, en el caso de particulares
encargados de la prestación de servicios públicos, la acción de tutela
únicamente procede si son “domiciliarios”.
1
El aparte tachado fue declarado INEXEQUIBLE, por la Corte Constitucional en la
Sentencia C-134 de 1994.
2
El aparte tachado fue declarado INEXEQUIBLE, por la Corte Constitucional en la
Sentencia C-134 de 1994.
3
El aparte tachado fue declarado INEXEQUIBLE, por la Corte Constitucional en la
Sentencia C-134 de 1994.
 5

Apoyado en amplia jurisprudencia constitucional, el demandante comienza

por explicar que en el ordenamiento jurídico colombiano se contempló la
procedencia de la tutela contra particulares, porque no sólo el Estado puede
vulnerar los derechos fundamentales. Considera esta posibilidad un “notable
avance dentro del campo del derecho público por cuanto permite (…) que se
protejan los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando
éstos han sido vulnerados por otros particulares, ya sean personas naturales o
jurídicas”.

Sostiene que en el panorama descrito la tutela debe proceder contra cualquier

particular que preste un servicio público y no solo cuando ellos sean
domiciliarios. Afirma entonces: “el servicio público de interés general
prestado por un particular hace que éste asuma una posición de primacía
material, con relevancia jurídica, que hace que ese particular, al trascender el
plano de la igualdad conmutativa que enmarca una relación de igualdad entre
todos los seres de un mismo género, pueda, por medio de sus actos, cometer
abusos de poder que atenten contra algún derecho fundamental de una o varias
personas”.

Por tratarse de una de las garantías fundamentales de la mayor importancia,

estima que debe declararse inexequible la expresión acusada, a fin de permitir
la procedencia de la tutela contra cualquier particular encargado de la
prestación de servicios públicos.

Advierte que el artículo 86 de la Carta Política consagra tres exigencias para la

procedencia de la tutela contra particulares: (i) la prestación de un servicio
público, (ii) que la conducta afecte grave y directamente el interés colectivo y
(iii) que el particular se halle en estado de subordinación o indefensión. De
manera que la norma acusada no podía restringir la procedencia de la tutela a
hipótesis que no fueron excluidas por el Constituyente.

IV. INTERVENCIONES

1.- Ministerio del Interior y de Justicia

La ciudadana Ana Beatriz Castellanos Burgos, actuando en representación del

Ministerio del Interior y de Justicia, solicita a la Corte proferir una sentencia
inhibitoria.

Para la interviniente, la demanda de inconstitucionalidad presentada carece de

objeto y la expresión acusada no se encuentra vigente, en la medida en que la
Corte Constitucional, en la sentencia C-134 de 1994, señaló expresamente que
la acción de tutela procede contra el particular encargado de la prestación de
cualquier servicio público.
 6

Explica que en aquella oportunidad la Corte declaró inexequibles varios

apartes de los numerales 1º y 2º del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, de
modo que el condicionamiento efectuado en aquella oportunidad “tiene un
alcance general frente a cualquier disposición legal que restrinja la
procedencia de la acción de tutela contra particulares que presten un servicio
público específico”.

2.- Universidad del Rosario

La profesora Luisa Fernanda García, en su calidad de docente de la Facultad

de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, considera que la norma debe
ser declarada exequible.

Soportada en la jurisprudencia constitucional, explica que la acción de tutela

es procedente contra los particulares que prestan servicios públicos, sin
importar si se trata de un servicio público domiciliario. En esa medida, luego
de hacer algunas transcripciones de pronunciamientos de este tribunal,
concluye que la demanda de inconstitucionalidad “no debe prosperar puesto
que el término domiciliarios no es inconveniente para que proceda la acción
de tutela, también, contra particulares que presten servicios públicos no
domiciliarios”.

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN

El Procurador General de la Nación, mediante concepto 4895, radicado el

veinticinco (25) de enero de dos mil diez (2010), solicita a la Corte declarar
exequible la expresión acusada, “entendiéndose que la acción de tutela
procede contra el particular que esté prestando cualquier servicio público, y
por la violación de cualquier derecho constitucional fundamental”.

El Ministerio Público recuerda que en la Sentencia C-134 de 1994 la Corte

Constitucional analizó los numerales 1º, 2º y 9º del artículo ahora acusado,
declarando inexequibles algunos apartes. Así mismo, destaca que el fallo
advirtió que la acción de tutela procede contra el particular que preste
cualquier servicio público y por la violación de cualquier derecho
fundamental.

Concluye que el cargo ahora formulado es similar al examinado en su

momento en la Sentencia C-134 de 1994, y en consecuencia debe declararse la
exequibilidad de la norma con el condicionamiento señalado en la
jurisprudencia constitucional.

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1.- Competencia
 7

De acuerdo con lo previsto en el artículo 10 transitorio de la Constitución

Política4, la Corte Constitucional es competente para conocer el asunto de la
referencia, ya que se trata de una demanda interpuesta contra una norma que
hace parte de un decreto con fuerza material de ley, expedido por el Presidente
de la República en ejercicio de las facultades que le confirió el literal b) del
artículo transitorio 5 de la Constitución, en este caso el Decreto 2591, “por el
cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la
Constitución Política”.

2.- Problema jurídico

Tomando en consideración la demanda y las intervenciones presentadas, debe

la Corte examinar si el Legislador extraordinario, al señalar que la acción de
tutela procedería contra acciones u omisiones de los particulares que prestan
servicios públicos “domiciliarios”, introdujo una limitación contraria a los
artículos 4º y 86 de la Constitución.

Para tal fin (i) la Corte comenzará por referirse brevemente al alcance de los
derechos fundamentales frente a las acciones u omisiones de los particulares;
(ii) luego abordará el tema de la acción de tutela y su procedencia frente a
particulares, concretamente en el caso de quienes prestan servicios públicos;
finalmente (iii) examinará la constitucionalidad de la norma acusada.

3.- El alcance de los derechos fundamentales y su proyección frente a las

acciones y omisiones de los particulares.

3.1.- El paso del Estado demoliberal al Estado social y democrático de

derecho representó un profundo cambio en la concepción de los derechos
fundamentales. En el primero fue una constante asumir que el riesgo de poder
y abuso emanaba del Estado y de las autoridades que lo representaban. Desde
tal perspectiva, el ciudadano debía contar con herramientas para controlar la
arbitrariedad de las autoridades y asegurar el respeto de sus derechos desde
una dimensión esencialmente negativa o de no injerencia del Estado, en tanto
que las relaciones entre ciudadanos se fincaban en el respeto sacro a la
autonomía de la voluntad.

Sin embargo, en el Estado social y democrático de derecho se cuestiona la

premisa según la cual los particulares ejercen sus actividades bajo condiciones
reales de libertad e igualdad5. De esta manera, la asimetría en las relaciones
4
“Artículo Transitorio 10.- Los decretos que expida el Gobierno en ejercicio de las
facultades otorgadas en los anteriores artículos tendrán fuerza de ley y su control de
constitucionalidad corresponderá a la Corte Constitucional”.
5
Ernst Böckenforde señala al respecto: “Surgen nuevas estrcturas y situaciones de poder
originadas por las diferencias de posesión (adquisición y extensión de poder de un lado,
pérdida de poder e impotencia de otro). Dar rienda suelta a estas formaciones de poder
supone cuestionar de nuevo, a fin de cuentas, la posibilidad de realizar la libertad. El
derecho formal e igual para todos (…) tiene de por sí la tendencia a hacer a los fuertes…
 8

jurídico privadas hace que los derechos fundamentales también proyecten sus
efectos y resulten vinculantes entre particulares, en la medida en que allí se
consolidan cada vez más epicentros de poder haciendo que no se concentre en
el aparato estatal sino que se difuminen por toda la sociedad6.

3.2.- Es así como en el Estado social de derecho surge una doble vinculación
en materia de derechos fundamentales: (i) existe un deber de abstención que
reafirma la tradición demoliberal y, simultáneamente, (ii) nace un deber
positivo según el cual es necesario promover los mecanismos para asegurar la
realización efectiva de los derechos, lo que involucra tanto al Estado como a
los particulares7.

Este efecto de irradiación se conoce en la dogmática alemana como

“Drittwirkung der Grundrechte”, expresión acuñada a mediados de los años
50 del siglo pasado, referente a la eficacia frente a terceros de los derechos
fundamentales, de amplia difusión y receptividad en el constitucionalismo
contemporáneo occidental8.

3.3.- Trasladadas las anteriores reflexiones al caso colombiano, es claro que en

un Estado social y democrático de derecho como el que reconoce la Carta
Política de 1991, los derechos fundamentales se proyectan no sólo en el
ámbito de las relaciones persona-Estado sino incluso en las relaciones entre
particulares9. Así lo reconoce expresamente el artículo 86 Superior al
consagrar la acción de tutela y autorizar su procedencia frente a particulares
(asunto que será analizado en detalle más adelante).

Esta postura fue asumida en la jurisprudencia de esta Corporación desde sus

primeros fallos10 y se ha mantenido inalterada en las más recientes

aún más fuertes, y a los débiles (...) aún más débiles”. Ernst-Wolfgang Böckenforde,
“Escritos sobre derechos fundamentales”. Trad. J.L. Requejo), 1993, p.85.
6
“Es un hecho fácilmente contrastable la progresiva multiplicación de los centros de poder
en éste ámbito (grupos de presión, grandes empresas, confesiones religiosas y otras
entidades cuasi-públicas) y la enorme magnitud que han adquirido algunos de ellos. El
poder ya no está concentrado en el aparato estatal, está disperso, diseminado en la
sociedad”. Juan María Bilbao Ubillos “La eficacia de los derechos fundamentales frente a
particulares: análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1997, p.242.
7
“Lo que se reivindica es, en definitiva, la prolongación de la lógica propia del Estado de
Derecho (la sumisión del poder a reglas y límites juridicos para preservar la libertad). Al
ámbito de las relaciones entre individuos y poderes privados, mediante la instrumentación
de un sistema de garantías polivalente, que sea eficaz también frente a la arbitrariedad
privada. Se abre así un nuevo frente a la esforzada lucha contra las inmunidades del poder,
un desafío permanente”. Juan María Bilbao Ubillos, Ob., cit., p.266.
8
En palabras de Alexy, “actualmente se acepta, en general, que las normas iusfundamentales
influyen en la relación ciudadano/ciudadano y, en este sentido, tienen un efecto en terceros
o un efecto horizontal”. Robert Alexy, “Teoría de los derechos fundamentales”. Madrid,
Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p.510-511.
9
En la doctrina nacional ver Alexei Julio Estrada, “La eficacia de los derechos
fundamentales entre particulares”. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2000.
 9

decisiones11. De hecho, en la primera oportunidad en la que se analizó la

cuestión, la Sentencia T-009 de 199212, la Corte hizo referencia expresa a la
recepción de la doctrina alemana. Dijo entonces:

“La acción de tutela frente a particulares recoge lo que la doctrina alemana

denomina Drittwirkung der Grundrechte (literalmente, efecto frente a terceros de
los derechos fundamentales), que suele denotar la incidencia de los derechos
fundamentales en el derecho privado y en las relaciones jurídicas privadas, cuya
fuente es de carácter jurisprudencial desde 1958, a raíz del pronunciamiento del
Tribunal Constitucional alemán en la sentencia dictada en el caso Lüth13”.

La Corte ha explicado que la esencia de la tutela es el control a los excesos de

poder, lo que resulta aplicable no sólo cuando se trata de autoridades públicas
sino también cuando están de por medio entes privados que lo ejercen de
manera arbitraria. Así fue explicado desde la Sentencia T-251 de 1993, al
conceder la acción de tutela interpuesta contra una empresa privada de
productos químicos. Dijo entonces la Corte:

“Las relaciones entre los particulares discurren, por regla general, en un plano de
igualdad y de coordinación. La actividad privada que afecte grave y directamente el
interés colectivo, adquiere una connotación patológica que le resta toda
legitimación, máxime en un Estado social de derecho fundado en el principio de
solidaridad y de prevalencia del interés general. De otro lado, la equidistancia entre
los particulares se suspende o se quebranta cuando a algunos de ellos se los encarga
de la prestación de un servicio público, o el poder social que, por otras causas,
alcanzan a detentar puede virtualmente colocar a los demás en estado de
subordinación o indefensión. En estos eventos, tiene lógica que la ley establezca la
procedencia de la acción de tutela contra los particulares que prevalecidos de su
relativa superioridad u olvidando la finalidad social de sus funciones, vulneren los
derechos fundamentales de los restantes miembros de la comunidad (CP art. 86). La
idea que inspira la tutela, que no es otra que el control al abuso del poder, se predica
de los particulares que lo ejercen de manera arbitraria”. (Resaltado fuera de texto).

De igual forma, en uno de los más recientes fallos que examinó la temática
sobre la procedencia de la tutela contra particulares, la Sentencia T-160 de
2010, la Corte hizo especial énfasis en la irradiación que los derechos
fundamentales proyectan en la esfera privada14. Señaló al respecto:
10
Cfr., Corte Constitucional, Sentencias T-009/92, T-013/92, T-015/92, T-412/92, T-418/92,
T-450/92, T-488/92, T-492/92, T-493/92, T-547/92, T-578/02, T-593/92, T-604/92, T-605/92,
T-609/92, T-110/93, T-130/93, T-161/93, T-179/93, T-251/93, T-303/93, T-304/93, T-365/93,
T-507/93, entre muchas otras.
11
Cfr., Corte Constitucional, Sentencias T-947/08, T-360/09, T-367/09, T-612/09, T-649/09,
T-160/10, entre otras.
12
Sentencia T-009 de 1992. La Corte examinó una acción de tutela interpuesta contra un
colegio privado que se negó a graduar a varias alumnas por no haber aprobado el programa
correspondiente. Aún cuando denegó el amparo, dejó en claro que la acción de tutela contra
particulares es plenamente legítima.
13
GARCIA TORRES, Jesús y JIMENEZ BLANCO, Antonio. Derechos Fundamentales y
relaciones entre particulares. Cuadernos Civitas. Editorial Civitas S.A. Madrid 1986, pág.
11.
14
Sentencia T-160 de 2010. La Corte concedió el amparo a una joven que suscribió un
contrato de exclusividad con una agencia de modelaje, en desarrollo del cual vio afectado
 10

“Una de las consecuencias del papel que ocupan los derechos fundamentales dentro
del constitucionalismo contemporáneo, concebidos como un “orden objetivo
valorativo”15, es el denominado efecto de irradiación en todo el ordenamiento
jurídico, de manera tal que “al derecho privado que hasta entonces determinaba en
solitario la configuración de las relaciones jurídicas y la decisión de los conflictos
jurídicos, se le sobrepone otro orden jurídico; éste tiene incluso primacía sobre él,
si bien conste sólo en principios jurídicos, además de escasos, muy amplios y
frecuentemente indeterminados”16.

Dicho efecto de irradiación se extiende a las relaciones jurídicas privadas, debido

precisamente a la pretensión de universalidad de los derechos fundamentales, cuyo
carácter vinculante se afirma no sólo respecto de los poderes públicos sino también
respecto de los particulares. Ahora bien, sobre la extensión de dicha obligatoriedad,
al igual que sobre la manera como se hace efectivo dicha influencia existen diversas
posturas doctrinales17 y jurisprudenciales18, sin embargo es una constante en el
constitucionalismo contemporáneo reconocer la eficacia de los derechos
fundamentales en el tráfico jurídico privado.

En Colombia, la Constitución Política de 1991 zanja de una vez la cuestión al

establecer en el inciso final del artículo 86 la procedencia de la acción de tutela
contra particulares, de este modo el Constituyente al definir una cuestión procesal –
la legitimidad pasiva del mecanismo constitucional de protección de los derechos
fundamentales- resolvió un asunto sustancial cual es la eficacia de los derechos
fundamentales en las relaciones inter privadas”. (Resaltado fuera de texto).

En este orden de ideas, es claro que la Carta de 1991, siguiendo la

configuración inherente a un Estado social y democrático de derecho,
reconoce que no sólo las autoridades públicas están comprometidas con la
protección y respeto de los derechos fundamentales, sino que en esa compleja

su mínimo vital y su derecho a escoger libremente profesión u oficio, lo que obligó a la

Corte a dar por terminado el contrato por vía de tutela.
15
Según la formulación acuñada por el Tribunal Constitucional alemán en el famoso fallo
Lüth.
16
KONRAD HESSE. Derecho constitucional y derecho privado, Madrid, Cívitas, 1995, p. 59.
17
En Alemania donde surge la cuestión en los años cincuenta se plantea inicialmente la
discusión entre la eficacia mediata o indirecta de los derechos fundamentales en las
relaciones entre particulares -mittelbare Drittwirkung- defendida por Dürig –según el cual
tales derechos harían irrupción en el tráfico jurídico privado por medio de las cláusulas
generales y los conceptos jurídicos indeterminados, y la tesis de la eficacia directa de los
derechos fundamentales –unmittelbare Drittwirkung- defendida por Nipperdey según la
cual estos harían irrupción directa en las relaciones jurídicas privadas. A estas posturas
originales se agregarían en tiempos recientes las construcciones relacionadas con el deber
de protección estatal de los derechos fundamentales frente a agresiones provenientes de
terceros.
18
En Europa las principales dificultades para la implementación de los derechos
fundamentales en las relaciones entre particulares ha consistido en que los mecanismos de
protección han sido diseñados específicamente contra los poderes públicos de manera tal
que sólo mediante el amparo contra providencias judiciales ha podido desarrollarse
jurisprudencialmente la materia. En los Estados Unidos mediante la figura de la state action
–que consiste en atribuir la vulneración iusfundamental proveniente de un particular a un
poder público- se sorteó con éxito el problema procesal de la exclusiva vinculatoriedad
estatal.
 11

tarea también están involucrados los particulares como responsables directos.

Ello es lo que en el derecho contemporáneo se conoce como el efecto de
irradiación, dimensión expansiva u omnipresencia de la Constitución en casi
la totalidad de las facetas de la vida en sociedad.

4.- La acción de tutela y su procedencia frente a particulares encargados

de la prestación de cualquier servicio público

4.1.- A diferencia de otros ordenamientos, en el caso colombiano la fuerza

vinculante de los derechos fundamentales y su alcance frente a las relaciones
entre particulares fue una discusión superada por el propio Constituyente en la
Carta Política de 1991, lo cual ha significado que la intervención de la Corte
haya sido menos compleja o problemática que la de otros jueces como el
Tribunal Constitucional alemán19, la Corte Suprema de Estados Unidos 20, el
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas 21 o el Tribunal
Constitucional español22, por mencionar algunos casos. En este sentido, el
ejemplo por excelencia para reflejar cómo en la Carta de 1991 reconoció la
eficacia de los derechos en las relaciones privadas es, precisamente, la norma
referente a la acción de tutela, según el cual:
19
El caso memorable es el fallo Lüth de 1958, que reconoció en la Constitución una suerte
de “orden objetivo de valores” y su eficacia en las relaciones privadas, en aquel entonces
frente al boicot promovido por el presidente de un club de prensa privado de Hamburgo,
Erich Lüth, contra el productor de una película.
20
La Corte Suprema de Estados Unidos ha ampliado las garantías constitucionales a las
relaciones privadas recurriendo a la doctrina del state action, básicamente de dos formas:
(i) La primera se presenta cuando el particular ejerce una función propia del Estado que por
su naturaleza se considera pública; así lo sostuvo, por ejemplo, en el caso Terry vs. Adams,
en relación con las elecciones primarias de algunos partidos políticos que impedían la
participación de la población negra (Caso Terry vs. Adams, 341 US 461 1953). (ii) La
segunda tiene lugar cuando existen “contactos o complicidades suficientemente
significativos como para implicar al Estado en la conducta de un actor privado”, en cuyo
caso “no se discute la naturaleza privada de quienes realizan materialmente el acto
presuntamente ilícito, pero se dice que detrás de ese acto, induciéndolo o avalándolo en
cierta forma, está un poder público, siendo tal el grado de implicación (involvement) de
éste que no puede mantenerse el carácter meramente privado de la conducta”. Así ocurre,
por ejemplo, con las prácticas restrictivas o discriminatorias del mercado inmobiliario
cuando se entrega un bien para su arrendamiento o venta, a condición de que no sea a
personas de raza negra (Caso Corrigan vs. Buckley, 271 US, 323 1926). Rafael Sarazá
Jimena, “Jueces, Derechos Fundamentales y relaciones entre particulares”. Universidad
de Sevilla, 2006, p.154-155.
21
En el caso Foster de 1990, relativo a la prohibición de discriminación en una empresa
concesionarias de servicio público de gas en Gran Bretaña, el Tribunal de Justicia reconoció
la posibilidad de invocar una Directiva comunitaria cuando un organismo, “cualquiera que
sea su naturaleza jurídica”, ha sido encargado por una autoridad pública de “prestar un
servicio público bajo el control del Estado”. (TJCE, Sentencia del 12 de julio de 1990,
asunto C-188/89).
22
Cfr., Autos 162/195 y 502/1986, STC-25/81, STC-35/83, STC-47/85, STC-145/87 y STC-
53/85, entre muchas otras providencias. Para una revisión general ver Juan María Bilbao
Ubillos “La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares: análisis de la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,
1997, capítulo II.
 12

“Artículo 86.- Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces en
todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí
misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales.
(…)
La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela proceda contra
particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta
afecte grave y directamente el interés colectivo o respecto de quienes el solicitante
se halle en estado de subordinación o indefensión”. (Resaltado fuera de texto).

Como puede observarse, el Constituyente previó tres hipótesis respecto de la

procedencia de la acción de tutela en el caso de acciones u omisiones de
particulares, aún cuando su diferenciación conceptual no es tan sencilla como
a primera vista parece, porque con frecuencia confluyen en un mismo evento
algunas o incluso todas las circunstancias referidas, a saber:

a.- Cuando el particular presta un servicio público;

b.- Cuando la conducta del particular afecta grave y directamente el interés
colectivo;
c.- Cuando el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión
frente al particular.

Tales supuestos representan también una suerte de limitante con miras a

reducir los riesgos que para la autonomía de la voluntad y la libertad
contractual se derivan del reconocimiento de la eficacia directa de los
derechos fundamentales entre particulares23. La Corte se detendrá únicamente
en el estudio de la primera hipótesis, por cuanto en torno a ella gira la
demanda de inconstitucionalidad ahora formulada.

4.2.- Sobre este tópico lo primero a precisar es que el artículo 365 de la

Constitución consagra los servicios públicos como inherentes a la finalidad
social del Estado, al tiempo que le atribuye el deber de asegurar su prestación
eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. La norma también
señala que su prestación podrá hacerse “por el Estado, directa o
indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares”, pero en todo
caso le asigna la función de regulación, control y vigilancia24.
23
“El reconocimiento de la eficacia directa de los derechos fundamentales contra
particulares acarrea riesgos al debilitar el principio de legalidad, el principio de la
autonomía de la voluntad privada, la libertad contractual y la seguridad jurídica. Razones
por las que la aplicación de la protección de la efectividad directa de los derechos
fundamentales frente a particulares, no puede ser ilimitada, por ello el artículo 86 de la
Constitución establece la condición de subordinación o indefensión como criterios para
precisar su alcance y eficacia”. Corte Constitucional, Sentencia T-611 de 2001. Ver también
las Sentencias T-012/93, C-134/94, T-403/94, T-905/02, T-122/05
24
“ARTICULO 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado.
Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio
nacional. // Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley,
podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas,
o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la
 13

Para conceptualizar la noción de “servicio público”, esta Corporación ha

integrado los elementos que se derivan directamente de la Carta
Constitucional con aquellos previstos por el Legislador, en particular del
artículo 430 del Código Sustantivo del Trabajo, que aún cuando está referido
al derecho de huelga, hace una definición genérica de servicio público
apelando a criterios de orden material. Dice la norma:

“ARTÍCULO 430.- Subrogado. D.E. 753/56, art. 1º. Prohibición de huelga en los
servicios públicos. De conformidad con la Constitución Nacional está prohibida la
huelga en los servicios públicos25.

Para este efecto se considera como servicio público, toda actividad organizada que
tienda a satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua, de
acuerdo con un régimen jurídico especial, bien que se realice por el Estado directa o
indirectamente, o por personas privadas. Constituyen, por tanto, servicio público,
entre otras, las siguientes actividades:

a) Las que se prestan en cualquiera de las ramas del poder público;

b) Las de empresas de transporte por tierra, agua y aire; y de acueducto, energía
eléctrica y telecomunicaciones;
c) Las de establecimientos sanitarios de toda clase, tales como hospitales y clínicas;
d) Las de establecimientos de asistencia social de caridad y de beneficencia;
e) [Las de plantas de leche, plazas de mercado, mataderos y de todos los organismos
de distribución de estos establecimientos, sean ellos oficiales o privados26];
f) Las de todos los servicios de la higiene y aseo de las poblaciones;
g) Las de explotación, elaboración y distribución de sal;
h) Las de explotación, refinación, transporte y distribución de petróleo y sus
derivados, cuando estén destinadas al abastecimiento normal de combustibles del
país, a juicio del gobierno;
i) [Derogado. Ley 48/68, art. 3º, num. 4º]”. (Resaltado fuera de texto).

En la Sentencia T-578 de 1992 la Corte consideró procedente la acción de

tutela interpuesta contra una Asociación de Usuarios de un Acueducto
municipal, constituida como entidad privada sin ánimo de lucro que no
contaba con reconocimiento del Estado y por ende no tenía personería
jurídica. En aquella oportunidad se realizaron importantes consideraciones

vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado,

mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa
del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos,
deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden
privadas del ejercicio de una actividad lícita”.
25
En la Sentencia C-473/94 la Corte declaró exequible el inciso primero del artículo 430
del Código Sustantivo del Trabajo, “siempre que se trate, conforme al artículo 56 de la
Constitución Política, de servicios públicos esenciales definidos por el Legislador”.
26
En la Sentencia C-075/97 la Corte declaró inexequible el literal e) del artículo
primero del Decreto Extraordinario 753 de 1956, que subrogó el artículo
430 del Código Sustantivo del Trabajo, pero únicamente en razón a que
el Legislador no ha señalado como servicios públicos esenciales las
actividades indicadas en dicha disposición, en ejercicio de la facultad
constitucional consagrada en el artículo 56 de la Carta Carta Política.
 14

sobre la naturaleza y alcance de los servicios públicos en el marco de la nueva

Constitución, que la Sala estima oportuno recordar in extenso:

“Es una realidad que las tradicionales funciones estatales -la administración de
justicia y la fuerza pública, unificación de la moneda y relaciones con otros
Estados-, se queden cortas ante las necesidades contemporáneas y la llamada
"revolución de las expectativas" ciudadanas, que demanda del Estado no sólo
seguridad sino también bienestar para todos.

Los servicios públicos, relacionados con la administración de justicia y la fuerza

pública, están a cargo exclusivo del Estado, por su misma naturaleza y las
connotaciones que ellos tienen dentro del concepto de soberanía nacional.

En los demás servicios se prevé la participación de los particulares o de las

comunidades organizadas, en su prestación. Con ello se consagraron alternativas
distintas a la puramente estatal en su organización y atención27 .

Uno de los aciertos de la Constitución de 1991 fue haber reconocido que para los
colombianos de hoy el tema de los servicios públicos tiene tanta o más importancia
que muchos de los debates clásicos del derecho constitucional.

Entre las declaraciones de la Constitución de 1.991, que tienen especial relevancia

en el tema de los servicios públicos, figuran las que proclaman que la libre
competencia es un derecho de todos (CP art. 333), las que prohíben los monopolios
oficiales que no tengan propósitos rentísticos (CP art. 336), las que abren la
posibilidad de prestar los servicios públicos tanto por las entidades oficiales como
por los particulares (CP art. 365), el bienestar general y el mejoramiento de la
calidad de vida son finalidades sociales del Estado (CP art. 366), los servicios
públicos domiciliarios (CP art. 367), las que indican que las leyes de intervención
deben ser precisas y no vagas, cuando se trate de limitar la libertad económica (CP
art. 150.21) y las que prohíben los subsidios que no provengan de los presupuestos
(CP art. 386).

El artículo 366 de la Carta fue consagrado constitucionalmente con la necesidad de

concebir una igualdad real y efectiva de los ciudadanos, no sólo ante la vida sino
ante la ley. El artículo señala:

"El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población

son finalidades sociales del Estado. Será objetivo fundamental de su actividad
la solución de las necesidades básicas insatisfechas de salud, educación,
saneamiento ambiental y agua potable".

Ahora bien, la noción de servicio público la encontramos en el artículo 430 del

Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el Decreto 753 de 1956, que
establece:

"...Para este efecto se considera como servicio público, toda actividad

organizada que tienda a satisfacer necesidades de interés general en forma
regular y continua, de acuerdo con un régimen jurídico especial, bien que se
realice por el Estado directa o indirectamente, o por personas privadas".

27
Cfr, Ponencia sobre Servicios Públicos de Eduardo Verano de la Rosa. Gaceta
Constitucional Nro. 51 de 1.991, pág 17.
 15

Zanobini refiere la noción de "servicios públicos" a sólo algunos aspectos de la

actividad administrativa contraponiéndola a la de función pública como forma
superior de manifestación de dicha actividad. En su opinión, la función pública
representa siempre el ejercicio de una potestad pública, entendida ésta como una
esfera de la capacidad jurídica del Estado, o sea de su soberanía; los servicios
públicos, representan, por su parte, otras tantas actividades materiales, técnicas,
incluso de producción industrial, puestas a disposición de los particulares para
ayudarles a conseguir sus fines. En ese mismo sentido insiste también Giannini,
para que la titularidad de las funciones públicas corresponde necesariamente al
Estado, mientras que la competencia sobre los servicios se asume por razones
técnicas, económicas o sociales, pero sin que repugne la idea de su gestión por los
particulares.

La noción conceptual de "servicio público" es una de las más adecuadas para

justificar el carácter de ius infieri atribuído o reconocido al derecho administrativo.

Esta noción es bastante controvertida Para su estudio se observan concepciones

antagónicas -por un lado la orgánica (es servicio público según quien lo preste), y
por el otro la funcional o material (es servicio público, según la naturaleza del
servicio). Las ideas fueron evolucionando a través del tiempo en ambas
concepciones de servicio público.

El servicio público no es simplemente un "concepto" jurídico; es ante todo un

hecho, una realidad. Las manifestaciones de la autoridad pública declarando que tal
o cual actividad es un servicio público, no pasarán de meras declaraciones
arbitrarias en el supuesto de que no exista de por medio la satisfacción efectiva de
una necesidad de interés general. Tal declaración cuando ella concuerde con la
realidad, tendrá indiscutiblemente su valor en el orden jurídico28 .

Alessi, por su parte, descubre después de un minucioso análisis de la actividad

estatal, como hay un tipo de ella que se endereza precisamente a proporcionar
utilidad a los particulares, bien de orden jurídico, o bien de orden económico-social,
en relación con las necesidades físicas económicas, intelectuales etc. Es cabalmente
este tipo de actividad el que en sentido técnico y restringido merece la calificación
de servicio público; esto es, actividad dirigida a procurar utilidad a los particulares,
sea de orden jurídico o de orden económico-social29.

Complementa lo anterior Ramón Parada que considera que "la calificación que
algunas leyes hacen de una actividad como servicio público no se concreta siempre
en actividades de prestación, sino que constituye un título que ampara también
actividades de limitación, e incluso de fomento de la acción de los particulares, que
se admite en concurrencia con la actividad de prestación pública. Así ocurre, en
general, con los servicios públicos sociales (sanidad y enseñanza
fundamentalmente) en que los establecimientos públicos conviven con los privados,
sujetos a una estrecha reglamentación limitadora y que además disfrutan del apoyo
económico del Estado"30.

28
Cfr, MARIENHOFF, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo Tomo II. Tercera
Edición. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1.988, pág 27.
29
Cfr, GARRIDO FALLA , Fernando. Tratado de Derecho Administrativo. Volumen II.
Parte general. IX Edición. Editorial Tecnos S.A. Madrid. 1.989, págs 307 y 308.
30
PARADA, Ramón. Derecho Administrativo. Parte General I. Tercera Edición. Marcial
Pons. Madrid. 1991, pág. 419.
 16

Tanto el constituyente como el legislador colombiano optaron por la teoría material

del servicio público, como se refleja en el artículo 365 de la Constitución y 430 del
Código Sustantivo del Trabajo, ya citados”. (Resaltado fuera de texto).

En la misma dirección, en la Sentencia C-075 de 1997, precisamente al

analizar la constitucionalidad del artículo 430 del Código Sustantivo del
Trabajo, relativo a la prohibición de la huelga en los servicios públicos, esta
Corporación insistió en el carácter dinámico de dicho concepto. Dijo entonces:

“El concepto de servicio público ha sido objeto de un permanente desarrollo ligado

a la constante evolución de la situación política, económica y social del mismo
Estado. En el momento actual, no ha presentado una modalidad estática, sino
cambiante y adaptable a la praxis económica y social, así como consecuente con el
permanente avance de sus contenidos, entendiéndose por el mismo en el ámbito
jurisprudencial y doctrinario como aquellas actividades que el Estado tiene el deber
de prestar a todos los habitantes del territorio nacional, de manera eficiente, regular
y continua, en igualdad de condiciones, en forma directa, o mediante el concurso de
los particulares, con el propósito de satisfacer las necesidades de interés general que
la sociedad demanda”31. (Resaltado fuera de texto).

En suma, la noción de servicios públicos, tema verdaderamente complejo en el

Derecho público, no corresponde sólo a una definición de orden formal o
desde una perspectiva organicista, sino que en ella subyacen también aspectos
materiales relacionados con el cumplimiento de los fines del Estado y el
bienestar general de los asociados, ya sea de manera directa por las
autoridades estatales o bien con el concurso de la empresa privada.

Por ejemplo, apelando a criterios materiales, esta Corporación ha considerado

que la actividad bancaria32 y la cedulación33 son servicios públicos, aún cuando
no existen normas que así lo reconozcan expresamente. De la misma forma la
jurisprudencia ha sostenido que la definición por parte del Legislador de un

31
Corte Constitucional, Sentencia C-075/97.
32
“Ahora bien, pese a que no existe norma que de manera expresa así lo determine, en el
derecho Colombiano es claro que la actividad bancaria es un servicio público, pues sus
nítidas características así lo determinan. En efecto, la importancia de la labor que
desempeñan para una comunidad económicamente organizada en el sistema de mercado, el
interés comunitario que le es implícito, o interés público de la actividad y la necesidad de
permanencia, continuidad, regularidad y generalidad de su acción, indican que la actividad
bancaria es indispensablemente un servicio público”. Corte Constitucional, Sentencia SU-
157 de 1999.
33
“Esos ámbitos funcionales de la cédula de ciudadanía y su vinculación a la realización del
principio democrático como fundamento de legitimidad, son los que explican que el Estado
se encuentre especialmente comprometido a su trámite, expedición, renovación y
rectificación y que todo ese proceso, entre otros, se haya encomendado a una órbita
especializada de la función pública como la Organización Electoral. De allí por qué la
cedulación constituya un servicio público que debe prestarse con especial interés pues no se
trata sólo de la expedición de un documento público cualquiera sino de la concreción, para
el ciudadano, de sus posibilidades de acceso a los derechos civiles y políticos reconocidos
por el ordenamiento”. Corte Constitucional, Sentencia T-532 de 2001.
 17

servicio público como “esencial”, debe responder a criterios materiales que así
lo demuestren34.

4.3.- En cuanto a la procedibilidad de la acción de tutela contra particulares

encargados de la prestación de un servicio público, es necesario hacer algunas
precisiones, tomando como base la Sentencia C-134 de 1994, que como bien
lo advierten los intervinientes es un referente vinculante para el control
constitucional que ahora ocupa la atención de la Sala.

En aquella oportunidad la Corte analizó algunas expresiones de los numerales

1º, 2º y 9º del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, que limitaban la
posibilidad de acudir a la acción de tutela contra particulares únicamente
cuando estuvieran encargados de la prestación de servicios públicos de salud y
educación y sólo para proteger ciertos derechos fundamentales. En su análisis
la Corte comenzó por destacar la procedencia de la tutela contra particulares
como un “notable avance” dentro del derecho público en comparación con
otros ordenamientos:

“La institución de la acción de tutela, tal como quedó plasmada en nuestro

ordenamiento constitucional, implica un notable avance en relación con similares
instituciones en otros ordenamientos. En efecto, el Constituyente de 1991
contempló la posibilidad de que la tutela procediera también contra particulares,
lo cual no está previsto, como se ha dicho, en otras legislaciones . Posiblemente se
debe ello a que, en principio, se ha considerado, erróneamente, que es el Estado,
a través de las autoridades públicas, quien viola, por acción u omisión, los
derechos fundamentales de las personas, cuando la realidad demuestra que éstos
también son vulnerados, en forma quizás más reiterativa y a menudo más grave,
por los mismos particulares. Fue esta la eventualidad que quiso prever el
Constituyente colombiano, al plasmar en el inciso final del artículo 86, la
procedencia de la acción de tutela contra particulares que estén colocados en una
de tres situaciones: a) Que estén encargados de la prestación de un servicio
público; b) que su conducta afecte grave y directamente el interés colectivo; o c)
que respecto de ellos, el solicitante se halle en estado de subordinación o de
indefensión.

Esta disposición puede calificarse como una novedad y como un notable avance
dentro del campo del derecho público, por cuanto permite, bajo unas condiciones
específicas que se analizarán más adelante, que se protejan los derechos
constitucionales fundamentales de las personas, cuando éstos han sido vulnerados
por otros particulares, ya sean personas naturales o jurídicas. Siendo ello así, la
Corte advierte que resulta un contrasentido -por no decir un retroceso-, como se
explicará posteriormente, que el legislador, desconociendo el espíritu del
Constituyente y uno de los propósitos fundamentales del nuevo ordenamiento
constitucional colombiano, pretenda limitar el radio de acción de la tutela, al
señalar en forma taxativa aquellos derechos fundamentales que, a su juicio,
puedan ser amparados cuando la conducta nociva provenga de un particular ”.
(Resaltado fuera de texto).

Como fundamento de la procedibilidad de la tutela contra particulares, este

Tribunal destacó la necesidad de adoptar mecanismos de control a la
34
Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-473/94.
 18

arbitrariedad ante la evidente la ruptura del principio de igualdad en las

relaciones privadas. Dijo al respecto:

“Ahora bien, si como se estableció, la procedencia de la acción de tutela contra

particulares parte del supuesto de que las personas, en ciertos casos, no se
encuentran en un plano de igualdad -ya porque están investidos de unas
determinadas atribuciones especiales, ora porque sus actuaciones pueden atentar
contra el interés general- lo que podría ocasionar un "abuso del poder", entonces
la función primordial del legislador debe ser la de definir los casos en que se
pueden presentar estos supuestos fácticos y, en consecuencia, la potencial
violación de un derecho fundamental consagrado en la Carta Política . Por ello,
conviene reiterarlo, el Constituyente determinó tres situaciones en las cuales se
pueden manifestar los presupuestos citados, pues resulta contrario a un principio
mínimo de justicia, partir de la base de que la acción de tutela proceda siempre
en cualquier relación entre particulares, toda vez que ello llevaría a suprimir la
facultad que se tiene para dirimir esos conflictos ante la jurisdicción ordinaria,
ya sea civil, laboral o penal”. (Resaltado fuera de texto).

En el caso específico de la prestación de un servicio público por particulares,

se enfatizó en la condición de “supremacía material” de los operadores frente
a los usuarios, traducida en condiciones de desigualdad capaces de vulnerar
los derechos fundamentales de estos últimos. En palabras de la Corte:
“La acción de tutela procede contra particulares que prestan un servicio público,
debido a que en el derecho privado opera la llamada justicia conmutativa, donde
todas las personas se encuentran en un plano de igualdad. En consecuencia, si
un particular asume la prestación de un servicio público -como de hecho lo
autoriza el artículo 365 superior- o si la actividad que cumple puede revestir ese
carácter, entonces esa persona adquiere una posición de supremacía material -
con relevancia jurídica- frente al usuario; es decir, recibe unas atribuciones
especiales que rompen el plano de igualdad referido , y que, por ende, en
algunos casos, sus acciones u omisiones pueden vulnerar un derecho
constitucional fundamental que requiere de la inmediata protección judicial”.
(Resaltado fuera de texto).

Al abordar el análisis puntual de las normas acusadas llegó a dos

conclusiones.

(i) En primer lugar, constató que los artículos demandados consagraban

limitaciones arbitrarias e injustificadas al ejercicio de la tutela contra
particulares, pues sólo permitía proteger los derechos fundamentales allí
enunciados:

“Las disposiciones acusadas prevén unas limitaciones al ejercicio de la acción de

tutela contra particulares, pues ésta sólo se podrá intentar cuando se pretenda la
protección de los derechos constitucionales fundamentales allí enunciados. Lo
anterior significa que el legislador, desconociendo el espíritu del Constituyente y el
verdadero alcance de la acción de tutela, estableció una diferenciación arbitraria
respecto del amparo de los derechos de los solicitantes. Al respecto, cabe
preguntarse: ¿Acaso no procede la acción de tutela cuando se pretenda proteger, por
ejemplo, el derecho fundamental a la honra (Art. 21 C.P.), o los derechos
fundamentales de los niños (Art. 44 C.P.) frente a los particulares que presten el
 19

servicio público de educación? ¿Acaso no procede la acción de tutela cuando se

pretenda proteger, por ejemplo, el derecho fundamental a la integridad física (Art.
12 C.P.), o el derecho fundamental de petición (Art. 23 C.P.), o el derecho
fundamental a la igualdad (Art. 16 C.P.), frente a los particulares que presten el
servicio público de salud? ¿Acaso no procede cuando el solicitante se encuentre en
estado de indefensión o de subordinación y pretenda que se le ampare, por ejemplo,
su derecho fundamental a la igualdad (Art. 16 C.P.), a la libertad de expresión (Art.
20 C.P.) o a la circulación (Art. 24 C.P.)? La respuesta a estos interrogantes es una
sola: la acción de tutela no puede ser un instrumento discriminatorio respecto de la
protección de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, así sea
frente a otras personas particulares”.

(ii) De otro lado, la Corte concluyó que la acción de tutela debía proceder
contra particulares por la prestación de “cualquier servicio público”, pues en
estos casos siempre hay una ruptura de la igualdad que permite una condición
de “supremacía material” del particular que hace necesario controlar los
posibles “abusos de poder”. Al respecto sostuvo lo siguiente:

“Con todo, esta Corporación considera que, respecto de los numerales 1o. y 2o. del
artículo 42 del decreto 2591, la acción de tutela debe proceder contra cualquier
particular que preste un servicio público. Lo anterior porque, como se ha
establecido, el servicio público de interés general prestado por un particular hace
que éste asuma una posición de primacía material, con relevancia jurídica, que hace
que ese particular, al trascender el plano de la justicia conmutativa que enmarca una
relación de igualdad entre todos los seres de un mismo género, pueda, por medio de
sus actos, cometer "abusos de poder" que atenten contra algún derecho fundamental
de una o varias personas. Por ello ese "particular" debe ser sujeto de las acciones
pertinentes, dentro de las cuales se encuentra la acción de tutela, que determinan la
responsabilidad de quienes, se repite, han vulnerado o amenazado un derecho
constitucional fundamental de cualquier persona”. (Resaltado fuera de texto).

Con estas consideraciones la Corporación no sólo declaró inexequibles las

expresiones impugnadas sino que hizo un condicionamiento expreso frente a
la procedibilidad de la acción de tutela contra particulares por la prestación de
“cualquier servicio público”. Resolvió entonces:

Primero.- Declarar EXEQUIBLE el numeral 1o. del artículo 42 del decreto 2591 de
1991, salvo la expresión "para proteger los derechos consagrados en los artículos
13, 15, 16, 18, 19, 20, 23, 27, 29, 37 y 38 de la Constitución", que se declara
INEXEQUIBLE. Debe entenderse que la acción de tutela procede siempre contra el
particular que esté prestando cualquier servicio público, y por la violación de
cualquier derecho constitucional fundamental.

Segundo.- Declarar EXEQUIBLE el numeral 2o. del artículo 42 del decreto 2591 de
1991, salvo la expresión "para proteger los derechos a la vida, a la intimidad, a la
igualdad y a la autonomía", que se declara INEXEQUIBLE. Debe entenderse que la
acción de tutela procede siempre contra el particular que esté prestando cualquier
servicio público, y por la violación de cualquier derecho constitucional
fundamental.

Tercero.- Declarar EXEQUIBLE el numeral 9o. del artículo 42 del decreto 2591 de
1991, salvo la expresión "la vida o la integridad de". (Resaltado fuera de texto).
 20

Antes de la Sentencia C-134 de 1994 la Corte había aceptado, de manera

excepcional, la procedencia de la tutela contra particulares encargados de la
prestación de servicios públicos no domiciliarios 35; pero después del juicio de
control abstracto de constitucionalidad no se discute la procedibilidad de la
tutela contra cualquier particular que preste servicios públicos, sin que para
ello resulte relevante si son o no domiciliarios. Sólo a manera de ejemplo
pueden mencionarse la acciones de tutela interpuestas contra instituciones
financieras36, entidades bancarias37, empresas prestadores del servicio público
de carreteras38, administradoras privadas de régimen subsidiado39, cajas de
compensación40, sociedades anónimas constituidas como empresas de servicio
de transporte41, empresas del sector privado que ofrecen y comercializan el
seguro obligatorio de accidentes de tránsito42, operadores de servicio de
televisión43, empresas de telefonía móvil celular44 y administradoras de
cementerios45, entre otras.

4.4.- En este orden de ideas, la Corte considera que la acción de tutela contra
particulares encargados de la prestación de cualquier servicio público se
sustenta en el hecho de que en todos los casos existe una ruptura en las
condiciones de igualdad bajo las cuales normalmente interactúan los
particulares en sus relaciones de derecho privado. En efecto, el operador que
brinda un servicio público, cualquiera que sea, dispone de una sólida
infraestructura técnica, económica y humana que le sitúa en una instancia de
poder y evidente asimetría frente al usuario, quien para tales efectos se halla
en condiciones objetivas de indefensión. De esta manera, la acción de tutela
representa el mecanismo de control a la arbitrariedad, como es lógico con
independencia de que los servicios públicos prestados sean o no domiciliarios.

Adicionalmente, pero no menos importante, debe advertirse sobre el alcance y

fuerza vinculante de la Sentencia C-134 de 1994, que tanto en la ratio
decidendi de la parte considerativa como en la resolutiva del fallo reconoció
en forma expresa la procedencia de la tutela contra “el particular que esté
prestando cualquier servicio público”. Los efectos de cosa juzgada

35
Corte Constitucional, Sentencia T-507 de 1993. En aquella oportunidad se aceptó la
acción de tutela interpuesta contra un particular que brindaba el servicio de correo
(Servientrega).
36
Corte Constitucional, Sentencias T-321/04, T-676/05, T-993/05, T-1034/05, T-207/06, T-
700A/06, T-894A/06 y T-899/06.
37
Corte Constitucional, Sentencias SU-157/99, SU-167/99, T-739/99, T-755/99, T-465/00,
T-510/00, T-980/01, T-1230/01, T-215/03, T-584/06.
38
Corte Constitucional, Sentencia T-258/06.
39
Corte Constitucional, Sentencia T-412/04.
40
Corte Constitucional, Sentencia T-568/99.
41
Corte Constitucional, Sentencia T-640/99.
42
Corte Constitucional, Sentencia T-105/96.
43
Corte Constitucional, Sentencias T-635/98 y T-147/02.
44
Corte Constitucional, Sentencia T-764/98. Sin embargo, en algunos eventos la posición no
ha sido del todo clara (Sentencias T-798/01 y T-074/02).
45
Corte Constitucional, Sentencia T-162/94.
 21

constitucional que emanan de esta decisión (art. 243 CP) obligan a la Corte a
ser coherente y consistente con la decisión allí tomada.

Ahora bien, lo anterior no quiere significar que todo tipo de conducta del
particular que presta un servicio público sea susceptible de ser enjuiciadas por
vía de tutela, por cuanto sólo lo serán aquellos actos que tengan la
potencialidad de amenazar o afectar derechos de naturaleza fundamental y
frente a los cuales no se vislumbren otros mecanismos de defensa judicial o
los mismos resulten insuficientes ante la amenaza de un perjuicio
irremediable, en los términos del artículo 86 del Estatuto Superior.

5.- Análisis de la norma demandada. Inconstitucionalidad de la expresión

“domiciliarios”.

5.1.- Antes de analizar la constitucionalidad de la norma acusada la Corte

precisa que el numeral 3º del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, y
específicamente la expresión “domiciliarios”, se encuentra vigente46. En
primer lugar, porque la norma no ha sido derogada por el Legislador ordinario
o extraordinario; y en segundo lugar, porque el examen de constitucionalidad
de la Sentencia C-134 de 1994 estuvo restringido, tanto en su parte
considerativa como resolutiva, a los numerales 1º, 2º y 9º del referido decreto,
de manera que no hubo integración normativa del numeral 3º para efecto del
control constitucional. Ello, por supuesto, con independencia de la indiscutible
relevancia y fuerza vinculante que dicha providencia tiene para el análisis
constitucional del precepto que se impugna en esta oportunidad.

5.2.- En cuanto al contenido material de la norma, la Sala considera que la

expresión demandada (domiciliarios) introduce una restricción que, en
últimas, excluye la procedibilidad de la tutela contra particulares encargados
de la prestación de servicios públicos no domiciliarios. Lo anterior, teniendo
en cuenta que frente a la tutela contra particulares opera una suerte de
taxatividad, en la medida en que las hipótesis de su procedencia deben ser
reguladas por el Legislador, por supuesto dentro de los límites que la
Constitución impone.

Sin embargo, como ha sido explicado, esta suerte de limitación implícita a la

procedencia de la tutela contra particulares que brindan servicios públicos no
domiciliarios resulta contraria a los artículos 4 y 86 de la Carta Política, pues
se trata de una regla de exclusión que desdibuja la supremacía de la
Constitución, su carácter expansivo, y resulta incompatible con la naturaleza
misma de la acción de tutela como medida de protección contra la violación
de los derechos fundamentales.

46
De acuerdo con el artículo 14.21 de la Ley 142 de 1994, “por la cual se establece el
régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, son
servicios públicos de esta clase los de “acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica,
telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural y distribución de gas
combustible”.
 22

5.3.- En este orden de ideas, siguiendo los lineamientos del artículo 86 de la

Carta Política y de acuerdo con los parámetros fijados en la jurisprudencia
constitucional, particularmente de la Sentencia C-134 de 1994, la Corte debe
declarar inexequible la expresión “domiciliarios” del numeral 3º del artículo
42 del Decreto 2591 de 1991, a fin de asegurar, de una vez por todas, que la
acción de tutela proceda siempre contra el particular que esté prestando
cualquier servicio público y por la violación de cualquier derecho
constitucional fundamental.

VII. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de

Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

Declarar INEXEQUIBLE la expresión “domiciliarios”, del numeral 3º del

artículo 42 del Decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese, publíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la

Corte Constitucional y archívese el expediente.

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

Presidente

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

JUAN CARLOS HENAO PÉREZ

Magistrado

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado
Ausente en comisión
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JORGE IVAN PALACIO PALACIO

Magistrado

NILSON PINILLA PINILLA

Magistrado

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado
Con salvamento de voto

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General
 SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
A LA SENTENCIA C-378/10

ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES QUE

PRESTAN SERVICIOS PUBLICOS-Procedencia con irrelevancia del
carácter de domiciliarios o no (Salvamento de voto)

Si bien se expuso que antes de la Sentencia C-134 de 1994 la Corte había

aceptado, de manera excepcional, la procedencia de la tutela contra
particulares encargados de la prestación de servicios públicos no
domiciliarios, después del juicio de control abstracto de constitucionalidad no
se discute la procedibilidad de la tutela contra cualquier particular que preste
servicios públicos, sin que para ello resulte relevante si son o no
domiciliarios.

SENTENCIA DE EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA-Procedencia

(Salvamento de voto)

En la sentencia C-378 de 2010, la Sala consideró que la expresión

demandada (domiciliarios) introduce una restricción que, en últimas, excluye
la procedibilidad de la tutela contra particulares encargados de la prestación
de servicios públicos no domiciliarios, teniendo en cuenta que frente a la
tutela contra particulares opera una suerte de taxatividad, en la medida en
que las hipótesis de su procedencia deben ser reguladas por el Legislador, por
supuesto dentro de los límites que la Constitución impone; pero a mi juicio, la
expresión no restringía la procedencia de la acción, y por tanto no era
necesario declarar su inconstitucionalidad, siendo posible declarar la
exequibilidad condicionada de la expresión acusada.

Referencia: expediente D-7940

Asunto: Demanda de inconstitucionalidad

contra el numeral 3° (parcial) del artículo
42 del Decreto Ley 2591 de 1991, “por el
cual se reglamenta la acción de tutela
consagrada en el artículo 86 de la
Constitución Política”

Actor: Christian Rodríguez Martínez

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Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Con el acostumbrado respeto, me permito presentar el siguiente salvamento de

voto a la sentencia C-378 de 2010, por las razones que expongo a
continuación.

La Sala Plena estudió la constitucionalidad del numeral 3° (parcial) del

artículo 42 del Decreto ley 2591 de 1991 “por el cual se reglamenta la acción
de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.

El demandante consideró que la expresión “domiciliarios” del numeral 3° del

artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 vulnera los artículos 4° y 86 de la Carta
Política. En su sentir, el legislador hizo una limitación no prevista en el
artículo 86 de la Constitución, al consagrar que, en el caso de particulares
encargados de la prestación de servicios públicos, la acción de tutela
únicamente procede si son “domiciliarios”.

Así, la Sala Plena a propósito del alcance de los derechos fundamentales y su

proyección frente a las acciones y omisiones de los particulares, manifestó que
la Carta de 1991 “…reconoce que no sólo las autoridades públicas están
comprometidas con la protección y respeto de los derechos fundamentales,
sino que en esa compleja tarea también están involucrados los particulares
como responsables directos”. Argumentó que, en el derecho contemporáneo
esto se conoce como el efecto de irradiación, dimensión expansiva u
omnipresencia de la Constitución.

De acuerdo con lo anterior, la Sala Plena expuso que antes de la Sentencia C-

134 de 1994 la Corte había aceptado, de manera excepcional, la procedencia
de la tutela contra particulares encargados de la prestación de servicios
públicos no domiciliarios47; pero después del juicio de control abstracto de
constitucionalidad no se discute la procedibilidad de la tutela contra cualquier
particular que preste servicios públicos, sin que para ello resulte relevante si
son o no domiciliarios.

Adicionalmente, advirtió sobre el alcance y fuerza vinculante de la Sentencia

C-134 de 1994, que tanto en la ratio decidendi de la parte considerativa como
en la resolutiva del fallo reconoció en forma expresa la procedencia de la
tutela contra “el particular que esté prestando cualquier servicio público” en
los casos en que la conducta del particular que presta un servicio público,
tengan la potencialidad de amenazar o afectar derechos de naturaleza
fundamental y frente a los cuales no se vislumbren otros mecanismos de
defensa judicial o los mismos resulten insuficientes ante la amenaza de un
perjuicio irremediable, en los términos del artículo 86 del Estatuto Superior.
47
Corte Constitucional, Sentencia T-507 de 1993. En aquella oportunidad se aceptó la
acción de tutela interpuesta contra un particular que brindaba el servicio de correo
(Servientrega).

25
 26

Sin embargo, la Sala Plena consideró que la expresión demandada

(domiciliarios) “introduce una restricción que, en últimas, excluye la
procedibilidad de la tutela contra particulares encargados de la prestación de
servicios públicos no domiciliarios”. Lo anterior, teniendo en cuenta que
frente a la tutela contra particulares opera una suerte de taxatividad, en la
medida en que las hipótesis de su procedencia deben ser reguladas por el
Legislador, por supuesto dentro de los límites que la Constitución impone.

Por todo lo expuesto, la Sala Plena decidió declarar inexequible la expresión

“domiciliarios”, del numeral 3° del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991.

A mi juicio y atendiendo la jurisprudencia de esta Corporación, considero que

la expresión “domiciliarios” no restringía la procedencia de la acción de
tutela contra particulares que prestan servicios públicos, al tenor de lo
dispuesto por el artículo 86 de la Constitución, por lo tanto no era necesario
declarar su inconstitucionalidad. En el presente estudio de constitucionalidad
no se debió analizar la norma de manera aislada, toda vez que, era posible
interpretarla en su conjunto en cuanto la enumeración que hace el artículo 42
del Decreto 2591 de 1991 es meramente indicativa, como se dejo expuesto,
por parte de esta Corporación, en la sentencia C-134 de 1994.

En este orden de ideas considero que, era posible declarar la exequibilidad

condicionada de la expresión acusada.

Fecha ut supra,

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

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