Los_vaivenes_de_la_jurisprudencia_indica (1) (1)

GACETA CONSTITUCIONAL
ANÁLISIS Y CRÍTICA
Los vaivenes de la jurisprudencia indicativa,

el precedente y las citas jurisprudenciales
Una crítica teórica y práctica a la decisión
del Expediente N° 00030-2021-PI/TC
The flashes of indicative jurisprudence, precedent
and jurisprudential appointments
A theoretical and practical criticism of the decision of File N° 00030-2021-PI/TC
Niels Jyeyson APAZA JALLO*
Resumen: El autor presenta la distinción conceptual existente entre “jurisprudencia in-

dicativa” y “precedentes”, así como la tipología de citas jurisprudenciales a las que sue-
len acudir las altas cortes para dialogar con su propia jurisprudencia. A partir de dicho
desarrollo teórico realiza una evaluación crítica de la STC Exp. N° 00030-2021-PI/TC,
donde pone de manifiesto los problemas teóricos y prácticos que generaría dicha de-
cisión (especialmente la interpretación que realizó del artículo 5 del nuevo Código
Procesal Constitucional) y postula algunas alternativas para superar dichos entuertos
interpretativos, donde resalta una oportunidad perdida: la consolidación del máximo
intérprete de la Constitución como un genuino tribunal de precedentes.
Abstract: The author presents the conceptual distinction between “indicative jurispru-
dence” and “precedents”, as well as the typology of jurisprudential citations that the High
Courts usually resort to to dialogue with their own jurisprudence. Based on said theoreti-
cal development, he carries out a critical evaluation of the STC Exp. N° 00030-2021-PI/TC,
where he highlights the theoretical and practical problems that said decision generates
(especially the interpretation he made of article 5 of the New Constitutional Procedure
Code) and postulates some alternatives to overcome said interpretive mistakes, where a
lost opportunity stands out: the consolidation of the Maximum Interpreter of the Consti-
tution as a genuine court of precedents.
Palabras clave: Amparo contra resoluciones judiciales / Citas jurispruden-

ciales / Nuevo Código Procesal Constitucional / Jurisprudencia indicativa Recibido: 14/04/2023
Keywords: Constitucional claim against judicial decisions / Jurisprudential Aprobado: 24/04/2023
citations / New Constitutional Procedure Code / Indicative jurisprudence
* Abogado y candidato a magíster en Derecho Constitucional y Procesal Constitucional por la Uni-

versidad Nacional del Altiplano. Máster en Derechos Fundamentales por la Universidad Carlos III
de Madrid. Es integrante de la asociación civil Constitucionalismo Crítico. Labora como especia-
lista del Pleno de la Junta Nacional de Justicia y como jefe de prácticas en la Universidad de Lima y
en la PUCP. Correo electrónico: [email protected]
GACETA CONSTITUCIONAL | Nº 187 • JULIO 2023 • ISSN 1997-8812 • pp. 107-126 107
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
I. INTRODUCCIÓN el Tribunal Constitucional. Luego desa-

El Tribunal Constitucional, en el Expe- rrollamos la distinción conceptual exis-
diente N° 00030-2021-PI/TC, evaluó la tente entre “jurisprudencia indicativa” y
demanda de inconstitucionalidad pre- “precedentes”, y la tipología de citas juris-
sentada por el Poder Judicial en contra prudenciales internas. Finalmente, deta-
de distintos artículos del nuevo Código llamos la línea jurisprudencial que el Tri-
Procesal Constitucional. Sin embargo, los bunal Constitucional omitió al momento
alcances de la decisión e interpretación de evaluar la tercera demanda de incons-
del último intérprete de la Constitución titucionalidad propuesta. A partir de ello
generan –en nuestro entendimiento– también identificamos algunos proble-
algunos problemas de orden teórico y mas teóricos y prácticos que la interpre-
práctico, especialmente con relación a la tación del guardián de la Constitución
interpretación que realizó del segundo no consideró.
párrafo del artículo 5 del mencionado
Código. II. DETALLE DEL PROBLEMA EN
ORDEN CRONOLÓGICO1
Por ello, a continuación detallamos
dichos problemas y precisamos cómo Carlos Mesía Ramírez, Luis Andrés Roel
podrían afrontarse, de la mano de la dis- Alva y Carlos Almerí Veramendi, en su
tinción conceptual existente entre “juris- actuación como entonces congresistas
prudencia indicativa” y “precedentes”, así de la República, mediante el Proyecto de
como la tipología de citas jurisprudencia- Ley N° 7271/2020-CR 2 , propusieron la
les internas desarrollada por Diego López reforma del Código Procesal Constitucio-
Medina (2008) para proponer la consoli- nal, postulando –entre otros extremos–
dación de una genuina alta corte de pre- que el segundo párrafo del artículo 5 del
cedentes antes que un Tribunal Consti- después denominado nuevo Código Pro-
tucional que únicamente cite distintos y cesal Constitucional prevea que “En los
diversos conceptos desarrollados en su procesos constitucionales contra resolu-
propia jurisprudencia, esto es, citas de ción judicial no se notifica ni se emplaza
“referencia conceptual común” y citas de con la demanda a los jueces o magistra-
“jurisprudencia como autoridad mera- dos del Poder Judicial”.
mente retórica”.
El Poder Ejecutivo, mediante el Oficio
Con dicho fin, inicialmente presentamos N° 404-2021-PR, observó la autógrafa
el contexto en que se aprobó el nuevo del proyecto del nuevo Código Procesal
Código Procesal Constitucional, así Constitucional, indicando –entre otros
como las tres demandas de inconstitu- argumentos– que el segundo párrafo del
cionalidad presentadas en contra de dicha artículo 5 vulnera el derecho a la defensa
norma y cómo estas fueron evaluadas por de los magistrados del Poder Judicial.
1 Este apartado es abordado a detalle en el artículo titulado “Entre la tiranía del control difuso y
la pasividad de la interpretación conforme con la Constitución: un análisis crítico de la Consulta
N° 19700-2022/Puno”, pronto a publicarse en Gaceta Constitucional.
2 A este proyecto de ley se acumuló lo expuesto en los Proyectos de Ley Nºs 3478 y 3754.
108 pp. 107-126 • ISSN 1997-8812 • JULIO 2023 • Nº 187 | GACETA CONSTITUCIONAL
El Poder Legislativo, conocidas las obser- III. DELIMITACIÓN DE LA

vaciones del Poder Ejecutivo, el 14 de julio PRESENTE CRÍTICA
de 2021 aprobó por insistencia el proyecto
de ley en mención sin realizar debate Uno de los enunciados normativos que el
alguno de las observaciones presentadas3. Tribunal Constitucional analizó en el Expe-
Por ello, el 23 de julio de 2021 se publicó diente N° 00030-2021-PI/TC es el segundo
en el diario oficial El Peruano la Ley párrafo del artículo 5 del nuevo Código
N° 31307, denominada nuevo Código Procesal Constitucional, relacionado con
Procesal Constitucional. la representación procesal del Estado.
El Colegio de Abogados de La Libertad y En nuestra opinión, el análisis de consti-

el Poder Ejecutivo cuestionaron la cons- tucionalidad de dicha norma genera varias
titucionalidad de la Ley N° 31307, en los interrogantes y problemas de índole teó-
Expedientes N°s 00025-2021-PI/TC y rico y práctico. Por ejemplo, el último
00028-2021-PI/TC (acumulados). El Tri- intérprete de la Constitución –al evaluar
bunal Constitucional desestimó ambas el caso– no tuvo presente la uniforme y
demandas4. clara jurisprudencia que construyó en el
tiempo sobre la interpretación del segundo
El Poder Judicial, por su parte, presentó párrafo del artículo 5 del nuevo Código
una tercera demanda de inconstituciona- Procesal Constitucional ni consideró que
lidad en contra de distintos artículos del la pretendida medida de celeridad que
nuevo Código Procesal Constitucional, adoptó el legislador genera mayor dila-
donde también cuestionó lo dispuesto ción en el trámite de los procesos constitu-
en el segundo párrafo del artículo 5 de cionales, pues los jueces del Poder Judicial
la Ley N° 31307, por una presunta vul- vienen incorporando a los magistrados
neración del derecho a la defensa de los que emitieron las decisiones judiciales
magistrados del Poder Judicial. Dicha cuestionadas en su constitucionalidad
demanda fue resuelta en el Expediente como litisconsortes necesarios pasivos,
N° 00030-2021-PI/TC, cuya decisión con lo que se viene dilatando más los pro-
ahora es comentada. cesos constitucionales, contrariamente a lo
3 Como todo proyecto normativo, el nuevo Código Procesal Constitucional no debía ser fruto del genio
de alguna persona o grupo de intelectuales, sino producto de amplios, plurales y continuos proce-
sos de análisis y de evaluación de los esquemas normativos que se pretendían cambiar o incorpo-
rar, donde sea posible que especialistas y no especialistas formulen observaciones y las mismas sean
adecuada y oportunamente evaluadas, por ser este un cuerpo normativo que regula la tutela de los
derechos de todos. Sin embargo, nada de ello fue considerado. El periodo de análisis de las obser-
vaciones postuladas al nuevo Código Procesal Constitucional y la aprobación de dicha norma fue
menor al tiempo que usted demora en leer estas líneas: https://www.facebook.com/CongresoPeru/
videos/828267491155871/ (minutos 6:08:54 y 6:19:17).
4 En palabras de los actuales magistrados del Tribunal Constitucional, en esta causa se analizó “una
pretendida inconstitucionalidad por la forma del nuevo Código Procesal Constitucional (...), ati-
nente al cumplimiento de las reglas de producción normativa, concretamente respecto a la exonera-
ción del dictamen de comisión de las observaciones formuladas por el Poder Ejecutivo” (Expediente
N° 00030-2021-PI/TC, f. j. 1).
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que entiende el Tribunal Constitucional y segundo párrafo del artículo 5 de la men-

pensó el legislador. cionada norma.
Por ello, consideramos que dicha deci- IV. JURISPRUDENCIA
sión debe ser analizada críticamente,
INDICATIVA, PRECEDENTES
por la trascendencia de la norma adje-
tiva evaluada en el Expediente N° 00030- Y TIPOLOGÍA DE CITAS
2021-PI/TC, pues el nuevo Código Pro- JURISPRUDENCIALES
cesal Constitucional es un instrumento INTERNAS
básico para que día a día las personas Diego López Medina, en su crítica a la
soliciten la protección o tutela adecuada consideración de la jurisprudencia5 como
y urgente de sus derechos fundamenta- una fuente secundaria, indirecta o auxi-
les. Esto, además, porque –como señala liar6 del sistema de fuentes, indica que
Tomas y Valiente–, el Tribunal Consti- “junto al texto expreso de la Constitu-
tucional “necesita la crítica de todos los ción, antaño fuerte indisputada de todo
juristas y, muy en especial, de los consti- el derecho constitucional, hoy en día apa-
tucionalistas” (1993, p. 15), para así cons- rece el juez constitucional, a través de su
truir medidas que permitan superar los jurisprudencia, como un creador cons-
eventuales problemas interpretativos que ciente de subreglas constitucionales y no
podría generar su jurisprudencia. simplemente como un aplicador pasivo de
los textos superiores” (2008, ix-x).
Cabe precisar que el Tribunal Constitu-
cional también evaluó la constitucionali- Considerando ello, hace referencia al
dad de otros artículos del nuevo Código “derecho judicial” y realiza una distin-
Procesal Constitucional; sin embargo, ción conceptual entre precedente y juris-
aquí nos limitamos a comentar el análi- prudencia indicativa, en los siguientes
sis de constitucionalidad que realizó del términos (2008, p. 110):
5 Aquí es necesario realizar una precisión conceptual sobre la diferencia entre jurisprudencia y pre-
cedente: “el verdadero precedente se encuentra constituido o puede encontrarse constituido, por
una decisión que posteriormente es considerada como una regla que también se aplica a los casos
siguientes. En cambio, la jurisprudencia se encuentra constituida por un conjunto de decisiones que
incluso puede ser numeroso y pueden incluir cientos o miles de sentencias sobre las mismas cuestio-
nes de derecho. No es extraño entonces que la jurisprudencia pueda ser (y, a menudo es) redundante,
variable, ambigua y contradictoria, ya que sobre la misma cuestión de derecho se pueden verificar
orientaciones interpretativas distintas y variables” (Taruffo, 2016, p. 332).
6 Si bien Diego López Medina realiza su crítica en el marco de la experiencia colombiana, sus postula-
dos son cercanos a nuestra realidad, pues distintos autores nacionales consideran a la jurisprudencia
como una fuente secundaria, auxiliar o indirecta. Por ejemplo, Torres Vásquez señala: “La jurispru-
dencia, por regla general, no es fuente directa sino indirecta de derecho” (2008, pp. 223-224). Ade-
más, la crítica de López Medina también está presente en otras latitudes; por ejemplo, Moral Soriano
señala: “en el ámbito de los sistemas europeos de Derecho codificado hemos pasado de hablar de la
jurisprudencia de los órganos de casación a los precedentes; de posiciones como ‘la jurisprudencia
no es fuente del Derecho’ a ‘hay que tener en cuenta los precedentes’, reconociéndoles de este modo
cierta relevancia jurídica” (2002, p. 15).
Precedente vinculante Jurisprudencia indicativa
Un precedente es relevante cuando se La jurisprudencia es relevante cuando trata

Regla de presenta un caso nuevo análogo por sus un tema o concepto comunes presente en el
relevancia hechos y circunstancias. caso nuevo, sin necesidad de verificar crite-
rios de analogía fáctica entre ambos.
Tiene fuerza gravitacional que atrae la La jurisprudencia no tiene fuerza gravita-

decisión de un caso nuevo análogo por cional específica frente a la decisión en el
Fuerza sus hechos y circunstancias. nuevo caso. El concepto jurídico utilizado
vinculante en el caso anterior tiene alguna tendencia a
ser utilizado de la misma manera en el caso
nuevo.
Solo procede cuando resulta razonable Siendo la jurisprudencia indicativa, la doc-

desvirtuar la fuerza gravitacional que trina fijada con anterioridad no tiene peso
Regla de
prima facie tiene el precedente. Ello suficiente como para crear cargas especiales
cambio
exige argumentación explícita, trans- de argumentación al momento de cambio
parente y suficiente. jurisprudencial.
De igual manera, López Medina también prima facie al caso que se está deci-
postula una tipología de citas jurispru- diendo”. En este caso, “el vínculo de
denciales a las que las altas cortes acu- autoridad que une a las dos senten-
den para dialogar con sus propias deci- cias se fundamenta directamente en
siones (citas internas)7, en los siguientes la analogía fáctica existente entre los
términos: hechos del caso anterior y los hechos
del caso presente. Por regla general,
- Analogía estricta: esta forma de cita y siempre que la subregla jurispru-
jurisprudencial “es aquella en la que dencial (i) sea genuinamente análoga;
un fallo más reciente cita la ratio deci- (ii) se identifique adecuadamente
denci 8 o subregla de una sentencia su ratio decidendi; y (iii) no existan
anterior como norma jurídica aplicable motivos suficientes y razonables para
7 En las citas internas, la alta corte dialoga con su propia jurisprudencia, desarrollada en las distintas
y diversas conformaciones del propio tribunal; en cambio, las citas externas son propias del diálogo
con la jurisprudencia o decisiones aisladas de otras altas cortes, como podría ser el caso de las salas
supremas penales, civiles o de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de
la República, la Corte Interamericana de Derechos Humanos o el Tribunal Constitucional.
8 En palabras de Taruffo, el precedente “se define esencialmente en función a dos factores. El primer
factor deriva del hecho que lo que constituye precedente no es todo lo que se dice en la decisión en
cuestión, sino la ratio decidendi, es decir, la regla de derecho a la cual el juez ha hecho referencia para
calificar jurídicamente los hechos jurídicos concretos controvertidos en la decisión y (precisamente)
para decidir sobre estos. En cambio, no constituyen precedente los obiter dicta, es decir, todos los
argumentos o consideraciones que la sentencia contiene, pero que no son directamente relevantes
para la decisión del caso” (2016, p. 332).
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(Escuela Superior Técnica de la Poli-

cía de Arequipa), donde se citó la deci-
El Tribunal Constitucional, sión del Expediente N° 05527-2008-
sin ninguna argumentación PHC/TC. De igual manera, en el Expe-
especial, se alejó de las diente N° 01423-2013-PA/TC (Escuela
de Oficiales de la Fuerza Aérea del
decisiones uniformes que Perú) se citó las dos decisiones antes
emitió en su jurisprudencia, reseñadas y eso se replicó en el Expe-
con lo que generó una negación diente N° 01594-2020-PA/TC (Marina
de Guerra del Perú), todo en aplicación
total de la idea de precedente de una “analogía estricta” de casos.
horizontal. - Analogía permisiva: esta forma de
citado usualmente se presenta en las
sentencias fundadoras de la línea juris-
cambiar la jurisprudencia, tal citación prudencial, donde se analiza por pri-
dispone del caso, esto es, se trata de mera vez un hecho de relevancia cons-
un argumento central en el sentido titucional, pero se acude a citas de
de la definición del mismo” (López casos anteriores parecidos.
Medina, 2008, pp. 112-113). En otras palabras, las altas cortes, “al
decidir estos casos noveles, no cuen-
En la experiencia jurisprudencial del
tan con sentencias anteriores en las que
Tribunal Constitucional, este es el caso
haya una analogía estricta frente al caso
de las decisiones emitidas en temas de
nuevo”, por lo que utilizan la jurispru-
expulsión o separación de las estudian-
dencia anterior en la fundamentación
tes de las Escuelas de Formación de la
normativa, “cuyos patrones fácticos se
Fuerza Aérea, la Marina de Guerra o la
‘parecen’ al caso nuevo en un sentido
Policía Nacional por su estado de ges-
más permisivo o amplio”. Aquí las citas
tación o gravidez. En tales casos, las
son de casos no estrictamente análo-
distintas conformaciones del Tribunal
gos, pero que versan sobre un similar
Constitucional concluyeron que dichas
asunto constitucional; en estos casos
medidas de separación o expulsión de
existe una “suficiente analogía en los
estudiantes embarazadas sustentadas
hechos como para garantizar una utili-
en normas legales o reglamentarias
zación razonable, en la sentencia poste-
resultan contrarias a la Constitución.
rior, de las subreglas discutidas y decan-
El primer caso donde se analizó dicha tadas en la sentencia anterior” (López
problemática fue el resuelto en el Medina, 2008, p. 114).
Expediente N° 05527-2008-PHC/TC
Un ejemplo de una “cita por analo-
(Escuela Superior Técnica de la Poli-
gía permisiva” la encontramos en el
cía de Chiclayo). De allí en adelante,
Expediente N° 03285-2017-PA/TC:
las distintas conformaciones del Tri-
bunal Constitucional aplicaron una • En este caso, el Tribunal Consti-
“analogía estricta” del mencionado tucional analizó la constituciona-
caso a otros procesos, como ocurre en lidad de la expulsión de un cadete
los Expedientes N°s 01151-2010-PA/TC de la Escuela Técnico Superior de
la Policía de Tumbes, por la comi- - Referencia conceptual común: en estos

sión de la falta muy grave de “estar casos, “la búsqueda de jurispruden-
incurso en la comisión de delito”. cia relevante se hace con la ayuda de
tesauros conceptuales y no a través de
• El Tribunal Constitucional con- la identificación de analógicas fácti-
cluyó que dicha medida era incons- cas entre sentencias”. Así, “la autori-
titucional, pues atenta contra el dad jurisprudencial basada en concep-
derecho a la presunción de inocen- tos se diferencia de la autoridad por vía
cia del estudiante de la mencionada de analogía porque en la decisión de un
Escuela Técnica9 y para ello citó –y caso nuevo no cuentan tanto las simi-
siguió como “cita por analogía per- litudes fácticas con el caso anterior,
misiva”– el razonamiento empleado sino más bien las conexiones temáticas
en el Expediente N° 03312-2004- o conceptuales abstractas que existan
AA/TC10, donde se concluyó que entre las sentencias. Es por esta razón
la separación definitiva de un socio que, de hecho, se suprime el análisis
del Jockey Club del Perú, por agra- e incluso la lectura de los hechos del
viar a la mencionado institución caso”. Aquí “no importa que los hechos
“mediante la comisión de estafas de la sentencia citada sean similares a
o cualquier otra forma de defrau- los de la sentencia que se promulga, sino
dación o apropiación ilícita”11, era que encaje en un concepto o idea jurí-
atentatoria del derecho a la pre- dica abstracta que abarque los supues-
sunción de inocencia del mencio- tos de hecho del litigio” (López Medina,
nado socio. 2008, pp. 115-116).
9 En palabras del Tribunal Constitucional: “(...) una investigación preparatoria no es suficiente para la
expulsión del recurrente por la causal de “estar incurso en la comisión de delito”, pues su responsabi-
lidad penal no ha sido demostrada de forma definitiva; máxime si el actor ha sido absuelto de los car-
gos imputados por el Tercer Juzgado Penal Unipersonal de Tumbes (...). En consecuencia, se ha acre-
ditado la lesión del derecho a la presunción de inocencia” (STC Exp. N° 03285-2017-PA/TC, f. j. 8).
10 El Tribunal Constitucional expresamente señaló: “En un caso similar al de autos, este Tribunal había
expresado que: ‘[S]i los cargos que se imputan (…) se sustentan en la eventual comisión de ilícitos penales,
la posibilidad de expulsar a un asociado sobre la base de ellos constitucionalmente sólo puede admitirse
si es que judicialmente se ha declarado su responsabilidad penal. Obrar en el sentido inverso, es decir,
en el sentido de que la imputación de la comisión de un ilícito penal es razón suficiente para expulsar
a un asociado, aun cuando no exista sentencia condenatoria, constituye una manifiesta inversión del
principio de presunción de inocencia por el de presunción de culpabilidad, incompatible, desde luego,
con la propia Norma Fundamental’ (Cfr. STC Exp. N° 03312-2004-AA/TC, f. j. 10)”.
11 En esta decisión se precisó: “(...) si los cargos que se imputan a un asociado no constituyen afectacio-
nes de bienes estatutariamente contemplados, sino que se sustentan en la eventual comisión de ilícitos
penales, la posibilidad de expulsar a un asociado sobre la base de ellos constitucionalmente sólo puede
admitirse si es que judicialmente se ha declarado su responsabilidad penal. Obrar en el sentido inverso,
es decir, en el sentido de que la imputación de la comisión de un ilícito penal es razón suficiente para
expulsar a un asociado, aun cuando no exista sentencia condenatoria, constituye una manifiesta inver-
sión del principio de presunción de inocencia por el de presunción de culpabilidad, incompatible, desde
luego, con la propia Norma Fundamental” (Expediente Nº 3312-2004-AA/TC, fundamento 10).
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Un ejemplo de esta forma de citar disponibilidad y accesibilidad a la

jurisprudencia lo encontramos en el educación (Expediente N° 00091-
Expediente N° 00853-2015-PA/TC: 2005-PA/TC), la declaración del
estado de cosas inconstitucio-
• Las demandantes de dicho caso
nal (Expediente Nº 02579-2003-
solicitaron que se “reconozca su
HD/TC) y el deber del Tribu-
derecho a estudiar en el primer
nal Constitucional de controlar
grado de educación secundaria”
la legitimidad constitucional de
en una institución básica regular e
las políticas públicas (Expedien-
“incluya en la nómina de matrícula
tes N°s 00014-2014-AI/TC, 03333-
del citado grado”, a pesar de que
2012-AA/TC, 02500-2011-AA/TC,
no “contaban con las edades para
00850-2008-AA/TC, 00033-2007-
ser matriculadas (son mayores de
Al/TC y 01817-2009-HC/TC).
edad)” (normativamente debían
estudiar en una institución básica - Jurisprudencia como autoridad mera-
alternativa). mente retórica: en este tipo de casos,
• El Tribunal Constitucional, al cono- la jurisprudencia a la que acude en
cer el caso, acudió a abundantes los nuevos casos que conoce una alta
“referencias conceptuales comu- corte no es de alcance de casos o refe-
nes”, citando decisiones relaciona- rencias conceptuales. En estas sen-
das con el derecho a la educación y tencias “abundan extractos de juris-
su relación con la dignidad humana prudencia sobre muchos temas que
y el libre desarrollo de la persona no influyen directamente en la reso-
humana, así como las caracterís- lución final del caso y en los que no
ticas del proceso educativo y su existe una conexión analógica o con-
relación con el principio de inte- ceptual clara entre el precedente invo-
rés superior del niño (Expediente cado y el caso sub examine” (López
N° 04232-2004-PA/TC), lo mismo Medina, 2008, p. 117).
hizo con relación a la disponibilidad Un ejemplo de esta forma de citar juris-
del derecho a la educación (Expe- prudencia lo encontramos en el Expe-
diente N° 02016-2004-AA/TC), diente N° 00047-2004-AI/TC, donde se
la accesibilidad de dicho derecho solicitó la declaración de inconstitucio-
(Expediente Nº 00050-2004-AI/TC), nalidad de la Ley N° 27971.
el acceso a la educación como dere-
cho humano de la mujer (Expe- Para analizar dicha pretensión el Tri-
dientes N°s 05652-2007-PA/TC, bunal Constitucional expuso amplia
00091-2005-PA/TC y 01423- e innecesariamente12 el “sistema de
2013-PA/TC), la concreción de fuentes del derecho que diseña la
las exigencias constitucionales de Constitución”. Además, citó una
12 En esta decisión “abundan extractos de jurisprudencia sobre muchos temas que no influyen direc-
tamente en la resolución final del caso y en los que no existe una conexión analógica o conceptual
clara entre el precedente invocado y el caso sub examine” (López Medina, 2008, p. 117).
decisión donde se “desarrolló algu- citas de “analogía estricta” y de “ana-

nas consideraciones referidas al orden logía permisiva”, sin considerar que
jurídico, a los principios de coheren- “los tribunales que utilizan mayorita-
cia normativa, a la jerarquía pirami- riamente las citas conceptuales tien-
dal de las normas y a los principios den a poseer una noción de jurispru-
constituyentes de la estructura jerár- dencia indicativa y no de precedente
quica de las normas” (Expediente vinculante” (López Medina, 2008,
N° 00005-2003-AI/TC) y luego desa- p. 116), lo que dificulta a su adecuada
rrolló “el tema de la Constitución consolidación como una alta corte de
como fuente de Derecho y el sistema precedentes (más allá de la regulación
de fuentes del Derecho que ella diseña legal que existe en el nuevo Código
y, por otro [lado], los principios articu- Procesal Constitucional) y, a su vez,
ladores y ordenadores del sistema de tampoco permite aprovechar las bon-
fuentes”, donde también citó distin- dades que la aplicación de dicha insti-
tas y diversas decisiones que emitió en tución otorga (según también se deta-
sus anteriores conformaciones: Expe- llará a continuación).
dientes N°s 00014-2003-AI/TC, 00168-
2005-PC/TC, 00030-2005-PI/TC, - Otro punto a resaltar es que el Tribu-
00020-2005-AI/TC y 00021-2005- nal Constitucional omite considerar
AI/TC (acumulados), 00050-2004- que “los jueces solo deberían acudir
AI/TC, 00051-2004-AI/TC, 00004- a la utilización de citas conceptuales
2005-Al/TC, 00007-2005-Al/TC y cuando no tengan una sentencia ana-
00009-2005-AI/TC (acumulados), lógica precedente. Ello ocurre fun-
00014-2002-AI/TC, 00022-2004- damentalmente cuando se trata de
AI/TC, 00008-2005-Pl/TC, 00005- temas nuevos cuyos hechos se pre-
2003-AI/TC, 00006-2003-AI/TC, sentan ante la Corte por primera vez”
00003-2004-AI/TC, 00004-2004- (López Medina, 2008, p. 116). Esto
CC/TC, 00024-2003-AI/TC, 06167- tampoco fue adecuadamente conside-
2005-PHC/TC, 00004-2004-AI/TC, rado por el Tribunal Constitucional.
00011-2004-AI/TC, 00012-2004- Como veremos más adelante, el Tribunal
AI/TC, 00013-2004-AI/TC, 00014- Constitucional, al conocer la demanda
2004-AI/TC, 00015-2004-AI/TC, de inconstitucionalidad presentada por el
00016-2004-AI/TC y 00027-2004- Poder Judicial, no estaba conociendo por
AI/TC (acumulados), 00013-2003- primera vez el tema del emplazamiento
AI/TC, 00017-2003-AI/TC y 02235- con la demanda contra resoluciones judi-
2004-AA/TC, entre otras decisiones. ciales a los magistrados del Poder Judi-
La clasificación descrita pone de mani- cial, sino que existía una línea jurispru-
fiesto distintos puntos que merecen ser dencial constante, clara y uniforme al
resaltados: respecto, que no fue considerada de modo
alguno por la actual conformación del
- Uno es que –como detallaremos des- Tribunal Constitucional. Además, pone
pués–, el Tribunal Constitucional de manifiesto que dicha alta corte tra-
parece acudir más a citas de “referen- baja con una concepción de jurispruden-
cia conceptual común” y “como auto- cia indicativa (antes que dialogar con las
ridad meramente retórica”, antes que a líneas jurisprudenciales constantes que
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
sus distintas conformaciones desarrolla- –aditivas, reductoras y sustitutivas–);

ron). Allí radica la importancia del marco (vi) las sentencias de control difuso;
conceptual aquí reseñado. (vii) las sentencias de interpretación con-
forme; (viii) las sentencias de desarrollo
De otro lado, por exceder el propósito de interpretaciones implícitas; (ix) las sen-
del presente ensayo, dejamos constan- tencias de derrotabilidad; (x) las senten-
cia de que aquí no realizamos una dis- cias convencionales13; y (xi) las decisiones
tinción normativa, conceptual, histórica rehuidas (donde no existe una genuina
y comparada entre (i) precedente (formal decisión argumentada y votada, sino una
–los así declarados expresamente por el aparente decisión pero que no es respal-
Tribunal Constitucional, según exigía el dada en los votos y los argumentos nece-
Código Procesal Constitucional y actual- sarios para ser considerada como tal).
mente establece el nuevo Código Proce-
sal Constitucional– e informal –los que V. CONSIDERACIONES DEL
fueron reconocidos como precedentes en EXPEDIENTE N° 00030-2021-PI/TC
decisiones posteriores a la propia deci-
sión que constituye precedente–); (ii) la El Tribunal Constitucional, en el Expe-
doctrina jurisprudencial (expresa –aque- diente N° 00030-2021-PI/TC, concluyó:
lla así declarada por el Tribunal Cons- El artículo 5 del Código Procesal
titucional– e implícita –aquella que aun Constitucional es constitucional al
cuando no fue declarada como doctrina no impedir que el Poder Judicial desa-
jurisprudencial cumple los mismos requi- rrolle un sistema de comunicación
sitos, al ser interpretaciones uniformes en interno entre la Procuraduría Pública
el tiempo sobre una misma materia y en de dicho poder del Estado y los jue-
un mismo sentido–); (iii) los hitos juris- ces demandados vía procesos de tutela
prudenciales, las sentencias importantes contra resoluciones judiciales, a efec-
o las ponderaciones interpretativas (tam- tos de que tomen conocimiento opor-
bién denominados leading case en la tra- tuno de dichos procesos, sin afectar
dición angloamericana o grand arret en la celeridad procesal ni las garantías
la cultura francesa); (iv) la declaración de del debido proceso.
estado de cosas inconstitucional (de cons-
trucción de la Corte Constitucional de Los fundamentos que sustentaron
Colombia); (v) las sentencias de inconsti- dicha decisión son sustancialmente los
tucionalidad interpretativas (estimatorias siguientes:
–de inconstitucionalidad total o incons- - La “normativa en cuestión no establece
titucionalidad parcial–, desestimatorias prohibición alguna para que los jueces
–de desestimación pura, de desestimación que emitieron la resolución participen
interpretativa y de desestimación atípica–, del proceso constitucional; esta se ha
exhortativas, de principio y manipulativas limitado únicamente a establecer que
13 A mayor detalle puede verse la conferencia titulada “Derechos fundamentales y su justicia-

bilidad en los precedentes del Tribunal Constitucional”, transmitida por la Fundación
por el Desarrollo y la Tolerancia: https://m.facebook.com/100066609250711/videos/451868177103461/?
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no se les notifica la demanda, lo cual al centralizar el emplazamiento en el

no obsta que puedan intervenir en el abogado del Estado asignado al Poder
proceso y que la misma Procuraduría Judicial: el procurador”.
Pública del Poder Judicial facilite su
- “Es común advertir severos proble-
intervención”14.
mas operativos en este estadio, por
- En “los casos de amparo o hábeas cor- ejemplo, cuando los juzgados o las
pus contra resolución judicial se ha salas varían sus respectivas composi-
considerado que la participación del ciones. Cuando esto ocurre, la notifi-
procurador del Poder Judicial garan- cación de la demanda a todos los jue-
tiza el derecho de defensa de la parte ces puede acarrear largos periodos de
emplazada”. tiempo solo en esta etapa, con lo que se
- El emplazamiento “con la demanda tornaría irreparable el derecho invo-
únicamente a la Procuraduría del cado, lo que distorsionaría la urgen-
Poder Judicial no implica tampoco cia de los procesos; más aún cuando
el desconocimiento per se del juez o lo que es manifiesto estadísticamente
los jueces emisores de la resolución es la poca relevancia de la medida,
impugnada vía la demanda de tutela”, puesto que los jueces no se apersonan
pues “dentro de la institución judi- sino de manera esporádica, siendo la
cial se hacen técnicamente viables los regla que el apersonamiento y la con-
mecanismos de coordinación entre la testación los realice el Procurador”.
Procuraduría Pública del Poder Judi-
cial y los despachos judiciales (for- VI. CRÍTICA A LA DECISIÓN DEL
man parte de un mismo órgano de ÚLTIMO INTÉRPRETE DE LA
poder)”, de modo tal que se pueda CONSTITUCIÓN
suplir cualquier menoscabo “a nivel A partir de lo expuesto estamos en con-
interno mediante la habilitación de diciones de identificar los eventuales
protocolos o directivas para una ade- problemas teóricos y prácticos que en
cuada defensa institucional”. nuestra opinión genera la decisión del
- Acudiendo a “una ponderación de bie- Tribunal Constitucional.
nes en conflicto (derecho a un procedi-
miento rápido versus emplazamiento a 1. Problemas teóricos
todos los jueces demandados que osci- Un primer problema conceptual es que
lan en promedio ocho), se puede alza- el Tribunal Constitucional, sin ninguna
primar el derecho de los justiciables argumentación especial, se alejó de las
sin dejar en indefensión a los jueces decisiones uniformes que emitió en su
14 Para arribar a la indicada conclusión señaló que “el legislador se ha referido a dos actuaciones pro-
cesales que en sí mismas pueden ser diferencias: (...) el acto de notificar, que se lleva a cabo respecto
de cualquier actuación procesal; y (...) el acto específico del emplazamiento con la demanda”, que
lo entiende como “un tipo específico de notificación” mediante el cual “se pone en conocimiento
del demandado: i) la demanda, ii) el auto admisorio y iii) sus anexos”, con el fin de que conteste la
demanda.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
jurisprudencia, con lo que generó una emplazado. Por ello, tal deci-
negación total de la idea de prece- sión que debe ser adoptada por
dente horizontal15, pues dicha alta corte cada parte emplazada, y no, en
–desde la dación del nuevo Código Pro- modo alguno, el legislador.
cesal Constitucional y antes de evaluar
la demanda de inconstitucionalidad pro- 12. En tal sentido, en el presente
puesta por el Poder Judicial– había cons- caso corresponde inaplicar el
truido una línea jurisprudencial o novela citado párrafo del artículo 5 del
interpretativa clara sobre cómo enten- Código Procesal Constitucional
día o interpretaba el segundo párrafo vigente, con vista de lo dispuesto
del artículo 5 del nuevo Código Proce- en los incisos 3 y 14 del artículo
sal Constitucional, según el siguiente 139 de la Constitución.
detalle: - Dicho razonamiento fue ratificado
- Los entonces magistrados Ferrero por los mencionados magistrados
Costa, Blume Fortini y Sardón en los Expedientes N°s 01630-2020-
de Taboada, en los Expedientes PHC/TC, del 15 de octubre de 2021;
N°s 01363-2021-PA/TC y 02322- 02748-2019-PHC/TC, del 15 de octu-
2021-PA/TC, del 24 de setiembre de bre de 2021; 01044-2021-PA/TC, del
2021, inaplicaron lo dispuesto en el 29 de octubre de 2021; 00607-2020-
segundo párrafo del artículo 5 del PA/TC, del 05 de noviembre de
nuevo Código Procesal Constitucio- 2021; 02103-2020-PA/TC, del 26 de
nal, bajo los siguientes argumentos: noviembre de 2021; y, 03739-2021-
PA/TC, del 28 de febrero de 2022.
11. Este Tribunal entiende que - Además, tal criterio interpretativo
dicha prohibición [de no notifi- fue asumido por el magistrado Espi-
car ni emplazar con la demanda nosa-Saldaña Barrera, en los Expe-
a los magistrados del Poder Judi- dientes N°s 00477-2018-HC/TC, del
cial] afecta el ejercicio del dere- 25 de enero de 2022, y 03388-2018-
cho de defensa de los empla- PHC/TC, del 19 de abril de 2022, y
zados, sin mayor justificación. por la magistrada Ledesma Narváez
Ciertamente, los jueces empla- en el Expediente N° 02991-2021-
zados en el presente caso, a pesar PA/TC, del 26 de noviembre de
de que serán representados por 2021, donde se precisó lo siguiente:
el procurador de su entidad y,
como se observa en los proce- (...) corresponde ordenar que se
sos de tutela en trámite, muchas admita a trámite la demanda
veces estos optan por no aper- en sede del Poder Judicial y se
sonarse, lo que, eventualmente, emplace a las autoridades judi-
podría generar indefensión al ciales demandadas –porque
15 Los precedentes del Tribunal Constitucional gozan de eficacia horizontal y vertical, de modo tal que,
primero, son de obligatorio cumplimiento para los propios magistrados de esta alta corte y, luego,
vinculan a todos los poderes públicos y privados.
conforme a lo indicado en el
auto emitido en el Expediente El Tribunal Constitucional
N° 02748-2019-PHC/TC, el
segundo párrafo del artículo 5 puso de manifiesto que
del Nuevo Código Procesal considera sus decisiones
Constitucional debe ser inapli-
cado por constituir una inter- como ‘mera jurisprudencia
vención inconstitucional en indicativa’, esto es que sus
el derecho fundamental a la líneas jurisprudenciales son
defensa de los jueces que expi-
dieron las resoluciones someti- relevantes solo cuando tratan
das a escrutinio constitucional, un concepto común presente
a fin de que, de estimarlo perti- en el caso nuevo, sin necesidad
nente, participen en el presente
proceso a fin de que defiendan de verificar la analogía fáctica
su actuación como magistrados existente entre el caso anterior
del Poder Judicial– (...).
y el nuevo.
- De igual manera, dicho criterio
interpretativo fue asumido por el
magistrado Miranda Canales, en los
Expedientes N°s 03105-2018-PA/TC, de defensa de los emplazados
del 14 de diciembre de 2021, y en procesos de control de reso-
02051-2021-HC/TC, del 10 de luciones judiciales, dejándolos
marzo de 2022. Incluso en el pri- sin la posibilidad de decidir la
mer caso precisó lo siguiente: necesidad de defenderse en cada
proceso que pueda cuestionarse
(...) también debo pronunciarme las resoluciones que emitan.
respecto al artículo 5 del nuevo
Código Procesal Constitucional, A partir de lo reseñado concluimos que
que dispone que “En los proce- el criterio interpretativo descrito –tam-
sos constitucionales contra reso- bién desarrollado en otras muchas deci-
lución judicial no se notifica ni siones– fue asumido, en el tiempo y de
se emplaza con la demanda a los forma uniforme, por el Pleno del Tri-
jueces o magistrados del Poder bunal Constitucional16. Sin embargo, la
Judicial”. actual conformación del Tribunal Cons-
titucional ignoró inmotivadamente dicha
6. Considero importante seña- interpretación.
lar que, aunque no sea relevante
para el presente caso, dicha Dicho de otro modo, el Tribunal Cons-
prohibición afecta el derecho titucional, al conocer la demanda de
16 A dicha fecha, lamentablemente, había fallecido el magistrado Carlos Ramos Núñez, por lo que el
Pleno del Tribunal Constitucional estuvo integrado solo por seis magistrados.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
inconstitucionalidad presentada por el estricta” y de “analogía permisiva”, sin

Poder Judicial, no estaba conociendo por considerar que “los tribunales que utili-
primera vez el tema del emplazamiento zan mayoritariamente las citas conceptua-
con la demanda contra resoluciones judi- les tienden a poseer una noción de juris-
ciales a los magistrados del Poder Judi- prudencia indicativa y no de precedente”
cial, sino que existía una línea jurispru- (López Medina, 2008, p. 116). Ello no per-
dencial constante, clara y uniforme al mite consolidar a dicha alta corte como
respecto, que no fue considerada por la un genuino tribunal de precedentes, esto
actual conformación del Tribunal Cons- es, un Tribunal Constitucional que con-
titucional, menos identificó las razones sidere sus decisiones como relevantes al
por las cuales consideró necesario apar- momento de evaluar los casos análogos
tarse de dicha jurisprudencia. nuevos y a quien exige una argumentación
especial para cambiar sus criterios inter-
Otro problema teórico que genera la deci- pretativos previamente establecidos.
sión del Expediente N° 00030-2021-PI/TC,
en consonancia con lo antes expuesto, es Es más, el Tribunal Constitucional tam-
que el Tribunal Constitucional puso de poco consideró que “los jueces solo debe-
manifiesto que considera sus decisiones rían acudir a la utilización de citas con-
como “mera jurisprudencia indicativa”17, ceptuales cuando no tengan una sentencia
esto es que sus líneas jurisprudenciales analógica precedente. Ello ocurre funda-
son relevantes solo cuando tratan un con- mentalmente cuando se trata de temas
cepto común presente en el caso nuevo, nuevos cuyos hechos se presentan ante la
sin necesidad de verificar la analogía fác- Corte por primera vez” (López Medina,
tica existente entre el caso anterior y el 2008, p. 116), lo que en el presente caso no
nuevo18. Esto también supone que su juris- ocurría, según detallamos antes.
prudencia indicativa no tiene peso sufi-
ciente como para crear cargas especiales Lo descrito también supone la necesidad
de argumentación al momento de cam- de construir una verdadera disciplina
biar sus interpretaciones, lo cual conside- jurisprudencial de los jueces al momento
ramos problemático, pues no genera pre- de seguir líneas jurisprudenciales, espe-
dictibilidad en sus fallos. cialmente en las distintas conformacio-
nes del Tribunal Constitucional. El error
De otro lado, el Tribunal Constitucional en que consideramos incurrió el último
también parece acudir a citas de “referen- intérprete de la Constitución se resume
cia conceptual común” y citas “meramente en las siguientes interrogantes: ¿tratamos
retóricas”, antes que a citas de “analogía nuestra jurisprudencia como quisiéramos
17 En la jurisprudencia indicativa “las citas a casos anteriores tienden a ignorar criterios de analogía
fáctica y a concentrarse más bien en la definición de conceptos jurídicos hecha en sentencias ante-
riores; en consecuencia, cada caso nuevo se decide de conformidad con la Ley y con el concepto jurí-
dico anteriormente definido, con baja sensibilidad a la fuerza gravitacional de fallos anteriores aná-
logos por sus hechos y circunstancias” (López Medina, 2008, pp. 109-110).
18 Aquí también debe insistirse en que “Una comprensión indicativa y conceptual de la jurispruden-
cia tiende a ofender con mayor frecuencia la garantía de igual trato” (López Medina, 2008, p. 124).
que otros tribunales traten nuestras deci- Sin embargo, dicha medida podría
siones vinculantes? ¿Si el propio Tribunal ser insuficiente, en razón de que no
Constitucional ignora su jurispruden- considera que no todos los magis-
cia cómo podría exigir a otras instancias trados demandados se encuentran
jurisdiccionales o administrativas que prestando servicios en el Poder Judi-
sigan sus lineamientos interpretativos? cial (y, por tanto, dicho mecanismo
¿Es posible apartarse de una línea inter- interno no les sería extensible). Ese
pretativa uniforme sin exponer ninguna el caso de los magistrados titulares
razón para proceder de dicha forma? que cesan en sus funciones, los jueces
supernumerarios cuya encargatura
2. Problemas prácticos vence, los jueces que no son ratifi-
Negar el derecho a la defensa de los cados y los magistrados destituidos
magistrados del Poder Judicial –y de toda por la Junta Nacional de Justicia.
persona– resulta imposible de sostener en Un mecanismo alternativo que
un Estado constitucional de derecho. Así, pudo emplearse (que no genera-
lo entiende el Tribunal Constitucional, al ría inconvenientes) era proceder
precisar que la “normativa en cuestión no según lo dispuesto en el artículo 11
establece prohibición alguna para que los del nuevo Código Procesal Cons-
jueces que emitieron la resolución partici- titucional, que establece que todas
pen del proceso constitucional”. Además, las resoluciones –entre ellas las de
agrega que “el artículo 5 del Código Pro- admisión de las demandas consti-
cesal Constitucional es constitucional al tucionales– se notifican a la casi-
no impedir que el Poder Judicial desarrolla electrónica de los demandados,
lle un sistema de comunicación interno pudiendo realizarse ello en las casi-
entre la Procuraduría Pública de dicho llas o correos electrónicos de los
poder del Estado y los jueces demanda- magistrados titulares que cesan en
dos vía procesos de tutela contra resolu- sus funciones, los jueces supernu-
ciones judiciales, a efectos de que tomen merarios cuya encargatura vence,
conocimiento oportuno de dichos proce- los jueces no son ratificados y los
sos, sin afectar la celeridad procesal ni las magistrados destituidos por la Junta
garantías del debido proceso”. Nacional de Justicia, así como de
los magistrados en ejercicio. Con
Sin embargo, dichos argumentos pueden dicho proceder sería innecesaria
generar mayores inconvenientes: la creación de un sistema interno
de comunicación entre la Procu-
- El Tribunal Constitucional indica
raduría Pública y los magistrados
que es necesario diseñar un sistema
del Poder Judicial (además de que
de comunicación interno para que
no sobrecargaría en funciones a la
la Procuraduría Pública dialogue
mencionada procuraduría).
con los magistrados del Poder Judi-
cial, en caso estos sean demandados, - Un segundo argumento del Tribu-
para que así estos “puedan intervenir nal Constitucional es que el sistema
en el proceso y que la misma Pro- interno de comunicación entre la
curaduría Pública del Poder Judi- Procuraduría Pública del Poder Judi-
cial facilite su intervención” (f. j. 18). cial y los magistrados demandados
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
permitiría generar la celeridad nece- –con el fin de generar la celeridad

saria que los procesos constitucio- buscada–, ello nuevamente genera-
nales exigen, pues –en palabras de ría mayor dilación en el trámite de
la mencionada alta corte– “De lo los procesos constitucionales (pues
que se trata, en definitiva, es de evi- exigiría la presentación de un recurso
tar el vía crucis procesal que hoy en de apelación, que el mismo sea califi-
día tienen que pasar los justiciables, cado y elevado a la instancia superior,
por la notificación de las demandas quien deberá señalar una audiencia
de tutela a los jueces”19. de vista de la causa, donde escuche
los argumentos de los sujetos proce-
Sin embargo, dicha medida de cele- sales y, finalmente, emita su decisión
ridad igualmente viene siendo afec- de validación o no de la incorpora-
tada debido a que los jueces adopta- ción al proceso de los jueces deman-
ron otras metodologías procesales dados). Con el emplazamiento de la
–ajenas al sistema interno de comu- demanda a los jueces todo este trá-
nicación propuesto por el Tribunal mite se evitaría y la celeridad buscada
Constitucional– para que los magis- seria efectivamente tutelada.
trados demandados sean parte de
estas causas20. Prueba de ello es Según lo descrito, la medida de cele-
que, por ejemplo, en el Expediente ridad promovida por el Poder Legis-
N° 00063-2022-0-2101-SP-CI-01 se lativo y acogida en la interpretación
integró al proceso, como litiscon- del Tribunal Constitucional parece
sorte necesario pasivo, al magis- no haberse cumplido, lo cual resulta
trado que emitió la decisión cues- problemático.
tionada en su constitucionalidad y
dispuso que se le notifique con la - Otro problema práctico que se
demanda y los anexos de la misma. advierte es que con la no comuni-
cación directa de la demanda a los
Incluso, aun cuando la Procura- magistrados del Poder Judicial se
duría Pública comparta el crite- pierde una gran oportunidad. Los
rio del Tribunal Constitucional y, jueces demandados conocen a deta-
por tanto, cuestione la incorpo- lle los casos que generan las deci-
ración de los jueces demandados siones cuestionadas en los procesos
19 Esa también parece ser la razón que sustentó la incorporación del artículo segundo párrafo del
artículo 5 del nuevo Código Procesal Constitucional, pues al respecto Roel Alva y Oblitas Villalo-
bos señalan lo siguiente: “(...) deviene en innecesario y afectante al principio de celeridad el estar
notificando a los magistrados del Poder Judicial, cuando en muchos casos a estos incluso es impo-
sible notificarles debido a que han dejado de laborar en el Poder Judicial o han variado de jurisdic-
ción, entre otras razones” (2022, p. 175).
20 Esto tampoco parece ser contrario a lo expuesto por el Tribunal Constitucional, que precisó es nece-
sario que los magistrados puedan “intervenir en el proceso y que la misma Procuraduría Pública del
Poder Judicial facilite su intervención”, siendo dicha intervención posible –entre otros supuestos–,
a través del pedido de incorporación de los jueces como litisconsortes necesarios pasivos.
contra resoluciones judiciales y tie- nales que conocieron el caso, y

nen la posibilidad privilegiada de iii) si el asunto analizado era
presentar las pruebas necesarias complejo o no, según la natura-
para resolver adecuadamente la leza y la gravedad de los hechos,
causa constitucional. los alcances de la actividad pro-
batoria y la pluralidad de sujetos
Cuando no son notificados direc- procesales” (Recurso de Nulidad
tamente con la demanda o cono- N° 2132-2017/Tumbes).
cen de la misma luego de vencidos
los plazos para ofrecer pruebas se • Incluso, la Corte Suprema de
generan mayores entuertos, pues no Justicia de la República indicó
pueden presentar pruebas relevan- que el Tribunal Constitucional
tes para resolver los casos. Ponga- “Debió abrir un diálogo con este
mos un ejemplo: Supremo Tribunal, a efectos de
que se le brindara la información
• El Tribunal Constitucional, en necesaria para resolver de mejor
el Expediente N° 03277-2019- manera el caso (incluso si reque-
PHC/TC declaró la vulneración ría el expediente principal o una
del derecho de dos personas a ser copia de este) y así analizar con
juzgadas en un plazo razonable; claridad el asunto que conoció”21
sin embargo, para arribar a dicha (fundamento quinto).
conclusión únicamente valoró
las pruebas que presentó la parte Los actos dilatorios descritos pudie-
demandante (los magistrados ron evitarse, pues los jueces deman-
no pudieron presentar pruebas). dados, al tomar conocimiento
directo de los procesos constitucio-
• Por ello, la Sala Penal Perma- nales (no a través de un mecanismo
nente de la Corte Suprema de interno), si así lo estimaban necesa-
Justicia de la República indicó rio, pudieron remitir los actuados
que: “no comparte el criterio del relevantes del caso analizado en su
Tribunal Constitucional sobre la constitucionalidad, para que la causa
aparente vulneración del derecho sea adecuadamente evaluada, antes
al plazo razonable de los encau- de que otra instancia jurisdiccional
sados”, en razón de que dicho solicite dichos actuados. Con ello se
tribunal “no tuvo en cuenta: genera verdadera celeridad en el trá-
i) cual fue la actividad o con- mite de los procesos constituciona-
ducta procesal de los encausa- les y no mayores actuaciones dilato-
dos (...); ii) cual fue la conducta rias. Ello tampoco fue considerado
de las autoridades jurisdiccio- por el Tribunal Constitucional.
21 Un ejemplo complementario lo encontramos en el Expediente N° 00063-2022-0-2101-SP-CI-01,

donde la Sala Superior, mediante una decisión motivada y oportunamente notificada a los sujetos
procesales, requirió al juez demandado de aquel caso que remita todos los actuados del proceso que
conoció a la instancia superior.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
VII. UNA OPORTUNIDAD decidir la disputa que se me presenta

PERDIDA: CONSTRUCCIÓN de acuerdo la ley? (2008, xii)
GENUINA DE PRECEDENTES Asumiendo dichas interrogantes nos pre-
guntamos: ¿cuál es el rol del Tribunal
Aharon Barak, a sus veinticuatro años Constitucional? ¿Cómo se evalúa su proce-
de servicio en la más alta corte de Israel, der? ¿Su labor se limita a resolver las cau-
se preguntaba si su única labor como sas que conocen, identificando las normas
juez era decidir las disputas que cono- aplicables a cada caso e interpretándolas
cía y para ello únicamente debía identifi- entre cuatro paredes, sin mirar a ningún
car las normas a aplicar e interpretarlas. otro lado, desde un frío escritorio?
También se preguntaba:
Respondiendo a estas preguntas, en
¿Es eso todo lo que se puede decir otra ocasión concluimos que el Tribu-
acerca de mi papel? ¿Existen criterios nal Constitucional rebasó ampliamente
para evaluar la calidad de mi trabajo los postulados de Montesquieu 22 y Kel-
como juez? Ciertamente dicha evalua- sen23, superó su visión inicial de legisla-
ción no se debe pasar en la calidad esté- dor negativo (debido a diversas razones
tica de mi redacción. Ni deberá ser cri- teóricas24 y evidencia práctica25) y asumió
terio el número de fuentes que cito en el rol proactivo de legislador positivo; por
mis decisiones. ¿Pero, entonces, cuál ejemplo, mediante la emisión de senten-
sería un criterio significativo? ¿Cuál cias que instituyen precedentes, estable-
es mi función y, más aún, tengo una cen doctrina jurisprudencial, declaran un
“función” más allá de simplemente estado de cosas inconstitucional, acuden
22 En palabras de Montesquieu, “los jueces de la nación (...) no son otra cosa que los labios que pro-
nuncian las palabras de la ley, o seres inanimados que no pueden moderar ni su fuerza, ni su rigor”
(2018, p. 169).
23 A decir de Kelsen, la actividad de la jurisdicción constitucional es la de un “legislador negativo”
(2011, p. 276).
24 Asuntos como el Estado constitucional, la fuerza normativa de la Constitución, la máxima impor-
tancia de los derechos fundamentales, el rol de los principios y valores constitucionales, entre otros
aspectos, brindaron el piso necesario para transformar a dicha institución en legislador positivo, ya
que no solo se encarga de expulsar normas inconstitucionales, sino que también evalúa si las mis-
mas pueden ser modificadas para que resulten constitucionales o si es posible lograr una interpre-
tación conforme a la Constitución (en estos casos hay una severa modificación o manipulación de
la norma cuestionada en su constitucionalidad) (Apaza Jallo y Ponce Flores, 2019a, p. 161).
25 El Tribunal Constitucional se configura como legislador positivo, porque mediante sus decisiones y
a luz de los casos que son de su conocimiento, crea y elabora normas y mandatos concretos para que
las diversas instancias del poder público los cumplan. Dicha situación se puede constatar cuando:
(i) utiliza la tipología de decisiones constitucionales; (ii) expide sentencias con la calidad de prece-
dente constitucional; y, (iii) declara el estado de cosas inconstitucional. En este tipo de sentencias los
efectos de las decisiones son de carácter normativo, lo que supone que todos aquellos a quienes está
dirigido e, inclusive, a quienes no lo está, quedan vinculados a su contenido; asimismo, en algunos
casos se presenta la creación de verdaderas normas jurídicas que pasan a formar parte del sistema
jurídico (Apaza Jallo y Ponce Flores, 2019b, p. 243).
a la tipología de decisiones interpretati-

vas (especialmente, a través de sentencias
manipulativas aditivas) o ejercen su auto-
El TC no considera que
nomía procesal, entre otros supuestos. Por no todos los magistrados
ello, actualmente desarrolla una acción demandados se encuentran
correctora o reparadora del sistema jurí-
dico, a partir de sus decisiones, dialogando prestando servicios en el Poder
siempre con su jurisprudencia y las deci- Judicial. Ese es el caso de los
siones de otras altas cortes. magistrados titulares que
En dicho proceso debe construir genui- cesan en sus funciones, los
nos precedentes (más allá de lo normativo
positivamente), que permitan el desarro-
jueces supernumerarios cuya
llo de las citas analógicas y las citas permi- encargatura vence, los jueces
sivas de su jurisprudencia, debido a que el que no son ratificados y los
precedente es el “instrumento fundamen-
tal para asegurar la realización de ciertos magistrados destituidos por la
valores o principios que son considerados Junta Nacional de Justicia.
esenciales por el ordenamiento jurídico y
para su coherente aplicación a través de la
jurisprudencia, no solo en los sistemas del ayudar a prevenir los actos de corrup-
common law, sino también en aquellos del ción, en la medida que dicta paráme-
civil law” (Taruffo, 2016, p. 331). Mientras tros previos a los jueces; e) contribuye a
no ocurra ello no se aprovechará las rea- la defensa del principio de igualdad en
les virtudes del precedente: la aplicación de la ley. Finalmente, y en
el ámbito propio del precedente cons-
En la medida en que presupone la labor titucional, f) contribuye a fortalecer la
del juez como ordenador y racionaliza- presencia del Tribunal Constitucional
dor del sistema jurídico y persigue la como supremo intérprete de la Cons-
consecución de reglas interpretativas titución, generando mecanismos obje-
para resolver casos futuros, el prece- tivos para las relaciones instituciona-
dente: a) coadyuva a imponer de manera les entre el Poder Judicial y el Tribunal
más eficaz el deber de motivación y, Constitucional en la tutela de los dere-
por tanto, a desterrar la arbitrariedad; chos fundamentales (Grández Castro
b) otorga mayor credibilidad y con- y Carpio Marcos, 2007, p. 6).
fianza en los tribunales; c) disminuye
la carga de trabajo, en la medida en que Por ello, existe en nuestro país la cons-
simplifica la resolución de casos futu- tante necesidad –ahora perdida– de cons-
ros “rentabilizando” el esfuerzo argu- truir una cultura del precedente, especial-
mentativo de casos pasados; d) puede mente en materias sustanciales26: no para
26 MacCormick y Roberts (1997, p. 532) señalan que: “(...) el precedente juega ahora un papel signifi-
cativo en el proceso de decisión judicial y en el desarrollo del derecho en todos los países y tradi-
ciones jurídicas (...). Ello es así sin importar si el precedente ha sido oficialmente reconocido como
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
establecer reglas procesales o adjetivas de Kelsen, H. (2011). La garantía jurisdiccional de

procedencia, como viene ocurriendo en la Constitución. Anuario Iberoamericano
los últimos años con los precedentes que de Justicia Constitucional, (15), Madrid,
emite el Tribunal Constitucional, sino para pp. 249-300.
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tra Editores. amag.edu.pe/handle/123456789/266
formalmente obligatorio o como vinculante en algún grado por su fuerza normativa. Por razones
históricas, en algunos sistemas jurídicos se ha formalmente desestimulado o incluso descartado que
los precedentes sean citados abiertamente en las sentencias proferidas por las altas cortes. Pero aun
en estos casos, el precedente juega en realidad un papel crucial. El Derecho francés contemporáneo,
por ejemplo, sería incomprensible si no se hiciera referencia a los precedentes sentados por las altas
cortes para llenar vacíos o para complementar los códigos y otras fuentes formales tradicionales del
derecho. Y en Francia, aun el precedente que interpreta estrictamente las leyes y los códigos, tiene
significado normativo” (López Medina, 2008, p. 135).

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