DOC-20240828-WA0009.

ULISES CASTRO CARPETA DE PENAL PARTE GENERAL 1 2024
CARPETA DE PENAL PARTE GENERAL 1

UNIDAD 1: LA PENA
1) Las actitudes básicas ante el derecho penal:
Se habla de 3 crisis que se superponen entre sí. Silva S. habla de que es un tema de honestidad científica aclarar,
con qué perspectiva, o con que talante se abordan los temas fundamentales; que, a su parecer, nos encontramos
con 3 posturas político criminales, que se nos ofrecen a la hora de a la hora de decidir el punto de partida para
analizar el fenómeno jurídico-penal.
Las crisis de las que nos habla son: una inmanente al D° penal moderno, su legitimidad y la construcción de su
dogmática, y por último una legislación penal en expansión con un sistema penal en retroceso. Lo que se
debate es ¿por qué es legítima la pena? O, ¿cuál es su valor?, poniendo en cuestión de debate, la intervención del
E° en los conflictos entre las partes. Se critica también las decisiones dogmáticas, o mejor dicho, a las personas
que las toman las decisiones de estas.
También, se habla de una tensión entre prevención y garantías, en donde se dice, que hay una desproporción
entre la punibilidad y las penas impuestas, respondiendo a la realidad subyacente (la pena pude ser merecida,
pero no necesaria –socialmente inútil-, ya que aquellas que no afecten bienes jurídicos, son de baja importancia).
Un argumento a favor de la legitimación que tiene el E° para imponer penas pude ser que este es generador de
las pautas y el camino institucionalizado (primado de las instituciones), instituciones entendidas como aquellas
que nos ofrecen orientaciones sobre las conductas más convenientes y necesarias para superar los conflictos.
Entonces, se nos dice que hay 3 posturas PC que podemos tomar al respecto. Las posturas A, R Y G son posturas
reformistas, que sin valorar negativamente la evolución habida en el D°P moderno, han adoptado una apostura
crítica frente a la realidad del STP, pretendiendo introducir elementos de progreso que se mantengan en el seno
del propio ST.
1.1 POSTURA ABOLICIONISTA (deslegitimante):

Esta teoría surge por el fracaso en los países como EEUU y escandinavos de la resocialización. Esta postura
rechaza al sistema penal, y parte del supuesto de que la diferencia de clases es lo que justifica la imposición de la
pena, considerando así al sistema penal, como deshumanizador, ya que se impone a los más vulnerables. Y es
este mismo, generador de criminalidad. Freiburg decía que, el abolicionismo es concebido como un desarrollo
consecuente de la criminología crítica (abandonaba el paradigma etiológico que entendía la criminalidad como
fenómeno individual), aspirando a la liberación del ser humano de las relaciones de opresión.
Lo que genera la pena en el sujeto es el fundamento para su abolición, es en esto en lo que se centra la postura
para su legitimación. Esta diferencia de clase, como una hegemonía opresiva, haciendo que el delito no tenga
lugar en la realidad, sino que surge por medio de una definición, creando un status criminal (status social), que
tiene lugar de forma selectiva y discriminatoria. Esto último, tiene una función interpeladora del SST, funcionando
como un nexo demostrativo entre, la ineficacia y la desigualdad del sistema social.
Lo que deducen los adeptos a esta teoría, es que para eliminar la criminalidad, la única vía real es la
transformación de la sociedad. En cuanto a la pena, lo que proponen es sustituirla por otras formas de solución
no punitivas de resolución de los delitos, basándose en el principio del resarcimiento civil, parte del concepto de
que el delito en su existencia empírica, es un hecho resarcible (compensación material por el mal palpable
empíricamente) por el D° civil.
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CRITICAS:
1) Es una utopía: la pretensión de sustituir el sistema penal por una solución privada de los conflictos, son
incompatibles con el desarrollo alcanzado en las sociedades modernas. Además, propone que, si los
afectados no hallan una solución, que se produzca una intervención mediadora que establezca un
resarcimiento, por lo que contribuyen a un proceso de despenalización, pero imposible de sustituir.
2) Argumenta las propuestas alternativas ejemplificando con casos triviales completamente alejados de la
realidad penal, por lo que demuestra limitaciones.
3) Surgen críticas desde adentro del propio movimiento: algunos autores abolicionistas admiten la eficacia
preventiva de la pena, y aceptan el sistema punitivo como base, pero susceptible de mejoras.
▪ Se destaca como buena la humanización que propone, ya que se pone en juego las vidas de personas. Pero,
pensadores como Zaffaroni sostienen que la idea de la supresión del D°P, que conduzca al surgimiento de la
humanidad de un nuevo estado de naturaleza de características bondadosas, cuenta en su contra todas las XP
jurídico-penales desde Rousseau.
1.2 POSTURA RESOCIALIZADORA:

D°P como punto de partida, toma una función preventiva (función real de protección de la sociedad). Teniendo
como causas próximas las altísimas tasas de reincidencia, junto con la convicción de que el delito responde a
causas empíricas, puestas de manifiesto en la personalidad del autor. Entiende que dar tratamiento (resocializar)
es más humanizante. Busca la reinserción de los delincuentes, eliminando o reduciendo la reincidencia cuya
remoción con medios científicos determinaría la desaparición del delito.
En una versión radical, se pensaba en la sustitución de las penas por medidas no sometidas a límites.
Deduciendo así, que esta era de carácter absolutizador, llegando, en su empeño resocializador, a prescindir de
toda referencia al hecho cometido o a las necesidades de prev. Gen., para centrarse en modo absorbente al
pronóstico de reinserción del sujeto. Pero, en su aspecto positivo, se le recalca que le proporcionaba al sujeto los
medios que lo capacitaran para una vida futura en L° dentro de la sociedad como una NECESIDAD INELUDIBLE.
Ponen el acento en la necesidad de que el D°P en general, y el ST de las penas privativas de L°, en particular,
dispongan de los mecanismos necesarios para una auténtica reinserción de los penados (relación con la prev.
Esp.).
CRITICAS:
“EDUCACIÓN PARA LA LIBERTAD EN AUSENCIA DE LIBERTAD.”
1) Es ilegítima porque se entromete injustificadamente en los derechos individuales del sujeto, y además no
tiene sentido resocializar al delincuente para integrarlo en una sociedad que ya es criminógena.
2) Es moralizante: para resocializar hay que intervenir en el comportamiento y en la actitud interna del
individuo. Aquí se evidencia el primer problema de la postura, ya que hay una Injerencia injustificable,
en los Derechos individuales del sujeto. Caffarena sostenía que, el tratamiento resocializador es
insostenible y descaradamente impensable cuando se presenta como fundamento y justificación de la
pena. Ante esto, Callies propone que entre el Estado y el sujeto haya un diálogo ininterrumpido. Sujeto
concebido como sujeto de un proceso dialogal de regulación y aprendizaje. El proceso no tiende a la
adaptación a las normas dominantes, sino más bien a crear, en un proceso de interacción, alternativas a
la conducción criminal de la vida y, con ello, para la participación en relaciones sociales de vida.
3) Lleva a penas indeterminadas y desproporcionadas; porque se prescinde del hecho, juzgando al autor
por lo que es y no, por lo que hizo. Además, se demostró que es ineficaz. Los actuales pactos sobre
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DDHH imponen que se ofrezcan condiciones de resocialización, sin vulnerar la L° del sujeto (soy
responsable de lo que ejerzo con L° -base de legitimidad del ST Res-).
4) Genera más injusticias: desaparece el hecho delictivo y solo tiene en cuenta la peligrosidad del autor.
Aparece el principio de proporcionalidad de la pena (que se corresponda con el hecho) y el principio de
culpabilidad del hecho (que se me juzgue por lo que yo cometí).
La idea resocializadora, en su finalidad debe entenderse en el sentido de que responde a una garantía individual,
y no a un D° de la sociedad ni el Estado. Conde decía que, desde el punto de vista de los derechos fundamentales
está claro que el tratamiento es un D° del penado, pero nunca una obligación. El D° a no ser tratado es parte
integrante del D° a ser diferente que toda sociedad pluralista y democrática debe reconocer. El tratamiento
obligatorio supone, por tanto, una lesión de D° fundamentales generalmente reconocidos. Se destaca como
bueno que siendo necesaria la pena privativa de libertad, no se puede renunciar a la socialización para no
vulnerar los derechos individuales del sujeto delincuente.
La intervención del D°P no resulta proporcionada si no tiene lugar en aras de la protección de las condiciones de
vidas fundamentales de la vida en común y para evitar ataques especialmente graves dirigidas contra los mismos.
1.3 POSTURA GARANTISTA - NEOCLASISISMO: Surge como crítica a las sentencias indeterminadas y a la
ineficiencia de resocializar. Busca volver a las garantías formales, a los principios constitucionales, a los hechos
regulados por la ley. D°P reducido a la mínima expresión, tomando posiciones escépticas ante los delitos
abstractos y concretos. Lo que legitima al d° penal es la prevención general de delitos, pero siempre que se
respeten las garantías. Se busca someter a control el poder punitivo del Estado, exigiéndole una vinculación a los
principios de previsibilidad, seguridad jurídica, igualdad y estricta proporcionalidad.
Si se parte de que la pena es un mal con el que se amenaza y no un bien con propiedades terapéuticas para el
delincuente, se hace más fácil entender por qué es preciso restringirla al máximo. Puesto que se admite
abiertamente que la intervención penal es casi siempre nociva para el delincuente, por lo tanto resulta más fácil
justificar la inserción de elementos humanizadores, puesto que es menos difícil mitigar algo, que es por
definición perjudicial, que algo que se considera beneficioso. Esto va de la mano que la severidad de las penas no
es lo único decisivo para su eficacia intimidante, sino que hay otros factores.
CRÍTICAS:
1) Se limita a aspectos formales, dejando de lado la efectiva disminución de la intervención penal.
2) No se puede renunciar al tratamiento, debe ser un derecho y no algo obligatorio.
▪ Se destaca como crítica buena que se asegura un menor margen de error. Como síntesis a las críticas del
garantismo surge el Derecho Penal Mínimo. Establece que el d° penal es un mal necesario que debe imponerse en
la mínima expresión posible para evitar la violencia social informal. La función preventiva es doble, por un lado, la
prevención de los delitos y por el otro de las penas arbitrarias y privadas. Además, se necesita una máxima
extensión de garantías, y una exclusión del d° penal frente a otros métodos de intervención coercitiva, supone
que se aplique como ultima ratio. El sistema penal se legitima cuando la violencia que se evita es superior a la
generada por el mismo derecho penal (como la deshumanización del autor).
2. FIN DE LA PENA
“LA PENA TIENE QUE ENCONTRAR SU SALVEDAD EN SU JUSTIFICACIÓN”
¿Qué es la pena? En principio es un mal con el que se amenaza. ¿Por qué? Esto es así ya que, el d° penal tiene
como función la protección subsidiaria de bienes jurídicos y el desarrollo del individuo. Entonces, el fin que se
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defina para la pena, influye para establecer en el caso concreto, los factores que deben valorarse. Ese valor de
la pena se va a encontrar en el reconocimiento de la personalidad de la persona, y de la responsabilidad de sus
actos.
Por lo general, el fin de la pena debe referirse a los fines del derecho penal, es decir, debe cumplir la misión del d°
penal. La medida de la pena es la refutación del hecho, al menor costo posible para el autor, una pena pude estar
justificada cuando respete esto. Pero, si yo evito el daño al autor, a costa de evitar la refutación del hecho, me
quedo sin legitimación del castigo.
El hecho de que en un castigo radique un reproche social, no se deduce que la pena sea esencialmente
retribución ni tampoco únicamente causación de un mal. Pues de la desaprobación de una conducta, se puede
derivar igualmente, la consecuencia de que tiende a su futura evitación, en el sentido de la influencia
resocializadora.
El grado o la cuantía de la culpabilidad se determinan por factores internos de la persona o del autor, y por la
dimensión de los daños ocasionados. Se puede contraponer eficazmente a las exigencias preventivas
determinadas por los intereses de la sociedad. La pena no puede sobrepasar la culpabilidad; pero, puede no
alcanzarla siempre que eso lo permita su fin preventivo.
Hay diversas teorías que explican el fin de la pena:
1) Teorías absolutas: la pena está desvinculada del efecto social. Se basan en la idea de merecimiento, la
imposición de la pena se merece como consecuencia de haber producido un hecho delictivo. Miran el
conflicto de forma retrospectiva.
2) Teorías relativas: la pena se impone para prevenir delitos en el futuro, tiene que tener un sentido social,
una idea de necesidad social y no de merecimiento. Miran el conflicto prospectivamente.
¿Por qué es necesaria una sanción ante la comisión de un hecho delictivo? la sanción es necesaria, porque los
delitos que se quedan sin consecuencias para el autor incitan a la imitación. Como la ley debe intimidar a todos los
ciudadanos, de la imposición y de la ejecución de la pena, depende la eficacia de la amenaza. El fin mediato (fin
último) de la aplicación de la pena es así mismo, la mera intimidación de los ciudadanos por ley.
El aspecto positivo es que la pena, es que tiene la misión de demostrar la inviolabilidad del ordenamiento jurídico
ante la comunidad jurídica; y así, reforzar la confianza jurídica del pueblo. Por lo tanto, la pena va a tener tres
efectos: de aprendizaje, de confianza y de pacificación.
2. 1 Teoría de la Retribución: Establece que la pena es lo justo frente a la comisión de un delito, es el mal que
el autor paga por el delito. La pena se debe corresponder a la magnitud de la culpabilidad, nadie puede responder
por algo mayor a lo que hizo.
Esta teoría no encuentra la finalidad de la pena en la prosecución de un fin socialmente útil, sino que mediante la
imposición de un mal merecidamente se retribuye, equilibra y expía la culpabilidad del autor por el hecho
cometido. El fin de la pena es lograr la justa retribución del hecho punible; la medida de la pena debe depender
de la gravedad del injusto y, de la mayor o menor culpabilidad, que el hecho cometido ha puesto de manifiesto.
Ambos exponentes guiados por la ley del TALIÓN. Este se basa en la idea de que el castigo es el medio idóneo
para impartir justicia y debe causar un daño idéntico al provocado. Ej: “ojo por ojo, diente por diente”, o en éxodo
19:21.
Tiene 2 exponentes:
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1) KANT - Teoría de la justicia: predomina la ley del Talión, la función de la pena es la realización de la justicia
(por lo que puede tener utilidad social). La ley penal es un imperativo categórico, la pena se impone porque el
autor ha delinquido y no como prevención. La pena en esta teoría viene a refutar al hecho, y tiene a la
persona como la medida de todas las cosas.
“La FUNCIÓN de la pena es la JUSTICIA, y, la RAZÓN de la pena es el HECHO.”
En Kant se descubren términos utilitaristas de la pena. Esto es así ya que la pena se impone para que todo el
mundo vea las consecuencias de la comisión del hecho delictivo. Inclusive, la pena, como realización de un ideal
metafísico (justicia) debe realizarse aun cuando la sociedad decidiera disolverse de mutuo acuerdo. De lo
contrario el pueblo sería cómplice en la vulneración pública de la justicia. Si esta se extingue, ya no tiene valor
que el hombre siga viviendo sobre la tierra.
TALIÓN MATERIAL: Centrado En lo fáctico.
Críticas a la postura:
Schopenhauer: Kant nunca pudo explicar la función positiva de la pena.
1. La realización de la justicia (función de la pena) con la idea de que se compensa un mal (delito –la razón
de la pena-) causando otro mal (sufrimiento de la pena), es una creencia o una fe que no se puede
imponer obligatoriamente. El Estado como institución humana, no es capaz de realizar la idea metafísica
de justicia ni está legitimado para ello.
2. Admite una pena inútil, sin utilidad. Porque se desentiende de la utilidad social del castigo: una pena
inútil siempre es una pena ilegítima.
3. Siempre hay riesgo de error, y no sería justo aplicar el Talión.
2) HEGEL: Distingue una retribución positiva de una negativa.

En sentido negativo: el delito en su concepto es la afirmación de que el autor pretende imponer una
particularidad (“se puede matar”), con lo que estaría negando el derecho (se toma en serio ese significado). La
pena es la negación de esa negación, por lo que se termina anulando el delito y afirmando el derecho (función
retributiva)
En sentido positivo: la pena se debe justificar frente al autor. Es el principio del consentimiento, en el que el
autor del delito mantiene su personalidad, y como ser racional perteneciente a la voluntad general acepta el
castigo.
En Hegel, ya se encuentra un vestigio de suma importancia entre la relación sujeto-pena, ya que este nos decía
que entre P y S tendría que haber una conexión de significado. Así también entre hecho y pena.
Este autor pensaba que la secuencia delito-pena no puede consistir en una sucesión irracional de males. Si la
pena debe ser –en sí y para sí justa- debe cumplir una función que restituya el injusto cometido. Para Hegel,
cualquier pena criminal es, según su esencia, una retribución mediante la causación de un mal.
La pena debe justificarse ante el autor, darle las razones de la imputación. Para Hegel, se ha de honrar la libertad
y autodeterminación del sujeto (responsabilidad), pero, su libertad tiene consecuencias (SINALAGMA:
LIBERTYAD DE AUTODERTERMINACIÓN, RESPONSABILIDAD POR LAS CONSECUENCIAS). Y es esto justamente lo
que justifica a la pena, que el autor sea tomado en serio, y mediante su racionabilidad preste su consentimiento
para la imposición de pena.
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TALIÓN VALORATIVO: Peso social que tenga el hecho delictivo. Es el estadio de desarrollo del ordenamiento social
el que determina el peso del hecho delictivo. Por lo tanto, el delito puede no tener el suficiente peso como para
conmover a la sociedad.
Críticas a la teoría:
1) Si el derecho penal persigue bienes jurídicos, no puedo aplicar una pena que los afecte. 2)
No da la opción de resocializar al delincuente.
La pena en Hegel es absoluta porque reafirma el concepto abstracto de Derecho. Pero en los dos, se habla de
penas relativas, porque la pena va a depender der ordenamiento social en el que el restablecimiento del
Derecho tenga lugar.
TEORÍA DE LA EXPIACION: es otra forma de indicar una retribución. Supone que el autor del delito acepta
interiormente la pena como justa compensación de la culpabilidad, que asimila moralmente su comportamiento,
por lo que se reconcilia consigo mismo y la sociedad. La crítica que se le hace es que es ilegítima, porque la
expiación es un acto moral autónomo de la personalidad que no se puede imponer a la fuerza, y además obligaría
a culparse.
Sistemas penitenciarios como el aubruniano o el filadélfico implementaron la teoría de la expiación.
Lo que producen las penas, es llamado DOLOR PENAL. Este dolor penal forma parte de la concepción fáctica de la
pena. Este es contingente, ya que obedece al espíritu de tiempo, perteneciente a cada sociedad en particular.
¿Por qué es importante? Es importante ya que los hechos en su dimensión histórica, debido a su aspecto
dinámico pueden ver afectado su significado.
OTRAS TEORÍAS:
Khär: La justificación de castigo en democracia: La pena es legítima ante el autor del hecho, si este tiene la
posibilidad de participar en el discurso político democrático, Por lo tanto, la norma, será producto del resultad de
un acuerdo en el cual el individuo tiene la posibilidad de participar autónomamente.
Pawlik: El delito y la pena en el estado de libertades: Si cada uno de nosotros manda, ejerciendo nuestra propia
autonomía y libre albedrío, sin considerar las normas sociales y legales, se corre el riesgo de que el orden social se
vea comprometido.
Ahora bien, independientemente si uno es o no hacedor de la ley (en diferencia con Khär), el sujeto tiene la
obligación de cooperar con el Estado de libertades.
Dentro de esta teoría, el D°P tendría como misión garantizar el Estado de derecho, que es el dominio de la
normalidad, en donde ser tiene incorporado el respeto a las normas. Por lo tanto, el autor cuando delinque,
lesiona un deber de cooperación, el de cooperar con el estado de libertades, el cual tutela del derecho, para
proteger bienes jurídicos esenciales.
2.2 TEORÍA DE LA PREVENCIÓN ESPECIAL

La pena está dirigida al autor individual, para que no cometa futuros delitos. No se castiga porque se ha
delinquido, sino para que no se delinca.
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Feuerbach decía que “todas las infracciones tienen un fundamento psicológico, encontrando su origen en la
sensualidad, hasta el punto de que las facultades de deseo del hombre son incitadas por el placer de la acción a
cometer el hecho”.
1) NEGATIVA: su exponente es Fran Von Liszt, para quien la prevención puede actuar de 3 formas:
asegurando a la comunidad frente a los delincuentes mediante el encierro de estos, intimidando
al autor para que no cometa futuros delitos y corrigiéndolo para evitar su reincidencia
(resocializar). La pena se impone como inocuizando al autor, cuando no se puede hacer que
desista.
Y se va a ver justificada cuando se manifieste como un medio necesario para el cumplimiento de
la protección preventiva.
2) POSITIVA: busca la resocialización, pero se instrumentaliza al autor del hecho en favor de la moralidad
dominante (por ejemplo, está penado el aborto entonces una mujer que abortó va a ir a la cárcel, y en
el tratamiento resocializador se le va a enseñar que abortar está mal, respondiendo a la moral
dominante).
La teoría de la prevención especial cumple extraordinariamente bien con el cometido del derecho penal. En
cuanto se obliga exclusivamente, a la protección del individuo y de la sociedad; pero, al mismo tiempo, quiere
ayudar al autor integrándolo. Ahora bien, esta teoría importa un derecho penal de autor; en donde, en la
mayoría de los casos, ya el límite mínimo del marco penal asegura el respeto mínimo de prevención general
(mirando a la sociedad).
En el derecho penal argentino existen pautas para la individualización vinculadas a la teoría de la prevención
especial. Como el artículo 41 inciso 2 in fine que establece la regla qué, se debe medir la pena en función del
pronóstico de conducta futura del condenado, lo que supone, que la probabilidad de reincidencia debe ser tenida
como pauta de individualización de la pena
Críticas a la teoría:
1) Viola el principio del hecho. Porque se cambia la base por la cual yo le impuse pena al sujeto.
2) No proporciona normas para la pena. Consistiría en retener al condenado el tiempo necesario hasta que
estuviera resocializado, por lo que llevaría a penas de duración indeterminadas.
3) No le da importancia al hecho en sí, sino a evitar futuros delitos.
4) No respeta la dignidad de la persona .Limitan la libertad del individuo más de lo permitido.
5) No se sabe qué hacer con los autores no necesitados de resocialización, como los autores de pequeños
delitos o personas que cometieron delitos graves, pero en una situación de conflicto irrepetible por lo que
no tiene peligro de reincidencia.
2. 3 TEORÍA DE LA PREVENCIÓN GENERAL.

La pena tiende a la prevención de delitos actuando, no especialmente sobre el condenado, sino generalmente
sobre la comunidad. Tiende a la evitación de delitos para una protección del Derecho Penal.
Se destaca que puede demostrar que, incluso en ausencia de peligro de repetición del hecho, no se debe
renunciar a la pena, la sanción es necesaria porque los delitos que se quedan sin consecuencias para el autor
incitan a la imitación. Además, establece disposiciones exactas sobre el objeto de la prohibición. La falta de
prevención especial en un caso de falta o fracaso de la misma, justifica por sí sola la conminación penal. El fin de
la conminación penal es de pura prevención general.
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1) NEGATIVA: el principal expositor es Feuerbach, quien considera que hay que generar estímulos negativos
en el cerebro del delincuente, que le generen sensaciones de desagrado, para impedir la comisión del
delito ejerciendo la coacción psíquica. Todas las infracciones tienen fundamento en el deseo del hombre
incitado por el placer de cometer el hecho, pero ese impulso se puede suprimir si el hombre tiene la total
seguridad de que la comisión irá seguida de un mal más grande que el desagrado del impulso no
satisfecho. Él explica muy bien por qué se amenaza, pero si el sujeto delinque, fracasa la intimidación (se
vincula con el punto 3 de la crítica).
2) POSITIVA: la pena busca la conservación y refuerzo de la confianza en el ordenamiento jurídico, debe
mostrar la inviolabilidad del mismo. En realidad, la pena, tiene 3 fines: el aprendizaje motivado social y
pedagógicamente, el ejercicio de confianza en el Derecho, y el efecto de pacificación (se produce cuando
la conciencia general se tranquiliza, en virtud de la sanción, y considera solucionado el conflicto con el
autor). Jacobs, establece que, el autor de un delito, mediante el hecho le pide a la sociedad que cambie
su personalidad, pero con la pena la sociedad se muestra firme y demuestra que tiene convicciones
distintas.
▪ Críticas a la teoría:
1) No delimita una duración de la pena.

2) Se necesita una justificación para que el castigo caiga sobre el autor, más allá de los motivos sociales.
3) Si una persona delinquió, es porque falló otra pena, entonces se impone nuevamente para amenazar a
otro, con lo que se instrumentaliza al autor.
2. 4 Teorías Unificadoras Retributivas

Buscan una combinación de la retribución, prevención especial y prevención general. Al principio, se
ponía como fin de la pena la expiación, el fin retributivo y el fin intimidatorio, y en un segundo plano, la
corrección del delincuente y el aseguramiento de la comunidad. En formulaciones más recientes los
fines están en un igual rango, de modo que, según las necesidades, puede colocarse en primer plano
tanto uno como otro fin. Principalmente la pena debe medirse para garantizar la compensación del
contenido de injusto del hecho, y la culpabilidad del autor. Cuando los fines no se pueden armonizar y
llevan a situaciones contradictorias, hay diversos criterios para determinarlos:
1) Ámbito del juego: cuando no es posible determinar la culpabilidad en un punto exacto de
punibilidad, se toman en cuenta los fines de la prevención especial.
2) Pena puntual: no es posible determinar la medida exacta de la culpabilidad del autor, una vez
que el juez establece la pena puntual, debe hacer combinaciones para hacer incidir los demás fines de
la pena.
3) Valor relativo: para la decisión relativa al monto de la pena son determinantes los criterios
retributivos. Y en la etapa en la que se toma la decisión del modo de ejecución es relevante la
prevención.
▪ Críticas a la teoría:
1) Le falta fundamento para ser teoría, porque es una suma de todas las teorías y las críticas, entonces
es una suma de principios.
2. 5 Teorías Unificadoras Preventivas

◼ FIN EXCLUSIVAMENTE PREVENTIVO DE LA PENA: puesto que las normas penales solo están
justificadas cuando tienden a la protección de la libertad individual y a un orden social, la prevención
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general y especial deben coexistir como finalidades. Deben estar conjuntamente ya que los delitos
pueden ser evitados tanto con la influencia sobre el particular o el individuo.
- No habría problemas cuando la pena determinada en la sentencia es adecuada para el logro de
ambos objetivos. Tampoco lo habría cuando la sanción solo se basa en el preventivo general porque no
existe peligro de reincidencia.
- Se produce un conflicto entre prevención general y especial cuando exigen distintas cuantías de
pena, por ejemplo, un joven en una riña mata a otro. Sobre la base de prevención general, puede ser
un castigo de 4 años, mientras que según la especial solo se permite 1 año, porque una pena más
grave desocializaría al autor. En general, prevalece la prevención especial, ya que la resocialización es
un imperativo que no se puede renunciar. Pero, va a prevalecer siempre que se vean asegurados los
requisitos mínimos de prevención general (no se puede reducir la pena hasta un punto en que la
comunidad no lo tome enserio). Sin embargo, la prevención general domina las conminaciones
(amenaza de castigo) penales, y justifica por sí sola la pena en caso de fracaso de los fines preventivo
especiales.
◼ PRINCIPIO DE CULPABILIDAD COMO LIMITACIÓN DE LA INTERVENCIÓN: el objetivo de este

principio es limitar la intervención estatal, el poder del Estado. La pena no puede sobrepasar en su
duración la medida de culpabilidad, sin importar que los intereses de tratamiento, seguridad o
intimidación revelen una detención más prolongada. Si la pena lo sobrepasa, atenta contra la dignidad
de la persona. Nadie puede ser castigado más duramente de lo que se merece, pero la pena puede no
alcanzar o quedar por debajo de la medida de culpabilidad. En algunas ocasiones se ha intentado
renunciar al principio de culpabilidad, y poner en manos del principio de proporcionalidad la limitación
de la pena, pero este solo limita el exceso en la duración de una sanción, pero nada hace con respecto
a la limitación de la intervención coercitiva del Estado.
3. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD

Al lado de la pena (mal anunciado cuando se realiza un delito, una consecuencia), aparecen las
medidas de seguridad. Estas son un medio para evitar que se cometan delitos en el futuro. Para que se
impongan es necesario que exista un hecho previo que revele la peligrosidad del autor, y una
peligrosidad latente. Por ejemplo, un deficiente mental comete un delito grave y es previsible que los
vuelva a cometer, pero al tener una alteración su culpabilidad va a ser reducida y justifica una pena
pequeña. Sin embargo, para la protección de la generalidad es necesario que se lo ingrese en un
hospital psiquiátrico para corregirlo → esa sería la medida de seguridad.
4. Finalidad y Límites de las Medidas de Seguridad

El fin de las medidas de seguridad es de tipo preventivo. Principalmente preventivo especial, porque
se trata de evitar futuros actos delictivos del afectado, sin embargo, la mayoría de las medidas surten
un efecto preventivo general como fin secundario. Por ejemplo, una multa de tránsito tiene efecto
intimidatorio sobre la comunidad que la pena que se esperaría por un delito de tráfico.
En general no se diferencian con la pena en el fin, sino en la limitación. La medida de seguridad está
ligada al principio de proporcionalidad que admite injerencias más amplias que las permitidas por la
pena (sujeta al principio de culpabilidad). Una medida no puede ser ordenada si no guarda proporción
con la importancia y peligro que emanan del hecho cometido y de los hechos que se esperan. Se
concreta el principio de ponderación de bienes: los daños y peligros deben soportarse cuando son
menores que la pérdida de libertad que llevaría la medida para el autor del delito.
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5. Relación entre Pena y Medidas de Seguridad

En caso de imposición simultánea de una pena privativa de libertad y una medida también privativa,
(como el internamiento en un hospital psiquiátrico), por regla general es ejecutado antes de la pena y
computado a la misma, de modo que en muchos casos no se necesita cumplir la pena en la cárcel.
También puede cumplirse la pena antes que la medida, siempre y cuando el fin de la medida se
consiga de esa forma con más facilidad.
De todas formas, la custodia de seguridad siempre debe cumplirse después que la pena, ya que esta
tiene función resocializadora por lo que puede hacer superfluo la medida de seguridad.
6. LA REPARACION COMO TERCERA VÍA

Hay motivos que hablan en favor de una amplia inclusión de la reparación del daño en el Derecho
Penal, con ello se sirve más a los intereses de las víctimas que con una pena privativa de libertad. En
casos que actualmente se castigan con una pequeña multa, se podría prescindir de la pena cuando se
produzca una reparación total del daño. Y en delitos más graves, la reparación podría funcionar como
una atenuación o remisión condicional de la pena.
La reparación tiene un efecto resocializador, pues obliga al autor a enfrentarse con las consecuencias
de su hecho y a aprender a conocer los intereses de la víctima. Además, puede conducir a una
reconciliación entre autor y víctima, facilitando la reintegración del culpable.
La legitimación de la reparación del daño como una tercer vía, se basa en el principio de
subsidiariedad, sustituiría a la pena, o la atenuaría donde satisface los fines de la pena.
7.2 CONDENA DE EJECUCIÓN CONDICIONAL

 CONCEPTO: es una condena supeditada a condición resolutoria → ART. 27 CP: la condenación se
tendrá como no pronunciada si dentro del término de 4 años (contados a partir de la sentencia firme)
el condenado no comete un nuevo delito. Si lo cometiere, sufrirá la pena impuesta en la primera
condenación y la que le correspondiere por el segundo.
Es una decisión facultativa del tribunal competente (art. 26) que no puede ser arbitraria, debe ser
fundada y prevé que el tribunal requiera las informaciones pertinentes. No es un beneficio, sino un
derecho del condenado.
 FUNDAMENTOS: encuentra su sustento en la teoría de la prevención especial. Un periodo de
encierro de poca duración no garantiza el éxito de ningún programa de resocialización, y, por el
contrario, hace que gravite negativamente sobre el condenado.
Una condena de ejecución condicional sirve como advertencia y cumple una función de prevención
especial positiva, ya que hace que el condenado oriente su comportamiento hacia el respeto al derecho
 REQUISITOS:
1) Que se trate de una primera condena: está destinada a delincuentes primarios (que por 1ra vez
cometieron un hecho punible) para evitar los efectos nocivos de la pena corta privativa de libertad. La
pena puede quedar en suspenso:
* Aunque el sujeto presente una condena anterior de una pena no privativa de la libertad.
* Si las condenas anteriores son consecuencias de faltas o infracciones a leyes especiales.
* Si una condena fue despenalizada por la ley penal más benigna o una ley de amnistía.
10
2) Que la pena no exceda los 3 años: es el plazo máximo para la pena corta en Argentina. 3) Que la
decisión encuentre fundamento en ciertas condiciones: como la personalidad moral del condenado, su
actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho, etc.
7.4 LIBERTAD CONDICIONAL

◘ CONCEPTO: es un instrumento de la política criminal del Estado, en cuya virtud la ley prevé que el
condenado a una pena privativa de la libertad cumpla la última etapa en un régimen controlado de
libertad ambulatoria.
◘ FUNDAMENTOS:
- Desde la óptica retributiva es una rectificación de la individualización judicial de la pena
destinada a corregir excesos.
- Desde el criterio de la prevención especial, se fundamenta para los casos en que el ideal de
resocialización es logrado tempranamente, sin que tenga sentido prolongar el encierro. Además, para
evitar la incidencia criminal que genera pasar del encierro total a la libertad irrestricta, se considera
necesaria una etapa intermedia de libertad controlada. Por eso, la última etapa de la condena la pasan
en un sistema de libertad ambulatoria, en la que esta legítimamente sometido al control.
◘ REQUISITOS DE OTORGAMIENTO: el ART. 13 C.P establece que la resolución judicial estará
precedida de un informe de la dirección del penal, previéndose que la libertad condicional estará
condicionada a los siguientes requisitos:
a) Cumplimiento de una parte de la condena:
-En caso de reclusión o prisión perpetua, después de haberse cumplido 20 años de prisión. -En una
reclusión temporal o prisión por más de 3 años, después de cumplidos dos tercios de la condena.
-En prisión de menos de 3 años, cumplimiento de un año de reclusión u ocho meses de prisión. En
todos los casos se computa el periodo de privación de la libertad sufrido por el condenado a prisión
preventiva.
b) Buen comportamiento carcelario: haber observado con regularidad los reglamentos carcelarios.
c) Otros requisitos: que el condenado no sea reincidente y que no se le hubiera revocado una libertad
condicional antes.
◘ REQUISITOS DE MANTENIMIENTO – ART. 13:

• Residir en el lugar que determine el auto de soltura.
• Observar las reglas de inspección que fije el auto, especialmente no tomar bebidas alcohólicas.
• Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesión si no tuviere medios
propios de subsistencia.
• No cometer nuevos delitos.
• Someterse al cuidado de un patronato, indicado por las autoridades competentes.
◘ REVOCACIÓN: cuando el penado cometiere un nuevo delito o violare la obligación de residencia (en
estos casos no se computará la pena el tiempo que haya durado la libertad). Transcurrido el tiempo de
la condena sin que la libertad condicional haya sido revocada, la pena quedará extinguida.
◘ LIBERTAD CONDICIONAL DE CONDENADOS A RECLUSION POR TIEMPO INDETERMINADO:
transcurridos 5 años de cumplimiento de la reclusión accesoria, el tribunal que hubiere dictado la última
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condena puede otorgar la libertad condicional (se exigen las condiciones del art. 13, buena conducta
del condenado y aptitud para el trabajo). Transcurridos 5 años de obtenida la misma, el condenado
puede solicitar su libertad definitiva, cuya decisión tomara el tribunal en base al resultado obtenido en el
periodo de prueba y previo informe del patronato.
7.5 REINCIDENCIA
≈ CONCEPTO - ART 50 CP: habrá reincidencia siempre que quien hubiere cumplido, total o
parcialmente, una pena privativa de la libertad impuesta por un tribunal del país, cometiere un nuevo
delito punible también con esa clase de pena. La condena sufrida en el extrajera se tendrá en cuenta
para la reincidencia si ha sido pronunciada por razón de un delito que pueda dar a extradición. No dará
lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos políticos, amnistiados o los cometidos por menores de
18 años.
El fundamento es principalmente la teoría de la prevención especial.
≈ EFECTOS: el principal efecto siempre ha sido agravar la escala penal del segundo delito, pero el
derecho argentino lo ha derogado. Sin embargo, se mantiene una serie de consecuencias más
gravosas: como impedirle la condena de ejecución condicional, obstaculizar su libertad condicional y
prever la reclusión por tiempo indeterminado como accesoria de la última condena en supuestos de
multireincidencia.
≈ OBJECIONES: los positivistas italianos sostuvieron la conveniencia de un tratamiento penal más
grave para aquellos sujetos que hubiesen repetido su actividad criminal, al considerarlos más
peligrosos que el delincuente primario.
1) Cuando se argumenta el trato más severo porque la anterior pena ya ejecutada fue insuficiente
para modificar su comportamiento, lo único que queda claro es que la nueva infracción es el fracaso de
los instrumentos de motivación utilizados por el Estado durante la primera ejecución, lo conveniente
sería en todo caso cambiar el remedio y no aumentar la dosis del mismo. En argentina se reconoció
que esto viola el principio de culpabilidad rechazando este agravante y se propuso sin éxito su
sustitución por tratamiento en instituciones adecuadas.
2) Si hablamos desde un derecho penal de culpabilidad, el reincidente ya cumplió la pena prevista
para el primer hecho y debe retribuir solo el segundo. En consecuencia, el endurecimiento penal para
reincidentes solo es factible mediante un sistema de culpabilidad por la conducción de vida o de
carácter del autor, lo que sería incompatible con el estado de derecho.
3) Se dice que hay mayor culpabilidad porque el autor ha desatendido el valor admonitorio de la
condena precedente. Cuando una persona vuelve a delinquir está manifestando que desprecia el
sufrimiento de la pena, por lo que es inútil volver a ponerle la misma pena. Por ello se argumentaría con
que el aumento de la culpabilidad del reincidente encuentra sentido en el mayor conocimiento de la
antijuridicidad del acto cometido, que habría adquirido con la pena anterior.
4) Lo que califica el comportamiento del reincidente no es solo su mayor conocimiento de la
antijuridicidad debido al carácter informativo de la pena, sino la efectividad de la imposición del primer
castigo como vivencia personal. Se fundamenta entonces que el reincidente vivió en carne propia la
pena y no obstante la desperdicia, demostrando su insensibilidad a la amenaza penal, conociendo la
pena mejor que otro que nunca la ha sufrido. Pero precisamente porque se trata de una vivencia
personal, no se puede sacar una conclusión general de que siempre es posible formular un reproche
mayor, especialmente si en la mayoría del caos la anterior pena influencio al autor criminológicamente.
≈ REGISTRO DE ANTECEDENTES: la democratización de la registración de antecedentes está
reglamentada por la ley 23.057 que dice:
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- Todo ente oficial de registro penal se abstendrá de informar sobre datos de un proceso
terminado por sobreseimiento o sentencia absolutoria. En ningún caso se informará la existencia de
detenciones que no provengan de la formación de causa, salvo que los informes se requieran para
resolver un habeas corpus o en penas por delitos que haya sido víctima el detenido. La violación de la
prohibición de informar será considerada como violación de secreto.
- El registro caducara: después de 10 años desde la sentencia para condenas condicionales,
después de 10 años desde su extinción para las demás condenas a penas privativas, y después de 5
años para condenas de multa o inhabilitación. Los tribunales deberán comunicar a los registros la fecha
de caducidad, cuando se extinga la pena perpetua cuando se lleve a cabo el cómputo de las penas
temporales, cuando se cumpla la pena de multa.
- En todos los casos se deberá brindar la información, cuando medare expreso consentimiento del
interesado, los jueces podrán requerir la información por resolución que solo podrá fundarse en la
necesidad concreta del antecedente como elemento de prueba de los hechos en un proceso judicial.
≈ REINCIDENCIA MÚLTIPLE: se impondrá reclusión por tiempo indeterminado, como accesoria de la
última condena, cuando la reincidencia fuere múltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas
anteriores: a) cuatro penas privativas de la libertad (una mayor a tres años), cinco penas privativas de
la libertad (de tres años o menos).
13
UNIDAD 2
1. DERECHO PENAL COMO FORMA DE CONTROL SOCIAL
El derecho penal constituye uno de los medios de control social formalizado existentes en las
sociedades actuales, monopolizado por el Estado. Tiende a evitar determinados comportamientos
sociales indeseables (delitos) a través de sanciones. Esas sanciones pueden ser:
- Penas: mal con el que amenaza para el caso de que se realice una conducta considerada como
delito. Por ejemplo: el que matare 8 a 25 años de prisión.
- Medidas de seguridad: es un tratamiento dirigido a evitar que un sujeto peligroso llegue a
cometer un delito.
El derecho penal, además de ser un medio de control social es una garantía del ciudadano.
Atendiendo a su carácter formalista, este poder punitivo del estado solo puede ejercerse de acuerdo a
lo previsto por determinadas normas legales. Tales normas deben determinar con la mayor precisión
posible qué conductas pueden considerarse constitutivas de delito y que penas pueden sufrir quienes
las realicen, lo que resulta una clara expresión del principio de legalidad.
 Principio de legalidad: las normas penales deben ‘precisar’ qué conductas son constitutivas de
delitos y la sanción penal correspondiente.
Sin embargo, existen otros medios de control social de carácter jurídico y formalizados como la
administración pública que puede imponer sanciones administrativas, como por ejemplo multas de
tráfico.
Los medios de control social pueden ser formales como el derecho penal, civil y administrativo; o bien
ser informales como la familia y la escuela. El d° penal se ofrece como ultima ratio, cuando los demás
medios resultan insuficientes.
▪ Distinción entre derecho penal y administrativo
DERECHO PENAL ADMINISTRATIVO
Gravedad de la sanción Condena penal Sanción administrativa (nunca
podrá ser la privación de la
libertad por ejemplo)
Proceso Proceso judicial Procedimiento administrativo
Órganos Juez o Tribunal Administrativos
Las similitudes entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo están dadas en ciertas garantías
que rodean tanto a imputados como a administrados (por ejemplo, el derecho de defensa, el respeto
por el debido proceso legal), pero siempre el Derecho Penal debe ser el modo jurídico de control social
de último recurso al que acuda el Estado.
¿Se puede sancionar un mismo hecho bajo el Derecho Penal y el Derecho Administrativo?
Generalmente a la persona que infringe una norma penal con repercusiones en el derecho
administrativo se le sanciona por ambos ilícitos. Por ejemplo: si conduciendo alcoholizada mato a una
persona, penalmente me sancionarán con prisión, pero administrativamente me sacarán el carnet de
conducir.
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Límite “doctrinario”: el principio non bis in idem. Prohíbe una doble sanción por un mismo hecho (se
vincula con el principio de legalidad y tipicidad de la ley penal). Este principio se aplica SIEMPRE a la
misma rama del derecho.
2. DERECHO PENAL EN SENTIDO OBJETIVO Y SUBJETIVO

• En sentido objetivo es el conjunto de normas, principios y valoraciones que desvaloran y
prohíben la comisión de delitos y asocian a estos, como presupuesto, penas y medidas de seguridad,
como consecuencia jurídica.
• En sentido subjetivo (ius puniendi) hace referencia al derecho penal como sistema punitivo, es la
potestad del Estado para ejercer la fuerza y aplicar el d° Penal objetivo. Es el conjunto de condiciones
que determinan la legitimidad de la amenaza y aplicación de penas por parte del Estado (Bacigalupo).
Se refiere al ‘aspecto material’: el derecho de crear y aplicar el Derecho Penal objetivo.
3- DERECHO PENAL OBJETIVO:

Partimos de la definición de Von Liszt: El Derecho Penal es el conjunto de las reglas jurídicas
establecidas por el Estado que asocian el crimen, como hecho, y a la pena como legítima
consecuencia.
Esta definición hoy resulta insuficiente ya que actualmente han aparecido las llamadas medidas de
seguridad como segundo mecanismo y el Derecho Penal no solo constituye un conjunto de normas
dirigido a los jueces sino también están dirigidas a los ciudadanos que les prohíben la comisión de
delitos.
Además no solo está formado por normas sino también por valoraciones y principios.7
4 - DEFINICIÓN DE DERECHO PENAL OBJETIVO:

Conjunto de normas, valoraciones y principios jurídicos que desvaloran y prohíben la comisión de delitos
y asocian a estos, como presupuesto, penas y/o medidas de seguridad, como consecuencia jurídica. Este
concepto se diferencia del antes planteado por Von Liszt.
5. LAS NORMAS JURÍDICO PENALES

TEORÍA DE LA NORMA: Está vinculada a la teoría del delito, y el fundamento de la pena.
Funcionalismo Sistémico: Empieza pactando una primera norma, denominada DEBER NEGATIVO
(no dañar a otro). Yo debo organizarme de manera de no dañar esferas jurídicas ajenas. Aquí se
observa en el rol del otro, y en qué debo darle.
La norma da lugar al delito común (me organicé de manera deficiente), y a los delitos por competencia
de organización (Jacobs).
A su vez, se necesita una segunda norma, denominada DEBER POSITIVO. Esto tiene que ver, que no
sólo en cómo me relaciono con las personas en los que no les hago, sino que hay un vínculo recíproco,
que lleva a proveer al bienestar del otro. Este deber toca a todas las personas (por ej: omisión de
socorro). Esto hay que tenerlo en cuenta en un E° moderno.
◘ La norma jurídica es un mensaje prescriptivo expresado a través de símbolos (principalmente
enunciados). Es una puesta en relación de varios enunciados legales → conjunto de signos
lingüísticos, que contienen el mensaje prescriptivo de la norma jurídica. Pueden servir de base a más
de una norma: una dirigida al juez obligándole imponer una pena en caso de delito (norma secundaria)
y otra dirigida al ciudadano prohibiéndole la comisión del delito (norma primaria).
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Por ejemplo, la norma jurídica penal de la tentativa (art. 42 del C. P), y algunos de los tipos penales de
la parte especial del código.
◘ Las normas jurídico penales son una especie de norma jurídica. La norma jurídico-penal es un
imperativo (una orden) conceptualmente independiente de la amenaza de sanción. Se prohíben o
mandan acciones para motivar a los destinatarios de la orden. Están narradas de forma particular:
primero establecen la sanción, y de ella deriva la prohibición.
◘ Silva Sánchez: entre enunciado legal y norma primaria existe una relación de sentido. Por ejemplo: el
que matare a otro será castigado, se asocia al mensaje prescriptivo “prohibido matar”.
6 - LAS NORMAS JURÍDICO-PENALES:

La norma jurídica es un mensaje prescriptivo (prescribe una actuación determinada) expresado a través
de símbolos (principalmente enunciados). Es una puesta en relación de varios enunciados legales o
conjunto de signos lingüísticos, que contienen el mensaje prescriptivo de la norma jurídica.
No todo enunciado legal expresa una norma jurídica completa, por otra parte los enunciados pueden
servir de base a más de una norma: una dirigida al juez obligándole imponer una pena en caso de delito
(norma secundaria) y otra dirigida al ciudadano prohibiéndole la comisión del delito (norma primaria).
Las normas jurídico penales son una especie de norma jurídica. La norma jurídico-penal es un imperativo
(una orden) conceptualmente independiente de la amenaza de sanción. Se prohíben o mandan acciones
para motivar a los destinatarios de la orden. Están narradas de forma particular: primero establecen la
sanción, y de ella deriva la prohibición.
Silva Sánchez: Entre enunciado legal y norma primaria existe una relación de sentido. Por ejemplo: El
que matare a otro será castigado, se asocia al mensaje prescriptivo “prohibido matar”.
7 - NORMA PRIMARIA Y NORMA SECUNDARIA:

El enunciado legal castiga un hecho con una pena que ha de interpretarse como forma de comunicación
de dos normas distintas, de una norma prohibitiva dirigida al ciudadano (NORMA PRIMARIA) y una
norma que obliga a castigar dirigida al juez (NORMA SECUNDARIA). La función de la primera es orientar
la conducta, mientras que la segunda cumple la función de castigar. No toda norma primaria está
precedida de una norma secundaria automáticamente.
Ej: Participación no toda norma secundaria precede a la infracción de una norma primaria. La norma
secundaria es para el juez una norma primaria: Delito de prevaricato.
Kelsen en cambio tenía una visión invertida de la norma primaria y secundaria, donde la primera es la
dirigida al juez y la segunda al ciudadano.
Karl Binding decía que el delincuente no infringe la ley penal, sino que la cumple. Lo que infringe es la
norma subyacente a la ley (normas pertenecientes al Derecho Público general). Por ejemplo: Si la ley
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dispone “el que matare a otro tendrá una pena de 8 a 25 años” el delincuente que mata a otra persona
mediante el homicidio cumple la ley penal e incumple la norma subyacente: “No matar”. Por otra parte
consideraba a la ley penal que establece penas, no como norma, sino como una proposición jurídica
autorizadora, reguladora de nacimiento, contenido y extinción de la relación jurídico penal.
También la teoría del delito resulta afectada, y en su mismo centro, por la concepción imperativa de las
normas primarias. Un imperativo solo tiene sentido si puede ser recibido por su destinatario. Desde este
prisma hay que considerar el dolo y la posibilidad de conocimiento de la norma, En cuanto condiciona la
recepción del imperativo por el sujeto, Como condiciones de aplicación de la norma. Si la norma es un
imperativo dirigido a la voluntad solo podrá infligirse voluntariamente punto la cabal compresión de estas
afirmaciones requiere el estudio de la teoría del delito.
Pero también ha de tener consecuencias fundamentales el hecho de que las normas y los principios
jurídicos penales presupongan determinadas valoraciones por parte del derecho penal. La función
preventiva es la Norma que imponen penas a estar limitada por los valores a cuya protección sirve. La
teoría del delito ha de reflejar también estos valores.
8. PROPOSICIONES JURÍDICO PENALES INCOMPLETAS Y LEYES PENALES

EN BLANCO
 Ninguno de los enunciados legales que prevén delitos y penas determinan por sí solos todos los
elementos de las normas penales. Todas las disposiciones del Código Penal aparecen, aisladamente,
como proposiciones incompletas. Los enunciados legales de la Parte Especial, suelen contener los
elementos específicos de la conducta delictiva y señalan una pena determinada. Pero puede suceder
que el supuesto de hecho o la consecuencia jurídica se hallen determinados en otros enunciados
complementarios. Por ej: El que sustrajere una cosa mueble (no lo dicen los hechos, sino el derecho).
No puede ser objeto de hurto algo que no sea mueble en el sentido de la ley.
 Las ‘leyes penales en blanco’ son preceptos penales que no expresan completamente los
elementos específicos del supuesto de hecho de la norma secundaria, por lo que remiten a otro u otros
preceptos o autoridades para que completen la determinación del supuesto de hecho. El supuesto de
hecho de la norma secundaria es el delito, mientras que la consecuencia jurídica es el deber de
imponer la pena o medida de seguridad. Por ejemplo, en el CP se sanciona con una pena de prisión de
6 meses a 2 años, a quien violare las medidas adoptadas por las autoridades, para no permitir que se
introduzca o propague una epidemia. Para que se aplique la pena, hay que tener en cuenta la violación
de las reglas impuestas por las leyes de policía sanitaria. Ej: Art 121 Cp (en sentido amplio) y Art 304
(en sentido estricto).
 SENTIDO ESTRICTO: el complemento de la ley en blanco se halla en otra ley de menor
jerarquía. Según Binding, la ley penal en blanco se concibe como una autorización o delegación por
parte de un órgano legislativo superior respecto de órganos de inferior jerarquía. El fundamento radica
en problemas de competencia y garantías constitucionales (va más allá de una pura técnica legislativa
como pensaba Mezger). Dado que se vulnera al principio de legalidad (permite que la Administración
Pública defina delitos), se plantea la inconstitucionalidad.
 SENTIDO AMPLIO: el complemento de la ley en blanco se halla fuera del Código Penal o Ley
que se trate, con independencia si es del mismo o inferior rango que esta. Se ha dicho que resulta
adecuado ya que el tratamiento del error y la retroactividad no se ven afectados por la jerarquía de las
leyes en juego.
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 Ley penal en blanco al revés: el precepto penal precisa el supuesto de hecho, pero remite a otro
enunciado la fijación de la consecuencia jurídica. Esta técnica legislativa, atenta contra las garantías
legislativas ya que no se puede confiar la determinación de las penas a instancias de rango inferior de
la ley penal. Se está violentando el principio de legalidad.
9. NORMAS DE VALORACION O NORMAS DE DETERMINACION

NORMA DE VALORACIÓN: se limitan a expresar un juicio de valor, positivo o negativo, sin imponer
ningún imperativo concreto dirigido a su destinatario. Se vincula a una visión preventiva de la pena. Es
un juicio de valor abstracto, que expresa lo que está bien y lo que está mal. El destinatario de la norma
se analiza en el ámbito de la culpabilidad.
NORMA DE DETERMINACIÓN: mandato o prohibición que trata, a modo de imperativo o directivo, de

determinar la conducta de su destinatario. Se vincula a una concepción retributiva de la pena.
En el ámbito del derecho penal se discute si la norma primaria es una norma de valoración o de
determinación, ya que es indiscutible que la norma secundaria es un imperativo dirigido al juez
ordenando la imposición de la pena.
Las normas penales, tanto las secundarias como las primarias, deben entenderse como la expresión
de un imperativo. Las normas primarias están destinadas a la motivación del ciudadano, prohibiéndole
delinquir. Las normas secundarias refuerzan esta motivación mediante la amenaza de la pena.
A pesar de que las normas penales son imperativas, presuponen determinadas valoraciones, como la
valoración positiva de los bienes jurídicos-penales, la valoración del ser humano como destinatario de
las penas, etc. (se corresponde a la función preventiva del derecho penal). Pero las normas que
imponen penas han de estar limitadas por los valores a cuya protección sirven. Por lo tanto, solo
podrán considerarse penalmente antijurídicos ataques a bienes valorados por el derecho penal,
entonces la antijuridicidad penal será un juicio de desvalor expresivo de la nocividad de un hecho para
un bien jurídico penal, no justificado; y la valoración del destinatario de la norma será en el ámbito de la
culpabilidad, de la imputación personal.
El mandato de determinación, tal como lo concibe la doctrina en Alemania, tiene un doble aspecto. Por
un lado, se dirige al legislador, imponiéndole la exigencia de una ley cierta. Por otro lado, se dirige al
juez, prohibiéndole básicamente la aplicación analógica de esa lex certa y obligándole en
consecuencia, a ceñirse a la lex stricta.
Esto tiene una relación con la imprecisión según Naucke, que tal tendencia puede ser expresión de
una voluntad de flexibilidad, de adaptación a necesidades político criminales o fines políticos jurídicos
cambiantes, a la vez de conseguir posibilidades máximas de justicia en el caso concreto.
 MEDIDAS DE SEGURIDAD: no transmiten ‘normas primarias’ específicas dirigidas a los ciudadanos.

Los imperativos no se pueden referir al modo de ser de la persona, porque la peligrosidad es un estado
del sujeto y no una conducta prohibible.
Los preceptos de éstas, sólo contienen la norma dirigida al juez, ordenándole la imposición de una
medida de seguridad a los sujetos peligrosos, cuya norma sí tiene un carácter imperativo.
Para Silva Sánchez las normas jurídico-penales se conforman como imperativos por que restringen
espacios individuales de acción para impedir injerencias en la esfera ajena de bienes jurídicos.
La motivación de las normas jurídico-penales sobre el sujeto, puede ser de dos maneras:
- Condicionar externamente la conducta del destinatario, sin afectar su esfera valorativa.
18
- Intentar interiorizar en el sujeto los valores contenidos en las normas. Crítica: el Estado no puede
imponer una moral determinada a sus ciudadanos, en tanto que son sujetos autoresponsables. Lo
único legítimo en el derecho penal es la motivación como intento de incidencia sobre la conducta
externa de los ciudadanos, sin interferir en la conciencia de cada uno.
19
UNIDAD 3
1. EL CONCEPTO MATERIAL DEL DELITO
Desde el punto de vista formal, es el Derecho Positivo que nos define que conductas son delito, al
referirnos al concepto material, nos remontamos más atrás, es PREVIO AL CÓDIGO PENAL. Le
suministra al legislador un criterio político criminal sobre lo que él mismo puede pensar y lo que debe
dejar impune. Está cualidad que debe presentar la actuación punible, que deriva según la doctrina
del cometido del Derecho Penal, que se entiende como protección subsidiaria de bienes jurídicos
(Esto es el concepto material de delito de Roxin).
Existen Bienes previos al Derecho Penal como por ej: Vida, salud, propiedad y el Derecho Penal debe
garantizar la intangibilidad (no lesión) de los mismos.
Definición de Bien jurídico de Von Liszt: Lo define como el interés vital para el desarrollo de los
individuos de una sociedad determinada, que adquiere reconocimiento jurídico.
De esta definición tenemos que el bien jurídico es un interés vital que preexiste al ordenamiento
normativo, pues tales intereses no son creados por el derecho, sino que este los reconoce y mediante
ese reconocimiento, es que esos intereses vitales son bienes jurídicos.
Posición Tradicional: Sostiene que a esta afirmación positiva de que el Derecho Penal sirve para la
protección de bienes jurídicos se suele vincular una afirmación negativa: las meras infracciones Morales
(inmoralidades) no afectan bienes jurídicos y por ello no deben ser penadas; y las contracciones se
encuentran excluidas del Derecho Penal en tanto no lesionan bienes jurídicos.
MATERIAL: establece cómo tiene que estar configurada una conducta para que el estado esté
legitimado a penarla. Hace referencia al IUS PUNENDI: derecho del legislador a establecer penas. Es
la cualidad en cuanto a contenido de la acción punible. Se pregunta si tal delito debería estar en la ley o
no, es decir le da un criterio político-criminal al legislador sobre lo que tiene que penar o dejar impune.
Subyace al concepto formal (que algo este dentro del derecho penal no quiere decir que sea legitimo).
Se identifica con la protección subsidiaria del bien jurídico. Es anterior al D° Penal codificado.
FORMAL: tiene que ver puramente con la norma y lo definido dentro del marco del Derecho Positivo,
se relaciona con el PRINCIPIO DE LEGALIDAD (debe estar el delito tipificado en la norma sancionada
de forma clara y precisa) y se manifiesta con los procedimientos (derecho procesal).
1.1 Lesión de un Bien Jurídico como presupuesto de Punibilidad

Se parte de la base de que el derecho penal debe asegurar determinados bienes jurídicos (hechos o
situaciones que gozan de protección) previamente dados, como la vida, la integridad corporal, el honor,
etc. Va a ser jurídico penal cuando tiene que ver con nuestras fibras más íntimas, que hacen a las
personas y a la sociedad (por eso hay normas que por cuya gravedad ameritan una sanción –máximo
mensaje-). El problema que plantea es su indefinición y utilidad, al ser (en algunos casos) un concepto
estático. Para Vachelli el D°P lo que protege son ámbitos de interacción. Para Jacobs, lo que protege el
D° P son expectativas de comportamiento, que son lo que cada individuo represente, y el lugar que
ocupa dentro de la sociedad.
Estos bienes subyacen y preexisten a la norma y al legislador (no es el quien los forma), se van
construyendo con el tiempo a medida que van cambiando los intereses de la sociedad ya que es un
concepto ideológico (responde a factores políticos, culturales y económicos) mutable y vacío (es
manipulable al ser una categoría vaga). Son estos bienes lo que intentan limitar al poder del estado.
20
Jescheck: Hoy el concepto de BJ sirve en muchas ocasiones para limitar el D°P a la sanción de
conductas nocivas (y no meramente chocantes) para la comunidad, pero que ésta “no es una cuestión
del concepto de BJ, sino de política criminal, que ciertamente está vinculada a la escala jerárquica de
los valores en la CN, a los deberes de protección derivados de ella y el principio de subsidiariedad del
D°P.
El D°P, sólo protege los BJ subsidiariamente y que debe abstenerse de intervenir cuando, como
sucede en caso de falta de ánimo de lucro o de apropiación, el problema se puede solucionar con los
medios del D°Civil. El principio de subsidiariedad es más una directriz político criminal que un mandato
criminal; es una cuestión de política social fijar hasta qué punto el legislador debe transformar hechos
punibles en contravenciones.
Conceptos sociológicos funcionalistas de bien jurídico, que aprecian correctamente la necesidad de
entender los bienes jurídicos en su dimensión social, como condiciones necesarias para la
conservación de un orden social.
FUNCIONALISMO SISTÉMICO: La función de D°P no es la consolidación de un E° de cosas, sino la
configuración de la identidad de la sociedad; lo decisivo son las reglas que establecen esta identidad.
EXCLUSIÓN DE INMORALIDADES: durante mucho tiempo se discutió si se puede castigar acciones
meramente inmorales, pero no lesivas de bienes jurídicos. Un ejemplo seria la difusión de pornografía,
seria inmoral pero realizadas entre adultos y en caso de participación en acuerdo y sin molestar al
resto, no menoscaba ni derechos individuales ni bienes vulnerables, protegibles o valiosos. Para ser
sancionados faltaría una real causalidad lesiva, ya que solo es una infracción contra un concepto
general (moral).
EXCLUSIÓN DE LAS CONTRAVENCIONES: los bienes jurídicos establecerían una delimitación
entre hechos punibles (ej.: la lesión a la integridad física o la propiedad) y contravenciones (por ej: el
aparcamiento incorrecto de un coche o la infracción de una ordenanza municipal).
El derecho penal tiene que proteger bienes jurídicos previamente dados, por eso no protege a las
infracciones de las reglamentaciones estatales: no son bienes, sino que se dictan solamente al servicio
de las misiones públicas de orden y bienestar, por lo que se castigan con sanciones no criminales.
2. DERIVACIÓN DEL CONCEPTO DE BIEN JURÍDICO DE LA CONSTITUCION

El objeto de la filosofía se halla pues, en tres planos de diferentes, el de la realidad sensible, el de los
valores y de las significaciones o sentidos. A este último plano pertenecen los bienes u objetos en que
se plasman los valores.
Al producirse la atribución de sentido desde valores establecidos subjetivamente, la cuestión de cuál
haya de ser la dimensión valorativa de los fenómenos se convierte en una cuestión netamente subjetiva
sobre la que cabe un control del método empleado pero no del producto del proceso de conocimiento.
Mediante la referencia axiológica es el SUJETO, quien aporta a la realidad del D° (+) una concreta
dimensión de sentido, que no constituye un a priori, respecto del 7proceso de conocimiento, sino más
bien que es un producto del mismo y no puede concebirse separad de él.
La única restricción previamente dada para el legislador es la constitución, por lo tanto, un concepto de
bien jurídico solo se puede derivar de lo plasmado en la ley fundamental de nuestro estado, basado en
la libertad y la intimidad, a través de los cuales se marcan los límites a la potestad punitiva del estado.
En consecuencia, decimos que: los bienes jurídicos son circunstancias o finalidades que son útiles para
21
el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema global estructurado sobre la base de esa
concepción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema.
2.1 Las conminaciones penales arbitrarias no protegen bienes jurídicos

Por tanto, no se puede, por ejemplo, exigir bajo pena a un ciudadano que use cierto símbolo a favor
de un partido político, ello no sirve a la libertad del individuo en un estado liberal ni para el
funcionamiento del sistema social basado en tales principios.
2.2 Las finalidades puramente ideológicas no protegen bienes jurídicos

Está prohibido proteger finalidades ideológicas con normas jurídicas penales. Por ejemplo, en
Alemania el bien jurídico supuestamente protegido sería “el mantenimiento de la raza alemana” en el
que se basó el régimen nacionalsocialista.
2.3 Las contravenciones lesionan bienes jurídicos

También las contravenciones lesionan bienes jurídicos, puesto que causan daño al individuo o son
perjudiciales para el bien común. Incluso una prohibición de aparcamiento tiene la finalidad de impedir
un atasco en la calle, y asegurar el libre comercio y movimiento, con lo que se está protegiendo un bien
jurídico.
2.4 Otras consecuencias

Del concepto de bien jurídico no se desprende nada que no se pudiera derivar de los cometidos del
estado y de los derechos fundamentales, pero anuda la multiplicidad de estos y obliga a someter de
antemano todo precepto penal a la luz de las limitaciones constitucionales. Por ejemplo, preceptos
penales que crearan o aseguraran la desigualdad entre los seres humanos no protegen ningún bien
jurídico, o lo mismo ocurriría con una punición de la expresión de opiniones, etc.
◼ MUTABILIDAD DEL CONCEPTO DE BIEN JURÍDICO: no es estático, sino que está abierto al
cambio social y a los progresos del conocimiento científico. Por ejemplo, la punición del exhibicionismo
es lícita porque es contrario a la paz social, pero si en un momento se impone en la población que tal
conducta no afecta a nadie, su punición dejara de servir porque no protegería bien jurídico, sino que
impediría una inmoralidad.
◼ CUESTIONES LÍMITES: el concepto de bien jurídico proporciona un criterio de enjuiciamiento que

hay que desarrollar en la materia jurídica, el cual tienen que consultar el legislador y el aplicador de
derecho en la creación e interpretación de cada caso concreto.
El bien jurídico, demuestra los problemas del límite del ius punendi y, a través de su capacidad práctica,
puede resolver racionalmente los mismos. Hay algunas ideas claves ejemplificadoras de esto: - La
punibilidad del homicidio consentido no lesiona ningún bien jurídico, pero hay que tener en cuenta que
la concurrencia de una decisión autónoma sobre la propia vida tras la muerte de la víctima solo se
puede demostrar sin duda en los casos de suicidio.
- La punibilidad de la droga se justifica por incontrolabilidad que produciría la difusión y venta a
consumidores no responsables.
- La vida en formación debe ser considerada como bien jurídico, porque la CN protege la vida
desde la concepción.
22
3. FIN DE LA PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS

DERECHO PENAL DEL PELIGRO: hay delitos de peligro concreto (como andar en contramano, que
pone en peligro el tráfico viario) en los que el propio tipo convierte en punible el hecho, y hay delitos de
peligro abstracto (por ejemplo, conducir alcoholizado) en donde los bienes jurídicos protegidos (vida,
integridad corporal, etc.) no se ven mencionados en el tipo penal, sino que constituyen solo el motivo
para el precepto penal.
La tentativa (en la que no se produce la lesión al bien jurídico) puede ser penada lícitamente, ya que
solo necesita como presupuesto una acción dirigida subjetiva y objetivamente a la lesión de un bien
jurídico.
No se renuncia a la exigencia de protección de bienes jurídicos por el hecho de que el D° Penal, con
sus prohibiciones quiere asegurar valores de la acción tales como la vida, propiedad, integridad, etc.
Actualmente, el derecho penal ha ido ampliando su campo en el peligro, pero comete equivocaciones
al hacer cada vez más amplio la penalización previa y protegiendo bienes jurídicos cada vez más
absurdos. Por ejemplo, si buscamos penar el tráfico de drogas y se entiende por tal toda actividad
lucrativa con drogas, incurrirá en responsabilidad penal una persona que promete vender droga pero
que no encuentra un proveedor de la misma. Se estaría imponiendo una pena a una mera declaración
de intenciones.
DERECHO PENAL DEL RIESGO: se plantea hasta qué punto el D° Penal está en condiciones de
hacer frente a los modernos riesgos de la vida. Con los avances tecnológicos, científicos, sociales, etc.
encontramos cada vez nuevos delitos como los económicos, ambientales, nucleares, químicos,
genéticos, pero vemos que el derecho sigue siendo tradicionalista y esto genera impunidad en muchas
ocasiones. Para solucionar esto hay varias posturas:
1) Muchos responden negativamente a esta cuestión y aluden a la necesidad de desactivar las
causas sociales de las que surgen tales riesgos, pero eso es posible solo de forma limitada. Por lo que,
al luchar contra el riesgo mediante el derecho penal, implica reservar los principios de imputación
propios del estado y las garantías constitucionales, y donde ellos no sea posible, debe abstenerse de
participar.
2) Representantes de la Escuela de Frankfurt, dicen que se debe dividir al derecho penal en dos,
un derecho penal preventivo o de primera velocidad para homicidios, robos, drogas, etc. Y, por otro
lado, un derecho penal de la intervención o de segunda velocidad para esos problemas modernos. Este
d° de la intervención dispondrá de garantías y procedimientos menos exigentes que el derecho penal
preventivo, y tendrá sanciones menos intensas, por ejemplo, no se privaría de la libertad.
ASEGURAMIENTO DEL FUTURO CON LOS MEDIOS DEL DERECHO PENAL: hay una tercer vía
que se pronuncia en desacuerdo con un derecho penal puramente funcionalista que descuidaría las
garantías constitucionales y solo se dedicaría a lograr una defensa frente a los riesgos que amenazan
el futuro. Considera que la pena debe estar vinculada a reglas de imputación, ya que, si no, dejaría de
ser pena. Rechaza la retirada del derecho penal de los temas modernos, y propone que no solo se
bienes jurídicos sino contextos de vida, defiende normas de conducta referidas al futuro, lo que
implicaría un cambio en el d° penal.
Bien jurídico, por tanto, es el bien ideal que se incorpora en el concreto objeto de ataque; y es
lesionable sólo dañando los respectivos objetos individuales de la acción.
¿SON NULAS LAS LEYES PENALES QUE NO PROTEGEN BIENES JURÍDICOS?
23
No está definitivamente aclarado si la limitación de los preceptos penales a la protección de los bienes
jurídicos, sólo tiene efectos político criminales o también “jurídicamente vinculantes”, con la
consecuencia de que sea inválida una norma jurídico penal que la infrinja.
La nulidad de las normas arbitrarias no presta discusión, pero es el caso de las que protegen la moral
o determinados valores (basando su justificación en la ley moral) donde el caso es dudoso.
La protección de normas morales, religiosas o ideológicas, cuya vulneración no tenga repercusiones
sociales, no pertenece a los cometidos del Estado democrático de derecho, que por el contrario debe
proteger concepciones discrepantes de las minorías.
En esta línea S. Sánchez: El objeto de protección del D°, en general, y el D°P , en particular, no son
idénticos. Así también, Conde decía que no todas las acciones que atacan bienes jurídicos son prohibidas
por el D°p ni tampoco todos los bienes jurídicos son protegidos por él.
¿Puede ser obligado el legislador a castigar lesiones de bienes jurídicos?
No existe un mandato constitucional de punición. La ponderación entre bien común y libertad individual,
así como la delimitación de libertades individuales en colisión, es asunto del legislador. Es en gran medida
cuestión del prudente criterio del legislador decidir si quiere proteger un bien jurídico penalmente o con
medios del Derecho Civil y del Derecho Público.
La subsidiariedad de la protección de bienes jurídicos:
La protección de bienes jurídicos no se lleva adelante sólo mediante el Derecho Penal, sino que a ello
coopera todo el ordenamiento jurídico. El Derecho Penal es la última de entre todas las medidas
protectoras que hay que considerar. Sólo se le puede hacer intervenir cuando fallen otros medios de
solución social del problema. Por ello se denomina a la pena como la “última ratio de la política social”
y se define su misión como protección subsidiaria de bienes jurídicos. El Derecho Penal tiene naturaleza
fragmentaria, es decir protege sólo una parte y no de forma general, sino sólo contra determinados
ataques (los más graves). Esta limitación se desprende del principio de proporcionalidad que es un
principio básico constitucional.
Concepciones discrepantes en la doctrina:
Importante: en el REP dice punto 3 ¿El fin protección bienes jurídicos?:
Una parte de la doctrina niega a la idea de la protección de bienes jurídicos la aptitud para determinar
el concepto material de delito.
Roxin: El fin del Derecho Penal es la protección subsidiaria de Bienes Jurídicos.
Bacigalupo: El Derecho Penal NO protege bienes juridicos sino expectativas. Ejemplo: Quien mata
comunica un mensaje y la norma no ha funcionado.
Zaffaroni: El Derecho Penal está limitado a ser una herramienta de los bienes jurídicos.
Jescheck opina que el concepto de bien jurídico sirve en muchas ocasiones para limitar al Derecho Penal
para sanción de conductas nocivas para la comunidad, pero que ésta no es una cuestión del concepto
de bien jurídico sino de la política criminal que está vinculada a la escala jerárquica de valores en la
Constitución y al principio de subsidiariedad del Derecho Penal.
De modo similar, Zipf dice que el concepto material del delito está pre configurado por el ordenamiento
constitucional y por la teoría del derecho penal. No ve en el concepto un límite para el legislador penal
sino que sólo le atribuye una función de modelo rector.
24
Por otra parte, Amelung pretende basar el concepto material de delito en una teoría de daño social que
debe evitarse mediante la conminación penal para cuya precisión recurre a la moderna teoría de los
sistemas sociales. Esa atención a la funcionalidad para el sistema conduce a que se proteja a la persona
no por sí sino sólo en interés de la sociedad.
Welzel sostiene la opinión de que la misión central del derecho penal no consiste en la protección de
bienes jurídicos sino en asegurar la vigencia de los valores del acto ético social positivos como el respeto
a la vida, salud, libertad etc. Coincide con Jescheck en que el Derecho pretende la protección de valores
pero con la diferencia de que renuncia a concederle prioridad al aseguramiento de los valores de la acción
como pretende Jescheck.
Jakobs opina en las modalidades de tipo objetivo y subjetivo irrelevantes para que haya una lesión de
bienes así como los delitos especiales no se podrían explicar si el fin de las normas se busca únicamente
en la protección de bienes jurídicos, pero si se considera que el cometido del Derecho Penal es la
protección de bienes jurídicos ello no quiere decir que tenga que castigarse toda lesión de estos bienes
sin tener en cuenta las modalidades de la misma sino que el derecho protege los bienes subsidiariamente
y que debe abstenerse de intervenir cuando el problema se puede solucionar con los medios del Derecho
Civil.
Prescindiendo de tales diferencias de opiniones la misión del derecho penal como protección de bienes
jurídicos es aceptada en la doctrina moderna, sin embargo resulta bastante vaga la operatividad para la
elaboración de un concepto material del delito.
4. ¿ESTABILIZACION DE EXPECTATIVAS NORMATIVAS, PROTECCION DE

VALORES ETICO-SOCIALES DE ACCION O PROTECCION DE BIENES
JURIDICOS?
 PROTECCION DE BIENES JURIDICOS: el legislador amenaza con pena las acciones que
vulneran o ponen en peligro determinados intereses de una sociedad, como la vida, la libertad, etc. La
teoría del bien jurídico, sin embargo, no tiene en si misma las posibilidades de limitar el uso del derecho
penal a los bienes jurídicos, en la medida en que todo interés puede convertirse en bien jurídico, la
capacidad limitadora del concepto es nula.
 PROTECCION DE VALORES ETICO-SOCIALES DE ACCION: de aquí surgen las limitaciones
del ius punendi del estado, estos valores están expuestos en la constitución como serian la libertad y la
intimidad individual. El derecho penal cumpliría la función de configurar costumbres.
 ESTABILIZACION DE EXPECTATIVAS NORMATIVAS: la función del derecho penal es la
configuración de la identidad de una sociedad, lo decisivo son las reglas que establecen esta identidad
y no los bienes o situaciones. El derecho penal tiene la misión de garantizar normas y estas autorizan
la lesión de bienes y la modificación de situaciones cuando ello es necesario para el desarrollo de la
sociedad. Las normas son entonces el objeto de protección del derecho penal, y los valores superiores
del ordenamiento jurídico van a ser los límites del legislador.
25
UNIDAD 4
1. NATURALEZA DE LOS PRINCIPIOS LIMITADORES DEL IUS PUNIENDI
El sistema del derecho penal es un medio, para ser aplicado por la agencia jurídica con objetivos
políticos como reducir el poder punitivo. La coherencia interna (la no contradicción), es un requisito de
racionalidad necesario pero no suficiente, ya que el sistema no será válido si contradice los principios
limitadores que le impone la previa decisión política sobre la función que el sistema va a cumplir.
 PRINCIPIOS LIMITADORES: condicionan la labor de construcción del sistema penalista. No son
taxativos ni de realización absoluta (se respetan a medias).
El número de principios limitadores (pueden aumentar) y su standard de efectividad en la realidad
social, señala el nivel de progreso jurídico alcanzado a nivel nacional, regional y mundial. Si se debilita
ese progreso, permite el avance del estado de policía, con el retroceso de los principios limitadores y
del respeto a la dignidad humana.
 ESTADO: el estado de policía hace referencia a una estructura de poder al servicio de las clases
dominantes (concepción marxista), mientras que el estado de derecho pretende convertirse en el
estado de igualdad ante la ley.
1.2 Características de los principios limitadores

- Marcan los contornos para la construcción del sistema penal.
- Establecen los límites al poder punitivo del Estado para que sea racional e igualitario (no arbitrario).
- Siempre están en desarrollo progresivo.
- Están destinados a todos los poderes del Estado, y a garantizar la legalidad y legitimidad del sistema.
2. PRINCIPIOS QUE DERIVAN DE LA EXIGENCIA DE LEGALIDAD

2.1 Legalidad Formal
- Enumeración de Zaffaroni: Legalidad Formal:
- Feuerbach estableció el principio de la garantía criminal "nullum crimen sine lege", es decir
que ninguna conducta, por reprobable que parezca, puede ser considerada delictiva si no lo
establece previamente una ley que pueda, de tal manera, garantizar la seguridad jurídica de
los ciudadanos, los que puedan conocer de forma anticipada las conductas.
- La única ley penal lícita es la ley formal emitida por los órganos políticos habilitados por la
Constitución Nacional, debe ser escrita, estricta y reconocida. Las normas que establecen la
exigencia de la legalidad formal se encuentran en los Arts. 18 (Nadie puede ser penado sin
un juicio previo) y 19 (2da parte Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni
arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente) de la Constitución
Nacional, el Art. 9 de la Corte Americana de Derechos Humanos y el Art. 9 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
La única ley penal lícita es la ley formal emitida por los órganos políticos habilitados por la CN, debe
ser escrita, estricta y reconocida. Las normas que establecen la exigencia de la legalidad formal se
encuentran en los arts. 18 y 19 de la CN, el art. 9 de la CADH y el art.9 del PIDCP.
La principal fuente de legislación penal en nuestro sistema son los órganos del gobierno federal (CN y
PE como colegislador), el núcleo más importante de legislación penal está en el Código Penal, en las
leyes especiales y en las disposiciones penales de leyes no penales.
26
Una segunda fuente de producción legislativa son los órganos provinciales y ciudad de Buenos Aires,
competentes para legislar penalmente en materia de prensa y contravencional.
La tercera fuente serían los municipios, que pueden sancionar ordenanzas municipales que
establezca sanciones para la violación de normas de su competencia y que puedan tener naturaleza
administrativa o contravencional.
Se distinguen 2 dimensiones en el principio:
- Dimensión técnica: proporciona la garantía de la seguridad jurídica, que los ciudadanos sepan qué
conductas pueden realizar y cuáles no, con qué penas se sancionan y con qué condiciones de
ejecución.
- Dimensión política: hace referencia a la vinculación entre las decisiones incriminadoras y la
representación de los ciudadanos. Se distingue un aspecto formal (solo por la ley se pueden introducir
restricciones a la libertad de los ciudadanos) y un aspecto material (grado de precisión con el que el
legislador cumple su función de establecer las normas penales, y el grado de vinculación entre las
normas y las decisiones de los jueces).
En nuestro derecho, los usos, costumbres, doctrina y jurisprudencia no crean leyes penales, pero son
necesarios:
- Usos y costumbres: completan la ley penal cuando remiten a ellos, por ejemplo la práctica comercial
para distinguirla de una estafa.
- Costumbre: El derecho penal debe actuar según la reiteración de hechos típicos.
- Doctrina: Proyecta jurisprudencia. Si una conducta resulta no punible según un criterio
jurisprudencial, pero resulta típica según otro, el tribunal puede cambiar, pero no puede penar al sujeto
que realizó la acción.
Efectos del principio de legalidad:
● Prohibición de Analogía: No se puede integrar analógicamente la ley penal debido a que el
Derecho Penal se ocupa de una legislación que es eminentemente fragmentaria, y por ende,
debe ser interpretada estrictamente y así proveer seguridad jurídica. Pero la analogía como
interpretación es admisible y recomendable.
● Prohibición del uso de la costumbre: La única fuente es la ley
● Prohibición de retroactividad: Salvó una nueva ley sea más benigna para el reo.
● Prohibición de leyes y penas indeterminadas: Los legisladores deben cumplir el mandato.
2.2 Irretroactividad
La ley penal siempre rige hacia el futuro y debe ser previa a la comisión del hecho, pero la acción
tiene un inicio y un final, por ejemplo una persona roba una joya y la esconde en el baño para luego de
una semana poder llevarla a su casa. Si una ley que agrava la pena para el hurto, entra en vigencia
durante la semana en la que la joya se encontraba escondida no es aplicable para el agente.
La ley penal solo es retroactiva cuando es más benigna, es decir, cuando habilita menor ejercicio del
poder punitivo. Se aplica de pleno derecho, pero debe oírse al interesado cuya opinión no es
vinculante, pero necesaria para los casos dudosos.
Siempre las leyes desincriminatorias son más benignas. Por ejemplo, las leyes de amnistía, las cuales
son dictadas por el Congreso. La amnistía levanta la tipicidad de uno o más hechos identificados,
importa el olvido. Los efectos son: extingue la acción penal, hace cesar la condena y sus efectos
(excepto las indemnizaciones a particulares), no se tiene en cuenta para la reincidencia, no puede ser
rechazada por el beneficiario, opera de pleno derecho y oficio, y no puede tomarse en cuenta para
negar ningún beneficio.
27
2.3 Máxima Taxatividad

El D°P (+) fija un marco que la dogmática no puede desbordar (límite infranqueable). Ciertamente, la
determinación de cuál es el alcance de sentido posibles de los términos requiere, como se verá según
las tesis de las moderna hermenéutica jurídica, una interpretación que siempre estaría condicionada
por las propias valoraciones del intérprete,
Por un lado, se dirige al legislador imponiéndole la exigencia de una lex certa, y por otro lado, se dirige
al juez prohibiéndole la aplicación analógica y obligándolo a ceñirse a la lex stricta.
Obliga la máxima precisión en los mensajes normativos del legislador, y la máxima vinculación del juez
al tenor de dichos mensajes a la hora de adoptar sus decisiones.
Se exige la máxima precisión semántica (para evitar inseguridad) pero hay veces en que el juez
encuentra leyes que violan la exigencia de estricta legalidad. Frente a estas, el juez tiene dos
posibilidades: declarar la inconstitucionalidad de la ley, o aplicar el principio de máxima taxatividad
interpretativa y entender el texto en la forma más restrictiva del poder punitivo posible.
La vinculación al tenor literal tiene fundamentalmente un sentido de legitimación democrática de las
decisiones.
- ANALOGÍA: no se puede integrar analógicamente la ley penal debido a que el d° penal se ocupa de
una legislación que es eminentemente fragmentaria, y por ende, debe ser interpretada estrictamente y
así proveer seguridad jurídica. Pero la analogía como interpretación es admisible y recomendable.
2.4 Respeto Histórico al Ámbito de lo Prohibido

Toda ley se genera en un contexto cultural y civilizatorio. En ciertos casos, el cambio del contexto
puede dejar atípica una conducta, como el caso de la provocación del duelo. Pero hay otros casos en
que un cambio civilizatorio (innovación tecnológica) puede conferir a un tipo penal un ámbito de
prohibición inusual respecto del imaginado por la agencia política que criminalizó la conducta, por
ejemplo, la reproducción de propiedad intelectual (libros).
Se tiene que tener en cuenta la dinámica social y ver que significa hoy la prohibición, adecuar la
prohibición a la actualidad.
3. PRINCIPIOS CONTRA DISFUNCIONALIDADES CON LOS D° HUMANOS

3.1 Lesividad
Mientras no haya una lesión no hay conflicto, y mientras no hay conflicto no hay delito, el legislador no
puede prohibir una conducta que no tenga trascendencia social. El art. 19 de la CN establece que las
acciones privadas de los hombres que no ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un
tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Esta reserva
interesa principalmente al poder punitivo, ya que es absurdo una coacción cuando nada se afectó.
El derecho puede ser personalista (instrumento al servicio de la persona: ente dotado de conciencia
moral, que distingue lo bueno de lo malo) o transpersonalista (niega a la persona, se encuentra al
servicio de una clase dominante, de una dictadura. Es un derecho inmoral).
El derecho argentino es personalista, por lo que debe respetar y garantizar el ámbito moral de todas
las personas. Pero el derecho no puede reprimir acciones que solo interesen al ámbito moral y que no
sean ilícitas. Por ejemplo, es contrario a la moral que un matrimonio invite a sus vecinos a tomar el té
mientras practican relaciones sexuales, pero no es ilícito porque no perjudican a nadie (los vecinos van
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porque quieren). Pero, si mantienen relaciones mientras la ventana está abierta y da al jardín del vecino
donde cena con su familia si es un acto ilícito (los vecinos no están obligados a presenciar el acto).
El principio de lesividad exige que en todo delito haya un bien jurídico lesionado, por lo que se
estaría protegiendo el bien jurídico, y con ese razonamiento se pasó a bien jurídico tutelado, con lo
que se llevó a muchas confusiones porque si hay un bien jurídico en peligro debe haber una ley penal
para tutelarlo, y como vivimos en una sociedad de riesgo deberían haber leyes penales infinitas. El
derecho penal autoritario trata de desentenderse del bien jurídico lesionado, reduciendo todos los
bienes a uno solo como el estado o la sociedad, otras veces lo niega aludiendo que el delito es
violación del deber, adelanta la pena a los actos preparatorios, etc.
3.2 Humanidad
Supone la exclusión de toda intervención punitiva que pretenda incidir en el fuero interno de la
persona. Está consagrado en la CN en el art. 18 (abolición de la pena de muerte y prohibición de
azotes y tormentos), y en el Derecho Internacional de DDHH con la prohibición de tortura y las penas o
tratos crueles, inhumanos o degradantes.
Se consideran penas abstractamente crueles la muerte, las lapidaciones, las marcas en el cuerpo, las
penas perpetuas y con ellas el deterioro de la persona.
En general las penas abstractas son cada vez más extrañas, las violaciones al principio de humanidad
tienen lugar en casos particulares, por características del caso concreto. Por ejemplo, las penas
naturales (cuando el autor del homicidio queda cuadripléjico, o cuando un terrorista hace estallar una
bomba y queda sin brazos). También puede ser cuando la pena es inadecuada a las perspectivas de
vida del sujeto, por ejemplo 20 años de cárcel a una persona con una enfermedad terminal, o de edad
avanzada. O cuando las condiciones de cumplimiento real de la pena ponen en peligro la vida o
integridad corporal (la inseguridad en las prisiones aumenta el riesgo de muerte).
3.3 Trascendencia Mínima

Se busca que la pena no trascienda de la persona del agente. La pena es personal, por lo que, si la
persona muere antes de cumplirla, la obligación no pasa a sus herederos.
Pero en realidad la trascendencia como fenómeno social es inevitable, solo se trata de reducirla al
mínimo posible, por ejemplo, si una persona va a prisión su familia sufre una caída social.
Sin embargo, hay casos evitables de transcendencia, como las excesivas medidas de seguridad que
sufren los visitantes de los presos, la prohibición de relaciones sexuales a los presos que trasciende a
su pareja, la posibilidad de un daño patrimonial irreparable que afecte a toda la familia o que prive de
trabajo a dependientes o terceros.
3.4 Prohibición de la Doble Punición

No se puede juzgar ni penar dos veces a una persona por un mismo hecho. Cuando hay doble
punición también hay doble juzgamiento, pero hay supuestos en que la doble punición opera sin el
doble juzgamiento:
- Penas con otro nombre: se da en la administración cuando impone coerciones que conforme
al sistema penal no son penas, como las multas, cesantías, inhabilitaciones.
- Penas ilícitas ejecutadas: las personas sufren lesiones, enfermedades o perjuicios
patrimoniales por acción u omisión de los agentes del estado en la investigación del delito cometido.
Estas son penas prohibidas, que deben tenerse en cuenta para decidir el conflicto, ya que se
impusieron y sufrieron. Esa punición debe descontarse del que se autoriza judicialmente.
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- Penas impuestas en culturas indígenas: tienen su propio sistema de sanciones y solución de

conflictos. Cuando una persona haya sido sancionada conforme a la cultura indígena a la que
pertenece, el estado no puede imponerle una nueva pena, o al menos, debe computar la pena
comunitaria como parte de la pena que pretende imponerle.
3.5 Buena Fe y Pro homine

La buena fe exige que los tratados internacionales sean siempre interpretados de buena fe. El
principio pro homine, impone que en caso de duda se decida siempre en el sentido más garantizador
del derecho que se trate. El primero es válido para todo el derecho internacional, mientras que el
segundo tiene expresión particular en los tratados internacionales de DDHH.
El principio de buena fe también es aplicable a la interpretación de la CN, ya que los tratados con
jerarquía constitucional son complementarios de los derechos y garantías reconocidos en la
constitución; y los tratados internacionales no pueden entenderse como limitativos de derechos
consagrados en la CN.
3.6 Proporcionalidad
Se rechaza el establecimiento de conminaciones penales o imposición de penas que carezcan de
relación racional con el hecho cometido.
Debe haber una relación de merecimiento de pena con el daño social causado y su grado.
Proporcionalidad, humanidad e igualdad son, principios garantísticos materiales que expresan

aspectos del fin general del D°P. Por tales principios, se conectan los fines del D°P con el hecho
cometido por el delicuente, rechazándose el establecimiento de las conminaciones penales
(proporcionalidad abstracta)o, la imposición de penas (proporcionalidad concreta) que carezcan de toda
relación valorativa con tal hecho, contemplando la globalidad de sus aspectos. Se derivaría de aquí que
ese hecho merece esa pena en concreto y en abstracto.
4. LIMITES DERIVADOS DEL PRINCIPIO REPUBLICANO DEL GOBIERNO

4.1 Principio de Superioridad Ética del Estado
El estado de derecho tiene una aspiración ética al estado, mientras que el estado de policía tiene
racionalizaciones de su fuerza. Si no se sigue esa ética, se pierde toda legitimidad y carece de
autoridad ante la opinión pública para exigir comportamientos adecuados a derecho, por lo que se
acerca a una guerra civil.
Cuando la ley autoriza formas de ejercicio de poder punitivo al margen de toda ética, deben ser
descalificados y declarados inconstitucionales. Por ejemplo, las negociaciones con delincuentes para
delatar a sus cómplices, os agentes provocadores que instigan a cometer delitos para descubrirlos, los
testigos secretos, etc.
4.2 Saneamiento Genealógico

Los tipos penales surgen en un cierto contexto y se incorporan en los códigos, por lo que sirven de
inspiración para otros legisladores que no conocen el contexto originario. Así, actualmente hay tipos
penales con cargas ideológicas originarias totalmente desconocidas.
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La investigación genealógica busca la carga ideológica originaria para determinar la compatibilidad con
el estado de derecho. Hay que desconfiar de los tipos penales cuya genealogía tiene componentes
ideológicos autoritarios o racistas, y adecuarse a la estricta legalidad.
4.3 Culpabilidad
A nadie puede exigirse que se comporte de conformidad al derecho cuando no dispuso de cierto ámbito
de decisión o cuando no podía saber que lo que hizo era ilícito. La persona es responsable solo por el
hecho cuando haya violado un ilícito con imprudencia o negligencia (responsabilidad objetiva):
Se subdivide en dos principios:
- Exclusión de la imputación de un resultado por la mera causación: se intenta que no se imputen casos
por la pura causación como el caso fortuito o fuerza mayor. Actualmente hay en la jurisprudencia
algunas manifestaciones del versat in re ilícita (quien quiso la causa quiso el resultado) especialmente
en delitos calificados por el resultado.
- Prohibición del ejercicio del poder punitivo cuando no es exigible otra conducta adecuada a derecho.
El principio de culpabilidad paraliza la idea de prevención, o, se pueden dar casos de una pena
merecida pero inútil socialmente.
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UNIDAD 5
DOGMATICA PENAL, CRIMINOLOGIA Y POLITICA CRIMINAL.
 DOGMATICA JURIDICO-PENAL (sistemática): Disciplina que se ocupa de la interpretación,
sistematización y elaboración y desarrollo de las disciplinas legales. Se refiere al contenido interno del
d° penal, es el estudio técnico jurídico del derecho penal vigente (el derecho que es). Esto es así,
porque según Hruschka, no es una ciencia que le dé soluciones a los problemas, sino que se trata de
los problemas en sí; ¿Por qué?, porque efectúa las consideraciones ético normativas (jurídico-penales)
que tratan de dar respuesta de qué comportamiento humano es merecedor de pena, y cuál no.
Analiza el derecho penal como un DOGMA, como un punto de partida fundamental para el
conocimiento y aplicabilidad del derecho vigente. Su campo de estudio principal es la “teoría del delito”
siendo la parte nuclear de todas las partes generales.
La dogmática jurídico-penal, aísla los principios implícitos en un determinado ordenamiento jurídico,
expone los diversos preceptos jurídicos como componentes o consecuencias de estos principios, y
permite así entender el orden jurídico o sus partes como una estructura de sentido de carácter concreto
con una determinada pretensión de verdad.
Busca hacer un sistema, es decir, un todo ordenado según principios. Intenta estructurar la totalidad de
los conocimientos que componen la teoría del delito en un todo ordenado con conexión interna.
METODO:
◾Interpretación y analogía: hace una interpretación literal de la norma para respetar el principio de
legalidad, prohibiendo la analogía y otros procedimientos de integración cuando se agrava la
responsabilidad penal (si se permite para atenuarla o excluirla).
◾Elaboración de categorías o conceptos generales: por inducción (parte especial) y deducción

(principios de la constitución) se elaboran conceptos generales (ej. Dolo, culpa, accion)
◾Sistematización: con las categorías elaboradas y las normas vigentes se forma un sistema donde se
ordenan estableciendo relaciones, conexiones y jerarquías. La finalidad es otorgar homogeneidad para
todos los casos que ocurran en una misma categoría.
◾Subsunción en los hechos y la concreción en la ley: se pone el enfoque en lo concreto y se verifica el

funcionamiento del sistema.
VENTAJAS CRITICAS
-Resolución completa y económica de los casos - Desatención de las particularidades del caso
concreto.
-Aplicación simplificada, uniforma, racional del - Ineptitud para cumplir las funciones de una
derecho. Analiza estructuras subyacentes a los disciplina práctica.
sistemas penales. -Orientación a la realidad de los problemas penales,
para alcanzar soluciones justas (políticocriminalmente
satisfactorias) o incorporar los cambios
-Perfeccionamiento creador del derecho sobre la base
socioculturales.
del análisis de las relaciones intrasistematicas
-Implicaciones político-criminalmente no deseadas -
Hiperdogmatización: inabarcable sofisticación del
-Seguridad jurídica. Señala límites y define conceptos,
instrumental dogmático.
hace una aplicación segura del D° Penal.
32
-Exagerada tendencia hacia la fijación de conceptos

que detiene la solución material de los problemas que
debe resolver.
 POLITICA CRIMINAL (valorativa): es una disciplina de orientación práctica de la política que

guarda relación con la forma de tratar el delito. Es un conjunto de proposiciones valorativas
(expresiones de un deber ser) que no pueden obtenerse como derivación necesaria de ciertas
constataciones empíricas (pertenecientes al plano del ser), sino que sólo puede derivarse de otras
premisas valorativas. Ciertamente, todas ellas tendrán por objetos datos de la realidad pero los mismos
no condicionan su contenido. Por lo tanto, su objeto de estudio, o de donde parte esta es el derecho
que debería ser, pero eso no significa que no considere al derecho vigente, sino que lo toma como
punto de partida para poder modificarlo.
Busca determinar las conductas que deben ser consideradas y definidas como delito, y los medios que
son posibles emplear para prevenirlos.
Principios: fines de la pena (previsionismo) y fundamentadores y limitadores del ius punendi (estricta
necesidad, legalidad, protección exclusiva de bienes jurídicos, subsidiariedad, culpabilidad y
humanidad).
A la Política criminal le corresponde la función de fijar las premisas axiológicas del D°P en base a la
contemplación de las conclusiones obtenidas por la criminología acerca de la realidad del delito y la
pena.
METODO:
◾ Orientación de la creación legislativa: sobre la base del derecho preexistente, creación de

regulaciones nuevas.
◾ Orientación de la labor dogmática: hasta donde el principio de legalidad permita, debe adoptarse la
medida político criminal más conveniente.
◾ Critica del derecho penal vigente y propuestas de la lege ferenda: lo que se espera de la legislación.
 CRIMINOLOGIA (realidad): es la ciencia de los factores empíricos de la desviación delictiva. Es la
relación del derecho penal con los demás fenómenos sociales. Es la parte empírica (lo que ocurre en la
realidad) e interdisciplinaria que se ocupa del estudio del crimen, la persona que delinque, la víctima y
el control social del comportamiento delictivo. Así trata de proveer datos sobre el origen, la dinámica y
las variables del crimen.
33
→ Criminología clásica: buscaba determinar causas del delito como fenómeno empírico, individual y
social, pudiéndose estudiar este como una realidad natural independiente de las normas e instituciones
penales.
 Teoría de la anomia: la importancia que se le atribuye a los fines que debe alcanzar una
persona propicia que estos quieran obtenerlos por vías ilícitas cuando carezcan de medios lícitos. Es lo
que pasa con el consumismo.
 Teoría del etiquetamiento: se estudia el proceso por el cual las instituciones condenan algunas
conductas y crean estereotipos de delincuentes. Este va a ser una creación del propio derecho como
consecuencia de aplicar etiquetas a las personas que han sido procesadas en el derecho penal.
→ Criminología crítica: surge de la sociología del derecho penal, persigue una explicación sociológica
de las normas e instituciones penales y el enfoque son las instancias de control del derecho penal
(comisarias, penitenciarias). El delito depende de la existencia de una norma que surge de un sistema
social dado, el sistema es selectivo, pues no pone el mismo énfasis en la persecución de todos los
delitos.
Zaffaroni: La ciencia normativa el D°P puede y debe tener muy presente los análisis críticos
(valorativos) que se le dirigen de esta. Porque pueden ayudar a poner de relieve algunos casos que la
conceptualización dogmática no responde a los principios valorativos del Estado en el que se ubica y,
en consecuencia, reforzar la faceta crítica inherente a toda dogmática que pretenda estar abierta a la
realidad social. (D y C tienen proximidad por razón del objeto existente entre ambas).
 VINCULACIÓN ENTRE LAS TRES:
Se las puede ver a través de las diversas dimensiones del derecho: -
Dimensión normativa: dogmática jurídico-penal -Dimensión valorativa:
política-criminal.
-Dimensión social: criminología
La dogmática jurídico penal, no puede constituirse al margen de los datos que proporciona la
criminología. Tampoco puede la política criminal, a fin de considerar los efectos que puede tener la
pena en la vida futura del autor.
Los resultados empíricos formulados por la criminología deben ser integrados con los que disponía
anteriormente, en un contexto valorativo a fin de contribuir a formar decisiones de las que resultará el
contenido de las premisas político criminales.
Si la Dogmática j-p tiene como objeto el D°(+), hay que prestarle atención al método de obtención del
D°.
34
1. DOGMATICA JURÍDICO PENAL

1.2 Dogmática, Criminología, Política Criminal y Victimologia
La dogmática jurídico-penal es una disciplina fundamental ya que garantiza los derechos
fundamentales del individuo frente al poder arbitrario del estado. Hace posible señalar límites y definir
conceptos, ya que la aplicación segura y calculable del derecho penal hace posible sacarle la
irracionalidad, arbitrariedad e improvisación. Definir no es otra cosa que indicar los límites dentro de los
cuales se quiere mantener un material de análisis y esos límites siempre serán considerados arbitrarios
por alguien.
• Garantiza un pleno dominio sobre la materia por su sistematicidad.
• Sienta las bases de una aplicación más proporcionada y justa del derecho en las diversas
situaciones delictivas.
La dogmática va a ser la “ciencia del derecho penal” por excelencia, constituyendo otras disciplinas
como la criminología, política criminal, que son auxiliares. Sin embargo en la historia se ha pretendido
disminuir el uso de la dogmática e incluso prescindir de ella en dos momentos esenciales:
1. Segunda mitad del siglo XIX: con el POSITIVISMO SOCIOLOGICO se rechazó el carácter
científico del delito proponiendo una consideración más sociológica, hace surgir la criminología
como ciencia autónoma. Aquí la labor científica del penalista consiste en el análisis de las
causas del delito y los efectos de la pena, entonces la criminología, penología y política criminal
vienen a sustituir a la dogmática.
Esto se supera con el neokantismo que fundamenta la posibilidad de diferenciar entre el método
explicativo de las ciencias de la naturaleza y el comprensivo de las ciencias culturales, permitiendo
la legitimidad científica de la dogmática. Que hace el Neokantismo es, sustituir el método
puramente jurídico formal del positivismo, introduciendo consideraciones axiológicas y materiales.
No trajo consigo un cambio en lo relativo al objeto de la ciencia dogmática del D°P.
Este toma en cuenta la dimensión valorativa de lo jurídico. No hace de esa dimensión valorativa del
objeto de su estudio por sí misma; son objeto de reflexión en la medida en que constituyen la lente
de pensar a través de la que el sujeto contempla una realidad en sí caótica, sin sentido.
“ES LA REFERENCI A AUN VALOR LO QUE PRESTA A UNA COSA O A UNA ACCIÓN
SIGNIFICADO O SENTIDO”
2. Segunda post guerra mundial: con el advenimiento del PENSAMIENTO TOPICO se rechazo un
método dogmático excesivamente encerrado en si mismo, para conformar una técnica de
resolución de conflictos sociales. Se puso de relieve su idoneidad y la retención a considerar los
avances sociales.
ROXIN proclama la necesidad de conformar un sistema abierto tanto al problema como a las
consideraciones valorativas (entre ellas las nuevas aportaciones de las diversas ciencias sociales).
Apto para una permanente remodelación en función de las consecuencias político-criminales, y la
evolución de los conocimientos. Roxin (considerado funcionalista moderado) planteaba la necesidad de
superar la contraposición tradicional entre la dogmáticamente correcto t, lo político-criminalmente
satisfactorio.
Las críticas propiciadas a través del tiempo son:
-Carácter idealista: Deja de lado lo práctico para el caso concreto. Tiene 3 manifestaciones:
35
1) Conceptualismo: Los teóricos se la pasan creando conceptos.

2) Formalismo: Excluye las valoraciones.
3) Purismo: Excluye a las ciencias sociales y a las políticas criminales.
-Carácter reaccionario -Carácter acientífico
1.3 La Dogmática como Disciplina con pretensión sistematizadora y Critica del
Idealismo
1-3.1) El conceptualismo y sus bases. Criticas.
La dogmática es un PENSAMIENTO SISTEMATICO, toma como objetivo fundamental la
sistematización del conocimiento, esto permite la ordenación y regulación del saber existente, la
detección de contradicciones que puedan darse y mantiene todo ese saber de modo permanente. La
sistematización culmina en un proceso de abstracción, mediante la reconducción de lo individual a
categorías cada vez más generales y pretende la elaboración de unos pocos conceptos fundamentales
para la elaboración del sistema.
Este conceptualismo es producto del positivismo, que se caracteriza por sacar del ámbito jurídico lo
social y lo político. Además se vincula con el finalismo, al tomar esta corriente como premisas
estructuras lógico-objetivas del actuar humano y proceder de modo deductivo-axiomático, las
consecuencias son la desconexión de la realidad.
La crítica que se le va a hacer es que esta sistematización se va a manifestar en una “jurisprudencia

de conceptos” con un abierto conceptualismo y alejamiento de la realidad, lo que hace imposible
proporcionar soluciones al caso concreto. Esto es lo que se llama la critica a su IDEALISMO, proceder
al análisis de los problemas jurídicos como una cuestión teórica, descuidando la parte práctica. Las
tres manifestaciones de esto son:
-conceptualismo: ignorancia del problema
-formalismo: exclusión de los elementos valorativos
-purismo judicista: prescinde de todas las ciencias sociales
Como solución se propuso el abandono de la dogmática o en su defecto la utilización de un
pensamiento TOPICO que consistía en un procedimiento especial de discusión de problemas, que
utilizaba ciertos puntos de vista llamado “topoi” estos eran aceptables por todas las partes y se usan en
pro y en contra de lo que se opina para llegar a lo verdadero. El problema aparece en que sistema
debe usarse para la solución de un problema en el ámbito penal.
1-3.2) La orientación al problema
Se dio la negativa a la tópica por ser una materia especialmente vinculada a la seguridad jurídica y la
igualdad. El problema va a estar entonces si es posible construir un sistema abierto que cumpla las
exigencias racionales de toda sistematización y a la vez disponga de instrumental preciso para la
solución del problema, hay autores que van a negar esta posibilidad.
En los últimos años la dogmática ha dado un giro hacia la realidad, tratando de imponerse un método
de la topica-sistematica, sintetizando la inducción y deducción,, casuística y abstracción. Son los
legisladores entonces los que tienen que desarrollar estas dos metodologías a la vez.
36
Esta orientación va a deberse a ROXIN quien ha hecho una contribución a superar la contradicción
entre tópico y sistematización, poniendo fin al formalismo dogmático introduciendo valoraciones de la
política criminal a la teoría del delito. No va a ser suficiente con mantener el sistema cerrado y hacer
una corrección valorativa a os problemas que este deba solucionar, pero tampoco puede ser todo
únicamente valoración porque los fundamentos quedarían difuminados.
La solución estaría en lograr una síntesis entre derecho penal y política criminal dejando penetrar las
decisiones valorativas en el sistema penal, poniéndose de relieve la parte axiológica de la construcción
del problema, para así obligar a fundamentar la decisión por unas premisas sobre las otras. Un sistema
así conformado va a ser abierto a los cambios sociales y la incorporación de nuevas concepciones
teóricas.
1-3.3) El purismo y la orientación a las ciencias sociales
Otra de las características criticadas es el PURISMO, entendido como la desatención a las ciencias
sociales, por entenderse que estas no pueden aportar nada a la resolución de problemas penales.
Binding temía que el aporte de la sociología destruyera la construcción conceptual de la dogmática,
esto adquiere un evidente liberalismo y garantizo, al entender la sociología como una coartada para las
intervenciones arbitrarias del poder punitivo.
La relación entre la dogmática y las ciencias sociales ha sido siempre presidida por dificultades en la
comunicación lingüística, un numero de prejuicios y una radical desconfianza. De todos estos prejuicios
el mayor es creer que las ciencias sociales pondrían al objeto y a la misma dogmática en desaparición
ya que las ciencias sociales no son solamente empíricas sino que expresan una valoración sobre todo
crítica frente al derecho penal, por ej. Busca privar al derecho de parte del carácter punitivo para poner
los objetos en manos del educador o el médico.
La consideración de estas aportaciones es importante para una política criminal que desea tener en
cuenta los efectos que causa el derecho penal en la realidad. Sin embargo el derecho posee una
dimensión normativa que incide directamente en la definición de sus propios fines e implica una cierta
autonomía del resto de las ciencias en la elaboración de conceptos.
Las ciencias sociales no han tenido en cuenta las limitaciones de la normativa porque: desde ellas se
pretende establecer una vinculación al derecho a los conocimientos empíricos obtenidos y además
pretenden ser ciencias de una sociedad humanitaria que contempla la dignidad de la persona y
presenta una concepción valorativa dando una desviación al sistema alternativa a la propia del derecho
penal, utilizando por ejemplo terapias en vez de penas.
Sin embargo, en los últimos años ha habido una variación de la actitud de los penalistas ante las
ciencias sociales, por ejemplo en las nociones de bien jurídico, la culpabilidad como una actitud asocial
del autor, etc. Se ha tenido en cuenta en dos aspectos: objeto y método.
Se ha producido una profunda reflexión metodología acerca de las posibles ventajas e inconvenientes
de un derecho penal orientado a las ciencias sociales aludiéndose a la posible perdida de garantías y
limites valorativos en la imposición de la pena e incluso a la propia desaparición del derecho penal, que
vendría a ser sustituido por un sistema de control terapéutico de base empírica.
Para evitar esas consecuencias negativas deberá la dogmática adoptar una postura prudente ante las
aportaciones de las ciencias extrajurídicas, teniéndolas en cuenta permanentemente pero a la vez
impidiendo que aquellas y sus argumentaciones propias puedan asumir el papel de fundamentar la
atribución de responsabilidad.
1-3.4) La orientación a las ciencias sociales. Conclusión.
37
Las ciencias sociales son por un lado disciplinas empíricas y por el otro, proposiciones valorativas
normalmente críticas respecto al derecho penal. Va a ser importante distinguir entre las preposiciones
empíricas de las valorativas.
La actitud que debe tomar el derecho penal es por un lado tenerlas presentes por su aportación de
nuevas informaciones sobre ámbitos de su objeto y la ponen en contacto con la realidad social, pero
todos estos datos no deben tener repercusión en el sistema del derecho penal y han de ser sometidos
a un juicio de valor para situarlos en la ciencia normativa, siendo relativa su incidencia en la dogmática.
La actitud valorativa va a situarse en la misma posición de las valoraciones que hagan los juristas y no
debe aspirar a prevalecer automáticamente sobre estas, al ser política criminal (elaborada desde
afuera) que no posee mayor legitimidad que la domótica.
Roxin decía: que no es suficiente con mantener el sistema cerrado de la dogmática tradicional y
proceder a resolver mediante una corrección valorativa del mismo (forma asistemática) los problemas
para lo que este ofrece soluciones que encontrarían las concepciones axiológicas actuales.
Penetrar el problema, sin renunciar al sistema. Debe ponerse de relieve la naturaleza esencialmente
axiológica de la construcción del sistema, lo cual obliga a fundamentar las premisas valorativas que se
van integrando de modo sucesivo en cada nivel de abstracción. Un sistema sí resulta completamente
abierto los cambios sociales y a la incorporación de nuevas concepciones teóricas.
"Resultados inequívocos y uniformes, pero materialmente injustos"
Welzel decía: que la consideración de que el objeto de la ciencia del derecho penal aparece
conformado de modo previo a la intervención de este coma siendo el mismo para otras ciencias, obliga
lo que es verdadero para una no puede ser falso para las otras. El derecho penal no puede pasar por
alto las conclusiones de otras ciencias, con respecto a las conductas humanas.
1-3.5) La relación entre la dogmática y la criminología
También acá se dan importantes tensiones. En la actualidad la dogmática del delito no puede
construirse al margen de los datos proporcionados por la criminología tomada como ciencia de los
factores de la desviación delictiva. Sin embargo, al ser las decisiones de la dogmática de carácter
valorativo, va a depender de la valoración del penalista en qué medida tiene en cuenta las aportaciones
de la criminología. Los resultados de una investigación de esta índole pueden dar lugar a decisiones
valorativas contrapuestas en función a la diversidad de premisas axiológicas de que parta el jurista.
La necesaria colaboración entre dogmática y criminología va a pasar necesariamente por la política
criminal. En primer lugar, va a formularse claramente los resultados empíricos de la investigación
criminológica, luego deben integrarse todos esos datos en un contexto valorativo a fin de adoptar
decisiones que van a ser el contenido de las premisas político-criminales, y por último debe dejarse que
estas premisas entren en el sistema del derecho penal.
La política criminal actúa mediante la valoración de los datos empíricos suministrados por la
criminología, estas valoraciones actuaran DE LEGE FERENDA (como criterios rectores de la reforma
legal), pero también van a cumplir la función DE LEGE LATA tanto en la parte especial como general.
La integración entonces de la política criminal y la dogmática va a ser el modo en el que actualmente se
relacionan dogmática y criminología.
Ejemplo: la victimo logia ha demostrado la existencia de victimas cuyo comportamiento es un factor
cocausal de la producción del delito, este es el dato empírico, a partir de allí la política criminal va a
38
valorar si eso implica y en qué casos una atribución de corresponsabilidad a la víctima y finalmente la
dogmática va a traducir en estructuras categóricas y sistémicas tales valoraciones.
Etapas de criminología:
a. Criminología tradicional: se encargó de desempeñar una función auxiliar respecto de la
dogmática.
b. Criminología etiológica: resultaba tener el mismo objeto (el estudio del hecho delictivo) que la
dogmática entonces se hizo imposible una toma directa de sus preposiciones.
c. Criminología critica: pasa a centrarse en la conducta desviada y en los sistemas establecidos
para su control, además van a abandonar le carecer empírico para pasar a conformar una teoría
critica del fenómeno punitivo, lo fundamental no va a ser la reforma sino la desaparición del
derecho penal tal y como se lo conoce. No obstante ello la dogmática debe tener en cuenta las
criticas para poner de relieve casos en los que los conceptos no corresponden a los principios
valorativos del estado en que se aplica.
1.4 El Sistema de la Dogmática Penal como Sistema Abierto.

Consideración de la crítica al carácter reaccionario de la dogmática
El carácter REACCIONARIO se le atribuye por considerar que el formalismo conceptualista tiene una
actitud opositiva ante el devenir histórico y las exigencias sociales. Siendo considerado el dogmático
como un obstáculo para el desarrollo y realización de las nuevas concepciones de la sociedad. La
crítica tiene justificación frente a la concepción positivista de la misma que la reduce al mero
conocimiento de la ley (aunque hoy en día la dogmática se dirige a una posición realista y político
criminal). Los posibles motivos de la crítica son la vinculación de la dogmática con el derecho positivo,
la vinculación o no de esta y las estructuras lógico-objetivas y por último el significado de la neutralidad
de la dogmática en nuestra actualidad.
1-4.1) Dogmática y derecho positivo. Bases de una dogmática de orientación valorativa. La
propia expresión “dogmática” tiene origen en la consideración de los preceptos (normas) del derecho
positivo como DOGMAS frente a los cuales no cabe tomar un postura discrepante. De conformidad con
eso, la función esencial de la dogmática va a ser interpretar y sistematizar las proposiciones el derecho
penal positivo. Ello respondería perfectamente con el modelo positivista, para quien lo valorativo, queda
reservado al poder legislativo. Según tal concepción la obtención del derecho aplicable tiene lugar
mediante un procedimiento deductivo, en donde no se ven implicados factores subjetivos del jurista.
Sin embargo, con la evolución dogmática se ha puesto de manifiesto que su labor requiere de
decisiones, y tomas de posición por parte del jurista. En la actualidad son muchos los autores que han
reconocido que el objeto central de la reflexión no son los textos legales de un determinado derecho
positivo nacional, esto implica una concepción de la dogmática que trasciende la mera exegesis
lógicoliteral de las leyes.
En el ámbito penal son manifestaciones de esta corriente anti positivistas los autores finalistas, que
advirtieron que el positivismo condena la ciencia del derecho al provincianismo, procediendo a situar el
objeto de análisis en las estructuras lógico-objetivas de carácter atemporal y supranacional.
Críticas dirigidas a la dogmática positivista:
-se le reprocha su inaptitud para cumplir las funciones de una disciplina practica
-idoneidad para afrontar un análisis científico
39
-no responde a la realidad del proceso de obtención del derecho, sino que constituye una tesis
ideológica, que oculta detrás del objetivismo un subjetivismo realmente existente.
El derecho positivo como objeto de la dogmática, tiene como misión fundamental la de establecer
sobre las construcciones dogmáticas una vinculación de orden meramente negativo, es decir, no
imponiendo una tesis concreta, si no limitándose a descartar algunas como incompatibles con el marco
de sentido posible de sus términos.
¿Cuál debe ser el método de una dogmática jurídico-penal superadora del positivismo?
HRUSCHKKA dice que las funciones deben ser:
1. analizar las estructuras subyacentes a los sistemas jurídicos-penales de normas.
2. Efectuar las consideraciones ético-normativas que tratan de dar respuesta a la cuestión de que
comportamiento es merecedor de pena y cual no.
3. elabora y comentar el derecho positivo.
Dice que el objeto esencial de la dogmática se va a hallar en el análisis de los problemas jurídico
penales y de su estructura. Esta delimitación del objeto tiene su motivación en el intento de conseguir
una dogmática científica, que tiene como meta la elaboración de un sistema completo y libre de
contradicciones. Esto va a lograrse cuando analice todos los casos y los agrupe en estructuras, de
moda que una solución solo sea satisfactoria cuando sea aplicable a todos los supuestos de la misma
estructura.
Este sistema conformaría el marco en el que es preciso adoptar decisiones valorativas, dado que
estas no se suprimen con la sistematización, y ha de ser también función de la dogmática el desarrollo
de una ética-jurídica que se ocupe de tales valoraciones. Siendo este un punto determinante del
planteamiento de otros autores que dice que hay que tener ciertas consideraciones valorativas para
establecer decisiones que va a tomar le jurista que los textos jurídicos no proporcionan en sus bases,
como por ejemplo que tratamiento jurídico debe darse a determinados problemas.
Hay un doble problema acerca de las premisas valorativas del sistema dogmático:
- Como se obtienen, cual es la fuente de tales premisas y como se concretan posteriormente las
mismas en las diversas categorías y problemáticas específicas.
- Como puede controlarse científicamente la opción por una premisa en lugar de otra.
En cuanto al primer problema se dice que la obtención de esos valores no debe ser especulativa,
producto del personal sentimiento jurídico, porque esto llevaría a una pluralidad de planteamientos
subjetivos desde cuya base sería muy difícil proceder a un control de arbitrariedad. Hay autores que
han propuesto acudir a valores socio-culturales que en un determinado momento están vigentes en la
sociedad, pero mayor fundamento tiene la propuesta de tomar como base a los valores y principios
contenidos en la constitución.
En las sociedades democrática contemporáneas es ilegitimo conformar premisas valorativas
prescindiendo de los principios de la constitución. Sin embargo tampoco debe sobrevalorarse el papel
de esta, ya que no es más que un marco, que dada su amplitud y ambigüedad puede rellenarse de
formas diferentes. Además sus postulados son muy abstracto y vagos en las concretas estructuras
jurídicas, por ellos se dice que las cuestiones básicas del derechos penal son materia de la filosofía del
derecho.
40
Una postura mayoritaria dice que se debe tomar como referencia la construcción sistemática de la
teleología, relativa a los fine que legitimaban la pena. Este modelo de orientación presenta
significativas ventajas de concreción y posibilidad de control frente a otras tesis alternativas.
Como conclusión se puede decir que el derecho positivo conforma el marco externo de las
construcciones dogmáticas, pero su única función es impedir que las construcciones de lege lata
desborden el marco de los sentidos posibles de los términos de la ley. Siendo este de más influencia en
la parte especial que en la parte general, donde hay un significativo margen de libertad.
El hecho de que la dogmática sea significativamente libre respecto de las regulaciones del derecho
positivo, se ve reflejada en los parecidos de los presupuestos básicos de la dogmática en diferentes
países, donde se opera con el mismo sistema de categorías, porque la vinculación ejercida por el
derecho positivo no es tan intensa como para impedir una creación relativamente libre de las diversas
premisas básicas y sus derivadas.
1-4.2) la legitimidad de las construcciones de la dogmática pos positivista.
La liberalidad que da entonces el derecho positivo, trae como problema si realmente este sirve como
marco para la construcción dogmática. La doctrina clásica dice que al estar prohibida la analogía en el
derecho penal la labor del dogmático está limitada por el sentido de los términos de la ley, pero la
jurisprudencia y la doctrina han intentado desprenderse de esto, por ejemplo señalando que la
vinculación no puede producirse literalmente sino en la razón del precepto. En este sentido dicen que el
derecho positivo no es un marco delimitante para la construcción jurídica.
La jurisprudencia retorica ha contribuido a ello ya que sostiene que la ley únicamente es un medio de
ayuda para el jurista con un valor cuestionable, que contribuye en forma muy limitada a la tarea de
ordenación y resolución de conflictos sociales y que constituye un elemento más de los muchos que
integran el proceso de construcción.
Además la hermenéutica jurídica ha advertido acerca de la inevitabilidad de que el sujeto que
interpreta el texto jurídico inserte su perjuicio o pre comprensión acerca del objeto, por lo tanto el
derecho positivo pierde su condición exclusiva de fuente de la decisión.
De ahí que se haya insistido en la tesis de que toda construcción doctrinal tiene su límite en los
términos legales y el sentido que a los mismos se asigne desde el lenguaje ordinario, mediante el que
se comunica el legislador y la jurisprudencia. Habrían de tenerse en cuenta las reglas del correcto uso
del idioma, atendiendo a sintaxis, semántica y contexto.
En los supuestos de vaguedad la doctrina distinguiría tres zonas:
• zona de seguridad: En la que se engloban todos os casos que están incluidas en la extensión
del concepto.
• otra zona de seguridad: En donde están todos los casos que no entran en la extensión del
concepto.
• zona de penumbra: Todos los casos que no se sabe con seguridad si pertenecen a la
extensión o no.
En la última zona parece necesario que la precisión venga determinada por un juicio de valor que
resuelva la duda en un sentido o en otro, por lo tanto el significado literal de las palabras no es
definitivo y su concreción pasa por el propio juicio subjetivo.
Lo que se le puede destacar a la dogmática, es que cumple una de las más importantes funciones que
tiene encomendada la actividad jurídica en general en un Estado de D°: la de garantizar derechos
41
fundamentales del individuo frente al poder arbitrario del Estado. Se presenta como consecuencia del
principio de intervención legalizada del poder punitivo del Estado e igualmente como conquista
irreversible del pensamiento democrático (FUNCIÓN LEGITIMADORA).
Conde decía: La mejor ley no deja de ser un elicitarum desprovisto de eficacia práctica, si no hay una
actividad que se ocupe de ella, que la conozca, la delimite y la aplique. La idea de estado de derecho
exige que las normas que reúnan la convivencia sean conocidas y aplicadas, además de ser elaborada
por un determinado procedimiento de un modo racional y seguro, que evite el acoso y arbitrariedad en
su aplicación y las dote de una fuerza de convicción tal que sean aceptadas por la mayoría de los
miembros de la comunidad punto de este modo incurre la dogmática en una función legitimadora.
1.4.3 - Dogmática y estructuras lógico-objetivas:
La vinculación de las estructuras lógico-objetivas es sólo relativa y además se configura en
términos variables en función del contexto social-cultural. El papel de las “estructuras
lógicoobjetivas” se va ocupando de modo progresivo en la dogmática moderna. De tal manera,
uno de los límites a la construcción conceptual del Derecho penal viene dado por el sentido atribuido a
un determinado término en el lenguaje ordinario. Ahora bien, hay un principio valorativo rector que el
ordenamiento debe acoger por necesidad: la consideración del ser humano como «persona».}
Como la estructura del ser es lógico objetiva, en la medida que entre ella y el plano valorativo existe una
necesaria coordinación. Estas tienen incorporadas la dimensión de sentido, con lo cual condicionan toda
valoración que sobre las mismas pueda producirse luego.
1.4.4 - La pretensión dogmática de neutralidad. Consideraciones críticas. Introducción al sistema
abierto;
A la afirmación de la neutralidad dogmática ha podido llegarse en el ámbito penal por dos vías
diferentes: por la del positivismo formalista clásico y por la del finalismo. Ambas perspectivas parten
de estimar que la dogmática cumple funciones estrictamente cognoscitivas, en un caso, respecto a los
contenidos del Derecho positivo y, en otro, respecto a las estructuras lógico-objetivas.
Todo ello, es en la actualidad objeto de intensas críticas, como señala Mir Puig, "uno de los aspectos
más criticables de la fundamentación tradicional de la teoría del delito, fuertemente positivista, es el
intento de presentar todos sus conceptos como no disponibles valorativamente, sino como exigencias
sistemáticas. Hay que rechazar este planteamiento, que encubre auténticas decisiones valorativas
mediante un entramado conceptual aparentemente aséptico y neutral".
En efecto, el contenido de las construcciones dogmáticas no surge ni de las disposiciones de la ley ni
de las estructuras del ser, sino que se asienta fundamentalmente sobre decisiones valorativas del
dogmatismo obtenido a partir de premisas.
De tal manera deben distinguirse, por un lado, el ámbito neutral de la dogmática – limitada a estructurar
analíticamente las bases sobre las que después se dispondrán decisiones ético-políticas- del ámbito
valorativo de la dogmática –determinación del sistema de respuestas jurídico-penales a esas estructuras
complejas ya analizadas-. Así, la dogmática puede operar como crítica o creadora en el ámbito de
discusión de las premisas valorativas, considerando las finalidades político-criminales y los aportes de
las disciplinas sociales, e integrándolas en la propia elaboración conceptual sistemática (Silva Sánchez).
42
UNIDAD 6
1. VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL
Su validez aparece limitada en el espacio por la extensión, dentro de la cual se le reconoce en la
comunidad internacional el ejercicio de la soberanía.
- DERECHO INTERNACIONAL PENAL: rama del derecho internacional público donde legisla la
comunidad internacional.
- DERECHO PENAL INTERNACIONAL: normas de carácter interno por las cuales el Estado
establece el ámbito en el que las propias leyes son aplicables con exclusión de la de los otros estados.
Se refiere a cuando se aplica el derecho propio interno por sobre el derecho de otro estado o viceversa.
Las reglas que establecen la extensión del propio derecho penal no pueden conceder al estado un
derecho a intervenir dentro del ámbito propio de la soberanía de otro estado. Es por ello que cuando el
autor del delito se encuentre físicamente bajo la autoridad de otro estado, se requiera un procedimiento
especial para poder aplicarle la propia ley (extradición).
La validez espacial se determina de acuerdo con una serie de PRINCIPIOS:
1.2 Aplicación del D° Penal en el territorio

PRINCIPIO TERRITORIAL: la ley penal es aplicable a los hechos punibles cometidos dentro del
territorio del estado, sin consideración de la nación del autor.
1) Concepto de territorio: son los lugares en los cuales el estado ejerce su competencia legislativa y
judicial (concepto jurídico). Se completa con la teoría del territorio flotante o principio de la bandera
que establece que la ley del estado también es aplicable a los hechos cometidos en buques o
aeronaves que lleven su bandera. En caso de conflicto entre principio territorial y el de bandera
prevalece el de bandera.
2) Concepto de lugar de comisión:
→ Teoría de la acción: el lugar de la comisión es el de la actuación de la voluntad, en los llamados
delitos de distancia (aquellos en los que la actuación de voluntad tiene lugar en jurisdicción y el
resultado en otra), debe aplicarse la ley del lugar donde tuvo lugar la actuación de voluntad. Ej.: alguien
envenena a alguien en el estado A y muere en el estado B, va a resultar aplicable la ley del estado A.
Fundamentos:
- Tomar en cuenta el resultado no permite una solución uniforme porque hay delitos sin resultado
(los de pura actividad ej. falso testimonio).
- Una teoría basada en el resultado determinaría soluciones insatisfactorias cuando el autor
realiza acción en un estado de incapacidad de culpabilidad y el resultado se produce cuando ya ha
recuperado la normalidad.
→ Teoría del resultado - Von Liszt: el lugar de comisión es aquel en donde la serie causal en curso
alcanza el objeto amenazado. El estado donde se produce el resultado debe poder sancionar la
perturbación del orden público que ha sufrido.
→ Teoría de la ubicuidad: el delito debe reputarse cometido tanto donde se produce la acción como
donde se produce el resultado.
Fundamentos:
- La unidad que constituyen la acción y el resultado, lo que impediría su separación y consideración
aislada.
- Evita conflictos donde haya impunidad.
43
La cuestión del lugar de comisión del delito da lugar a problemas diversos según el orden jurídico
nacional en el cual se analice. La mayoría de países latinoamericanos utilizan esta teoría, y Argentina
particularmente en su art. 1 CP establece que la ley argentina no se aplica solo a los cometidos en el
territorio, sino también a aquellos cuyos efectos deban producirse en el territorio argentino.
1.3 Principios que justifican la aplicación de la ley penal a hechos cometidos

fuera del territorio del estado
Las extensiones del ámbito de aplicación de la ley penal a hechos cometidos fuera del territorio del
estado se basan en PRINCIPIOS EXTRATERRITORIALES:
1) PRINCIPIO REAL O DE DEFENSA: afirma la aplicación de la ley del estado a hechos cometidos
fuera del territorio nacional pero que se dirigen a bienes jurídicos que se encuentran en él. Se refiere
a la protección de bienes jurídicos del propio estado y que afectan a su integridad como tal (orden
púbico, traición a la patria, moneda y documentos nacionales, etc.)
Si el hecho cometido en el extranjero se dirige contra bienes jurídicos individuales van a merecer la
protección del derecho penal nacional.
En la Argentina suele apoyarse este principio en el art. 1 CP en la expresión “efectos del delito”.
2) PRINCIPIO DE LA NACIONALIDAD: en función de la nacionalidad del autor (NACIONALIDAD
ACTIVO) o del titular del bien jurídico lesionado o puesto en peligro por el delito (NACIONALIDAD
PASIVO). La idea fundamental en lo activo, es la obediencia exigida a los súbditos de un estado
respecto de la legislación de este, cualquiera sea el lugar en que se encuentre.
3) PRINCIPIO UNIVERSAL O DEL DERECHO MUNDIAL: fundamenta la aplicación del derecho de
cualquier estado independientemente del lugar de comisión y de la nacionalidad del autor. Sin
embargo, se lo reconoce de forma relativa. La aplicación de la propia ley depende de que los hechos
afecten “bienes culturales supranacionales cuya protección interesa a todos los estados en común”
(pone el acento sobre el bien jurídico protegido) o “cuyos autores sean peligrosos para todos los
estados civilizados, sea por la finalidad perseguida como por la forma de ejecución” (pone el acento
en la peligrosidad del autor).
Ambos puntos de vista fundamentan el principio de solidaridad entre los estados en la lucha contra el
delito. Por ejemplo: delitos de piratería, terrorismo, cables marítimos, lesa humanidad, etc. Encuentra
dificultad en lo referente al límite de no intervención de un estado en las cuestiones interiores del otro.
Se encuentra en algunas convenciones internacionales en la que los estados que suscriben se
reconocen recíprocamente el derecho de aplicar su derecho penal, por ejemplo, en la de la Haya
(1970).
4) PRINCIPIO DEL DERECHO PENAL POR REPRESENTACIÓN: tiene carácter subsidiario,
Interviene cuando, cualquiera sea la razón, no tiene lugar la extradición, por lo que autoriza al estado
que tiene al autor en su poder a que lo juzgue aplicándole su ley. Es frecuente la aplicación de este
principio cuando un estado deniega la extradición de un nacional reclamado por otro estado,
competente debido al principio territorial. Se encuentra en la ley argentina N° 1612 art 5.
Fundamento: la solidaridad interestatal, esta se da por supuesta, aunque el estado que debería
reclamar al autor no lo haga. Su realización práctica requiere deducir su aplicación a los bienes
jurídicos importantes.
5) APLICACIÓN DEL PROPIO DERECHO PENALA LOS DELITOS COMETIDOS POR
FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS EN EL EXTERIOR: en Argentina está en los arts. 1 y 2 del CP. La
fundamentación se ha deducido en el principio real o de defensa o en el principio de la nacionalidad,
otros autores se fundamentan en la lesión del deber especial del cargo por parte del funcionario.
44
1.4 Fundamentación de los Principios del D° Penal Internacional

- La mayoría los fundamentan en el principio del derecho penal por representación.
- Hay otros que parten de la teoría de los imperativos: solo se legitima la aplicación de una pena al que
ha violado un deber impuesto por una norma, es decir que la aplicación del derecho penal presupone
una relación entre autor y estado. Esta relación se encuentra en principio territorial, nacionalidad
activo y real o de defensa, pero no lo hace en la nacionalidad pasiva ni en el universal, ni el de
representación. Se sostiene que estos tres deberían considerarse como subsidiarios (que sea
subsidiario implica garantizar un cierto grado de independencia a los otros conceptos, y que estos solo
actuarán en caso de carencia de respuesta de los demás) del ejercicio de autoridad penal del estado
del lugar del hecho o de la nacionalidad y por lo tanto la extradición.
- Hay otros que piensan que los principios internacionales se fundamentan en dos fenómenos jurídicos:
1) Autoprotección del estado: principio real o de defensa y nacionalidad pasivo.
2) Solidaridad: principio de la distribución de competencias, nacionalidad activa, representación,
universalidad y bienes comunitarios.
2. VALIDEZ TEMPORAL
2.1 Aplicación de la Ley Vigente en el momento de la comisión del Delito
La ley aplicable al delito es la ley vigente en el momento de la comisión del hecho punible, es una
regla que se deriva del principio de legalidad que prohíbe la aplicación retroactiva de la ley, es decir, las
leyes penales solo alcanzan a los hechos cometidos después de su puesta en vigor.
En argentina esto se ve contemplado en el art 18 de la CN (jerarquía constitucional). La exigencia de la
ley previa se refiere tanto a la tipificación del hecho punible como a la amenaza de pena, a las medidas
de seguridad y a las consecuencias accesorias del delito. Las disposiciones de carácter procesal
pueden aplicarse a hechos cometidos con anterioridad a su entrada a vigor.
→ MOMENTO DE LA COMISION DEL DELITO: la doctrina dominante entiende que el delito se
comete en el momento de ejecución de la acción o en el momento en que debía realizarse la acción
omitida o en el del resultado no impedido.
→ FUNDAMENTO DE LA EXIGENCIA DE LA LEY PREVIA: la ley penal quiere prevenir la comisión
de hechos punibles imponiendo deberes y amenazando su incumplimiento con la aplicación de la pena
(fundamento penal). Además, tiene fundamento constitucional en la seguridad jurídica y la libertad (art
19 CN), requiere la posibilidad de conocer que acciones están prohibidas y cuales permitidas, lo cual
solo es posible con respecto a las leyes vigentes en el momento de decidir la acción.
2.2 Excepciones del Principio Fundamental

→ RETROACTIVIDAD DE LA LEY MÁS FAVORABLE: tiene un fundamento político-social dado que
carece de sentido dictar o mantener la ejecución de penas por hechos que ya no se consideran delitos
o cuando la gravedad de las penas deja de ser proporcional. Además, es consecuencia del hecho de
que las garantías constitucionales (la prohibición de la retroactividad) solo se instituyen para proteger al
acusado frente al endurecimiento de las penas, pero no para impedir que se beneficie con una
situación legal más favorable. Está contemplada en el art. 2 del CP argentino y va a regir en todos los
momentos del proceso (desde la comisión del hecho hasta que cumplo la pena).
45
 Determinación de la ley más favorable: requiere una comparación concreta de las dos
situaciones legales surgidas de la reforma posterior a la comisión del hecho, esta comparación es
concreta porque debe referirse al hecho que se juzga. Deben tenerse en cuenta las penas principales y
luego la ley en su totalidad.
La comparación referida a las penas principales no causa problemas cuando se trata de penas de la
misma especie (ej. privación de la libertad), la más favorable será la que permita una pena mínima
menor. Pero cuando las penas son de distinta especie (ej. privación de la libertad y multa), habrá que
considerar no solo el máximo y el mínimo sino también los elementos diferenciales de ambas penas y
deducir de ellos cual es mas favorable al acusado, deberá oírse al reo.
 Vigencia de la ley más favorable: las leyes penales más favorables tienen efecto retroactivo,
aunque al publicarse hubiere recaído sentencia firme y el condenado estuviere cumpliendo condena.
Esta interpretación no se considera como una intromisión del poder judicial en el poder legislativo, si lo
decisivo es la adecuación de las sentencias penales a las nuevas valoraciones expresadas por el
legislador, será suficiente con la publicación de la ley más favorable para que corresponda su
aplicación.
→ EXCEPCIONES A LA RETROACTIVIDAD DE LA LEY MÁS FAVORABLE – ULTRACTIVIDAD: a.
LEYES PENALES TEMPORALES (leyes temporales en sentido estricto): son aquellas que tienen
prefijado el tiempo de su vigencia, puede indicarse estableciendo el tiempo calendario de vigencia o
señalando el suceso que determinara la perdida de vigor. Ej. Una ley dictada para lograr un ahorro de
energía prohíbe, bajo pena, circular con automóviles, determinados días de la semana, durante un
periodo de tiempo.
b. LEYES PENALES EXCEPCIONALES (leyes penales temporales en sentido amplio): aquellas que en
forma no expresa hacen depender su vigencia de situaciones que por su naturaleza son temporales o
transitorias.
Que estas leyes sean por lo general para reforzar la protección de ciertos bienes jurídicos y, por lo
tanto, contengan agravaciones de las penas, determina que se plantee la cuestión de la aplicación del
principio de retroactividad de la ley más favorable. Si esto se aplicara, su capacidad intimidatoria, se
vería anulada ya que haría las cosas sabiendo que luego de un tiempo ya no voy a ser penado. En la
teoría argentina, se sostiene que el art 2 CP no contiene excepciones y por lo tanto la retroactividad
más favorable se aplica también en las leyes temporales estrictas o amplias, este se funda en una
consideración gramatical del artículo. Pero también se afirma que este artículo se aplica sin
restricciones a las leyes en sentido amplio, pero no a las leyes en sentido estricto, fundándose en un
método teleológico. Ambas interpretaciones son aceptadas por la ciencia jurídica, pero se resolverán
adoptando excluir la aplicación de ley más favorable para que las leyes temporales puedan llevar a
cabo su finalidad que sería agravar la situación, por ello no se recomienda distinguir entre temporales
y excepcionales.
3. VALIDEZ PERSONAL
La ley penal se aplica en principio a todos por igualdad, esto es consecuencia de la GARANTIA DE
IGUALDAD cuyo rango constitucional es expreso en el art 16 CN. Sin embargo, hay excepciones de
carácter personal, que determinan un límite a la vigencia de la ley penal respecto de ciertas personas
según el cargo que ocupan.
46
3.1 Excepciones para los Jefes de Estado

El presidente argentino no goza de impunidad penal alguna, solo su sometimiento a los tribunales está
condicionado por un juicio político ante el senado (art 45 CN). Esto es un privilegio procesal.
3.2 Indemnidad e Inmunidad de Diputados y Senadores

Art 60 CN: “ninguno de los miembros del congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente ni
molestado por las opiniones o discursos que emita desempeñando su mandato de legislador”. Acá se
protege el cargo, no la persona y es un privilegio penal.
La corte suprema entiende que esta inmunidad no rige respecto del art 29 CN que establece que "el
Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los gobernadores
de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o
supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de
gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán
a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la
patria".
Art 61 CN contiene un privilegio procesal que excluye el arresto de diputados y senadores mientras
dure su mandato, excepción hecha del caso del delito sorprendido in flagrante. Además, el Art 62 dice
que los senadores y diputados contra los que promueva querella no podrán ser procesados si
previamente la respectiva cámara no los suspende en sus funciones por 2/3 de los votos (le sacan los
fueros).
3.3 Privilegios acordados por el D° Internacional

Estas inmunidades frente a la ley penal corresponden a los jefes de estado extranjeros y a los
embajadores y agentes diplomáticos, así como a las tropas estacionadas en el territorio nacional, son
privilegios internacionales.
Los textos en argentina no son claros: en el tratado de Montevideo de 1889 se remite a los principios
del derecho internacional, en cambio en el Código de Procedimientos en lo Criminal Federal en su art.
21 atribuye jurisdicción a la Suprema Corte para que entiende en causas seguidas a embajadores,
ministros o agentes diplomáticos extranjeros, a las personas que compongan la legación y a los
familiares, pero remite en lo que respecta a la actuación de la corte suprema también al derecho
internacional. La corte entendió que no es competente para juzgar, salvo que el estado representado o
el diplomático renuncien a sus prerrogativas.
Los cónsules extranjeros van a ser juzgados por la suprema corte de justicia (art 95 y 96 CN) y las
tropas extranjeras gozan de privilegios cuando pasan con consentimiento del estado, mientras que
cuando están ocupando territorio enemigo se aplican las leyes de guerra.
47
UNIDAD 7
1. NECESIDAD DE LA TEORÍA DEL DELITO
¿El sujeto cometió o no un delito? Para responder es imprescindible saber qué caracteres debe tener
un delito (aspecto positivo) como paso primario, para poder averiguar si en cada uno de esos
supuestos de hecho, falta un carácter delictivo (aspecto negativo) no llega a faltar.
Se ocupa de explicar qué es el delito en general, es una construcción dogmática que proporciona el
camino lógico para averiguar si hay delito en cada caso concreto.
Como el conocimiento es previo al objeto (acá hay que tener especial cuidado con la falacia
neokantiana, porque del ser no se puede derivar un deber ser), será el conocimiento el que crea al
objeto, por lo tanto, será el sistema de la teoría del delito; porque, no entes de la teoría del delito exista
un delito, es que antes de esta existe un hecho y lo transforma en un hecho son sentido jurídico penal.
1.2 Necesidad de estratificar

La construcción conceptual y sistemática de las categorías del delito en D°P ha de tener como
referencia el punto de síntesis (no establecido de modo permanente sino variable en el tiempo) de la
tensión entre la eficacia empírica y su racionalidad valorativa que puedan legitimar la intervención
penal.
Los fines del D°P y esta, se apoyan en una constatación metodológica esencial: el sentido de las
instituciones se aprehende del mejor modo al ponerlas en relación con el fin al que sirven.
La teoría del delito da los caracteres que debe presentar todo delito en un orden lógico. Para saber si
una conducta es delito, hay que hacerse una serie de preguntas que surgen en un cierto orden a partir
de un concepto estratificado: a medida que se va avanzando en los estratos la pena es más grave.
Lo que se estratifica es el concepto y no el delito: se enuncian sus caracteres en estratos, pero el
delito es una unidad y no una suma de componentes.
TEORÍA ESTRATIFICADA Y UNITARIA DEL DELITO: hay quienes consideran que el concepto de
delito debe ser unitario: es una infracción punible, pero los conceptos unitarios se agotan en lo formal y
son miserables en consecuencias prácticas.
2. LINEAMIENTOS ESTRUCTURALES
2.1 Niveles Analíticos – conceptos básicos del sistema penal
1) CONDUCTA: debe ser una conducta humana, voluntaria (dominada o al menos dominable) y
significativa en el mundo exterior.
2) TÍPICIDAD: para distinguir las conductas que no son delitos de aquellas que sí lo son se acude a los
tipos (parte especial del C.P), es decir elementos de la ley penal que sirven para individualizar la
conducta que se prohíbe. Cuando la conducta que se está estudiando se adecúa a alguno de los
tipos penales es típica.
Elementos descriptivos: Se limitan a describir una conducta.
Elementos normativos: Concepto que le obligan al juez a valorar la conducta.
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Los elementos subjetivo del tipo se refieren a una particular intención o ultraintención del autor,
además, son elementos que hacen referencia a un específico estado anímico del autor.
3) ANTIJURÍDICA: prohibida o contraria al orden jurídico. En este nivel se ve la justificación
(considerado legal y soportada por la sociedad): el art. 34 del C.P da los supuestos en los que se
excluye el carácter delictivo de la conducta, como en estado de necesidad, legítima defensa,
obediencia debida y legítimo ejercicio del derecho.
LA CONDUCTA TÍPICA Y ANTIJURÍDICA ES EL INJUSTO PENAL: no es delito, sino que para serlo
hace falta que le sea reprochable al autor porque tuvo la posibilidad exigible de actuar de otra manera.
Esta es la característica de reprochabilidad del injusto.
4) CULPABLE: la conducta debe ser reprochable al autor en razón de que tuvo la posibilidad de actuar
de otra manera.
5) PUNIBLE: en general toda acción típica, antijurídica y culpable es punible. Pero excepcionalmente,
en algunos supuestos penales, se añaden otros supuestos de punibilidad para que sea punible, son
los casos de condiciones objetivas de punibilidad (reciprocidad en la protección penal de
representantes extranjeros) y la ausencia de causas de exclusión de la punibilidad (indemnidad en
injurias parlamentarias).
2.2 Graficación del proceder analítico

El estudio del hecho en cuestión se debe ir haciendo siguiendo el orden lógico de los caracteres. Se
irán descartando los hechos que no son conductas, luego se verá si es típica, una vez determinada su
tipicidad se pasará a la antijuricidad y así seguirá.
CRITERIO SISTEMÁTICO QUE SURGE DE LA ESTRUCTURA ANALÍTICA: los criterios analíticos se
traducen en sistemáticos a la hora en que toca construir el concepto. La definición de delito como
conducta típica, antijurídica y culpable responde a un criterio sistemático que responde a un criterio
analítico que trata de reparar primero en la conducta y luego en el autor.
2.3 Otros posibles criterios sistemáticos y sus críticas

1) DEL AUTOR A LA CONDUCTA (Hegel): su teoría del delito comenzaba con una investigación del
autor para determinar si era libre (espíritu subjetivo): nadie puede actuar con relevancia jurídica
mientras no sea libre. Luego, se determinaban los caracteres del delito: en primer lugar la capacidad
del autor, con lo que no había delito en el quehacer de un loco y lo argumentaban de dos formas: - No
hay delito sin autor, y que el autor en anterior al delito. Este argumento es falso porque tampoco hay
autor de delito si falta el delito.
- Se soluciona el problema del loco eliminándolo del derecho penal. Este argumento también es falso
porque le quita la posibilidad del alineado a defenderse, por lo que se lo estaría privando de su
derecho.
Además, se le critica a esta teoría, que el hombre libre seria el perteneciente a la comunidad jurídica,
es decir a quienes se aproximan a los criterios valorativos del grupo dominante. El resto, quedarían
fuera del derecho y sometidos a medidas de seguridad porque son inferiores a los libres.
2) CRITERIO OBJETIVO-SUBJETIVO: separa los aspectos objetivos y subjetivos para analizar el
delito. Considera que la tipicidad y la antijuricidad se ocupan de la parte objetiva (externa) de la
conducta y la culpabilidad de la parte subjetiva (interna).
Se le critica que hay conductas cuya tipicidad no se puede individualizar si no se toma en consideración
aspectos subjetivos, por ejemplo, en la tentativa: un puñal queda muy cerca de la garganta de alguien,
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puede no ser delito o ser tentativa, y eso se va a determinar teniendo en cuenta lo subjetivo como si
quien lanzo el puñal tenía el fin de cometer homicidio.
3. EVOLUCIÓN DE LA TEORÍA DEL DELITO

1) CAUSALISMO (Von Liszt): El causalismo, partía de la idea de pensamiento del positivismo, en
donde todos los fenómenos eran comprobables empíricamente, es decir, que todos los fenómenos se
iban a poder explicar por hechos aprehensibles empíricamente a través de los sentidos.
Von List, quería someter a las ciencias del espíritu el ideal de exactitud de las ciencias naturales y,
reconducir consiguientemente el sistema del derecho penal a componentes de la realidad mensurables
y verificables empíricamente.
La cuestión del D° correcto es en Von List, una cuestión política y no jurídica, para cuya respuesta es
competente el legislador o el político, y no, el juez o el dogmático. Por lo tanto, en este sistema la
referencia al valor no se encuentra ni en el método, concepto o en el fundamento del sistema (por eso
es un sistema cerrado y un tipo de naturalismo no valorativo). El problema es que el plano empírico no
conlleva una determinada opción valorativa sino que debe fundamentarse axiológicamente.
Aquí el delito era concebido como objetivamente aprehensible, bastaba con que el legislador describa
un concepto, es decir que el TIPO era pura descripción. El sistema trasladaba la reproducción de
fenómenos comprobables empíricamente, trasladándolos a la teoría del delito. Le importaba lo que
hacía el autor, y no, l que quiso. Así, el concepto de injusto era considerado objetivo (referido a la
acción), y la culpabilidad era considerada psicológicamente. El injusto se componía por la causación
física de un resultado socialmente dañoso y la culpabilidad era la causa psíquica de ese resultado
(relación lógica entre la conducta y el resultado) la cual podía ser dolo o culpa.
Una definición de delito en Von List, en la que es esencial la producción de un resultado que
constituya una modificación del mundo exterior perceptible por los sentidos. Es lógico que el delito y
sus elementos, como máximo nivel de abstracción conceptual, estén presididos por la causalidad.
Para saber si hay delito se investigaban dos nexos causales: el físico y el psíquico.
No se distinguía la antijuricidad de la tipicidad, por lo que había conductas antijurídicas y culpables
que no eran delitos. Esto resultó así hasta que Beling distinguió ambas categorías: la prohibición era de
causar el resultado típico y la antijuricidad era el choque de la acusación de ese resultado con el orden
jurídico.
La acción en el causalismo le importa lo que hace el autor y no, lo que hizo. El concepto de INJUSTO
no va a revelar una finalidad, que aparecerá recién en el finalismo, en el concepto final de ACCIÓN. Y,
el dolo, implicaba conocer todo lo que le precede (tipo y antijuridicidad).
- CONDUCTA: voluntad exteriorizada como causalidad. Era constatar una caus a suprimida
mentalmente que es lo que ocasionaba el resultado.
- ANTIJURICIDAD: causación de un resultado dañoso.
- CULPABILIDAD: relación psicológica entre la conducta y el resultado como dolo o culpa.
- PUNIBILIDAD: sometimiento a la pena.
El injusto se refería a la acción, que no tenía vinculación con la realidad. Ya que la causación, tanto
física como psíquica, eran ambos hechos constatables empíricamente.
2) NORMATIVISMO (Mezger): Es una ciencia valorativa de fenómenos. Se comenzó planteando 2
brechas:
50
1) Que en ciertos delitos no hay relación psicológica entre la conducta y el resultado (casos de
culpa inconsciente), por lo que quedaban sin culpabilidad. Para superar esto, la dogmática decidió
conceptuar de forma distinta a la culpabilidad definiéndola como la reprochabilidad, por lo que incorpora
elementos objetivos.
2) Se observó que para precisar la tipicidad de ciertas conductas había que tomar en cuenta
aspectos subjetivos (como la deshonra en el infanticidio).
Con estos 2 planteamientos, se llegó a establecer que el injusto es un juicio de desvalor del acto, y la
culpabilidad el reproche que de ese acto se le hace al autor por haber podido actuar de otra forma.
En el normativismo o, en el neokantismo al convertirse el valor en rector del contenido de las
categorías sistemáticas, la elaboración se distancia hasta tal punto del possium de la concepción de la
ley como dogma. Permite así fundamentar la introducción de elementos valorativos de la causalidad
(antes físicas), de elementos subjetivos en el tipo (antes objetivo), consideraciones materiales en
la antijuridicidad (antes básicamente formal) y normativas en la culpabilidad (antes entendida como
relación de causalidad psicológica).
- CONDUCTA: voluntad exteriorizada como causalidad.
- TIPICIDAD: prohibición de la causación de un resultado. Ya no es puramente objetivo, ya que se
descubren ele. Normativos que son contenido de este.
- ANTIJURICIDAD: contradicción entre la causación del resultado y el ordenamiento.
CULPABILIDAD: reprochabilidad, conteniendo al dolo y culpa.
3) FINALISMO (Welzel): Se dieron cuenta de que resultaba incoherente juzgar un acto como
contrario al derecho sin atender al contenido de la voluntad con que se realizaba. Ya que la voluntad no
puede escindirse de su contenido, puesto que toda conducta debe ser voluntaria y toda voluntad tiene
un fin.
Para el finalismo el objeto era previo al conocimiento, por lo que este se limitaba a describirlo sin
cambiarlo, porque son constantes antropológicas previas al D°, y que este último las valora. El objeto
va a ser lo permanente en el D°P. Las dos estructuras que el D° debía respetar eran: 1) El concepto
final de acción (base del injusto penal de esta teoría), y 2) Poder obrar de otro modo (base del juicio de
reproche de la culpabilidad).
Estas precisiones, ya trayendo la consecuencia del causalismo naturalista (el concepto de injusto
estará referido al concepto de acción, que si esta cambia, el injusto cambia); y que, al incorporar al
concepto final de acción la voluntariedad, esto tendrá que aparecer en el injusto. Por lo tanto, si la
acción no contemplaba una finalidad, el injusto tampoco lo hará. Se desprende así también que entre el
tipo objetivo (en donde contiene ele. Descriptivos: matar a otro, y ele. Normativos: antijuridicidad) y el
tipo subjetivo (que se compone por el dolo o imprudencia), debe haber entre ambos una relación de
congruencia, es decir, una vinculación directa entre lo que el autor hace, y lo que el autor conoce. Aquí
se recepta el concepto final de acción, en donde se determina que la esencia de la acción, que
determina toda la estructura sistemática, estriba en que, mediante su anticipación mental y la
correspondiente selección de medios, el hombre controla el curso causal, (lo supradetermina de
modo final) dirigiéndolo hacia un determinado objetivo.
La estructura óntica de la acción humana, la actuación dolosa consiste tan sólo en que el autor
controla con conocimiento y voluntad el curso causal hacia un resultado típico, la conciencia de la
antijuridicidad, que no tiene nada que ver con la finalidad, no puede ser presupuesto del dolo (esto se
relaciona con el traslado del dolo –saber lo que se hace- al tipo).
Esto es en contraposición a la denominada teoría del dolo, dominante en 1930 según el cual el dolo
presupone querer y conocer las circunstancias del hecho y además, la conciencia del injusto; ese
“dolus mallus” (saber lo que se hace y conocer la prohibición) era considerado como forma de
culpabilidad (perteneciente a la parte interna del hecho). Entonces, una de las consecuencias
51
sistemáticas más importantes del finalismo, vendría a ser que se dejó la culpabilidad como
reprochabilidad pura, y se trasladó el dolo y culpa al tipo, como estructuras distintas.
El finalismo habla del concepto personal del injusto, que antes estaban en la culpabilidad (elementos
personales –dolo o imprudencia-), disvalor del resultado (matar a otro) y disvalor de la acción (querer
matar a otro).
- CONDUCTA: hacer voluntario 8voluntad como parte del concepto de acción).
- TIPICIDAD: prohibición de la conducta en forma dolosa o culposa.
- ANTIJURICIDAD: contradicción de la conducta prohibida con el ordenamiento.
- CULPABILIDAD: reprochabilidad.
4) FUNCIONALISMO: mantiene la estructura, pero empieza a redefinir los diferentes estratos, los
amplía. La culpabilidad queda como responsabilidad, y el dolo y culpa siguen en la tipicidad. Busca
generar reglas de imputación generales, dando por ciertas conductas causales en las que el Estado
puede o no intervenir.
Hay dos corrientes:
- Tesis Moderada (Roxin): quiere superar las barreras entre la dogmática penal y la política
criminal, con lo que plantea la orientación del sistema del derecho penal a las valoraciones de la
política criminal. Esa orientación obliga a una normativización de los conceptos, lo que se ve propiciado
por la constatación de que la vinculación ontológica de los mismos es menor a la entendida por autores
finalistas.
La solución frente a un sistema cerrado, por un lado, y el pensamiento tópico por otro, se llama
sistema abierto de orientación teleológica.
Aquí Roxin se refería no a los fines de la pena, sino a los fines del D°P en general. En su construcción
entran en juego de modo decisivo los valores y principios garantísticos ,y, no meras necesidades
sistemáticas, en función de las cuales deba conformarse el sistema dogmático del D°P.
- Tesis radical (Jakobs): quiere ofrecer una sistematización del derecho penal vigente que resulte
explicativa del mismo. Propone una refundamentación normativa de la teoría jurídica del delito y del
método dogmático en general.
3.1 Los cometidos de la dogmática y sistemática del Derecho Penal

La dogmática jurídico penal se ocupa de la interpretación, sistematización, elaboración y desarrollo de
las disposiciones del derecho vigente. Su campo principal es la teoría del delito, porque mediante
abstracción de los tipos concretos de la parte especial abarca los presupuestos generales de la acción
punible.
La dogmática intenta estructurar la totalidad de los conocimientos que componen la teoría del delito en
un todo ordenado, para hacer visible la conexión interna de los dogmas concretos. Ese sistema está
orientado a la resolución de problemas jurídicos de una forma determinada.
OTRAS CONSECUENCIAS DE LAS TEORÍAS: Dentro de lo que es el CN, se tomaba a la imputación
como presupuesto del juicio de reproche, esto es porque es un requisito necesario oara atribuir
responsabilidad penal al individuo.
La imputación, es la aptitud del individuo para ser responsable de sus actos desde un punto de vista
legal. Capacidad psicológica y mental para comprender la ilicitud de su conducta y actual de acuerdo a
su comprensión. Y la culpa es entendida como, la valoración del acto delictivo en relación con la
intención, conocimiento, y el grado de reproche que merece el autor.
52
Después; en el neokantismo, esto cambia. Aquí vamos a percibir a la imputación como elemento del
juicio de reproche, es decir, forma parte de la conformidad del acto con los valores. Lo que se le agrega
con respecto al sistema anterior es que se toma en cuenta es la adecuación de la conducta a los
valores y normas jurídicas.
Entonces, en el juicio de reproche, no sólo se evalúa la imputación, sino también si la conducta en
cuestión merece reproche moral y legal. Se evalúa la conducta en el contexto de los principios
normativos que rigen el sistema jurídico.
53
UNIDAD 8 EVOLUCIÓN
HISTÓRICA:
1 - SOBRE LA EVOLUCIÓN DE LA MODERNA TEORÍA DEL DELITO:
1.1 - SOBRE EL DESCUBRIMIENTO DE LOS CONCEPTOS FUNDAMENTALES:
Las categorías básicas descritas, también llamados peldaños de la estructura del delito, han sido
desarrolladas poco a poco por la ciencia en un proceso de discusión. Así aparece el concepto de acción
de la mano de Berner, la antijuridicidad por Ihering, la tipicidad creado por Beling y la Teoría de la
culpabilidad de la mano de Reinhard Frank. La evolución del sistema en su totalidad ha contado con
impulso por parte de Von Liszt, Beling, Max Mayer, Mezger y el fundador de la Teoría Final de la acción,
Hans Welzel.
1.2 - SU ASUNCIÓN POR EL LEGISLADOR:
Los conceptos fundamentales del sistema del delito también fueron acogidos en la parte general del
Código Penal Alemán. Utiliza muchas veces el concepto de acción que debe incluir hechos dolosos e
imprudentes. El legislador define también el hecho antijurídico en el sentido declarando que es sólo el
que realiza el tipo de una ley penal. Por último, el legislador cuando en determinados casos según el
tenor legal no justifica ni disculpa sino que habla sólo de que el autor no es penado o queda impune está
aludiendo a que posiblemente aquí sólo falta otro presupuesto de la punibilidad.
1.3 - ETAPAS DE LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA SISTEMÁTICA DEL DELITO:
1) CAUSALISMO O POSITIVISMO JURÍDICO (Von Liszt): Fines del Siglo XIX y principios del XX. Es
un sistema cerrado acotado al Código Penal y al Positivismo Jurídico se limita a derivar del Derecho
Positivo por vía inductiva el contenido de la categoría de la Teoría del Delito. No admite valoraciones. El
injusto era considerado objetivo y la culpabilidad era considerada psicológicamente. El injusto se
componía por la causación física de un resultado socialmente dañoso y la culpabilidad era la causa
psíquica de ese resultado (relación lógica entre la conducta y el resultado) la cual podía ser dolo o culpa.
Para saber si hay delito se investigaban dos nexos causales: el físico y el psíquico.
● Método dogmático teleológico con rasgos formalistas (Binding): El centro de la
construcción dogmática es la «norma», no la ley. Admite la construcción analógica y la
introducción de criterios de «política criminal». Referencia a la protección del bien jurídico.
● Método dogmático lógico no teleológico (Von Liszt): El centro de construcción dogmática es
la «ley». Separa la política criminal de la dogmática penal. Estructura de la Teoría del Delito
en Von Liszt y Beling:
● Elementos Objetivos: Tipicidad y antijuricidad.
● Elementos Subjetivos: Culpabilidad. El DOLO y la IMPRUDENCIA están ubicados en esta
categoría.
1) CONDUCTA/ACCIÓN: Concepto mecanicista de acción (inervación muscular con un mínimo de
voluntariedad, sin finalidad). La acción es equiparada a la causalidad. Voluntad exteriorizada como
causalidad.
2) ANTIJURICIDAD FORMAL: Causación de un resultado dañoso. Injusto causal como parte externa
del delito.
3) CULPABILIDAD: Relación psicológica entre la conducta y el resultado como dolo o culpa.
54
Psicológica como parte interna del delito. Constatación causal del nexo psicológico del autor con el hecho
en forma de dolo (dolus malus: No solo conoce el tipo sino que también sabe que está prohibido y
es contrario al ordenamiento) o imprudencia.
4) PUNIBILIDAD: Sometimiento a la pena.
No se distinguía la antijuricidad de la tipicidad, por lo que había conductas antijurídicas y culpables que
no eran delitos. Esto resultó así hasta que Beling distinguió ambas categorías: la prohibición era de
causar el resultado típico y la antijuricidad era el choque de la acusación de ese resultado con el orden
jurídico.
- TIPICIDAD: Prohibición de la causación de un resultado dañoso. Puramente objetivo y no valorativo.
Causalidad: Método de la supresión mental hipotética.
- ANTIJURIDICIDAD FORMAL: Contradicción entre la causación del resultado y el orden jurídico.
Injusto causal como parte externa del delito.
Problemas del causalismo:
● Puede haber causalidad sin imputación o viceversa las confunde. (caso del suicida que
atropelló hay causalidad sin imputación).
● La idea de derivar todas las instituciones de la ley penal es equivocada ya que en el Código
Penal no se encuentra por ejemplo la definición de dolo, el principio de accesoriedad limitada.
El método inductivo a partir de consideraciones del Derecho Penal es un error.
● Sistemáticamente hay problemas en la vacía definición de acción (no ayuda a avanzar en el
análisis del delito), en el injusto objetivo (no tiene en cuenta lo subjetivo/normativo), en la
culpabilidad (es difícil probar una relación de causalidad entre la acción y el resultado, el nexo
psicológico es difícil de encontrar en los casos de imprudencia, entre otros).
● Supresión mental hipotética de causas - resultado (nos lleva a una infinidad de causas, no
permite probar la causalidad sino que la presupone).
2) NORMATIVISMO / NEOCLÁSICO / NEOKANTISMO / CAUSALISMO VALORATIVO (Mezger):
Principios del Siglo XX. Se comenzó planteando 2 brechas:
1) Que en ciertos delitos no hay relación psicológica entre la conducta y el resultado (casos de
culpa inconsciente), por lo que quedaban sin culpabilidad. Para superar esto, la dogmática
decidió conceptuar de forma distinta a la culpabilidad definiéndola cómo la reprochabilidad, por
lo que incorpora elementos objetivos.
2) Se observó que para precisar la tipicidad de ciertas conductas había que tomar en cuenta
aspectos subjetivos (como la deshonra en el infanticidio).
Con estos 2 planteamientos, se llegó a establecer un sistema abierto a los valores sociales y
culturales donde el injusto es un juicio de desvalor del acto, y la culpabilidad el reproche que de
ese acto se le hace al autor por haber podido actuar de otra forma. Inclusión del Derecho entre las
ciencias del espíritu y tiene como objeto esencial la comprensión del contenido más allá de la definición
formal. Las bases filosóficas de este sistema son: la filosofía de los valores neokantiana (devuelve un
fundamento autónomo a las ciencias del espíritu = el Derecho basado en los valores supremos sobre los
cuales se edifican las respectivas disciplinas); Injusto y culpabilidad (dañosidad social y reprochabilidad
respectivamente); Consideraciones axiológicas y materiales en el concepto de delito y procesos de
conocimiento condicionados por circunstancias históricas y particulares de cada sociedad.
1) CONDUCTA/ACCIÓN: Igual que en el causalismo.
55
2) TIPICIDAD: Prohibición de la causación de un resultado. No es puramente objetivo. Se descubren

los elementos normativos y subjetivos del tipo.
3) ANTIJURICIDAD MATERIAL Y FORMAL: Contradicción entre la causación del resultado y el
ordenamiento. requiere dañosidad social de la conducta (afectación al bien jurídico). Graduación del
injusto. ¿Es contrario a la norma? y ¿Qué tan lesivo es?.
4) CULPABILIDAD: Reprochabilidad, conteniendo al dolo y culpa. Juicio de Reproche (Frank, 1907).
La culpabilidad deja de ser un hecho constatable, para pasar a ser un juicio de imputación que
realiza el juez (valorativo). Implicancias normativas para el estado de necesidad exculpante. El
Neokantismo en cuanto a la culpabilidad avanza sobre el concepto de culpabilidad del
causalismo clásico.
Problemas de este sistema:
● Metodológicamente (No termina de definir a qué valores debían referirse las categorías de la
Teoría del Delito).
● Sistemáticamente (El dolo sigue en la culpabilidad haciendo que no se pueda explicar la
tentativa).
3) FINALISMO (Welzel): Surge en la mitad del Siglo XX, un sistema cerrado donde el legislador debe
respetar los conceptos básicos antropológico y prejurídico que vienen dados. Se dieron cuenta de que
resultaba incoherente juzgar un acto como contrario al derecho sin atender al contenido de la voluntad
con que se realizaba. Se dejó la culpabilidad como reprochabilidad pura, y se trasladó el dolo y
culpa al tipo, como estructuras distintas. La voluntad no puede escindirse de su contenido, puesto
que toda conducta debe ser voluntaria y toda voluntad tiene un fin.
El cambio del objeto y finalidad de la dogmática está debe ser sistemática y tener como objeto básico lo
permanente, lo supranacional, lo suprapositivo de la materia jurídica.
Las estructuras lógico-objetivas (conceptos básicos), predeterminan el sentido del derecho, y estas
categorías no las aporta el sujeto (legislador) sino que debe descubrirlas por medio del método
fenomenológico. Las estructuras son el concepto final de la acción, injusto doloso, la culpabilidad como
poder actuar de otro modo y el dominio de hecho (fundamento de relación entre autoría y participación).
Una de las consecuencias sistemáticas más importantes del finalismo fue la concepción del
Dolo reducido a la dirección causal de la acción e integrante del tipo penal.
Estructura de la Teoría del Delito:
1) ACCIÓN: Acción final es la voluntad. La causalidad se limita al ámbito del dolo a los sucesos
dirigidos por el agente.
2) TIPICIDAD: Prohibición de la conducta en forma dolosa o culposa. Tipo Complejo: Tipo
objetivo (relación de causalidad) y subjetivo (Dolo avalorado: Implica que el autor conoce que está
realizando un tipo penal, pero puede matar sabiendo que mata pero en legítima defensa).
Error:
● De tipo: Excluye el dolo, no se mate con intención. Ejemplo: Disparar a una persona disfrazada
de animal en la noche.
● De prohibición: Excluye la culpabilidad. La persona sabe lo que hacis pero NO sabía que
estaba prohibido.
3) ANTIJURICIDAD: Contradicción de la conducta prohibida con el ordenamiento. Injusto penal
compuesto por el disvalor de acción y el disvalor de resultado.
56
4) CULPABILIDAD: Reprochabilidad. Juicio de reproche desubjetivizado parcialmente (ahora el

dolo y la imprudencia están en el tipo) con una total normativizacion de la culpabilidad en clave de
poder actuar de otro modo y el conocimiento potencial de prohibición del comportamiento (conocimiento
de antijuricidad/dolo).
Críticas o problemas del Finalismo:
● Culpabilidad como poder obrar de otro modo tiene un rendimiento limitado ya que no siempre se
puede obrar de otro modo (caso de un nazi criado con esas ideologías, el hombre golpeador
que era abusado).
● Discrepancia entre Welzel y Kauffman: El primero sostenía que la esencia de la doctrina de
las estructuras lógico-objetivas es aprehender la estructura de los objetos en sí mismos,
mientras que para Kauffman ve la esencia en la relación necesaria entre determinada
estructura del ser de los objetos y la valoración. Además, el finalismo no tenía una teoría de las
normas y Kauffman es quien se encarga de reinterpretar a Binding para el finalismo y logra
grandes aportes (capacidad de acción final).
● En la imprudencia no se puede determinar la acción final, Welzel interpreta que sólo habrá una
acción de matar si el autor elige los medios a su disposición y pone rumbo al objetivo con
conocimiento y voluntad, o sea, si mata dolosamente. Habla de una finalidad potencial o que se
haya en la selección de medios.
● Al ser un sistema cerrado arroja soluciones injustas.
4) FUNCIONALISMO: Surge hacia el final del Siglo XX, un sistema abierto a las valoraciones
politicocriminales y a los fines del Derecho Penal.
La dogmática funcionalista tiene dos finalidades:
1) Aplicación segura y fiable del Derecho.
2) Una reducción de la intervención penal y de su intensidad a los límites estrictamente
necesarios. Tiene dos cambios centrales el primero es la Teoría de la Imputación al tipo objetivo (el
punto de partida ha hecho depender la imputación de un resultado al tipo objetivo de la realización de
un peligro no permitido dentro del fin de protección de la norma) y el segundo es la ampliación de la
culpabilidad a la categoría de la responsabilidad.
Busca generar reglas de imputación generales, dando por ciertas conductas causales en las que el
Estado puede o no intervenir. Trata de racionalizar la intervención de aspectos teleológicos y axiológicos
en la construcción del sistema.
Hay dos corrientes:
Tesis Moderada (Roxin): Quiere superar las barreras entre la dogmática penal y la política criminal, con
lo que plantea la orientación del sistema del Derecho Penal a las valoraciones de la política criminal. Esa
orientación obliga a una normativización de los conceptos, lo que se ve propiciado por la constatación de
que el grado de vinculación ontológica de los mismos es menor a la entendida por autores finalistas. La
preocupación de este autor es práctica. El avance consiste en superar la vaga orientación neokantiana a
los valores culturales por criterios de sistematización específicamente jurídico-penales las bases político-
criminales de la moderna teoría de los fines de la pena. La consecuencia sistemática más importante es
que el contenido de las distintas categorías va a estar dado por los fines de la pena. Roxin se refiere a
los fines del Derecho Penal y en su construcción entran en juego de modo decisivo los valores y principios
garantistas no meras necesidades sistémicas. El injusto penal debe derivar de los fines del Derecho
Penal (protección subsidiaria de bienes jurídicos).
ESTRUCTURA DE LA TEORÍA DEL DELITO POR ROXIN:
57
ACCIÓN: Concepto personal de acción como manifestación de la voluntad dominable y atribuible a un

ser humano como a un ser humano como centro anímico-espiritual de acción.
TIPO: Mantiene la estructura del tipo complejo. Teoría de la imputación objetiva: la imputación de un
resultado al tipo objetivo depende de la realización de un peligro no permitido dentro del fin de protección
de la norma.
INJUSTO JURÍDICO PENAL: La categoría de antijuricidad no es propia del Derecho Penal. Concepto
de tipo de injusto.
CULPABILIDAD: Asequibilidad normativa del agente, es distinta de la responsabilidad para el aparato
roxiniano. Condición ineludible de toda pena a la que se le debe añadir la necesidad preventiva de la
sanción penal.
RESPONSABILIDAD: Análisis donde gravitan la culpabilidad del agente + la necesidad preventiva de
punición.
Tesis radical (Jakobs): Quiere ofrecer una sistematización del Derecho Penal vigente que resulte
explicativa del mismo. Propone una refundamentación normativa de la teoría jurídica del delito y del
método dogmático en general. No sólo los conceptos de culpabilidad y acción se convierten en conceptos
acerca de los que no se puede decir nada sin atender a la misión del Derecho Penal sino que el propio
concepto del sujeto a quién se imputa se muestra como un concepto funcional. De la formación del
sistema jurídico penal no puede vincularse a realidades ontológicas previas (la acción, la causalidad, las
estructuras lógico-reales, etc.), sino que debe guiarse única y exclusivamente por las finalidades del
Derecho Penal. Metodológicamente la especial originalidad de su concepción sistemática estriba en el
hecho de que formule la dogmática jurídico penal en los conceptos y categorías de las teorías de los
sistemas sociales (Luhmann) En este modelo sociológico planteado, el sistema se orienta
exclusivamente a la prevención-integración. Para este autor el derecho penal no protege bienes jurídicos
sino que garantiza la identidad normativa de la sociedad.
ESTRUCTURA DE LA TEORÍA POR JAKOBS:
ACCIÓN: Causación del resultado individualmente evitable. Intenta abarcar hechos comisivos y
omisivos, dolosos e imprudentes, y acciones automatizadas.
TIPO: Mantiene la estructura del tipo complejo. Mayor sistematización de la teoría de la imputación
objetiva en el tipo objetivo:
a) Imputación objetiva del comportamiento.
b) Imputación objetiva del resultado.
ANTIJURICIDAD: Tendencia a renunciar a la distinción entre injusto y culpabilidad.
CULPABILIDAD: no tiene en cuenta la constitución psíquica del autor. Únicamente valora las
necesidades sociales de prevención general: lo que es necesario para el ejercitamiento de la fidelidad en
Derecho.
CRITICAS A ESTE SISTEMA:
● Menor cientificidad.
● Confusión de las categorías.
● Posible utilización en sentido autoritario y ajeno a las garantías constitucionales. (VER CUADRO
EN CUADERNILLO PARA AMPLIAR)*
58
1.4 - BASES HISTÓRICO-INTELECTUALES Y FILOSÓFICAS DE LA EVOLUCIÓN DEL SISTEMA

CLÁSICO AL FINALISTA:
Sistema clásico del delito: Causalismo naturalista.
Sistema neoclásico: Filosofía de los valores neokantiana, quiso devolverles un fundamento autónomo
a las ciencias del espíritu.
Teoría final de la acción: Teorías ontológico-fenomenológicas (estructuras lógico-objetivas).
1.5 - LA SÍNTESIS NEOCLÁSICO-FINALISTA DE LA TEORÍA DEL DELITO ACTUALMENTE
DOMINANTE:
La mayoría de los autores se esfuerzan por lograr una síntesis entre los impulsos del finalismo y ciertas
conclusiones del neoclasismo. Esta síntesis (posición de Bauman, Weber) se caracteriza por rechazar
la teoría final de la acción como teoría de la acción, pero asumiendo su consecuencia sistemática más
importante que fue el traslado del dolo al tipo subjetivo. Esto se fundamenta, independientemente del
concepto de acción, con el sentido social de las acciones típicas muchas veces no se puede comprender
en absoluto prescindiendo del dolo. Se puede distinguir el Injusto (como «desvalor de la acción» y
«desvalor del resultado» y como juicio de desvalor sobre el hecho en su totalidad) de la Culpabilidad
(como el «desvalor de la actitud interna» o el «poder evitar del autor la realización antijurídica del
tipo», con la consiguiente atribución de responsabilidad y como el Juicio de desvalor sobre el autor).
1.6 - EL SISTEMA RACIONAL-FINAL O TELEOLÓGICO (FUNCIONAL) DEL DERECHO PENAL.
Desde 1970 se intentó formular un Sistema racional o teleológico (funcional) del Derecho, el avance
consiste en superar valores neokantianos por valores de sistematización. Por un lado tenemos autores
defensores del Sistema teleológico que rechazan el punto de partida del Sistema Finalista diciendo que
el sistema jurídico penal no puede vincularse a realidades ontológicas previas sino que únicamente
pueden guiarse por finalidades del Derecho Penal.
Otros autores intentaron realizar proyectos similares y divergentes, Jakobs alude que conceptos
como causalidad y acción no tiene contenido pre jurídico.
El punto de partida teleológico ha hecho depender la imputación de un resultado objetivo de la
realización de un peligro no permitido dentro del fin de protección de la norma.
2- RENDIMIENTO Y LÍMITES DE LA SISTEMÁTICA TRADICIONAL DEL DERECHO PENAL;

PENSAMIENTO SISTEMÁTICO Y PROBLEMÁTICO EN LA DOGMÁTICA DEL DERECHO PENAL.
“La dogmática jurídico penal, al señalar límites y definir conceptos, hace posible una aplicación segura y
calculable del Derecho Penal, y lo sustrae a la irracionalidad, a la arbitrariedad y a la improvisación.
Cuanto más pobre sea el desarrollo de una dogmática, tanto más imprevisibles serán las decisiones de
los tribunales...” (Claus Roxin).
2.1 - VENTAJAS DEL PENSAMIENTO SISTEMÁTICO:
● FACILITAR EL EXAMEN DEL CASO: La reunión y estructuración de todos los presupuestos de la
punibilidad en un sistema tiene la ventaja de simplificar el examen del caso, un estudiante, el
abogado o el juez que tenga que realizar un dictamen procederá siguiendo el orden marcado por
la estructura del delito).
59
● EL ORDEN DEL SISTEMA COMO PRESUPUESTO DE UNA APLICACIÓN UNIFORME Y

DIFERENCIADA DEL DERECHO; El sistema hace posible una ordenación de la materia jurídica
diferenciando adecuadamente según el objeto por ejemplo la clasificación sistemática de las conductas
típicas impunes en causas de justificación y de exculpación).
● SIMPLIFICACIÓN Y MEJOR MANEJABILIDAD DEL DERECHO: Descarga al juez del trabajo de
orientación qué sería preciso si los preceptos no estuvieran ordenados sistemáticamente).
● EL CONTEXTO SISTEMÁTICO COMO GUÍA PARA LA ELABORACIÓN Y DESARROLLO DEL
DERECHO: Sistematización al permitir es penetrar en el contexto interno de las diversas normas
jurídicas y en su fundamento hace posible una elaboración creadora y desarrollo del derecho.
2.2 - PELIGROS DEL PENSAMIENTO SISTEMÁTICO:
● OLVIDO DE LA JUSTICIA EN EL CASO CONCRETO: El hecho de obtener la solución de
problemas jurídicos deducciones del contexto sistemático puede suceder que padezca la justicia
en respectivo caso concreto como por ejemplo los errores de prohibición, quien erróneamente
considera permitida su conducta prohibida no habría podido ser castigado por un dolo sino por
una imprudencia pegó por falta incriminación de la comisión imprudente habría quedado impune).
● REDUCCIÓN DE LAS POSIBILIDADES DE RESOLVER EL PROBLEMA: El punto de partida
sistemático facilita la aplicación del derecho pero al mismo tiempo reduce las posibilidades de
resolver el problema y de ese modo puede impedir la visión de concepciones mejores un claro
ejemplo es el de la delimitación entre autoridad y participación).
● DEDUCCIONES SISTEMÁTICAS NO LEGITIMABLES POLÍTICO CRIMINALMENTE: Una
conclusión deducida del sistema ella y satisfactoria porque el problema político criminal de una
determinada constelación de casos no es abarcada en absoluto por el contexto deductivo formado
partiendo de otros puntos de vista Como por ejemplo el caso del error sobre el dolo del autor, A le
da a B una pistola cargada con gases lacrimógenos incitando a dispararle a C a las piernas, al
hacerlo está claro que B actuado sin dolo y a lo sumo podrá se castigando por imprudencia, el
problema se da en si se puede castigar a alguien por inducción a una lesión).
● EL EMPLEO DE CONCEPTOS DEMASIADO ABSTRACTOS: Al intentar ordenar
transparentemente todos los fenómenos de la vida bajo unos pocos puntos de vista rectores, por
elegir conceptos demasiados tractos se olviden y se violenta en las diversas estructuras de la
materia jurídica como por ejemplo la búsqueda de un concepto unitario de acción que se acomode
por igual a todas las formas de manifestación del delito).
2.3 – PENSAMIENTO PROBLEMÁTICO:
La «tópica» como método de solucionar los problemas por medio de “topoi”. Estos son puntos de vista
aplicables en múltiples aspectos y aceptables con carácter general, que se utilizan en el pro y contra de
lo opinado y pueden conducir a lo verdadero. La tópica no puede sustituir al pensamiento sistemático. El
mandato de precisión de la ley le proporciona de antemano preeminencia al pensamiento sistemático.
La tópica es útil para la primera toma de contacto con los campos que el legislador ha dejado abiertos.
Permite una concreción casuística previa del contenido de conceptos indeterminados y cláusulas
generales. Puede facilitar el control de las soluciones que se pueden obtener del sistema, en cuanto si el
resultado es satisfactorio en sus los posibles aspectos político-jurídicos.
BASES PARA UN PROYECTO DE SISTEMA TELEOLÓGICO-POLÍTICO CRIMINAL
LA CONCEPCIÓN DE UN SISTEMA DE ORIENTACIÓN VALORATIVA. LA ACCIÓN. EL TIPO. EL
INJUSTO. LA RESPONSABILIDAD. OTROS PRESUPUESTOS DE LA PUNIBILIDAD:
Sobre la concepción de un sistema de orientación valorativa. Su influencia en las distintas categorías:
60
a) ACCIÓN: Un hombre habrá actuado si determinados efectos procedentes o no del mismo se le

pueden atribuir a él como persona, o sea como centro espiritual de acción, por lo que se puede hablar de
un
"hacer" o "dejar de hacer" y con ello de una “manifestación de la personalidad”. Aunque la
afirmación de la existencia de una acción aún no lleva unida ninguna valoración negativa, no obstante,
tras esa categoría se encierra un fin político criminal: con independencia de su apariencia externa y de
las consecuencias causales de la presencia humana, al valorar algo como no-acción queda excluido todo
lo que de antemano no es encuadrable en las categorías de lo jurídicamente permitido o prohibido.
b) TIPICIDAD: En el tipo se valora la acción desde el punto de vista de la necesidad abstracta de
pena. El fin político-criminal de dicha conminación penal abstracta es preventivo general. Al acogerse una
determinada conducta en un tipo se pretende motivar al individuo para que omita la actuación descrita
en el mismo, y en los delitos de omisión que lleve a cabo la conducta ordenada. También el principio de
culpabilidad imprime carácter al tipo. Un cometido esencial de la teoría de la imputación objetiva, frente
a su anterior entendimiento puramente causal, consiste en excluir del tipo objetivo las lesiones de bienes
jurídicos producidas por casualidad (consecuencia del versan in re ilícita), que infringe el principio de
culpabilidad.
c) INJUSTO: Se enjuicia la acción típica concreta, incluyendo todos los elementos reales de la
respectiva situación, conforme a los criterios de la permisión o prohibición. Sitúa el hecho en el contexto
social, desde el punto de vista de lo que está prohibido -o permitido como exclusión del injusto- contiene
una valoración de los conflictos de intereses que se derivan de la interacción social.
La antijuridicidad no es una categoría especial del D°P, sino de todo el ordenamiento jurídico.
El injusto desliga el hecho de la abstracta tipificación del tipo: sitúa el hecho en el contexto social y
contiene, desde el punto de vista de lo que está prohibido o permitido (en este caso como exclusión del
injusto) una valoración de los conflictos de intereses que se derivan de la interacción social. Quien en
caso de un conflicto de intereses se entrometa en un bien jurídico típicamente protegido sin estar
amparado por causa de justificación, comete un injusto.
El injusto es político criminalmente importante como presupuesto fundamental de todas las medidas de
seguridad. Dado que la intolerable nocividad social constituye el contenido material del mismo, sólo es
preciso que se añada la peligrosidad perdurable del autor para desencadenar medidas de seguridad o
corrección del Estado.
d) RESPONSABILIDAD: Se trata de saber si el sujeto individual merece una pena por el injusto que
ha realizado. El presupuesto más importante de la responsabilidad es la culpabilidad del sujeto a la que
debe añadirse la necesidad preventiva de punición. Dentro de esta categoría la concepción básica
político-criminal no se aplica al hecho (en el sentido de su necesidad abstracta de pena o de su prohibición
concreta), sino al delincuente, en cuanto que se pregunta por su necesidad individual de pena.
e) OTROS PRESUPUESTOS DE PUNIBILIDAD: Contienen una decisión sobre la necesidad de
punición desde puntos de vista situados fuera de la teoría de los fines de la pena, por consideraciones
ajenas al Derecho penal que se cruzan en el camino de sus objetivos. Por ejemplo, cuestiones políticas
o Derecho Público.
DOGMÁTICA JURÍDICO-PENAL Y POLÍTICA CRIMINAL:
Si las valoraciones político-criminales fundamentan el sistema del Derecho Penal y la interpretación de
sus categorías, necesariamente se plantea la cuestión de la relación entre dogmática jurídico penal y
política criminal. Se puede llegar a la tesis de que el pensamiento dogmático penal y el político-criminal
están estrictamente separados si se considera -lo que es correcto como punto de partida- como objeto
61
de la dogmática penal el Derecho vigente (el Derecho tal como es), y en cambio como objeto de la política-
criminal la configuración deseable del Derecho (el Derecho como debería ser). Dogmática y pensamiento
sistemático serán formas de la interpretación comprensiva de un texto previamente dado, mientras que
la política criminal se preocupó de desarrollar e imponer nuevas concepciones de los fines jurídico-
penales. Sin embargo, la misión interpretativa de la dogmática requiere ya una sistematización bajo
aspectos teleológico-políticos criminales. En consecuencia, el Derecho como es y el Derecho como
debería ser no son aspectos contrapuestos en la medida en que lo que hay que elaborar
interpretativamente como Derecho vigente supone el resultado de la ulterior reflexión que hay que
efectuar sobre las concepciones y finalidades del legislador.
LAS CATEGORÍAS DEL DELITO COMO ASPECTOS DE ENJUICIAMIENTO:
Sistematizar la teoría del delito no significa una renuncia a las categorías delictivas tradicionales sino
sólo una estructuración distinta de las mismas. Welzel afirma en la división delitos en los tres elementos
es donde veo el progreso dogmático más importante de las últimas generaciones. Una diferencia
metodológica esencial consiste en que un sistema político criminal no conduce una división de la
conducta delictiva en una multitud de elementos sino que la acción delictiva siempre es una unidad
inseparable.
Asimismo, el punto de partida teleológico político criminal impide que de la adscripción de elementos
materiales concretos a determinadas categorías delictivas se deduzcan conclusiones que estén en
contradicción con las valoraciones político criminales decisivas.
LA TEORÍA TELEOLÓGICO-POLÍTICOCRIMINAL DEL DELITO Y EL MÉTODO DE LA
ELABORACIÓN:
Resulta que los peligros que amenazan al pensamiento sistemático y la corrección axiológica va cada
una por su lado también se pueden evitar las dificultades que nacen de la conceptualidad excesivamente
abstracta de los anteriores intentos de sistematización si se sigue el camino de sistematización aquí
propuesto.
Algunas críticas al pensamiento sistemático se han dirigido contra el procedimiento ya que de entrada
no se plantea. Pero Von Liszt plantea a la ciencia del Derecho Penal la tarea de concebir, en una
consideración puramente técnico-jurídico, el delito y la pena como generalizadores conceptuales y
desarrollar los preceptos concretos de la ley, elevándose hasta los últimos conceptos básicos y principios
para formar un sistema cerrado.
El sistema de conceptos firmemente definidos y enlazados lógicamente puede dar lugar a que no se
llegue al resultado político-criminal correcto y se caigan los peligros señalados. En cambio una
concepción que sistematiza por aspectos valorativos trabaja de modo predominante sólo en los tipos de
la parte especial con conceptos que estén definidos de tal modo que su contenido se podría delimitar
exactamente mediante la exhaustiva indicación de elementos siempre ineludibles.
Por consiguiente estamos frente a un sistema abierto que evita tanto las unilateralidades del sistema
conceptual como las de la tópica desligada del sistema, y constituye una síntesis de las ventajas de
ambos.
El punto de partida teleológico está abierto a nuevos supuestos de hecho de la vida. En él no puede
ocurrir que un supuesto de hecho de vida que hasta el momento no se había tenido en cuenta no encaje
en el sistema y resulte jurídicamente irresoluble sino que incluso una nueva manifestación real podrá ser
conducida bajo el aspecto axiológico jurídicamente decisivo a una decisión cortada a su medida
62
AVISO: Se agrega por las dudas para final - UNIDAD 5 - LA

CODIFICACIÓN PENAL ARGENTINA:
El proceso de legislativo en materia jurídico-penal en nuestro país puede esquematizarse de la
siguiente manera:
a) Hasta la segunda mitad del Siglo XIX, los tribunales argentinos siguieron aplicando la legislación
española.
b) En la década del 1860 Carlos Tejedor redactó un proyecto de Código Penal que si bien no fue
sancionado como ley de la Nación tuvo vigencia en varias provincias, que acudieron a él para
suplantar la ausencia de legislación de aquella procedencia. Influenciado por el Código español y el
peruano.
c) En 1881, en función de la ley 250, Villegas, Ugarriza y García, encargados de la revisión del Código
de Tejedor, presentaron un nuevo proyecto que sólo fue puesto en vigencia como ley por la provincia
de Córdoba (1882).
d) En 1886, sobre la base del proyecto Tejedor, el Congreso de la Nación sancionó un Código Penal
que entró a regir al año siguiente, aunque admitiéndose que se trataba de una solución temporal
para limitar el desorden legislativo.
e) A partir de 1890 se conformó una comisión integrada por Pinero, Matienzo y Rivarola, que presentó
el proyecto de 1891. Sobre su base se introdujeron reformas al Código de 1886. Las profundas
críticas que recibió esa reforma, motivaron la designación de una nueva comisión quien presentó un
proyecto en 1906.
f) En 1917 Rodolfo Moreno, sobre la base del proyecto de 1906, presentó uno que fue sancionado
como en 1921 -ley 11.719-, el que rige actualmente.
g) Luego se presentaron numerosos proyectos de reformas totales o parciales que se fueron
sucediendo: 1924, 1926, 1928, 1930, 1937, 1941 -la mayoría de ellos de corte positivista-.
h) En 1968 se produjo la primera gran reforma a través de la ley 17.567, inspirada en el proyecto
redactado por Soler en 1960.
i) En 1973 la ley 20.509 derogó casi la totalidad del nuevo texto para volver a las fórmulas de 1921.
Luego comenzaron a suceder importantes reformas parciales (como la de la ley 20.642).
j) En 1975 y 1979 se presentaron diversos proyectos que no trascendieron legislativamente.
k) Al producirse el derrocamiento del gobierno constitucional en 1976, la ley 21.338 volvió a poner en
vigencia gran parte del texto de la ley 17.567, aunque con algunos nuevos tipos.
l) En 1984, luego de la restauración democrática de 1983, se sancionó la ley 23.057 que
insertó reformas de gran importancia. Luego, la ley 23.077 prácticamente tornó a la mayoría de los textos
de 1921. Las leyes 23.097 y 23.468 introdujeron otras modificaciones, fuera de que algunas leyes
especiales -como la ley 23.184- consagraron agravantes para delitos ya previstos.
m) En los últimos años se presentaron varios proyectos de nuevo Código Penal: entre ellos se pueden
destacar el de 2014 y 2019.
n) Actualmente nos rige el Código Penal sancionado en 1921, con más de novecientas reformas
parciales.
63

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ULISES CASTRO CARPETA DE PENAL PARTE GENERAL 1 2024

CARPETA DE PENAL PARTE GENERAL 1

1.1 POSTURA ABOLICIONISTA (deslegitimante):

1.2 POSTURA RESOCIALIZADORA:

Hay diversas teorías que explican el fin de la pena:

TALIÓN MATERIAL: Centrado En lo fáctico.

2) HEGEL: Distingue una retribución positiva de una negativa.

Sistemas penitenciarios como el aubruniano o el filadélfico implementaron la teoría de la expiación.

2.2 TEORÍA DE LA PREVENCIÓN ESPECIAL

2. 3 TEORÍA DE LA PREVENCIÓN GENERAL.

1) No delimita una duración de la pena.

2. 4 Teorías Unificadoras Retributivas

2. 5 Teorías Unificadoras Preventivas

◼ PRINCIPIO DE CULPABILIDAD COMO LIMITACIÓN DE LA INTERVENCIÓN: el objetivo de este

3. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD

4. Finalidad y Límites de las Medidas de Seguridad

5. Relación entre Pena y Medidas de Seguridad

6. LA REPARACION COMO TERCERA VÍA

7.2 CONDENA DE EJECUCIÓN CONDICIONAL

7.4 LIBERTAD CONDICIONAL

◘ REQUISITOS DE MANTENIMIENTO – ART. 13:

Órganos Juez o Tribunal Administrativos

2. DERECHO PENAL EN SENTIDO OBJETIVO Y SUBJETIVO

3- DERECHO PENAL OBJETIVO:

4 - DEFINICIÓN DE DERECHO PENAL OBJETIVO:

5. LAS NORMAS JURÍDICO PENALES

6 - LAS NORMAS JURÍDICO-PENALES:

7 - NORMA PRIMARIA Y NORMA SECUNDARIA:

8. PROPOSICIONES JURÍDICO PENALES INCOMPLETAS Y LEYES PENALES

9. NORMAS DE VALORACION O NORMAS DE DETERMINACION

NORMA DE DETERMINACIÓN: mandato o prohibición que trata, a modo de imperativo o directivo, de

 MEDIDAS DE SEGURIDAD: no transmiten ‘normas primarias’ específicas dirigidas a los ciudadanos.

1.1 Lesión de un Bien Jurídico como presupuesto de Punibilidad

2. DERIVACIÓN DEL CONCEPTO DE BIEN JURÍDICO DE LA CONSTITUCION

2.1 Las conminaciones penales arbitrarias no protegen bienes jurídicos

2.2 Las finalidades puramente ideológicas no protegen bienes jurídicos

2.3 Las contravenciones lesionan bienes jurídicos

2.4 Otras consecuencias

◼ CUESTIONES LÍMITES: el concepto de bien jurídico proporciona un criterio de enjuiciamiento que

3. FIN DE LA PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS

4. ¿ESTABILIZACION DE EXPECTATIVAS NORMATIVAS, PROTECCION DE

1.2 Características de los principios limitadores

2. PRINCIPIOS QUE DERIVAN DE LA EXIGENCIA DE LEGALIDAD

2.3 Máxima Taxatividad

2.4 Respeto Histórico al Ámbito de lo Prohibido

3. PRINCIPIOS CONTRA DISFUNCIONALIDADES CON LOS D° HUMANOS

3.3 Trascendencia Mínima

3.4 Prohibición de la Doble Punición

- Penas impuestas en culturas indígenas: tienen su propio sistema de sanciones y solución de

3.5 Buena Fe y Pro homine

Proporcionalidad, humanidad e igualdad son, principios garantísticos materiales que expresan

4. LIMITES DERIVADOS DEL PRINCIPIO REPUBLICANO DEL GOBIERNO

4.2 Saneamiento Genealógico

◾Elaboración de categorías o conceptos generales: por inducción (parte especial) y deducción

◾Subsunción en los hechos y la concreción en la ley: se pone el enfoque en lo concreto y se verifica el

-Exagerada tendencia hacia la fijación de conceptos

 POLITICA CRIMINAL (valorativa): es una disciplina de orientación práctica de la política que

◾ Orientación de la creación legislativa: sobre la base del derecho preexistente, creación de

1. DOGMATICA JURÍDICO PENAL

1) Conceptualismo: Los teóricos se la pasan creando conceptos.