TEMA 2: LAS FUENTES DEL DERECHO CIVIL

1. FUENTES DEL DERECHO

La norma de referencia es el Código Civil (ley).
Las fuentes del Derecho son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho (art. 1 CC). De
aquí podemos extraer algunas consideraciones. Establece el sistema de fuentes del derecho privado y
mercantil. Asimismo, sabemos que las fuentes del derecho foral especial pueden ser distintas. Sabemos
también que la CE obliga a cambiar el sistema de fuentes porque entra en juego la ley autonómica. Art. 93
CE regula los tratados internacionales, es decir, no solo tratados, sino también que a partir del 1 de enero de
1986 España y Portugal se incorporan a la UE. Hay que desarrollar la ley. En 1889 todo esto no estaba.
La expresión “fuentes del derecho” es utilizada en dos sentidos:
 Sentido material: los sujetos que tienen capacidad para crear el Derecho y el procedimiento que han
de seguir para crear la norma jurídica. Si lo trasladamos a una ley nacional (ámbito del Estado), esos
sujetos son las Cortes Generales (Congreso y Senado), es decir, el poder legislativo. La sociedad, la
costumbre es también fuente del Derecho.
 Sentido formal: forma en que se exterioriza la norma jurídica. Ej.: Código Civil (ley).
Otro criterio:
 Fuentes escritas: Constitución, Código Civil, Tratados internacionales, la normativa comunitaria, la
ley y el reglamento.
 Fuentes no escritas: la costumbre y los principios generales del Derecho.

2. LA LEY COMO FUENTE DEL DERECHO

Para su aplicación hay que seguir una serie de principios:
1. Principio de jerarquía: las normas de rango superior tienen preferencia sobre una norma de rango
inferior.
2. Principio de legalidad: preferencia de las normas escritas sobre las no escritas (art. 1.1. Código
Civil).
3. Principio de competencia: la Constitución da potestad para dictar normas a las CC.AA. y también a
los entes locales (Aytos.), pues las normas dictadas por un órgano superior sobre aquellas dictadas
por un órgano inferior.
4. Principio de posterioridad: las normas posteriores tienen preferencia sobre las anteriores.
5. Principio de especialidad: la norma especial tiene preferencia sobre la general.

Estos principios pueden ser aplicados de forma individual o en su conjunto. Dentro de la ley como fuente del
derecho, no todas las normas jurídicas a las que el Código llama “ley” tienen la misma importancia.
 INTERNAS:
1. Constitución española (1978):
Norma suprema del ordenamiento jurídico, que es elaborada por el poder constituyente (Cortes
Constituyentes), que es el pueblo en el ejercicio de su soberanía. Las Cortes Constituyentes dan forma al
nuevo Estado constitucional y democrático de Derecho que nace en 1978. Se afirma su naturaleza de norma
jurídica: es un derecho integrado en el ordenamiento jurídico, es decir, las normas tienen que respetar el
contenido y los principios contenidos en ella. De lo contrario, pueden ser declaradas inconstitucionales y,
por tanto, nulas. La Constitución ha de ser aplicada en cuanto al contenido de sus preceptos, de sus artículos,
es decir, no enumera principios programáticos, sino que su contenido nos vincula a todos (Ej.: principio de
igualdad ante la ley). Esos principios se irradian a todo el ordenamiento jurídico, a todo el conjunto de
normas jurídicas. Esos principios constitucionales son:
1. Principio de seguridad jurídica: ofrece garantías al ciudadano frente al ordenamiento.
2. Principio de legalidad: todos estamos sujetos al contenido de la CE.
3. Principio de jerarquía normativa: las normas de rango inferior no pueden contradecir a las de rango
superior.
4. Publicidad de las normas: se publica en los Boletine Oficiales correspondientes. Tienen que ser
publicadas.
5. Irretroactividad de las normas sancionadoras no favorables o restrictivas de derecho: (Ej.: los
jueces están obligados a rebajar las condenas de los reos de la ley del solo sí es sí).
6. Interdicción de la arbitrariedad y la responsabilidad de los poderes públicos: los poderes
públicos tienen que dictar una resolución, no pueden decidir lo que consideren, sino que tienen que
respetar las normas. Si no lo hacen, habrá una responsabilidad de ese sujeto que dicta en cualquier
ámbito una resolución a sabiendas de su injusticia.

2. Leyes: orgánicas, ordinarias, autonómicas

Art. 81 y siguientes CE De la elaboración de las leyes. En sentido amplio, la ley es toda norma jurídica
escrita, pero no todas tienen el mismo valor ni regulan lo mismo. En sentido estricto, es esa tipología de
norma que dentro de las disposiciones emanadas por el estado o las CC.AA. tiene un lugar primordial en el
sistema, tanto por su confección como por el órgano del que emana (poder legislativo, que representa la
soberanía popular).

 Art. 81.1 CE: son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las
libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las
demás previstas en la Constitución. Materias previstas en la CE: relativas a las fuerzas armadas, ley
que regula al defensor del pueblo, leyes que regulen los estados de alarma, excepción y sitio etc. La
característica es que exigen la mayoría absoluta del Congreso. La ley orgánica está por encima de la
ordinaria, pero la relación entre ambas es de competencia (se relacionan en virtud de la
competencia).

 Las leyes ordinarias son aquellas leyes que regulan todas aquellas materias que no deben ser
reguladas por una ley orgánica. Se aprueban por mayoría simple mediante procedimiento de los art.
89 y 90 CE. Jerárquicamente con iguales, se relacionan con la ley orgánica en base al principio de
competencia.
  Dentro de las clases de leyes faltan las leyes autonómicas. La CE configura el Estado de las
Autonomías, y cada autonomía cuenta con su asamblea legislativa con facultad para dictar normas
con rango de ley. La relación entre la ley estatal y autonómica es de competencia. Materias sobre las
que pueden dictar leyes las CC.AA.: aquellas que la CE le permita en el reparto de competencias que
hayan sido asumidas por la CE en sus Estatutos de Autonomía. Es importante que respeten dichas
materias, porque si no se planteará un conflicto de competencias. El Tribunal Constitucional es el
garante de mantener estas relaciones de competencia. Si hay un conflicto de competencia y prospera,
se va a declarar inconstitucional (bien determinados artículos o toda la ley). Una vez que entran en
vigor, las leyes autonómicas tienen la misma eficacia que las estatales. Nos falta dar una definición
de ley autonómica: aquella aprobada por la asamblea legislativa de la CC.AA. respectiva. Esa
potestad legislativa se recoge en los Estatutos de Autonomía, que también contiene procedimientos
de tramitación legislativa porque tiene su propio Parlamento.

3. Normas con rango de ley: decretos-legislativos y los decretos-leyes

Tienen en común que en ellas las cortes generales delegan en el gobierno el poder legislativo y ejecutivo la
potestad para dictar normas con rango de ley que no sean materias reguladas por leyes orgánicas.
DECRETOR
¿Cómo se da esa delegación? Depende de la norma que se quiera formular. Si queremos hacer un texto
articulado esa delegación se hace mediante ley de base. Si lo que trata de hacer es refundir varios textos
legales en uno solo la delegación que se hace por parte de las cortes generales al gobierno, se hace mediante
la ley ordinaria
Esa legislación debe ser de forma expresa, definir que materias se va a regular en ese texto final y que plazo
se le va a dejar al gobierno. Ese plazo tiene que ser determinado y expresa la delegación.
¿Cuándo se acaba esa delegación? cuando se publica la norma que se pretendía. La delegación siempre se
habrá que hacer al gobierno.
Sabemos también que las leyes de base delimitan el objeto y el alcance de la delegación. Que principios y
criterios han de seguirse y tampoco la ley de base no puede autorizar la modificación de la propia ley de
base o dictar normas de carácter retroactivo.
Decretos de leyes
Dictados por el gobierno en situaciones de necesidad.
Su competencia esta limitada, no pueden afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del estado, a
los derechos, deberes y libertades, al régimen de las comunidades autónomas ni al derecho electoral. Las
cortes deben convalidar el decreto ley o derogarlo, en un plazo de 30 días, también se puede acordar su
tramitación de ley
Resumen: las normas con rango de ley son una delegación de las Cortes Generales al Gobierno. Si se quiere
realizar un texto articulado/código 🡪 Ley de Bases. Si se quiere refundir 🡪 ley ordinaria (debe dictar sobre
qué materia). Esa delegación de confianza, según qué norma jurídica o texto se quiera hacer, se hace de un
modo u otro. Se ha de hacer en un tiempo determinado y tiene que ser específica. Respecto a la ley de bases,
dicen el objeto y alcance de la delegación. No se puede modificar la ley de bases ni dictar normas con
carácter retroactivo.
 Art. 82.5: la autorización para refundir textos legales determinará el ámbito normativo a que se
refiere el contenido de la delegación, especificando si se circunscribe a la mera formulación de un
texto único o si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser
refundidos.
 Art. 82.6: Sin perjuicio de la competencia propia de los Tribunales, las leyes de delegación podrán
establecer en cada caso fórmulas adicionales de control. Es decir, estas leyes pueden autorregular su
contenido en caso de que sea vulnerado.
 Art. 86: los Decretos-leyes son dictados por el gobierno en caso de extraordinaria y urgente
necesidad. Tienen competencia limitada, pues no podrán afectar a determinadas materias. Los
Decretos-leyes deberán ser inmediatamente sometidos a debate y votación de totalidad al Congreso
de los Diputados, convocado al efecto si no estuviere reunido, en el plazo de los treinta días
siguientes a su promulgación.

4. Normas jurídicas sin rango de ley

Reglamento, decretos (que puede dictar el presidente del Gobierno o el Consejo de Ministros) y órdenes
ministeriales (aquellas normas jurídicas sin rango de ley que dictan los titulares de cada uno de los
ministerios)).
Pueden dictar normas con rango inferior a la ley, porque la dictan órganos ejecutivos (el gobierno), por la
tanto no hay tramitación parlamentaria. Esta potestad parlamentares tiene límites:
1. El primero es el de legalidad y jerarquía normativa, no puede contradecir lo que ponga en una
norma de mayor rango
2. No pueden regular materias que estén preservadas a la ley (orgánicas u ordinarias)
3. También los reglamentos están sometido al revisión jurisdiccional por parte de los jueces
ordinarios.
Tipos:
 Los reales decretos (los dicta o el presidente del gobierno o el consejo de ministros)
 Los decretos (los dicta el presidente de la comunidad autónoma o el consejo de gobierno)
 Las órdenes ministeriales (dictadas por los ministros), las ordenes de las consejerías (dictadas por
las conserjerías)
 Disposiciones reglamentarias subordinadas de órganos administrativos inferiores siempre y
cuando lo autorice la ley o los propios reglamentos.

 EXTERNAS
 1. Tratados internacionales: Una vez que son firmados por los procedimientos establecidos en la
Constitución, pasan a formar parte del derecho español (ordenamiento jurídico interno). La misión de
celebrar los tratados se le confiere al gobierno de la nación, y cuando los termina tiene que informar
a las crotes, pero en algunas materias necesita una autorización previa de las Cortes Generales
(materias: art. 94 CE)
2. Derecho comunitario europeo
El derecho comunitario: originario y derivado
 El derecho originario lo constituye los tratados modificativos, los tratados de adhesión y los
fundacionales.
 El derecho derivado que tendríamos los reglamentos, las directivas, las decisiones, las
recomendaciones y los dictámenes
o El reglamento es una norma jurídica comunitaria que tiene alcance general. Es obligatorio, de
aplicación directa en cada estado miembro de la unión, desde el momento en que entra en
vigor se convierte en derecho vigente en cada uno de los estados miembros de la unión sin
que sea necesaria ninguna medida nacional de Los reglamentos generan derechos e imponen
obligaciones para los estados miembro de los particulares, es decir, para todos. El reglamento
prevalece sobre el derecho nacional de cada estado. Está redactado en todas las lenguas
oficiales de la unión y entran en vigor cuando su articulado así lo disponga, a partir de los 20
días desde su publicación. El derecho europio tiene una primacía frente al derecho estatal.
o Las directivas obligan al estado o a los estados miembros en cunat9 a la constitución de un
determinado resultado y son las autoridades nacionales las que eligen cuales van a ser esos
medios para alcanzar esos resultados. Su rasgo más característico la eficacia directa, es
necesario una transposición por parte de los estados miembro y cada vez que se produce esto
es cuando realmente hace nacer de los ciudadanos derechos y obligaciones. Van a marcar dos
objetivos.
o La decisión es un acto jurídico vinculante de las instituciones europeas, que puede tener
carácter general o estar dirigido a un destinatario concreto. Es un acto obligatorio en todos
sus elementos, pudiendo ser un acto legislativo o no legislativo. Los destinatarios pueden ser
los estados miembros con carácter normativo, de forma que esta decisión imponga, autorice o
prohíba medidas generales de carácter nacional o bien carácter individual, es decir, que
impongan, autorizan o prohíban medidas de carácter particular.
o La costumbre es una forma de crear normas jurídicas de carácter constitudinario y por tanto
una forma de creación del derecho. Así mismo la costumbre es una fuente del derecho de
carácter subsidiario. La costumbre se forma por la practica duradera y no interrumpida de la
realización de una misma conducta, razón por la cual debe ser probada ante los tribunales,
 porque son normas jurídicas no escritas creadas tacita y espontáneamente por el pueblo sin la
intervención de los poderes públicos.
CARACTERISTICAS:
 Es extra legislativa, si es creada por el pueblo no participa en ninguna actividad legislativa
 Tácita, es aceptada por la sociedad su uso, no se va a encontrar escrita, expresa
 Es una fuente secundaria
TIPOS (3 CRITERIOS CLASIFICATORIOS)
4. Atiende al Ámbito geográfico de aplicación (Costumbre general/costumbre regional/
costumbre local)
5. Atiende a la materia que regula a la costumbre (costumbre general, es decir, que regula todo
el ámbito de una determinada figura jurídica/costumbre especial, cuando solo regula ciertos
casos)
6. Según la relación que tiene la costumbre con la ley (costumbre contra ley, es decir, si va en
contra de la fuente de primer grado no se aplica/ costumbre según la ley, es decir, que dice lo
mismo que la ley/ costumbre extra-ley o fuera de ley, si se aplica al no existir una ley que
regule la materia)
REQUISITOS:
 El uso de la costumbre entendido como la reiteración de ciertas conductas sociales, de forma
uniforme, general, duradera y constante
 La opinio iuris, que es la conciencia general de regular jurídicamente una situación a través de esa
conducta social
 La coherencia o racionalidad, la costumbre lo puede ser contraria ni a la moral ni al orden público.
 La prueba, hay que probar

3. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO COMO FUENTE DEL DERECHO

Se aplican en defecto de ley o costumbre sin perjuicio de carácter informador. Son los valores o creencias
fundamentales de carácter social vigentes en cada uno
FUNCIONES:
1. Son utilizados para interpretar la ley, y esta ley debe entenderse en concordancia con los
principios generales del derecho
2. Sirven para integrar las lagunas de la ley de la costumbre, de modo que constituye la fuente
que garantiza la existencia de soluciones para cualquier problema
Los principios generales del derecho para que puedan ser alegados en casación tienen que estar o bien
reconocidos en la ley o bien que el Tribunal Supremo lo haya reconocido en sentencias anteriores.
La jurisprudencia no es fuente del derecho, pero complementa al ordenamiento jurídico con la doctrina que
de modo reiterado establezca el tribunal supremo al interpretar y aplicar la ley.
CARACTERÍSITCAS:
 No es fuente del derecho, pero tiene un papel esencial, complementa al sistema de fuentes
 Tiene que ser estable para que pueda ser luego…., en el sentido de que se precisa dos sentencias
del supremo en el mismo sentido
 El máximo interprete son los tribunales supremos de justicia