CONCLUSIONES SOBRE LA PRESCRIPCIN DE LOS DELITOS EN EL DERECHO ESPAOL Por Flix Mara Pedreira Gonzlez Doctor en Derecho

1.- La prescripcin del delito cuenta con una profunda raigambre histrica, pudiendo encontrarse, incluso, en las etapas ms remotas del Derecho penal. Es posible hallar antecedentes de esta institucin en la Grecia Clsica, en el Derecho Romano y en el Derecho Visigodo. Tambin en la Edad Media, a pesar de la anarqua reinante en materia de legislacin, los datos apuntan a que esta institucin fue aceptada con mayor o menor amplitud, aunque fueron fundamentalmente los juristas italianos los que, tomando como base los textos romanos, ms contribuyeron a la conservacin y desarrollo de la misma.

No obstante, lo cierto es que hasta finales del siglo XVIII la prescripcin criminal no pasaba de ser una figura con un mbito de aplicacin ms o menos restringido, excluida para los delitos graves y sujeta, en muchos casos, a rigurosas condiciones, como el buen comportamiento del autor. Fue la codificacin penal francesa, influida por los principios revolucionarios, la que marc un antes y un despus en la concepcin de esta figura. En aquella legislacin, la prescripcin se extenda a toda clase de delitos e, incluso, poda operar con posterioridad a la sentencia condenatoria (prescripcin de la pena). Estos principios, acogidos por el Cdigo de Instruccin Criminal francs,

terminaron por imponerse en la mayora de las legislaciones penales europeas, a pesar de las reticencias manifestadas por los autores del periodo de la Ilustracin.

2.- En el Derecho espaol, el estudio de los antecedentes legislativos pone de manifiesto que, hasta el momento de la codificacin, la regla general fue la imprescriptibilidad de las infracciones, sin perjuicio del reconocimiento de la prescripcin del delito en supuestos muy puntuales. As, las Partidas de Alfonso X El Sabio acogieron la prescripcin para las falsedades, adulterio, incesto, estupro e injurias. Sin embargo, todava tuvimos que esperar a los comienzos del siglo XIX y a la influencia del Derecho francs para conocer la prescripcin como un lmite general y consustancial al poder del Estado.

Salvo el Cdigo de 1848, todos nuestros cdigos penales histricos han reconocido, con mayores o menores condicionamientos, la prescripcin del delito. Aunque nuestro legislador histrico vino manifestando una cierta indecisin en cuanto a la naturaleza jurdica de la institucin, lo cierto es que acogi favorablemente y con carcter general la prescripcin del delito, sin dar cabida a la excepcin de imprescriptibilidad. No obstante, la concreta regulacin fue variando, de acuerdo con la mayor o menor operatividad que deseaba reconocerse a la institucin. En ocasiones se subordin la eficacia de la prescripcin del delito a la ausencia de comisin de otra infraccin durante el plazo prescriptivo (Cdigo de 1822) o a las caractersticas del delincuente (Cdigo de 1928), otorgndose relevancia a consideraciones preventivo

especiales. El inicio del cmputo de la prescripcin generalmente se conect con la comisin del delito, aunque el Cdigo de 1870 exiga que se hubiera descubierto y empezado a proceder judicialmente para su averiguacin y castigo. En todo caso se admiti la interrupcin de la prescripcin, aunque sus reglas tambin fueron variando: Desde el sistema previsto por el Cdigo penal de 1822, que vinculaba la interrupcin del plazo con la interposicin de la acusacin o demanda, la iniciacin de oficio del proceso penal y la comisin de cualquier otro delito o culpa antes de cumplirse el trmino prescriptivo, hasta la direccin del procedimiento contra el culpable (Cdigos de 1870, 1932 y 1944), pasando por el sistema del 1928, en el que bastaba cualquier actuacin judicial encaminada a la averiguacin o castigo del delito.

3.- Historiogrficamente, pueden encontrarse legislaciones e, incluso, algunas tendencias cientficas que rechazaron, con mayor o menor amplitud, la existencia de la prescripcin del delito. Estas posiciones negativas, entre las que pueden destacarse la de las escuelas absolutas, la de la Escuela Positiva criminolgica y la de la doctrina del nacionalsocialismo alemn, eran consecuentes con los postulados antiindividualistas de los que partan, que justificaban el sacrificio de ciertos sujetos en defensa de unos pretendidos valores colectivos que se hallaban al margen del individuo y no dudaban en aplastarlo cuando fuera preciso. No es una casualidad que los retrocesos ms significativos en esta materia se encuentren ntimamente vinculados a concepciones y sistemas esencialmente autoritarios y antiindividualistas, y que sus grandes avances hayan

venido de la mano de la legislacin revolucionaria francesa. En la actualidad, superadas, al menos en gran medida, estas ideas, la prescripcin del delito es acogida, con mayor o menor amplitud, por la inmensa mayora de las legislaciones. Tambin la doctrina, nacional y comparada, se manifiesta favorable a la existencia de la misma.

4.- El consenso que suscita la propia existencia de la institucin se rompe en el seno la doctrina cientfica a la hora de abordar la cuestin de la naturaleza jurdica y el fundamento de la misma. La naturaleza jurdica de la prescripcin del delito todava hoy contina siendo una cuestin controvertida y particularmente problemtica. Superada, al menos en gran medida, la confusin cientfica y acadmica entre el Derecho penal sustantivo y el Derecho procesal penal, la duda que se plantea es s esta institucin tiene una naturaleza jurdico material, o, por el contrario, se trata de una institucin de carcter procesal. A la opcin elegida en esta materia generalmente se asocian repercusiones tales como la aplicacin del principio de irretroactividad o la posibilidad de apreciacin de oficio en cualquier momento del proceso.

Las diferentes posiciones mantenidas sobre la naturaleza jurdica de la prescripcin del delito pueden agruparse en tres teoras: sustantiva, procesal y mixta. Desde la teora sustantiva se estima que esta institucin pertenece al Derecho material, sin perjuicio de las repercusiones que la misma pueda tener en el proceso, que no seran ms que la consecuencia lgica de haber renunciado el

Estado a su derecho o potestad punitiva. Actualmente, sta es la postura mayoritaria en Espaa e Italia. Sin embargo, no todos los autores que defienden la pertenencia de esta institucin al derecho material coinciden en asignarle los mismos efectos. En alguna ocasin se ha defendido que la prescripcin del delito constituye una causa de exclusin del injusto, que desplegara su eficacia principal sobre el elemento de la antijuridicidad. Sin embargo, el contenido de injusto, en la medida en que representa un juicio de valor sobre el comportamiento realizado, no puede modificarse por el mero transcurso del tiempo; o ms sencillo todava, el simple paso del tiempo no puede convertir un homicidio en un hecho justo, como si fuera posible reconocer en la prescripcin una causa de justificacin sobrevenida. Tampoco la prescripcin puede tener ninguna relacin con la culpabilidad como elemento del delito, ya se fundamente en el poder de haber actuado conforme a deber, en la motivabilidad normal, o de cualquier otra manera. Y aunque as lo haya defendido en alguna ocasin la doctrina de nuestro Tribunal Supremo, ello tan solo es fruto de la confusin entre la culpabilidad como presupuesto y elemento del delito, y la responsabilidad criminal derivada del mismo.

Para la mayora de los autores que se pronuncian a favor de la naturaleza material, la prescripcin constituye una causa de exclusin o levantamiento de la pena. Normalmente se llega a esta conclusin partiendo del fundamento y argumentando la ausencia de necesidad de pena por el transcurso del tiempo, ya sea desde la perspectiva de la prevencin general, de la prevencin especial, de la

retribucin o combinando los diversos puntos de vista. En algunos casos tambin se acude como argumento a las concretas expresiones legales (v.g., prescripcin accin, prescripcin del delito) e, incluso, a la ubicacin legislativa (Cdigo penal o Ley de Enjuiciamiento Criminal). Sin embargo, desde un punto de vista cientfico, tales argumentos tienen un valor muy escaso, por no decir que nulo, en orden a la determinacin de la naturaleza jurdica de esta institucin.

Por otra parte, se ha defendido que la prescripcin constituye un impedimento de procedibilidad, perteneciente al Derecho procesal. sta es la tesis predominante en Francia y Alemania. Los argumentos que se ofrecen a favor de la naturaleza procesal tambin suelen aparecer estrechamente conectados con el fundamento que se atribuye a la institucin, concretndose, las ms de las veces, en las dificultades probatorias pueden aparecer por el paso del tiempo. ltimamente, sin embargo, han proliferado, sobre todo en el seno de la doctrina alemana, criterios de delimitacin formales, como el criterio de la conexin con el hecho, que desconectan la cuestin de la naturaleza jurdica del posible fundamento y razn de ser de la institucin. En mbito de nuestro Derecho, la defensa, total o parcial, de la naturaleza procesal de la prescripcin suele apoyarse en tratamiento como artculo de previo pronunciamiento que le dispensa la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sin embargo, dicho argumento carece de solidez, no slo teniendo en cuenta los reiterados reproches de incoherencia que la doctrina procesal dirige contra la regulacin de los artculos de previo pronunciamiento, sino, sobre todo, porque con carcter general el

hecho de que un determinado legislador atribuya a la prescripcin un concreto efecto procesal, no resuelve el problema de la naturaleza jurdica, pues no permite saber si dicho efecto es el principal o es una mera consecuencia de haber renunciado el Estado a su potestad punitiva; esa es precisamente la pregunta que se plantea. En alguna ocasin se ha llegado a defender, con base en la presuncin de inocencia, que en nuestro Derecho la prescripcin del delito slo puede tener naturaleza procesal, ya que no puede hablarse de delito ni de responsabilidad mientras no exista sentencia condenatoria firme. Sin embargo, en esta argumentacin se confunde la necesidad de acreditar la responsabilidad con la existencia misma del delito y de la responsabilidad nacida del mismo, otorgando a la decisin judicial un carcter constitutivo innecesario e inadmisible. El hecho de que en el mbito penal el proceso sea necesario, no significa que sea el nico sector jurdico en el que no existen pretensiones materiales y responsabilidades al margen del proceso.

Por ultimo, tambin se ha defendido que la prescripcin del delito tiene una naturaleza mixta, bien atendiendo a sus efectos legales (en nuestro caso a su tratamiento como causa de extincin de la responsabilidad criminal y como artculo de previo pronunciamiento), camino ste que no conduce a ninguna parte, como ya se ha sealado, o bien desde la ptica de su fundamento, considerando que se apoya tanto en razones materiales como en razones procesales, senda sta, cuanto menos, viable.

5.- Para abordar adecuadamente la cuestin de la naturaleza jurdica de la prescripcin del delito, resulta preciso introducirse en la problemtica de la delimitacin entre el Derecho penal sustantivo y el Derecho procesal penal, cuestin compleja que ha provocado la desesperacin de numerosos especialistas. En esta materia, las diferentes posiciones defendidas pueden agruparse esencialmente en dos sectores: El de aquellos que niegan la posibilidad de efectuar esta delimitacin y el de aquellos otros que estiman que s es posible, para lo que proponen criterios de separacin.

Dentro de la tendencia que niega la posibilidad de realizar esta acotacin, algunos autores han argumentado que no tiene sentido concebir el derecho o pretensin como algo que pueda nacer y existir al margen del proceso. Sin embargo, tales autores, a pesar de sus esfuerzos y de que miden cuidadosamente sus palabras, casi en un ejercicio de ciruga lingstica, ni consiguen negar la relevancia jurdica de la previa situacin material, ni son capaces de ofrecer una respuesta razonable a ciertas cuestiones, como, por ejemplo, al problema del fallo judicial errneo. Tales planteamientos conectan, asimismo, con la problemtica del valor constitutivo o declarativo de las resoluciones judiciales. Para nosotros, la decisin judicial no tiene, ni debe tener, un carcter constitutivo. Esta postura, ni viene exigida por la presuncin de inocencia, que no implica, como es natural, que toda persona sea inocente hasta se demuestre lo contrario, sino el derecho fundamental a ser tratada como tal; ni tampoco resulta admisible, pues supone reconocer que los jueces pueden convertir en culpable quien no lo es y crear una

potestad del Estado a castigarlo. Es ms acorde con las exigencias de un Estado de Derecho poder afirmar que, en estos casos, el Estado ha ejercido indebidamente un derecho o potestad que no le corresponda. A dichas posiciones, pretendidamente omnicompresivas en el mbito del ordenamiento jurdico, todava es posible aadir otra objecin desde el punto de vista de la Teora General del Derecho, pues si bien es cierto que sus goteras pueden pasar ms o menos desapercibidas en el mbito penal, por ser necesario el proceso, pretender afirmar que en el Derecho privado, donde es posible la satisfaccin extraprocesal, tampoco existen derechos con independencia del proceso resulta manifiestamente inadmisible.

En los ltimos tiempos, desde punto de vista diverso, comienza a extenderse la opinin de que no es posible efectuar esta delimitacin entre el Derecho material y el Derecho procesal, pues existen instituciones en ambos campos que son funcionalmente equivalentes. En esta lnea de pensamiento se encuentran aquellos autores que identifican el fin del proceso con el aseguramiento de la paz jurdica y con la confirmacin del Derecho penal. Sin embargo, tales opiniones no resultan convincentes. En primer lugar, aunque el Derecho penal y el Derecho procesal penal aparezcan estrechamente conectados por la necesidad del proceso, el fin inmediato del proceso no es, ni el aseguramiento de la paz jurdica, ni la confirmacin del Derecho penal, sino la realizacin, con las debidas garantas, del derecho material. Ello normalmente contribuir al reforzamiento de sus efectos preventivos, pero ni es ese el fin del

Derecho procesal, ni tampoco debe serlo. La funcin de los jueces, afortunadamente, no es tranquilizar la conciencia social, ni demostrar la seriedad de las amenazas penales. Muy al contrario, en muchos casos, la decisin correcta (material y/o formalmente) podr generar alarma social y no por ello debe dejar de adoptase.

Por otro lado, los ejemplos que la doctrina ha propuesto de instituciones funcionalmente equivalentes en ningn caso son equiparables desde el punto de vista de su funcin. Finalmente, algn autor ha llegado a afirmar que ambas disciplinas se encuentran sujetas a principios materiales comunes, uno de los cuales es la necesidad de pena. Desde nuestro punto de vista, dicha consideracin puede tener algn sentido si se acepta con carcter previo un criterio de delimitacin eminentemente formal, como el criterio de la conexin con el hecho, que ubica los elementos en uno u otro mbito al margen de su contenido y esencia, en virtud de un criterio de conexin temporal. Sin embargo, si no se admite un criterio de separacin de este tipo, no hay necesidad remitir al Derecho procesal elementos que fundan en principios materiales, como la necesidad de pena o su ausencia; es decir, no hay ninguna razn para ceder al Derecho procesal cuestiones que concurren al margen y con independencia del proceso.

Dentro del sector de la doctrina que admite la posibilidad de delimitar el Derecho material y el Derecho procesal, algunos autores acuden al criterio de la conexin con hecho, conforme al cual son elementos de la punibilidad los que se

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dan en un contexto con el hecho y son presupuestos de procedibilidad las circunstancias ajenas a dicho contexto. Desde nuestro punto de vista, sin embargo, este criterio no puede aceptarse. Por una parte, a travs del mismo, la delimitacin de los presupuestos procesales se hace a costa de terminar cuestionando que los elementos de la punibilidad estn fuera de lo injusto culpable, como lo evidencia el hecho de que, cuando alguno de estos autores se ha propuesto profundizar mnimamente en el tema, ha terminado caracterizando las condiciones objetivas de punibilidad por su mayor contrariedad con el ordenamiento jurdico. Por otra parte, la afirmacin, realizada por la mayora de estos autores, de que la necesidad de pena o su ausencia es algo que aparece conectado con el momento del hecho, es absolutamente arbitraria, pues resulta evidente que la ausencia de necesidad de pena por razones preventivo generales o especiales, es algo que tambin puede producirse con posterioridad a la realizacin del hecho delictivo y por circunstancias ajenas al mismo, como es la disminucin de la alarma social causada por el delito y la resocializacin del delincuente.

Pero al margen de estas objeciones, no se termina de entender la razn por la que hay que ceder al Derecho procesal cuestiones que estos mismos autores reconocen que se fundan en razones materiales, ajenas al proceso y que eliminan la exigencia penalizadora. Si, por su propia esencia, se trata de una circunstancia que elimina la exigencia penalizadora (o lo que es lo mismo, de una causa de exclusin de la pena), que nada tiene que ver con el proceso, ni con sus fines y

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objetivos, no hay ningn motivo para enviarla al Derecho procesal. Consideramos, en definitiva, que el criterio de la conexin con el hecho es un criterio excesivamente formal, que no solo no resulta fructfero para individualizar estas circunstancias, que terminan confundindose con el injusto culpable, sino que adems constituye criterio arbitrario, que lanza al Derecho procesal, por lo dems de forma inexplicable, circunstancias que nada tienen que ver con la conveniencia de la persecucin y con los objetivos del proceso penal.

Desde otro punto de vista, se ha propuesto efectuar la delimitacin entre el Derecho material y el Derecho procesal sobre la base de la conocida distincin entre normas primarias y normas secundarias, estimando que el Derecho material se corresponde con las normas primarias, mientras que el Derecho procesal es equivalente a las normas secundarias. Sin embargo, ni es correcto identificar el contenido de las normas penales con el momento del deber, ni este criterio permite fijar la frontera entre el Derecho material y el Derecho procesal, ya que el contenido de la norma primaria vuelve a aparecer en la norma secundaria, completada simplemente por un mandato a los rganos jurisdiccionales. Es inadecuado identificar el Derecho material con el juicio normativo implcito (norma primaria), que se deduce de la proposicin legal, y que por s solo, contemplado como realidad independiente, al margen del juicio normativo explcito (norma secundaria), no llega ni siquiera a constituir una norma jurdica completa.

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Desde una ptica diferente, y tras un desarrollo serio, riguroso y fundamentado de esta problemtica, se ha propuesto como procedimiento metodolgico el hacer abstraccin mental del proceso. Esta puerta, abierta de par de par en el Derecho civil, aparentemente estara cerrada por la circunstancia de que en Derecho penal no es posible la imposicin de la pena sin el proceso. Sin embargo, lo cierto es que ello no impide reproducir hipotticamente la misma situacin que en el Derecho civil, por medio de la supresin mental del proceso. Partiendo de este planteamiento, se ha ofrecido la siguiente frmula: tendra que depender la imposicin o no imposicin de la pena, si fuera posible sin un proceso, de esta circunstancia de naturaleza jurdica dudosa, o sera entonces irrelevante esta circunstancia. Para nosotros, esta propuesta de solucin, que est en la senda de las tesis tradicionales, al atribuir al Derecho material aquellos elementos que se refieren a la procedencia de la pena y al Derecho procesal los que tienen que ver con el cumplimiento de los objetivos del proceso, va en la direccin correcta. Sin embargo, plantea el problema de que permite conocer cuando un elemento tiene un carcter material, pero no cuando tiene, adems, un carcter procesal. A travs de esta frmula, en la medida en que se hace abstraccin del proceso, se pierde la posibilidad de saber si el elemento de naturaleza jurdica dudosa, adems de una significacin material, tiene una significacin procesal aadida.

Por nuestra parte, y renunciando a posibles originalidades en este punto, de las que no estaramos convencidos, nos adscribimos plenamente al criterio

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general que en su momento ofreci BELING, no slo porque sale victorioso de las objeciones que se le han formulado, sino porque verdaderamente opinamos que es correcto y adecuado en orden a la delimitacin entre el Derecho material y el Derecho procesal. Segn el mencionado autor, cada precepto penal se distingue, como tal, por su contenido; el fondo del mismo es siempre s debe imponerse la pena, cual sea esta y con qu requisitos; en cambio, el procesal penal est lejos de todo esto; en l se trata de ver si hay lugar a proceder, cmo debe ser el proceso y cules son sus requisitos, de lo que, por el contrario, no se ocupa en absoluto el Derecho penal. Por lo mismo, una duda de s se est ante una norma jurdica de Derecho penal o de Derecho procesal penal debe solventarse en el primer sentido si la circunstancia que condiciona la respectiva consecuencia jurdica se sita en el mbito de la idea del merecimiento del mal de pena; y en el segundo sentido s la circunstancia condicionante de la consecuencia jurdica est configurada de tal modo que no se ajusta tanto a la idea de la pena, sino que ms bien est en relacin con el s y el cmo de la actividad procesal.

No es cierto que se trate de un criterio formal, como en alguna ocasin se le ha reprochado, pues atiende, con toda claridad, al contenido y significacin. Tampoco es cierto que no proporcione ninguna pauta material; muy al contrario proporciona la pauta material trascendente a estos fines, pues obliga a pensar, a la hora de valorar la circunstancia controvertida, en si se basa en que debe o no debe tener lugar la pena, o en que debe o no debe tener lugar el proceso. Tan solo una pequea correccin, ms de forma que de contenido, conviene hacer al

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criterio de BELING, sobre todo para evitar la crtica superficial que se le ha dirigido en el sentido de que ste slo puede considerarse correcto desde el punto de vista de una teora puramente retributiva. En este sentido, debe tenerse en cuenta que BELING, a diferencia de BEMMANN, no limitaba el mbito del merecimiento del mal de pena a la accin tpica, antijurdica y culpable. Esta pequea correccin sera sustituir la expresin merecimiento por la de procedencia, por ejemplo, lo que lejos de pasar de ser una mera originalidad terminolgica, escasamente meritoria frente a la aportacin de este insigne y completo jurista, quiz es capaz de reflejar mejor lo que el autor deseaba transmitir. Este criterio, como criterio general y abstracto que es, no permite resolver de un plumazo la problemtica de la naturaleza jurdica de la prescripcin del delito, sino que obliga a indagar en su razn de ser, o, si se prefiere, en su fundamento.

6.- Gracias al criterio de BELING, seguido de forma ms o menos consciente por la mayora de los autores, hemos podido clasificar las diferentes posiciones mantenidas sobre el fundamento de la prescripcin del delito en teoras sustantivas, procesales y mixtas. Por medio de las teoras sustantivas, se ha intentado demostrar que la prescripcin del delito se fundamenta en la ausencia de necesidad de pena por el transcurso de tiempo, desde la perspectiva de la retribucin, de la prevencin general, de la prevencin especial o combinando los diversos puntos de vista. Sin embargo, lo cierto es que todas estas teoras, o se basan en dbiles argumentos, o no son capaces de explicar la prescripcin del

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delito tal y como se encuentra configurada en el Derecho espaol y en los ordenamientos jurdicos de nuestro entorno cultural. Desde un punto de vista retributivo no resulta coherente afirmar que la exigencia de pena pueda desaparecer por el mero transcurso del tiempo. Un planteamiento retributivo consecuente, que conciba la pena criminal como el merecido y justo castigo del que se ha hecho acreedor el delincuente por el delito cometido, debe negar la posibilidad de que la exigencia de pena desaparezca por el simple paso del tiempo. Desde el punto de vista de la prevencin general no es cierto, como en ocasiones se ha defendido, que no sea posible lograr los fines preventivo generales por el transcurso del tiempo. En efecto, no es correcto pensar que slo la aplicacin tempestiva de la pena pueda tener efecto intimidante o de afirmacin y aseguramiento, sino que, muy al contrario, esa intimidacin o ese aseguramiento puede lograrse, incluso en mayor medida, con la imposicin de la pena despus de mucho tiempo. Desde la ptica de la prevencin especial, ni resulta sensato afirmar que los delincuentes se corrijan por el mero transcurso del tiempo, ni es razonable defender que el Estado debe renunciar a la pena con base en el argumento, ms que discutible, de que sta ya no puede alcanzar la resocializacin del sujeto. Siguiendo este mismo criterio, el Estado debera renunciar a imponer la pena a los delincuentes incorregibles, pues la misma, casi con toda seguridad (no como en el caso de la pena tarda) no podr alcanzar la resocializacin y reinsercin social.

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Para nosotros, desde la perspectiva de la tutela de bienes jurdicos como funcin ltima a la que la pena se dirige y de la prevencin general y especial como fines inmediatos de la misma, puede llegarse a reconocer una dbil e insuficiente ausencia de necesidad de pena desde el punto de vista de la prevencin general, utilizando los argumentos proporcionados por la teora del olvido social de la infraccin, y no sin ciertos reparos y dificultades por las concretas caractersticas de la prescripcin en nuestro ordenamiento jurdico. Sin embargo, desde la perspectiva de la prevencin especial y, sobre todo, de la proteccin de bienes jurdicos, no es posible afirmar que la necesidad de pena desparezca, y ms si la prescripcin no se condiciona al buen comportamiento del sujeto, como sucede en el Derecho espaol y en los ordenamientos jurdicos de nuestro entorno cultural. Es decir, los argumentos suministrados por la teora del olvido se rebelan manifiestamente insuficientes para justificar la subsistencia de esta institucin.

Algo similar sucede con las teoras procesales, en las que se ha querido demostrar que la prescripcin del delito se fundamenta en razones vinculadas con el logro de los objetivos del proceso penal. Aparte de las teoras que proponen una fundamentacin iusprivatista (teora del castigo a la negligencia del ministerio pblico y teora de la presuncin de renuncia del ministerio pblico), sin advertir que la persecucin y el castigo de los delitos no es una mera facultad, regida por el principio dispositivo, sino una obligacin, el argumento ms frecuentemente invocado es el de las dificultades probatorias que aparecen con el

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transcurso del tiempo. Sin embargo, esta fundamentacin, aparte de su incapacidad para explicar las caractersticas esenciales y estructurales de la prescripcin, no repara en que ya existen mecanismos especficos, y desde luego mucho ms adecuados, para solventar las posibles deficiencias probatorias, como la presuncin de inocencia, y que operan, naturalmente, al margen del tiempo transcurrido. Tampoco la teora que fundamenta esta institucin en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, consigue ofrecer una respuesta razonable. La prescripcin del delito y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas son dos cuestiones independientes, aunque en ambas se d la presencia del factor temporal. Puede haber dilaciones indebidas sin prescripcin e, incluso, prescripcin sin dilaciones indebidas. Ciertamente, es insensato identificar un plazo prescriptivo de veinte aos con el tiempo para estimar que se han producido dilaciones indebidas. Tampoco la teora de la prevencin de la inactividad de las autoridades, ni la teora de la economa procesal consiguen encontrar una fundamentacin razonable y suficiente para esta institucin.

Desde nuestro punto de vista, la prescripcin penal encuentra su fundamento trascendente, no en la ausencia de necesidad de pena, ni mucho menos en cuestiones vinculadas con el s y el cmo del proceso penal, sino en la exigencia social de que no se prolongue de forma indefinida la incertidumbre de la amenaza penal. Con carcter general, es imprescindible para el orden social que, transcurrido un periodo de tiempo, dependiente de la importancia y gravedad del asunto, cese la incertidumbre de las situaciones jurdicas

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expectantes. No es, por lo tanto, la ausencia de necesidad de pena, ni la imposibilidad de lograr los objetivos del proceso penal, sino la exigencia de certeza y seguridad. Esta exigencia, sin duda, se hace sentir particularmente en las relaciones con el Estado, y en mayor medida, si cabe, en el mbito del Derecho penal, que por ser una necesidad, no deja de ser al mismo tiempo el Derecho limitador de derechos por excelencia.

La fundamentacin ofrecida conecta perfectamente con el ncleo de valores esenciales y propios de un Estado de Derecho. En un Estado de Derecho, el poder penal es y debe ser siempre un poder limitado. Desde el instante mismo en el que los ciudadanos renunciamos a la autodefensa, y admitimos el subsiguiente monopolio estatal del ius puniendi, no lo hacemos de forma absoluta e incondicionada. Existen lmites materiales, lmites instrumentales, lmites formales, lmites institucionales, y tambin existen, y deben existir, lmites temporales a ese poder, no menos importantes que los anteriores. El conjunto armnico de estos lmites configura un escudo protector de la libertad y la dignidad humana, frente al uso arbitrario o abusivo del poder del Estado. Este escudo protector frente al ius puniendi est en la esencia del Estado de Derecho, que no se define nicamente por la existencia de tales restricciones, sino tambin, y sobre todo, por un determinado concepto de las personas, como seres igualmente libres, dignos y valiosos en s mismos, y no susceptibles de ser utilizados como meros instrumentos.

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Desde este punto de vista, la prescripcin puede conectarse con la libertad, con la dignidad individual e, incluso, con la seguridad jurdica, como ha reconocido nuestro Tribunal Constitucional. Tambin este fundamento es capaz de explicar las caractersticas estructurales y esenciales de la institucin, tal y como se encuentra configurada en el Derecho espaol y en los pases de nuestro entorno cultural. Finalmente, estimamos que esta fundamentacin reviste una gran solidez, por lo que no es necesario propugnar una modificacin de las caractersticas estructurales de la institucin para que pueda responder a otra razn de ser.

Nuestra posicin en cuanto al fundamento de la prescripcin confirma, aunque tan solo sea de forma limitada a esta circunstancia, la postura de aquellos autores que han advertido la existencia de elementos materiales ms all del injusto y de la culpabilidad fundados en razones de poltica jurdica. Hoy da, la prescripcin del delito no se fundamenta, ni en la ausencia de necesidad de pena, ni en la imposibilidad de lograr los objetivos del proceso penal, sino en razones de poltica constitucional, que, sin embargo, despliegan su eficacia principal sobre la pretensin punitiva. En tales hiptesis, la imposicin de la pena, desde el punto de vista poltico criminal, sera pertinente y podra llevarse a cabo, con las debidas garantas, a travs de un proceso; y, sin embargo, se le priva al Estado de su potestad punitiva, porque en un Estado Democrtico y de Derecho, que reconoce dentro de su ncleo de valores esenciales la libertad, la dignidad

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individual y la seguridad jurdica, no es tolerable que la incertidumbre de la amenaza del Estado se cierna sobre el individuo de forma indefinida.

Paralelamente, ello explicara la existencia de este lmite temporal en otras ramas jurdicas (por ejemplo, en el Derecho administrativo), donde la prescripcin, como parece evidente, tampoco se fundamenta en la imposibilidad de lograr los fines propios de dichos sectores jurdicos por el transcurso del tiempo. En cualquier caso, aunque la prescripcin del delito no tiene un carcter estrictamente penal en cuanto a las consideraciones que la informan, es razonable que reciba el mismo tratamiento que las restantes causas de exclusin de la pena, en la medida en que tales consideraciones poltico jurdicas tambin despliegan su eficacia principal sobre la pretensin punitiva y mantienen su significacin al margen del proceso. Desde este punto de vista, puede afirmarse que se trata de una norma penal en cuanto a su repercusin, aunque no en cuanto a su fundamentacin.

A pesar de todo, y sin perjuicio de que en ningn momento hemos renunciado a tratar de clarificar la cuestin, desde nuestro punto de vista, el complejo problema de la naturaleza jurdica, aunque ha pretendido convertirse en la pieza central de la materia que nos ocupa, en ocasiones por motivos ms o menos inconfesables, ha sido una cuestin sobrevalorada y que carece de las repercusiones que normalmente se le atribuyen. Las consecuencias trascendentes que se asocian a mantener una u otra naturaleza jurdica pueden solucionarse sin

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excesivas dificultades por una aplicacin correcta y leal de los principios esenciales de un Estado de Derecho.

7.- Dentro de los principios informadores de la prescripcin del delito ocupa una posicin destacada el principio de irretroactividad. Con frecuencia se ha considerado que la aplicacin de este principio es una de las consecuencias esenciales de mantener la naturaleza sustantiva de la prescripcin, como s la opinin favorable a la naturaleza procesal impidiese la aplicacin del mismo. Desde nuestro punto de vista, por el contrario, la afirmacin de la naturaleza procesal de una norma o institucin no permite extraer automticamente la posibilidad de su aplicacin retroactiva, sino que lo que procede en estos casos es examinar el fundamento y alcance del principio de irretroactividad. La pregunta de s un determinado principio debe aplicarse a una norma o institucin slo puede ser valorada en funcin de s su idea fundamental abarca o no a dicha norma o institucin. Depende, por lo tanto, del fundamento y alcance que posea dicho principio, y, ms precisamente, del carcter absoluto o relativo que pueda atribuirse en el mbito procesal a la regla tempus regit actum. Y no puede ser ms claro que en nuestro ordenamiento jurdico la aplicacin indiscriminada de esta regla, que, concebida para las actuaciones procesales, ostenta y debe ostentar un valor relativo, producira consecuencias inconstitucionales, contrarias al artculo 9.3 de la Constitucin y a las exigencias mnimas de la seguridad jurdica, como de forma ms o menos explcita lo ha reconocido el propio Tribunal Constitucional.

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Para explicar razonablemente el alcance actual del principio de irretroactividad y el mbito de la seguridad jurdica que tutela, no basta con acudir, como en ocasiones se pretende desde posiciones ms o menos interesadas, a la idea de s es o no digna de proteccin la confianza del ciudadano en que la valoracin de sus actos no ser modificada posteriormente, fundamentacin sta que difcilmente puede explicar la operatividad de este principio ms all de los supuestos de nueva incriminacin; tambin es preciso tener en cuenta la idea de objetividad y de interdiccin de la arbitrariedad, que impide al legislador establecer sus leyes bajo la impresin de hechos acaecidos y acomodar aquellas a estos. Desde esta idea fundamental es claro que una aplicacin retroactiva de los preceptos relativos a la prescripcin del delito est afectada por el mencionado principio, pues se hallara motivada por casos ya acontecidos y acomodada a estos.

En el caso de que la ley posterior proporcione un trato ms favorable, ser sta la que deber aplicarse, ya sea por la virtualidad del principio de retroactividad favorable al reo (que es lo que nosotros pensamos), ya sea por la misma operatividad de las reglas procesales.

8.- Tambin hemos considerado aplicable, en esta materia, el principio de proporcionalidad, pues si bien es cierto que dicho principio, tal y como se enuncia generalmente, parecera no comprender a los plazos prescriptivos, en su

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significado ms profundo debe desempear la funcin de limitar y condicionar las intromisiones del Estado en los derechos y libertades de los ciudadanos. En el mbito penal, dicha funcin debe concretarse en una limitacin del alcance del ius puniendi, dependiendo de la gravedad del hecho realizado. Para el Tribunal Constitucional Federal alemn, mximo exponente en el desarrollo y reorientacin de este principio, la proporcionalidad conlleva, entre otras exigencias, la prohibicin de sobrecargar al afectado con una medida que para l represente una exigencia excesiva, sin que con ella adems se vea favorecido el inters general o, resultando beneficiada la comunidad, sean parangonables las ventajas con los perjuicios producidos al individuo.

Desde esta perspectiva, para nosotros, el establecimiento de plazos prescriptivos desproporcionados en relacin con la gravedad del delito cometido, atentara contra dicho principio. Ciertamente, no servira de mucho, desde el punto de vista de los derechos y garantas de los ciudadanos, que la pena y las restantes medidas restrictivas deban ser proporcionadas al hecho cometido, si posteriormente la posibilidad de imponerlas y la consiguiente amenaza pudiera cernirse sobre el individuo de forma indefinida o desproporcionada. Es decir, la exigencia de proporcionalidad, no solo debe referirse a la intensidad del ius puniendi, sino tambin a su alcance temporal.

9.- Igualmente, estimamos que la prescripcin puede ser alegada en cualquier momento del proceso y debe ser apreciada de oficio. Esta es otra de las

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consecuencias que la doctrina y la jurisprudencia extraen del reconocimiento de la naturaleza sustantiva de la prescripcin, como s la afirmacin de la naturaleza procesal obligase a lo contrario. Ciertamente, desde el momento en que se admite que la prescripcin constituye una renuncia del Estado a su potestad punitiva, mal puede compatibilizarse con ello que los jueces y tribunales no la acepten en el momento en el que adviertan su existencia. Sin embargo, lo que no es legtimo es extraer la conclusin opuesta, esto es, que la naturaleza procesal impide mantener esta exigencia. As lo entendi, errneamente, la doctrina tradicional de nuestro Tribunal Supremo, considerando que la regulacin de los artculos de previo pronunciamiento de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no era nada ms que el equivalente en materia penal de las excepciones procesales civiles, sin advertir que no es posible la traslacin automtica de las categoras del proceso civil al proceso penal. Ello no ha sucedido en el seno del Derecho comparado, donde la exigencia de la apreciacin de oficio en cualquier momento del proceso se considera perfectamente compatible con el reconocimiento de su naturaleza procesal. Con frecuencia se acude, en este mbito, a la idea de que se trata de una cuestin de orden pblico.

Sin embargo, por encima de los argumentos que se han ofrecido para justificar esta exigencia, existe, a nuestro juicio, un principio esencial, no siempre valorado como merece, que no es otro que el principio del favor rei. Como defenda BETTIOL, que bien merece ser recogido en sede de recapitulacin y conclusiones, el principio del favor rei es el principio bsico de toda la

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legislacin procesal penal de un Estado inspirado, en su accin poltica y en su ordenamiento jurdico, por un criterio superior de libertad. No hay en verdad Estado autnticamente libre y democrtico en el cual tal principio no haya encontrado acogida... En la contraposicin entre el ius puniendi del Estado, de un lado, y el ius libertatis, de otro, la preeminencia debe ser atribuida a este ltimo si se quiere que el valor de la libertad sea el que triunfe. Si se adopta esta perspectiva, que a nuestro entender es la correcta, pocas dudas pueden quedar sobre el hecho de que la prescripcin del delito debe ser apreciada de oficio en cualquier momento del proceso, como hoy exige de forma unnime la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo espaol. Ello aparece confirmado normativamente por el artculo 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

10.- Del mismo modo, entendemos que en el mbito de esta institucin las dudas que puedan surgir sobre la fecha de comisin y restantes circunstancias de la prescripcin deben decidirse a favor del reo. Esto tambin es comnmente admitido por la doctrina cientfica, con base en el principio in dubio pro reo y en la consideracin de que es preferible la absolucin de un culpable a la condena de un inocente. Desde esta perspectiva hubiera sido mejor aludir a la presuncin inocencia. En cualquier caso, frente a la argumentacin de estos autores, para nosotros existe un fundamento superior, que no es otro que el resultante de conectar esta cuestin, no tanto con el peligro de condenas a inocentes, como nuevamente con el principio ms amplio del favor rei. El juez no puede permanecer indiferente en esta situacin, pues el valor supremo es y debe ser la

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libertad, y es sta por la que ha de inclinarse en caso de duda. Ni que decir tiene que all donde el texto legal resulte dudoso debe regir el principio in dubio pro reo como regla de interpretacin. Hoy da la doctrina de nuestro Tribunal Supremo tambin admite que las posible dudas e imprecisiones que puedan surgir en esta materia deben resolverse siempre en el sentido ms favorable al reo.

11.- Una de las dificultades ms graves que se plantea en orden a la interpretacin del artculo 131 del Cdigo penal es la relativa a s la pena que debe tenerse en cuenta, a los efectos de la eleccin del plazo prescriptivo aplicable, es la denominada pena en abstracto, esto es, la pena genrica prevista en los tipos de la parte especial del Cdigo penal, o, por el contrario, es la llamada pena en concreto, es decir, la resultante de ponderar el grado de participacin, el grado de ejecucin y las restantes circunstancias que puedan suponer una ampliacin o reduccin del marco penal genrico. Esta problemtica, ya tradicional en nuestra doctrina cientfica y jurisprudencial, reviste, sin duda, una enorme trascendencia prctica, pues en muchos casos el plazo de prescripcin aplicable podr variar segn se adopte una u otra opcin.

Las diversas soluciones ofrecidas en esta materia pueden reconducirse esencialmente a dos sistemas: El primero de ellos, fundado en razones eminentemente prcticas, tendentes a evitar posibles complicaciones procesales a la hora de apreciar o no la concurrencia de la prescripcin, atiende a la pena

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genrica prevista en el tipo, sin ponderar las variaciones del marco punitivo general que pudieran darse en el caso concreto. Este es el criterio seguido por el Cdigo penal alemn. El segundo de los sistemas, por el contrario, deja a un lado esas razones pragmticas y tiene en cuenta las posibles variaciones del marco punitivo en atencin al grado de participacin, ejecucin y otras circunstancias que puedan implicar una variacin del marco penal abstracto. Este sistema es el que tradicionalmente ha acogido el Cdigo penal italiano.

En el mbito de nuestro Derecho, pesar de las modificaciones operadas en el Cdigo penal de 1995, este problema contina siendo objeto de discusin en el seno de la doctrina cientfica. Tampoco en la Sala Segunda de nuestro Tribunal Supremo reina la claridad en este punto, pues si bien es cierto que en los ltimos tiempos pareca consolidarse el criterio de la pena prevista para el delito en abstracto, exceptuando el supuesto del delito continuado, recientes sentencias, aunque aluden formalmente a la pena en abstracto, vuelven a retomar el criterio de que es preciso ponderar el grado de ejecucin y el ttulo de participacin. Ciertamente, de la lectura del artculo 131 del Cdigo penal, al menos a primera vista, no resulta fcil deducir si en el texto de la ley tan solo tiene cabida un sistema o, por contrario, son posibles ambas soluciones. Ello ha conducido a un sector de la doctrina a defender el sistema concreto, partiendo de que el Cdigo admite ambas posiciones.

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Desde nuestro punto de vista, si efectivamente en el artculo 131 tuviesen cabida ambos sistemas, no cabe la menor duda de que optaramos por el sistema concreto, pues con todos sus defectos permite una mayor concrecin de la responsabilidad y en este sentido es ms justo y equitativo que el sistema abstracto. Asimismo, no creemos que estos motivos deban ceder frente a consideraciones de economa procesal. Sin embargo, la realidad es que el sistema concreto, siendo respetuosos con el principio de legalidad, no tiene cabida en la regulacin del artculo 131. De donde se deduce, sobre todo, la imposibilidad de adecuar el sistema concreto a dicha regulacin es de un anlisis riguroso de los incisos cuarto y quinto del artculo 131. 1 y del artculo 131. 2 del Cdigo penal, que remiten indefectiblemente a las clasificaciones de las infracciones y de las penas contenidas en los artculos 13 y 33 del mismo Cdigo. De tales preceptos se extrae, sin lugar a dudas, que la consideracin de una infraccin como delito grave, menos grave o falta no se hace depender de las circunstancias que puedan implicar una variacin del marco penal genrico previsto en los tipos, sino que se prescinde de las mismas. Pues bien, si la valoracin de un delito grave, de un delito menos grave o de una falta, como se infiere con toda claridad de los artculos 13 y 33 del Cdigo penal, depende de la pena prevista para el delito en abstracto, entonces es lgico e ineludible deducir que la pena, a los efectos de determinacin del plazo prescriptivo, es la pena establecida para el delito en abstracto, esto es, la pena genrica del tipo. Cuando el Cdigo alude a los delitos graves y menos graves se refiere a las figuras contenidas en el libro II, y cuando alude a las faltas se refiere a las figuras contenidas en el libro III, sin posibilidad

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de degradacin en funcin de las circunstancias concurrentes en el delito concreto (vg., lo que es delito menos grave no se convierte en falta por la tentativa, complicidad, atenuantes genricas, etc...).

En cuanto a la problemtica de los subtipos, salvo en aquellos supuestos en los que su apreciacin dependa de una decisin discrecional del juez, en cuyo caso podran plantearse dificultades desde el punto de vista del principio de legalidad y seguridad jurdica, no encontramos ninguna razn para excluirlos del sistema abstracto. Quiz la cuestin se ha planteado por querer comparar esta situacin, desde una perspectiva material, con la de las agravantes y atenuantes genricas previstas en la parte general del Cdigo penal. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el sistema abstracto, con sus ventajas y con sus muchos inconvenientes, es un sistema eminentemente formal. Tanto si nos hallamos ante tipos especiales, en los que la figura delictiva aparece completa y no se precisa acudir al tipo fundamental o bsico para darle sentido, como si nos encontramos ante tipos subordinados, que se limitan a aadir ciertos elementos al tipo bsico y necesitan del mismo (subtipos), la solucin es la misma: Hay que tenerlos en cuenta a los efectos de determinar el plazo prescriptivo aplicable. El nico requisito que, a nuestro juicio, debiera exigirse (y que concurrir en la mayora de los casos) es que sus elementos estn bien definidos y que sean de obligatoria apreciacin, para salvaguardar el principio de legalidad y la seguridad jurdica.

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Necesariamente distinta debe ser la solucin a los supuestos de delito continuado. Por una parte, una vez que se acepta, con sus ventajas y con sus muchos inconvenientes, que el sistema acogido por el artculo 131 del Cdigo penal es el sistema abstracto, hay que ser consecuente con la aceptacin. Lo que no es legtimo es aceptar este sistema, sin ningn reparo, en lo que perjudica al reo y resistirse a asumirlo en aquello que le pueda beneficiar, como viene haciendo la doctrina del Tribunal Supremo. Permitir, como se est permitiendo, que se acuda a la pena exasperada del delito con el argumento de que la misma es lex certa y escripta constituye una grave contradiccin, pues por el mismo argumento se debera acudir a los restantes preceptos de la parte general del Cdigo penal, que en la inmensa mayora de los casos tambin son lex certa, escripta y de obligatoria apreciacin.

Tampoco es correcto llegar a esta solucin sobre la base de la discutida naturaleza jurdica del delito continuado, pues dicha figura, como se deduce de las conclusiones, que no de las afirmaciones, de la doctrina ms autorizada y de la propia jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, no pasa de ser una ficcin, cuyos efectos no pueden extenderse a todos los problemas que se derivan de esta construccin, sino que es preciso analizar si en el problema concreto resulta ms adecuado y justo reconocer al delito continuado como lo que material y realmente es: una pluralidad o, si prefiere, una estructura de concurso real. En el caso que aqu nos ocupa (la determinacin del plazo prescriptivo aplicable), desde luego, no encontramos ninguna razn que fundamente el dispensar un

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tratamiento ms desfavorable al sujeto respecto del cual puede apreciarse la continuidad delictiva frente a aquel cuyas diversas infracciones entran en el rgimen del concurso real, por lo que creemos que en esta materia no est justificado dejar de atender a los tipos del Libro II y III del Cdigo penal.

El hecho de reconocer que el nico sistema que tiene cabida en el artculo 131 del Cdigo penal es el que atiende a la conminacin penal abstracta, no significa que nos parezca el ms correcto. Por ello, tras haber valorado la posibilidad de un sistema rigurosamente concreto, que atendiese, no ya al intervalo penal resultante de tener en cuenta circunstancias que puedan implicar una variacin del marco penal tpico, sino a la pena que hubiera impuesto el juez de no mediar prescripcin, y haber rechazado su conveniencia desde la ptica de los principios de legalidad y de seguridad jurdica, hemos realizado la siguiente propuesta de lege ferenda: configuracin legal de un sistema proporcional (no por bloques de gravedad), que atienda al marco penal especfico, resultante de tener en cuenta las circunstancias que puedan suponer una ampliacin o reduccin del marco penal genrico previsto en los tipos, con la sola exigencia de que tales circunstancias sean de obligatoria apreciacin y sus elementos estn bien definidos (no circunstancias discrecionales), para salvaguardar

adecuadamente el principio de legalidad y la seguridad jurdica.

12.- Una vez que conocemos el criterio general que adopta nuestro Cdigo penal a los efectos de la eleccin del plazo prescriptivo aplicable, los diferentes

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apartados del artculo 131 no plantean excesivos problemas hermenuticos. A los delitos que tengan prevista una pena de prisin o de inhabilitacin cuyo lmite mximo sea de diez aos, olvidados por el legislador, debe aplicarse el plazo prescriptivo de diez aos, por virtud del principio in dubio pro reo. El plazo especfico para las injurias y calumnias se refiere nicamente a las dirigidas contra los particulares, pues la ratio de dicha excepcin y lo nico que justifica el sustraer a estos delitos del rgimen general es el hecho de tratarse de delitos privados, en los que predominan los intereses particulares frente al inters pblico. Pinsese que de otra forma la excepcin, en si misma, carecera de todo sentido y explicacin razonable.

En el mbito de la prescripcin de las faltas se plantean dos problemas, ms pretendidos que reales: Supuestos en los que se procede conjuntamente por hechos que integran delitos y faltas, y supuestos en los que, habindose procedido por delito, el fallo del Tribunal degrada la infraccin a falta. Respecto al primer problema, el Tribunal Supremo considera que, al estar las faltas englobadas con delitos en un mismo proceso, no pueden considerarse prescritas, sino sometidas al plazo ms amplio en que el delito de mayor gravedad pudiera prescribir; y respecto al segundo problema, el Alto Tribunal estima que hay que tener en cuenta los plazos correspondientes al delito, por exigirlo as la seguridad jurdica y el principio de confianza. Desde nuestro punto de vista, aparte de otras objeciones de no tanta entidad, ambas soluciones son contrarias al principio de legalidad y al principio in dubio pro reo, al distinguir en perjuicio del reo donde

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la Ley no distingue. Ni existe base legal para subordinar una infraccin al plazo prescriptivo de otra, ni la seguridad jurdica exige que el justiciable soporte las equivocaciones de los encargados de la administracin de justicia en la eleccin de la va procesal. Para nosotros, lo que supone una total y absoluta inseguridad jurdica es que nadie pueda saber hasta cuando se le va a poder exigir responsabilidad por una falta, en la medida en que ello depende de s los fiscales y jueces se equivocan o no a la hora de elegir el procedimiento adecuado.

En cuanto a la imprescriptibilidad del genocidio hemos manifestado nuestra conformidad. Se trata de una problemtica que desborda los lmites del Cdigo penal, del Derecho interno y que tambin sobrepasa nuestros lmites en la defensa de la institucin. La Convencin de 26 de noviembre de 1968 sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad pone de manifiesto, entre otros argumentos, que la represin efectiva de estos crmenes es un elemento importante para prevenirlos y proteger los derechos humanos y libertades fundamentales, y puede contribuir a la paz y seguridad internacionales, as como las dificultades que plantea en estos casos el enjuiciamiento y castigo de las personas responsables de los mismos. Sin duda, tales delitos suscitan unos problemas especiales y muy graves, que exigen una respuesta especial. Sin embargo, con lo que no estamos de acuerdo es con extender la imprescriptibilidad fuera de esas circunstancias excepcionales. La imprescriptibilidad, en un Estado moderno que consagre la libertad, la dignidad

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individual y la seguridad jurdica como valores trascendentes, debe ser una situacin excepcional.

Finalmente, sobre la cuestin de s la imprescriptibilidad comprende todos los comportamientos del artculo 607, incluida la difusin de ideas o doctrinas, o debe realizarse una interpretacin ms estricta, estimamos, teniendo en cuenta que la sistemtica utilizada por el legislador tiene un valor relativo, que la solucin ms razonable es considerar que la imprescriptibilidad se refiere nicamente a los comportamientos previstos en el apartado 1 del artculo 607, pues todos ellos, en mayor o menor medida, entran dentro del concepto de genocidio propiamente considerado, tal y como aparece definido en la Convencin de 9 de diciembre de 1948. En cambio, el apartado 2 contempla nicamente conductas de difusin de ideas o doctrinas, para las que prev la pena de prisin de uno a dos aos. Quien realice tales comportamientos, al margen de la ubicacin legislativa, no comete un genocidio, por lo que deben excluirse del mbito de aplicacin de la imprescriptibilidad y aplicarse las reglas generales sobre prescripcin.

Ningn problema plantea la solucin ofrecida por el Cdigo penal vigente a los supuestos de penas compuestas (art. 131. 3: Cuando la pena sealada por la Ley fuere compuesta se estar, para la aplicacin de las reglas comprendidas en este artculo, a la que exija mayor tiempo para la prescripcin). Mayores dificultades suscita la solucin a los supuestos de penas alternativas, en los que el

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Juez debe decidir entre una u otra pena, y a los de penas potestativas, en los que se otorga al Juez o Tribunal la facultad de imponer alguna pena adems de la prevista o previstas de forma vinculante, hiptesis respecto de las que nuestro legislador guarda el ms absoluto silencio. En alguna ocasin, de una forma un tanto precipitada, se ha defendido que el criterio previsto para la pena compuesta debe extenderse tambin a los restantes casos.

Sin embargo, desde nuestro punto de vista, no solo no hay ninguna razn para ello, sino que existen motivos que apuntan en el sentido contrario. En los supuestos de penalidad alternativa sirve de fundamento a la solucin opuesta, no solo el principio de legalidad y de seguridad jurdica, en virtud de los cuales el plazo de prescripcin no puede ser dejado en manos del juez, sino sobre todo el principio in dubio pro reo, que en caso de duda obliga a adoptar la solucin ms favorable al reo. Por su parte, en los supuestos de penas potestativas, el juez debe atenerse de forma exclusiva a la penalidad vinculante, solucin que viene impuesta, sobre todo, por el principio de legalidad y de seguridad jurdica, que impiden que el plazo prescriptivo pueda depender de una decisin discrecional del juez.

13.- La cuestin del inicio del cmputo prescriptivo, tambin denominado dies a quo, aparece conectada a la problemtica, ms genrica, del tiempo de comisin del delito. En esta materia, pueden distinguirse, fundamentalmente, dos posiciones: la de aquellos autores que estiman que todos los problemas que

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plantea el tiempo y el lugar de comisin del delito deben resolverse con arreglo a un criterio unitario (teora unitaria o naturalista) y la de aquellos otros que, concientes de las dificultades que plantea el mantenimiento de un nico criterio para resolver problemas tan diversos y heterogneos, no dudan en ofrecer diferentes soluciones dependiendo de las necesidades de la cuestin concreta y de los fines perseguidos por cada institucin (teora diferenciadora o de la valoracin jurdica).

A nuestro juicio, siguiendo el planteamiento de la teora diferenciadora, no es posible adoptar en esta controversia una solucin comn, aplicable a todos los problemas que pueden plantearse, sino que es preciso reconocer que el ordenamiento jurdico puede seguir diferentes criterios, y que ello depende de consideraciones finalistas. A tal efecto ser decisivo indagar en el fundamento y fines perseguidos por cada institucin. El hecho de que en el mbito de la imputabilidad, por ejemplo, no quede otra solucin razonable que atender, al menos como regla general, al momento de la actividad, no nos debe conducir a extender este criterio a otros problemas esencialmente diversos, en los que el mantenimiento inadmisibles. del mismo producira consecuencias manifiestamente

En materia de prescripcin, el criterio de la actividad, ni resulta coherente con el fundamento de la institucin, ni puede considerarse razonable. Si lo que se pretende, por medio de la prescripcin, es fijar un lmite temporal a la pretensin

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punitiva del Estado, impidiendo que la amenaza penal se extienda en el tiempo indefinidamente, debe esperarse, cuanto menos, al nacimiento de la pretensin. Ello exige esperar al resultado condicionante de la punibilidad, pues lo contrario podra conducir, ya en un exceso, a extinguir una pretensin punitiva que ni siquiera ha nacido o, si se prefiere, siguiendo los trminos de la Ley, a extinguir una responsabilidad que no ha llegado a existir.

Desde nuestro punto de vista, el criterio ms acorde con la esencia de la prescripcin del delito es el denominado criterio de la consumacin, que propone atender al momento en el que se realizan todos los elementos del delito, incluido el resultado cuando as se requiera. Si lo que se pretende, por medio de la prescripcin, es poner un lmite temporal a la pretensin punitiva, pues en un Estado Democrtico y de Derecho no es tolerable que la amenaza penal se cierna sobre el individuo de forma indefinida, lo lgico y coherente es que el plazo de prescripcin comience a correr, al menos como regla general, desde el nacimiento de la pretensin; ni antes (criterio de la actividad), ni tampoco despus (criterio del conocimiento y criterio de la terminacin).

En el mbito de nuestro Derecho esta cuestin aparece regulada por el artculo 132 del Cdigo penal, en el que se establece que los trminos previstos en el artculo precedente se computarn desde el da en que se haya cometido la infraccin punible, fijndose posteriormente una serie de excepciones a dicha regla. Resulta claro que el artculo 7 del Cdigo penal, que acoge el criterio de la

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actividad, no es aplicable a la determinacin del dies a quo de la prescripcin, pues dicho precepto limita expresamente su operatividad a los efectos de determinar la Ley penal aplicable en el tiempo. De forma ms o menos explcita, la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias han considerado que el Cdigo penal de 1995 ha aceptado, como criterio general, el de la consumacin, aunque ciertas aportaciones doctrinales recientes apuntan en el sentido de la teora de la accin y de la terminacin. Sin embargo, a nuestro juicio, ni la teora de la accin, ni la teora de la terminacin, tienen cabida en el texto del artculo 132. La utilizacin en dicho precepto de la expresin infraccin punible pone de manifiesto que nuestro Cdigo, acertadamente, contina en la lnea de la denominada teora de la consumacin.

Ha sido frecuente rechazar este criterio desde ciertos prejuicios dogmticos, bien como fruto de los rigores del mtodo unitario o naturalista, o bien por entender que no puede dar respuesta a toda clase de delitos (formas imperfectas de ejecucin). Desde nuestro punto de vista, esta situacin no deja de resultar un tanto absurda, y ms si se tiene en cuenta que ello ha dado lugar a alguna consagracin legislativa de criterios con los que, en el fondo, nadie est de acuerdo, ni termina de ser consecuente. Dicha esclavitud conceptual, sin embargo, tiene fcil arreglo, bien admitiendo que, desde un punto de vista ex post, un momento consumativo o, cuanto menos, un momento paralelo de perfeccin puede predicarse de cualquier clase de delitos, incluso de los intentados, o bien considerando que debe atenderse al instante en que fue

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realizado el ltimo acto necesario para la configuracin tpica, pero no proponiendo otras soluciones que no satisfacen.

La aplicacin del criterio legal a las diferentes clases de delitos no plantea particulares problemas. En los delitos de mera actividad debe atenderse al momento en el que se realiza la actividad descrita en el tipo penal. En los delitos de omisin, al momento en el que finaliza el trmino fijado para el cumplimiento. En los delitos de resultado, ya se trate de delitos activos o de comisin por omisin, ha de estarse al momento en el que se produzca el resultado previsto en la figura delictiva. Si nos encontramos ante delitos permanentes, que son aquellos que suponen el mantenimiento de una situacin antijurdica prolongada en el tiempo por voluntad del agente, segn el artculo 132.1 del Cdigo penal, el trmino de prescripcin se computar desde que se elimin la situacin ilcita. Necesariamente distinta debe ser la solucin en los delitos de estado, tambin denominados delitos instantneos de efectos permanentes. En estos casos hay que atender al momento en el que surge el estado ilegal, pues realmente se trata de delitos instantneos, en los que los efectos posteriores, ni forman parte del tipo de injusto, ni dependen de la voluntad del agente. En los delitos de hbito, el plazo de prescripcin correr desde el acto determinante de la habitualidad, esto es, desde que el cumplimiento de una accin aislada produzca la valoracin de la habitualidad exigida por el legislador.

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En el mbito de los delitos imprudentes, el hecho de que en estos casos sea menos evidente la conexin entre la accin y el resultado que en los supuestos dolosos, ha dado lugar a que, en ocasiones, se haya defendido la opinin de que para el comienzo de la prescripcin no debe ser relevante el momento en el que se produzca el resultado, sino el momento de la actividad. Sin embargo, desde nuestro punto de vista, no existe ningn argumento slido que justifique el alejamiento del criterio general en estas hiptesis. Si nos encontramos ante delitos sujetos a condiciones objetivas de punibilidad, debe atenderse al momento en el que se verifica la condicin.

Si estuvisemos ante un concurso de delitos, ya sea real, medial o ideal, debe tenerse en cuenta que cada delito prescribe con el transcurso de su propio trmino, pues no existe ninguna base legal para negar la autonoma de los particulares delitos concurrentes. En los delitos continuados, segn el artculo 132.1 del Cdigo penal, el trmino de la prescripcin de computar desde el da en que se realiz la ltima infraccin. Para nosotros, la figura del delito continuado tan solo puede admitirse en tanto en cuanto se considere como una ficcin relativa, cuya virtualidad resida esencialmente en sustraer determinados supuestos de pluralidad de infracciones al rigor penolgico del concurso real de delitos. En este sentido, no creemos que deba utilizarse la figura del delito continuado para castigar infracciones que, individualmente consideradas, hubieran rebasado su plazo de prescripcin. En los delitos intentados, el trmino de la prescripcin debe computarse desde el momento en que se realiza el ltimo

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acto de ejecucin, mientras que en la conspiracin ser preciso atender al instante en el que se cierra el acuerdo o convenio resolutivo, y en la proposicin y provocacin al momento en el que la invitacin o incitacin ya sea punible.

En los supuestos de participacin, en principio, el inicio del cmputo prescriptivo es comn para todos los que participen en el delito, por virtud del principio de accesoriedad de la participacin. Sin embargo, ello no siempre debe ser as. La aceptacin pura y simple del principio de accesoriedad en este mbito puede producir consecuencias indeseables, derivadas de una pretendida dependencia absoluta del partcipe respecto del autor, que puede resultar contraria al principio de culpabilidad. En este sentido, es preciso tener en cuenta que pueden plantearse hiptesis en las que no exista una estricta correlacin entre lo pretendido por el partcipe y lo efectivamente realizado por el autor, y que la responsabilidad del partcipe no puede ir ms all del alcance de su dolo. En tales casos, en los que el partcipe no tiene que responder de todos los actos ejecutados por el autor, la aplicacin automtica del principio de accesoriedad resulta insatisfactoria. Ms acorde con el principio de culpabilidad es atender en estos supuestos al ltimo acto del que tenga que responder el partcipe.

En cuanto a los prrafos segundo y tercero del artculo 132 del Cdigo penal, parece lgico interpretar, por aplicacin de la doctrina de la derogacin tcita prevista en el artculo 2, apartado 2, inciso 2 del Cdigo civil, que el prrafo introducido en segundo lugar por la Ley Orgnica 14/1999, de 9 de junio,

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deroga, como Ley posterior e incompatible, al redactado en la Ley Orgnica de 30 de abril del mismo ao. En dicho prrafo se contiene una clasificacin de delitos un tanto acaparadora y caprichosa, comprendiendo una serie de figuras, como el descubrimiento y revelacin de secretos, el allanamiento de morada, domicilio de personas jurdicas y establecimientos abiertos al pblico, en los que la diferencia de trato, desde la ptica de la concepcin valorativa del principio de igualdad, no puede estar justificada.

14.- En cuanto al da en el que finaliza el plazo prescriptivo, tambin denominado dies ad quem, el consenso que suscitaba en la doctrina la aplicacin del derogado artculo 7 del Cdigo civil, se ha roto desde la entrada en vigor del artculo 5.1 del mismo texto legal. Sin embargo, desde nuestro punto de vista, no es legtimo sealar que el sistema previsto en el artculo 5.1 del Cdigo civil vigente resulta inaplicable y utilizar un mtodo alternativo e inventado, cuya aplicacin supondra una clamorosa vulneracin del principio de legalidad. Por lo tanto, aun cuando no sea el sistema ms adecuado y pueda presentar ciertas objeciones, a los efectos de medicin del cmputo prescriptivo en materia penal hay que utilizarlo. De ah que los plazos prescriptivos se computarn de fecha a fecha y cuando en el mes del vencimiento no hubiera da equivalente al inicial del cmputo, se entender que el plazo expira el ltimo del mes.

El sistema de computacin civil de los meses y los aos deja abierta, sin embargo, la cuestin relativa a s deben computarse o no el da inicial y el da

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final del plazo prescriptivo. En nuestra opinin, por lo que se refiere al da inicial o dies a quo, debe tenerse en cuenta para el cmputo, ya que, por una parte, la previsin del Cdigo civil en sentido contrario, nicamente se refiere a los plazos sealados por das (no por meses o por aos) y, por otra, la interpretacin en otro sentido de la expresin desde el da en que se haya cometido la infraccin punible (art. 132.1 del Cdigo penal), resulta claramente contraria al reo. En cuanto al da final o dies ad quem, aunque la jurisprudencia mayoritaria ha entendido que deba transcurrir en su totalidad, para nosotros, si ya se est tomando en consideracin para el cmputo el da inicial, lo ms lgico y coherente es no tener en cuenta a estos efectos el ltimo da del plazo, pues ello supone alargar en un da, de forma injustificada, el trmino prescriptivo.

15.- Por lo que refiere a la interrupcin de la prescripcin, la aparicin de este cuestionable mecanismo en el mbito del Derecho penal se debe principalmente al influjo de la legislacin revolucionaria francesa que, tan acertada en otros aspectos relativos a esta institucin, tendi, sin embargo, a fundamentarla en la sancin a la negligencia del ministerio pblico, adoptando de este modo un errneo punto de vista facultativo, propio y adecuado en el mbito del Derecho privado, pero indudablemente equivocado en el Derecho penal, donde la persecucin y el castigo de las infracciones no puede concebirse como una mera facultad del Estado, sino como un deber imperativo, del que no puede ser dispensado por el hecho de que sea ms o menos negligente en su cumplimiento o manifieste un mayor o menor inters en la persecucin.

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Este instrumento y legado cuestionable difcilmente puede encontrar en un Estado de Derecho y en un sistema penal moderno, fundado en el principio de legalidad y, por lo tanto, en la necesaria seguridad jurdica, principio de Derecho alguno en el que sustentarse. No puede dejarse de advertir la paradoja que supone que una institucin fundada, siquiera sea parcialmente, en el principio de seguridad jurdica, pueda quedar en manos del libre arbitrio, por medio de interrupciones sucesivas que pueden determinar, en definitiva, que la infraccin ms leve se convierta en imprescriptible. La interrupcin de la prescripcin, al menos en la forma en que se encuentra configurada en nuestro Derecho (sin ninguna limitacin temporal), debe desaparecer. Frente a ello no puede oponerse que las necesidades de la prctica requieren la existencia de este mecanismo, pues dichas exigencias, en el caso de creer que debe existir un sistema de impedimentos a la continuacin del plazo prescriptivo, pueden satisfacerse plenamente por medio de la figura de la suspensin, o fijando un lmite de interrupciones o un lmite temporal mximo, como ya se ha hecho en otros ordenamientos de nuestro entorno cultural. De cualquier forma, parece claro que el instrumento de la interrupcin, que lamentablemente da lugar a constantes abusos y arbitrariedades, debe ser objeto de una interpretacin restrictiva y acorde con los postulados esenciales de un Estado de Derecho. Fcilmente se comprende que tolerar el abuso de este mecanismo, es tanto como negar de forma fraudulenta la propia existencia de la institucin de la prescripcin penal.

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A diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos de nuestro contexto cultural, ms respetuosos con el principio de taxatividad y de interdiccin de la arbitrariedad, nuestro Cdigo penal vigente, siguiendo la tradicin impuesta por nuestros sucesivos cdigos histricos, dedica a la interrupcin del plazo prescriptivo un escueto apartado en el artculo 132. 2, en el que se seala expresamente: La prescripcin de interrumpir, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable, comenzando a correr de nuevo el trmino de la prescripcin desde que se paralice el procedimiento o se termine sin condena. El procedimiento al que se refiere el apartado segundo del artculo 132 del Cdigo penal, no puede ser otro que el proceso penal, en el que se ejercita la potestad punitivo-criminal del Estado. Se trata de un sistema de interrupcin por actos procedentes del rgano jurisdiccional penal, nico facultado para la direccin del proceso criminal contra el culpable, por lo que quedan excluidos de nuestro sistema los actos procedentes, no ya de particulares, sino de cualesquiera otros rganos estatales que no pertenezcan al orden jurisdiccional penal.

En cuanto al momento inicial de la interrupcin, esto es, la direccin del procedimiento contra el culpable, para nosotros, el ncleo de esta problemtica no reside en la determinacin de la existencia del proceso penal, sino en la concrecin del momento en que dicho proceso puede entenderse dirigido contra el culpable, que es precisamente lo que la Ley exige. En este sentido, es indudable que la doctrina y la jurisprudencia tradicionales han cometido un error,

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al trasladar la problemtica del momento interruptivo a la cuestin del comienzo del proceso penal, pues no es el inicio del proceso lo que interrumpe el plazo prescriptivo, sino, como seala con toda claridad nuestro legislador, que dicho proceso penal, ya existente, se dirija contra el culpable. La cuestin central, por lo tanto, es la determinacin del momento en el que dicho proceso penal puede entenderse dirigido contra el culpable.

El planeamiento tradicional, el trasladar el problema a la existencia del proceso, ha determinado una interpretacin amplsima del mecanismo interruptivo, contrario incluso a las exigencias del principio de legalidad. No se trata ya de una interpretacin restrictiva, para nosotros esencial en esta materia, ni de una interpretacin extensiva, criticable pero en definitiva posible, sino de la aceptacin de criterios que de ningn modo tienen cabida en el tenor literal del precepto. Si el legislador hubiera querido conectar el momento de la interrupcin con la existencia de un proceso penal, habra sealado que la prescripcin se interrumpe cuando exista procedimiento o cuando se inicie el procedimiento. Sin embargo, exige taxativamente que el procedimiento se dirija contra el culpable.

La necesidad de que exista como presupuesto el proceso penal, permite excluir, ya de entrada, todos aquellas hiptesis en las que el proceso penal no haya nacido an, tales como actuaciones civiles, expedientes administrativos previos, investigaciones policiales, diligencias preliminares ordenadas por el Ministerio Fiscal, e incluso, la presentacin de la denuncia o querella, si se acepta

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que no es con la interposicin de aqullas con lo que se inicia el procedimiento, sino con la admisin a trmite del Juez instructor. Pero ello no debe conducir a pensar que el momento inicial de la interrupcin coincide con la admisin a trmite de la denuncia o querella, pues lo que hay que buscar, insistimos, no es el inicio del proceso penal, sino la direccin del mismo contra el culpable.

Avanzando en este criterio, recientemente, algn autor se ha manifestado partidario de tener en cuenta, a efectos de interrupcin, el momento de la imputacin formal. Sin embargo, no puede dejarse de advertir, desde un punto de vista esencialmente pragmtico, que dicha postura puede conducir a que la interrupcin de la prescripcin dependa, no tanto del Juez instructor, como de la voluntad de comparecer del denunciado o querellado, lo que quiz tampoco resulte razonable, en esta ocasin por exceso. Por ello hemos considerado que lo ms adecuado es tener en cuenta, a estos efectos, la fecha en que se dicta la resolucin judicial por la que se cita al denunciado o querellado en concepto de imputado, pues en ese momento ya puede considerarse razonablemente que el proceso penal se dirige contra el culpable, sin necesidad de caer en excesos y rigores que haran depender la operatividad de la interrupcin de la voluntad de los acusados.

Por lo que se refiere a la expresin culpable, la utilizacin de dicho trmino, en este contexto, es correcta. Por una parte, resulta perfectamente coherente con el carcter de la prescripcin como causa de extincin de la

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responsabilidad criminal, confirmada expresamente por nuestro legislador. En efecto, si se admite que la prescripcin excluye la responsabilidad criminal, resulta preciso admitir, simultanea e ineludiblemente, que en el mbito penal la responsabilidad nace con la realizacin del hecho delictivo y, por lo tanto, resulta posible hablar de responsable o culpable de dicho hecho desde ese momento. Cuestin distinta es que en un proceso penal con todas las garantas pueda llegar a acreditarse la culpabilidad del sujeto, pero ello no significa, naturalmente, que no haya existido previamente un responsable del hecho delictivo. Ello confirma que para nuestro legislador la sentencia judicial tampoco tiene un valor constitutivo de la responsabilidad, sino un valor declarativo de la misma. En efecto, quien no haya cometido un delito no puede ser responsable, ni antes, ni despus de la sentencia. Por otra parte, este planteamiento es perfectamente acorde con las exigencias dimanantes de la presuncin de inocencia, que no implica que toda persona sea inocente hasta que se demuestre lo contrario, sino el derecho fundamental a ser tratada como tal.

Desde el Cdigo penal de 1932, en el que ya se consolida el criterio de la direccin del procedimiento contra el culpable, no basta, a efectos de interrupcin, con cualquier actuacin judicial dirigida a la averiguacin o castigo del delito, sino que se requiere que el proceso penal se dirija de forma individualizada contra los posibles responsables del hecho delictivo. Con ello, nuestro legislador penal, siguiendo los mejores modelos de Derecho comparado, no slo acoge un sistema de interrupcin basado exclusivamente en actos

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judiciales, pues el encargado de la direccin del procedimiento no puede ser otro que un juez, sino que adems reconoce el que se ha denominado principio de personalidad de la interrupcin judicial. Para que el procedimiento se entienda dirigido contra el culpable, resulta preciso, como admite la doctrina mayoritaria de nuestro Tribunal Supremo, que ste aparezca determinado en su tramitacin, bien por medio de su nombre o apellidos, o bien de otro modo a travs del cual pueda llegar a conocerse su identidad.

Las posibles variaciones en la calificacin jurdica de los hechos no afectan, ni tienen por qu afectar, al mecanismo interruptivo. Debe tenerse en cuenta que el objeto del proceso son hechos y no calificaciones jurdicas, por lo que un cambio en la calificacin jurdica no puede llevar a afirmar que nos hallamos ante un nuevo proceso, de tal forma que si el referido cambio tiene lugar una vez transcurrido el plazo prescriptivo, el delito habra prescrito. La verdadera problemtica atae, por lo tanto, no a los posibles y frecuentes cambios en la calificacin jurdica, sino a la identificacin del hecho objeto del proceso y a las posibles variaciones del mismo, algo que s debe sustancial a efectos de la interrupcin de la prescripcin.

En esta materia, resulta preciso reconocer que sin la ayuda de las normas del Derecho penal sustantivo, no puede ser resuelto el problema de la identidad del hecho. Lo que el legislador penal considera como una unidad no puede ser para el proceso una pluralidad, lo que nos lleva a compartir la denominada

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concepcin normativa, que representa, en ltimo trmino, una transposicin procesal de la teora jurdico sustantiva del concurso de delitos. El hecho objeto del proceso pierde su identidad cuando la nueva calificacin jurdica se hallara en concurso real con la anterior (pluralidad de hechos). En tal caso, el cambio de calificacin implicara que el proceso habra pasado de proyectarse sobre un nico hecho a proyectarse sobre dos, o bien habra dejado de referirse a un hecho, para referirse a otro. En materia de prescripcin penal ello supone que slo en el segundo momento puede afirmarse que el procedimiento se ha dirigido contra el culpable por el segundo hecho, de modo que los plazos de prescripcin han de computarse desde el momento de la comisin del hecho y hasta que ste entr en el proceso, y no tomando como referencia el momento en el que entr en el proceso el primer hecho. En definitiva, lo que debe exigirse a efectos de interrupcin es que las posibles variaciones en la calificacin jurdica tengan cabida en el hecho punible objeto del proceso, sin determinar el nacimiento de un nuevo hecho.

En estrecha conexin con lo anterior, se encuentra la cuestin relativa a las exigencias de concrecin del hecho punible para que pueda operar el mecanismo interruptivo. Esta cuestin se ha planteado desde hace tiempo en los pases de nuestro entorno cultural, en los que se requiere que la accin interruptiva se refiera a un hecho determinado. Esto reviste particular importancia en aquellos supuestos en los que el proceso penal se inicia para investigar un determinado hecho y, transcurrido un periodo de tiempo, se modifica o amplia aquel objeto

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con otros hechos no suficientemente concretados en el momento inicial. Como ha reconocido la Sala Segunda del Tribunal Supremo, se trata de exigencias vinculadas al principio acusatorio y al derecho de defensa, previstas en los artculos 118, 269 y 313 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. De dichos preceptos se deduce que para la admisibilidad del hecho en el proceso se requiere una cierta determinacin del mismo. ste debe revestir, aunque sea de forma indiciaria, la totalidad de los caracteres de un delito, pues de lo contrario carece de aptitud para formar parte de un proceso penal.

En cuanto a la exigencia de regularidad de los actos interruptivos, desde nuestro punto de vista, conviene distinguir a estos efectos entre los actos anulables e irregulares, por un lado, y los actos inexistentes y nulos, por otro. Puede aceptarse razonablemente que tanto los actos irregulares como los actos anulables tienen capacidad para interrumpir el trmino prescriptivo, pues en el momento de la interrupcin son vlidos y, por lo tanto, deben desplegar sus efectos. Sin embargo, los actos inexistentes y nulos no pueden tener ningn efecto interruptivo.

16.- Segn el artculo 132. 2 del Cdigo penal, el trmino de la prescripcin comenzar a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento. A estos efectos, como actualmente reconoce de forma unnime la doctrina y la jurisprudencia, la causa de paralizacin del proceso penal es indiferente. Cualquier causa que determine la paralizacin del proceso es apta

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para reiniciar el plazo prescriptivo, pues donde la Ley no distingue, no podemos nosotros distinguir, y menos en materia penal y en perjuicio del reo.

Una vez paralizado el proceso penal, el plazo de prescripcin reiniciado puede volver a interrumpirse, si se reanuda la actividad procesal antes de la llegada del trmino. A tal efecto debe exigirse, de acuerdo con la moderna jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que los actos interruptivos tengan un contenido sustancial, propio de una puesta en marcha del procedimiento. nicamente cuando los actos procesales estn dotados de un autntico contenido material, revelador del avance del proceso, puede entenderse interrumpida la prescripcin. La prescripcin por paralizacin del procedimiento debe empezar a contar desde la ltima actuacin judicial de contenido material que se realiz, y a partir de la cual el procedimiento qued paralizado. En nuestro sistema legal, de interrupcin propiamente dicha, no es posible la suma de los periodos de paralizacin, aunque algn autor lo haya propuesto.

En cuanto a la terminacin del proceso sin condena, a la que alude el artculo 132. 2 del Cdigo penal, sta puede producirse, o bien por virtud de la sentencia absolutoria, o bien como consecuencia del sobreseimiento libre o provisional. Sin embargo, tan solo en los supuestos en los que el sobreseimiento sea provisional, en los que no opera la cosa juzgada, la reiniciacin del plazo prescriptivo tiene trascendencia. En tales hiptesis el plazo de prescripcin comenzar a correr desde la fecha en que se dicte el Auto de sobreseimiento

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provisional, pudiendo interrumpirse s antes del transcurso completo del plazo prescriptivo se reabre la fase instructora, ante la aparicin de evidencias suficientes que permitan acreditar la comisin del delito y la participacin del autor en el mismo.

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