JORNADA DEL AGUA. 22 de Marzo de 2013.

Facultad de Ciencias Astronómicas y Geofísicas de la UNLP.

Mesa redonda: “El agua como bien social”

“EL DERECHO AL AGUA,

VULNERABILIDAD Y JUSTICIA”
La causa Choque en escena.

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la UNLP.

1
 ESQUEMA

I. EL DERECHO AL AGUA.

1. EL AGUA COMO DERECHO HUMANO.

2. TRANSVERSALIDAD.

3. RESPONSABILIDADES ESTATALES.

4. LEGISLACIÓN.

II. VULNERABILIDAD Y REIVINDICACIÓN.

1. VULNERABILIDAD, IGUALDAD Y POLÍTICAS PÚBLICAS.

2. MEDIOS DE REIVINDICACIÓN: EN BUSCA DEL DERECHO.

2.1. Reclamo administrativo.

2.2. Participación ciudadana, empoderamiento e incidencia.

2.3. Abordaje judicial.

2.3.1. El agua como bien de naturaleza colectiva.

2.3.2. El proceso colectivo como herramienta para la protección y el acceso al agua.

2.3.3. La prueba. Dificultad.

2.3.4. El juez.

III. LUSÍA CHOQUE CONTRA ABSA.

1. INTRODUCCIÓN

2. ANTECEDENTES Y SITUACIÓN.

3. DEMANDA Y PRIMEROS PASOS.

2
 I. EL DERECHO AL AGUA

1. EL AGUA COMO DERECHO HUMANO

La problemática del agua puede ser estudiada desde diferentes ópticas; abordarlo
desde la óptica del derecho inevitablemente nos lleva a la órbita de los derechos
humanos. ¿Por qué?: Porque el acceso al agua -potable- es un requisito
indispensable para el ejercicio de numerosos derechos humanos como son
la vida, la salud, la vivienda digna, entre otros.
En primer lugar hay que señalar que en Argentina el derecho al agua como
tal, autónomamente, no se encuentra reconocido de manera expresa en nuestra
Constitución Nacional. Sin embargo, la reforma del 94 implicó una ampliación de
los derechos consagrados por esta norma. Dentro del actual bloque constitucional
no sólo encontramos al texto de la Constitución Nacional sino también múltiples
Tratados de Derechos Humanos dotados de jerarquía constitucional. En la
Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la
mujer (art. 14 inc. 2 h); la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 24 inc. 2 c)
e incluso también en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (art. 11) se se hace referencia explícitamente al derecho al agua.
Implícitamente es un derecho reconocido también por otros tratados (como por
ejemplo la Declaración Universal de los Derechos Humanos) por tratarse de un
elemento esencial para una vida digna. Lo mencionado nos permite afirmar que
“disponer de agua potable (y servicio de saneamiento) forma parte de los
derechos humanos internacionalmente reconocidos y puede considerarse un
requisito básico para el ejercicio de varios otros derechos humanos” 1.
Naciones Unidas en el Folleto Informativo Nº 35 nos dice que uno de los
aspectos fundamentales de este derecho es que entraña libertades y prestaciones.
– Libertades: están dadas por la protección contra cortes arbitrarios e ilegales;
la prohibición de la contaminación ilegal de los recursos hídricos; la no
discriminación en el acceso al agua potable y el saneamiento, en particular por
razón de la clasificación de la vivienda o de la tierra; la no injerencia en el acceso a
los suministros de agua existentes, especialmente las fuentes de agua
tradicionales; y la protección contra las amenazas a la seguridad personal al
acceder a agua o servicios de saneamiento fuera del hogar.
– Prestaciones: comprenden el acceso a una cantidad mínima de agua potable

1 Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales. Observación general número 15

inciso 23.

3
para mantener la vida y la salud; el acceso a agua potable y servicios de
saneamiento durante la detención; y la participación en la adopción de decisiones
relacionadas con el agua y el saneamiento a nivel nacional y comunitario.
Asimismo la Observación General Nº 15 ha establecido que el derecho al
agua implica la existencia de los siguientes factores:
a) La disponibilidad: el abastecimiento de agua a cada persona debe ser
continuo y suficiente para los usos personales y domésticos.
b) La calidad: el agua debe ser salubre y, por lo tanto, no ha de contener
microorganismos o sustancias químicas o radiactivas que puedan constituir una
amenaza para la salud de las personas, además, el agua debe tener un color, un
olor y un sabor aceptables para el uso personal o doméstico.
c) La accesibilidad:
1) Accesibilidad física (el agua y las instalaciones y servicios de
agua deben estar al alcance físico de todos los sectores de la población y deben ser
de calidad suficiente y culturalmente adecuados);
2) Accesibilidad económica (el agua debe estar al alcance de
todos, no necesariamente debe ser gratuito pero nunca los costos o los cargos
asociados al abastecimiento de agua deben comprometer ni poner en peligro el
ejercicio de otros derechos);
3) No discriminación (el agua debe ser accesible a todos sin
discriminación alguna)
4) Acceso a la información (toda persona debe poder solicitar,
recibir y difundir información sobre las cuestiones del agua).

2. TRANSVERSALIDAD
Otra cuestión importante a remarcar es la característica transversal que tiene el
derecho al agua, por lo que implica en sí y además por su condición de derecho
humano. Se lo caracteriza así porque su negación afecta directamente a otros
derechos humanos. En este sentido podemos afirmar lo siguiente:
– El derecho al acceso al agua potable está directamente vinculado a la vida de
la personas, la falta de servicio o abastecimiento es un claro atentado contra la
vida humana.
– Está relacionado también con el derecho al disfrute del más alto nivel de
salud (desarrollado por la Observación General Nº 14); conociendo los riesgos para
la salud que representa el agua insalubre y contaminada vemos la importancia de
la accesibilidad a agua de buena calidad. Las afectaciones especiales del derecho a

4
la salud (y vinculadas a él), las del derecho a la alimentación y al acceso al agua
limpia impactan de manera aguda en el derecho a una existencia digna y en las
condiciones básicas para el ejercicio, de por ejemplo, el derecho a la educación o el
derecho a la identidad cultural (que implica “el derecho a conservar, adaptar e
incluso cambiar voluntariamente la propia cultura”2).
– Además, entre otros, afecta a los derechos a una vivienda digna y a un
ambiente sano.
Es de destacar que a pesar de tener normativa al respecto –más desarrollado
en el plano internacional que en el nacional– se ve como es vulnerado este derecho
y como miles de personas no acceden a este bien social y cultural, que no debe ser
tratado como un bien económico, aunque muchas veces se trata el tema como si
estuviésemos frente un bien sometido a las leyes de la oferta y la demanda.
Reconocer este derecho es un paso fundamental para que los Estados
otorguen garantías al cumplimiento del mismo; a este reconocimiento se lo debe
acompañar con la formulación de políticas públicas y acciones que respondan a las
necesidades de la población. La OMS (Organización Mundial de la Salud) considera
que la formulación de políticas públicas, planes y legislaciones de agua y
saneamiento se sustentan en los principios de:
1) Indivisibilidad e interdependencia de derechos;
2) Atención de los grupos vulnerables y no discriminación
3) Fortalecimiento de la participación de la población
4) Control social y rendición de cuentas de los gobernantes.

3. RESPONSABILIDADES ESTATALES
A su vez el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales sostiene que el
Estado tiene tres tipos de responsabilidades con respecto a este derecho,
Cenicacelaya en su libro “El derecho al agua” lo expone de la siguiente manera:
– Obligación de respetar: el Estado se debe abstener de obstaculizar directa
o indirectamente el goce del derecho al agua. La violación a esta obligación se
ejemplifica en la interrupción o desconexión arbitraria o injustificada de los
servicios o instalaciones de agua, los aumentos desproporcionados o
discriminatorios del precio del agua, la contaminación y disminución de los recursos
de agua.
– Obligación de proteger: para que terceros (por ejemplo agentes privados)
no afecten el disfrute del derecho al agua. Por ejemplo: para que terceros que

2 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “Informe sobre la situación de los derechos humanos de una sector de
la población de origen miskito”. Washington DC, 1983.
5
controlan y administran los servicios de abastecimiento de agua no comprometan
el acceso físico asequible y en condiciones de igualdad a una cantidad suficiente de
agua potable.
– Obligación de realizar: el Estado debe adoptar todas las medidas
necesarias (legislativas, administrativas, presupuestarias o de otra índole) para
garantizar el disfrute de este derecho. A su vez esta obligación se subdivide en
obligación de facilitar (adoptando medidas positivas que permitan ejercer este
derecho); obligación de promover (a través de la difusión de información sobre los
usos higiénicos del agua, protección de las fuentes de agua y para evitar el
desperdicio de la misma); y obligación de garantizar (haciendo efectivo este
derecho cuando los particulares o los grupos no tengan los medios necesarios para
disponer del mismo).

4. LEGISLACIÓN
Volviendo al plano nacional y mirando la legislación que aborda el tema,
encontramos lo siguiente:
– El Código Alimentario Argentino en el artículo 982 establece que el agua,
para ser considerada agua potable apta para la alimentación y el uso doméstico,
debe cumplir con ciertas características físicas, químicas y microbiológicas (que se
detallan en el mencionado artículo) además de presentar sabor agradable, ser
prácticamente incolora, inodora, límpida y transparente.
– La ley 11.820 de la Provincia de Buenos Aires establece a su vez en el anexo
A (sobre normas de calidad para el agua potable) los límites tolerables para los
componentes microbiológicos, los componentes que afectan directamente la salud
y los componentes que afectan la aceptabilidad del agua por parte del consumidor.
Queremos destacar que, cada vez que la normativa del Código
Alimentario sea más protectora, será la aplicable aunque estemos en Provincia. Así
lo ha dicho la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en el caso
Boragina (2009), que estipula como principio la aplicabilidad de la norma más
protectora para el ser humano cuando hay discordancias entre una norma y otra.

6
 II. VULNERABILIDAD Y REIVINDICACIÓN

1. VULNERABILIDAD, IGUALDAD y POLÍTICAS PÚBLICAS

Bajo el significado y los alcances ya descriptos es fácil corroborar que cualquiera de
nosotros puede ser –si no es o ha sido– víctima de la privación del derecho al agua.
Es habitual escuchar de zonas donde no se recomienda beber agua de red por su
mal estado, o de lugares en los que el agua que se puede extraer de los pozos no
pasa mínimos exámenes de calidad. Esto es preocupante, sin lugar a dudas.
Ahora bien, es momento de destacar una circunstancia: no todas las
personas sufrimos por igual la mala prestación del servicio de provisión
de agua de red o el agua de pozo contaminada . Hay muchos factores que
hacen que algunas puedan sortear estos efectos y otras –las que no– simplemente
padecerlos. Dicho con otras palabras, “(...) las consecuencias de no acceder al
agua o hacerlo inadecuadamente, si bien son universalmente negativas, afectan de
un modo aún más grave a determinados sectores especialmente desvalidos” 3.
Sobre esa desigualdad y su abordaje es que versarán las líneas que continúan.
La legislación internacional, así como doctrina y jurisprudencia, identifica con
el término vulnerabilidad a la condición de los grupos que se encuentran en
desventaja, desfavorecidos o marginados y que tienen dificultades para acceder a
sus derechos. Las Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en
condición de vulnerabilidad lo define así: “Se consideran en condición de
vulnerabilidad aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o
mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales,
encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de
justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico”4.
Mujeres, niñxs, ancianxs, refugiadxs, privadxs de la libertad, personas con
discapacidad, desplazadxs, personas que viven en la pobreza, grupos minoritarios,
personas afectadas por enfermedades; todxs ellxs son sujetos de especial
protección. Sucede que, ante la privación del derecho al agua, quienes son
vulnerables (conforme lo describimos anteriormente) ven cercenados sus
derechos varias veces más que quienes no lo son. Ello es así porque tienen
múltiples problemas para acceder a sustitutos temporarios de dicho recurso y más
escollos aún para acceder a un estrado judicial que declare su derecho y disponga
3 Cenicacelaya, María de las Nieves - “El derecho al agua: Un derecho humano transversal”.
Ediciones Cooperativas 2012. Pág. 208.
4 “100 Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condición de
vulnerabilidad” - XIV Cumbre Judicial Iberoamericana. Regla número 3.

7
cumplirlo. Además, “(...) carecen con frecuencia de la voz política necesaria para
hacer valer sus reivindicaciones en relación al agua”5.
Para aquéllxs el derecho de los derechos humanos le exige al Estado que
garantice efectivamente su igualdad frente a otrxs, no sólo omitiendo darles
privilegios a lxs últimxs, sino llevando a cabo políticas públicas especiales para
sustraer a al vulnerable de su situación desfavorable; es así como busca que los
Estados rompan con la inercia y retroalimentación social que, en estos sistemas de
producción, tienden a mantener o empeorar las desigualdades. La idea madre es
tratar igual a los iguales y diferente a los diferentes.
Entonces, si bien el Estado –a través de la administración– tiene el deber de
garantizarnos agua potable adoptando políticas universales a tal efecto, además y
sin perjuicio también tiene el deber de aplicar políticas públicas preferentes,
específicas, que atiendan las particularidades de cada quien y proteja más a quien
más lo necesita6. Es así que aquellos grupos en estado de vulnerabilidad son
acreedores de una mayor protección expresada en políticas públicas activas, de tal
manera que se cumpla con el principio de igualdad y no discriminación que
garantiza no solo una igualdad formal sino también material; así lo explica el
Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de la ONU 7. Sin embargo, es
recurrente ver como la administración incumple con esta matriz al diseñar sus
políticas públicas, lo que genera un panorama gris en cuanto a la efectividad de los
derechos8 y aparece la gran pregunta que palabras más o menos dice: ¿cómo se
hace para conseguir este derecho?.

2. MEDIOS DE REIVINDICACIÓN: EN BUSCA DEL DERECHO.

Aquella pregunta es central. Con cierto grado de arbitrariedad, nos permitimos
identificar posibles vías que tienen la potencialidad de lograr la reivindicación de un
derecho:
a) Reclamo administrativo.
b) Participación ciudadana.

5 Cenicacelaya. Ob. Cit. Pág 210.

6 Lo que también se conoce como “acción afirmativa”.
7 Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales. Observación general número 16.
Párrafo 15: “Los principios de igualdad y no discriminación por sí solos no siempre
garantizan una auténtica igualdad. La necesidad de situar a personas, o grupos de personas
desfavorecidos o marginados, al mismo nivel sustantivo que los demás puede exigir en
ocasiones medidas especiales provisionales que miran, no sólo a la realización de la
igualdad formal o de jure, sino también a la igualdad de facto o sustantiva entre hombres
y mujeres”.
8 Decimos que se genera un panorama gris en la efectividad de estos derechos porque la misma
está directamente relacionada con las políticas públicas que la tienen que perseguir. Sin
dichas políticas, no hay DESC posibles –por lo menos en su mayoría.

8
 c) Abordaje judicial.

2.1. RECLAMO ADMINISTRATIVO

Una vez que corroboramos que el Estado está negando un derecho –por acción u
omisión–, lo primero a hacer es exigirle que cambie su postura. El derecho
administrativo nos da algunos caminos a seguir. En síntesis, la idea rondante es
darle la oportunidad a la administración para que revea su decisión ilegítima y no
sea pasible de responsabilidades ulteriores, a la vez que permita acceder al
derecho con mayor celeridad.
La parca rutina diaria nos muestra que rara vez la administración cambia sus
decisiones; sino más bien, y en el mejor de los casos en que conteste, intenta
reafirmarlas, defenderlas, mostrar el radical equívoco del peticionante que va a
tocarle la puerta pidiendo recursos para reivindicar derechos económicos, sociales
y culturales que aducen violentados. Por otro lado, tampoco se ve con frecuencia
en los agentes públicos una cultura jurídica que entienda y aplique una mayor y
mejor protección para los grupos más excluidos.

2.2. PARTICIPACIÓN CIUDADANA, EMPODERAMIENTO e INCIDENCIA

Ante políticas inadecuadas o inexistentes, los sujetos afectados bien podrían
pretender incidir en la toma de una nueva decisión o una decisión a secas. Es
reconocido que “el mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la
participación de todos los ciudadanos interesados” 9. Escuchar a los afectados por
una política pública (o por la falta de ella), haciendo eco de los principios de la
democracia participativa, permite un mejor conocimiento de la problemática y, de
considerarlo, llevará indefectiblemente a una medida más adecuada y eficiente,
respondiendo a los intereses sociales en juego.
Dicha certeza es motivo suficiente para intentar ser escuchado, hacerse
visible, destapar los oídos cerrados a los gritos del pueblo que pide y necesita dejar
atrás para siempre la mercantilización del agua. Para todo ello se necesita
indefectiblemente organización. Organización para juntar fuerzas y adquirir
relevancia. Este proceso de acumulación de fuerza política y social es llamado
empoderamiento.
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU ha
remarcado, en la observación general 15 sobre derecho al agua, la importancia de
la participación ciudadana. Lo instituye como principio que –dice– debe respetarse

9 Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo. “Declaración de Río”
de 1992. Principio 10.

9
tanto cuando el servicio está controlado por un tercero como cuando el Estado de
formula y ejecuta estrategias de acción con respecto al agua.
Haciendo este trabajo de defensa de intereses colectivos podemos encontrar
grupos de vecinxs preocupadxs, agrupaciones ambientalistas y asociaciones civiles
de diversos tipos y objetos.
La activa participación de lxs afectadxs es capaz de cambiar radicalmente las
expectativas de solución de un problema. El reclamo constante y sostenido, la
presencia día a día, la solidaridad entre organizaciones, puede socavar negativas y
ha sido así en muchas causas sociales; y si a eso le sumamos buenas estrategias
judiciales y administrativas obtenemos una fuerza potente que puede llegar a estar
en condiciones de equiparar al poder político y a otras presiones que sobre este
recaigan de sectores opuestos. El quid de estas medidas está en la equiparación de
poderes fácticos, que muchas veces son los que impiden distribuciones de recursos
más equitativas y abolicionistas de privilegios injustos.

2.3. ABORDAJE JUDICIAL

Ante un panorama de sistemática negación de derechos por parte de la
administración pública, toma gran dimensión otro de los poderes del Estado, el
Poder Judicial, al ser el último bastión estatal capaz de acercar soluciones
dignificantes a un conflicto. Sus jueces son capaces de obligar a la administración
que había omitido actuar a que actúe conforme los estándares constitucionales y
proteja al desprotegido conforme sus circunstancias lo demanden. Sin embargo -y
paradójicamente-, en ciertos casos también puede hacer las veces de "tiro de
gracia"; con esto queremos decir que la sede judicial de nuestro país tampoco es la
panacea de los derechos; el resultado final dependerá de las características de
cada caso, conjuntamente con las características e inclinaciones de cada juez.
Introduciendo a todo esto el tema que nos convoca, remarcamos que el
acceso al agua puede ser reclamado por cualquiera a quien le resulte negado, esa
es la característica esencial de todo derecho. Sin perjuicio, los grupos
vulnerables pueden exigir, además, el trato especial que sus
circunstancias de vida ameritan de acuerdo al principio de igualdad y no
discriminación. Y esto se traduce en más y mejores motivos dados a un juez para
que de una orden; es decir, el reclamo por parte de sujetos en estado de
vulnerabilidad, al sustentarse en el derecho a una especial protección, hace que el
juez pueda exigirle más al Estado al efecto de obtener aquélla.

10
 Para litigar estos casos, debemos tener en cuenta que el bien a proteger no
es cualquier bien ni el proceso protector puede ser cualquier proceso. En seguida
veremos algunas de las características particulares que toman estos tipos de
conflictos cuando son traducidos en categorías jurídicas y llevados a los estrados.
2.3.1. El agua como bien de naturaleza colectiva.
Al momento que nos proponemos entablar una demanda pidiendo por el acceso al
agua, debemos tener claro qué tipo de bien es el agua: es un bien jurídico colectivo
–en contraposición a la categoría de bien jurídico individual. Este bien colectivo da
lugar a un derecho de incidencia colectiva10, cuyo titular no es una sola persona
excluyendo a otras –como pasa con el derecho de propiedad, por ejemplo– sino un
colectivo de personas. Su particularidad se da en que pertenece a toda la
comunidad –de ahí su “naturaleza colectiva”–, es indivisible 11 y no admite exclusión
alguna; en ningún caso existe un derecho de apropiación individual sobre el bien ya
que no se hallan en juego derechos subjetivos. Es un bien que no pertenece a la
esfera individual sino social.
A los derechos que de él surgen también se los llama “derechos
transindividuales”, denotando que no estamos ante una mera acumulación de
derechos individuales sino ante una entidad distinta a cualquier individuo o grupo
de ellos, lo que hace irrelevante determinar qué individuos pertenecen al grupo
dado que pertenecen a la comunidad como un todo, no a individuos específicos o
asociaciones, ni al gobierno.12
Vale destacar que esta categoría jurídica es fruto de una evolución que dejó
atrás los estándares individualistas tradicionales del siglo XIX, para posibilitar la
tutela de estos intereses en los países del civil law; lo que no es más que la
adecuación del derecho a nuevas necesidades sociales, que suele hacer
lentamente y de vez en cuando. También es necesario mencionar que no empece a
lo dicho el hecho de que el bien en cuestión pueda ser destinado al consumo
personal; ello no le cambia su naturaleza.

10 Al respecto hay mucho escrito. Véase, por lo ilustrativa, la sentencia de la CSJN “Halabi,
Ernesto c/P.E.N.-ley 25. dto. 1563/04 s/amparo ley 16.986” del 24/02/2009, que asienta
jurisprudencialmente en nuestro país las categorías anotadas.
11 Nos dice Gidi: “Esto significa que es imposible que el derecho se divida en partes
atribuidas a cada uno de los miembros del grupo. Los intereses de los miembros están tan
íntimamente relacionados que si se satisface a un miembro del grupo, ello implica la
satisfacción de las pretensiones de todos ellos, y cuando los derechos de uno de los
miembros son violados, ello implica la violación de los derechos de todo el grupo. Por lo
tanto, cuando el derecho es indivisible no es posible limitar la protección legal a
miembros específicos del grupo”. En Gidi, Antonio - “Las acciones colectivas y la tutela
de los derechos colectivos, difusos e individuales en Brasil. Un modelo para países del
derecho civil”. Instituto de investigaciones jurídicas, UNAM, 2004. Pág 55.
12 Gidi, Antonio. Ob. Cit. Pág 53
11
 Todo esto tiene incidencia directa en un requisito procesal fundamental para
entablar una demanda: la legitimación. Uno está legitimado cuando es titular de un
derecho que está siendo violado; en este caso, el derecho violado es un derecho
colectivo que no tiene un titular exclusivo –como vimos– sino que pertenece a toda
la comunidad. Por lo cual, cualquiera 13 puede verse legitimado para tutelarlos.
Nuestra constitución aclara, y en su artículo 43 indica que la tutela de los derechos
de incidencia colectiva sobre bienes colectivos corresponde al Defensor del Pueblo,
a las asociaciones y a los afectados. A esta legitimación así presentada se le llama
legitimación colectiva.
2.3.2. El proceso colectivo como herramienta para la protección y el acceso
al agua.
Para litigar protegiendo bienes colectivos eficazmente ha surgido la necesidad de
hacerlo con modalidades particulares. El proceso judicial civil –como conjunto de
reglas tendientes a resolver un conflicto– ha tenido que adaptarse a esto, ha tenido
que soslayar en parte los principios ortodoxos e individualistas que lo marcaban. Su
estructura preparada para el litigio de derechos individuales, con accionantes
individuales –o de un número reducido– ha debido adecuarse para poder recibir
estas causas en las que algunos sujetos actúan de representantes de los intereses
de todo el colectivo. Bajo la premisa “donde hay un derecho hay un remedio legal
para hacerlo valer toda vez que sea desconocido” los jueces de nuestro país se
han hecho eco de la necesidad de aceptar cambios en la lógica procesal tradicional
y han flexibilizado –cuando no credo– los preceptos formales.
Para una sola persona, o para algunas, la tutela de estos derechos resulta
complicada; y si a eso le sumamos condiciones de vulnerabilidad estamos hablando
de una situación privativa. Para derribar esas barreras se reconoce la posibilidad de
ser representados, sea por un miembro del grupo o por un extraño. Es así que
adquiere gran relevancia la posibilidad de iniciar procesos colectivos, en los que
una persona o asociación represente a un gran colectivo de personas afectadas y
persiga la tutela del bien jurídico colectivo en crisis. Se define a la acción colectiva
–que es la que abre y sustancia un proceso colectivo– como “(...) la acción
promovida por un representante (legitimación colectiva), para proteger el derecho
que pertenece a un grupo de personas (objeto del litigio) ” 14. La particularidad de la
acción colectiva frente a una individual es su aptitud para proteger el derecho de
un grupo representando sus intereses, sin que sus integrantes actúen formalmente

13 Cuando decimos cualquiera estamos generalizando. Existen otra serie de requisitos pero no
vienen al caso por ahora.
14 Gidi, Antonio. Ob. Cit. Pág 31.
12
como demandantes (quizás hasta ni se enteren del proceso).
Lo perseguido –más propiamente: el objeto– en este proceso va a ser la
tutela del bien colectivo en crisis. Lo que se traduce en el cese de lo que le
provoque daño o en el detenimiento de lo que se lo vaya a provocar
(contaminación, por ejemplo) o en la remediación del daño si es que ya lo tiene
(agua contaminada, por ejemplo).
Esta evolución trae juntos tanto beneficios como problemas –los que se
explican dada la lógica individualista de nuestro derecho civil. Uno de los
principales problemas es el de la “representatividad” y los efectos sobre los
representados. Aquélla persona que me quiere representar, ¿me representa?; ¿es
capaz de hacerlo eficazmente?; ¿qué pasa si lo hace mal?; ¿qué efecto les causa a
los que participaron y a los que no participaron?15.
2.3.3. La prueba. Dificultad.
Si de inconvenientes hablamos, el mayor para casos complejos es el probatorio.
Pueden existir muchos elementos para sospechar que existe contaminación –por
ejemplo– pero demostrarlo fehacientemente es el talón de Aquiles de los litigios
que buscan tutelar bienes colectivos. Aquí cumplen una función altamente
relevante los peritos técnicos, que llevarán a través de un informe los hechos al
juez, el ¿qué pasa?.
En casos ambientales, como lo sería si quisiéramos proteger o reparar un
recurso hídrico, es decisiva la visión que del mismo tenga la persona experta, dado
que en estos, como en ninguno, el juez y los agentes jurídicos se encuentran
ciegos; verán a través de los ojos del experto.
2.3.4. El Juez.
En este tipo de procesos se discuten cuestiones muy intrincadas. Están en juego
muchas cosas. Cuando las personas acuden a un juez pidiéndole que ordene que se
les provea agua, ya sea habilitando el servicio en condiciones o directamente
instalando una red, se les provea de cloacas, se recompongan las fuentes de agua,
etcétera, le están pidiendo realmente que desafíe al poder público, que lo compela
a cambiar sus planes y a alterar el flujo presupuestario que ya ha pautado.
Existen muchos jueces que están dispuestos a cumplir ese rol, por diferentes
motivos. Les toca la función de tutela última de los bienes protegidos por nuestra
constitución, ¡nada menos!. A la vez, existen otros jueces que se muestran
dubitativos, reacios, remisos (o sumisos a otros intereses y valores).
La diferencia marcada no es baladí. En los hechos, en el devenir del proceso,

15 Con más propiedad, estas aristas se identifican, respectivamente, como: “representatividad

adecuada” y “cosa juzgada colectiva”.

13
marca una distancia abismal. El éxito, la obtención de la reivindicación buscada,
mucho depende del Juez que intervenga en la causa.

III – LUSÍA CHOQUE CONTRA ABSA

1. INTRODUCCIÓN
Hasta aquí venimos hablando sobre el derecho al agua, sus alcances, la especial
protección para casos de vulnerabilidad y los medios para proteger este derecho.
Lo hemos hecho con cierta abstracción, intentando generalizar. Sin embargo todo
lo dicho esta atravesado por la experiencia concreta que hemos –y estamos–
viviendo en la Clínica Jurídica de Derechos Humanos de la FCJyS de la UNLP. Ella
está tratando actualmente conflictos en los que directa o indirectamente la
protección al agua y a su acceso están involucrados. De todos, el que titula este
capítulo es el más álgido y específico.
A continuación vamos a relatar ciertos aspectos de un litigio difícil en el
que se interpela a Aguas Bonaerenses Sociedad Anónima (y otrxs) a la provisión de
agua potable y la instalación de cloacas en el Barrio La Rotonda de Florencio Varela.

2. ANTECEDENTES Y SITUACIÓN
La intervención de La Clínica Jurídica de Derechos Humanos en el barrio La Rotonda
con motivo de lograr el efectivo proveimiento de agua potable a los que allí
habitan, tuvo lugar en el año 2009. No obstante ello, la situación de riesgo y la
consecuente lucha de los vecinos puede remontarse hasta el año 1997 o más allá.
Fue en ese año que el barrio fue declarado en “emergencia sanitaria”.
La situación crítica de La Rotonda no es casual ya que desde hace muchos
años es afectado por diversas fábricas de segunda y tercera categoría de
contaminación. Sumado a ello, la falta de desagües cloacales agrava el panorama,
cuyo principal reflejo es el estado del arroyo “Las Conchitas”, lindante al barrio. En
el año 2006 se realizó sobre el arroyo un estudio a cargo de la Secretaria Pública
Ambiental (SPA) mediante cinco muestras de agua superficial y sedimento, las
cuales evidenciaron altos grados de contaminación provenientes de aportes
orgánicos (falta de cloacas); tanto como la concentración de algunos metales
(plomo y cromo principalmente) atribuibles los vuelcos ilegales de las industrias de
la zona.

14
 Estos grados de contaminación hídrica no son exclusivos de los afluentes de
agua descubiertos, sino que se repiten en las napas freáticas encontradas a poca
profundidad. Napas de las cuales se sirvieron los habitantes del barrio hasta el año
2006 donde se realizó la conexión al agua de red. Un estudio del año 2006 del
Taller De Aguas de la UNLP pone en evidencia la situación alarmante del barrio. De
10 muestras extraídas en diferentes domicilios se constata que el 80% de ellas no
son potables, ya sea por contaminación microbiológica, físico-química, o de ambas.
La evidente situación de desprotección y riesgo para la salud de los
habitantes llevó a la Secretaria de Política Ambiental de La Provincia de Bs. As. a
decretar la “crisis ambiental” de La rotonda y conformar un comité de crisis con la
intención de revertir esta realidad. Este comité nunca funciono en forma efectiva y
sus aportes no se han visto reflejados en el barrio en cuestión.
Debido a los altos costos de inversión que implican las excavaciones para
obtener agua a mayor profundidad, hasta el año 2006, los vecinos continuaban
abasteciéndose del pozos de no más de 20 metros de profundidad, donde la
calidad del agua obtenida es, en la mayoría de los casos, nociva para el ser
humano, tal como lo demostró el estudio del Taller de Aguas en ese mismo año.
Desde el año 2007 el barrio cuenta con una red de distribución instalada, pero sin
que se cumplieran los pasos regulados para la habilitación del servicio, que son los
que dispone el Organismo de Control de Aguas de Bs As (OCABA). De igual modo
cabe resaltar que el suministro de agua de red era en un comienzo insuficiente y
habitualmente interrumpido, lo que obligaba a depender a los vecinos de un
camión cisterna o, en su ausencia, recurrir al agua de pozo.
Es por estos motivos (falta de habilitación, insuficiencia, interrupciones) que
los vecinos comienzan a realizar los reclamos administrativos correspondientes,
con el fin de obtener mayores certezas sobre el estado de la red. La respuesta del
OCABA es determinante. Allí se informa que La Rotonda no contaba con el servicio
de agua habilitado y que no puede considerarse a la zona como potable y segura.

3. DEMANDA Y PRIMEROS PASOS

Por todo lo anteriormente relatado los vecinos, con la representación de La Clínica
Jurídica de Derechos Humanos, comienzan la acción judicial que toma el nombre de
“CHOQUE LUSIA Y OTROSC/ AGUAS BONAERENSES SOCIEDAD ANONIMA
(ABSA) Y OTRO/A S/PRETENSION RESTABLECIMIENTO O RECONOC. DE
DERECHOS”, la cual, desde junio de 2010 continua activa. La petición más
urgente de la demanda interpuesta era el dictado de una medida cautelar con el

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objeto de proveer de agua potable por cualquier vía.
Ya dentro del marco judicial se convoca a una audiencia con las partes y allí
se acuerda: “ABSA SA de presentar en estos autos dentro del plazo improrrogable
de cinco (5) días los informes más recientes elaborados por dicho organismo con
respecto a la potabilidad del agua con que se abastece al Barrio La Rotonda, como
también los que eventualmente pueda elaborar dentro del mismo plazo. Por su
parte, los representantes del OCABA asumen el compromiso de realizar una
constatación técnica y de calidad del servicio de agua potable y presentar el
informe respectivo en estas actuaciones en un plazo que vence el día 29 de
diciembre del corriente año. Asimismo, y hasta tanto se cuente con los aludidos
informes y sean los mismos positivos, ABSA SA proveerá de agua potable a los
habitantes de las 32 manzanas involucradas del Barrio La Rotonda en una forma
que razonablemente asegure a dicha población la calidad consumible para el ser
humano del agua y la accesibilidad a dicha prestación. La ración de agua potable a
proveer durante ese periodo no será inferior a los cinco (5) litros diarios por
persona. La provisión mencionada también alcanzará a la Iglesia, el Centro de
Salud, la Escuela y el Centro de Fomento del mencionado barrio.”
Tanto ABSA como OCABA presentaron los respectivos informes donde alegan
que el agua de la red de La Rotonda es potable de acuerdo a los parámetros de la
ley provincial 11.820 cuando la legislación aplicable al caso es el Código
Alimentario de La Nación. El juez de grado no se expide acerca de esta cuestión
pero tanto La Cámara de Apelación de San Nicolás, como la de La Plata le imponen
a ABSA la obligación de proveer 5 litros de agua por persona por día hasta tanto se
demuestre la potabilidad del agua. En caso de no cumplir se le aplicara a la
mencionada concesionaria una multa de $500 por cada día de incumplimiento.
El cumplimiento de esta obligación jamás se hizo efectivo, desde el 16 de
diciembre de 2010 (fecha de la audiencia) hasta el 14 de noviembre de 2012, fecha
en la cual el Juez de la causa, fundado en pruebas con las cuales contaba al
momento de iniciarse el proceso, decide aplicar los parámetros de la ley 11.820,
rechazar la medida cautelar y dejar sin efecto la multa.
Actualmente tenemos acreditado, mediante un peritaje y mediante un nuevo
estudio realizado por el Taller de Aguas de la UNLP que el agua de la red del barrio
La Rotonda es potable de acuerdo a los parámetros del Código Alimentario de La
Nación.

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