DOCTRINA

EL DERECHO AL RECURSO Y DOBLE INSTANCIA

Dr. Manuel Estuardo Luján Túpez 1
Sumilla
La Constitución Política del Perú ha regulado el derecho al recurso bajo
la nomenclatura de derecho a la pluralidad de instancias. Sin embargo,
esta denominación equívoca no permite entender por qué algunas
decisiones son de instancia única, y en otros casos, genera la percepción
de que se puede impugnar al infinito; desconociendo que, siendo una
garantía procesal de configuración legal, es el legislador quien puede fijar
los requisitos y límites del ejercicio del derecho al recurso. Este ensayo
pretende demostrar que la garantía fundamental a recurrir cualquier
decisión se colma y satisface con la doble instancia, título que corresponde
al derecho a recurrir.
Palabras clave
Derecho al recurso, doble instancia, pluralidad de instancias, derecho de
extinción de dominio, casación.
1. Introducción
Lucio Javoleno decía en su Epistulae, (siglo II): «en derecho civil toda
definición es peligrosa, pues es difícil que no tenga que ser alterada.»2.
Esta frase puede ser aplicada a todo el derecho cuando adoptamos posturas
inflexibles y absolutistas. Así, como señala Priori (2003):
El problema se agudiza si dichos estudios versan sobre uno de
esos institutos que son predicados o repetidos históricamente
como dogma, es decir, sobre aquellos que han sido (muchas veces
a causa de imprecisiones o incorrectas interpretaciones históricas)
elevados a rango de conceptos intocables y sagrados, respecto
de los cuales no se puede reflexionar, bajo pena de cometer un
sacrilegio procesal. (p. 414)

1 Juez Supremo Titular de la Corte Suprema de Justicia. Doctor en Filosofía del Derecho por la
Universidad de Granada - España, Doctor en Derecho por la Universidad privada Antenor Orrego
de Trujillo - Perú y Doctor en Administración de la Educación por la Universidad César Vallejo de
Trujillo – Perú. Maestro en Derecho Constitucional y Administrativo por la Universidad Nacional
de Trujillo - Perú. Docente de postgrado de la Universidad Nacional de Trujillo, de la Universidad
Nacional Santiago Antúnez de Mayolo de Huaraz, de la Universidad Privada del Norte, de la Pontificia
Universidad Católica del Perú - PUCP.
2 Traducción de la cita del Digesto 50.17.202 omnis definitio in iure civile periculosa est, parum est enim,
ut non subverti poste.

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 “CUADERNO PARA LA
DEFENSA JURÍDICA DEL
ESTADO: LA EXTINCIÓN DE
DOMINIO”

No existe por cierto un tema más polémico, sólo comparable a la paranoia

que suscita al día de hoy en la doctrina procesal – sobre todo penal - la
aparición del derecho de extinción de dominio.
Antes y después de que se promulgara la Constitución Política del Perú en
1993, se ha pretendido que el proceso sea perfecto, y las decisiones judiciales
inerrantes. La historia judicial universal está llena de ejemplos: las ordalías,
la santa inquisición, las categorías lombrosianas, los juicios populares,
la probática, la teoría de la argumentación jurídica estándar, el amparo
contra resolución judicial, la nulidad de cosa juzgada fraudulenta. Unos
más intensos que otros, han propuesto técnicas infalibles para determinar
que la decisión judicial es la verdad inefable, bajo esa certidumbre se ha
justificado su legítima ejecución, con desprecio de otras decisiones que
la carcoma del tiempo se ha encargado de desaparecer, pese a la firmeza
de su resultado, sólo porque no se ha agotado la «última» instancia. Sin
mencionar los efectos colaterales: la destrucción del plazo razonable; la
iniquidad de suspender el ejercicio de derechos u otras funciones legítimas,
en virtud de los interminables reenvíos, incluso a riesgo de declarar su
caducidad; la lentitud de los trámites procesales, bajo el manto de la
abrumadora carga procesal recursiva, etcétera. Y tal como ha señalado
Núñez del Prado (2014), «el culto al doble grado se ha convertido, pues,
en una verdad incuestionable, irrebatible e incontrovertible» (p. 395).
La legislación de extinción de dominio, contenida en el Decreto Legislativo
1373, ha zanjado este problema en su parcela culminando el asunto en
dos instancias, sin mayores dilaciones, convirtiéndose en mi opinión en
un paradigma a seguir. Permítanme defender esta posición.
No solo como lo afirmaba Alsina (1961) que el derecho a la doble instancia
(para otros, denominado derecho al doble grado de jurisdicción) posee
marcadas diferencias en función a si importa un reexamen de lo decidido
y sobre la base de lo recogido en primera instancia o, por el contrario, se
trata de un nuevo juzgamiento con nuevas pruebas y nuevas defensas.
Además, añade que «es nada más que un doble examen, pues el tribunal
de apelación sólo puede fallar sobre lo que es materia del recurso» (p.
207).

2. El proceso y el recurso

Un tema más importante es si el proceso permite más de un recurso. El

modelo procesal peruano nos adentra al respecto en una práctica que resulta
contraria no solo al ejercicio del derecho mismo, sino peor: contrario a la

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 DOCTRINA

doctrina de la teoría general del proceso y a la regulación procesal expresa.3

Así pues, se permite que no contentos con la decisión de segunda instancia,
se pueda introducir casación de decisiones que no son de fondo, y contra
lo resuelto en casación, iniciar un proceso de amparo, generando el dislate
que un juez de primer grado (constitucional, pero juez de primer grado)
pueda destruir lo que nueve magistrados de la República han tardado, con
mucho esfuerzo y fastidio de los litigantes, decidir, aunque hubiera triple
conformidad. Eso sin mencionar las nulidades de por medio; es más,
contra esa decisión constitucional de primera instancia cabe apelación, y
contra ésta el recurso de agravio constitucional. La cosa no termina allí,
pues contra la decisión constitucional de amparo, cabe, si no hubiera
llegado al Tribunal Constitucional, un proceso constitucional contra
el proceso constitucional: amparo contra amparo. Eso sin mencionar
a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Entonces no es
extraño que un asunto que debería resolverse en unos cuantos meses, dure
décadas y varias generaciones.

Tributario de esta vorágine judicial es el consagrado «derecho a la

pluralidad de instancias», aberración legislativa que el constituyente del
1993 introdujo en la Constitución (Artículo 139° inciso 6) para pretender
acoger esta práctica subversiva al derecho al plazo razonable y contraria
incluso a la tutela jurisdiccional efectiva material.

Este ensayo tiene la ambiciosa pretensión de demostrar que no existe

una pluralidad de instancias, que incluso en el proceso contencioso
administrativo, que posee la vía previa administrativa con su propio
recorrido impugnativo, o la existencia de la misma casación como medio
impugnativo de revisión de la decisión, no engendra una tercera instancia.
Y mucho menos que el proceso constitucional y la decisión del Tribunal
Constitucional mismo, sea una cuarta instancia.

El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva como garantía fundamental

de un Estado Constitucional de Derecho, impone el deber al Estado no
solo de habilitar un proceso establecido legal, previa y expresamente,
donde cualquier persona pueda reclamar un derecho o una incertidumbre
jurídica; sino también que exista una respuesta definitiva de fondo sobre

3 Confrontar, por ejemplo, la imposibilidad de plantear doble recurso contra una misma decisión,
consagrada en el artículo 360° del Código procesal civil, que prescribe: “Está prohibido a una parte
interponer dos recursos contra una misma resolución”.

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 “CUADERNO PARA LA
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ESTADO: LA EXTINCIÓN DE
DOMINIO”

el asunto, sobre todo en un plazo razonable. Y desde esta perspectiva es

deber del legislador establecer la configuración legal de cómo se alcanza
esta decisión firme. De allí que la posibilidad de recurrir, como parte de
este deber y conformadora de la garantía fundamental, tiene como único
propósito que la decisión de primer grado sea revisada, de ser posible,
por un Tribunal, y no un Juez Unipersonal Superior, en cuyo caso no es
necesario generar impugnaciones infinitas, bajo el pretexto mitológico
que mientras más cerca de la órbita celeste se encuentre la decisión, más
acertada será. Ni tampoco negar la validez que podría tener una decisión
de primera instancia, puesto que pensar en contrario sería negar la
posibilidad de que las partes puedan consentir dicho resultado, o peor:
creer que la justicia sólo es un artículo al alcance de algunos iluminados
del magisterio judicial.

Esta institución jurídica que no sería un derecho o garantía fundamental

en sí misma, sino una condición de configuración de la tutela jurisdiccional
efectiva material, tanto si debe configurarse como revisión del fallo (doble
instancia), cuanto si debe ser conocimiento de causa y plena jurisdicción
(segundo grado jurisdiccional). Y, por cierto, sí necesariamente debe
configurarse en dos, o más o menos instancias. A lo sumo, derecho al
recurso o derecho a recurrir, dentro de la configuración convencional
regional y mundial, en tanto existe el derecho del «condenado» a recurrir
sobre su condena. Yo diría sólo del condenado a recurrir.

3. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva material

En la existencia de un proceso, según la Teoría General del Proceso, y

particularmente, para el proceso peruano, desde su diseño constitucional,
se ha establecido una serie de garantías fundamentales y otros criterios
o condiciones procesales para el ejercicio de la libertad que son de
configuración legal. Es decir, que es el legislador el que va a llenar de
contenido cada una de esas garantías fundamentales y con mayor razón
las condiciones que permiten el ejercicio de aquéllas. Por cierto, dentro de
la razonabilidad, la suficiente justificación y la proscripción o interdicción
a la arbitrariedad.

En ese sentido, en la Constitución Política del Perú (CN) en el artículo

139°, el constituyente optó por hacer una mezcolanza entre garantías
fundamentales y condiciones de configuración legal, lo cual es fácilmente

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 DOCTRINA

reconocible a partir de tres variables: i) ontológica, los derechos o garantías

contienen un verbo rector que debe poder predicarse de cualquier persona
en situación de ciudadanía o ser facultades magisteriales al ejercer una
potestad. Las condiciones de configuración legal, si bien permiten o
facilitan el ejercicio, son más obligaciones o deberes frente a las libertades
o garantías fundamentales, lo cual, desde luego, es un acierto que estén
en la Constitución al ser límites al poder, pero eso no las convierte en
entidades de naturaleza distinta; ii) práctica, los derechos o garantías son
irrenunciables, no puede existir una ley o una regla procesal que permita
renunciar a los mismos. Estos se ejercen o no, pero son inalienables y en
ningún caso pueden dejar de existir por ser mandatos de orden público
inexorables (v.gr. yo no puedo renunciar al derecho de defensa, o pactar
que la decisión carezca de toda justificación suficiente y que solo valga el
fallo para que se ejecute).

Las condiciones de configuración legal son renunciables, pueden por ello

ser potenciadas iterativamente (cabe que se invoquen y eventualmente
apliquen más de una vez) o incluso reducidas a su mínima expresión y hasta
no existir, si en una situación determinada la optimización de la potestad o
del ejercicio, volviera innecesaria la condición, ya que la discrecionalidad
o la arbitrariedad se encuentran controladas; y iii) procesal, los derechos
o garantías son consustanciales e inherentes al proceso mismo. Sin ellas
el proceso no podría existir, o la decisión sería inexequible. En cambio,
las condiciones de configuración legal pueden ser dejadas de lado, de
algún modo, en parte e incluso en todo, si existen razones suficientes
para optimizar alguna institución jurídica, con desapego de la condición
fijada.

Sin embargo, el texto constitucional vigente ha optado por preferir en

algunos casos resaltar institutos de configuración legal, con menoscabo
de las garantías fundamentales. Así, por ejemplo, en lugar de tutelar la
garantía fundamental a la independencia e imparcialidad del juez (Aguiló,
1997, p. 35 y ss.; Galán, 2005, p. 78; Jiménez, 2002, pp. 8-13), aparecen
resaltadas instituciones de configuración legal que la afectan, como la
ratificación (parcial o plena) o la existencia de un sistema dual de justicia
constitucional que hace que el proceso constitucional empiece en el Poder
Judicial y concluya en el Tribunal Constitucional, con los consiguientes
desencuentros sobrevinientes4. Del mismo modo, ha descuidado otras

4 Piénsese, por ejemplo, en la falta de independencia del Juez respecto del Ejecutivo, puesto que no

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 “CUADERNO PARA LA
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ESTADO: LA EXTINCIÓN DE
DOMINIO”

garantías fundamentales que no aparecen expresamente en el texto

constitucional, como el derecho al plazo razonable, a la ejecución pronta,
efectiva y real de la decisión, el derecho a probar, el derecho a contradecir,
el principio de inmediación, la proporcionalidad y razonabilidad de la
pena, interdicción a la persecución punitiva múltiple, etcétera.

Sin embargo, el artículo 139° - CN también ha consagrado condiciones de

configuración legal y derechos como si fueran lo mismo, bajo el título de
principios y derechos de la función jurisdiccional. Por supuesto, si somos
positivistas (o más legicistas) nos bastará el título para decir lo contrario.
Pero apelo a su cientificidad y objetividad, partamos del argumento de
reducción al absurdo. Digamos que son garantías fundamentales, entonces
¿cómo explican la antinomia intrasistemática constitucional, que en algunos
casos no exista más que una sola instancia? Solo hay dos caminos: o bien
aceptamos que el constituyente se equivoca, en cuyo caso la Constitución
no nos obliga, al menos no en lo que concierne al artículo 139°, pese a
ser la Carta Fundamental; o bien, la antinomia se disuelve inaplicando el
precepto. Uno de los dos ¿Cuál? Podemos echar mano de las polémicas
posturas de Alexy (2007) de elección por colisión de principios5 (pp. 523-
524); o de Alchourrón y Bulygin (2004) de suplencia valorativa frente a la
laguna axiológica (pp. 43-84)). Y como ambas reglas constitucionales son
de la misma jerarquía, tendrán – frente al intersticio de derrotabilidad –
que inventar una jerarquía intra jerárquica constitucional; es decir, que en
la Constitución hay normas de mayor importancia que otras. En suma, un
total absurdo (Guastini, 2008, pp. 143-155).

Las garantías fundamentales, al igual que los derechos, no pueden

ser restringidas o modificadas por el legislador constituido, pues son

posee capacidad de fijar su propio presupuesto, como si lo hace el Legislativo (artículo 94° CN) e
incluso varios Órganos Constitucionales Autónomos como el Banco Central de Reserva del Perú
(Ley Orgánica del Banco Central de Reserva del Perú – Decreto Ley 26123, artículos 24° y 86°)
o la Contraloría General de la República (Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la
Contraloría General de la República, artículo 34°). O bien, el hecho de que los Jueces estén supeditados
a ratificación y evaluación de desempeño por un órgano (Junta Nacional de Justicia) cuyas decisiones
dependen más de la antonomasia moral de sus integrantes, la existencia del delito del prevaricato
como expresión del culto a la ley o peor el populismo mediático. Y a menos que consideremos que
esta garantía fundamental impone actos heroicos al Juez, no existe manera de entender cómo puede
subsistir una justicia independiente, siendo nuestro único reducto como ciudadanos, esperar una
justicia imparcial, porque ello si depende de la voluntad del Juez.
5 Para el profesor Robert Alexy, la colisión de derechos se disuelve con la aplicación de la ponderación,
la cual establece que para resolver esta clase de aporías, se deben tomar en cuenta las posibilidades
fácticas y jurídicas que implican los tres subprincipios, de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en
sentido estricto. Estos sub principios definen lo que debe entenderse por optimización.

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 DOCTRINA

consustanciales a la propia Constitución por ser baluartes de aquella y un

límite al poder, inexorablemente incardinadas al derecho a la interdicción
a la arbitrariedad. Y porque su existencia permite recuperar los derechos
fundamentales que acaso hayan sido vulnerados o siquiera amenazados.
Por eso las encontraremos siempre vinculadas al quehacer decisorio
judicial o administrativo.

En cambio, las condiciones de configuración legal son criterios de

optimización para el legislador al momento de definir una institución
jurídica, y aunque aparezcan en la Constitución su inserción y alcance,
requisitos de existencia o modos de realización, van a depender del
legislador. Y solo se volverán irrazonables cuando afecten algún derecho
fundamental. Pero si no es así, pueden ser limitadas a su mínima expresión,
como el auto agotamiento con su uso único. E incluso pueden no existir,
cuando se presenten razones suficientemente justificadas para ello.

Repasemos algunas de las condiciones de configuración legal para darnos

cuenta de ello. Y me detengo en esto, porque es obvio que el argumento
contrario no necesita mayor desarrollo. Si la Constitución lo dice, es
suficiente. Así, por ejemplo: la unidad y exclusividad de la función
jurisdiccional (artículo 139°, inciso 1, CN): si solo al Poder Judicial le
corresponde juzgar, y no quiero ser exhaustivo, pero como señala Popper
(2008) «si una Regla contiene una excepción ya no es una regla» (pp. 75-
88), y esta condición parte de esa premisa que en castellano corriente si es
uno no hay otro, y si es exclusivo es solo él. Pero la Constitución dice: es
uno, pero puede haber otros: fuero militar y fuero arbitral; y es exclusivo,
pero no. Un total dislate. Pero vayamos más allá de las excepciones:
admite la jurisdicción comunitaria, campesina, nativa, original y demás
(artículo 149° CN). Aquí no hablamos de un fuero excepcional, que
eventualmente puede ser revisado por la justicia ordinaria «única y
exclusiva» (sic), sino de una jurisdicción paralela, y todos los esfuerzos
por compatibilizar ambas siempre han sido infructuosos. Para muestra
el Acuerdo Plenario N.º 01-2009/CJ-1166, que, pese a todo su esfuerzo,

6 De las Salas Supremas Penales, publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 08 de enero de 2010,
sobre rondas campesinas y derecho penal. El Juez Penal para medir la pena tendrá en cuenta, de un
lado, los artículos 45°.2 y 46°.8 y 11 CP –compatibles con el artículo 9°.2 de la Convención, que exige
a los tribunales penales tener en cuenta las costumbres de los pueblos indígenas, el contexto socio
cultural del imputado-; y, de otro lado, directivamente, el artículo 10° de la Convención, que estipula
tanto que se tengan en cuenta las características económicas, sociales y culturales del individuo y dar
preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento –principio de adecuación de las medidas
de reacción social, para acreditar la condición de comunera, es requisito indispensable la pericia

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 “CUADERNO PARA LA
DEFENSA JURÍDICA DEL
ESTADO: LA EXTINCIÓN DE
DOMINIO”

en cada renglón deja ver el menudo problema que el constituyente nos

ha dejado. Y no se trata de discriminación o para sincretismo, sino de su
propio código genético. Son dos jurisdicciones, por lo que la ordinaria
no es una, ni menos exclusiva. En todo esto, volvemos a lo ya dicho: una
deberá imperar. Le dejo a usted amable lector la solución del geniograma
constitucional.

La publicidad de los procesos (artículo 139° inciso 4), al igual que

en el anterior, la propia redacción normativa contiene un diletante de
indeterminación, porque si es una garantía fundamental la publicidad,
entonces el adverbio que cierra el contenido no se entiende: “son siempre
públicos”. Si es una garantía ¿hacía falta enfatizar o redundar? La respuesta
es otra. Siendo una condición de configuración legal, le está brindando los
límites al legislador, el cual puede establecer procesos que no sean públicos,
sin que se viole la Constitución. En particular, porque si los procesos
son públicos, los registros (expediente, audio, video), y en particular los
procesos mismos del servicio informatizado judicial, también lo son.
Pero ¿qué ocurre cuando el asunto versa sobre cuestiones que “afectan
la intimidad personal y familiar” (artículo 2° inciso 6 CN)? Si fuera una
garantía fundamental, no podría dejar de ser información pública, pero
como es solo una condición de configuración legal, el legislador puede
hacer excepciones a esa regla. Y por ello existen los procesos reservados o
de ejercicio privado de la acción que no son públicos, sin que ello importe
una inconstitucionalidad (Cfr. Artículo 357° del Código Procesal Penal
– Decreto Legislativo 957 – CPP, Vid. Cubas, 2005). Es más, hasta
se ha legislado sobre lo contrario: la prohibición de publicidad: “Está
prohibida la publicación de las actuaciones procesales realizadas cuando
se está desarrollando la Investigación Preparatoria o la Etapa Intermedia”.
(Artículo 139° del CPP).

4. La pluralidad de la instancia

La pluralidad de la instancia (artículo 139° inciso 6 CN), ya de entrada

si fuere un derecho irrenunciable, no existirían decisiones consentidas,
porque el derecho es inalienable, tendría que existir la consulta obligada
como en algunos procesos arcaicos, en los que se rogaba la impugnación.
Pero de no hacerlo, de todas formas la palabra definitiva la tenía el superior

antropológica al imputado. Cfr. También RTC 01616-2011-PHC/TC – Amazonas, Luis Fernando

Ambulodegui Domenack, del 18 de mayo de 2011, FJ.3.

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 DOCTRINA

porque no se podía dejar que un “errático juicio de primera instancia” (sic),

bastara. La denominación colisiona con lo establecido en varios artículos
constitucionales, por más que el Consejo Nacional de la Magistratura
(hoy Junta Nacional de Justicia), por un prurito de excesivo positivismo
constitucional, haya inventado la súplica de reconsideración, cual si fuese
procedimiento administrativo, y no lo que es: un proceso con decisiones
de justicia constitucionalizada terminante.

En efecto, el artículo 202° inciso 1 CN, que prescribe: “Conocer, en instancia

única, la acción de inconstitucionalidad”, y a pesar que nadie ha puesto en
duda tal prescripción, que por lo demás, y sin importar lo polémica que
pudiera ser la decisión, se termina por aceptar, aun cuando se haga con
protesta o rebelde ignorancia. ¿Y la pluralidad de instancias? Si fuera un
derecho o una garantía fundamental, irrenunciable e inalienable como tal,
esta regulación generaría una antinomia entre dos artículos de la misma
Constitución. Lo que el magnífico German Bidart Campos sostenía como
posible, puesto que el proceso de inconstitucionalidad no posee “pluralidad
de instancias”. Entonces, si es un derecho fundamental, tendría que
inventarse la posibilidad de impugnación, el problema es que no habría
órgano que lo resuelva. En la misma línea de argumentación, está el proceso
competencial (artículo 202° inciso 3 CN), y la selección y nombramiento
de jueces y fiscales (artículo 150° CN), el reconocimiento de la competencia
(artículo 39° CPC), la interrupción del plazo procesal (artículo 317° CPC),
la inadmisibilidad de medios probatorios (artículo 374° CPC), entre otros.

Ahora bien, corresponde al legislador regular que esa decisión definitiva,

llegue en vida del justiciable, y por eso la garantía y derecho fundamental al
plazo razonable cumple en esto, como lo han señalado grandes procesalistas,
un rol ineludible, ya que el paso del tiempo puede volver injusta una decisión
(Núñez del Prado, 2014, pp. 398-400). El propio Tribunal Constitucional
deja esa actuación como posible7. En consecuencia, al legislador le
corresponde señalar cuándo una decisión intermedia, incidental o final se
vuelve definitiva, si con dos instancias, con más, o con una sola instancia.
Hay temas que no deberían ir a casación o resoluciones judiciales que
deberían estar fuera del alcance. Procesos interminables, bajo el pretexto
de adquirir inerrancia, o con desprecio de la tutela jurisdiccional efectiva
de los justiciables demandados o acusados. Es una cuestión de preferencia

7 Tribunal Constitucional, STC Expediente 00030-2021-PI/TC – Lima, Sentencia plenaria 47/2023,

del 31 de enero de 2023, caso inconstitucionalidad de la Ley 31307 – Nuevo Código Procesal
Constitucional, fundamento 39.

31
 “CUADERNO PARA LA
DEFENSA JURÍDICA DEL
ESTADO: LA EXTINCIÓN DE
DOMINIO”

doctrinaria, y procesos con dilaciones y posibilidades de articulación

infinita, lo único que provocan es una injusticia manifiesta, que destruye la
utilidad del proceso judicial en sí mismo.

5. Conclusión

Dicho esto, dos preguntas resultan válidas. ¿Cómo llegó la pluralidad de

instancias? Y ¿El derecho al recurso («pluralidad de la instancia») exige
más de una instancia? Mucho se podría escribir al respecto, pero será
en otra ocasión que hablaremos más. Sobre lo primero, baste recordar
que la palabra deriva del Derecho Canónico. Como lo ha reconocido
la jurisprudencia suprema8, los constituyentes de 1993 lo consignaron
equívocamente, traído del Derecho Canónico9, (Título IX, del Corpus
Canonici, numeral 1) del canon ((artículo)) 1641, concordante con
el numeral 2) del canon 1439), que prescribe que en el supuesto
contencioso del proceso, sólo se alcanza la condición de res iudicata bajo
el régimen del principio del doble y conforme; es decir, solo: “si hay dos
sentencias conformes entre los mismos litigantes, sobre la misma petición
hecha por los mismos motivos”. Para ello se autoriza a la Conferencia
Episcopal a constituir tantos Tribunales de Segunda Instancia como sean
indispensables, con la aprobación de la Sede Apostólica, siguiendo las
reglas del canon 1441. Nótese que ni siquiera en dicho modelo procesal
se crea una tercera instancia, sino la multiplicación de la segunda, hasta
alcanzar el doble y conforme.

Ese modelo procesal es muy diferente al peruano, incluso al proceso civil

en el que se reconoce expresamente que: “El proceso tiene dos instancias,
salvo disposición legal distinta” (artículo X, del Título Preliminar del
Código Procesal Civil), y se permite el recurso de casación en el caso que
el recurrente no hubiera consentido previamente la resolución adversa
que fuere confirmada (artículo 388, numeral 1 del Código Procesal Civil),
negando el imperio del principio del doble y conforme, como revisión de
la sentencia de vista.

El derecho fundamental al recurso o a la doble instancia habilita al

justiciable o al condenado disconforme a solicitar una revisión plena, ad

8 Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, Queja NCPP 13-
2022/Ica, del veintiocho de febrero de dos mil veintitrés, fundamento sexto.
9 Santa Sede: Codex Iuris Canonici, vigente desde el veintisiete de noviembre de mil novecientos ochenta
y tres, promulgado por San Juan Pablo II en ciudad del Vaticano.

32
 DOCTRINA

íntegrum, por un Tribunal Superior al emisor de la decisión, y no obstante

se le denomine «pluralidad». No es que exista un derecho a un recurso
infinito a las decisiones jurisdiccionales (técnicamente sería lo plural),
sino que a lo que concierne, incluso en clave convencional, es que se
permita impugnar la decisión ante un Tribunal de Apelación, que posee la
obligación de revisión integral del juicio de hecho y del juicio de derecho.
Y si se abre la posibilidad a la revisión de la decisión, no del proceso, es en
situaciones acotadas, siempre y cuando el recurrente cumpla con las reglas
y requisitos establecidos por el legislador, al ser un derecho y garantía
procesal de configuración legal10.

Para la mayoría son términos sinónimos (pluralidad de instancias

/ doble instancia), como señala Priori (2003). Incluso, para quienes
defienden la pluralidad de la instancia (Ariano, 2018). Pero el debate
se ha decantado por un lado más agudo. En una esquina están quienes
sostienen que el proceso no necesita más que una sola instancia, como
Mauro Capelletti, Piero Calamandrei, Eduardo Couture, Franco
Cipriani, Luiz Guilherme Marinoni, Enrique Véscovi, Giovanni Priori,
Ramón Ragués i Valle, Jorge Mosset Iturraspe, Roland Arazi, Jorge
Monroy Gálvez, Alfredo Bullard, Fabio Núñez del Prado Chaves,
José Domingo Rivarola Reisz y Alexandra Mendoza del Valle (Núñez
del Prado, 2018). En la otra esquina aparecen los que sostienen que
la doble instancia o la revisión de la decisión de primera instancia es
consustancial en un Estado constitucional peruano, por mandato de
la Constitución. Entre ellos encontramos a Michele Taruffo, Enrique
Véscovi, Miltón César Jiménez Ramírez, Diego Armando Yáñez Meza,
Eugenia Ariano Deho, Luis Alfaro Reyna. (Jiménez y Yáñez, 2016 y
Ariano, 2018) Y una posición intermedia o, como la denomina Pérez

10 T C, STC Expediente 03324-2021-PHC/TC – Tumbes, Sentencia

plenaria 320/2022, precedente constitucional vinculante, Inmer Israel Villena Uceda, del veintidós
de noviembre de dos mil veintidós, fundamento 10; STC 02064-2014-PA/TC- Lima, Carlos
Gerardo Santillán Hospinal, sentencia interlocutoria, del treinta y uno de mayo de dos mil dieciséis,
fundamentos jurídicos 8: «derecho a los medios impugnatorios»; y 9: «derecho a la doble instancia o
instancia plural» indistintamente. STC 155-95-HC/TC - Lima, del siete de agosto de mil novecientos
noventa y seis, fundamento único; STC 792-96-HC/TC – Arequipa, del once de diciembre de
mil novecientos noventa y seis, fundamento único; STC 04728-2012-PHC/TC – Lambayeque,
del diecisiete de junio de dos mil trece, fundamento 2; STC 01948-2015-PHC/TC – Cañete, del
veintidós de marzo de dos mil diecisiete, fundamento 9; STC 05410-2013-PHC/TC – La Libertad,
del dieciocho de marzo de dos mil catorce, fundamento 2; RTC 00221-2015-Q/TC - Huánuco, del
quince de mayo de dos mil dieciocho, fundamento 8 y 10; STC 03893-2017-PA/TC – Ventanilla,
del diez de enero de dos mil diecinueve, sentencia interlocutoria, fundamento 5.

33
 “CUADERNO PARA LA
DEFENSA JURÍDICA DEL
ESTADO: LA EXTINCIÓN DE
DOMINIO”

(2019), una tercera vía propone limitar los recursos de apelación a solo
los indispensables (pp. 1-29).

Hasta los procesalistas que admiten la existencia de una instancia de alzada,

sostienen categóricamente «incluso el derecho a recurrir por apelación
es un derecho limitable y reglamentable cuando no eliminable en
determinados casos». (énfasis agregado) (Núñez del Prado, 2018, pp.
199-223).

Luego, es una institución procesal de configuración legal, clara potestad

del legislador que no puede ser ejercida arbitraria o irrazonablemente,
según denotación pacífica del Tribunal Constitucional (STC 02064-
2014-PA/TC- LIMA, Carlos Gerardo Santillán Hospinal, sentencia
interlocutoria, del 31 de mayo de 2016, FJ. 9).

Por último, la razón más poderosa para defender la «pluralidad» es la

casación. Sin embargo, es pacífica la doctrina que establece que la
casación no es un recurso, no lo fue desde su origen en 1790, en la Francia
posrevolucionaria y no ha adquirido esa condición. De esta manera, Daza
et al. (2017) explica que:

Debe dejarse claro, que la casación no es un recurso que el legislador

creó como una opción para acceder a la justicia, contrario sensu
se concibe como un mecanismo de control constitucional para
proteger los Derechos Humanos de conformidad al corpus iuris».
(p. 18)

Su finalidad esencial es la protección de la predictibilidad y la uniformidad

judicial.

Así pues, si la casación no es instancia, el único referente al derecho a

impugnar es convencional, tanto en la Convención Americana, en
la Convención Europea de Derechos Humanos cuanto en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, pero restringido solo al
condenado. Ni siquiera el modelo francés que ha sido utilizado como
referente, donde se limita el recurso constitucionalizado de apelación solo
a los casos que superan el monto de 4,000 euros, y existe una tercera vía
que propone admitir solo algunos «y no todos» los recursos de apelación,
razonamiento con depósito convencional y práctica jurisdiccional

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 DOCTRINA

comparada. Entonces que en el proceso de extinción de dominio no

exista casación, no vulnera derecho alguno.

Si se entendiera así, la Corte Suprema no se atiborraría de causas, tampoco

el Tribunal Constitucional con su recurso de agravio (de tercera instancia).
Ambos serían lo que deben ser: Colegiados Supremos de jurisprudencia,
para disolver solo los asuntos discrepantes o contradictorios de las
decisiones contradictorias de segunda y última instancia cuando varias
salas, o la misma Corte Superior, tengan más de un criterio sobre un
mismo asunto. O cuando exista un asunto novedoso en la legislación, o
cuando un derecho fundamental no fuese interpretado correctamente.
Y no en lo que los hemos convertido: almacenes de vidas litigadas en
miles de páginas (ahora digitalizadas) que ven la luz luego de tediosos y
larguísimos procesos judiciales, sólo de provecho para quienes han hecho
de la pluralidad, el gran logro de su vida.

Bibliografía

Aguiló, J. (1997). Independencia e imparcialidad de los jueces y

argumentación jurídica. Isonomía. Revista de teoría y filosofía del Derecho,
(6), 71-79.

Alchourrón, C.E. y Bulygin, E. (2004). Introducción a la metodología de

las ciencias jurídicas y sociales. Alianza.

Alexy, R. (2007). Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales, en

Teoría de los derechos fundamentales. (C. Bernal, Trad.). (2ª ed.). Centro
de Estudios Políticos y Constitucionales.

Alsina, H. (1961). Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y

comercial. (Tomo V). Ediar.

Ariano, E. (2018). ¿Debe perdurar la segunda instancia en el proceso

civil? - A favor. Enfoque Derecho. [Archivo de video] https://www.
youtube.com/watch?v=9zM-_0Kt1xI&index=11&t=0s&list=LL8EU
TCI9lMaoYQRosTEuDXA

Cubas, V. (2005). Principios del Proceso Penal en el Nuevo Código Procesal

Penal, Revista Derecho & Sociedad, (25), 157-162. https://revista.pucp.edu.
pe/index.php/ derechoysociedad/article/viewFile/17021

35
 “CUADERNO PARA LA
DEFENSA JURÍDICA DEL
ESTADO: LA EXTINCIÓN DE
DOMINIO”

Daza, A., Forero, J. y Lozano, L. (2017). Una aproximación al recurso

extraordinario de Casación penal desde la jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia. Admisibilidad, errores y causales. Universidad Libre.

Galán, C. (2005). Protección de la imparcialidad judicial: Abstención y

Recusación. Tirant lo Blanch.

Guastini, R. (2008). Variaciones sobre temas de Carlos Alchourrón y

Eugenio Bulygin. Derrotabilidad, Lagunas axiológicas e interpretación.
Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho, (31). 143-156. https://rua.
ua.es/dspace/bitstream/10045/19163/1/Doxa_31_07.pdf

Jiménez, R. (2002). Imparcialidad judicial y derecho al juez imparcial.

Aranzadi.

Jiménez, M. y Yáñez, D. (2016) Los procesos de única instancia en el

Código general del proceso: La garantía constitucional del debido proceso
y la doble instancia. Revista Prolegómenos – Derechos y Valores, 20(39), 87-
104. https://doi.org/10.18359/prole.2725.

Núñez del Prado, F. (2014). Desmitificando Mitos: Análisis económico

de la doble instancia en el proceso civil peruano. THEMIS, (66), 393-
412. https://www.revistas.pucp.edu.pe/index.php/Themis/article/
viewFile/12708/13261.

Núñez Del Prado, F. (2018). ¿Debe existir segunda instancia en el proceso

civil? – En contra. Enfoque Derecho. [Archivo de Video]. https://www.
youtube.com/watch?v=VIMyCN7m2yk.

Pérez, A. (2019). Rumo a um apelo optimizado: Acceso e gerenciamento

da segunda instância (traducción “Hacia una apelación óptima: acceso
y gerenciamiento de la segunda instancia”) Revista Direito GV, Escola de
Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas, 15(3). https://www.
scielo.br/pdf/rdgv/v15n3/2317-6172-rdgv-15-03-e1927.pdf.

Popper, K. (2008). La lógica de la investigación científica, (V. Sánchez de

Zavala, trad.), (5ta. Edición). Tecnos.

36
 DOCTRINA

Priori, G. (2003). Reflexiones en torno al doble grado de jurisdicción.

Revista Advocatus, (9).

37