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EL MEDIO TEMPORE
Héctor Ricardo Fragapane

I.- Breve introducción

¡SEÑOR JUEZ!: Así se introducen por lo general los escritos judiciales dirigidos
a la magistratura de primera instancia. Y por consiguiente aquellos donde un sujeto
solicita al juez competente abra su concurso preventivo, para lo cual acredita sus datos
existenciales y en su caso la personería invocada, discurre sobre las circunstancias que
lo llevaron a la cesación de pagos, informa sobre el cumplimiento de los requisitos del
art. 11 de la ley concursal, acompañando toda, o casi toda, la documentación y/o
información que requiere la normativa.

No obstante por lo general esas solicitudes de apertura del concurso preventivo

van acompañadas de dos pedidos complementarios, a saber: a) el plazo de diez días para
completar los requisitos formales faltantes; y b) alguna o varias de las medidas
“urgentes” que la situación fáctica requiere para mantener con vida a la empresa, o al
propio deudor (cuando de persona física se trate); y que, en la generalidad de los casos
constituyen la justificación misma de la presentación.

Así por ejemplo: la suspensión de la subasta del establecimiento que ha sido

programada para “mañana” por un juez de la misma u otra circunscripción, ya sea del
fuero civil y comercial, laboral, tributario, federal, etc.; la suspensión del pago de los
cheques de pago de diferido librados contra un banco en que el deudor tiene cuenta
corriente, sin que ello le apareje consecuencias penales ni administrativas; el
mantenimiento de las cuentas corrientes a pesar del sucesivo rechazo de cheques por
falta de fondos; la prohibición temporal para que la entidad financiera retenga los
fondos que ingresaren a las cuentas de la deudora; el levantamiento de los embargos
trabados por la AFIP que recaen sobre todas las cuentas bancarias, inmovilizándolo
financieramente; el mantenimiento de una concesión pública; el restablecimiento o no
corte de los servicios públicos por falta de pago; la atracción anticipada de juicios donde
el deudor es demandado y se verían alcanzados por los efectos del artículo 21 de la ley
concursal, para el supuesto de apertura; el respeto de las condiciones de contratación por
parte de terceros no obstante la presentación del concurso (léase, “cautelar
conmocionante” como la nomina Truffat) o el reintegro por las exportaciones que debe

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 2

efectuar la AFIP si el deudor se dedica al comercio internacional, e inclusive el

levantamiento de la suspensión en el Registro de Exportadores e Importadores de la
Administración Nacional de Aduanas. Y si se tratara de una persona física con ingresos
regulares (sueldos): el levantamiento de los embargos y todo otro descuento voluntario
o involuntario sobre los haberes.

Sobre esas cuestiones, como así también sobre los efectos que tiene la
presentación del concurso preventivo durante el tiempo previo a la apertura (y en su
caso hasta la publicación de edictos) respecto del deudor y de los acreedores, intentaré
el abordaje indagando sobre las soluciones que la jurisprudencia –en mayor medida- y
la doctrina han propuesto; y, ofreciendo en lo posible una opinión propia a partir de las
decisiones que, como juez concursal tomé al respecto.

II.- ¿Qué es el medio tempore? Delimitación.

De la lectura de diversas normas de la ley concursal se sigue que, si bien el
legislador ha previsto que el sujeto afectado por la cesación de pagos recién adquiere
estatus concursal con la sentencia de apertura, algunos de los efectos de ese “estatus”
cobran vigencia desde la misma presentación de la solicitud de concurso; mientras que
por otra parte, otros recién aparecen con la publicación de los edictos que anotician la
referida sentencia. Y por supuesto, están los efectos que emanan del propio acto
jurisdiccional.

Así los artículos 16; 19 y 32 dan cuenta del valladar que se impone tanto al
deudor como a los acreedores por la sola presentación, privándole a aquél alterar de
algún modo la situación de sus acreedores de causa o título anterior a ese momento; y a
éstos suspendiendo el curso de los intereses de sus acreencias e imponiéndoles la carga
de ocurrir por alguna de las vías que el ordenamiento les ofrece para ser incluidos entre
los acreedores concurrentes.

Por otra parte, recién con la apertura del concurso rigen la mayoría de los efectos
del estado de concursado del deudor, viéndose sujeto a la vigilancia del síndico en
cuanto a la gestión ordinaria de su patrimonio, a la previa autorización judicial respecto
de los actos extraordinarios de administración y a la prohibición de realizar actos a título
gratuito (art. 16); como así también desde ese momento rigen las disposiciones

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 3

vinculadas al ausentamiento del deudor con destino al extranjero (art. 25). Restricciones
todas éstas que vienen acompañadas del apercibimiento legal sobre la ineficacia
respecto de los acreedores de los actos llevados a cabo en violación a tales
disposiciones, e inclusive con la posibilidad cierta que el juez concursal imponga
limitaciones a la administración, que pueden ir desde la designación de un veedor hasta
la propia intervención si así lo considerare procedente el magistrado (art. 17). A más de
las estipulaciones propias del artículo 20, que previsiona regímenes específicos respecto
de los contratos con prestaciones recíprocas pendientes, de los contratos de trabajo y de
los servicios públicos; todos a partir de la apertura.

Finalmente y conforme con la nueva redacción del artículo 21 (según ley

26086), como consecuencia de la apertura del concurso y a partir de la publicación de
edictos, se suspenderán los juicios de contenido patrimonial contra el deudor para ser
radicados en sede concursal (cuando no se vean alcanzados por alguna de las numerosas
excepciones que la misma norma establece, respecto de las cuales rige la prohibición de
trabar medidas cautelares).

Por tanto podríamos conceptualizar al medio tempore, como el periodo que va

desde la presentación del concurso preventivo, pasando por la sentencia de apertura; y,
hasta la publicación de los edictos mediante la cual se anoticia a terceros sobre la
existencia de dicho proceso de carácter universal.

III.- Los efectos de la presentación del concurso respecto del deudor

Expresa Heredia que si como principio general los efectos del concurso respecto
del deudor tienen su iniciación en la fecha de sentencia, ello llevaría a admitir que en el
lapso que va desde la presentación solicitando la convocatoria, hasta la fecha de
sentencia de apertura, podría el deudor realizar sin limitación alguna los actos
prohibidos o que requieren autorización de acuerdo a lo previsto por el artículo 16 de la
ley concursal actual. Estimando que conforme al ordenamiento no podría el juez dictar
medidas de aseguramiento de los bienes del deudor, por lo que lo único que queda es
confiar en la prudencia de este último respecto de la gestión de su patrimonio, hasta
tanto se dicte la sentencia de apertura y se confiera intervención al síndico 1, citando a
Provinciali para quien no obstante esa situación (que también se plantea en el derecho
1
Heredia Pablo, Tratado exegético de derecho concursal T. I, Ed. Ábaco, Bs. As., 2000, pg. 423.

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italiano), y aunque parezca de difícil comprensión, puede el empresario alterar la

situación patrimonial durante el medio tempore, haciendo los actos de eventual
disminución patrimonial, lo que en todo caso sería motivo para denegar la apertura del
procedimiento2.

Por el contrario la jurisprudencia ha morigerado ese defecto asignando a la

sentencia de apertura efectos retroactivos a la fecha de presentación del concurso, o bien
directamente señalando que lo dispuesto por el art. 15 rige a partir de la presentación en
concurso, aún cuando el deudor no se encuentre en ese momento desapoderado de su
patrimonio3, argumentándose en el mismo sentido que de autorizarse la libertad
patrimonial del deudor hasta la declaración de apertura del concurso, los requisitos
impuestos por los incisos 3° y 5° del artículo 11 LCQ no pasarían de ser un formulismo
prácticamente inútil, atento a la variación que podrían experimentar esos datos desde el
momento de la presentación4.

Por mi parte, considero que si bien es cierto que en principio existiría un vacío
legislativo (o en todo caso el legislador habría dejado al arbitrio del deudor su buen
comportamiento durante el medio tempore), resultan acertados los criterios
jurisprudenciales antes mencionados, en particular porque en cabeza del deudor recae el
deber de cooperación (art. 102)5, el que en caso de incumplimiento, además de
posibilitar al juez el rechazo del concurso (como propicia Provinciali), también lo
facultaría para disponer alguna de las medidas sancionatorias del artículo 17 ni bien
abierto el concurso preventivo tales como la designación de un veedor o un
coadministrador e inclusive, según la gravedad, de un interventor; considerando
asimismo ineficaces los actos realizados durante dicho tiempo en violación a lo
dispuesto por el artículo 16, cuya retroacción al momento de la presentación es
indiscutible.

IV.- Los efectos de la presentación del concurso respecto de los acreedores

2
Provinciali R., Tratado de derecho de quiebra, AHR, Barcelona 1958-1959, T. III, pg. 314, nota 2,
citado por Heredia, op. Cit. Nota 9.
3
CNCom. Sala E, 3/2/88, Kestner S.A. Ed, t. 129, p. 442.
4
CNCom. Sala A, 24/2/77, ED, t. 74 p. 300.
5
Norma que si bien está inserta en el capítulo II del título III que trata sobre los efectos de la quiebra,
reviste carácter general y es aplicable no solo al deudor fallido sino a todo sujeto en estado concursal,
cualquiera fuera la vía que se siga.

4
 5

Por el lado de los acreedores la situación es distinta desde el momento en que

para ellos la sola presentación de su deudor en concurso no puede aparejar ninguna
consecuencia en cuanto a sus derechos creditorios y la posibilidad de hacerlos valer por
las vías y medios y ante quién corresponda en cada caso; pudiendo considerarse
ajustada a derecho toda actividad destinada a ese fin 6, inclusive la percepción de los
créditos cuando quien paga es un tercero (vgr. cheques de pago diferido librados con
anterioridad a la solicitud de apertura del concurso, presentados al banco y oblados por
éste con fondos existentes en la cuenta corriente del deudor; órdenes de pago libradas
por los tribunales en juicios individuales con imputación a fondos del deudor
embargados o resultantes de la ejecución forzada de los bienes de aquél).

De todos modos a estas situaciones concretas es a las que apuntan los sujetos
cuando se presentan en concurso e impetran al juez concursal que despache medidas
que impidan a los acreedores alterar la par conditio creditorum, preservando la
integridad de su patrimonio para garantir a todo el elenco y no sólo a los que por
ostentar créditos exigibles autoliquidables, o en su caso que hayan avanzado por las vías
judiciales adelantándose a los efectos enervantes del estatus concursal.

V.- Las cuestiones urgentes que se plantean con la presentación del

concurso
Como quedó plasmado en los párrafos antecedentes, por lo general las
solicitudes de apertura de los concursos preventivos vienen acompañadas de la petición
al juez concursal que despache medidas urgentes, tendentes desde luego a preservar la
integridad del patrimonio y evitar –por supuesto- la alteración de la par conditio
creditorum, impidiendo que algunos acreedores saquen ventajas en desmedro de los
restantes, la cual en algunos casos puede –inclusive- frustrar las expectativas de cobro
de todos los demás, como sería el caso de la subasta del inmueble donde funciona el
establecimiento comercial o industrial del deudor. Donde, sin perjuicio de que el
creditor individual podrá verse satisfecho, al frustrarse el emprendimiento del deudor
todos los demás acreedores actuales o futuros verían naufragar sus expectativas por esa
acción.

6
Moro Carlos E., Ley de concursos comentada anotada y concordada T. I, ed. Ad Hoc, Bs. As. 2005, pg.
200.

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 6

A.- Una respuesta a partir de la teoría de las “tutelares

anticipatorias”. Dificultades cuando intervienen otros tribunales.
La moderna doctrina procesal7 ha propiciado como solución a algunas cuestiones
que se planteaban al inicio o durante el trámite de los juicios, pero que excedían el
marco de las cautelares comunes (vgr. por coincidir con el objeto de la pretensión), el
instituto de que da cuenta el encabezado de este acápite, esto es el dictado de medidas
“tutelares anticipatorias”; donde se propende a la satisfacción del derecho material que
se contrapone al proceso de conocimiento, pudiendo abreviarlo o evitarlo (en su caso).
Y que, conforme a los requerimientos de la Corte Suprema de Justicia en el caso
“Camacho Acosta c/Grafi Graf S.R.L. s/recurso de hecho” del 7 de agosto de 1997 (C.
2.348 XXXII) se requiere: a) que exista fuerte verosimilitud del derecho invocado; b)
que exista grave peligro en la demora; es decir, un grado de urgencia tal que si la
medida no se adoptase se causaría un daño irreparable al peticionante, y c) que la
anticipación no produzca efectos irreparables en la sentencia definitiva”. Ahora bien,
más allá de la discusión sobre si se trata o no de una medida cautelar, la cual de por sí
excede este estudio8, lo que caracteriza a este tipo de proveimientos, es que con los
mismos se anticipa en forma total o parcial el thema decidendum que será
necesariamente confirmado, modificado o revocado en la sentencia final, tratándose de
una decisión temprana, provisoria y anticipada respecto del pronunciamiento de mérito
que sirve de instrumento al proceso principal para proteger derechos cuya satisfacción
es impostergable9.

Como se verá en cada caso, las medidas que se impetran junto con la solicitud de
apertura del concurso preventivo responden a la tipología de las tutelares anticipatorias,
desde el momento en que lo que se persigue con las mismas es adelantar los efectos del
concurso, que sitúa al deudor sujeto a las previsiones de los artículos 15 y 16 LCQ en
cuanto al régimen de gestión de los bienes; y a los acreedores a las cargas y sobre todo
restricciones que les impone el ordenamiento concursal, concretamente enervar el
progreso de las acciones individuales direccionando sus pretensiones a través de las vías
7
Ver Peyrano, Jorge W., “Los nuevos ejes de la reforma procesal civil”, en “Sentencia Anticipada”, Ed.
Rubinzal-Culzoni, 2000, pág. 15; Morello, A.M., “La Tutela anticipatoria ante la larga agonía del proceso
ordinario”, en El Derecho, T* 169,1341; Peyrano, J.W., “Lo urgente y lo cautelar”, en J.A. 1995-I-699;
Berizonce, R. O., “Tutela anticipada y definitoria” en J.A.1996-IV-741; etc.
8
Por la negativa Peyrano, Arazi, Kaminker, Berizonce, Vázquez; y por la positiva, Palacio,
Kielmanovich, Kozusnik, entre otros.
9
Cfr. Código Procesal Civil de la Provincia de Mendoza comentado anotado y concordado, coord..
Horacio C. Gianella, ed. La Ley Bs. As. 2009, pg. 823.

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 7

que la ley propone para la satisfacción de sus acreencias en la medida que corresponda
según la naturaleza de sus créditos.

No obstante el instituto procesal referido colisiona con un criterio clásico del

ordenamiento jurídico, cual es que un juez no podría interferir en la esfera de otro
magistrado10, generando inclusive la resistencia de este último y con ella una verdadera
anarquía que podría afectar grave y seriamente la función de administrar justicia 11.
aunque, como se verá, el ordenamiento concursal consagra varias excepciones a ese
principio como son los supuestos que emergen, por ejemplo, del art. 24 LCQ, y en
donde las facultades del juez concursal para despachar medidas que suspendan el
cumplimiento de decisiones jurisdiccionales ajenas han sido convalidadas por la Corte
de Justicia de la Nación en reiteradas oportunidades a partir del caso “Soldimar” 12 donde
ya en tiempos de la derogada ley 19551 validó las facultades del juez concursal para
disponer la suspensión de la subasta ordenada por el juez donde se seguía la ejecución
de la garantía real.

En ese orden recuerda Baracat que debe tenerse presente que si bien no puede
interferirse en los pronunciamientos judiciales dictados por otros jueces, ni suspender el
trámite de procedimientos distintos sustanciados ante otro tribunal por medio de
medidas cautelares, “…en la materia concursal la prohibición de invadir jurisdicción
ajena, se aliviana mediando concurso o quiebra, sea por cuanto lo manda una
disposición de la propia LCQ, sea en virtud de criterios doctrinarios o jurisprudenciales
aplicables al caso”13

De todos modos y siempre con un criterio de estrictez, excepcionalidad y suma

restricción, si las medidas apuntan a adelantar los efectos propios de la apertura del
concurso y si el juez considera acreditados los extremos mencionados más arriba,
considero que las facultades que la ley concursal le confiere cuando el concurso ya está
en trámite podría ejercitarlas en forma excepcionalísima, despachando las medidas por
un tiempo determinado (no más de 30 días, esto es el plazo dentro del cual ya habría
dictado resolución de apertura o rechazo, sorteado síndico y publicádose edictos) y por
10
Cfr. Baracat Edgard J., Medidas cautelares en los concursos, ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe 2009, pg.
226 y sgtes.
11
Baracat, op. Cit. Pg. 228.
12
Csjn, 29/3/88, Soldimar S.A. J.A. 1988-III, pg. 532.
13
Baracat, op. Cit. Pg. 53 y sgtes.

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 8

supuesto requiriendo una contra cautela ante los eventuales perjuicios que la suspensión
temporaria podría ocasionar.

B.- Las soluciones jurisprudenciales en cada caso y alguna opinión

personal.
1. Suspensión de subastas
Como ya señalé más arriba uno de los pedimentos más frecuentes que
acompañan a las solicitudes de apertura de concursos preventivos, es precisamente la
suspensión de una subasta que ha sido ordenada por un ajeno tribunal en el marco de
una ejecución individual. Lo que no es para nada desatinado si se piensa que al fin y al
cabo la inminente subasta de determinados bienes sin poder redimir la deuda que la
sostiene, es el mejor indicador del estado de cesación de pagos del sujeto que impetra la
solución preventiva. Máxime si el bien a rematarse es aquél donde funciona el
establecimiento del deudor, con lo cual, una vez liquidado, poco o ningún sentido
tendría continuar con un proceso concursal preventivo donde las posibilidades de
reorganización y obtención de un acuerdo por parte de los acreedores serían
prácticamente nulas.

A lo que se agrega que si la subasta se va a realizar en el marco de una ejecución

individual por una acreencia quirografaria, a la postre (y concurso preventivo mediante)
los únicos interesados en la realización forzosa del bien vendrían a ser los letrados y el
martillero; ya que, teniendo en cuenta el acotado término que restaría para que el
tribunal se expidiera sobre la apertura y en su caso se publicaran edictos, no daría
oportunidad temporal al acreedor de obtener la aprobación de la subasta, el depósito del
precio ofertado por el adquirente y la aprobación del proyecto de distribución de los
fondos obtenidos y la libranza de las órdenes de pago a su favor.

Lo más seguro es que, abierto que sea el concurso preventivo y luego de la

publicación de edictos, llegados los autos al tribunal concursal por vía del fuero de
atracción, operando “la suspensión” que dispone el artículo 21 de la LCQ., se dispare el
desconcierto que prima en los tribunales y entre las partes respecto de qué hacer con esa
subasta llevada a cabo luego de la presentación del concurso y antes de su apertura14.
14
El tema en cuestión ha sido tratado en profundidad por la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci como
miembro preopinante en el fallo de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I, dictado el 13 de
marzo de 2008 en el marco de los autos 89.901, caratulados: “SEGURA HECTOR W., EN J.

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 9

Por eso entiendo que este es el caso paradigmático de aplicación de las

cautelares anticipatorias a que he referido en el acápite precedente, en tanto y en cuanto
si se tratara de una ejecución cambiaria u otra por el estilo, podría invocarse la previsión
del párrafo inicial del artículo 21 que establece la “suspensión del trámite de los juicios
de contenido patrimonial contra el concursado por causa o título anterior a su
presentación…”; y si, por caso se tratara de la ejecución de una garantía real, la norma a
invocar sería el artículo de la ley concursal que faculta al juez a ordenar la suspensión
temporaria de la subasta y de las medidas precautorias que impidan el uso por el deudor
de la cosa gravada por un plazo máximo de 90 días “en caso de necesidad y urgencia
evidentes para el concurso”, esto es el art. 24.

No obstante y dado que aún el concurso no está abierto, tratándose de una

medida cautelar, además de analizar lo atinente a la verosimilitud del derecho 15 y el
peligro en la demora16, debe exigírsele al deudor el otorgamiento de una contra cautela
que garantice los eventuales perjuicios a terceros que podría producir su despacho,
perjuicios que sólo se materializarían si a la postre el concurso no se abriera; o, si
abierto que fuera, luego quedara desistido a los términos de los artículos 30 y 31 de la
ley concursal.

2. Levantamiento de embargos anteriores con particular referencia al caso

de los embargos trabados por la AFIP
Una situación de características similares al caso precedente, pero con
particularidades propias es el que resulta de la existencia de la traba de embargos sobre
las cuentas corrientes que posee el deudor que efectúa la Administración Federal de
Ingresos Públicos en los términos del artículo 92 de la ley 11.683 (según ley 25.239) 17 y
cuyo efecto indirecto es sacarlo del sistema financiero, cayendo sobre la totalidad de los

22.251/41.943 JUAN CRUZ SA S/QUIEBRA NECESARIA S/ CAS”; donde el acreedor quirografario

pretendió “compensar”, lo que está vedado por la ley concursal (art. 130) y en virtud de lo cual en ese
caso concreto no se aprobó el remate. En ese fallo la letrada preopinante analizó las distintas posturas
existentes en la doctrina y la jurisprudencia nacional.
15
La misma estaría dada por la constatación “prima facie” de la acreditación del presupuesto objetivo del
concurso preventivo, esto es que del relato de la presentación y de la documentación acompañada el juez
se persuada de que el deudor presentante se encuentra en estado de cesación de pagos.
16
El que se patentiza por la inminencia de la subasta.
17
Norma que fue declarada inconstitucional por la mayoría(4 a 3) de la C.S.J.N. en el caso
“Administración Federal de Ingresos Públicos c/Intercorp S.R.L. p/ejecución fiscal” el 15 de junio de
2010 (A. 910 XXXVII).

9
 10

fondos que pudieren ingresar a esas cuentas sin limitación y hasta la satisfacción total
del embargo ordenado; y que, cuando el deudor posee dos o más cuentas corrientes en
distintas instituciones bancarias puede inclusive a llegar a duplicar la suma
presupuestada.

No hay dudas de que esa ejecución fiscal se verá alcanzada “sí o sí” por los
efectos del fuero de atracción por el aplicación del ya referido primer párrafo del
artículo 21 de la ley concursal. No obstante hasta que lo propio ocurra la situación de
ahogo financiero a que es sometido el sujeto por ese embargo puede aparejarle la
frustración de cualquier expectativa de reorganización y salida del estado de cesación de
pagos.

Adviértase que, como en los casos anteriores, por lo general cuando se abre el
concurso y opera el fuero de atracción luego de la publicación de edictos, arriba al
tribunal concursal el expediente proveniente del fuero federal con los depósitos
efectuados por las instituciones bancarias, que de ninguna manera podrá retirar la AFIP
y que serán restituidos al deudor mediante el mecanismo del mismo artículo 21.

Por ello y ocurriendo a la cautelar anticipatorio podría el juez donde se solicita la

apertura del concurso preventivo disponer medidas destinadas a morigerar los efectos de
dicho embargo, acotándolo a un porcentaje razonable o suspendiéndolo por un tiempo
limitado intertanto se resuelve sobre la apertura.

Precisamente y en ese orden de ideas, he dispuesto como medida cautelar la

limitación del embargo al 20% de las sumas que por cualquier motivo hubieran
ingresado o ingresado en los siguientes 30 días hábiles judiciales en las cuentas
corrientes que los solicitantes de su concurso tuvieran en las distintas entidades
financieras (debidamente identificadas en cada caso), las que deberían permanecer
depositadas en esa misma institución pero en cuentas separadas, de modo tal que no se
obstaculizara el normal funcionamiento de las cuentas corrientes. Tales medidas, una
vez cumplimentadas se notificaron tanto al tribunal federal que ordenó el embargo como
a la propia AFIP de conformidad con lo que establece el inc. 4° del art. 112 del Código

10
 11

Procesal de Mendoza18, sin que se recepcionara planteo de ninguna naturaleza del Ente
Fiscal, ya sea directamente o a través del juzgado federal, por lo que quedaron firmes y
se ejecutoriaron19.

3. Mantenimiento o restitución de los servicios públicos

Como es sabido el artículo 20 de la ley concursal dispone como efecto propio
del concurso abierto la prohibición de suspenderse los servicios públicos que se presten
al deudor por deudas con origen a la fecha de apertura del concurso; prohibición que
surte sus efectos desde la misma sentencia y sin que sea menester aguardar a la
publicación de edictos. Y cuyo precedente fueron las medidas cautelares innovativas
que se dictaban bajo el imperio de la ley 19551 mediante las cuales se disponía la
continuación del suministro del servicio y verificar la deuda anterior en el concurso20

Al respecto como refieren Rivera-Roitman-Vítolo, la jurisprudencia de distintos

tribunales ha aplicado la regla al servicio público telefónico, al suministro de energía
eléctrica, a la telefonía celular y al suministro de gas; tomando un concepto lato de
servicio público, mirado desde el punto de vista del usuario y no del prestador21.

Ahora bien, la pregunta a responderse es si sería factible adelantar los efectos de

esa norma a la sola presentación del concurso. Y como en los casos anteriores,
conforme lo he resuelto reiteradamente cuando estuve al frente del Primer Juzgado de
Procesos Concursales de Mendoza22, fundamentado en la necesidad de la continuación
de las actividades por parte del sujeto concursado y el mantenimiento de la fuente de
trabajo, considero que la cautelar es despachable siempre y cuando se la acote a un
tiempo determinado, que debe justipreciar el juez en función de los plazos de la ley

18
Norma equivalente a la segunda parte del art. 198 C.P.C. y C. N. que dispone que si el afectado no
hubiese tomado conocimiento de las medidas con motivo de su ejecución, se les notificarán
personalmente o por cédula dentro de los tres días. Más aún, en el ordenamiento procesal mendocino esa
notificación está a cargo del propio tribunal, quien deberá efectuarla de oficio e inmediatamente después
de cumplida.
19
Primer Juzgado de Procesos Concursales de Mendoza, resol. del 7/7/10 fs. 61 autos 52.487 carat.
“Heredia José Luis p/conc. Prev.” (inédito).
20
Favier Dubois Eduardo (h), Las medidas cautelares concursales, RDCO T. 24, p. 122.
21
Rivera-Roitman-Vítolo, Ley de concursos y quiebras, cuarta edición actualizada, T. I, ed. Rubinzal-
Culzoni, Bs. As. 2009, pg. 554 y sgte.
22
vgr. resol. del 1/11/04 Expte. 44.779 carat. "Aquapark S.A. p/Conc. Prev; del 23/6/08
Expte. Nº 50.137 carat. "General Vegetables S.A. p/conc. Prev." (inéditos).

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concursal para abrir el concurso, momento a partir del cual se tornará operativa la
norma invocada más arriba que, como señalé, no contiene la previsión del artículo 21
respecto de que se requiere la publicación de edictos para que rija el fuero de atracción;
sino que mantiene el criterio general referido a que el concurso preventivo surte sus
efectos desde la misma sentencia de apertura.

4. Medidas cautelares vinculadas al sistema financiero

A. Mantenimiento o reapertura de las cuentas corrientes
Probablemente el tema que abordaré en este acápite constituya (junto con el de
los cheques de pago diferido) una de las cuestiones que mayores controversias en el
magistrado a quien se le solicite, puede generar un pedimento de ese orden.

Es que seguramente el deudor al solicitar su concurso expondrá con lujo de

detalles las dificultades operativas que, según la envergadura de la empresa, tornan
imposible el normal funcionamiento, ya que al verse privado de las cuentas corrientes
bancarias su actividad se desploma en forma irremediable. Así, en primer término
invocará las normas que restan virtualidad a los pagos en efectivo de más de $1.000,oo,
los cuales deben hacerse a través del sistema financiero 23; o los pagos de salarios, que a
partir de la reforma del artículo 24 de la L.C.T. mediante la ley 26.590 pueden hacerse
entre otras formas, “mediante cheques a la orden del trabajador” o “por acreditación de
una cuenta bancaria abierta a nombre del trabajador”24.

Mientras que del otro lado el juzgador se encontrará con la prédica del sector
financiero en cuanto a que se trata de un contrato intuitae personae y que por tanto el
banco no puede ser obligado por el juez a mantener en funcionamiento la cuenta
corriente, violentándose inclusive su libertad de contratación (art. 1197 C. Civ.).

Por ello es que el abanico jurisprudencial sobre este tópico va desde quienes han
rechazado las cautelares solicitadas con la finalidad de mantener operativa la cuenta con
fundamento en que “no es dado al Tribunal imponer jurisdiccionalmente a una entidad
bancaria la reapertura de una cuenta corriente para que la concursada continúe

23
Ley 25.413, “de competitividad” que redujo a $1.000,oo los $10.000,oo que establecía la ley N° 25.345
“para combatir la evasión tributaria y previsional”.
24
Cfr. Maza Miguel A., El pago de salarios mediante depósito en cuenta bancaria y la ley 26.590, nada
nuevo bajo el sol” en Revista de Derecho Laboral 2010-2 Actualidad, ed. Rubinzal-Culzoni, pg. 317.

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operando, pues resulta que una disposición de tal naturaleza importaría tanto como
imponerle a la citada entidad que abandone, en cierto caso, la aplicación de las normas
legales y reglamentarias que regulan la circulación de los cheques, omitiendo la
consecuencia derivada del rechazo de cheques” 25. Quienes las han admitido “atendiendo
a la necesidad de que la empresa concursada pueda continuar normalmente con su
operatoria, máxime teniendo presente que en el tráfico moderno actual, y especialmente
a partir de las nuevas disposiciones vigentes en nuestro país el pago en efectivo
constituye una excepción de modo que la titularidad de una cuenta corriente bancaria
resulta ineludible26. Y finalmente, quienes han admitido la cautelar aunque acotando su
uso, como es el caso resuelto por la Cámara Nacional Comercial Sala E, donde autorizó
a la concursada a librar cheques comunes con determinadas limitaciones que
expresamente comunicó a la entidad bancaria, concernientes al número de cheques
autorizados, monto máximo y control por el síndico de las partidas27.

B. Suspensión del pago de cheques de pago diferido

No es infrecuente que conjuntamente con la solicitud de apertura del concurso,
el deudor acompañe una nómina de cheques de pago diferido librados con anterioridad a
ese momento, pero que deben ser presentados al cobro a partir del día subsiguiente
solicitando que se ordene al banco girado que directamente no los pague por orden
judicial, o que en caso de rechazo no imponga las multas que prevé la ley 25.730 para el
supuesto de falta de provisión de fondos o autorización para girar en descubierto.
Sustentará su petición en que si los acreedores lograran cobrar esos cheques eludirían el
proceso concursal, alterando la par conditio creditorum y eludiendo la carga de verificar
por ante sindicatura, con el consiguiente sometimiento al control multidireccional que el
periodo informativo para la admisión de los créditos al pasivo concurrente determina.

No obstante, como adelanté en el acápite anterior, la procedencia o no de la

medida en cuestión es un tema que no tiene una única respuesta y que ha dado lugar a
disímiles posiciones tanto en doctrina como en jurisprudencia.

25
030631/2006 - “Intecel SA s/ concurso preventivo s/ incidente de apelación art. 250 CPCC” - CNCOM
- SALA A - 14/08/2007
26
Juzgado 1° Inst. CNCom. N° 13 de Mar del Plata, 5-12-2001, “Camaronera Patagónica S.A. s/concurso
preventivo”, ED del 17-7-2002; en Rivera-Roitman-Vítolo, op. Cit. T. I, pg. 493.
27
CNCom. Sala E, 2-12-2004, “Videtec SA P/Conc. Prev. L.L. 2005-C-116, en Baracat Edgard op. Cit.
Pg. 244.

13
 14

Así, Grispo considera que si se puede determinar que se trata de cheques

emitidos con anterioridad y pagaderos luego de la presentación del concurso, por
aplicación del principio de causalidad no podrá el tenedor exigir su pago y deberá
proceder a verificar su acreencia pues de la ley no se desprende ningún tipo de
preferencia28.

Inclusive a nivel jurisprudencial prestigiosos tribunales del país han considerado

procedente la cautelar con miras a no impedir que se entorpezca la explotación de la
empresa y preservar la igualdad de los acreedores29.

Por el contrario expresa Heredia que es oponible y eficaz frente al concurso el

cheque de pago diferido, registrado o no, en caso de existir fondos en cuenta corriente o
autorización para girar en descubierto, ya que esta hipótesis (cheque de pago diferido
con libramiento anterior y vencimiento posterior a la presentación en concurso) no ha
sido contemplada como una de las circunstancias en que pueda negarse a pagarlo
conforme se infiere del art. 54 de la ley 24.5223 según ley 24.760 y lo resuelto por la
sala D en el caso “Curtiduría Fuentes S.R.L. p/conc. Prev.” de la Cámara Nacional
Comercial y la posición doctrinal de C. Córdoba, que cita30.

Por tanto para esta posición no hay ninguna apoyatura jurídico positiva en el
derecho cambiario ni en el derecho concursal para que el juez del concurso pueda
ordenar que no se paguen los cheques emitidos con anterioridad a la presentación (tanto
los cheques comunes como los de pago diferido). Más aún cuando cierta jurisprudencia
penal ha calificado esa decisión como una frustración maliciosa del pago de cheque y
por ende atribuido consecuencias criminales al hecho 31, extendiendo inclusive la
responsabilidad al magistrado que ordenó la medida en los términos del art. 302 inc. 3
del Código Penal.

28
Grispo Jorge Daniel, Tratado sobre la ley de concursos y quiebras ley 24522, ed. Ad Hoc, Bs. As. 1997,
T. 1, pg. 277.
29
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A, 20/12/2000 Talleres Maestra Rodríguez
S.A. s/conc. prev. s/inc. de piezas por separado LA LEY 2001-D, 200 - DJ 2001-2, 546.
30
Heredia Pablo, op. tic. T. 1, pg. 433 y nota 18.
31
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, sala B, 24/06/2003 “Patrón Costas, Héctor A.
s/inc. de apel. en: Centenary S.A., Patrón Costas, Héctor Adolfo s/art. 302 del C.P.” LA LEY 2004-a, 285

14
 15

Teniendo en cuenta el plexo antecedente, es que considero que podría

despacharse como medida cautelar anticipatoria la orden de no pago de la nómina de los
cheques perfectamente individualizados por el deudor al solicitar la apertura de su
concurso. No obstante el juez debería ser por demás meticuloso en la consideración del
cumplimiento de los extremos de la cautelar, en particular respecto de la contra cautela
a exigir; y, por sobre todo, analizar el tiempo en que los cheques se libraron y aquél en
el cual deberían ser presentados, ya que no sería la primera vez en que un sujeto habría
empapelado a sus acreedores unos días antes mediante estos cheques y cuando ya estaba
en cesación de pagos y decidido a presentarse en concurso preventivo, quedándose por
ejemplo con la producción agrícola de la temporada. Esa conducta, rayana con la estafa,
no puede ser cohonestada por la justicia concursal bajo el argumento de mantener
incólume la par conditio creditorum.

De todos modos y como en estas etapas primeras del concurso –aún sin síndico-
la tensión entre los relatos del deudor y la previsión del juez de que se trate de
situaciones como la descripta es difícil, sino imposible, de resolver; una solución que
aparece como viable es hacer saber que no se deberán cerrar las cuentas corrientes del
solicitante de su concurso por el rechazo de los cheques exclusivamente indicados en la
presentación inicial, debiendo reabrirlas si ya las han cerrado 32, requiriendo al deudor la
contra cautela necesaria para atender a los eventuales perjuicios que pudiere ocasionar
al banco y dejando a su merced la solicitud a la entidad financiera para que no pague
las cambiales.

C. La no retención de fondos provenientes de la recaudación

Una situación particular, planteada en el medio tempore, es la formulada por una
empresa aérea mediante la cual solicitara al juez del concurso (aún no abierto) que
ordenara al Banco de la Nación Argentina se abstuviera de retener los fondos
provenientes de su recaudación por la venta de pasajes mediante tarjetas de crédito y en
agencias de viaje, a efectivizarse mediante el clearing BSP. Dicha recaudación integraba
un fideicomiso en garantía por el pago de un préstamo otorgado por el banco, donde se
había pactado que en caso de mora la institución bancaria podía retener los fondos
directamente; lo que efectivamente hizo afectando la totalidad de los ingresos y con ello

32
C. Nac. Com., sala A en fallo del 15/11/2005 en autos “Sol de Brasa., S.A v. Concurso preventivo -
Inc. de apelación art. 250 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”.

15
 16

poniendo al borde del colapso a la empresa frente al bloqueo de su recaudación

ordinaria.

La jueza discurriendo sobre la procedencia de la medida cautelar en función de

la normativa procesal propia de su jurisdicción (similar a la de todas las jurisdicciones
provinciales, esto es “verosimilitud del derecho”, “peligro en la demora” y “contra
cautela”), despachó la medida de no innovar por el plazo de 30 días, ordenando a la
institución bancaria que se abstuviera de retener los fondos provenientes de la
recaudación de la presentante provenientes de BSP Argentina o tarjeta de crédito,
originados conforme contrato de cesión de derechos de cobro formalizado entre esa
institución y la línea aérea. Para lo cual tuvo en cuenta la doctrina y jurisprudencia que
sostienen la necesidad de que algunos efectos del concurso rijan "a partir de la
presentación de la solicitud, para evitar que algunos 'medio tempore' obren con
celeridad inusitada para lograr ventajas33.

Esa situación particular se reitera frecuentemente cuando el deudor que se

concursa posee una cuenta corriente en una entidad bancaria a la cual va a dar la
generalidad de la recaudación por su actividad, cuando la misma resulta del pago de
terceros a través de tarjetas de créditos, etc. Por lo general en las convenciones con el
banco está previsto que éste debite directamente de tal cuenta los fondos necesarios para
cubrir los débitos que se produjeren, tanto por el ingreso de cheques como por cualquier
otra situación (vgr. cuotas de préstamos, comisiones, gastos, intereses, etc.).

En todos los supuestos considero que procedería despachar una cautelar como la
dispuesto por la juez salteña, de modo tal que en el interregno que va desde la
presentación a la apertura del concurso, no pueda este acreedor por sí, modificar su
situación creditoria debitando directamente de la cuenta corriente del deudor las sumas
necesarias para saldar las acreencias a esa altura “preconcursales”. De no mediar dicha
medida, como ya dije más arriba, tal actividad sustentada en acuerdos previos vendría a
constituir “hechos del acreedor” irrevisables “en principio” en el marco del futuro
concurso preventivo.

33
Juzgado de 1a Instancia de Quiebras, Concursos y Sociedades de 2a Nominación de Salta
“Dinar Líneas Aéreas S.A. s/concurso preventivo”1ª Instancia. - Salta, agosto 9 de 2002. L.L.2003-D,19.

16
 17

Por eso mismo, el plazo de 30 días lo considero más que atinado desde el
momento en que en ese acotado tiempo el tribunal ya habrá resuelto sobre la apertura
del concurso y en su caso, la prohibición regiría por imperio de lo que dispone el art. 16
de la ley concursal en su primer párrafo; constituyendo la medida un adelantamiento de
esos efectos en miras al futuro concurso. Y para el caso que se rechazare o quedara
desistido, está la contra cautela que debe exigirse ineludiblemente para compensar los
perjuicios que pudieren ocasionársele a la entidad financiera.

5. Mantenimiento de una concesión pública

Existe un importante número de empresas cuya actividad principal es la
explotación de un servicio concesionado por el Estado Nacional, Provincial o
Municipal, cuya vinculación y estructura contractual se rige por el Derecho
Administrativo.

Por ello recuerda Roitman, quien cita a Vélez Funes, que al contrato
administrativo se lo ha caracterizado “como una modalidad jurídica de transferencia del
poder limitado del Estado concedente al concesionario particular, cuyo objeto y
destinatario es necesariamente el bienestar común de los ciudadanos en general y del
usuario en particular34.

De allí que el debate se ha centrado en si este tipo de contratos se ve o no

alcanzado por los efectos del artículo 20 de la ley concursal, que refiere a la situación de
los contratos con prestaciones recíprocas pendientes, existiendo jurisprudencia
divergente al respecto.

Para Roitman –con quien coincido- “el contrato de concesión pública vigente al
momento de la presentación concursal es un contrato con prestaciones recíprocas
pendientes en curso de ejecución, y por lo tanto queda comprendido en la previsión de
la norma mencionada35.

Por ello es que contrariamente a lo que han resuelto importantes tribunales

respecto a la desestimación de medidas cautelares solicitadas en el marco del concurso
34
Roitman Horacio, Efectos del concurso preventivo sobre los contratos preexistentes, ed. Rubinzal
Culzoni, Bs. As. 2005, pg. 232, nota 13.
35
Roitman Horacio, op. Cit. Pg. 233.

17
 18

para que se mantuvieran vigentes las condiciones de la concesión pública,

fundamentados en la exorbitancia de la competencia del juez concursal sobre lo
propio36; considero que por aplicación de la doctrina de la sentencia anticipatoria
introductoria de este capítulo, podría el deudor solicitar ab initio una medida que
imponga el mantenimiento de la concesión por la vía de la cautelar, difiriendo para
cuando el concurso esté abierto el trámite del art. 20 LCQ.; siempre que a ese tiempo no
haya sido resuelto por la Administración Pública y por supuesto, se encuentre en
condiciones de seguir prestando el servicio. Circunstancia esta última que deberá ser
fehacientemente acreditada por el sujeto impetrante de la cautelar y cotejada por el
juzgador, desde el momento que se encuentra en juego la prestación de un servicio con
alcances para toda la comunidad.

6. Mantenimiento de las condiciones de contratación

También por vía cautelar se ha solicitado a los tribunales que intervienen en los
concursos el mantenimiento de las condiciones de contratación que el sujeto tenía con
terceros, cuando éstos por alguna circunstancia particular ostentan una posición
dominante frente al deudor en dificultades.

Concretamente el caso que llegó a los tribunales fue el de una sociedad que
administraba farmacias y que solicitó al juez del concurso que dispusiera que las
droguerías proveedoras de medicamentos continuaran suministrándolos contra el pago
de contado y con arreglo a las condiciones de plaza. La Cámara Nacional Comercial
Sala D consideró que a pesar no haberse probado los extremos del artículo 2° de la ley
25.156 en cuanto a que las droguerías involucradas ejercían una posición dominante en
el mercado, la misma aparecía en el caso como obvia, razón por la cual y entendiendo
que la concursada no tenía más posibilidades de adquirir los medicamentos a otras
droguerías (lo que le evitaría la relación conflictiva) y que no habría ninguna razón
legítima para que las droguerías suspendieran la provisión de medicamentos, ordenó a
estas últimas a continuar con la provisión siempre que abonen su precio en las
condiciones actuales de mercado37. Rivera-Roitman-Vítolo justifican la intervención de
la Justicia Comercial en que se trata de un supuesto no previsto específicamente por la
36
Fallos citados por Roitman en la obra citada, notas 15 (CNCom. Sala D, 31-3-92; Ingenio y Refinería
San Martín del Tabacal S.A.), nota 16 (CNCom. Sala E, 7-10-2003, “Yacimientos carboníferos Río
Turbio S.A. s/conc. Prev.).
37
CNCom. Sala D, 11-10-2001, “Medic Woprld Mandatary S.A. s/concurso preventivo” (ED del 19-3-
2002)

18
 19

ley de Defensa de la Competencia (que remite el tratamiento de estas cuestiones a la

Comisión Nacional de Defensa de la Competencia) en el que está en riesgo la
continuación de las actividades de la empresa concursada y sus administradas 38. Mas
como lo señala Highton, la doctrina del fallo está fundada en la Ley de Defensa de la
Competencia y, por lo tanto, no debe generalizarse, en el sentido de obligar a todos los
proveedores de las empresas concursadas a continuar el suministro; sin embargo, abre
un camino muy interesante a favor de la continuación de la empresa39

7. Reintegro de exportaciones por vía cautelar (Resol. 1921)

Un caso interesante que ofrecen los repertorios jurisprudenciales es el resuelto
por la Sala B de la Cámara Nacional Comercial el 26 de octubre de 2010 en los autos
Mevaco Argentina S.R.L. s/concurso preventivo s/incidente de apelación art. 250
CPROC”40 donde, ante el planteo de la deudora para que a través de una medida de no
innovar se ordenara a la Administración Federal de Ingresos Públicos que liquidara los
reintegros por exportaciones ante el requerimiento judicial, denegó la medida con
fundamento en que la normativa que preveía lo propio (Resolución 1161/2001), había
sido dejada sin efecto por la Resolución General 1929 de la AFIP, juzgándose por tanto
que los derechos sobre las sumas correspondientes a los reintegros deberán ser
reencauzados mediante el procedimiento administrativo y judicial pertinente, resultando
así improponible su introducción en el cauce de este proceso concursal.

Solución ajustada a derecho desde el momento en que, de no mediar, como

ocurría antes, una previsión legal (en el caso Resol. 1161/2001) que asigne al juez
concursal competencia para intervenir por la vía que fuere (en el caso, la cautelar de no
innovar); no caben dudas que los derechos de reintegro de exportaciones constituyen
masas activas del sujeto concursado y por ende ajenas a la consideración del
magistrado, ya que lo propio excede el ámbito de su competencia.

8.- Suspensión en el Registro de Exportadores e Importadores. Art. 97 inc. f.

y concordantes del Código Aduanero
Evidentemente un sujeto que tiene como actividad económica principal la
38
Rivera-Roitman-Vítolo, op. Cit. T. I, pg. 494; LA LEY, 2002-B-613, con nota de NAVEIRA, Gustavo
y TRUFFAT, Daniel, "Una medida cautelar concursal conmocionante".
39
Highton Federico, La Ley de Defensa de la Competencia, la autonomía de la voluntad y la obligación
de continuar vendiendo mercadería a una empresa concursada, J.A. 2002-II-119.
40
El Dial Express 29-12-2010.

19
 20

importación y exportación que cae en cesación de pagos, no podría presentarse en

concurso preventivo, por cuanto, conforme a la interpretación de las normas del código
aduanero que ha hecho la Administración Nacional de Aduanas, el referido sujeto sería
suspendido en el Registro de Exportadores e Importadores y consecuentemente privado
de su actividad principal, lo que en los hechos implicaría la quiebra. O sea, que
conforme con esa posición los sujetos que se dedican a la actividad del comercio
internacional y se encuentran inscriptos en el registro, tienen dos posibilidades, a saber:
o se mantienen siempre y a toda costa in bonis, o van a la quiebra liquidativa,
quedándoles vedado el remedio preventivo.

Por ello diversos fallos de los tribunales nacionales y provinciales y por sobre
todo de la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación, han considerado inconducente
esa interpretación en razón de que la normativa que la sustenta no está vigente.

En el caso “Novamar S.A. s/concurso preventivo, incidente de apelación” la Sala

E de la Cámara Nacional Comercial dijo que "La Corte Suprema de Justicia de la
Nación consideró que, a partir de las modificaciones al Código Aduanero introducidas
por el decreto 2284/91, ratificado por la ley 24.307 (art. 29), dejaron de constituir
requisitos para la inscripción en el Registro de Importadores y Exportadores los
enderezados a verificar y asegurar la solvencia del peticionario, establecidos en los
diversos apartados del art. 94, y que la derogación tácita de ellos determinaba también la
de las causales de suspensión en dicho registro -previstas en el art. 97- que tuviesen su
razón de ser en aquellas normas (CSJN, "Massuh S.A." Fallos: 324:1871, del
14/6/01)”.-

Continúa diciendo la Sala que “En un precedente posterior donde se suscitó una
cuestión análoga a la planteada en el caso y con ese mismo razonamiento, el Máximo
Tribunal consideró que el inc. f del art. 97 -en el que se funda la suspensión de la
concursada- también había sido tácitamente derogado (CSJN, "Muresco S.A. s/
concurso preventivo s/ inc. de apelación por Administración Nacional de Aduanas"
[Fallo en extenso: elDial.com - AA1040] del 21/05/02). Resaltó en ese caso la Corte que
el art. 97 inc. f) del Código Aduanero contempla la suspensión en el Registro de
Importadores y Exportadores de quienes "fueren deudores de obligación tributaria
aduanera exigible o de obligación emergente de pena patrimonial aduanera firme" hasta

20
 21

que se extinga la respectiva obligación. Agregó que esa norma es correlativa con el art.
94 del mismo cuerpo legal en cuanto establece, como requisito para la inscripción en el
mencionado registro, que el interesado no sea "deudor de obligación tributaria aduanera
exigible o de obligación emergente de pena patrimonial aduanera firme" (punt. 1 inc. d)
ap. 9). Y concluyó el Supremo Tribunal que, eliminado este requisito, aquella norma
pierde su razón de ser".

Sobre la base de esos fundamentos el tribunal referido confirmó la resolución de

primera instancia que había dispuesto el levantamiento de la suspensión en el Registro
de Importadores y Exportadores a fin de posibilitar la operatoria pretendida por ésta 41.

No obstante lo anterior no cubre el supuesto en que el deudor exportador-

importador dejó de pagar los derechos aduaneros devengados con anterioridad a la
presentación del concurso, caso en el cual la Sala C de la Cámara Nacional Comercial
aceptó por la vía de la medida precautoria de no innovar levantar la suspensión por 30
días (ya transcurridos desde el decisorio de primera instancia), esperando que durante
ese tiempo la concursada hubiera cancelado los derechos aduaneros adeudados 42. Lo que
es cuestionable desde el momento en que pareciera que impuso –por el propio bien del
deudor- violar la regla del art. 16 LCQ., que prohíbe a los concursados alterar la
situación de los acreedores de causa o título anterior a la presentación.

9. Radicación anticipada de expedientes que caerían bajo los efectos del

fuero de atracción.
Quizás luego de la sanción de la ley 26.086 que prácticamente desactivó el fuero
de atracción43 esta cuestión que había sido planteada por vía cautelar pasó al olvido.

No obstante durante la vigencia de la ley 24522, donde el fuero de atracción

implicaba la radicación en el juzgado concursal de casi todas las causas de contenido
patrimonial contra el concursado y solamente se excepcionaban las vinculadas a
cuestiones de familia y los juicios de expropiación, abriéndose un intenso debate

41
CNCom. Sala E, 14-7-2010, en El Dial Express del 13-10-2010
42
CNCom. Sala C, 30-4-2009, Finca Marilia S.A. s/conc. Prev. (inc. de apelación art. 250), El Dial
Express 2-7-2009.
43
Rivera-Roitman-Vítolo, op. Cit. T I, Pg. 578.

21
 22

respecto de las ejecuciones de garantías reales, que recién quedó resuelto a través de
sucesivos fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y del plenario “Avan” de
la Cámara Nacional Comercial 44, se ocurría a esa vía para sustraer desde un inicio las
causas a los tribunales de origen.

Mas en tiempos en que los juzgados de Mendoza que admitían el fuero de

atracción en ese tipo de ejecuciones en consonancia con la posición doctrinal de la
ministro de la Suprema Corte de Justicia, Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci 45, junto a
la presentación concursal se impetraba por vía cautelar el adelantamiento de los efectos
de fuero de atracción, requiriéndose que se reclamara el expediente al tribunal donde
tramitaba la aludida ejecución, que al fin y al cabo quedaría radicado en sede concursal.

Hoy, como dije, esa “tentación” cautelar ya no existe por cuanto al haber
quedado determinada la no atracción de tales ejecuciones, ni la presentación ni la
apertura del concurso tendrían efectos sobre la radicación de la causa.

10. Cese de los descuentos voluntarios sobre los haberes cuando se trata de
un deudor con ingresos regulares provenientes de empleo público o privado
He dejado para el final este tema que, si bien podría considerarse “prima facie”
como una cuestión circunstancial y sólo sostenida por una suerte de malversación de la
legislación concursal, atañe y aqueja a un gran número de sujetos cuya única
justificación para solicitar la apertura de su concurso preventivo es obtener lo más
pronto posible el bálsamo que significa recuperar la totalidad del sueldo. Disminuido no
ya por embargos, sino por descuentos que practican sus empleadores en razón de la
previa autorización escrita del titular de los haberes para ello, aunque en la práctica –
como se verá- pueda afectar la totalidad del salario, situando al trabajador en aquella
hipótesis de “laboratorio concursal” que explica a la cesación de pagos como un “estado

44
Sin dudas en su momento la cuestión atinente a si regía el fuero de atracción sobre las ejecuciones de
garantías reales abrió el debate entre los doctrinarios y fue fuente de resoluciones divergentes en la
jurisprudencia de las distintas provincias y los tribunales nacionales. El fallo del 4-11-2001 “Avan S.A.
s/conc. Prev. s/inc. conc. Especial por Aceros Zapla” de la Cámara Nacional Comercial en pleno (cfr.
Colección de análisis jurisprudencial, Derecho Concursal, coord.. Julio C. Rivera, Ed. La Ley, Bs. As.
2006, pg. 91 y sgtes., con comentario del suscripto), que dispuso que quedaban excluidas del fuero de
atracción este tipo de causas, siguiendo lo resuelto por la C.S.J.N. en los casos “Casasa”, “Musacchio”,
“Pedro y José Martín”, entre otros; terminó la contienda.
45
Así, mientras que el Primero y Segundo Juzgado de concursos no aceptaban el fuero de atracción, sí
sostenía lo propio el Tercer Juzgado a cargo del Dr. Guillermo G. Mosso. Y en segunda instancia,
también existían posiciones disímiles.

22
 23

del patrimonio para hacer frente a las obligaciones” y que consiste que en un momento
determinado podría el deudor estar en cesación de pagos, pero no deberle a nadie
actualmente (ya que al cobrar el sueldo, le descontaron todas sus deudas, pero no tiene
para el pan de hoy o de mañana).

Desde luego que corresponde en este momento rendir homenaje al Dr. Héctor
Alegría, quien como en muchas otras cuestiones del derecho, avizoró proféticamente el
tema allá por 2005 en su trabajo monográfico “Los llamados pequeños concursos…” 46;
pero que no se contentó con sólo plantear el problema, sino que ensayó propuestas el
caso de las personas físicas vinculadas a ingresos fijos (asalariados, retirados, etc.),
tanto para la emergencia como para el fondo de problema y que han constituido el
disparador de otras proposiciones en el mismo sentido47. El cual se complementa con
otro trabajo monográfico, a mi modo de ver profético, donde plantea la necesidad de
consideración de los aspectos humanos no patrimoniales en la insolvencia, deteniéndose
en particular en los aspectos psicológicos del deudor concursado que deben ser motivo
de consideración por el legislador al momento de proyectar la norma concursal48.

En particular el tema del epígrafe reviste suma importancia en el plexo de los

empleados públicos (sujetos con ingresos regulares provenientes del sueldo), ya que la
administración, sustentada en sus propios principios legales, hace caso omiso a la
previsión del artículo 135 de la ley de contrato de trabajo que impide que se sustraiga
del sueldo más allá del 15% del monto a percibir una vez deducidas las cargas. Por eso,
como ya mencioné más arriba, esa situación prolongada en el tiempo y agravada cada
día más en razón de la toma de nuevos préstamos sobre sueldo (prededucibles a la
percepción del salario, operando el empleador como una suerte de agente de retención
gratuito de las entidades financieras a través de los denominados códigos de
descuentos); se soluciona automáticamente con la presentación del concurso, en tanto y
en cuanto se peticiona al juez concursal que por aplicación de los principios que rigen la
materia, “impida” la violación de la par conditio creditorum, ordenando al empleador
que se abstenga de continuar realizando los descuentos voluntarios sobre los haberes del

46
Alegría Héctor, “Los llamados pequeños concursos. Concursos de personas físicas, consumidores,
patrimonios reducidos” LL 2005-E 1.353.
47
A guisa de ejemplo pueden consultarse las conclusiones de la Primera Reunión de Profesores de
Derecho Concursal de Mendoza y de las Jornadas de Derecho Concursal Mendoza 2006, publicadas en
Actualidad Jurídica Región Cuyo N°5, pg. 626 y sgtes.
48
Alegría Héctor, Aspectos humanos no patrimoniales en la insolvencia, L.L.2008-f.1134.

23
 24

deudor (único componente de la prenda común de los acreedores concurrentes), dando

lugar al milagro concursal, que consiste –nada más y nada menos- en recuperar la
totalidad del sueldo; aunque más adelante si el déficit mensual continúa volverá a
afectarse por nuevos préstamos con códigos de descuentos u otro tipo de
endeudamiento, tornándose en un espejismo pasajero que, al desaparecer, deja a la vista
el abismo de la quiebra.

Esa medida, que algunos tribunales despachan con la sola presentación y otros
aguardan a la apertura del concurso, es sin dudas procedente e incardinable en los
conceptos vertidos más arriba respecto de la cautelar de adelanto de la jurisdicción,
desde el momento en que no es posible que tras la presentación del concurso “todos” los
acreedores continúen percibiendo sus acreencias a través del “empleador” y con el
cuestionable recurso del “código de descuento”; eludiendo el control sindicatural,
multidireccional de los demás acreedores en periodo informativo y finalmente
jurisdiccional al tiempo del dictado de la sentencia de verificación.

VI.- Conclusiones
Como puede colegirse del muestreo precedente, la presentación del concurso
preventivo va acompañada por lo general de solicitudes cautelares que con sustento en
el mantenimiento de las actividades del deudor o de la par conditio creditorum, o de
ambos, ponen al juez concursal desde el inicio en el centro de la escena respecto del
patrimonio cesante. Quien, además de los principios infrascritos podrá ocurrir para
resolver el caso concreto a la directriz general que mana del art. 159 de la ley de
concursos que establece la manera de decidir judicialmente los conflictos concursal-
patrimoniales para los cuales no existiesen previsiones específicas en la ley concursal o
en otras leyes49; esto es aplicando las normas que sean análogas, atendiendo a la debida
protección del crédito, la integridad del patrimonio del deudor y de su empresa, el
estado de concurso y el interés general.

Principios éstos que rigen no sólo cuando el concurso ya está en trámite sino que
confrontan con la situación de insolvencia en que se encuentra el sujeto que solicita la
solución preventiva, desde el mismo momento en que ocurre a los tribunales para ello.

49
Cfr. Rouillón Adolfo A. N., Régimen de concursos y quiebras ley 24522 y modif. Ed. Astrea, 11°
edición actualizada, pg. 244.

24
25

25