CUIJ: 13-04521567-3/1((018602-122236))

FC/ D. C. M. L. G. P/ ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL (122236) P/ RECURSO

EXT.DE CASACIÓN
*104603688*

En Mendoza, a los veintiséis días del mes de junio del año dos mil diecinueve, reunida la
Sala Segunda de la Excelentísima Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario, tomó en
consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° 13-04521567-3/1, caratulada “F. C/ D. C. M.
S/ RECURSO EXT. DE CASACIÓN”.

De conformidad con lo determinado en audiencia de delieberación quedó establecido el

siguiente orden de votación de la causa por parte de los señores ministros del Tribunal: primero, DR.
OMAR A. PALERMO; segundo, DR. MARIO D. ADARO y, tercero, DR. JOSÉ V. VALERIO.

La fiscal titular de la Fiscalía de Instrucción N° 37 de la Unidad Fiscal de Violencia de

Género interpone recurso de casación (fs. 316/325) contra la resolución de f. 301 mediante la cual el
Tribunal Penal Colegiado N° 2 de la Primera Circunscripción judicial absolvió, por el beneficio de la
duda, a L. G. D. C. M. de los delitos de abuso sexual con acceso carnal agravado por el uso de arma, en
concurso real con amenazas simples (art. 119, tercer y cuarto párrafo, inc. d), segunda parte, art. 55 y
art. 149 bis primer párrafo, primer supuesto, del C.P.) y lo condenó a la pena de dos años de prisión en
efectivo como autor penalmente responsable del delito de lesiones leves dolosas agravadas por existir
relación de pareja (art. 89, en función con los arts. 92, 80 inc. 1° y arts. 29 del C.P).

De conformidad con lo establecido por el artículo 160 de la Constitución de la Provincia,

esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA: ¿Es procedente el recurso interpuesto?

SEGUNDA: En su caso, ¿qué solución corresponde?

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN, EL DR. OMAR A. PALERMO, DIJO:

I.- Sentencia recurrida

El tribunal consideró acreditado con el grado de certeza exigido para el dictado de una
sentencia condenatoria que «el día 25 de agosto de 2017, siendo aproximadamente las seis horas, L. G.
D. C. M. arribó a su domicilio sito en ..., en el cual residía su pareja V. V. y, luego de una fuerte
discusión y agresiones mutuas, le propinó un golpe en la frente con un ladrillo causándole lesiones
corporales conforme lo constatado en los exámenes físicos... Posteriormente, a las 18 hs., cuando la
víctima intenta salir del domicilio, el imputado la tomó del cuello, propinándole puntapiés en las
costillas y en el abdomen, ocasionándole excoriaciones en la región frontal derecha, equimosis en
región derecha del cuello, equimosis en región mandibular izquierda y tumefacción en muslo derecho»
(f. 305).
 Para decidir en tal sentido, el a quo valoró, entre los elementos más relevantes, los
testimonios de la víctima, de B. N. P., A. M. M. y L. I. D. C.; el resultado del examen ginecológico de
la víctima y los exámenes físico del imputado y la víctima.

II.- Recurso de casación

La representante del Ministerio Público Fiscal entiende que la sentencia 160 es arbitraria
al realizar una valoración parcial y errática de la prueba. Afirma que, en efecto, el abuso sexual con
acceso carnal agravado por el uso de arma y las amenazas simples se encuentran acreditados con la
certeza exigida por una sentencia condenatoria conforme se sostuvo en la acusación. En esta línea,
critica:

a.- La derivación que el tribunal realiza del resultado del examen ginecológico
practicado a R.V. V..

b.- La apreciación del testimonio de R. V. V. en relación con la existencia o no de un

arma de fuego en poder del imputado al momento de los hechos.

c.- La valoración del sentido de las expresiones del imputado en relación con la
calificación jurídica de amenazas simples y su idoneidad en relación con la generación de temor en la
denunciante.

d.- El lugar central que el juez atribuye a la retractación de V. R. V. realizada en sede de

debate.

e.- La ausencia de encuadramiento del hecho como lesiones leves en un contexto de

violencia de género de conformidad con lo previsto por el art. 4 de la ley 24.685.

La representante del Ministerio Público Fiscal concluye su presentación solicitando se

dicte sentencia declarando nulo el fallo impugnado y se ordene la prosecución de la causa según su
estado, manteniendo la calificación de los hechos atribuidos en autos.

III.- Dictamen del señor Procurador General

El Procurador General mantiene el recurso de casación interpuesto por la fiscal titular de

la Fiscalía de Instrucción N° 37 de la Unidad Fiscal de Violencia de Género (f. 339), remitiéndose a los
argumentos oportunamente expresados.

IV.- La solución del caso

En adelanto de las conclusiones que se desprenden de los argumentos que a continuación

se formulan, entiendo que corresponde hacer lugar al recurso casatorio impetrado.

La estrategia argumentativa de la representante del Ministerio Público Fiscal consiste en

atacar el razonamiento del a quo y, al mismo tiempo, reafirmar su pretensión acusadora en relación con
los hechos originalmente imputados. Como explicaré a continuación, entiendo que este intento
nulificante es lo suficientemente sólido para alcanzar lo que se propone. Veamos.
 El juez sentenciante analiza la prueba ofrecida por las partes y concluye que no alcanza
para afirmar, con la certeza exigida por una sentencia condenatoria, que D.C. abusó sexualmente de V.,
en la modalidad propuesta por la acusación. Sus argumentos centrales coinciden con los agravios
esgrimidos por la representante del Ministerio Público Fiscal, por lo tanto, su revisión en esta instancia
permite contestar ordenadamente las objeciones de la recurrente.

En primer lugar, advierto en línea con lo prescripto por la normativa nacional e

internacional para aquellos casos en los que la víctima mujer ha padecido prima facie un ataque contra
su libertad e integridad sexual, que el juez sentenciante no coloca en un lugar privilegiado de su
silogismo al testimonio de R. V., tal como observa la recurrente. V., si bien en un primer momento
denunció el hecho que luego se plasmara en la plataforma fáctica contenida en el requerimiento de
citación a juicio de fs. 195/203, a los dos días de formulada la denuncia se retractó de ella. En esa
ocasión expresó: «quiero retirar la denuncia, que ese día nos pegamos los dos y yo vine a denunciar
porque estaba enojada». A su vez, negó su consentimiento para la realización de un examen
psicológico (f. 56).

En sede de debate mantuvo esta versión de los hechos. Agregó que ella prestó su
consentimiento para la relación sexual con el imputado, así como que no fue amenazada, poniendo en
duda que D. C. haya portado un arma de fuego el día de los hechos. De este modo, el juez concluyó que
era dudoso que la relación sexual no haya sido consentida o que el imputado haya portado un arma. Por
su parte, le quitó entidad a las amenazas en orden a la causación de temor en la víctima. Todo lo cual lo
llevó a afirmar que sólo estarían acreditadas las lesiones dolosas agravadas por la relación de pareja (f.
303 vta.).

Sin embargo, en relación con el agravio relativo a la valoración que el magistrado

sentenciante ha realizado de la declaración de la víctima le asiste razón a la recurrente cuando objeta
que haya sido debidamente motivada. Es que el a quo no se planteó, y por ende no contestó, la pregunta
fundamental que ha de formularse en estos casos: ¿por qué ha de creerse en la retractación de la
víctima?

El a quo yerra cuando no analiza debidamente cuál es la razón que lleva a la víctima a
modificar su versión de los hechos, y también en la valoración integral, pues advierto que su sentencia
no incorpora la perspectiva de género en tanto prisma a través del cual debe ponderarse el plexo
probatorio en casos de este tipo, en los que la víctima es una mujer que se encuentra sometida a una
relación de desigualdad frente al varón. Circunstancia que surgiría, como destaca la recurrente, del
contexto de violencia psíquica y física periódica que padecía V., así como de que ya había realizado
denuncias en el pasado por agresiones. Cuando elementos de esta clase no son incorporados al
razonamiento del juez y, en consecuencia, se omite valorar la prueba a la luz de la perspectiva de
género, entonces la sentencia es inválida en tanto acto jurisdiccional.

Ahora bien, podría pensarse que existen otros elementos de prueba que permiten
sostener la versión de la víctima que desgrava al imputado. Pero esto tampoco surge de las constancias
obrantes en la causa. Por un lado, se encuentran constatadas las lesiones que recibió V.. Ellas no son
objeto de controversia. Por otro lado, el resultado del examen ginecológico tampoco libera de
responsabilidad a D.C. pues aquel, si bien no arroja lesiones que permitan deducir la existencia de un
acceso carnal violento (f. 304), debe valorarse a la luz de aquellas lesiones probadas, el resultado del
hisopado vaginal que dio positivo para el perfil genético del imputado (informe del Laboratorio de
Genética Forense) y la tumefacción en la cara lateral del muslo derecho que surge del informe de f.
190. Este cuadro indiciario que debe interpretarse, a su vez, a la luz de las declaraciones de la víctima
en sede policial cuando expresó que no se había resistido por temor, en lo que respecta a la
intimidación propia de la portación del arma de fuego en el delito de abuso sexual agravado por acceso
carnal.

Por su parte, en relación con la imputación por el delito de amenazas simples, el juez
lacónicamente se limita a cancelar el sentido intimidatorio de las expresiones del imputado con base en
que sus dichos se habrían producido en un «contexto de discusión y agresiones físicas mutuas» (f. 304
vta.). Pero nada dice sobre por qué las expresiones «ándate que no te voy a dejar en paz, voy a ser tu
karma, te voy a matar a vos y al que esté con vos» no se habrían producido o, en su caso, por qué no
habrían de generar temor en la víctima, tal cual lo declaró al momento de interponer la correspondiente
denuncia policial.

En relación con el agravio relativo a la valoración del sentido de estas expresiones en

tanto elemento del tipo de amenazas considero nuevamente que si no se tiene en cuenta la perspectiva
de género no puede resolverse correctamente el caso, tanto en el nivel de la valoración de la prueba
como en el nivel de la calificación jurídica de los hechos. La víctima describió con precisión la
existencia del arma de fuego al momento de denunciar pero luego, en sede de debate, puso en duda que
el imputado la portara al accederla carnalmente.

En relación con ello, entiendo que el razonamiento del a quo padece el mismo problema
que ya se explicitara de manera genérica en lo que respecta a su aproximación al caso al margen de la
perspectiva de género: no se han dado razones motivadas de por qué se le cree a la víctima en el debate
y no en la instrucción. Por ende, si esta este tramo del razonamiento del a quo se encuentra inmotivado,
entonces también lo está la conclusión relativa a la duda sobre la inexistencia del arma de fuego, la
intimidación que llevara a la víctima a no resistirse al acto sexual y la existencia de temor producto de
lo manifestado por el acusado. Así, en línea con la recurrente estimo que la absolución del imputado no
solo se encuentra inmotivada en relación con la existencia del abuso sexual calificado por acceso
carnal, sino también en relación con la existencia del arma de fuego y del temor causado por las
amenazas simples.

A ello no obsta el sentido del descargo del imputado y las declaraciones testimoniales de
B. P., A. M. M. y L. D. C., si se considera que estas dos últimas deponentes son, respectivamente, la
madre y la hermana de D. C.. Circunstancias que debieron ser analizadas al momento de valorar el peso
de ambos testimonios en relación con el resto de los elementos de prueba.

Al analizar la variación del relato de la denunciante, el tribunal de juicio omite

considerar si podría ser un clásico efecto del ciclo de violencia de género en el que ella se encontraba
inmersa. A modo retórico, la recurrente se pregunta «¿cuáles son los elementos en los que se basa el
sentenciante para darle mayor fuerza convictiva a esta nueva declaración? Y, por otro lado, ¿cuáles
son los fundamentos por los que se aparta de la declaración que diera origen a los hechos
denunciados a escasos momentos de acontecidos los mismos? Preguntas éstas que no surgen de la
escueta fundamentación del a quo». Esta argumentación consigue horadar la sentencia del tribunal de
juicio, pues ninguna de estas cuestiones es respondida de acuerdo a las reglas de la sana crítica
racional.

En efecto, y según entiendo, el desgravamiento de la víctima en los delitos sexuales no

basta, una vez instada la acción, para liberar de responsabilidad al acusado, salvo que su retractación se
articule con otros elementos de convicción. Lo cual, como ya he expuesto, no sucede en este caso. El
estado de duda que caracteriza el temperamento del juzgador omite considerar, tal cual pone de relieve
la impugnante, el ciclo de la violencia de género que posiblemente pueda haber influido en que V.
modifique su relato.

Llegados a este punto, la respuesta a la pregunta que formula el Ministerio Público

Fiscal –esta es, cuán libre ha sido la víctima al momento de cambiar su versión de los hechos– no ha
sido siquiera formulada por el a quo y, lógicamente, tampoco respondida. No debe perderse de vista
que esta no es una cuestión meramente subjetiva, es decir, relativa a la búsqueda de la existencia o
inexistencia de una intención incriminadora en la víctima, sino principalmente objetiva. Con esto
último me refiero a que sus manifestaciones deben ser articuladas con otros elementos probatorios y,
dadas las circunstancias del caso, con su interpretación en el marco de un contexto de violencia de
género. Una labor que entiendo está ausente en la sentencia criticada o, sencillamente, deficitariamente
realizado, lo que amerita ser nuevamente encarado.

En conclusión, considero que los agravios atacan aspectos centrales del razonamiento
del a quo y encuentran asidero en las constancias de la causa. Razones que me convencen de que
corresponde hacer lugar al recurso interpuesto.

ASÍ VOTO.

Sobre la misma cuestión, el DR. JOSÉ V. VALERIO adhiere, por sus fundamentos, al voto
que antecede.

SOBRE LA MISMA CUESTIÓN, EL DR. MARIO D. ADARO, DIJO:

Comparto los fundamentos por los cuales el voto preopinante considera que corresponde
hacer lugar al recurso impetrado por el Ministerio Público Fiscal. No obstante, estimo oportuno realizar
algunas consideraciones en torno a la valoración de los elementos de prueba en función de la
perspectiva de género, principalmente, en lo que respecta a su vinculación con el principio in dubio pro
reo.

Tal como referí en el precedente «Ruíz Gutiérrez», desde una perspectiva procesal si
bien el principio in dubio pro reo no es una regla de valoración probatoria sino una regla de decisión,
no es menos cierto que su correcta aplicación presupone una actividad de valoración de la prueba que
incorpore las particularidades propias de los casos de violencia de género, es decir, se deberá ponderar
para determinar el valor probatorio que corresponde atribuir a cada elemento de juicio, el bien jurídico
protegido y su específico modo de ataque. Ello, si se pretende derivar -en un segundo momento-
conclusiones lógicamente controlables para determinar si ha de absolverse o condenarse.

Destaqué también que el referido principio como regla decisoria en el plano procesal,
presenta dos caras que operan de manera articulada, una cara externa, referida al umbral de prueba que
ha de alcanzarse cuantitativamente para destruir el estado de inocencia; y otra interna o cualitativa,
orientada al valor que ha de otorgársele a cada uno de los elementos probatorios sobre los que se erige
el silogismo condenatorio. Expresamente referí que «… la categorización de un caso como de
violencia de género no implica de manera alguna disminuir el estándar probatorio en tanto umbral de
certeza necesario para alcanzar una sentencia condenatoria (aspecto externo), pero sí repercute en el
peso y el lugar que se le atribuye a los elementos de prueba e indicios que integran el razonamiento
judicial (aspecto interno), en tanto actividad hermenéutica que precede a su operación como regla
decisoria».

En este entendimiento, y tal como lo analizó el ministro preopinante, se advierte que el a

quo valoró los distintos elementos de juicio, con prescindencia de una mirada integral de la
problemática y de las particularidades propias de hechos de violencia contra la mujer en razón de su
género, incumpliendo de esta manera, con los criterios interpretativos que establece la Ley 26.485, de
protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos
en que desarrollen sus relaciones interpersonales, la que expresamente conmina a los operadores
judiciales a que ponderen, en orden a acreditar que el hecho tuvo lugar en un contexto de violencia de
género, todas las presunciones que se construyan a través de indicios graves, precisos y concordantes
(art. 31).

En este sentido, estimo oportuno realizar algunas consideraciones en torno a los

compromisos asumidos por el Estado argentino de asegurar un efectivo acceso a la justicia y una
condena justa como una medida de reparación para la víctima y sus familiares, en casos como en el
presente, en donde la víctima pertenece a un sector vulnerable de la población en razón de su género.

Cabe destacar que tanto la Corte como la Comisión Interamericana de Derechos

Humanos (en adelante, Corte IDH y CIDH, respectivamente), han sostenido que el derecho a la verdad
se vincula de manera directa con los derechos a las garantías judiciales y de protección judicial, los
cuales se encuentran establecidos en los artículos XVIII y XXIV de la Declaración Americana, así
como en los artículos 8 y 25 de la Convención Americana (Cfr. Informe CIDH, Derecho a la verdad en
las Américas, 13 de agosto de 2014, párr. 66).

Este compromiso implica que el Estado tiene la obligación de adoptar todas las medidas
necesarias para investigar y esclarecer lo sucedido y, en su caso, sancionar a los responsables de los
hechos. Este derecho no sólo pertenece a la víctima y sus familiares, sino también a la sociedad en su
conjunto, cuando se han vulnerado derechos humanos.
 En pos de lograr tal objetivo, la Corte IDH ha determinado que las autoridades
encargadas de las investigaciones tienen el deber de asegurar que en el curso de las mismas se valoren
los patrones sistemáticos que permitieron la vulneración a los derechos y garantías reconocidos en las
convenciones. Sostuvo también, que para garantizar su efectividad, las investigaciones deben ser
conducidas tomando en cuenta la complejidad de este tipo de hechos y de la estructura en la cual se
ubican las personas probablemente involucradas en este tipo violaciones, de acuerdo al contexto en que
ocurrieron, evitando así omisiones en la recaudación de prueba y en el seguimiento de líneas lógicas de
investigación (Cfr. Informe CIDH, Derecho a la verdad en las Américas, 13 de agosto de 2014,
párr.78).

En este entendimiento, debo mencionar que, tal como exprese en el precedente

«Galdeano Reyes», la cuestión en análisis constituye «… una problemática compleja que afecta un
colectivo de personas en situación de vulnerabilidad que, por distintas circunstancias o factores, se
ven privadas del pleno goce y ejercicio de sus derechos fundamentales. Los problemas derivados de
esta especial situación de vulnerabilidad, así, exceden un abordaje meramente jurídico en tanto se
trata de una problemática compleja que atraviesa y debe ser atendida, comprendida y abordada desde
conocimientos interdisciplinarios. Por ello, el administrador de justicia al valorar elementos
probatorios –particularmente pero no excluyentemente en la esfera penal– debe
ponderar los patrones socioculturales y estereotipos sobre los que se construye esta problemática, a
fin de tener una verdadera comprensión del fenómeno de violencia de género y, de esta manera, poder
lograr desde el Derecho aportar soluciones que contribuyan a atacar el flagelo de la violencia y
trabajar en pos de la igualdad de género».

Sostuve también en el citado precedente, que en estos casos se advertía, como primer
orden de dificultad, que las normas procesales que regulan la adquisición, producción y valoración de
la prueba son neutrales al género; es decir, no establecen lineamientos específicos en orden al
tratamiento de este fenómeno. Además, si bien nuestro ordenamiento procesal adopta el sistema de la
libre convicción y la sana crítica racional como método para la valoración de la prueba, no garantiza
que los operadores judiciales guíen sus decisiones exentos de las concepciones socioculturales que
favorecen el trato discriminatorio de este sector en situación de vulnerabilidad, tal como aconteció en el
presente caso.

Como corolario de lo expuesto, pretendo destacar la importancia de que los operadores

del derecho lleven adelante una investigación diligente y guiados por los particulares contextos en que
se desarrollan los hechos violatorios de derechos humanos, y la aplicación de los estándares probatorias
que se ajusten a los particulares contextos en que se desarrollan los hechos, a fin de obtener una
decisión justa que determine la verdad de los hechos y, en su caso, el castigo de sus responsables. Todo
ello implica, en definitiva, y como medida de reparación, poner en valor a las personas como víctimas y
titulares de los derechos reconocidos en las convenciones de derechos humanos.

ASÍ VOTO.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN, EL DR. OMAR A. PALERMO, DIJO:

 De conformidad a lo votado en la cuestión anterior, corresponde anular el debate
efectuado, la sentencia N° 160 y sus fundamentos, debiendo remitirse las actuaciones al Tribunal Penal
Colegiado correspondiente a fin de que la OGAP determine el juez que habrá de intervenir en la
realización del nuevo debate.

ASÍ VOTO.

Sobre la misma cuestión, los DRES. MARIO D. ADARO Y JOSÉ V. VALERIO adhiere al voto
que antecede.

Con lo que se dio por terminado el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a
continuación se inserta.

S E N T E N C I A:

Atento al mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Segunda de esta Suprema
Corte de Justicia de Mendoza, fallando en forma definitiva se

RESUELVE:

1.- Hacer lugar al recurso de casación interpuesto a fs. 316/325 por la Fiscal Titular de la
Fiscalía de Instrucción N° 37 de la Unidad Fiscal de Violencia de Género.

2.- Anular el debate efectuado, la sentencia N° 160 y sus fundamentos, y remitir las
actuaciones al Juzgado Penal Colegiado correspondiente a fin de que la OGAP determine el juez que
habrá de intervenir en la realización del nuevo debate.

Regístrese. Notifíquese.

DR. MARIO D. ADARO DR. OMAR A. PALERMO

Ministro Ministro

DR. JOSÉ V. VALERIO

Ministro