Enrique M. Falcón Gisela E.

Perez
Director general Directora ejecutiva

DOCTRINA
DIGITAL
www.rubinzalonline.com.ar

Nº 31
2021
DERECHO PÚBLICO

Talcahuano 442 - Tel. (011) 4373-0544 - 1013 Buenos Aires

Salta 3464 - Tel. (0342) 401-9300 - 3000 Santa Fe
[email protected] – www.rubinzal.com.ar
www.rubinzalonline.com.ar – www.facebook.com/rubinzal.culzoni
Doctrina Digital Nro. 31 : derecho público / Andrés Gil Domínguez ... [et al.] ; Dirigido
por Enrique M. Falcón ; Gisela Perez. - 1a ed - Santa Fe : Rubinzal Culzoni, 2024.
Libro digital, PDF

Archivo Digital: descarga y online

ISBN 978-987-30-4950-7

1. Derecho. I. Gil Domínguez, Andrés II. Falcón, Enrique M., dir. III. Perez, Gisela, dir.
CDD 342.009

RUBINZAL - CULZONI EDITORES

de Rubinzal y Asociados S. A.
Talcahuano 442 – Tel. (011) 4373-0544 – C1013AAJ Buenos Aires

Queda hecho el depósito que dispone la ley 11.723

 COORDINADORES

Mariano H. Borinsky
Natalia de la Torre
Silvia L. Esperanza
Marisa Herrera
Miguel Ángel Maza
Daniel Schurjin Almenar
Diego Javier Tula
Juan Santiago Ylarri
Gisela Zingaretti

ADMINISTRACIÓN DE PUBLICACIONES

Gisela E. Pérez
 ÍNDICE GENERAL

Los de “adentro”, los de “afuera” y los derechos

humanos, por Andrés Gil Domínguez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
Pensar una justicia con consenso e inteligencia,
por Néstor Osvaldo Losa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14
Revisión de sentencias por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (Resolución 1/2021, Comisión Bicameral),
por Osvaldo Alfredo Gozaíni . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
Qué ha dicho y qué no la CSJN en el caso “Festram”,
por Enrique José Marchiaro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22
Los principios precautorio, “in dubio pro natura” e
“in dubio pro aqua” como tutela anticipada en
la vulnerabilidad del ambiente. La acción de
daño temido y el rol esencial de los jueces,
por Aldo Mario Alurralde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26
La pandemia de la COVID-19 y el deber de buena (y eficaz)
Administración, por Gustavo E. Silva Tamayo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30
Equipo de respuesta a incidentes de seguridad informática.
Concepto, marco jurídico y aplicabilidad, por Natalia Ivarrola . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34
El paradigma ambiental como política de
estado para la tutela de los bienes comunes
en una sentencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, por Pablo Lorenzetti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38
Ni “fueros”, ni “parlamentarios”, por Pablo Luis Manili . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56
Anticipos en el impuesto a las ganancias: sus implicancias
en la exigencia de pago. “Advances in the tax on earnings:
their implications in the requirement of payment”,
por Maximiliano N. Certoma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61
Un cambio de paradigma en la Administración
de Justicia Latinoamericana: los núcleos de
justicia 4.0 de la República Federativa
de Brasil, por Sebastián C. Chumbita . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76
Derechos y garantías constitucionales en el marco de la pandemia:
el caso de Formosa. Comentario al fallo “Hábeas corpus
pluriindividual s/Hábeas corpus”, Cám. Fed. Apel.,
Resistencia, 25-3-2021, por Matías Morón. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80
Los jueces al banquillo. Breves consideraciones sobre la destitución de magistrados y el
Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, por Enzo Finocchiaro . . . . . 87
¿De qué se trata el AMBA?, por Néstor Osvaldo Losa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93

5
Análisis del marco normativo de la defensa nacional,
por Mauricio Hernán Longoni . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95
Pandemia, derechos y ley marco, por Andrés Gil Domínguez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
El derecho a la educación versus el derecho a la salud. ¿Cuál es la
interpretación conforme?, por Osvaldo Alfredo Gozaíni . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111
El aporte solidario (ley 27.605) y la tutela cautelar. A propósito del fallo
“Prado Lardizábal, José Luis c/Administración Federal de Ingresos
Públicos y otro s/Acción meramente declarativa de inconstitucionalidad”,
Juzg. Fed. de Bell Ville, Córdoba, 23-3-2021, por Carlos María Folco . . . . . . . . . . . . . . . 114
Régimen constitucional del mercado, por Pablo Luis Manili . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122
Nuevos paradigmas en el control público externo de la auditoría
general de la Nación a casi tres décadas de la reforma
constitucional: la modernización de la AGN en tiempos
de COVID-19, por Paulina Martínez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128
Los derechos políticos de los pueblos indígenas en Argentina:
el caso del municipio de Villa Pehuenia, Provincia del Neuquén.
Comentario a fallo “Comunidad Mapuche Catalán y otro
c/Provincia del Neuquén s/Acción de inconstitucionalidad”,
CSJN, 8-4-2021, por Silvina del Valle Ramírez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130
Corrupción y derechos humanos. Responsabilidad del Estado a la
luz de los instrumentos internacionales y la transversalidad
del fenómeno, por Aldo Mario Alurralde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135
La importancia de la participación política de los
pueblos indígenas, por María Candela Ruano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140
Fallo federalista y pedagógico. La autonomía.
Lealtad federal, por Néstor Osvaldo Losa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146
¿Cómo interpretar el artículo 19 de la Constitución Argentina?
Entre el “sueño” y la “pesadilla” de John Stuart Mill,
por Roberto Gargarella . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152
La Corte Suprema consolida el federalismo de concertación
y ratifica la autonomía plena de la Ciudad de
Buenos Aires, por Marcela I. Basterra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163
El caso “GCBA”. Federalismo, pandemia y derechos,
por Andrés Gil Domínguez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169
La residencia inmediata como condición constitucional
y convencional de elegibilidad de diputados y senadores,
por Andrés Gil Domínguez y Adrián González . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174
El nuevo Derecho Ambiental, por Néstor A. Cafferatta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178
El valor del precedente en el fuero Contencioso Administrativo
de la Provincia de Salta, por Florencia Pedano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184
Las reglas del juego: entre la ley y el Derecho,
por Marcos Aldazabal y Martín Haissiner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191
El exceso en la potestad reglamentaria por parte de la Administración Pública.
A propósito del fallo “M., G. J. c/Estado Nacional y otros s/Amparo
Ley 16.986”, CNCAF, sala II, 9-3-2021, por Martín Rodríguez Zavala. . . . . . . . . . . . . . . 199
Federalismo, municipios y libertad de comercio,
por Andrés Gil Domínguez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205
Prevenir y controlar la discriminación algorítmica. Sobre regulaciones y otras herramientas
disponibles para impugnar la decisión automatizada que discrimina,
por Mariana Sánchez Caparrós . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211

6
“Homeschooling” en la Argentina. Un comentario jurisprudencial,
por Juan Manuel Suárez Fondevila . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238
La Ciudad de Buenos Aires afianzó su carácter de
“Ciudad Constitucional Federada”, por Carolina E. Ibarra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252
La teoría de la subsanación del acto administrativo. Su crítica,
por Pedro Aberastury y María Rosa Cilurzo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257
Los contratados por la Administración Pública a la luz
del fallo “Ramos” de la CSJN, por Agustín Stellatelli. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264
La doctrina de la emergencia en el precedente de la Corte Suprema
sobre clases presenciales, por Juan Santiago Ylarri . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273
El poder de policía en materia de profesiones liberales
y los títulos universitarios, por Alfonso Buteler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285
El régimen disciplinario en el sistema universitario. ¿Corresponde
la aplicación del Decreto 467/99?, por Karina Turdo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289
En la búsqueda del equilibrio en el tratamiento de datos de máxima sensibilidad:
la Ley Orgánica Española de Protección de Datos Personales tratados para
fines de prevención, detección, investigación y enjuiciamiento de infracciones
penales y de ejecución de sanciones penales, por Johanna Caterina Faliero . . . . . . . . . . 296
El hábeas corpus frente al bloqueo de reingreso
al país de residentes varados en el exterior con
afecciones en la salud, por Marta Nercellas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309
La Opinión Consultiva 28/2021 de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos: democracia sustancial, derechos humanos y reelección
presidencial indefinida, por Andrés Gil Domínguez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315
Los directores técnicos a los deportes. Apuntes sobre
el acierto de una decisión, por Mauro R. Bonato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325
La inteligencia artificial y la “Big Data”. Ejes de la cuarta revolución y su aplicación
a la función administrativa. El enfoque de la Unión Europea y la ONU.
Los avances en el ámbito local, por Fabiana Di Casagrande . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334
Debates sobre la autonomía de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
en el contexto de la pandemia. Comentario al fallo “Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires c/Estado Nacional y otro s/Acción declarativa
de inconstitucionalidad”, CSJN, 4-5-2021, por Carolina Yedro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340
Los institutos de emergencia en la Argentina y su aplicación
en la pandemia. Los mecanismos adoptados en países
de la comunidad europea, por Carolina Yedro. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350
La ejecución de sentencias contra el Estado. La actualidad
en la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación
alrededor de las obligaciones de dar sumas
de dinero, por María Florencia Zicavo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360
El exceso reglamentario en la legislación de la defensa nacional, por Hernán Longoni . . . . . 368
Un amparo en salvaguarda de la naturaleza: comentario
al fallo “Majul” de la CSJN. Sentencia recurso de hecho deducido por
la actora en la causa “Majul, Julio Jesús c/Municipalidad de Pueblo
General Belgrano y otros s/Acción de amparo ambiental”, CSJN,
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por Nicolás A. Sarmiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375
Otro fallo histórico de la Corte Suprema sobre la autonomía
municipal en el aspecto tributario, por Antonio María Hernández . . . . . . . . . . . . . . . . . . 380
La Corte Interamericana de Derechos Humanos considera
que la reelección ilimitada del presidente viola el sistema
americano de derechos humanos, por Daniel A. Sabsay . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387

7
La inserción de la inteligencia artificial en la administración
de justicia argentina. Automatizando lo automatizante,
por Elian Facundo Yorlano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 391
La aplicación de las nuevas tecnologías para el dictado de actos
administrativos en el marco de la transformación de la
Administración Pública 4.0, por Matías Javier Rodríguez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 398
Nuevamente la Corte y la autonomía municipal. Principio
de suficiencia, por Néstor Osvaldo Losa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 403
El voto de desempate del vicepresidente
de la Nación, por Pablo Luis Manili . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 408
La inconstitucionalidad de la integración del consejo de
la magistratura. Una nueva etapa y varias señalizaciones
de la Corte Suprema, por María Angélica Gelli . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 413
Tribunal Municipal de Jurados. La participación popular
en la justicia, por Néstor Osvaldo Losa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 419
El caso “Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires”.
Equilibrio, exhortaciones y plazos, por Andrés Gil Domínguez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 423
Un Derecho Penal sensible al contexto, históricamente situado
y políticamente consciente, por Roberto Gargarella . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 432
Tutela diferenciada de evidencia legal. Ley 26.485. Una solución procedimental
ante la omisión del Estado provincial. La conveniencia del
control de convencionalidad, por Sabrina Pighin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 438
“Civitas homini, non homo civitati existit”. La necesaria humanización
del régimen tributario argentino, por Aldo Mario Alurralde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 443

8
 LOS DE “ADENTRO”, LOS DE “AFUERA”
Y LOS DERECHOS HUMANOS
por Andrés Gil Domínguez

Cita: 18/2021

En los debates celebrados en las reuniones conjuntas de comisiones con el objeto de

debatir el proyecto de regulación del acceso a la interrupción del embarazo y la atención
posaborto, un conjunto de expertos sostuvo que los informes, opiniones consultivas y
observaciones generales emitidos por los órganos de aplicación de los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos no podían condicionar a quienes debían votar.
El autor analiza la cuestión de forma pormenorizada.

1. En los debates celebrados en las reuniones conjuntas de comisiones tanto en la

Cámara de Diputados como en la Cámara de Senadores con el objeto de debatir el
proyecto de regulación del acceso a la interrupción del embarazo y la atención
posaborto que finalmente se transformó en la Ley 27.610, un conjunto de expertos y
expertas sostuvieron que los informes (particulares o por país), las opiniones consulti-
vas y las observaciones generales emitidos por los órganos de aplicación de los
instrumentos internacionales sobre derechos humanos no tenían ninguna fuerza nor-
mativa puesto que los de “afuera” no podían venir a condicionar a los de “adentro” que
soberanamente debían adoptar una postura sin ninguna influencia externa en aras de
evitar una suerte de colonialismo intelectual del siglo XXI.
2. En el ámbito de la Convención Constituyente de 1994 este tema se discutió en
torno al alcance de los arts. 27 y 75, inc. 22, derivado en la relación existente entre
derechos humanos y soberanía estatal.
En este sentido, el Convencional Juan Pablo Cafiero sostuvo:
El Estado no puede sustraerse de su responsabilidad con el pretexto de que
es un ámbito –esencialmente– de su competencia nacional con un concepto
antiguo de la soberanía, porque de lo que se trata es de la protección internacio-
nal. La persona es el sujeto del derecho internacional. El Estado, a través de sus
poderes, tiene responsabilidades concretas. Quizás el Poder Ejecutivo sea el que deba
restringir más su acción. El Poder Ejecutivo es el que debe sentir el primer freno del
hombre fijándole límites a su accionar. El Poder Legislativo debe traducir en normas
positivas la progresividad y la aplicación de los derechos humanos y el Poder Judicial
debe estar al servicio de un recurso ágil y rápido para reponer a la persona que ha sido
violada en su derecho a su situación anterior o, al menos, para exigir una reparación
sin perjuicio de la responsabilidad internacional[1].
En tanto, el Convencional Enrique De Vedia expresó:
Que no se nos venga con conceptos trasnochados y chauvinistas de la
soberanía, cuando el mundo entiende como lógico y razonable que vamos hacia
una concepción global, casi hacia una concepción planetaria, donde la soberanía
–que reside en el pueblo– es cedida de la misma manera que nosotros, los

9
Derecho Público

ciudadanos, cedemos parte de nuestros propios derechos para constituir la

comunidad en la cual vivimos, para constituir los Estados. Algunos utilizan una
concepción chauvinista, como temerosa del mundo, en lugar de facilitar una apertura
hacia el exterior, como ocurre con otras naciones de la tierra. Europa, por ejemplo,
buscó primero su integración económica y luego, con su unidad política, la posibilidad
de servir adecuadamente a sus habitantes para poder gravitar mejor en el mundo.
Estados Unidos es un pueblo continente, capaz de gravitar como gravita[2].
Los argumentos esgrimidos por los Convencionales Constituyentes permiten afir-
mar que la apertura operada por el art. 75, inc. 22, descarta toda clase de invocación
de la soberanía estatal para desconocer los contenidos del derecho convencional
interpretado emitido por los órganos de aplicación de los instrumentos internacionales
sobre derechos humanos.
3. Las observaciones y recomendaciones contenidas en los Informes Finales por
país y las Opiniones Consultivas o las Observaciones Generales nunca fueron cues-
tionadas por el Estado argentino ante la Organización de las Naciones Unidas o ante
la Organización de Estados Americanos, lo cual implica una objetiva aquiescencia a
través de un acto propio sobre el alcance de las interpretaciones convencionales
realizadas en los términos de la regla del estoppel.
4. Otro aspecto importante a tener en cuenta es que la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, a través de una sólida construcción jurisprudencial, sostiene que
los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos cuya interpretación tiene
que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales y que
tal interpretación evolutiva es consecuente con las reglas generales de interpretación
dispuestas en el artículo 29 de la Convención Americana y por la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados[3]. Solamente es posible “mantener vivos” a los
tratados sobre derechos humanos respecto de los Estados parte mediante la emisión
de disposiciones convencionales por parte de los órganos de interpretación dispuestos
por los mismos.
5. Si como expresaron los expertos y expertas “los Comités” están integrados por
personas que desnaturalizan el texto de los tratados tergiversando a través de la
interpretación las obligaciones contraídas por el Estado argentino, entonces solamente
quedarían habilitadas las vías constitucionales y convencionales de la denuncia frente
a la ignominia producida por los de “afuera”. En este punto la Constitución argentina
exige para la denuncia de un Instrumento Internacional de derechos humanos los dos
tercios (?) de la totalidad de los miembros de la Cámara de Diputados y la Cámara de
Senadores (mayoría agravada similar a la requerida para sancionar la ley de necesidad
de una reforma constitucional). En tanto que la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en la Opinión Consultiva 26/2020 estableció importantes parámetros respec-
to de la denuncia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos por los
Estados partes que se extienden al resto de los Instrumentos Internacionales, entre los
que se destacan los siguientes:
– La denuncia de un tratado de derechos humanos implica una regresión en el
nivel de protección interamericana de los derechos humanos y en la procura de
la universalización del sistema interamericano[4].
– La denuncia de un tratado de derechos humanos debe ser objeto de un debate
plural, público y transparente al interior de los Estados, pues se trata de una
cuestión de un alto interés público en tanto conlleva un posible cercenamiento
de derechos y, a su vez, del acceso a la justicia internacional[5].
– Las obligaciones convencionales permanecen incólumes durante el período de
transición hacia la denuncia efectiva, lo cual posibilita que el sistema de peticio-
nes individuales y casos contenciosos permanezca activo hasta que la denuncia
se concrete[6].

10
 Derecho Público

– El principio democrático inspira, irradia y guía la aplicación de la Convención

Americana de forma transversal. Al constituir un principio rector y una pauta
interpretativa del sistema de protección resulta central indagar sobre la buena fe
estatal en conexión con el propósito y contexto en que se gesta y verifica la
denuncia, atendiendo muy especialmente a situaciones en que la denuncia se
da: a) por una disconformidad con una decisión adoptada por el órgano de
protección y motivada por una voluntad manifiesta de incumplir los compromisos
internacionales adoptados en la misma; b) en el escenario de una situación de
suspensión de garantías de manera indefinida o que atente contra el núcleo
inderogable de derechos; c) en un contexto de violaciones graves, masivas o
sistemáticas de los derechos humanos; d) en el marco de la progresiva erosión
de las instituciones democráticas; e) ante una alteración o ruptura manifiesta,
irregular o inconstitucional del orden democrático, y/o f) durante la ocurrencia de
un conflicto armado, por ser todas ellas situaciones que denotan una especial
gravedad y pueden acarrear una afectación a la estabilidad democrática, la
seguridad y la paz hemisférica, con la consiguiente afectación generalizada a los
derechos humanos. Por dicho motivo, corresponde a los Estados parte de la
Convención exponer, en el marco de los espacios institucionales de la OEA, sus
observaciones u objeciones de forma oportuna y como garantes colectivos de la
Convención Americana, a fin de resguardar la efectiva protección de los dere-
chos humanos y el principio democrático, para prevenir que a través de una
denuncia se procure evadir de mala fe los compromisos internacionales en
materia de derechos humanos, disminuir o cercenar la efectiva protección de los
mismos, debilitar el acceso al mecanismo jurisdiccional de carácter internacional
y dejar al ser humano al desamparo de la protección complementaria del sistema
interamericano[7].
– La denuncia efectiva de la Convención Americana no surte efectos retroactivos,
por ende, los órganos del sistema interamericano de protección están habilitados
a continuar el trámite de peticiones y casos contenciosos que aleguen violacio-
nes de la Convención Americana por hechos internacionalmente ilícitos, ocurri-
dos antes de que la denuncia se torne efectiva. La Comisión y la Corte Interame-
ricana pueden conocer, en el marco del sistema de peticiones individuales y de
casos contenciosos, sobre los ilícitos internacionales cometidos por el Estado
que ha denunciado la Convención, aun después de que la denuncia surta
efectos[8].
– La vigencia de las obligaciones que surgen de la ratificación de otros tratados
interamericanos de derechos humanos se mantiene activa[9].
– Las normas consuetudinarias, las derivadas de principios generales de derecho
internacional y las pertenecientes al ius cogens continúan obligando al Estado
en virtud del derecho internacional general[10].
Como se observa tanto desde la óptica constitucional como de la perspectiva
convencional, la denuncia de los Instrumentos Internacionales de derechos humanos
es un acto jurídico complejo que afecta al sistema democrático y que no deja inerte a
los de “adentro” respecto de los de “afuera”.
6. Un último aspecto conectado a los límites que deberían tener los de “afuera” es
la constante invocación del “margen de apreciación nacional” que protegería la volun-
tad de los de “adentro”. Dicha pauta de interpretación es invocada de manera errónea
puesto que cuando no existe un determinado consenso europeo sobre determinado
tema, los órganos del Sistema Europeo son los que determinan el alcance del margen
que tienen los Estados para decidir sobre distintas alternativas, pero bajo ningún punto
de vista son los Estados los que definen discrecionalmente el alcance de dicho margen.
Por otro lado, la Corte Interamericana de Derechos Humanos adoptó una postura

11
Derecho Público

totalmente contraria sobre los márgenes discrecionales de los Estados partes en

materia de vigencia efectiva de los derechos humamos, edificando la doctrina de la
“fuerza normativa de los derechos humanos”.
En el sentido expuesto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso
”Atala Riffo y niñas vs. Chile”[11] sostuvo lo siguiente:
92. En lo que respecta al argumento del Estado de que para la fecha de emisión de
la sentencia de la Corte Suprema no habría existido un consenso respecto a la
orientación sexual como categoría prohibida de discriminación, la Corte resalta que la
presunta falta de un consenso al interior de algunos países sobre el respeto pleno por
los derechos de las minorías sexuales no puede ser considerado como un argumento
válido para negarles o restringirles sus derechos humanos o para perpetuar y reprodu-
cir la discriminación histórica y estructural que estas minorías han sufrido. El hecho de
que ésta pudiera ser materia controversial en algunos sectores y países, y que no sea
necesariamente materia de consenso no puede conducir al Tribunal a abstenerse de
decidir, pues al hacerlo debe remitirse única y exclusivamente a las estipulaciones de
las obligaciones internacionales contraídas por decisión soberana de los Estados a
través de la Convención Americana.
Postura que la Corte Interamericana reafirmó en la Opinión Consultiva 24/2017,
referida a la identidad de género e igualdad y no discriminación a las parejas del mismo
sexo cuando expresó:
83. Por último, resulta importante recordar que la falta de un consenso al interior de
algunos países sobre el respeto pleno por los derechos de ciertos grupos o personas
que se distinguen por su orientación sexual, su identidad de género o su expresión de
género, reales percibidas, no puede ser considerado como un argumento válido para
negarles o restringirles sus derechos humanos o para perpetuar y reproducir la
discriminación histórica y estructural que estos grupos o personas han sufrido. El hecho
de que ésta pudiera ser materia controversial en algunos sectores y países, y que no
sea necesariamente materia de consenso, no puede conducir al Tribunal a abstenerse
de decidir, pues al hacerlo debe remitirse única y exclusivamente a las estipulaciones
de las obligaciones internacionales contraídas por decisión soberana de los Estados a
través de la Convención Americana.
7. El debate legislativo sobre la Ley 27.610 significó una gran oportunidad para
poner en escena el alcance de los derechos humanos en su versión dinámica o viva
ante un concepto de soberanía invocado como un límite más propio de sistemas o
doctrinas de muy baja intensidad democrática que de la construcción de la fuerza
normativa de los derechos humanos que se expande por los sistemas de protección y
converge en el control de convencionalidad interno como herramienta de garantía de
efecto útil de los derechos y la buena fe estatal.

Notas
[1] Convención Constituyente, Diario de Sesiones, 22ª Reunión, 3ª Sesión Ordinaria (Conti-
nuación), 2 de agosto de 1994, ps. 2831/2832.
[2] Ídem, p. 2878.
[3] “Caso de los Niños de la Calle (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala”, Fondo,
Sentencia de 19 de noviembre de 1999, Serie C, Nº 63, párr. 193; El derecho a la información
sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal, Opinión
Consultiva OC-16/99 de 1º de octubre de 1999, Serie A, Nº 16, párr. 114; “Caso Artavia Murillo y
otros (‘Fecundación in vitro’) vs. Costa Rica”, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas, Sentencia de 28 de noviembre de 2012, Serie C, Nº 257, párr. 245; “Caso Trabajadores
de la Hacienda Brasil Verde vs. Brasil”, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas,
Sentencia de 20 de octubre de 2016, Serie C, Nº 318, párr. 245, Opinión Consultiva 24/2017,
párr. 58.

12
 Derecho Público

[4] Acápite 58.

[5] Acápite 64.
[6] Acápite 70.
[7] Acápites 73, 74, 75.
[8] Acápite 77.
[9] Acápites 99 y ss.
[10] Acápites 100 y ss.
[11] Corte IDH, “Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile”, de 24 de febrero de 2012.

13
 PENSAR UNA JUSTICIA CON CONSENSO E INTELIGENCIA
por Néstor Osvaldo Losa

Cita: 27/2021

Sumario: I. Introducción. II. Defensa de la justicia. III. En síntesis.

Toda la vida de una persona consagrada, a veces apenas

alcanza para reconocer una rama particular del derecho.

Carlos Cossio[1]

I. Introducción
Allá por el año 2000 escribí un artículo para la Revista-libro de “Derecho Procesal
y Práctica Forense” que dirigían los Dres. Atilio González y Norberto Novellino (Edicio-
nes Jurídicas Cuyo). Encabecé ese trabajo publicado en el año referido, con un
epígrafe de San Agustín que rezaba: “Sin justicia ¿qué distingue a un gobierno de una
banda de ladrones?”
Pasaron más de veinte años, ocurrieron muchos acontecimientos en nuestro
extenso y por momentos temeroso país, hubo recambios, sí, algunos institucionalmen-
te trascendentes, pero lo positivo es que se ha mantenido la democracia como forma
de gobierno aunque no tanto como estilo de vida. Y aquel epígrafe aún sigue vigente...
También la República continúa con algunas heridas curables y algunas enfermedades
bastante preocupantes aunque no letales. El federalismo, sin embargo, tiene aparicio-
nes esporádicas, no termina de lucir en el escenario de la obra dramática en la que es
actor sin reparto en un teatro con muy débil iluminación y confuso sonido, con un
colectivo de espectadores que no comprenden el guión o piensan que no existe libreto.
El presente del país muestra un perfil de mutación potencial preocupante de la
Justicia como Poder del Estado Nacional; se intenta modificar la estructura en el fuero
federal; se propicia un cambio de conformación de la Corte Suprema de la Nación; se
perfila la idea de creación de tribunales intermedios entre la segunda instancia y el
Tribunal máximo, para que a éste arriben pocas causas o lleguen con más demora y,
si se puede, cambiar la actual conformación y operatividad del Consejo de la Magistra-
tura. No es la única innovación pretendida, pues el Ministerio Público que la Constitu-
ción contempla como órgano extrapoder con autonomía funcional y otras pautas
también se pretende alterar sustancialmente como si esa figura no hubiera sido
debatida profundamente, cuando en 1994 se reformó nuestra Carta Suprema en Santa
Fe y Paraná. El artículo 120, CN pretendió terminar con una Procuración General que
dependiera indirectamente del Poder Ejecutivo, pero fue más allá, toda vez que
tampoco propugnó que quedara en la esfera del Poder Judicial aunque opere dentro
del mismo funcionalmente. Hoy, lamentablemente se introduce una tendencia que
desea llegar a épocas anteriores a 1994; esto es, borrar con el codo lo que se verificó
en aquel año por unanimidad. No debe haber ningún cambio por ahora.

14
 Derecho Público

II. Defensa de la justicia

La lucha por el derecho que proclamaba el Barón Von Ihering vive siempre en
presente, late en las sociedades que buscan su seguridad por medio de una efectiva
justicia independiente, por procesos rápidos y claros y que el Juez sea simplemente
eso: juez y no un dependiente del Poder Ejecutivo o un delegado de los pudientes
emprendimientos multinacionales. Decir el derecho es una faena indudablemente
delicada, que demanda extrema responsabilidad y fuerte equilibrio mental. Es el
seguro para la institucionalidad y a la vez el reaseguro de los derechos humanos con
sustento en fuertes valores como la libertad y la igualdad.
El respeto a este poder simboliza la esfera de protección del colectivo y la proclivi-
dad del desarrollo de toda sociedad como tal en sus ámbitos esenciales. Es un pilar
indiscutible del sistema. Sin justicia en acción y una organización eficaz, no existe
Estado. La justicia emana del pueblo para que se asegure el bienestar general. Y
aunque la designación de magistrados sea por métodos diferentes al resto de los
poderes como siempre lo fue, ello no anula la intervención de los representantes del
electorado en el acceso de jueces y funcionarios a ese Poder Judicial o Ministerio
Público. Existe legitimidad democrática para quienes dicen el derecho y resuelven
inconstitucionalidades. “En la manera y forma de su creación (refiriéndose a los
Poderes) difieren también con relación al pueblo que los elige: son de diferente grado:
el Poder Legislativo es de primer grado (elección directa), en la Cámara de Diputados,
y de segundo grado (elección indirecta) en la de Senadores; el Ejecutivo es de segundo
grado y el Judicial de tercero...”[2] Desde 1994 esta forma de elección fue modificada
para Presidente y vice y para senadores nacionales. También en los magistrados
judiciales hubo reformas para la selección tendientes a mejorar la calidad de los
designados.

III. En síntesis
Mejorar la justicia y lograr reformular positivamente su imagen deteriorada es un
paso necesario y tener como meta su modernización en aras de la celeridad y
transparencia son objetivos sanos, pero debemos atender y comprender definitivamen-
te que:
1. La legalidad es presupuesto y resultado, es objetivo de máxima y límite a los
autoritarismos a los que el presente fortifica universalmente, aunque ello sea un atraso
democrático. El control de constitucionalidad y convencionalidad es imprescindible. La
legislación futura debe tener muy presente estos valores y funciones en las reglas a
crear.
2. La tripartición y separación de funciones genera tres poderes autónomos para
un Estado real, y es el aval de la continuidad institucional que requiere una nación. No
puede alterarse un departamento republicano sin que ese instituto público no participe
activamente en los cambios y menos que se realicen reformas estructurales sin
consenso y con participación seria de operadores en el área. La justicia institucional-
mente constituye parte del gobierno. Por ello, todo plexo jurídico que se intente generar
debe buscar la jerarquización e independencia efectiva del ámbito jurisdiccional de la
Nación.
3. Quienes conocen ciertamente la problemática son los operadores del derecho:
magistrados, funcionarios y abogados, sin descartar lo académico en lo jurídico, por
ello su presencia a la hora de reformular un poder es imprescindible. El apuro de la
coyuntura no puede aceptarse en lo fáctico, aunque creemos, como precedentemente
hemos señalado, que es necesaria una reformulación prudente y clara del Poder
Judicial, del Ministerio Público, del Consejo de la Magistratura y de numerosa norma-
tiva de fondo. También, de procesos arcaicos que están pendientes de actualización

15
Derecho Público

empírica y normativa para adecuar a estos tiempos la justicia integralmente y así

mejorar los cuadros que la integran y los resultados que la sociedad espera con ansias.
No más parches, no más situaciones de urgencias que sólo algún sector califica,
discrecionalmente, como necesaria. Se trata de respetar y consolidar la República
Argentina como tal y su Constitución en un concierto democrático y federal. La
seguridad jurídica no es una bonita frase, es un fin valioso. Ésta es nuestra modesta
posición y, por cierto, el anhelo colectivo.

Notas
[1] Carlos Cossio, “El Derecho en el Derecho Judicial”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1959,
pág. 22.
[2] Joaquín V. González, “Manual de la Constitución Argentina”, Ángel Estrada, Buenos Aires,
1897, pág. 329.

16
 REVISIÓN DE SENTENCIAS POR LA CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
(RESOLUCIÓN 1/2021, COMISIÓN BICAMERAL)

por Osvaldo Alfredo Gozaíni

Cita: 55/2021

El autor aborda el análisis de la revisión de sentencias por la Corte Interamericana de

Derechos Humanos, señalando que los procedimientos que comienzan ante la Comisión
tienen carácter subsidiario a las vías internas de protección a los derechos humanos, y
constituyen un refuerzo de garantías, que no debe ser visto como una instancia final de
los recursos que tiene la jurisdicción nacional.

1. Se denomina sentencia definitiva a la decisión judicial que termina el pleito e

impide su continuación.
Se entiende como firme, en lenguaje procesal, cuando no existe posibilidad de
revisar el pronunciamiento que cierra el debate y resuelve el conflicto respecto a los
hechos y el derecho aplicable, quedando así la sentencia ejecutoriada, que significa no
tener más recursos contra ella.
Se vincula con el atributo de la cosa juzgada que, en palabras de Couture, es la
autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no existen otros medios de
impugnación que permitan modificar la sentencia. Este atributo no es de orden natural
sino de exigencia práctica, aunque la evolución legislativa cada vez avance más rápido
buscando una sentencia que resuelva de una vez por todas y en forma definitiva el
conflicto pendiente[1].
El problema a interpretar es de orden práctico, pero de notables proyecciones hacia
otros efectos, porque incide, por ejemplo, en la ejecución de la sentencia, en la
inscripción de resoluciones constitutivas de nuevos derechos, en la suspensión del
cumplimiento de la pena, entre tantas cuestiones expansivas que se deben esclarecer.
2. Cuando un juez resuelve, cumple con la función primordial que significa ejercer
la jurisdictio (decir el derecho): pronunciada la sentencia, interpreta el derecho aplica-
ble a los hechos que juzga, siendo ésa la última etapa de conocimiento pleno sobre el
caso. Desde ese momento, su intervención queda a expensas de los recursos, y le
vuelve la competencia, cuando deba, eventualmente, ejecutar la sentencia. Son el
vínculo entre la notio (conocer) y la executio (ejecutar).
Con la sentencia definitiva quedan establecidas, desde que se alcanza ese estado
hacia el futuro, una importante serie de consecuencias. A veces se crean derechos,
como los derivados del cambio de estado civil; en otras, se consiguen efectos perma-
nentes a los que antes eran provisoriamente atendidos con medidas cautelares o
preventivas. Pero nada se consolida mientras queden derechos de impugnación.
El derecho de revisión aparece así como un remedio de última ratio, que tiene
presupuestos excepcionales en materia civil, donde se admite cuando se advierte que

17
Derecho Público

el pronunciamiento está sostenido sobre apariencias, simulaciones, colusión o fraude.

Mientras que, en el proceso penal, la revisión de una sentencia pasada en autoridad
de cosa juzgada tiene permisos muy flexibles al tolerar que se pueda deducir en
cualquier tiempo.
En el recorrido de particularidades cierra el derecho al recurso previsto en el artículo
8.2.h, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, establecido como
garantía de revisión de toda sentencia condenatoria.
3. La suma preclusión en el proceso se produce cuando se ha obtenido una
sentencia que no está sometida a ninguna impugnación, pasando ésta en autoridad de
cosa juzgada, al ser la afirmación, que ella contiene, indiscutible y obligatoria para los
jueces futuros de una voluntad concreta de la ley que reconoce, o desconoce, un bien
de la vida a una de las partes[2].
Resulta claro, entonces, que la res judicata es un derecho producto del efecto de
clausurar recursos contra el fallo. Y la preclusión, en cambio, es el medio de que se
sirve el derecho para garantizar al vencedor el goce del resultado del proceso. De ahí
que la finalidad de la preclusión se agota con la clausura del proceso, y sus efectos no
exceden el marco de éste. Mientras que la cosa juzgada tiene por fin obtener una
respuesta definitiva para la relación jurídica en conflicto. El primero hace a una regla,
el segundo al principio de seguridad jurídica.
Esta diferencia trasciende la explicación apenas se observa el difícil camino que se
debe transitar hasta conseguir la definitividad del pronunciamiento, y con ello poder
cumplir los mandatos de la decisión.
Obsérvese que los recursos contra la sentencia de primera instancia tienen efectos
suspensivos, que devienen de la lógica constitucional de exigir que las decisiones
judiciales de jueces unipersonales sean revisadas por el superior jerárquico, dentro de
los límites que les impone la congruencia entre el recurso y la potestad de explorar sólo
aquello que se expresa como agravios.
El llamado doble confronte en materia penal, o el derecho al recurso, lato sensu, se
entiende como la garantía de tener dos veces la posibilidad de plantear los mismos
hechos y derechos. La contracara de la garantía es el plazo razonable, y la dilación que
produce para darle valor de cosa juzgada, que es en suma el aspecto sustancial de la
sentencia definitiva.
En este sentido, la res judicata es una cualidad especial de los pronunciamientos
que se obtiene de principios procesales que operan el valor del tiempo en el proceso
(principio de preclusión). Este valor puede atenuarse de acuerdo con la seguridad
jurídica que el pronunciamiento tenga según los antecedentes de cognición que le
sirvieron al juez de base para orquestar el procedimiento. De este modo, si el conoci-
miento alcanzado fue pleno y absoluto, la cosa juzgada será material, a diferencia del
caso contrario, que por esa limitación puede reeditar el planteo litigioso en otra
contienda. En estos términos, la situación de la sentencia injusta no se vincula ni con
la certeza que cuenta el fallo ni con su valor constitutivo, declarativo o de otro registro
que porte la decisión.
En definitiva, el fundamento de la cosa juzgada tiene carácter práctico, es cierto;
pero en la vida del derecho la máxima aspiración es la justicia, por eso en la moderna
apreciación de estos aspectos esa circunstancia no puede pasarse por alto al concierto
de una explicación teórica. La revisión de la cosa juzgada es una probabilidad que
refuerza el valor humano del proceso y muestra las debilidades del sistema que
gobierna la temática como una exclusiva situación procesal.
Claro está que hablamos de justicia, no de insinuar la eternidad de replanteos cuya
responsabilidad juega con el principio de moralidad, o de buena fe, en y con el proceso.

18
 Derecho Público

En todo caso, cuanto se debe atender es quién tiene la última palabra y ser el órgano
de cierre de los procesos jurisdiccionales.
4. Revisar todo lo hecho en dos instancias es un supuesto inusitado. Inclusive,
países como el nuestro, que pueden agregar en el recorrido hacia la sentencia
definitiva la instancia extraordinaria que se abre con los recursos locales de igual
carácter excepcional, no revisan la totalidad de los hechos sino solamente aquellos que
tienen el vicio de absurdo o arbitrariedad, porque el centro neurálgico que resuelven
los tribunales superiores son cuestiones constitucionales o de derecho.
Esa diferencia entre el proceso civil que agota en un año el plazo para la acción
autónoma de nulidad de la cosa juzgada (art. 2564, inc. f, del Código Civil y Comercial
de la Nación), y el tiempo abierto del Código Procesal Penal Federal (art. 318), son
proclives a reunirse en una idea común, donde la acción de revisión constituye un
mecanismo excepcional que tiene por objetivo evitar que la cosa juzgada mantenga
una situación de evidente injusticia debido al descubrimiento de un hecho que de
haberse conocido al momento de dictarse la sentencia hubiese modificado su resulta-
do.
En este aspecto, la revisión como casación de amplio contenido sólo se tolera, en
materia civil, cuando la sentencia se fragüe sobre bases insostenibles, como el fraude,
o la connivencia, o el error notorio del tribunal[3]; y en materia penal en las causales
que se disciplinan en el Código adjetivo.
5. Todo conflicto judicial debe tener un cierre que ponga fin a la controversia. Ello
debiera ser dentro de un plazo razonable, con el fin de evitar la incertidumbre fáctica
(quién tiene razón) y jurídica (qué derechos son aplicables). La seguridad hace a la
previsibilidad, y si bien es cierto que en nuestro país no tiene práctica la doctrina del
precedente, también es verdad que la respuesta final persigue que sea la máxima
autoridad jurisdiccional la que disponga de la última palabra.
Sentencia definitiva y cosa juzgada son preceptos vinculados, pero cuando se los
separa, se produce una suerte de división entre la sentencia, su ejecutoriedad y la cosa
juzgada como institución libre que opera sin relación a aquélla. Ello sería porque, en el
caso de un fallo condenatorio que hubiera cumplido con el mandato, la cosa juzgada
seguiría inmutable aunque formalmente tolere la revisión. Si fuese un pronunciamiento
declarativo, la identidad entre res judicata y sentencia sería continua, de manera que
la caída de la primera significaría, sin más, la debacle de la segunda. Finalmente, si la
sentencia fuese constitutiva, la situación difiere por lo dicho ut supra respecto del valor
definitivo de los fallos de este carácter.
Una cosa es clara y cierta, en la cosa juzgada se otorga inmutabilidad a una
sentencia que ha resuelto una determinada situación fáctica. Los hechos mismos son
los que cobran autenticidad (ficción de verdad, presunción de verdad, etc.) y perma-
nencia que, al resto de la sociedad, aparecen conformes a la verdad constatada.
Para prevenir que el instituto de la cosa juzgada pueda ser instrumentalizado en un
mecanismo de impunidad la Corte Interamericana ha señalado que
“...En lo que toca al principio non bis in idem, aun cuando es un derecho humano
reconocido en el artículo 8.4 de la Convención Americana, no es un derecho absoluto
y, por tanto, no resulta aplicable cuando: i) la actuación del tribunal que conoció el caso
y decidió sobreseer o absolver al responsable de una violación a los derechos huma-
nos o al derecho internacional obedeció al propósito de sustraer al acusado de su
responsabilidad penal; ii) el procedimiento no fue instruido independiente o imparcial-
mente de conformidad con las debidas garantías procesales, o iii) no hubo la intención
real de someter al responsable a la acción de la justicia. Una sentencia pronunciada
en las circunstancias indicadas produce una cosa juzgada ‘aparente’ o «fraudulenta»”.
En ese orden de ideas, la Corte considera que “...si aparecen nuevos hechos o

19
Derecho Público

pruebas que puedan permitir la determinación de los responsables de violaciones a los

derechos humanos, y más aún de los responsables de crímenes de lesa humanidad,
pueden ser reabiertas las investigaciones, incluso si existe una sentencia absolutoria
en calidad de cosa juzgada, puesto que las exigencias de la justicia, los derechos de
las víctimas y la letra y espíritu de la Convención Americana desplaza la protección del
non bis in idem”[4].
En su caso, el problema central de abandonar la investigación y obtener de allí la
violación consecuente del derecho a la verdad replantea el problema de la cosa
juzgada como mecanismo contrario al que persigue la seguridad jurídica.
6. En términos que tienen paralelo con estas reflexiones, algunos interpretan que
no se puede dar firmeza a ningún fallo mientras existan posibilidades de revisión,
incluyendo entre ellos las sentencias que hipotéticamente pudiera dictar la Corte
Interamericana de Derechos Humanos o hubiera otro u otros tribunales que pudiesen
tener una decisión particular en el caso que se les lleve.
Así por ejemplo lo explica la Resolución 1/2021, que reforma algunos artículos del
Código Procesal Penal, argumentando que el artículo 54 del régimen procesal penal
federal establece en sus cinco incisos la competencia de los jueces con funciones de
casación, haciendo referencia en su inciso e, a la “revisión de las sentencias condena-
torias firmes en los términos fijados por el artículo 366 y siguientes” del Código Procesal
Penal Federal. En atención a ello la Comisión Bicameral resolvió implementar el
artículo 366, inciso f, que habilita la revisión de una sentencia firme en favor del
condenado toda vez que se dicte en el caso concreto una sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos o una decisión de un órgano de aplicación de
un tratado en una comunicación individual.
De este modo, queda postergada notablemente la ejecución de la sentencia en la
medida que no tendrá firmeza hasta que no se pronuncie, en la hipótesis, un tribunal
internacional.
7. Esto es un desatino, pues la intervención del Sistema IDH no ocurre como
instancia agregada a los procedimientos locales. Cuando hay una denuncia que se
limita a afirmar que el fallo fue equivocado o injusto en sí mismo, la petición debe ser
rechazada conforme a la fórmula de “la cuarta instancia”. De acuerdo con ella, la
función de la Comisión consiste en garantizar la observancia de las obligaciones
asumidas por los Estados partes de la Convención, pero no en hacer las veces de un
tribunal de alzada para examinar supuestos errores de derecho o de hecho que puedan
haber cometido los tribunales nacionales que hayan actuado dentro de los límites de
su competencia.
Señala la Comisión que
...No es función de ella actuar como una cuarta instancia cuasijudicial y revisar los
fallos de los tribunales nacionales de los Estados miembros de la OEA[5].
También la Corte Interamericana ha dicho que “...La proclamación de derechos sin
la provisión de garantías para hacerlos valer queda en el vacío. Se convierte en una
formulación estéril, que siembra expectativa y produce frustraciones. Por ello es
preciso establecer las garantías que permitan reclamar el reconocimiento de los
derechos, recuperarlos cuando han sido desconocidos, restablecerlos si fueron vulne-
rados y ponerlos en práctica cuando su ejercicio tropieza con obstáculos indebidos. A
esto atiende el principio de acceso igual y expedito a la protección jurisdiccional
efectiva, es decir, la posibilidad real de acceder a la justicia a través de los medios que
el ordenamiento interno proporciona a todas las personas, con la finalidad de alcanzar
una solución justa a la controversia que se ha suscitado. En otros términos: acceso
formal y material a la justicia [...] A ese acceso sirve el debido proceso, ampliamente
examinado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el ejercicio de sus

20
 Derecho Público

competencias consultiva y contenciosa. En rigor, el debido proceso es el medio

consecuente con el más avanzado concepto de los derechos humanos para asegurar
la efectiva realización de esos derechos: un método o factor para la eficacia del
derecho en su conjunto y de los derechos subjetivos en casos concretos. El debido
proceso, concepto dinámico guiado y desarrollado bajo un modelo garantista que sirve
a los intereses y derechos individuales y sociales, así como al supremo interés de la
justicia, constituye un principio rector para la debida solución de los litigios y un derecho
primordial de todas las personas”[6].
8. Por eso, la enmienda que se realiza en el Código Procesal Penal es absoluta-
mente improcedente y demuestra muy poco conocimiento sobre el funcionamiento de
los organismos internacionales. Inclusive, aunque fuera entendido que la anulación de
la sentencia local recién se produciría cuando la Corte IDH se pronuncie dejándola sin
efecto, no podríamos ver esa actuación como directamente relacionada con una
instancia de revisión procesal, desde que ni el propio Sistema Interamericano lo
admite.
Los procedimientos que comienzan ante la Comisión IDH tienen carácter subsidia-
rio a las vías internas de protección a los derechos humanos. Se trata de un refuerzo
de garantías, que no debe ser visto como una instancia final de los recursos que tiene
la jurisdicción nacional. El Preámbulo de la Convención se emplaza como mecanismo
complementario.
Si se le asignara calidad de instancia (etapa) procesal, constituiría una vía de
impugnación contra las decisiones que se toman por los jueces locales, que no es
propiamente la actividad que genera el sistema. Justamente, éste es uno de los
argumentos principales que se aplica para desechar denuncias de este carácter,
demostrando así al legislador local que las resoluciones adoptadas para cambiar o
reformar el Código Procesal Penal carecen de fundamentos válidos[7].

Notas
[1] Couture, Eduardo J., Fundamentos de Derecho Procesal Civil, Depalma (3ª edición
póstuma), Buenos Aires, 1987, p. 401.
[2] Chiovenda, Giuseppe, Ensayos de Derecho Procesal Civil, Tomo III, Ejea, Buenos Aires,
1949, p. 223.
[3] Gozaíni, Osvaldo A., La revisión de la cosa juzgada írrita y fraudulenta, Ediar, Buenos
Aires, 2015, ps. 277 y ss.
[4] Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile”,
Sentencia de 26 de septiembre de 2006 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas), párrafo 154.
[5] Resolución 29/88, Caso 9260, Informe Anual de la Comisión IDH 1987-1988.
[6] Cfr. Voto razonado concurrente del Juez Sergio García Ramírez a la Opinión Consultiva
OC-18/2003, del 17 de septiembre de 2003, “Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes
Indocumentados”, párrafos 36 y 37.
[7] Se podría agregar, como expresión de fundamentos, que en el último informe de la
Comisión IDH se conoce que sólo treinta y cinco (35) casos de toda Latinoamérica fueron
sometidos a conocimiento de la Corte IDH, número de causas que pone una gran duda sobre la
idea que sea el Sistema IDH quien intervenga en todas las denuncias que lleguen como instancias
de revisión.

21
 QUÉ HA DICHO Y QUÉ NO LA CSJN EN EL CASO “FESTRAM”

por Enrique José Marchiaro

Cita: 138/2021

Fallo comentado
CSJN, 29-10-2020, “Asociación del Personal Municipal de Las Colonias
c/Federación Sindical Trabajadores Municipales (Festram) y otros
s/Acción de amparo”, 5299/2014, Rubinzal Online, RC J 7223/20
¿Es válido afirmar que “Festram” invalida todo el sistema constitucional y legal
santafesino en materia de autonomía municipal?
¿Se puede iniciar su reforma desde lo legal, posponiendo la reforma constitucional?
¿Qué ha resuelto la CSJN el 29-10-2020 en autos “Asociación Personal Municipal
Las Colonias c/Festram y otros s/Amparo”? Que “una parte” del sistema paritario
municipal santafesino es inconstitucional y que las autoridades provinciales deben
cumplir con el art. 123 de la CN.
El fallo adhiere en su primer considerando al dictamen del Procurador V. Abramó-
vich, el cual sólo analizó un tema: el aporte solidario impuesto a los afiliados de un
gremio no adherido a la Festram es inconstitucional por violatorio de la libertad de
elección sindical.
Pero a partir del segundo considerando los ministros ven más allá y analizan el
tema en un marco mayor: el de la autonomía municipal, lo cual desarrollan en
básicamente tres considerandos.
El que afirma que la exclusividad a favor de una entidad de segundo grado en la
negociación de la paritaria municipal “...se encuentra en tensión con dos cláusulas
constitucionales. Por un lado, afecta la unidad normativa reglada por el art. 75, inc. 12,
de la Constitución Nacional al oponerse a la prioridad que el art. 35 de la Ley nacional
23.551 otorga al sindicato de primer grado (art. 35); por otro, y esto es relevante en
términos de la organización federal del país, menoscaba el principio de autonomía
municipal establecido por los arts. 5º y 123 de la Carta Magna”.
El más fuerte a nivel institucional, cuando afirman que “...La falta de adaptación de
la Constitución de la Provincia de Santa Fe, vigente desde 1962, al estándar del art.
123 de la Constitución Nacional, importa –entre otras consecuencias– mantener
formalmente la vigencia de leyes que, como la que es materia de análisis en la causa,
no operan como garantías de funcionamiento y autodeterminación sino como un
valladar de la autonomía”.
Y el que concluye que una paritaria única para todos los municipios conspira contra
la posibilidad de negociación colectiva municipal, “...sustrayéndole atribuciones míni-
mas de gestión y administración de sus asuntos locales”.
La parte resolutiva tiene dos puntos: Deja sin efecto la sentencia apelada y dispone
“Exhortar a las autoridades provinciales a dictar las normas necesarias para el debido
cumplimiento del mandato que emerge del art. 123 de la Constitución Nacional”.

22
 Derecho Público

En este artículo sólo veremos el alcance de la “exhortación”, pues el tema central

de la sentencia tiene cierta complejidad: “¿Puede regular la provincia el régimen de
empleo municipal con alcance obligatorio para todos los gobiernos locales? Pero dicha
pregunta abre otras muy difíciles de responder a priori: Si la provincia puede regular,
¿ello sólo en sus bases? ¿Qué márgenes de adaptación, adhesión, modificación tienen
los municipios? ¿Cuándo una ley provincial de empleo público municipal contraviene
la autonomía municipal?”[1]
Es que los temas de la autonomía no merecen respuestas genéricas abstractas,
pues como todo “principio jurídico” sus márgenes de interpretación son importantes.
Además, los temas sindicales siempre son objeto de fuerte discrepancia; prueba de
ello es que la cuestión de la regulación del empleo municipal en cabeza de provincia
y/o de municipios es muy debatido en los tribunales argentinos. Veamos dos posicio-
nes diametralmente opuestas que analiza Festram.
“No es casual que la Provincia de Santa Fe –reticente a más de 25 años de la última
reforma federal– continúe en un ejercicio del poder provincial que avasalle y menos-
precie al municipio en su capacidad de generar normas de empleo municipal, todo por
el contrario, generando marcos normativos uniformes y que desconocen la capacidad
de participación, negociación y acuerdos por parte de la autoridad local. En sentido
similar ha ocurrido en la Provincia de Buenos Aires cuando su propia Legislatura
sancionó la Ley 11.757 (Estatuto de Empleo Público Municipal), creando un marco
jurídico de empleo uniforme y obligatorio para los 135 municipios de la Provincia de
Buenos Aires. Dicha ley provincial fue atacada en su validez constitucional por una
acción declarativa de inconstitucionalidad promovida por el Intendente Municipal de
San Isidro y que luego de 18 años la Suprema Corte Bonaerense resolvió declarar su
inconstitucionalidad y mandar a que la Legislatura sancione un nuevo marco normativo
general o ley marco que respete la autonomía administrativa de los municipios”[2].
“La Ley 9996 de Comisión Paritaria no conspira contra la posibilidad de que los
distintos municipios negocien colectivamente, en su carácter de empleadores, con sus
trabajadores, sino que bajo el principio protectorio fija un estándar de mínima para luego
negociar en cada jurisdicción. La Corte Suprema de Justicia de Santa Fe desarrolló al
respecto un marco argumentativo que establecía que el piso negocial lo otorgaba la Ley
9996, sin restringir la negociación colectiva local, que era el ámbito donde los sindicatos
de primer grado –pertenezcan o no a Festram– podían mejorar la oferta base”[3].
Estas mismas preguntas tuvieron sus primeras respuestas en el célebre caso
“Rivademar” hace 31 años, el cual se dio paradojalmente contra la Provincia de Santa
Fe. ¿Qué cambió de Rivademar a Festram? Algo fundamental, cual es el alcance que
la CSJN le da al núcleo de la autonomía municipal.
Siempre el tema local se analiza en relación con temas que conforman la autono-
mía, nunca es un tema en abstracto. El abanico es inmenso, tanto como lo es el cúmulo
de funciones que van desempeñando los municipios argentinos[4].
Para quienes seguimos estos temas no hubo sorpresa alguna, pues la CSJN
confirma su evolución en la defensa de la autonomía municipal, que pasó de la
expresión “atribuciones mínimas necesarias” a una de “mayor grado posible de atribu-
ciones municipales”.
Ello está muy lejos de invalidar per se todo un sistema constitucional y legal
provincial. No se ha declarado la inconstitucionalidad de los artículos 106 a 108 de la
Constitución de la Provincia de Santa Fe ni tampoco de la legislación por la que se
regula la materia municipal y comunal.
Sin embargo, se llegó a sostener que “La Corte fulmina todo el sistema de
Municipios y Comunas santafesino, ya que dice que todas las leyes en que la Provincia
impone algo a Municipios y Comunas son inconstitucionales. Así que las obligaciones

23
Derecho Público

de los municipios con sus trabajadores ya no dependen de la ley provincial, pero tam-
poco el régimen electoral, el sistema tributario, las reglas de habilitación de comercios,
las zonas urbanas y los loteos, las habilitaciones de todo tipo, las reglas entre vecinos,
etc. Todos los temas que hacen a las ciudades acaban de ser devueltos por la Corte a
los Municipios santafesinos. No más injerencia provincial”[5].
Ni en este caso ni en ningún otro la CSJN puede fallar con ese alcance, por la
simple razón de que el art. 123 de la CN no lo permite, el que recordemos que dispone
que “Cada Provincia debe [...] asegurar la autonomía municipal [...] reglando su alcance
y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero”,
por lo cual se reconocen cuatro órdenes.
Nunca nuestro diseño institucional constitucional de la autonomía municipal no
impide la existencia de leyes provinciales que regulen materia municipal; por el
contrario, las exige para que se reconozca la autonomía, fijándole unos contenidos y
unos límites que son propios de la institución. Lo que no pueden hacer esas leyes es
afectar el núcleo o contenido básico de la autonomía.
Por supuesto que la autonomía también es materia de regulación local propia, pero
ni en Argentina ni en ningún otro país del mundo se considera que esta institución
determine que sólo el municipio es el que la regula, pues el régimen municipal es
“bifronte”, tiene una regulación externa (Constituciones nacional y provincial y legisla-
ción provincial) e interna (carta orgánica y ordenanzas municipales).
Es claro que de los cuatro órdenes de la autonomía el primero sí requiere habilitación
constitucional provincial, pues las cartas orgánicas son de naturaleza constitucional. Así
las Provincias de Santa Fe, Mendoza y Buenos Aires violan el artículo 123 en este
punto[6].
Pero los otros tres órdenes de la autonomía son flexibles y no siempre tocan
materia constitucional sino más bien legal. De allí que el alcance y contenido de la
autonomía reconoce amplios márgenes provinciales: “Al decir autonomía la Constitu-
ción Nacional reconoce que existe ‘algo en común’ en todos los municipios del país, y
al derivar a las provincias la delimitación del alcance de la autonomía admite que las
realidades locales no son idénticas, que tienen matices, diferencias o asimetrías y que
cada provincia es la escala válida para ponderarlas”[7].
Este “algo en común” o piso mínimo ha sido determinado por la CSJN, la que en
una intensa labor actualizó su doctrina en estos 31 años.
“Rivademar” (Fallos: 312:326) no sólo significó el fin de la visión autárquica del
municipio argentino, sino que allí se fijó un test competencial que se usó durante
décadas (considerando Nº 9) que en pocas palabras identificó la autonomía como un
núcleo de “atribuciones mínimas necesarias para el desempeño de su cometido”.
Dicho test fue un gran avance hacia 1989 pero a los pocos años se fue desdibujan-
do, pues el municipio en Argentina y el mundo determinaba una visión constitucional
no defensiva sino activa de la autonomía. En pocas palabras, hubo un ciclo jurispru-
dencial que algunos denominamos de “oscilación competencial”.
Poco a poco alumbró un nuevo test, lo que se dio a partir de uno de los casos más
claros en la defensa de la autonomía político-institucional. En “Ponce c/Provincia de
San Luis” (Fallos: 328:175) se utiliza la expresión “mayor grado posible de atribuciones
municipales”.
Esta evolución jurisprudencial (“atribuciones mínimas necesarias” a “mayor grado
posible de atribuciones municipales”) es un sano instrumento constitucional que va
corrigiendo las omisiones provinciales en la materia.
La reforma de la Constitución santafesina es elemental en ésta y otras materias[8],
pero mientras no se dé es el intérprete quien debe adecuar la normativa provincial al
mandato del artículo 123 de la CN.

24
 Derecho Público

Así lo viene diciendo siempre la CSJ de Santa Fe: “El municipio debe ser autónomo
en los límites, con los alcances y modalidades que cada Constitución provincial
determine [...] en tales condiciones, es evidente que no cualquier disposición provincial
dirigida a los municipios es idónea en orden a violentar el principio de la autonomía
municipal que sólo se vería hollado en caso de que aquélla la desnaturalice o altere
sustancialmente, autos ‘Cardozo’ del 15-5-2000”[9].
La reforma municipal santafesina tiene ahora un nuevo impulso: “La Corte se
apresta a declarar como inconstitucional aquella legislación que interpreta como un
vallado, un cerco o un obstáculo para la concreción del objetivo autonómico y ‘expone’
a la Constitución de la Provincia de Santa Fe como ‘inadaptada’ en esta materia”[10].
Es difícil de entender cómo durante 26 años primó un bloqueo mutuo entre las dos
coaliciones de gobierno santafesinas, pues ambas fueron oposición y oficialismo y
ambas hicieron exactamente lo mismo: en el poder fueron reformistas y en la oposición
dejaron de serlo. Una conducta estratégica e institucional ajena a lo que fue una
provincia pionera en materia municipal y constitucional.
Desde ya que la autonomía no se agota ni en la carta orgánica municipal ni en la
necesaria reforma constitucional provincial. No hay problema alguno en comenzar por
una modificación de las leyes orgánicas de municipalidades y comunas, pero también
las conexas y luego avanzar en el plano constitucional[11].
La reforma del régimen municipal es un proceso, como la misma autonomía. Ello
requiere una clara agenda común de carácter horizontal y vertical, donde nadie quede
excluido y se fije qué temas serán la prioridad. Finalmente, cuáles serán los recursos
económicos que acompañarán el nuevo mapa competencial, que será en última
instancia el mejor modo de medir el grado de autonomía.
Por ahora la palabra está en el Ejecutivo provincial, que ha dispuesto elevar a la
Legislatura un proyecto de ley, empezando a cumplir con el mandato que la CSJN ha
dado en “Festram”.

Notas
[1] Marchiaro, Enrique J., “La CSJN profundiza la autonomía municipal”, Microjuris, Cita:
MJ-DOC-15661-AR, Buenos Aires, 24-11-2020.
[2] Atela, Vicente, “Autonomía municipal, empleo público y autonomía administrativa”, en
Palabras del Derecho, 3-11-2020.
[3] Pisarello, Juan Andrés, “La autonomía municipal como justificación para neutralizar la
negociación colectiva”, en Palabras del Derecho, 4-11-2020.
[4] Hernández, Antonio M., “Derecho Municipal”, 2ª ed., Depalma, Buenos Aires, 1997.
[5] Rondina, Domingo, “La Corte Suprema Nacional conduce a Santa Fe hacia una autonomía
anárquica”, en www.palabrasdelderecho.com, 3-11-2020.
[6] Losa, Néstor, “El Derecho Municipal en la Constitución vigente”, 1ª ed., Ábaco, Buenos
Aires, 1995.
[7] Rosatti, Horacio, “Caracterización del municipio”, en Revista de Derecho Público, Rubin-
zal-Culzoni, Santa Fe, 2005.
[8] Benvenutti, José y otros, “Reformada la Constitución Nacional, ¿es necesario la reforma de
las Constituciones provinciales?”, Colegio de Abogados de Santa Fe, Santa Fe, octubre de 1994.
[9] Gaggiamo, Esteban y Capdevila, Silvina, “Consecuencias de la reforma constitucional de
1994 en el régimen municipal argentino”, en Jurisprudencia Argentina, LexisNexis, 2003-IV-1278.
[10] Giuliano, Diego, “Autonomía municipal, última fase”, en proceso de publicación, Rosario,
noviembre de 2020.
[11] Marchiaro, Enrique J., “El régimen municipal santafesino y su reconfiguración por el
control judicial y el bloque de derechos humanos”, en Revista de Derecho Público, Nº 2013-1, pág.
479, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe.

25
 LOS PRINCIPIOS PRECAUTORIO, “IN DUBIO PRO NATURA” E
“IN DUBIO PRO AQUA” COMO TUTELA ANTICIPADA EN LA
VULNERABILIDAD DEL AMBIENTE. LA ACCIÓN DE DAÑO
TEMIDO Y EL ROL ESENCIAL DE LOS JUECES
por Aldo Mario Alurralde

Cita: 142/2021

El autor aborda pormenorizadamente el principio precautorio en materia ambiental,

haciendo un análisis comparativo con la función preventiva que recepta el Código Civil y
Comercial. Asimismo, estudia los principios “in dubio pro natura” e “in dubio pro aqua”
que complementan al primero, y destaca la importante labor que deben desarrollar los
jueces en la materia.

La primera cuestión que debemos abordar en la materia consiste en el distingo

entre la función preventiva general de la responsabilidad civil del principio precautorio
en materia ambiental.
La función preventiva acogida por nuestro Código Civil y Comercial de la Nación en
su art. 1710 supone el deber de toda persona, en cuanto de ella dependa, de evitar
causar un daño no justificado; adoptar las medidas razonables para evitar que se
produzca un daño o disminuir su magnitud o en su caso no agravar el daño, si ya se
produjo.
En el supuesto antedicho la acción procede cuando es previsible la producción de
un daño, su continuación o agravamiento (art. 1711, CCC); se encuentran legitimados
para incoarla quienes acrediten un interés razonable en la prevención del daño (art.
1712, CCC) y en su caso la sentencia que se dicte al respecto deberá imponer, a
pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer
o no hacer ponderando los criterios de “menor restricción posible” y de “medio más
idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad” (art. 1713, CCC).
Por otro lado, el art. 4º de la Ley 25.675 (Ley General del Ambiente) contempla el
principio precautorio, que es inmanente en materia ambiental[1], disponiendo que
cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza
científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas
eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del ambiente.
Muchas veces en un litigio en materia de ambiente la parte demandada utiliza como
defensa la incertidumbre científica respecto del posible daño y frente a ello el funda-
mento precautorio actúa como una virtual inversión del onus probandi de orden
científico, con mayor o menor rigor, según el grado de irreversibilidad de las acciones
o la singularidad de los recursos comprometidos. Esto implica que el juzgador frente a
mayor gravedad e irreversibilidad del daño temido debe tener menor rigurosi-
dad para juzgar la procedencia de la acción, mientras que a menor gravedad e
irreversibilidad del daño temido se le requiere una mayor rigurosidad para el
análisis sobre la viabilidad de la misma[2].

26
 Derecho Público

La mentada inversión del onus probandi implica que incumbe a quien pretende
alterar el statu quo mediante el desarrollo de una actividad desvirtuar el daño ambiental
alegado por la contraparte.
La diferencia entre uno y otro instituto (prevención y precaución) se encuentra en
que en la prevención el daño ya se halla verificado empíricamente, es decir, existe la
certeza que dimana de la constatación cualitativa del perjuicio aun cuando no pueda
determinarse su cuantía con exactitud. La precaución opera, en cambio, cuando se
configura una situación clara de peligro de daño grave que podría cambiar sustancial-
mente el ambiente, afectando no sólo a los actuales habitantes, sino a las generaciones
futuras, el cual además puede llegar a ser irreversible pero a la vez también se verifica
una ausencia de información científica cierta relativa a dicho perjuicio, es decir que en
la precaución también existe una posible consecuencia dañosa pero en este caso el
daño y hasta el riesgo no es actual sino potencial, sólo que debido a una posibilidad
desconocida de degradación del ambiente que se presenta en forma grave se requiere
la oportuna intervención judicial.
La doctrina ha entendido que tres elementos caracterizan el principio precautorio:
por un lado, la incertidumbre científica sobre el riesgo; por el otro, la evaluación del
riesgo de producción de un daño aunque sea a un largo plazo y, por último, el nivel de
gravedad del daño, el cual debe ser grave e irreversible[3].
Es por lo expuesto ut supra que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha
sostenido que el principio precautorio genera en el funcionario público una obligación
de previsión extendida y anticipatoria, por lo que no se cumple con la ley si éste otorga
autorizaciones sin conocer el efecto reservándose el propósito de actuar una vez que
los daños se manifiesten. Por el contrario, el administrador que tiene ante sí dos
opciones fundadas sobre el riesgo debe actuar precautoriamente y obtener previamen-
te la suficiente información a efectos de adoptar una decisión basada en un adecuado
balance de riesgos y beneficios, agregando que la aplicación de este principio implica
armonizar la tutela del ambiente y el desarrollo, mediante un juicio de ponderación
razonable. Por esta razón, agrega el máximo tribunal, no debe buscarse oposición
entre ambos, sino complementariedad, ya que la tutela del ambiente no significa
detener el progreso, sino por el contrario hacerlo más perdurable en el tiempo de
manera que puedan disfrutarlo las generaciones futuras[4].
Con respecto a las medidas cautelares que se plantearen en virtud del principio
precautorio, el último párrafo del art. 32 de la Ley General del Ambiente precitada
contempla una expedita utilización de dichas medidas ante la creación de un riesgo con
efectos desconocidos y por tanto imprevisibles para el ambiente disponiendo que en
cualquier estado del proceso, aun con carácter de medida precautoria, podrán solici-
tarse medidas de urgencia, que el juez también podrá disponer sin petición de parte,
aun sin audiencia de la parte contraria, prestándose debida caución por los daños y
perjuicios que pudieran producirse.
Asimismo, la ausencia de información o certeza científica en el supuesto que exista
un peligro de daño grave e irreversible no puede utilizarse para postergar la adopción
de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del
ambiente[5].
Por su parte, la Ley 27.566 promulgada el 16-10-2020 dispuso la aprobación del
“Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el
Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe”, celebrado
en la Ciudad de Escazú –REPÚBLICA DE COSTA RICA– el 4 de marzo de 2018, el
cual en su artículo 3º dispone que cada parte se guiará por distintos principios en la
implementación del presente acuerdo, entre ellos el precautorio, mientras que por
“derechos de acceso” se entiende el derecho de acceso a la información ambiental, el
derecho a la participación pública en los procesos de toma de decisiones en asuntos

27
Derecho Público

ambientales y el derecho al acceso a la justicia en asuntos ambientales, lo cual implica

la necesaria intervención judicial cuando la cuestión no pueda ser dirimida en los
ámbitos privados o públicos.
A la par del principio precautorio coexisten otros de no menor importancia, cuales
son el in dubio pro natura y el in dubio pro aqua.
El in dubio pro natura surge de la “Declaración Mundial de la Unión Internacional
para la Conservación de la Naturaleza (UICN) acerca del Estado de Derecho en
materia ambiental”, dada durante el Primer Congreso Mundial de Derecho Ambiental
de la UICN, reunido en la Ciudad de Río de Janeiro, Brasil, en abril de 2016. Es así
que, en el marco de dicha declaración, en el capítulo “II. Principios generales y
emergentes para promover y alcanzar la justicia ambiental a través del Estado de
Derecho en materia ambiental”, como Principio 5 se establece que “...en caso de duda,
todos los procesos ante tribunales, órganos administrativos y otros tomadores de
decisión deberán ser resueltos de manera tal que favorezcan la protección y conser-
vación del medio ambiente, dando preferencia a las alternativas menos perjudiciales.
No se emprenderán acciones cuando sus potenciales efectos adversos sean despro-
porcionados o excesivos en relación con los beneficios derivados de los mismos”[6].
Por su parte, en el Octavo Foro Mundial del Agua llevado a cabo en Brasilia, Brasil,
del 18 al 23 de marzo de 2018, se presentó la “Declaración de Jueces sobre Justicia
Hídrica”, contemplando como principio 6 el in dubio pro aqua, disponiendo en tal
sentido que “en congruencia con el principio In dubio pro natura, en caso de incertidum-
bre, las controversias ambientales e hídricas ante las cortes deberán resolverse, y las
leyes aplicables interpretarse, de la manera en la cual sea más probable proteger y
conservar los recursos hídricos y los ecosistemas relacionados”.
Estos principios han sido recientemente receptados pretorianamente en el fuero
interno por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo: “Majul, Julio Jesús
c/Municipalidad de Pueblo General Belgrano y otros s/Acción de amparo ambiental”,
fallo del 11 de julio de 2019, CSJ 714/2016/RH1, al considerar en esa causa que, al
tratarse de la protección de una cuenca hídrica y, en especial, de un humedal, se debe
valorar la aplicación del principio precautorio (art. 4º de la Ley 25.675) y asimismo los
jueces deberán considerar el principio in dubio pro natura surgido de la Declaración
Mundial de la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza –UICN–,
Congreso Mundial de Derecho Ambiental de la UICN, reunido en la Ciudad de Río de
Janeiro en abril de 2016 y especialmente el principio In dubio pro aqua, consistente con
el principio In dubio pro natura, que dispone que, en caso de incerteza, las controver-
sias ambientales y de agua deberán ser resueltas en los tribunales, y las leyes de
aplicación interpretadas del modo más favorable a la protección y preservación de los
recursos de agua y ecosistemas conexos[7].
Tal como se establece en el Principio 2 de la Declaración Mundial de la Unión
Internacional para la Conservación de la Naturaleza (UICN) acerca del Estado de
derecho en materia ambiental, que citamos con anterioridad, si bien se reconoce a
cada ser humano y otros seres vivos el derecho a la conservación, protección y
restauración de la salud e integridad de los ecosistemas, también la propia naturaleza
posee un derecho intrínseco a existir, prosperar y evolucionar, lo cual significa que se
abandona la dimensión jurídico-axiológica del hombre como principal sujeto de dere-
cho para contemplar una nueva arista en donde el centro de la tutela sea el ambiente,
desvinculado de los meros intereses humanos.
Que en este sentido y parafraseando lo observado en dicha declaración resulta
esencial la actividad que desempeñan jueces y tribunales en el establecimiento del
Estado de derecho en materia ambiental a través de la aplicación efectiva de leyes a
nivel nacional, subnacional, regional e internacional, y de una administración de justicia

28
 Derecho Público

independiente y comprometida que conceda a todas las partes interesadas un acceso

equitativo independientemente de su estatus de poder o privilegios.
Existe una dimensión protectoria por parte del Estado que exigen los derechos
fundamentales ya que la afectación del derecho al ambiente genera la responsabilidad
del mismo y dicho daño se verifica en una dimensión dual, y ello es así ya que
jurisprudencialmente se le ha reconocido al derecho humano al ambiente una doble
dimensión, una objetiva o ecologista, que protege al mismo como un bien jurídico
fundamental en sí mismo, que atiende a la defensa y restauración de la naturaleza y
sus recursos con independencia de sus repercusiones en el ser humano; y subjetiva o
antropocéntrica, conforme a la cual la protección de este derecho constituye una
garantía para la realización y vigencia de los demás derechos reconocidos en favor de
la persona[8].
Como observamos, los principios que nutren el Derecho Ambiental son dinámicos
por su propia naturaleza y en constante expansión, siendo tarea del juez evitar que los
mismos caigan en la obsolescencia o se tornen ilusorios por su propio desconocimien-
to. Es en el cumplimiento de esa obligación interpretativa del derecho y a la luz de estos
nuevos principios en que interviene, más allá de las normas, el verdadero sentido de
justicia.

Notas
[1] El artículo 41 de la Constitución Nacional establece que todos los habitantes gozan del
derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las
actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las gene-
raciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la
obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección
de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del
patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambien-
tales. Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de
protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las
jurisdicciones locales. Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencial-
mente peligrosos, y de los radiactivos. Respecto de dicho postulado la Corte Suprema de Justicia
de la Nación ha sostenido que el reconocimiento de status constitucional del derecho al goce de
un ambiente sano, así como la expresa y típica previsión atinente a la obligación de recomponer
el daño ambiental (art. 41 de la Constitución Nacional) no configuran una mera expresión de
buenos y deseables propósitos para las generaciones del porvenir, supeditados en su eficacia a
una potestad discrecional de los poderes públicos, federales o provinciales, sino la precisa y
positiva decisión del constituyente de 1994 de enumerar y jerarquizar con rango supremo a un
derecho preexistente (Fallos: 329:2316).
[2] Cfr. CJ Salta, julio 25-2007, “Thomas, Horacio c/Bocanera SA”, L. L. NOA, To. 2007
(octubre), pág. 892.
[3] Cfr. Andorno, Roberto, “El principio de precaución: un nuevo estándar jurídico para la era
digital”, en L. L. 2002-D-1326; cita online: AR/DOC/19186/2001.
[4] Cfr. Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Salas, Dino y otros c/Salta, Provincia de y
Estado Nacional s/Amparo”, S.1144.XLIV, Fallo del 26 de marzo de 2009.
[5] Cfr. Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Asociación Civil Protecc. Ambiental del Río
Paraná Ctrol. Contam. y Restauración del Hábitat y otro c/Carboquímica del Paraná SA y otro
s/Incidente de medida cautelar”, Fallo del 2 de julio de 2020, cita online: AR/JUR/21714/2020.
[6] Cfr. https://www.iucn.org/sites/dev/files/content/documents/spanish_declaracion_mundial_
de_la_uicn_acerca_del_estado_de_derecho_en_materia_ambiental_final.pdf (Consultado el 17-
3-2020).
[7] UICN, Octavo Foro Mundial del Agua, Brasilia Declaration of Judges on Water Justice,
Brasilia, 21 de marzo de 2018.
[8] Cfr. Corte Suprema de México, Sala Primera, fallo del 14-11-2018, Amparo en Revisión:
307/2016, cita online: AR/JUR/91421/2018.

29
 LA PANDEMIA DE LA COVID-19 Y EL DEBER
DE BUENA (Y EFICAZ) ADMINISTRACIÓN
por Gustavo E. Silva Tamayo

Cita: 113/2021

A casi un año desde el dictado del DNU 297/2020 que dispuso el Aislamiento Social,
Preventivo y Obligatorio, como medida de policía sanitaria tendiente a obtener una
disminución de los contagios y a reforzar el sistema de salud, el autor reflexiona sobre la
importancia que tiene el denominado mandato de “buena administración” o gobernanza
como principio vital a efectos de capear la catástrofe que la enfermedad representa.

Aunque nos hemos ocupado del flagelo que ha representado –y aún representa–
la pandemia desatada por el virus SARS-CoV-2 (COVID-19) desde dos ángulos
distintos[1], la circunstancia de encontrarnos a casi un año del dictado del DNU
297/2020 (B. O. del 20-3-2020) que dispuso el Aislamiento Social, Preventivo y
Obligatorio (ASPO), como medida de policía sanitaria tendiente a obtener una dismi-
nución de los contagios y a reforzar el sistema de salud, parece una ocasión propicia
para efectuar algunas breves reflexiones[2].
Con estas líneas pretendemos destacar la importancia que tiene el denominado
mandato de “buena Administración” o gobernanza como principio vital a efectos de
capear la catástrofe que la enfermedad representa.
¿De qué se trata el mismo? ¿En qué consiste?
Suele señalarse que, cualitativamente, el órgano administrativo está sujeto al
“principio de buena Administración” expuesto, al parecer primigeniamente, por el
italiano Falzone y hoy bastante difundido en la literatura jurídica, especialmente la
europea. Según este autor existe un deber jurídico de “buena Administración” que no
se trata de un mandato moral o de una directiva técnica que provea la Ciencia de la
Administración. Aunque Falzone no llega a afinar la idea, sostiene que, cuando no
existe una “buena Administración”, no se satisface la finalidad legal y si ello no
acontece no hay tampoco una satisfacción real de la regla de derecho sino, al contrario,
una violación de ella[3]. Bandeira De Mello es algo más preciso para esbozar los
contornos de la idea al opinar que la Administración debe adoptar la mejor solución
cuando actúa discrecionalmente, no cualquier acto, “...única y exclusivamente aquel
que atienda con absoluta perfección la finalidad de la ley”[4].
Recientes estudios han puesto acento sobre la directiva contenida en el artículo 41
de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea[5] para de allí derivar
que el derecho a la “buena Administración” es un derecho fundamental de todo
ciudadano de la Comunidad a que las resoluciones que dicten las instituciones euro-
peas sean imparciales, equitativas y razonables en cuanto al fondo y el momento en
que se produzcan[6], o bien que se trata de un derecho fundamental que se integra con
la totalidad de los Principios Generales de Derecho (legalidad, eficiencia y eficacia,
razonabilidad, igualdad, responsabilidad, seguridad jurídica, confianza legítima, tutela
administrativa y judicial efectiva, etc.)[7].

30
 Derecho Público

La doctrina italiana actual también ha resaltado el carácter configurador de la

noción de “buena Administración” del citado precepto comunitario[8].
Desde un enfoque similar, se han considerado, especialmente, los mandatos de
interdicción de arbitrariedad y de objetividad (arts. 9.3 y 103.1 de la CE) que obligan a
la Administración a actuar en forma racional, ponderando, a la vez, los intereses
presentes al momento de tomar la decisión, para concluirse que, el deber de “buena
Administración” es una directiva constitucional ligada al desarrollo de la función, a su
ejercicio dinámico, “...un deber de seguimiento de un procedimiento administrativo
adecuado para que la decisión pueda ser, efectivamente, la mejor en su servicio al
interés general”[9].
Todos los posicionamientos sucintamente descriptos confluyen en una idea basilar:
la “buena Administración” sería un principio que restringe la discrecionalidad adminis-
trativa al marcarle su confín cualitativo, que se suma al confín cuantitativo establecido
por el principio de legalidad. Sin embargo, la cuestión dista de ser tan sencilla en la
praxis jurídica.
Entendemos que el principio de buena administración se encuentra estrechamente
ligado al de eficacia al punto de contenerla, pues, una vez consagrada normativamen-
te, pasa a integrar la legalidad o, mejor dicho, la juridicidad que comprende todas las
manifestaciones del Derecho[10].
A diferencia de lo que ocurre en otros sistemas jurídicos[11], en nuestro país, la
positivización de la eficacia la hallamos a nivel infraconstitucional como una garantía
procedimental que confluye con la celeridad, economía y sencillez en los trámites
prevista en el artículo 1º, inciso b, de la Ley Nacional de Procedimientos Administrati-
vos 19.549. También aparece en la Ley de Administración Financiera y de los Sistemas
de Control del Sector Público Nacional 24.156, como un objetivo de interpretación y
reglamentación, presente junto a la regularidad financiera, la legalidad y la economía
y eficiencia en la obtención y aplicación de los recursos públicos[12].
A nuestro juicio, los aspectos procedimentales y financieros están íntimamente
entrelazados porque si la eficacia es el cumplimiento de los objetivos propuestos para
alcanzar una finalidad pública, ella presupone también la economía y la eficiencia.
Aunque suelen utilizarse indistintamente, economía, eficiencia y eficacia no repre-
sentan conceptos homólogos.
En efecto: la economía se refiere a los términos y condiciones conforme a los
cuales se adquieren los recursos financieros, humanos y materiales, es decir que se
relaciona con la oportunidad de reducir costos adicionales o eliminar tareas o funciones
que no tengan un valor agregado. La eficiencia, por su parte, establece una relación
entre los insumos y los productos y, en particular, tal relación puede plantearse en
términos físicos (eficiencia técnica) o en términos de costos (eficiencia económica)[13].
En otras palabras: la eficacia alude a la producción real o efectiva de un resultado,
mientras que la eficiencia se refiere a la idoneidad de la actividad dirigida a tal fin[14].
En resumidas cuentas, la política pública de control, prevención y atención de la
pandemia de la COVID-19, reclama, como no pocas veces, el respeto al deber de
“buena Administración” y que la actuación administrativa alcance razonables cotas de
eficacia.
No obstante, tal exigencia no puede dejar de tener en consideración que, en líneas
generales, la actividad discrecional se apoya en un supuesto fáctico que resulta ser el
presupuesto de aplicación de la norma e integra la causa. Sin embargo, aquí debe
distinguirse, al lado de la verificación y veracidad de los hechos que habilitan el
accionar administrativo, aquellos supuestos en los que –como en nuestro caso– la ley
ha concedido al órgano una discrecionalidad de valoración y ponderación (el aprezza-

31
Derecho Público

mento en la doctrina italiana) a ejercerse de acuerdo a criterios técnicos o científicos,

a menudo contenidos en la propia norma o deducidos implícitamente de ella[15].
Si bien otrora la locución discrecionalidad técnica evocaba una especie de actua-
ción administrativa irrevisable –lo que no resulta hoy admisible–, su mantenimiento se
debe pura y exclusivamente a su generalizada difusión. En su significación actual, en
cambio, describe toda aquella actividad administrativa basada en juicios técnicos –o
científicos–, pues el término técnica debe entenderse en sentido amplio, abarcando
cualquier tipo de ciencia o saber especializado, pero que siempre es revisable[16].
Ahora bien, los juicios técnicos o científicos deben descomponerse en dos aristas
distintas en torno al papel que desempeñan como antecedente fáctico del acto.
Por un lado, se encuentran aquellos que ofrecen reglas técnicas uniformes y que,
como tales, al ser receptados por el ordenamiento pasan a integrar el bloque reglado.
Es el caso de los juicios proporcionados por las denominadas disciplinas duras
(matemática, física, química, ingeniería, etc.). En estas hipótesis no existe valoración
alguna del órgano y, por lo tanto, su actividad resulta mayormente reglada, facilitando
su revisión posterior.
De otro, se presentan juicios técnicos, científicos o de experiencia, controvertidos,
no unívocos o simplemente tolerables, como los juicios médicos, donde más allá de la
actuación de entes especializados –v. gr., la ANMAT en nuestro país, la FDA en los
Estados Unidos o la EMA en la Unión Europea–, se abrirá un mayor ejercicio de
discrecionalidad –técnica– por parte de la Administración[17].
Por ello es que, tratándose de cuestiones técnicas, tiene dicho la Procuración del
Tesoro, que no corresponde apartarse de la opinión de los expertos, siempre que ésta
esté bien fundada en un informe específico y sea adecuada al objeto de estudio
solicitado (v. Dictámenes: 263:344; 200:116, entre otros). En el mismo sentido, ha
expuesto que excede la esfera de sus atribuciones abrir juicio sobre las cuestiones de
carácter técnico y económico que otorgan fundamento a los proyectos que se ponen a
su consideración, máxime si han sido objeto de análisis por las oficinas técnicas con
competencia específica (Dictámenes: 244:466). Y también que ...los informes técnicos
merecen plena fe siempre que sean suficientemente serios, precisos y razonables, no
adolezcan de arbitrariedad aparente y no aparezcan elementos de juicio que destruyan
su valor (Dictámenes: 207:343; 233:525; 252:349, 253:167).
Bajo este prisma, los controles –administrativos y judiciales–, en el caso de las
acciones llevadas a cabo en la lucha contra la COVID-19 –al igual que en toda actividad
administrativa precedida de juicios técnicos o científicos–, deberán reconducirse a
través de los límites elásticos que marca el principio de interdicción de la arbitrariedad
y sus especies[18], la razonabilidad y la proporcionalidad.
Como pocas veces antes, los Derechos Humanos –a la vida, a la salud–, aparecen
como mandatos que deben optimizarse por los estados en la mayor medida de lo
posible, merced a una “buena Administración” eficaz.
Tal el ingente desafío que, frente a la COVID-19, nos convoca a todos –estados y
ciudadanos–.

Notas
[1] Nuestros trabajos: “Pandemia y división de poderes”, en elDial.com, edición del 18-5-2020,
y “La pandemia del COVID-19 como causal de fuerza mayor extintiva en las contrataciones
administrativas: causal de fuerza mayor en contrataciones administrativas”, en Derecho Adminis-
trativo, Revista de Doctrina, Jurisprudencia, Legislación y Práctica, Thomson Reuters, Buenos
Aires, Nº 130, julio-agosto de 2020, ps. 263-280.
[2] Debe tenerse presente que, unos días antes, el 11 de marzo de 2020, la Organización
Mundial de la Salud (OMS) declaró la pandemia de la COVID-19. El DNU 260/2020 (B. O. del

32
 Derecho Público

12-3-2020) amplió la emergencia en materia sanitaria establecida por la Ley 27.541 en virtud de
dicha pandemia. Por medio del DNU 1033/2020 (B. O. del 21-12-2020) se decretó el Distancia-
miento Social, Preventivo y Obligatorio (DISPO), con el objeto de recuperar el mayor grado de
normalidad posible en lo económico-social, pero sin dejar de efectuar un monitoreo de la evolución
epidemiológica en el territorio nacional, teniendo en cuenta que la localización de la enfermedad
no ha sido homogénea.
[3] Falzone, Guido, “Il dovere di buona amministrazione”, Giuffrè, Milano, 1953, p. 72, citado
por Bandeira de Mello, Celso, “Discrecionariedade e Controle Jurisdiccional”, Malheiros Editores,
São Paulo, 2ª ed., 1993, p. 45.
[4] Bandeira de Melllo, Celso, “Discrecionariedade...” cit., ps. 32-33.
[5] “1. Toda persona tiene derecho a que las instituciones y órganos de la Unión traten sus
asuntos imparcial y equitativamente y dentro de un plazo razonable. 2. Este derecho incluye en
particular: el derecho de toda persona a ser oída antes de que se tome en contra suya una medida
individual que le afecte desfavorablemente, el derecho de toda persona a acceder al expediente
que le afecte, dentro del respeto de los intereses legítimos de la confidencialidad y del secreto
profesional y comercial, la obligación que incumbe a la administración de motivar sus decisiones.
3. Toda persona tiene derecho a la reparación por la Comunidad de los daños causados por sus
instituciones o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, de conformidad con los principios
generales comunes a los Derechos de los Estados miembros. 4. Toda persona podrá dirigirse a
las instituciones de la Unión en una de las lenguas de los Tratados y deberá recibir una
contestación en esa misma lengua”.
[6] Ver: Rodríguez-Arana Muñoz, Jaime, “El ciudadano y el poder público. El principio y el
derecho al buen gobierno y a la buena administración”, Reus, Madrid, 2012, 1ª ed., p. 133.
[7] Cassagne, Juan C., “Los grandes principios del Derecho Público. Constitucional y Admi-
nistrativo”, La Ley, Buenos Aires, 1ª edición, 2015, p. 430.
[8] Ver: Sorace, Domenico, “Diritto delle amministrazioni pubbliche”, Il Mulino, Bologna, 6ª ed.,
2012, ps. 46-47.
[9] Ponce Solé, Juli, “Deber de buena Administración y derecho al procedimiento administra-
tivo debido”, LexNova, Valladolid, 1ª ed., 2001, ps. 133 y 214-292.
[10] La Procuración del Tesoro ha expuesto que el principio de juridicidad, también llamado
de legitimidad, es más intenso que el de legalidad, comprendiendo a la Constitución como ley
suprema del Estado y a los Principios Generales de Derecho (Dictámenes: 128:526). Estimamos
que, luego de la reforma constitucional de 1994, también los postulados que emanan del Derecho
supranacional integran la juridicidad.
[11] La Constitución española establece en el más arriba citado artículo 103.1: “La Adminis-
tración sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de
eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno
a la ley y al Derecho”.
[12] Debemos recordar que la Convención Americana contra la Corrupción, incorporada a
nuestro derecho por la Ley 24.759, incluye al principio de eficiencia, estrechamente ligado a la
eficacia.
[13] Ver: Metcalfe, Les y Richards, Sue, “La modernización de la gestión pública”, INAP,
Madrid, 1999, traducción de Zapico Goñi, Eduardo y Echebarría Ariznabarreta, Luis E., ps. 57-58.
[14] Cfr. Parejo Alfonso, Luciano, “Eficacia y Administración”, INAP, Madrid, 1ª ed., 1995,
p. 92.
[15] V. Sánchez Morón, Miguel, “Discrecionalidad administrativa y control judicial”, Tecnos,
Madrid, 1ª ed., 1994, p. 133; ídem en Sesín, Domingo Juan, “Administración Pública. Actividad
reglada, discrecional y técnica”, LexisNexis, Depalma, Buenos Aires, 2ª ed., 2004, ps. 193-301.
[16] Sorace, Domenico, “Diritto...” cit., p. 347.
[17] Piénsese, a guisa de ejemplos no exhaustivos, en los juicios técnicos o científicos de los
que deberá valerse la Administración para afectar recursos humanos (médicos y paramédicos) a
la atención de enfermos o para la adquisición de vacunas, la elaboración de su logística de
inoculación, el equipamiento de hospitales, la compra de insumos y las campañas de prevención.
[18] Muñoz Machado, Santiago, “Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público
General”, Iustel Madrid, 3ª ed., 2011, ps. 910-921.

33
 EQUIPO DE RESPUESTA A INCIDENTES
DE SEGURIDAD INFORMÁTICA
CONCEPTO, MARCO JURÍDICO Y APLICABILIDAD

por Natalia Ivarrola

Cita: 136/2021

Sumario: I. Introducción. II. Definición y características. III. Marco jurídico. IV. Consideraciones finales.

I. Introducción
La ciberseguridad abarca dos universos de estudio: por un lado los incidentes de
seguridad informáticos, es decir, eventos que pueden afectar o dañar la confidenciali-
dad, integridad y disponibilidad de la información almacenada en dispositivos de esa
índole, y por el otro lado, concierne también a los delitos informáticos.
Las actividades cibernéticas maliciosas amenazan constantemente la libertad, la
economía, la cultura y el funcionamiento mismo de la democracia. En este sentido, la
seguridad futura pasa a depender de la posibilidad cierta de hallar herramientas
adecuadas de protección.
Siendo que todos los órdenes de la vida actual están atravesados de una u otra
forma por la digitalidad[1], es indispensable generar entornos digitales seguros. Así, el
área que se aboca a la mitigación de los incidentes informáticos es la seguridad
informática. Desde esta óptica, hablamos de detección y control del incidente y su
futura prevención o contención.
La sofisticación y el crecimiento a un ritmo exponencial de las amenazas informá-
ticas plantean un nuevo paradigma de seguridad preventiva y disuasiva. El acelerado
avance de las tecnologías digitales trae consigo nuevas e infinitas vulnerabilidades
haciendo difícil la tarea de dar respuesta. Para ello, es preciso contar con recursos
humanos capacitados y herramientas adecuadas.

II. Definición y características

El Equipo de Respuesta a Incidentes de Seguridad Informática –CERT o su
equivalente europeo CSIRT– brinda ayuda, información, solución y gestión de inciden-
tes de seguridad informática.
El objetivo final de este equipo es contener una amenaza para erradicarla, que sus
consecuencias sean mitigadas, que las actividades primordiales sean restablecidas en
el menor tiempo posible y con un impacto mínimo aceptable. Dicho en otros términos,
nos ayudan desde la sombra a estar más preparados y protegidos ante amenazas
cibernéticas.
Esta labor es desarrollada en distintas fases, a saber: identifica la amenaza, la
contiene, intenta erradicarla, recupera los sistemas necesarios para que vuelvan a su
posible funcionamiento anterior y, por último, extrae lecciones sobre qué ha pasado

34
 Derecho Público

para evitar futuros ataques con las mismas características a través de la adecuada
preservación y documentación de la evidencia. Es decir que debe gestionar una base
de información que permita registrar las lecciones aprendidas sobre estos incidentes
para prevenir futuros y, para el caso en el que no sea posible evitar el ataque, se pueda
contar con un antecedente de la solución más adecuada.
Los Equipos de respuesta son necesarios en todos los casos, pero no siempre es
preciso que trabajen in situ, en tanto la necesidad depende del riesgo. Los gobiernos,
instituciones, organizaciones y empresas deben evaluar dos cuestiones: el riesgo al que
están expuestos y la necesidad de contar con un equipo propio o remoto con asistencia.
Estos servicios pueden ser contratados o tercerizados a través de empresas
especializadas y son de tres tipos:
a) Los servicios reactivos: con motivo y en ocasión de un incidente de seguridad
detectado o bien a solicitud del afectado. En este ámbito se desarrollan planes de
gestión de seguridad.
b) Los servicios proactivos: diseñados para brindar información que contribuya a la
protección de la infraestructura tecnológica, así como mejorar los procesos de monito-
reo y detección a fin de evitar incidentes de seguridad. Entre otras actividades, pueden
incluir auditorías y evaluaciones, así como también la instalación, correcta configura-
ción y mantenimiento de herramientas de seguridad.
c) Los servicios de gestión de seguridad: implican el desarrollo de evaluaciones de
riesgo, planes de recuperación ante desastres y fomento a la concientización, sensibi-
lización y educación de los usuarios.

III. Marco jurídico

El CERT ha tenido distintos ensayos y propuestas a lo largo del tiempo, quedando
en todos los casos inconcluso o deficiente para el desarrollo de sus cometidos.
Enhorabuena, celebramos la creación de un CERT.ar nacional y moderno que
permite resguardar y proteger la Seguridad informática del Estado Nacional.
A continuación detallo de modo sucinto los abordajes que ha tenido para llegar a
su creación formal en la actualidad.
En el año 1999 se aprobó por Resolución 81/99 de la Secretaría de la Función
Pública la creación de la Coordinación de Emergencia en Redes Teleinformáticas de
la Administración Pública Argentina –ArCERT– en el ámbito de la Subsecretaría de
Tecnologías Informáticas. Entre sus principales objetivos se destacaban: promover la
coordinación entre las unidades de administración de redes informáticas de la Admi-
nistración Pública Nacional, para la prevención, detección, manejo y recopilación de
información sobre incidentes de seguridad y centralizar los reportes sobre incidentes
de seguridad ocurridos en redes teleinformáticas de la Administración Pública Nacional
y facilitar el intercambio de información para afrontarlos.
En 2013 la Oficina Nacional de Tecnologías de Información (ONTI) creó bajo su
órbita por Disposición 2/2013 el grupo de trabajo “ICIC-CERT” (Computer Emergency
Response Team) en el marco del “Programa Nacional de Infraestructuras Críticas de
Información y Ciberseguridad”. Entre sus principales objetivos se destacaron: a) Admi-
nistrar toda la información sobre reportes de incidentes de seguridad en el Sector
Público Nacional que se hayan adherido al Programa y encauzar sus posibles solucio-
nes de forma organizada y unificada; b) Asesorar técnicamente ante incidentes de
seguridad en sistemas informáticos que reporten los organismos del Sector Público
Nacional que hayan adherido, y c) Centralizar los reportes sobre incidentes de seguri-
dad ocurridos en redes teleinformáticas del Sector Público Nacional que hayan adhe-
rido al Programa y facilitar el intercambio de información para afrontarlos.

35
Derecho Público

El Decreto 898/2016 delimitó las funciones y misiones de la Subsecretaría de

Tecnología y Ciberseguridad. Sus objetivos principales fueron: Entender en los proce-
sos relativos al accionar del equipo de respuesta a emergencias informáticas a nivel
nacional (CERT Nacional) y en todos los aspectos relativos al desarrollo y manteni-
miento de telecomunicaciones y redes en el ámbito del Sector Público Nacional,
incluyendo el diseño, desarrollo y mantenimiento de los sistemas de telecomunicacio-
nes y redes asociadas; difundir las mejores prácticas y elaborar políticas de capacita-
ción para el Sector Público Nacional y contribuir a la capacitación de las organizaciones
civiles, del sector privado y del ámbito académico en temas de seguridad de la
información y protección de información crítica.
En junio de 2018 fue ratificada la adhesión de Argentina al Convenio de Budapest
sobre Ciberdelincuencia del Consejo de Europa. Ese mismo año, en diciembre se
trasladó el CERT a la empresa público-privada ARSAT, pasando a depender orgáni-
camente y generando un desmanejo operativo de la Dirección Nacional de Cibersegu-
ridad en cuanto a sus objetivos institucionales.
Finalmente y teniendo en cuenta que la actividad del Programa de Infraestructuras
Críticas de Información como de los diferentes grupos de trabajo creados por la
Disposición 2/2013 de la ONTI se encuentran actualmente bajo la órbita de competen-
cia de la Dirección Nacional de Ciberseguridad, ésta a través de la Disposición 1/2021
creó el Centro Nacional de Respuesta a Incidentes Informáticos (CERT.ar) con el
objetivo principal de coordinar la gestión de incidentes de seguridad informática a nivel
nacional y prestar asistencia en aquellos que afecten a entidades y jurisdicciones del
Sector Público Nacional.
Para el desarrollo de estas labores tiene las siguientes funciones específicas:
a) Administrar y gestionar toda la información sobre reportes de incidentes de
seguridad en las entidades y jurisdicciones de la Administración Nacional, conformada
por la Administración Central y los Organismos descentralizados definidos en el inciso
a, del artículo 8º de la Ley 24.156.
b) Ante incidentes de seguridad, asesorar técnicamente y coordinar las acciones a
seguir con otros programas y equipos de respuesta a incidentes del país. Asimismo,
interactuar y cooperar con equipos de otros países.
c) Contribuir a incrementar la capacidad de prevención, alerta, detección y recupe-
ración ante incidentes de seguridad informática e impulsar su formación.
d) Llevar un registro de estadísticas y establecer métricas a nivel nacional.
e) Cooperar con los gobiernos provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires en la gestión de incidentes de seguridad informática.

IV. Consideraciones finales

Hoy en día todos los países reconocen la estratégica necesidad de tener a
disposición un equipo de respuesta para gestionar la seguridad informática de forma
global. Deviene imprescindible en todos los órdenes gubernamentales, empresas,
Pymes, grandes organizaciones e instituciones para analizar y monitorizar en tiempo
real todos los incidentes relacionados con la seguridad informática.
En la Encuesta Global de Seguridad de la Información de 2018, un informe de PwC
encontró que el 53% de las empresas encuestadas en Argentina no tiene una estrategia
general de seguridad de la información, el 61% no tiene un plan de contingencia sobre
cómo responder frente a un incidente y únicamente el 46% cuenta con un programa de
seguridad para los empleados[2]. Estos datos evidencian el peligro latente e inminente al
que están expuestas las empresas y por consecuente su información.
Si nos ceñimos a términos puramente económicos, es vital recordar el ataque

36
 Derecho Público

provocado por el Gusano de Morris cuando en 1988 afectó el funcionamiento de

ordenadores interconectados con un costo en daños de 15 millones de dólares, más
gastos de reparación y reposición. Destaco las pérdidas, en tanto no fueron en absoluto
equivalentes a la multa de 10.000 dólares que abonó el imputado. A este respecto,
contar con un Equipo de Respuesta a Incidentes de Seguridad Informática es una
inversión estratégica con retornos sostenibles en el tiempo.
En el caso particular de las Pymes y dada la limitación de sus recursos no siempre
es posible contar con un equipo propio o contratar los servicios de alguno, por lo que
deben necesariamente diseñar manuales operativos de actuación y contar con perso-
nal interno capacitado en detección de incidentes.
La creación de un CERT.ar responde así a la necesidad manifiesta de organizar
puertas adentro del Estado el accionar del equipo de respuesta y al mismo tiempo
cumplir con estándares normativos internacionales, adecuando la terminación por país
(ar), convirtiéndose en un soporte esencial para la mitigación, administración y solución
de posibles incidentes informáticos dentro de la Administración Pública Nacional y en
las infraestructuras críticas en base a buenas prácticas, mejoras y automatización de
procesos, estándares de calidad y políticas de comunicación. Al mismo tiempo hace
eco de la recomendación de las Naciones Unidas en el Informe UNGGE 2015 aproba-
do por Resolución AG 70/237, por el cual se sugiere a los países miembros: “Establecer
a nivel nacional un equipo de respuesta ante emergencias informáticas o un Equipo de
Respuesta a Incidentes de Seguridad Informática”.
Por último y conteste con el objetivo planteado, en el marco de los Ejes para el Plan
Federal de Ciberseguridad 2025, una de las metas a cumplir será el diseño de
protocolos de actuación y de respuesta para los servicios proactivos que brinden una
mayor eficacia en los procedimientos habituales del CERT en cuanto a sus funciones,
como además también el armado de planes de capacitación y charlas de sensibiliza-
ción sobre el uso de las TIC (Tecnologías de la información y la comunicación) y la
seguridad cibernética.

Notas
[1] Nicholas Negroponte, Ser Digital, Ediciones B, 1995.
[2] Resultados de la Encuesta Global de Seguridad de la Información 2018. Fortaleciendo la
sociedad digital con los ataques cibernéticos. Disponible en https://www.pwc.com.ar/es/publica-
ciones/assets/encuesta-global-seguridad-informacion-primer-reporte-2018.pdf (Consultado el 15-
3-2021).

37
 EL PARADIGMA AMBIENTAL COMO POLÍTICA DE ESTADO PARA
LA TUTELA DE LOS BIENES COMUNES EN UNA SENTENCIA
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

por Pablo Lorenzetti

Cita: 199/2021

Sumario: 1. Introducción. 2. Hechos del caso. 3. Importancia de la biodiversidad y del paisaje en el

Parque Nacional Calilegua. 4. Competencia judicial. 5. Concepción ecocéntrica. In dubio pro natura.
6. Constitucionalización de la cultura jurídica. Diálogo de fuentes. 7. Prevención y precaución de
daños y riesgos ambientales. 8. Medidas cautelares para la tutela de bienes colectivos. 9. Algunas
reflexiones finales.

Asistimos hoy a una destrucción extensa y constante del medio ambiente, que afecta
tanto a las generaciones presentes como a las futuras y es evidente que somos los seres
humanos los principales responsables de los gravísimos daños que se están produciendo
en el planeta. En este contexto, el autor analiza lo resuelto por la CSJN en la causa
“Saavedra, Silvia Graciela y otro c/Administración Nacional de Parques Nacionales.
Estado Nacional y otros s/Amparo ambiental”, en la cual se solicitó que se declare la
inconstitucionalidad y nulidad de la continuidad de la explotación petrolera en el yacimien-
to “Caimancito” –situado dentro del Parque Nacional Calilegua– y de la omisión en el
ejercicio del poder de policía ambiental en el pozo “Caimancito e3”, de los actos
administrativos que autorizaron aquella actividad, así como el cese de las conductas
generadoras del daño ambiental colectivo, que se imponga a sus responsables el deber
de recomponer el ambiente y que se exija a la empresa concesionaria de la explotación
petrolera la contratación del seguro ambiental en los términos previstos por la Ley 25.675.

Fallo comentado
CSJN, 25-2-2021, “Saavedra, Silvia Graciela y otro c/Administración
Nacional de Parques Nacionales y otros s/Amparo ambiental”,
18.805/2014, Rubinzal Online, RC J 897/21
La tierra está vibrando con distinta melodía
Ni dioses locos de furia, ni demonios vengativos
Ni naves extraterrestres, ni algún cometa perdido
La historia es mucho más clara y tiene también sentido
La tierra se está quitando de encima al peor enemigo[1].

1. Introducción
Las presentes líneas se escriben durante el mes de marzo de 2021, momento en
el que la sociedad argentina se encuentra conmocionada por los incendios que se
están produciendo en la Patagonia, puntualmente en las Provincias de Chubut y Río
Negro.

38
 Derecho Público

Esta catástrofe está arrojando gravísimas consecuencias, tales como personas

heridas y fallecidas, poblaciones enteras evacuadas y flora y fauna devastada.
Lamentablemente esta historia parece una repetición de otras muy similares que
nos han producido la misma congoja hace muy poco tiempo.
Los incendios forestales durante el año 2020 y principios de 2021 han afectado de
modo extraordinario gran cantidad de provincias y regiones de nuestro país, destacán-
dose por ejemplo los inmensos focos generados en Córdoba, Santiago del Estero, Río
Negro y el Delta del Paraná[2], entre otros.
A los incendios –claro está– debería sumarse otra tantísima cantidad y variedad de
eventos de este tipo que se presentan cada vez más a menudo en nuestro país y en
todo el mundo: inundaciones, sequías, huracanes, derretimiento de glaciares, desapa-
rición de islas, contaminación de recursos hídricos de todo tipo, falta de agua potable,
extinción de especies animales y vegetales, polución del aire y proliferación de nuevas
enfermedades.
Las dimensiones del daño que emergen de todos estos verdaderos desastres
naturales podrían llevar a la tipificación del panorama general como un verdadero
“ecocidio”, ya que estamos frente a una destrucción extensa y constante del medio
ambiente, que afecta tanto a las generaciones presentes como a las futuras.
Todas estas tristes realidades poseen un denominador común: son originadas
directa o indirectamente por el accionar de los seres humanos.
Sólo por tomar como ejemplo el caso de los fuegos, según datos suministrados por
el Estado Nacional[3], el 95% de los incendios forestales en Argentina son producidos
por seres humanos, siendo las principales causas fogatas y colillas de cigarrillos mal
apagadas, el abandono de tierras y la preparación de áreas de pastoreo con fuego. Los
factores vinculados al cambio climático como la falta de precipitaciones, las tempera-
turas elevadas, el bajo porcentaje de humedad, las heladas constantes y los vientos
fuertes inciden en su propagación.
Como si todo esto fuera poco, tanto nuestro país como el mundo entero continúan
padeciendo los tremendos embates que nos arroja a diario la pandemia de COVID-19,
encrucijada en la cual los habitantes de este planeta también ostentamos una gran
responsabilidad.
Se ha resaltado que “Los cambios en el uso de la tierra son un motor clave de las
enfermedades zoonóticas emergentes. La deforestación, la fragmentación de los
hábitats y la expansión de la frontera agrícola aumentan los contactos entre humanos
y otros animales, incrementando potencialmente las posibilidades de que surjan y se
propaguen zoonosis como la COVID-19”[4].
La evidencia científica creciente sugiere que las enfermedades epidémicas o
pandémicas se volverán más frecuentes a medida que el clima continúa cambiando,
de modo que la contaminación del aire mediante gases de efecto invernadero es uno
de los grandes fenómenos que la humanidad debe abordar si se pretende preservar la
salud de las personas[5].
Por lo hasta aquí expuesto es que hemos decidido incluir la cita del epígrafe en este
trabajo.
Es evidente que somos los seres humanos los principales responsables de los
gravísimos daños que se están produciendo en el planeta y por los cuales –paradóji-
camente– nosotros mismos nos sorprendemos y nos vemos inducidos a hacer publi-
caciones en nuestras redes sociales, marchar en las calles para pedir respuestas y
exigir a los medios de comunicación y a los gobernantes que se ocupen de estos
problemas. Actitudes todas reactivas –y no preventivas– frente a cada evento que nos
aflige particularmente.

39
Derecho Público

De modo que, como bien señala la cita del epígrafe, sería bueno no reincidir en lo
que se ha hecho a lo largo de la historia frente a este tipo de catástrofes que son cada
vez más frecuentes e intensas: buscar explicación en los dioses, en los demonios, en
los extraterrestres o en los cometas.
Por el contrario, resultaría mucho más razonable y coherente entender que es el
Planeta Tierra el que nos está interpelando a través de cada una de estas manifesta-
ciones mediante las cuales –de a poco, pero a ritmo sostenido– “se está quitando de
arriba a su peor enemigo” que –claro está– somos nosotros mismos.
En este marco de notable incertidumbre sobre la calidad de vida que la emergencia
global en la que estamos inmersos deparará a las generaciones que nos sucederán,
es válido destacar como positivo el accionar de gran cantidad de personas que –de
manera individual o agrupadas en diversas formas de organización de la sociedad
civil– se preocupan y reclaman soluciones para la crisis ambiental.
Muchas de estas inquietudes se canalizan a través de procesos judiciales a lo largo
y a lo ancho del mundo y que hemos tenido la posibilidad de estudiar durante todo este
tiempo[6].
Nuestra región es pionera en la materia y su jurisprudencia es estudiada y emulada
en diversos sistemas jurídicos del derecho comparado.
En el caso argentino, detectamos procesos con contenido ambiental en todas las
jurisdicciones de nuestro país que han ido abordando las problemáticas que presentan
los variadísimos macro y microbienes ambientales con asiento en cada una de las
provincias.
A nivel federal, claro está que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación viene marcando el camino y los grandes lineamientos de lo que podríamos
calificar como una verdadera política pública en el marco de las aristas del Estado de
Derecho Ambiental[7].
Es bajo este prisma que comentamos en el presente artículo una sentencia que
ratifica y consolida la postura de la Corte frente a casos ambientales complejos y que,
a nuestro criterio, demuestra la trascendencia del paradigma ambiental como método
imprescindible para el logro de una tutela eficiente de los bienes colectivos.

2. Hechos del caso

Analizamos brevemente en este texto la sentencia dictada en fecha 25 de febrero
de 2021 por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Saavedra, Silvia
Graciela y otro c/Administración Nacional de Parques Nacionales. Estado Nacional y
otros s/Amparo ambiental”[8].
Según se lee en dicha sentencia, la acción fue planteada por dos vecinos de las
localidades de Lozano y de San Salvador de Jujuy (Provincia de Jujuy), ubicadas –la
primera– en la región declarada por la UNESCO como Reserva de Biósfera de las
Yungas y –la segunda– en su zona de influencia.
Promovieron por ante el Juzgado Federal de Primera Instancia Nº 2 de Jujuy
demanda de amparo por daño ambiental colectivo contra la Administración de Parques
Nacionales, el Estado Nacional, la Provincia de Jujuy, YPF SA, la Unión Transitoria de
Empresas Petróleos Sudamericanos SA, Necon SA, Pluspetrol SA, JHP International
Petroleum Engineering Ltda., Jujuy Energía y Minería S. E. (JEM S. E.), el titular
dominial del inmueble en el que está situado el pozo Ca. e3 y el Municipio de Yuto.
El objeto de la acción consiste en que se declare la inconstitucionalidad y nulidad
de la continuidad de la explotación petrolera en el yacimiento “Caimancito” –situado
dentro del Parque Nacional Calilegua– y de la omisión en el ejercicio del poder de

40
 Derecho Público

policía ambiental en el pozo “Caimancito e3”, así como de los actos administrativos que
autorizaron aquella actividad.
Solicitaron también los actores que se ordene el cese de las conductas generado-
ras del daño ambiental colectivo, que se imponga a sus responsables el deber de
recomponer el ambiente y que se exija a la empresa concesionaria de la explotación
petrolera la contratación del seguro ambiental en los términos previstos por la Ley
25.675.
Describieron que en el yacimiento se habrían perforado 34 pozos –de los que sólo
12 se encontrarían actualmente en producción– bajo condiciones deficientes de segu-
ridad ambiental dentro de un área natural protegida en la que se halla prohibida la
actividad petrolera.
Refirieron que se comprobó la existencia de daño ambiental en el pozo Ca.e3 y
señalaron también que los guardaparques del Parque Nacional Calilegua detectaron
alta salinidad en aguas del arroyo Yuto, causada por el abandono del pozo.
En su postulación, los actores atribuyen responsabilidad a los diferentes demanda-
dos en base a los siguientes argumentos:
– Administración de Parques Nacionales: ejercicio deficiente y antijurídico de la
función de control asignada por ley.
– Estado Nacional: por haber autorizado la continuidad de la explotación petrolera
luego de la creación del Parque Nacional Calilegua y omitido realizar la recom-
posición del ambiente en la zona del pozo abandonado.
– Provincia de Jujuy: por haber dictado actos administrativos que aprobaron
cesiones de derechos y obligaciones derivados de la concesión petrolera, los
que vulneraron la prohibición de la actividad en zonas de reserva natural y,
además, por haber omitido recomponer el ambiente dañado por el derrame del
pozo Ca.e3 y sancionar a los responsables.
– YPF SA: en virtud de ser la continuadora de Yacimientos Petrolíferos Fiscales S.
E., empresa que perforó los 34 pozos del yacimiento “Caimancito”, el pozo Ca.e3
y colocó tanques, piletas y válvulas, entre otras instalaciones.
– Las restantes empresas: en su calidad de continuadores de una actividad
legalmente prohibida, como es la explotación del yacimiento dentro del Parque
Nacional Calilegua.
– El titular dominial del inmueble en el que está situado el pozo Ca.e3: por no haber
formulado las denuncias pertinentes ni exigido la recomposición del ambiente
afectado.
– Municipio de Yuto (Provincia de Jujuy): por ser titular del poder de policía
originario en materia ambiental.
Además de la pretensión de fondo ya señalada, los actores solicitaron que se
disponga –como medida cautelar– el cese inmediato de los efectos de los actos
administrativos dictados como consecuencia de la aprobación de la cesión de los
derechos y obligaciones de Pluspetrol SA a favor de JHP International Petroleum
Engineering Ltda., así como los de los actos administrativos relativos a la aprobación
del estudio de impacto ambiental por parte de la Unidad de Gestión Ambiental Minera
de la Provincia de Jujuy.
También pidieron que, con carácter precautorio, se ordene la suspensión inmediata
de la extracción de petróleo y de todos los trabajos vinculados a esa actividad.
La sentencia que analizamos se pronuncia, básicamente, sobre dos cuestiones: la
competencia judicial[9] y la medida cautelar solicitada por los actores[10].
Las pretensiones de fondo canalizadas a través de la acción promovida quedarán
para el dictado de la sentencia definitiva, luego de finalizado el trámite pertinente que

41
Derecho Público

la Corte impulsó mediante el punto III de la parte resolutiva de la manda judicial en

análisis, según el cual requirió a los demandados la presentación del informe circuns-
tanciado que prevé el artículo 8º de la Ley 16.986.

3. Importancia de la biodiversidad y del paisaje

en el Parque Nacional Calilegua
Además de las aristas de carácter técnico-jurídico que contiene y que exploraremos
en los títulos que siguen, la sentencia es interesante porque involucra contenidos
sumamente sensibles para el ambientalismo, cuales son los relativos a la biodiversidad
y al valor paisajístico que aloja un parque nacional.
Se expresa así en la resolución que el 10 de julio de 1979 creó el Parque Nacional
Calilegua en el Departamento Ledesma de la Provincia de Jujuy, con el objeto de
conservar a perpetuidad 76.306 hectáreas de la ecorregión de las Yungas Australes
de Argentina. Dicha superficie incluyó un yacimiento petrolero explotado por Yacimien-
tos Petrolíferos Fiscales (YPF) desde el año 1969, conocido como “Caimancito”.
Los equipos técnicos que elaboraron la propuesta de creación del parque incluye-
ron este yacimiento en el diseño del área protegida por entender que el sitio donde éste
se emplaza resultaba de altísimo valor de conservación por su buena condición
ambiental y rica biodiversidad.
Se lee en la sentencia que junto con la selva paranaense y la región del Chaco, las
Yungas poseen la mayor biodiversidad de Argentina y se trata del área protegida más
grande en nuestro país dedicada a la conservación de las selvas tropicales de la
montaña, cuyo gran valor ecológico está dado por la altísima representatividad de
especies a nivel nacional y el elevado número de especies exclusivas que contiene.
Se señala a modo de ejemplo que conforme las Leyes 24.702 y 25.463 la yaruka y
el yaguareté –ambos habitantes del Parque Nacional Calilegua– fueron declarados
monumentos nacionales en los términos del artículo 8º de la Ley 22.351.
Además, en el año 1990 el Decreto nacional 2149 declaró al área como Reserva
Natural Estricta, que son aquellas en las que se localizan los últimos reductos pobla-
cionales de ciertas especies animales o vegetales autóctonas o que conservan una
variada sucesión de ecosistemas característicos.
Por su parte, en el año 2002 la Reserva de las Yungas fue incorporada a la Red
Mundial de Reservas de la Biósfera por la UNESCO.
Caracterizando el concepto de “biodiversidad” se ha expuesto que dicho término
“recoge todos los tipos y variedades en que la vida se manifiesta, ordenándolos en tres
niveles de organización: ecosistemas, especies y genes. La diversidad biológica,
entonces, es la variedad de la vida en todas sus formas, niveles y combinaciones:
plantas, animales y microorganismos, ecosistemas y procesos ecológicos de los que
aquéllos forman parte. La biodiversidad no es un simple catálogo o suma de genes,
especies o ecosistemas, sino un conjunto dinámico e interactivo entre los diferentes
niveles de la jerarquía biológica”[11].
Vale destacar que la diversidad biológica cuenta con tutela convencional en nuestro
país, ya que mediante la Ley 24.375 ha sido aprobado el Convenio sobre la Diversidad
Biológica, adoptado y abierto a la firma en Río de Janeiro el 5 de junio de 1992.
Dicho instrumento, en línea similar a la sentencia en análisis, persigue como
objetivos la conservación de la diversidad biológica, la utilización sostenible de sus
componentes y la participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de la
utilización de los recursos genéticos.
Es relevante para este caso –atento al carácter de demandado de diversos
estamentos estatales– lo dispuesto por el artículo 6º del convenio en cuanto a la

42
 Derecho Público

obligación impuesta a los Estados de elaborar estrategias, planes o programas nacio-

nales para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica, así
como las pautas de conservación enumeradas en los artículos 8º y 9º del tratado.
En el plano local, la cláusula ambiental del artículo 41 de la Constitución Nacional
contiene también una mención expresa a la preservación de la diversidad biológica, del
mismo modo que lo hace el artículo 240 del Código Civil y Comercial al disponer que
el ejercicio de los derechos individuales debe ser compatible con los derechos de
incidencia colectiva y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los
ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales y el
paisaje, entre otros.
En lo que hace a la normativa de presupuestos mínimos, claro está que la Ley
25.675 también tutela a este macrobien ambiental, sosteniendo en su artículo 1º que
la norma persigue el logro de una gestión sustentable y adecuada del ambiente, la
preservación y protección de la diversidad biológica y la implementación del desarrollo
sustentable; agregando como uno de sus objetivos en el artículo 2º el de asegurar la
conservación de la diversidad biológica.
A la par de la normativa vigente enunciada se ha elaborado también un antepro-
yecto de ley de presupuestos mínimos para la conservación de la diversidad biológica
y el uso sostenible de sus componentes, que derivó a su vez en un proyecto de ley que
se encuentra con trámite parlamentario[12].
Señalan dos de los principales autores del anteproyecto mencionado que la bio-
diversidad está siendo depredada a causa de formas inmediatistas de entender la
economía y la actividad comercial y productiva, razón por la cual al sistema político
de nuestro país se le plantea el desafío de desarrollar políticas públicas que adopten
una actitud proactiva y basada en un enfoque ecosistémico. Sugieren que, en tal
contexto, una tarea necesaria y urgente es la de contar en el ordenamiento norma-
tivo de nuestro país con una ley de presupuestos mínimos que sea capaz de abordar
la complejidad inherente a los modelos causales de la degradación y pérdida de los
componentes de la diversidad biológica, con una estructura sistémica y un enfoque
holístico[13].
En suma, la biodiversidad es vital para la supervivencia de los seres humanos,
habiendo alertado la doctrina en cuanto a que “Los especialistas más optimistas dicen
que si la sexta extinción está en marcha (la primera causada por los hombres, habiendo
sido naturales las precedentes), una nueva biodiversidad emergerá ciertamente. El
problema, predicen, es que el hombre estará ausente si no progresa lo suficientemente
rápido como para comprender que debe cesar en la destrucción”[14].
Es por lo expuesto que adquiere relevancia la sentencia que comentamos, en la
cual la Corte Suprema resalta que la del Parque Nacional Calilegua es un área
vulnerable y sensible a la actividad antrópica, que debe ser objeto de una enérgica
protección jurídica, contando además con un paisaje de extraordinaria y singular
belleza que merece la tutela del derecho.
Tanto la diversidad biológica como el paisaje se erigen entonces como dos bienes
ambientales de enorme trascendencia actual y reclaman una enfática tutela para el
logro de las metas que deben alcanzar los países del mundo en el marco de los
objetivos del desarrollo sostenible.

4. Competencia judicial
Señalado lo expuesto en relación con las características del Parque Nacional
Calilegua, la primera decisión que adopta la sentencia analizada está relacionada con
la competencia judicial.
La causa se radica por ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación con motivo

43
Derecho Público

de la declaración de incompetencia dictada por el Juzgado Federal de Primera Instan-

cia Nº 2 de Jujuy –estrado frente al cual los actores presentaron la demanda–, quien
adujo que el proceso debe tramitar ante la instancia originaria de la Corte, en razón de
que se encuentra demandada una provincia y las pretensiones deducidas constituyen
una cuestión de naturaleza federal.
La competencia judicial es una arista que ha sido debatida en una gran cantidad de
precedentes con contenido ambiental, fundamentalmente a partir de lo reseñado por
el artículo 7º de la Ley 25.675, el cual atribuye la aplicación de la norma a los tribunales
ordinarios según corresponda por el territorio, la materia o las personas.
A modo de excepción a esta regla, se asigna la competencia federal en aquellos
casos en que el acto, omisión o situación generada provoque efectivamente degrada-
ción o contaminación en recursos ambientales interjurisdiccionales.
La Corte Suprema –por mayoría[15]–, en el caso que analizamos, entendió que el
daño ambiental denunciado en el escrito de demanda afectaría justamente recursos de
carácter interjurisdiccional, razón por la cual su juzgamiento corresponde al fuero
federal.
Además, respaldó la conclusión propuesta por el juzgado de primera instancia en
referencia a que la causa debía tramitar en instancia originaria de la Corte en virtud de
lo normado por los artículos 116 y 117 de la Constitución Nacional.
A efectos de analizar estos parámetros relativos a la competencia, y rememorando
posturas adoptadas en precedentes del propio Tribunal[16], la Corte instrumentó
medidas para obtener mayor información en torno a la situación ambiental del yaci-
miento Caimancito y del Parque Nacional Calilegua.
Explica la sentencia que para la procedencia de la competencia prevista en el
art. 117 de la Constitución Nacional en el carácter federal que se le asigna a la
materia –sobre la base de la pretendida interjurisdiccionalidad– basta con la exposi-
ción de los hechos y los datos suministrados en los informes presentados ante el
Tribunal.
Según surge de dichos informes, la alegada contaminación proveniente del pozo
E-3 –cuyos efluentes desaguan en el arroyo Yuto– importaría el compromiso de un
recurso interjurisdiccional, ya que dicho arroyo es afluente del Río San Francisco,
atravesando en un tramo al Parque Nacional Calilegua e impactando finalmente en la
Cuenca hidrográfica del Río Bermejo, que abarca las Provincias del Chaco, Formosa,
Jujuy y Salta.
Resalta la Corte en este punto que el artículo 3º de la Ley 25.688 (Régimen de
Gestión Ambiental de Aguas) establece que las cuencas hídricas son una “unidad
ambiental de gestión de recurso” y se consideran indivisibles, configurando un supues-
to de competencia originaria ratione materiæ.
Por otro lado, el Tribunal funda también su intervención en instancia originaria en
el hecho de que son parte en el pleito una repartición autárquica del Estado Nacional
–la Administración de Parques Nacionales– y un Estado provincial –la Provincia de
Jujuy–.
Se lee entonces en la sentencia que sobre la base del derecho de la Nación –o una
entidad nacional como es la APN– al fuero federal y el de la provincia a la jurisdicción
originaria del Tribunal (artículos 116 y 117 de la Constitución Nacional), debe declarar-
se la competencia de la Corte Suprema.
En definitiva, el proceso corresponde a la jurisdicción federal tanto en razón de
las partes involucradas como en relación con la materia debatida: se encuentran
demandados el Estado Nacional y la Provincia de Jujuy y, además, los procesos
contaminantes afectarían un recurso interjurisdiccional en los términos del art. 7º de
la Ley 25.675.

44
 Derecho Público

5. Concepción ecocéntrica. In dubio pro natura

Previo a adentrarnos en la segunda decisión que contiene la parte resolutiva de la
sentencia –la relativa a la medida cautelar peticionada por los actores– referenciare-
mos a continuación algunas ideas que señala la propia Corte y que exponen el marco
teórico a partir del cual adoptará la resolución final en el presente caso.
Ratifica aquí el Tribunal dos principios basilares del Estado de Derecho Ambiental
que ya había recepcionado en otros precedentes[17].
En primer lugar, se resalta que la regulación jurídica en casos que involucran a los
recursos naturales o sistemas ecológicos ya no puede basarse en un modelo antropo-
céntrico.
Por el contrario, el paradigma jurídico que ordena la regulación de estos bienes
colectivos es ecocéntrico o sistémico y no tiene en cuenta solamente los intereses
privados o estaduales, sino también los del mismo sistema.
Esta circunstancia, en el marco del Estado de Derecho Ambiental, genera un
cambio copernicano en el vínculo entre las regulaciones jurídicas y la naturaleza.
Lo que se pretende es garantizar la calidad de los bienes ambientales en términos
ecosistémicos e independientemente de la satisfacción que ellos produzcan a los
ocasionales habitantes del planeta. Las generaciones actuales ya no ostentan un
carácter exclusivo ni central en las regulaciones jurídicas, sino que emergen como
sujetos responsables de disfrutar del ambiente para luego legarlo en condiciones
razonables a quienes los sucederán.
Se resalta bajo este prisma que la Constitución Nacional consagra –a la par del
derecho fundamental al disfrute de un ambiente sano y equilibrado– verdaderos
deberes positivos en relación con la preservación y protección de los bienes comunes,
adicionándose en la sentencia que estos deberes son el correlato que los ciudadanos
tienen a disfrutar de un ambiente sano, para sí y para las generaciones futuras.
Denotan estas premisas una característica particular de la materia que abordamos
debido a que no es usual hallar en la Constitución Nacional deberes concretos en
cabeza de los ciudadanos. El énfasis colocado por la Corte en este tema deriva de la
idea consistente en que la persona humana forma parte del ambiente, de manera que
resulta indispensable la promoción de medidas que aseguren la sustentabilidad del
planeta como “casa común”[18].
En segundo lugar, expresa la sentencia que al tratarse de la protección de un
Parque Nacional considerado Reserva de Biósfera y parte integrante de una cuenca
hídrica, se debe aplicar el principio in dubio pro natura, que establece que “en caso de
duda, todos los procesos ante tribunales, órganos administrativos y otros tomadores
de decisión deberán ser resueltos de manera tal que favorezcan la protección y
conservación del medio ambiente, dando preferencia a las alternativas menos perjudi-
ciales. No se emprenderán acciones cuando sus potenciales efectos adversos sean
desproporcionados o excesivos en relación con los beneficios de los mismos” (Decla-
ración Mundial de la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza
–UICN–, Congreso Mundial de Derecho Ambiental de la UICN, reunido en la Ciudad
de Río de Janeiro en abril de 2016).
Se especifica también que –a la par del in dubio pro natura– el principio in dubio pro
aqua establece que las controversias ambientales y de agua deberán ser resueltas en
los tribunales del modo más favorable a la protección y preservación de los recursos
de agua y ecosistemas conexos (UICN, Octavo Foro Mundial del Agua, Brasilia
Declaration of Judges on Water Justice, Brasilia, 21 de marzo de 2018).
Estos dos principios –in dubio pro natura e in dubio pro aqua– impactan decidida-
mente en la teoría de la argumentación debido a que a la hora de aplicar e interpretar

45
Derecho Público

las normas que regulan las relaciones jurídicas se debe dar protección –claro está– a
los derechos individuales, pero teniendo en cuenta que dichas prerrogativas se en-
cuentran limitadas por la protección del medioambiente y del resto de los bienes
comunes.
Señala la doctrina que la formulación de estos principios se justifica por la dispari-
dad habitual que existe entre las partes involucradas en los eventuales conflictos
relativos al ambiente: por un lado, se encuentran el medioambiente y los intereses
difusos y colectivos de una población que no cuenta con conocimientos científicos y
técnicos sobre una actividad que puede afectarla; y, por el otro, la apreciación de las
autoridades administrativas o judiciales sobre un asunto jurídico que involucra una
antinomia entre reglas, la ausencia de previsión normativa, la concreción de un
concepto jurídico-normativo, el análisis de la prueba, el alcance temporal de la norma
o la necesidad de integrarla en los sistemas y microsistemas jurídicos[19].
A diferencia del principio precautorio –que adquiere operatividad en supuestos de
incerteza científica–, el in dubio pro natura actúa en casos de incertidumbre jurídica.
Explica la doctrina en este punto que el in dubio pro natura sirve como un principio
metodológico para cooperar en los análisis de quienes toman decisiones (autoridades
administrativas o judiciales) con el fin de llegar a la interpretación más beneficiosa para
el medioambiente. Se trata de una metanorma que, en su condición de instrumental e
interpretativa, es abierta[20].
A lo largo del tiempo, las reglas tendientes a favorecer a los sujetos más débiles de
las relaciones jurídicas fueron interpretadas y aplicadas sin ningún tipo de dudas y de
modo enfático y razonable.
Es así que en cualquier hipótesis de conflicto se impone resolver in dubio pro
debilis, in dubio pro trabajador o in dubio pro consumidor, según el caso de que se trate.
El advenimiento del in dubio pro natura contribuirá generalmente a definir proble-
mas que enfrentan a los bienes comunes con actividades o proyectos promovidos por
personas físicas y jurídicas contaminantes, tal como es el caso de la sentencia en
análisis.
En definitiva, frente a un hipotético conflicto entre ambas categorías de derechos,
por imperio de los principios reseñados –en consonancia con lo normado por los
artículos 14, 240 y concs. del Código Civil y Comercial– debería prevalecer aquella
solución que tutele en mejor y mayor medida los bienes colectivos ambientales.
Claro está que la idea no es aniquilar o suprimir derechos sino, por el contrario,
armonizarlos y tratar de satisfacer al máximo posible cada uno de ellos.
Se trata, por fin, de premisas que se enmarcan también en la noción de función
socioambiental en el ejercicio de los derechos fundamentales, cuya fuente constitu-
cional está fuera de discusión en nuestro ordenamiento jurídico[21].

6. Constitucionalización de la cultura jurídica. Diálogo de fuentes

A la par de la concepción paradigmática expuesta en el título que antecede, la Corte
Suprema aborda otras dos cuestiones –en este caso, relativas a la teoría de la decisión
judicial– trascendentales para la resolución de conflictos complejos, tales como los que
analiza la sentencia en estudio.
La primera de estas dos construcciones teóricas es la de la constitucionalización
de la cultura jurídica[22].
Se lee en la resolución que el Derecho Ambiental, dentro del cual se inscribe la
necesaria defensa de los Parques Nacionales y de las Reservas Estrictas frente a
actividades prohibidas, tiene en nuestro sistema legal jerarquía y tutela constitucional
(artículo 41, Constitución Nacional).

46
 Derecho Público

Nótese que en el campo del Derecho Privado, desde el primero de sus artículos el
Código Civil y Comercial dispone que los casos deben ser resueltos según las leyes
que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de
derechos humanos en los que la República sea parte.
Pues bien, es esto lo que remarca la Corte Suprema en el caso que analizamos, ya
que las reglas de armonización entre derechos individuales –explotación de recursos
hidrocarburíferos– y colectivos –tutela de la biodiversidad y el paisaje de un parque
nacional– parten de la Constitución Nacional y del sistema de derechos fundamentales
al cual nuestro país se encuentra afiliado.
Las generaciones futuras son comprendidas como verdaderos sujetos de derecho
constitucional –a las cuales también refiere la sentencia que estamos estudiando– y se
hallan igualmente amparadas por el artículo 41 de la Carta Magna.
De este modo, este tipo de conflictos ambientales necesariamente deben valorarse
y resolverse al amparo del paradigma constitucional.
Añade en este punto la Corte una reflexión que ha reiterado también en varios
precedentes relativos a la materia, en cuanto a que la Constitución Nacional tutela al
ambiente de modo claro y contundente, premisa que permite admitir la existencia de
un componente ambiental del Estado de Derecho.
Se ha definido esta noción del siguiente modo: “El Estado de Derecho en materia
ambiental se entiende como el marco jurídico de derechos y obligaciones sustantivos
y procesales que incorpora los principios del desarrollo ecológicamente sostenible en
el Estado de Derecho. El fortalecimiento del Estado de Derecho en materia ambiental
constituye la clave para la protección, conservación y restauración de la integridad
ambiental. Sin él, la gobernanza ambiental y el cumplimiento de los derechos y
obligaciones podrían tornarse arbitrarios, subjetivos e impredecibles”[23].
Teniendo en cuenta que la problemática ambiental debe abordarse a escala
planetaria, el logro de la eficacia del Derecho Ambiental pareciera exigir una especie
de visión expansiva del Estado Constitucional de Derecho, o al menos de los principios
de protección ambiental constitucionalmente consagrados por sobre la estructura
clásica del Estado, cada día más insuficiente para atender con eficacia cuestiones de
alcance global.
De este modo, y tal como lo establece el artículo 5º de la Ley 25.675, todas las
políticas públicas que se instrumenten en los Estados deben incorporar la variable
ambiental en pos de la preservación de los bienes comunes.
El segundo de los puntos que parece interesante explorar bajo este acápite es el
relativo al diálogo de fuentes, razonamiento también muy estudiado tanto por la
doctrina como por la jurisprudencia en conflictos referidos a derechos fundamentales
contrapuestos o competitivos entre sí[24].
Se lee en la sentencia que comentamos que del juego armónico de la regulación
aplicable surgiría que la actividad petrolera dentro de un Parque Nacional está expre-
samente prohibida por la Ley 22.351 de Parques Nacionales, Monumentos Naturales
y Reservas Nacionales y viola las Leyes 17.319 de Hidrocarburos, 26.331 de Presu-
puestos Mínimos de Protección Ambiental de Bosques Nativos y 25.675 General del
Ambiente.
Se agrega que esta situación ha sido reconocida en 2016 por el Consejo Federal
de Medio Ambiente, quien declaró de interés federal la remediación del Parque
Nacional Calilegua (Declaración COFEMA 2/2016, 19 de mayo de 2016).
En relación con el tratamiento de la medida cautelar requerida, el abordaje de las
fuentes es también plural, manifestando la Corte que numerosas normas de aplicación
al caso dan fundamento procesal a la cuestión: los artículos 195 y concordantes del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; artículos 1º, 4º, inciso 3º; 5º, segundo

47
Derecho Público

párrafo, y concordantes de la Ley 26.854, medidas cautelares en las causas en que es

parte o interviene el Estado Nacional, por tratarse en el caso de la eficacia en la defensa
de un derecho ambiental, y en lo sustancial los artículos 32 de la Ley 25.675 General
del Ambiente, y artículos 1710, 1711 y concordantes del Código Civil y Comercial.
Resaltamos entonces que no es posible resolver este tipo de casos complejos
aplicando mecanismos de mera subsunción normativa, sino que resulta imperioso
obrar como ha hecho la Corte Suprema tanto en éste como en gran parte de sus
precedentes.
La construcción de una solución particular a cada diferendo debe partir necesaria-
mente de una interpretación coherente y armónica de todas las fuentes posibles, cuya
determinación requiere: a) delimitar con precisión el conflicto de normas y fuentes a fin
de reducirlo al mínimo posible, para buscar una coherencia que el intérprete debe
presumir en el ordenamiento normativo; b) proceder a una armonización ponderando
los principios jurídicos aplicables; c) considerar las consecuencias de la decisión en los
valores constitucionalmente protegidos[25].
Nótese que en este caso particular la Corte analiza normas constitucionales e
infraconstitucionales, nacionales y provinciales, de presupuestos mínimos y comple-
mentarias, de fondo y de forma, de Derecho Público y Privado, civiles, ambientales y
de Derecho Administrativo, entre otras.
De este modo, el diálogo de fuentes es tanto horizontal (entre sistema y microsis-
temas o leyes especiales) como vertical (entre la Constitución Nacional y los tratados
de derechos fundamentales, por un lado, y la normativa local de inferior jerarquía, por
otro)[26].
Es así que en muchas ocasiones la clave está en la habilidad con que cuente el
intérprete para manejar razonablemente todas y cada una de las fuentes que conver-
gen en el caso particular[27], material normativo que –aplicado bajo los estándares
convencionales y constitucionales vigentes– usualmente redunda en soluciones efec-
tivas.
Estas premisas deberían ser tenidas en cuenta, por ejemplo, en gran cantidad de
conflictos sociales en los cuales se reclama constantemente la sanción de nuevas
leyes de todo tipo sin advertir que las soluciones pueden hallarse fácilmente en los
valores, principios y reglas contenidos en la normativa ya vigente. Sólo se requiere de
razonamientos algo más sofisticados y creativos, siempre dentro del respeto de la
división de poderes y del debido proceso.
En definitiva, expone la Corte en el caso que nos ocupa que de la pluralidad de
fuentes analizada se desprende que en todas las áreas protegidas la actividad humana
está restringida y subordinada a la conservación, quedando sujeta a un régimen
especial y distinto a todos aquellos espacios no declarados protegidos, ya que la
finalidad de los parques nacionales es la preservación del ambiente y del ecosistema.
Es por este motivo que el Tribunal adopta una postura preventiva y precautoria en
relación con los bienes comunes tutelados, lo cual conduce luego a la adopción de la
medida cautelar que se dispone en la parte resolutiva.

7. Prevención y precaución de daños y riesgos ambientales

Bajo el marco conceptual que hasta aquí hemos expuesto, la sentencia en análisis
se posiciona en un ámbito típicamente característico en lo que hace a la protección de
los bienes comunes: los mecanismos de tutela inhibitoria.
Observa de este modo el Tribunal algunas consideraciones que imponen la nece-
sidad de adoptar medidas tendientes a evitar la agravación de daños actuales y a
prevenir la concreción de riesgos futuros.

48
 Derecho Público

Se tiene en cuenta para ello la falta de inversiones destinadas a mejorar la

infraestructura asociada a la explotación y el incumplimiento por cada una de las
operadoras del requerimiento que les fuera hecho en relación con el plan detallado del
trabajo a desarrollar a lo largo de la concesión y su correspondiente evaluación de
impacto ambiental.
Referencia la Corte Suprema un relevamiento obrante en la causa que da cuenta
de que en el área Caimancito del Parque Nacional Calilegua conviven dos realidades
relevantes, por cuanto –por un lado– se trata de un lugar de alto valor en materia de
conservación de la biodiversidad de las Yungas en el que –por otro lado– hace décadas
se desarrolla una explotación petrolera, actividad que –por su propia naturaleza y
características– entraña serios riesgos ambientales.
Se resalta también en la sentencia que este riesgo y su necesidad de adoptar
medidas preventivas ha sido incluso reconocido por el Estado Nacional en el Informe
del Jefe de Gabinete de Ministros a la Cámara de Diputados de la Nación de 2014
(Informe JGM Nº 86, 2014), en el cual se indica que “...los pozos abandonados sin el
adecuado sellado (Res. SEyC 5/96) corren riesgos de sufrir daños en su estructura con
el paso del tiempo y dar lugar a derrames de hidrocarburos y aguas de formación,
elementos ambos muy contaminantes a nivel de suelo y agua. Otros riesgos asociados
a la explotación petrolera en el Yacimiento Caimancito son la posible contaminación
por derrame de petróleo por rotura de ductos, piletas o árboles de producción, la
probabilidad de ocurrencia de incendios, entre otros...”
En base a los riesgos relatados, se lee en la resolución que la empresa PETRO AP
presentó en fecha 24 de abril de 2017 un Proyecto de Plan de Cierre Sustentable del
Yacimiento Caimancito ante la Secretaría de Minería e Hidrocarburos de la Provincia
de Jujuy, pero resultó rechazado por la mencionada Secretaría por no cumplir con la
normativa ambiental vigente.
Luego, mediante Decreto provincial 4442 de fecha 31 de julio de 2017 se estableció
un plazo de ciento veinte días corridos para la presentación del plan ejecutivo de cese,
abandono de pozos y remediación ambiental del área CON-3 Caimancito.
Posteriormente, la Provincia de Jujuy interpuso demanda cautelar por ante el Juzgado
Federal de Primera Instancia Nº 2 de la ciudad capital, mediante la cual solicitó –entre
otras pretensiones– que la empresa se abstuviera de alterar el estado de hecho del
yacimiento y de los pozos hidrocarburíferos situados en el Parque Nacional Calilegua,
previa constatación del estado existente en la zona en cuestión, pretendiendo con
esta medida la provincia resguardarse del posible incumplimiento en el cese de la
explotación y de la omisión por parte de la empresa en cuanto a la remediación ambiental.
Es evidente entonces que la adopción de mecanismos de tutela inhibitoria que
contiene el plexo normativo aplicable[28] se activan en este caso frente a la ineficacia
de todas las actuaciones administrativas y judiciales previas que se enumeran en la
sentencia.
Es decir que, con motivo de verificarse la posibilidad en grado de certeza de que la
explotación hidrocarburífera constituye un grave problema ambiental puesto que afecta
a un área de alto valor ecológico, se impone la adopción de los instrumentos preventi-
vos que luego el Tribunal especifica al momento de dictar la medida cautelar que
analizaremos en el título que sigue.
Estamos en presencia de instrumentos de prevención específica sumamente útiles
para la eventualidad de daños irreparables o catastróficos, supuestos en los cuales las
medidas de tutela inhibitoria no surgen de la decisión del propio autor de la conducta
potencialmente riesgosa (tal como sucede en las hipótesis de prevención general) y no
se verifica –prima facie– un efecto disuasivo de las normas resarcitorias de responsabili-
dad civil[29].

49
Derecho Público

Adiciona la resolución en análisis que igual temperamento ha de adoptarse para

evitar aquellos probables riesgos que deriven de la actividad contaminante y respecto
de los cuales no se verifique –prima facie– un vínculo causal cierto en términos
científicos.
Ello así en virtud de lo regulado para estos casos por el principio precautorio en
materia ambiental[30].
Vinculando los dos principios que analizamos en este título con la teoría general del
proceso, se ha explicado que ellos definen y diseñan las medidas cautelares ambien-
tales, a las cuales asignan caracteres y abordajes que no se compadecen con las
solicitadas en otras temáticas y permiten minimizar las exigencias para el otorgamiento
de este tipo de tutelas urgentes[31].
Concluye finalmente la Corte en que debe aplicarse el principio de prevención y –en
la duda técnica– el principio precautorio, que dan fuerza y justifican la anticipación de
la prestación jurisdiccional, mediante la cautelar de cesación y suspensión de la
actividad petrolera en el Parque Nacional Calilegua y en el pozo Ca.e3 que se ordena
en la sentencia.

8. Medidas cautelares para la tutela de bienes colectivos

En base a los principios y valores relativos al paradigma ambiental que hemos
analizado en los títulos que anteceden es que la Corte Suprema considera procedente
el dictado de una medida cautelar consistente –tal como adelantamos– en el cese de
la explotación de hidrocarburos llevada a cabo dentro del Parque Nacional Calilegua.
Se funda esta decisión en la necesidad de impedir la producción de un daño
ambiental de incidencia colectiva (artículo 27, Ley 25.675 General del Ambiente) o,
como en el caso, que continúe o se agrave la degradación del ambiente (artículos 1710
y 1711, del Código Civil y Comercial).
Es interesante esta argumentación que trae el Tribunal porque denota la utilidad del
sistema de responsabilidad civil –diseñado tanto por el Derecho Privado constitu-
cionalizado plasmado en el Código Civil y Comercial como por el microsistema de
presupuestos mínimos de protección ambiental contenido en la Ley 25.675– para la
adopción de medidas cautelares tendientes a la evitación de daños.
En este sentido, las funciones preventiva y precautoria del Derecho de Daños se
activan frente a conductas que de modo cierto o incierto –pero probable– puedan
afectar negativamente los bienes colectivos y, en este caso particular, la biodiversidad
alojada en el Parque Nacional Calilegua.
Nótese además que el artículo 1713 del Código Civil y Comercial exige a los jueces
y juezas ponderar el medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la
finalidad preventiva, de modo que se habilita a los magistrados a que modelen el
trámite de la causa para adoptar medidas cautelares –aun de oficio– que resulten lo
más adecuadas posibles para el tipo de derecho cuya lesión se avizora[32].
Analiza en este marco el Tribunal los requisitos de procedencia de las medidas
cautelares para la tutela de los bienes colectivos, argumentando que se encuentran
verificados en este caso no sólo por la alegación de los hechos contenidos en la
demanda sino también por la prueba aportada en esta etapa introductoria del proceso,
todo lo cual acredita en grado de suficiente verosimilitud que se estaría contaminando
el arroyo Yuto de la Provincia de Jujuy, por causa del derrame en el pozo petrolero
Ca.e3 –ubicado en las proximidades del Parque Calilegua–, que se halla en estado de
abandono desde 1970.
Se explica que resulta manifiestamente verosímil: a) que habría una afectación
severa o contaminación por derrame de un pozo petrolero abandonado de un recurso

50
 Derecho Público

ambiental o ecológico de naturaleza interjurisdiccional identificado como una cuenca

hídrica, compuesta en su conjunto y unidad ecosistémica por el Arroyo Yuto, afluente
del Río San Francisco, que desagua en la Cuenca del Río Bermejo; b) que habría
efectiva degradación ambiental de un área natural especialmente protegida, categori-
zada legalmente como Reserva Natural Estricta –Parque Nacional Calilegua–, cuya
conservación es prioritaria, no sólo en interés de las generaciones presentes, sino
también en defensa de las generaciones futuras.
En relación con el peligro en la demora, sostiene el Tribunal que de la información
aportada surge que la actividad –si bien ha ido disminuyendo– importaría una continua
degradación que sólo desaparecerá con el cierre definitivo de la explotación, mientras
que a la fecha no existen planes de trabajo con identificación de pasivos ambientales,
plazos ciertos de implementación y costos de la actividad tendientes a la remediación.
Los daños ambientales son –en su gran mayoría y casi por antonomasia– suma-
mente graves e irreversibles, de modo que su evitación no tolera dilaciones en el
tiempo.
Aplican aquí perfectamente las reflexiones aportadas por la querida profesora Aída
Kemelmajer de Carlucci, quien expone: “Alguien podría preguntarse: ¿qué utilidad
tienen los procedimientos cautelares o de urgencia en un proceso que por su natura-
leza debiera ser rápido? El gran procesalista Piero Pajardi, a quien se atribuye haber
instalado la categoría de la llamada jurisdicción de urgencia en la Casación italiana,
responde: «No hay ningún tipo de procedimiento que en algún momento no tenga que
acudir a una medida de urgencia; por ejemplo, se supone que el proceso ejecutivo es
rápido; sin embargo, requiere de medidas urgentes; aun en la cirugía de urgencia
puede presentarse una situación que puede calificarse de cirugía urgentísima»”[33].
Pues bien, los procesos ambientales podrían calificarse en los términos de la cita
como “cirugías urgentes” en las cuales, aun así, se requieren “cirugías urgentísimas”
(léase: medidas cautelares dentro del proceso marco) tales como las adoptadas en la
resolución que en este artículo comentamos.
Ello así, máxime teniendo en cuenta que usualmente los juicios se extienden en el
tiempo, lo cual genera demoras incompatibles con el objetivo central de este tipo de
trámites, cual es el de la eficacia procesal ambiental. Frente a todo ello es que se
deberá acudir inexorablemente a la teoría general de las medidas cautelares, adaptada
al particular contexto de lo ambiental[34].
En cuanto al tercero y último requisito de las medidas cautelares, expone la Corte
que la manifiesta verosimilitud del derecho, la relevancia del bien colectivo en juego, la
urgencia en la necesidad de adoptar medidas de prevención y el ejercicio de las
amplias facultades judiciales dispuestas en el artículo 32 de la Ley 25.675 derivan en
que no corresponde exigir contracautela real.
Ello así fundado además en lo normado por el dispositivo citado ut supra en cuanto
a que el acceso a la jurisdicción por cuestiones ambientales no admitirá restricciones
de ningún tipo o especie.
Por el contrario, en el campo ambiental las reglas procesales –incluidas las relati-
vas a las medidas cautelares– se flexibilizan a efectos de ser adaptadas al fondo de la
cuestión debatida en cada caso y no a la inversa.
Merece además destacarse que no ha sido óbice en este caso que el objeto de la
medida cautelar coincida –en parte– con la pretensión de fondo, circunstancia que
suele ser invocada por los tribunales a la hora de rechazar determinadas cautelares
peticionadas por los accionantes.
En este caso, la gravedad de la situación en análisis y la entidad de los bienes
jurídicos que pretenden tutelarse justifica el apartamiento de esta posición clásica y
restrictiva en relación con las medidas cautelares.

51
Derecho Público

Concluye entonces la Corte Suprema en que habría afectación del Parque Nacional
Calilegua, entre otras razones, por la deficiente infraestructura para el desarrollo de la
explotación petrolera en dicha área, puesta de manifiesto, por ejemplo, en la presencia
de caminos y picadas –que interfieren el escurrimiento natural de las aguas y generan
inestabilidad de las laderas, con el consecuente proceso erosivo del suelo–, baterías,
conducciones y piletas de petróleo o residuos petrolíferos y locaciones de pozos, todo
lo cual debe cesar provisoriamente como actividad generadora de daño ambiental
colectivo (artículo 30, in fine, Ley 25.675), con carácter urgente, razón por la cual se
decide disponer la suspensión de la actividad en cuestión, hasta que se resuelva la
causa en definitiva.

9. Algunas reflexiones finales

Concluimos nuestro análisis retomando algunas ideas que enunciáramos en la
introducción a este trabajo.
La sentencia que estudiamos forma parte de un conjunto de precedentes que
marcan una clara posición de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la defensa
de los principios, valores y reglas del Estado de Derecho Ambiental.
Nótese que la resolución que seleccionamos para comentar es sólo el comienzo de
un proceso que seguramente continuará su trámite con todo tipo de planteos, pruebas
y argumentos que desarrollarán las partes, para luego culminar con una sentencia
definitiva.
Sin embargo, fue nuestra intención destacar aquí la utilidad que ostenta el hecho
de que los tribunales dejen claramente plasmado ya desde el inicio de cada proceso
cuál será el paradigma o esquema de razonamiento a partir del cual encararán la
solución del conflicto.
Por un lado, este mecanismo coadyuva notablemente a incrementar el efectivo
cumplimiento de las mandas judiciales y, con ello, la mayor y mejor satisfacción de los
derechos fundamentales que se encuentran en juego en el pleito.
En tal inteligencia, los instrumentos de tutela inhibitoria desarrollados en la senten-
cia que estudiamos son –en general– imprescindibles en la órbita de los bienes
colectivos ambientales.
Por otro lado, es importante la visión paradigmática que se expone desde el inicio
en este tipo de procesos –concepción ecocéntrica y sistémica, in dubio pro ambiente,
derecho/deber de protección de los bienes comunes, racionalidad preventiva/precau-
toria– ya que genera previsibilidad y seguridad jurídica para los justiciables.
Ello así porque se trata de valores y de principios que tanto la Corte Suprema de
Justicia de la Nación como gran parte de los demás tribunales de nuestro país vienen
consolidando en cada uno de sus precedentes.
Más allá de la solución particular de cada caso, lo trascendente es que el paradigma
constitucional ambiental es siempre el mismo, independientemente de que cambien las
personas que adoptan las decisiones, las partes del proceso o el objeto de cada acción.
El paradigma está antes o por encima de todas las particularidades reseñadas y
funciona como reaseguro o garantía de cumplimiento de los derechos fundamentales
que consagran tanto la Constitución Nacional como los tratados de derechos humanos
actualmente vigentes.
Es por ello que en la introducción a este trabajo hablamos de verdaderas políticas
públicas que perduran en el tiempo y que deben ser defendidas por los poderes
judiciales.
En este esquema, reflexiona la doctrina constitucionalista en cuanto a que “Alguien
podrá suponer que todo lo que la Corte ha hecho y hace es dictar sentencias. Sí y no.

52
 Derecho Público

Dictar sentencias es también gobernar. Y cuando esas sentencias las dicta el más alto
tribunal que es la cabeza y titular del poder judicial, ¿‘su’ parte de gobierno no se vuelve
más importante?
”...En la política como praxis de los gobernantes, toda la tarea de interpretación y
control constitucionales, de enriquecimiento del derecho positivo, de inoculación de
mayores dosis de justicia, de proporcionar pautas, de garantizar la libertad, etc., es
articular día a día el plan de la política estatal, el programa de lo que debe hacer el
Estado en orden al bien común.
”Por su estabilidad, por su independencia y por su misma función de administrar
justicia y decir el derecho, la permanencia de las grandes directrices trazadas desde
su jurisprudencia, hacen de la Corte el órgano de gobierno con mayores garantías. La
Corte, sin escapar al ritmo histórico, vive al ritmo pausado de la propia Constitu-
ción”[35].
No podemos sino acordar con las enseñanzas de Bidart Campos con relación al rol
central que despliega la Corte Suprema de Justicia en la promoción de los derechos
fundamentales que garantiza la Constitución Nacional.
Consideramos que, sólo razonando de este modo, los instrumentos jurídicos de
que disponemos resultarán útiles para contribuir a evitar –o, al menos, morigerar– las
catástrofes ambientales a las que estamos expuestos a diario y de modo cada vez más
persistente.
De lo contrario, y como lo recalca la cita que incluimos en el epígrafe de este trabajo,
la Tierra continuará expresándose a su modo hasta que logre sacarse de encima a su
peor enemigo.

Notas
[1] Fragmento de la canción “Civilización”, editada en el año 2007 como parte del disco
homónimo de la banda argentina “Los Piojos”. Letra y música: Andrés Ciro Martínez.
[2] La Corte Suprema de Justicia de la Nación intervino en el caso de los incendios en el Delta
del Paraná, dictando sentencia en la causa “Equística Defensa del Medio Ambiente Asociación
Civil c/Provincia de Santa Fe y otros s/Amparo ambiental”, 11-8-2020, Cita Online: AR/JUR/
30464/2020.
[3] https://www.argentina.gob.ar/sinagir/incendio-forestal/causas (fecha de consulta: 23-2-
2021).
[4] Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza, “Declaración de la UICN sobre
la pandemia de COVID-19”, 14 de abril de 2020.
[5] Hemos ampliado estos temas en: Cafferatta, Néstor; Peretti, Enrique y Lorenzetti, Pablo,
“Aportes del paradigma ambiental en tiempos de pandemia”, publicado en “Efectos jurídicos de
la pandemia de COVID-19”, Pizarro, Ramón Daniel y Vallespinos, Gustavo (Directores), Rubin-
zal-Culzoni, 2020, T. III, pág. 429.
[6] A modo de ejemplo y con relación a uno de los principales problemas que aquejan y ponen
en jaque actualmente a la humanidad, existen importantes movimientos de litigación a nivel global
vinculadas al cambio climático que merecen ser analizados y replicados (Sozzo, Gonzalo, “Luchar
por el clima: las lecciones globales de la litigación climática para el espacio local”, publicado en
RDAmb. 65, 20; Cita Online: AR/DOC/177/2021).
[7] Profundizamos estas ideas en: Cafferatta, Néstor y Lorenzetti, Pablo, “Hacia la consolida-
ción del Estado de Derecho Ambiental. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación”, publicado en J. A. del 7-11-2018; J. A. 2018-IV; Cita Online: AP/DOC/509/2018.
[8] FSA 018805/2014/CS001, Fallos: 344:174.
[9] Punto “I” de la parte resolutiva.
[10] Punto “II” de la parte resolutiva.
[11] Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Diversidad biológica y diversidad juridical. Visión Argen-
tina”, publicado en Supl. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires,
1-12-2016, pág. 1; L. L. 2016-F, pág. 998; Cita Online: AR/DOC/2757/2016.

53
Derecho Público

[12] Expediente 904/20 del Senado de la Nación.

[13] Merenson, Carlos y Esain, José A., “Aspectos básicos para una ley de conservación de
la diversidad biológica”, publicado en Supl. Amb., del 14-7-2020, pág. 2; L. L. 2020-D; Cita Online:
AR/DOC/1986/2020.
[14] Guével, Didier, “Diversidad jurídica y diversidad biológica”, publicado en RDAmb. 47, 5;
Cita Online: AR/DOC/4673/2016.
[15] El voto mayoritario fue firmado por los Dres. Juan Carlos Maqueda, Ricardo L. Lorenzetti
y Horacio Rosatti, mientras que la Dra. Elena Highton de Nolasco se pronunció en disidencia.
[16] Se citan en la sentencia las siguientes causas: “Lavado, Diego Jorge y otros”, Fallos:
330:111; “Salas, Dino y otros”, Fallos: 331:2797 y 2925; CSJ 175/2007 (43-V)/CS1, “Vargas,
Ricardo Marcelo c/San Juan, Provincia de y otros s/Daño ambiental”, sentencia del 24 de abril de
2012.
[17] Para ampliar: Cafferatta, Néstor y Lorenzetti, Pablo, “El paradigma sistémico y ecocéntri-
co del Derecho Ambiental”, publicado en Revista de Derecho Público, 2019-2, “25 Años de la
Reforma Constitucional de 1994 – II”, Rubinzal-Culzoni.
[18] Así considera al Planeta el Papa Francisco en la Encíclica Laudato Si’ publicada el
24-5-2015.
[19] Cappelli, Silvia, “In dubio pro natura”, publicado en RDAmb. 63, 3; Cita Online:
AR/DOC/2552/2020.
[20] Bryner, Nicholas, “«In dubio pro natura»: A Principle for Strengthening Environmental
Rule of Law”, publicado en Revista de Direito Ambiental, vol. 78. Revista dos Tribunais, São Paulo,
abril-junio de 2015, págs. 245-258.
[21] Hemos trabajado estas ideas vinculadas a la función ambiental, entre otros, en: Loren-
zetti, Ricardo Luis y Lorenzetti, Pablo, “Derecho Ambiental”, Capítulo VI, “La función ambiental”,
Rubinzal-Culzoni, 2018. Lorenzetti, Pablo, “La función ecológica en el Estado de Derecho
Ambiental Argentino”, publicado en IUCN WCEL Country and Region Reports, el 16 de julio de
2018. Cafferatta, Néstor y Lorenzetti, Pablo, “El paradigma ambiental según el Código Civil y
Comercial”, publicado en “Código Civil y Comercial de la Nación comentado. Actualización
doctrinal y jurisprudencial”, Director: Ricardo Lorenzetti. Coordinadores: Pablo Lorenzetti, María
Paula Pontoriero, Rubinzal-Culzoni, 2018, Tomo XII-A, pág. 219.
[22] Optamos por esta expresión (“constitucionalización de la cultura jurídica”) que resulta
más amplia que la mayormente difundida de “constitucionalización del Derecho Privado”, siguien-
do las enseñanzas del profesor Miguel Federico de Lorenzo expuestas, entre otros interesantes
trabajos, en los siguientes: “Contratos, derechos fundamentales y dignidad de la persona huma-
na”, publicado en L. L. del 19-10-2011, pág. 1; “Repensar al ‘otro’: reflexiones sobre el Derecho
Civil”, publicado en J. A. del 17-4-2019, pág. 3.
[23] Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza, “Declaración Mundial de la
UICN acerca del Estado de Derecho en materia ambiental”, elaborada en el marco del Congreso
Mundial de Derecho Ambiental de la UICN, Río de Janeiro, 2016.
[24] En lo que hace particularmente a nuestra materia, sostiene Néstor Cafferatta en un
artículo en el cual analiza de manera exhaustiva algunos de los puntos que brevemente insinua-
mos en el presente trabajo que “El Derecho Ambiental contiene la lógica del funcionamiento
dialógico” (“Del diálogo de fuentes como método de aplicación del Derecho Ambiental”, publicado
en RDAmb. 63, 23; Cita Online: AR/DOC/2548/2020).
[25] Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Telefónica Móviles Argentina SA. Telefónica
Argentina SA c/Municipalidad de Gral. Güemes s/Acción meramente declarativa de inconstitucio-
nalidad”, 2-7-2019, Cita Online: AR/JUR/20503/2019.
[26] En relación con la variante “vertical”, el profesor brasileño Tiago Fensterseifer habla de
un Derecho Ambiental “sin fronteras”, en el marco del cual se consolida cada vez más la apertura
normativa y el diálogo entre diferentes dimensiones jurídicas, tales como la internacional, regional,
comunitaria, nacional y subnacional (“O diálogo das fontes normativas na perspectiva do Direi-
to Ambiental”, publicado en http://genjuridico.com.br/2021/02/03/dialogo-fontes-normativas-am-
biental/).
[27] El artículo 2º del Código Civil y Comercial exige a los operadores del campo legal
interpretar la legislación teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las
disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores

54
 Derecho Público

jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento, mientras que el artículo 3º dispone que
los jueces y juezas deben resolver los casos mediante una decisión razonablemente fundada.
[28] V. gr.: artículo 41 de la Constitución Nacional; arts. 14, 240, 1710 a 1713 del Código Civil
y Comercial; arts. 4º, 27 a 33 de la Ley 25.675.
[29] Acciarri, Hugo A., “Funciones del Derecho de Daños y de prevención”, publicado en L. L.
del 4-2-2013; Cita Online: AR/DOC/179/2013.
[30] En mérito a la extensión de este trabajo no adicionaremos aquí consideraciones relativas
al principio precautorio, sobre el cual tanto la doctrina como la jurisprudencia se han explayado
de modo sumamente amplio. Ver, entre otros: Cafferatta, Néstor A., “El principio precautorio en
el Derecho Ambiental”, publicado en RCyS 2014-I, 5; L. L. del 19-2-2014, pág. 1; Bestani, Adriana,
“Principio de precaución”, Astrea, 2012. Lorenzetti, Pablo, “Tutela inhibitoria en materia ambiental:
función preventiva y función precautoria de la responsabilidad civil”, publicado en Revista de
Derecho de Daños, Nº 2016-2, Rubinzal-Culzoni.
[31] Falbo, Aníbal J., “La medida cautelar ambiental en el proceso colectivo ambiental”,
publicado en Supl. Amb. del 10-3-2017, pág. 1; Cita Online: AR/DOC/459/2017.
[32] Camps, Carlos E., “El amparo ambiental y la pretensión preventiva de daños: la lucha por
la eficacia procesal”, publicado en RDAmb. 53, 11; Cita Online: AR/DOC/2856/2018.
[33] Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Los recursos limitados y el amparo como instrumento de
acceso a la salud”, publicado en L. L. del 9-9-2020, pág. 1.
[34] Camps, Carlos E., “Eficacia cautelar ambiental”, publicado en J. A. del 18-12-2013, pág.
4; Cita Online: AR/DOC/6788/2013.
[35] Bidart Campos, Germán, “Manual de Derecho Constitucional argentino”, 2ª edición,
Ediar, 1979, pág. 731.

55
 NI “FUEROS”, NI “PARLAMENTARIOS”

por Pablo Luis Manili

Cita: 246/2021

Sumario: I. Las garantías de funcionamiento de las Cámaras del Congreso. II. El llamado “desafuero”.
III. Los términos “congreso” y “parlamento”. IV. A modo de conclusión.

Los artículos 68 y 69 de la Constitución Nacional contienen ciertas garantías de funcio-

namiento de las cámaras, que habitualmente se conocieron como “privilegios” o “prerro-
gativas” o “fueros”, a lo cual se suele agregar el adjetivo “parlamentarios”. El autor critica
esas denominaciones y brinda las razones por las cuales se debería hablar de “inmuni-
dades” o “garantías de funcionamiento de las cámaras”.

I. Las garantías de funcionamiento de las Cámaras del Congreso

Los artículos 68 y 69 de la Constitución Nacional establecen que “Ninguno de los
miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado
por las opiniones o discursos que emita desempeñando su mandato de legislador”, y
que “Ningún senador o diputado, desde el día de su elección hasta el de su cese, puede
ser arrestado; excepto el caso de ser sorprendido in fraganti en la ejecución de algún
crimen que merezca pena de muerte, infamante, u otra aflictiva; de lo que se dará
cuenta a la Cámara respectiva con la información sumaria del hecho”.
Las normas transcriptas están inspiradas en el art. I, Sección 6ª, primer párrafo, de
la Constitución de los Estados Unidos de América, que reza: “En todos los casos,
exceptuando los de traición, delito grave y perturbación del orden público, gozarán del
privilegio de no ser arrestados durante el tiempo que asistan a las sesiones de sus
respectivas Cámaras, así como al ir a ellas o regresar de las mismas, y no podrán ser
objeto en ningún otro sitio de inquisición alguna con motivo de cualquier discusión o
debate en una de las Cámaras”. Como se advierte, nuestro constituyente amplió las
inmunidades allí descriptas.
Esas normas contienen, a nuestro criterio, ciertas garantías de funcionamiento de
las cámaras, que habitualmente se conocieron en doctrina y en alguna jurisprudencia
como “privilegios” o “prerrogativas” o “fueros”, a lo cual se suele agregar el adjetivo
“parlamentarios”. El objeto de esta nota es el de criticar esas denominaciones y
proponer, en su reemplazo, la de “inmunidades” o –mejor aún– “garantías de funciona-
miento de las cámaras”. Ello, por las siguientes razones:
a) En primer lugar, en ninguna norma de la constitución histórica (1853/1960)
aparecían las palabras “privilegios”, ni “prerrogativas”, ni “fueros” aplicadas a los
legisladores. Lamentablemente, el constituyente de reforma de 1994 incurrió en un
error lexical cuando creó la figura del Defensor del Pueblo y en el art. 86 incluyó la frase
“Goza de las inmunidades y privilegios de los legisladores” (énfasis agregado).

56
 Derecho Público

b) Según el diccionario de la Real Academia Española las palabras en cuestión

significan:
– “Privilegio”: “Exención de una obligación o ventaja exclusiva o especial que goza
alguien por concesión de un superior o por determinada circunstancia propia”.
– “Prerrogativa” significa: “Privilegio, gracia o exención que se concede a alguien
para que goce de ello, anejo regularmente a una dignidad, empleo o cargo.
Facultad importante de alguno de los poderes supremos del Estado, en orden a
su ejercicio o a las relaciones con los demás poderes de clase semejante”.
– “Fuero” es definido como: “4. Cada uno de los privilegios y exenciones que se
conceden a una comunidad, a una provincia, a una ciudad o a una persona. 5.
Privilegio, prerrogativa o derecho moral que se reconoce a ciertas actividades,
principios, virtudes, etc., por su propia naturaleza”.
Como se advierte fácilmente, el significado literal de esas tres palabras no tiene
cabida en un Estado republicano y democrático de derecho. En él, nadie está exento
de responsabilidad, ni está fuera de la ley, ni tiene privilegio alguno.
c) En segundo lugar, esas palabras son extrañas no sólo a la letra sino también al
espíritu de nuestra Constitución, que consagra la igualdad democrática total de trato y
de oportunidades que surgen de los arts. 1º (en cuanto establece la forma republicana
de gobierno); 16, CN (“La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de
nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza”); 75, inc. 19
(“Corresponde al Congreso [...] la promoción de los valores democráticos...”) y 23
(“Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de
oportunidades y de trato...”).
d) Las inmunidades no están concebidas para defender a los legisladores, ni fueron
normadas en beneficio de ellos, sino que son garantías para el buen funcionamiento
de las Cámaras del Congreso. Lo que se tiende a evitar con ellas es que los
legisladores sean molestados, demorados en sus provincias, arrestados, encarcela-
dos, etc., y que ello perturbe el trabajo de las cámaras. Así lo entendió la doctrina[1] y
la Corte:
– Ya en 1893, en la causa “Alem”[2] la Corte despejó toda duda acerca de que el
estado de sitio no afecta estas garantías y además se refirió detalladamente a
su naturaleza jurídica y sostuvo: “...La Constitución no ha buscado garantir a los
miembros del Congreso con una inmunidad que tenga objetos personales, ni por
razones del individuo mismo a quien hace inmune. Son altos fines políticos, los
que se ha propuesto; y si ha considerado esencial esa inmunidad, es precisa-
mente para asegurar no sólo la independencia de los poderes públicos entre sí,
sino la existencia misma de las autoridades creadas por la Constitución...”
– En la década de 1960 sostuvo que “En el sistema constitucional argentino, las
previsiones del art. 60 de la Constitución, destinadas a garantizar la inde-
pendencia funcional de las Cámaras Legislativas, tienen una elevada signifi-
cación. Asegurar su fiel observancia es deber inexcusable de los jueces...”[3], el
énfasis está agregado y esa misma frase fue repetida en varios fallos más
recientes[4].
– En fecha más cercana expresó: “...Las inmunidades parlamentarias no contem-
plan a las personas, sino que son una garantía al libre ejercicio de la función
legislativa para mantener la integridad de los poderes del Estado, pues no
otorgan beneficios a individuos concretos sino en la medida en que éstos han
sido designados para proveer a la República de las leyes que han de regirla”[5].
e) Ese concepto de “independencia funcional de las cámaras” fue el que motivó la
inclusión de esas normas en la Constitución de 1853, que fue redactada en tiempos de
gran agitación interna y permanentes luchas entre caudillos y entre provincias, en las

57
Derecho Público

que era común que los representantes de alguna provincia fueran molestados para que
no puedan cumplir su función de legisladores. Fue por ello que el constituyente se
apartó del modelo norteamericano y les dio mayor alcance que en aquel país.
Lamentablemente en las últimas décadas hubo una mutación de esa idea
primigenia, y las inmunidades que esos artículos establecen fueron utilizadas por
algunos como una especie de salvoconducto para no ser condenados o encarcela-
dos por delitos comunes cometidos antes de ser electos legisladores y en muchos
de esos casos los delitos habían sido cometidos en ejercicio de la función pública y
habían significado enriquecimiento ilícito, es decir que caían en la órbita del art. 36,
CN.
f) Las inmunidades existen en el Derecho Internacional Público desde antes del
nacimiento del constitucionalismo, aplicadas a los diplomáticos y cónsules. Las normas
consuetudinarias de esa rama del derecho que regían las inmunidades de esos
agentes fueron codificadas en la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas
de 1961 y en la de Relaciones Consulares, también de Viena, de 1963.
Consideramos que hay una analogía importante entre ambas inmunidades, la del
Derecho Internacional y la del Derecho Constitucional, porque los agentes diplomáticos
y consulares no están fuera del Derecho, ni están exentos de responsabilidad, sino que
solamente tienen inmunidad en el país donde ejercen sus funciones, pero eso no los
exime de responder y ser juzgados por su país. En el caso de los legisladores ocurre
algo similar, están exentos de arresto mientras dure su cargo y mientras la cámara a
la que pertenecen no les quite su inmunidad, pero igualmente pueden ser investigados,
procesados, citados a declarar y deben responder penalmente por sus hechos. En
ambos casos la inmunidad apunta a que esas personas puedan ejercer adecuadamen-
te sus funciones.
Por todo ello preferimos utilizar el término “inmunidades” y no los tres antedichos.
Esas inmunidades están dentro de las “garantías de funcionamiento”[6] que tienen las
cámaras. De los seis puntos anteriores puede colegirse que se trata de un término más
republicano y más democrático que los otros tres.

II. El llamado “desafuero”

Obviamente, si disentimos del término “fueros” también discrepamos del “desafue-
ro” y entendemos que deberíamos referirnos al “levantamiento o suspensión de la
inmunidad” de los congresistas. No obstante, la jurisprudencia, la doctrina y la Ley
25.320 que los reglamenta se refieren al “desafuero”, aunque ninguna norma de la
Constitución lo menciona:
– En la causa “Balbín”[7] de 1950, la Corte sostuvo: “...El desafuero de los
legisladores es una medida de índole política, que carece de toda relevancia en
la ulterior decisión judicial de la causa [...] La suspensión en las funciones
dispuesta contra un legislador por la cámara respectiva no importa una descali-
ficación que le convierta en persona indigna de recobrar sus fueros parlamenta-
rios...” (énfasis agregado). Consideramos más correcto referirse a la “suspen-
sión en las funciones” que al “desafuero”.
- El art. 1º de la mencionada ley reza: “Cuando, por parte de juez nacional,
provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se abra una causa penal en la
que se impute la comisión de un delito a un legislador, funcionario o magistrado sujeto
a desafuero...” (énfasis agregado).

III. Los términos “congreso” y “parlamento”

Es un lugar común en la Argentina referirse al Congreso como “parlamento”, pero
esa denominación tampoco es correcta, porque es propia de los sistemas parlamenta-

58
 Derecho Público

rios, mientras que nuestro país adoptó un sistema presidencialista, en el cual el PL se

denomina “Congreso” y sus integrantes son “congresistas”. Varios autores se han
detenido en este tema, como Bidegain[8], Gentile[9], Midón[10], etc., señalando las
diferencias entre unos y otros:
– En los parlamentos hay mayor diferencia entre las funciones de ambas cámaras,
al punto tal que, en el inglés, por ejemplo, la cámara de los comunes prevalece
sobre la de los lores, dado que la primera es electiva y la segunda no.
– En los parlamentos las leyes son propuestas por el Ejecutivo: mientras que el
Legislativo se limita a sancionarlas, los congresos no sólo “sancionan” sino que
también “hacen” la ley.
– El gabinete del Ejecutivo en los sistemas presidencialistas es elegido por el
presidente (a lo sumo con acuerdo del senado, como en EE. UU.), mientras que
en los sistemas parlamentarios son los representantes los que nombran al primer
ministro (que generalmente es el líder del parlamento).
– Como consecuencia de lo anterior, hay una mayor separación entre presidente
y congreso de la que hay entre primer ministro (y su gabinete) y el parlamento.
– Además, el gabinete de ministros que funciona en los sistemas parlamentarios
tiene mayor intervención en el proceso de formación de las leyes y prácticamente
monopolizan la iniciativa legislativa.
Por esas diferencias entendemos que deberían utilizarse los términos “congresis-
tas” y “legisladores” en vez de “parlamentarios”, para denominar conjuntamente a
diputados y senadores. Pero en otros temas es imposible sustraerse a ciertas denomi-
naciones que se han impuesto en la doctrina y la jurisprudencia, tales como “derecho
parlamentario”[11], “inmunidades parlamentarias”, “prácticas parlamentarias”, “bancas
parlamentarias”, etc.

IV. A modo de conclusión

Hemos procurado en estas líneas formular algunas reflexiones a fin de colaborar
con el perfeccionamiento del lenguaje que utilizan los operadores constitucionales. En
nuestra humilde opinión, no deberían utilizarse los términos “privilegios”, “prerrogati-
vas” ni “fueros”, ni adicionárseles el adjetivo “parlamentarios”.

Notas
[1] Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino,
Buenos Aires, Ediar, 2002, Tomo II-A, pág. 549.
[2] “Alem, Leandro N. y Candioti, Mariano M. s/Rebelión contra el Gobierno Nacional”, CSJN,
15-12-1893, Base de Datos de Jurisprudencia de la CSJN; www.rubinzalonline.com.ar, RC J
105164/09.
[3] “Martínez Casas, Mario”, CSJN, 25-11-60, Base de Datos de Jurisprudencia de la CSJN;
www.rubinzalonline.com.ar, RC J 106918/09.
[4] “Rivas, Jorge s/Calumnias”, Causa Nº 4758, CSJN, 7-6-2005, Base de Datos de Jurispru-
dencia de la CSJN, R.920.XXXIX; www.rubinzalonline.com.ar, RC J 104446/09 (voto de los Dres.
Juan C. Maqueda, Eugenio R. Zaffaroni y Ricardo L. Lorenzetti).
[5] “Cossio, Ricardo Juan c/Viqueira, Horacio”, CSJN, 17-2-2004, Base de Datos de Jurispru-
dencia de la CSJN, C.1526.XXXVI, RC J 102302/09, y “Cavallo, Domingo Felipe s/Recurso de
casación”, CSJN, 19-10-2004, Base de Datos de Jurisprudencia de la CSJN, C.878.XXXVII;
www.rubinzalonline.com.ar, RC J 102090/09.
[6] Del mismo modo las denomina Sagüés, Néstor P., Elementos de Derecho Constitucional,
Buenos Aires, Astrea, 1997, Tomo I, pág. 391.
[7] “Balbín, Ricardo A.”, CSJN, 1950, Base de Datos de Jurisprudencia de la CSJN; www.ru-
binzalonline.com.ar, RC J 106921/09.

59
Derecho Público

[8] Bidegain, Carlos M., Congreso y Parlamento, separata de la Academia Nacional de

Ciencias Morales y Políticas, anticipo de Anales 1996, Tomo XV.
[9] Gentile, Jorge, Derecho Parlamentario argentino, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1997,
pág. 47.
[10] Midón, Mario A., Organización y funcionamiento del Congreso de la Nación Argentina,
Buenos Aires, Hammurabi, 2012, pág. 48.
[11] Castagno, Antonio, El Derecho y el procedimiento parlamentarios, en El Derecho
125:831.

60
 ANTICIPOS EN EL IMPUESTO A LAS GANANCIAS:
SUS IMPLICANCIAS EN LA EXIGENCIA DE PAGO
“ADVANCES IN THE TAX ON EARNINGS: THEIR
IMPLICATIONS IN THE REQUIREMENT OF PAYMENT”

por Maximiliano N. Certoma

Cita: 240/2021

Sumario: 1. Introducción. 2. Anticipos. 3. Análisis constitucional. 4. Aplicación. 5. Primera disyuntiva:

exigencia de pago. 6. Segunda disyuntiva: intereses resarcitorios. 7. Conclusiones. 8. Bibliografía
consultada. 9. Jurisprudencia consultada. 10. Normas citadas.

Muchos profesionales relacionados con las cuestiones impositivas suelen preguntarse

cuál es la naturaleza jurídica de la exigencia fiscal de abonar anticipadamente y de forma
fraccionada un gravamen. Frente a ello han surgido distintas interpretaciones. El presen-
te artículo busca echar luz sobre dicha cuestión con un particular análisis constitucional
sobre el tema y en referencia al impuesto a las ganancias.
Many professionals related to tax issues often wonder: what is the legal nature of the tax
requirement to pay a tax in advance and in installments? Faced with this, different
interpretations have emerged. This article seeks to shed light on this issue with a
constitutional statement on the subject and with reference to income tax.

1. Introducción
En líneas generales, las personas humanas y jurídicas se ven obligadas por la
normativa legal y delegada de la Administración Federal de Ingresos Públicos (en
adelante, AFIP) a ingresar sumas de dinero anticipadamente a cuenta de algún tributo.
Dicha exigencia tiene diversos fines, a saber: contribuir a financiar los gastos del
Estado que son continuos, atemperar el efecto de percusión que se genera en cabeza
del sujeto pasivo del tributo al momento del vencimiento del gravamen, y/o establecer
una obligación de pago en forma periódica, coincidente con la manifestación de
capacidad de pago.
Tales importes se denominan anticipos, concepto que ha generado cierta disyunti-
va interpretativa en cuanto a su exigencia de pago y a la aplicación consecuente de
intereses resarcitorios en ciertos casos.
Estos temas serán tratados en el presente escrito, comenzando con un análisis
ontológico del concepto, examinando las garantías constitucionales involucradas,
realizando una breve referencia en cuanto a su aplicación, para luego abordar los
dilemas que surgen por su exigencia en el pago y por el reclamo de intereses
resarcitorios que practica el Fisco.
No obstante, a modo de adelanto, el fin de este escrito es plasmar ciertos funda-
mentos basales, los cuales permitirán determinar que los anticipos son pagos a cuenta
accesorios de una obligación principal, por ende, siempre sujetos a ella, pero de

61
Derecho Público

cumplimiento independiente. Situación que trae aparejada el hecho de que el Fisco

posee potestades limitadas a la hora de exigir el pago de los intereses resarcitorios que
le otorga la normativa.

2. Anticipos

Para conocer el significado del término “anticipo” en el marco del Derecho Tributario
conviene repasar algunas definiciones: en una primera aproximación me referiré al
significado de la palabra; seguidamente me remitiré a las definiciones doctrinales,
otorgadas por estudiosos del Derecho Tributario.
En efecto, la Real Academia Española (en adelante, RAE) describe que el término
“anticipo” proviene del verbo “anticipar” y, acto seguido, otorga para este último
diferentes acepciones, siendo una de ellas la que, en mayor medida, aplica a la materia
tributaria a la que define como la acción de “...Entregar una cantidad de dinero antes
de la fecha estipulada para ello”[1].
Ahora bien, todas las definiciones que la RAE ofrece del término tienen algo en
común, por cuanto siempre se requiere la conexión entre dos preceptos para dar lugar
a la acepción “anticipar”. De este modo, ya sea que se trate de una acción –cosa que
se hace– (en los términos utilizados por la RAE, v. gr., “aventajar, adelantar o preferir”)
o de un aspecto temporal –cosa que sucede– (en los términos utilizados por la RAE,
“antes de”), el término “anticipar” tiene que estar conectado a un hecho posterior.
En consecuencia, en un primer acercamiento y en forma genérica puede decirse
que el término refiere al resultado de un hecho que sucede “a la expectativa” de que
ocurra otro.
Pese a todo, un correcto análisis jurídico del tema exige adentrarse en las defini-
ciones propias del Derecho Tributario. Tomaré para ello las definiciones aportadas por
algunos juristas. Para Francisco Martínez, por ejemplo, los anticipos son cuotas o
fracciones del impuesto del período fiscal respecto del cual se establece la obligación
de pagarlos. Ergo, son pagos a cuenta de una obligación tributaria futura, que se
perfeccionará como tal cuando termine el período fiscal correspondiente al impuesto
que es causa de dichos pagos[2]. Una postura similar ha esbozado el catedrático
Arístides Corti al plasmar que los anticipos impositivos “...son cuotas de un presunto
impuesto futuro...”[3] Héctor Wurcel, por su parte, considera que los anticipos son
obligaciones condicionadas a la concreción de un hecho imponible[4].
En cambio, autores como Díaz Siero, Veljanovich y Bergroth sostienen que los
anticipos resultan pagos provisorios que pueden llegar a convertirse en pagos sin
causa –total o parcial– si, cuando se concreta el hecho imponible, la obligación
tributaria definitiva resulta ser menor o inexistente[5].
Sentadas las acepciones doctrinales, por otro lado, en el plano de la jurisprudencia
nacional en el marco del caso “Repartidores de Kerosene de YPF de Córdoba
c/Gobierno Nacional. DGI”, la Corte Suprema de Justicia de la Nación coincidió con la
definición esbozada en el dictamen del Procurador[6] y sostuvo: “...los anticipos
constituían pagos a cuenta del tributo, que el legislador autoriza al Fisco a recaudar
antes de completarse el hecho imponible para satisfacer necesidades inmediatas del
Estado.
”Para ello se funda en la existencia de una presunción de continuidad en la
capacidad contributiva: podría decirse que alguien es deudor sin ser aún, en un sentido
estricto, contribuyente, en cuanto no se ha verificado a su respecto el hecho imponi-
ble”[7].

62
 Derecho Público

3. Análisis constitucional
Conceptualizado el instituto bajo análisis desde distintas ópticas, resulta necesario,
antes de ingresar al meollo del presente artículo, como se esbozó en la introducción,
realizar un análisis constitucional del tema examinado, lo cual servirá –a su vez– de
guía en miras de argumentar lo sostenido.
Por consiguiente, en primer lugar, he de aclarar que el instituto bajo análisis nace
como consecuencia del poder tributario que posee un Estado, integrante de la noción
de soberanía y entendido como el conjunto de potestades otorgadas por el ordena-
miento jurídico a determinadas instituciones públicas[8]. Tal conjunto de competencias
y poderes otorgados al Estado se traduce, en lo que aquí importa, en un poder
recaudatorio expresado por las facultades que otorga, en especial, la Constitución Na-
cional (en adelante, CN). Por lo tanto, examinar la Constitución es de suma importan-
cia, pues la tesis aristotélica[9] nos permite apreciar que los estados se clasifican no
atendiendo a circunstancias extrínsecas, sino teniendo en cuenta su misma Constitu-
ción.
Dicho ello, vale destacar que existen 3 ejes fundamentales dados por la CN para
analizar el mentado poder estatal. Por un lado, cobra relevancia la forma federal de
Estado que se adopta constitucionalmente[10], lo cual implica que el poder tributario
se distribuye entre la Nación y las provincias, acogiendo como regla que éstas
conservan el poder que la Constitución no haya delegado a la Nación y el que
expresamente se hayan reservado[11]. En otras palabras, la Nación ejerce todo el
poder tributario delegado por las provincias y estas últimas no ejercen el poder
delegado a la Nación[12]. Los municipios no poseen de manera directa poderes
tributarios otorgados por la Constitución, sino que la tarea de dotarlo de poderes a
éstos está en cabeza de las respectivas provincias que integran[13].
Por otro lado, el Estado adopta la forma republicana de gobierno y la estructura
democrática representativa[14], por medio de la cual se reparte entre distintos órganos
o “Poderes” (entendido como Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial) las
facultades tributarias aludidas, aunque en distintas medidas y funciones. Tal circuns-
tancia es de gran interés, pues como bien lo ha señalado la Cátedra Pontificia: “...es
preferible que un poder esté equilibrado por otros poderes y otras esferas de compe-
tencia que lo mantengan en su justo límite. Es éste el principio del ‘Estado de Derecho’,
en el cual es soberana la ley y no la voluntad arbitraria de los hombres”[15].
Por último, resta expedirse con relación al tercer eje de análisis y sobre el cual
haremos un estudio más profundo, pues permite ver la limitación al poder estatal
tributario por oposición o como contracara de los concretos derechos y garantías que
se les reconoce a los ciudadanos y habitantes de la Nación Argentina, plasmados
particularmente en la primera parte de la CN, esto es, los artículos 1º a 43. Prueba de
la importancia de este eje puede verse volcada en las palabras vertidas por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, en cuanto precisó que “[l]a facultad de establecer
impuestos es esencial e indispensable para la existencia del Gobierno; pero ese poder,
cuando es ilimitado en cuanto a la elección de la materia imponible o la cuantía,
envuelve necesariamente la posibilidad de destruir que lleva en su entraña, desde que
existe un límite más allá del cual ninguna cosa, persona o institución tolerará el peso
de un determinado tributo”[16].
En efecto, denominaremos como “estatuto del contribuyente”, al igual que lo hizo
el distinguido profesor Luqui en toda su obra[17], al conjunto de principios, derechos y
garantías que circunscriben al poder tributario del Estado y por mérito del cual todo el
ejercicio del poder recaudatorio estatal ha de desenvolverse dentro de ciertos carriles
que aseguren la consecución de un grado mínimo de justicia. Así y todo, la expresión
de “estatuto” debe entenderse como un conjunto de principios de carácter jurídico que

63
Derecho Público

han de inspirar a la totalidad del ordenamiento jurídico. A su respecto, pueden asumirse

dos posiciones: una de corte ius naturalista, lo que conllevaría un ínsito respeto a los
principios –como una categoría anterior a las normas positivas y que reflejarían
necesariamente el contenido de éstas–, u otra desde una posición más bien positivista,
lo cual sustenta el carácter jurídico vinculante por estar reflejados en normas válidas.
Ahora bien, a grandes rasgos y sin entrar en la discusión por denominaciones
doctrinales, el estatuto citado está compuesto por los principios de legalidad; principio
de capacidad contributiva; principio de generalidad; principio de igualdad; principio de
prohibición de confiscatoriedad por vía tributaria; principio de progresividad y propor-
cionalidad; principio de equidad; principio de razonabilidad; principio de seguridad
jurídica, y el principio de la tutela judicial efectiva.
En este entendimiento, por motivos de brevedad y a razón del tema que nos
compete, definiré –sucintamente– sólo aquellos principios más emparentados con el
objeto del presente escrito. Es así como, en primer lugar, distinguiremos:
– El principio de legalidad como aquel que requiere para la sanción de las leyes
tributarias de la necesaria participación de los órganos depositarios de la volun-
tad popular, cualquiera sea su denominación y modo de funcionamiento según
la tradición institucional y el tipo de organización política adoptada[18]. Por este
principio, no puede haber tributo sin ley[19]. Implica que la ley al momento de
establecer el tributo debe contener los elementos básicos y estructurantes del
tributo; es decir, el hecho imponible, sujeto activo y sujetos pasivos, los elemen-
tos necesarios para fijar el quatum –base imponible y alícuota– y las exenciones
neutralizadoras[20]. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que el
principio de legalidad constituye una garantía sustancial en el campo de la
tributación “en el que sólo la ley debe establecer todos los aspectos relativos a
la existencia, estructura y cuantía de la obligación tributaria, esfera donde la
competencia del Poder Legislativo es exclusiva...”[21]
– El principio de capacidad contributiva, que se puede resumir, en palabras de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, como “la existencia de una manifesta-
ción de riqueza (en cabeza del sujeto pasivo) [...] indispensable requisito de
validez de todo gravamen...”[22] Consiste en la aptitud económico-social para
contribuir al sostenimiento del Estado.
– El principio de igualdad, que alude a igualdad de capacidad contributiva, com-
prendiendo la valoración política de una realidad económica y excluyendo todo
distingo arbitrario e injusto u hostil contra personas o categorías de personas[23].
– El principio de no confiscatoriedad, que es corolario de la garantía de inviolabili-
dad de la propiedad privada establecida en los artículos 14[24] y 17[25] de la CN,
la cual implica la imposibilidad de que por vía de exacciones patrimoniales
coactivas a título de tributos se la vacíe de contenido. En términos de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, la confiscatoriedad se produce cuando los
tributos absorben “una porción sustancial de la renta o el capital”[26] del sujeto
pasivo.
– El principio de razonabilidad, que emana del artículo 28[27] de la CN y establece
que los principios, garantías y derechos no podrán ser alterados por las leyes
que reglamenten su ejercicio. Es una garantía implícita que se fundamenta en el
artículo 33[28] del mismo ordenamiento al establecer que los derechos y garan-
tías definidos no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías
no enumerados en la CN. La Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo
que las diferenciaciones normativas para supuestos que sean estimados distin-
tos son valederas en tanto no sean arbitrarias, es decir, en cuanto a que no
obedezcan a propósitos de injusta persecución o indebido beneficio, sino a una
causa objetiva para discriminar, aunque su fundamento sea opinable[29].

64
 Derecho Público

4. Aplicación
Aclarado el marco constitucional que circunscribe el tema en tratamiento, cabe
realizar una escueta descripción sobre la aplicación fáctica del instituto.
En efecto, en nuestro país, el régimen de anticipos general se encuentra receptado
en el artículo 21[30] de la Ley 11.683, el cual faculta a la AFIP a exigirlos bajo
determinados parámetros.
Ahora bien, con relación al Impuesto a las Ganancias, el régimen de aplicación
(entiéndase: Ley 11.683[31], Ley 20.628[32] y RG 4034/2017[33]) dispone, entre otras
cuestiones, la obligación de abonar 5 anticipos iguales para las personas humanas y
sucesiones indivisas –el día que corresponda según su Clave Única de Identificación
Tributaria (CUIT) en los meses de agosto, octubre y diciembre del primer año calenda-
rio siguiente al que deba tomarse como base para su cálculo, y en los meses de febrero
y abril del segundo año calendario inmediato posterior– y 10 anticipos para las
personas físicas (sociedades) –el día que corresponda según su Clave Única de
Identificación Tributaria en los meses que correspondan a partir del mes inmediato
siguiente, inclusive, a aquel en el que opere el vencimiento general para la presenta-
ción de declaraciones juradas y pago de saldo resultante–.
La base para su cálculo es el impuesto pagado el año anterior. Se calcula según
los siguientes parámetros:
(+) El impuesto determinado por el período fiscal inmediato anterior[34].
(-) Menos regímenes de promoción regionales, sectoriales o especiales vigentes,
en la proporción aplicable al ejercicio por el cual se liquidan los anticipos.
(-) Menos las retenciones y/o percepciones que resulten computables durante el
período base[35].
(-) Menos los pagos a cuenta sustitutivos de retenciones, computables en el
período base.
(-) Menos el impuesto sobre los combustibles líquidos por compras de “gas oil”
efectuadas en el curso del período base.
(-) Menos el pago a cuenta que resulte computable en el período base, en concepto
de gravámenes análogos pagados en el exterior.
(-) Menos el pago a cuenta que resulte computable en el período base, en concepto
de impuesto a la ganancia mínima presunta.
De esta manera se obtiene una suma total, frente a lo cual se deberá tener en
cuenta que: (i) para las personas humanas y sucesiones indivisas, al importe resultante
se le deberá aplicar el veinte por ciento (20%), alcanzando así el monto de cada uno
de los 5 anticipos a ingresar en las fechas de vencimiento; (ii) para las personas
jurídicas, al importe resultante deberá aplicarse el veinticinco por ciento (25%) para
obtener el monto del primer anticipo y aplicarse el ocho coma treinta y tres por ciento
(8,33%) para obtener el monto de los nueve restantes.
Sin embargo, debe tenerse presente que sólo corresponde el ingreso del anticipo
determinado cuando su importe resulte igual o superior a la suma de quinientos pesos
argentinos ($ 500) para las sociedades y de mil pesos argentinos ($ 1.000) para las
personas humanas y sucesiones indivisas.
Asimismo, es importante advertir que existe la posibilidad de estimar el resultado
impositivo del período a los cuales concurren estos pagos anticipados y así atenuar el
flujo de fondos para que el contribuyente evite depositar montos en exceso del que
finalmente resulte. En otros términos, coexiste un régimen opcional de determinación
e ingreso de anticipos que puede operar cuando se considere que la suma a ingresar
en concepto de anticipos supera el importe definitivo de la obligación del período fiscal
al cual deban imputarse las referidas sumas (neto de los conceptos deducibles de la

65
Derecho Público

base de cálculo de los anticipos), dando lugar a que el contribuyente efectúe pagos a
cuenta por un monto equivalente a la estimación que practique. Esta última opción
podrá ejercerse a partir del tercer anticipo para las personas humanas y sucesiones
indivisas y a partir del quinto anticipo para el caso de sociedades. No obstante, si se
considera que la suma total a ingresar en tal concepto por el régimen general superará
en más de cuarenta por ciento (40%) el importe estimado de la obligación del período
fiscal al cual es imputable, la normativa autoriza a que la opción se ejerza a partir del
primer anticipo.
Debe considerarse que si al momento de ejercerse la opción de estimación no se
hubieran ingresado los anticipos vencidos, aun habiendo sido intimados por el Fisco,
dichos anticipos deberán abonarse sobre la base de los importes determinados por el
ejercicio de la opción, con más los intereses previstos por el artículo 37 de la Ley
11.683, calculados sobre el importe que hubiera debido ser ingresado de acuerdo con
el régimen correspondiente.
Vale resaltar, en este entendimiento, que la opción de reducción de los anticipos es
un derecho del contribuyente que opera de forma automática y no está supeditada a la
autorización de la AFIP[36].
Como dato de color, para la fijación de las bases de cálculo, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación ha dicho que por su naturaleza éstas deben guardar relación con
la obligación tributaria sustantiva, tanto durante el curso del período fiscal como a su
vencimiento[37].

5. Primera disyuntiva: exigencia de pago

Como se expuso supra, el artículo 21 de la Ley 11.683 establece que, desde el
vencimiento del plazo fijado para el ingreso del anticipo hasta el vencimiento del plazo
general o la presentación de la respectiva declaración jurada anual, lo que ocurra más
tarde, la AFIP tiene la facultad de intimar y reclamar el monto de los anticipos no
ingresados. Luego, tal potestad desaparece.
Según parece el Fisco no puede exigir más pagos a cuenta que los vencidos hasta
el momento en que se cumple el plazo para el pago respectivo o hasta que el
contribuyente presenta su declaración final; y esto, sin duda alguna, es producto de la
sujeción al principio de legalidad a la que se ve sometida la actuación estatal, por
cuanto le prohíbe proceder más allá de lo que se encuentra normativamente estipula-
do, como se explicó en el punto 2. Como acertadamente sostiene José A. Estevez
Araujo: “[l]a Administración aparece [...] sometida a la ley en el ejercicio de su actividad,
aun cuando ésta no consista en una mera aplicación de la ley (tarea propia del Poder
Judicial), sino en la labor más imprecisa de ejecución de esa ley”[38].
Sin embargo, el Fisco ha efectuado una exégesis distinta[39]. Para la AFIP, hasta
la fecha en que el impuesto se torna exigible, se debe el anticipo impago y sus
accesorios. En esa inteligencia, el adelanto de la fecha de la presentación de la
declaración jurada no modifica esta situación, pues la voluntad unilateral del contribu-
yente no es apta por sí misma para modificar un régimen legal existente.
Pese a la interpretación del Fisco, cabe resaltar el criterio sostenido en cuanto a
que los anticipos constituyen –en esencia– pagos a cuenta con base en una presunción
del gravamen a ingresar. No debe perderse de vista entonces que, sin perjuicio de
tener individualidad y fecha de vencimiento propio, esa mentada individualidad –en
palabras de Villegas– no resulta absoluta[40], pues son obligaciones de cumplimiento
independiente, pero siempre accesorias por estar sometidas a una obligación principal,
entendida como ingreso final del tributo determinado.
En este andarivel, la presunción referida (que ha sido considerada razonable por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación[41]) cae como cimiento de la obligación

66
 Derecho Público

sustancial al exteriorizarse el acto determinativo, es decir, ante la presentación de la

declaración jurada pertinente. En suma, sin declaración jurada no existe obligación
jurídica tributaria determinada; de esto puede deducirse que aquélla es el elemento
sustancial que define y exterioriza la concreta obligación ante el Fisco, y que resulta
indiferente que se presente antes o luego del vencimiento general. Por tanto, una vez
presentada la declaración jurada respectiva no deben ingresarse los anticipos aún no
vencidos, sino, y sólo eventualmente en caso de corresponder, el saldo que se deba
por el gravamen final.
A todo evento, considero que si no se ingresa un anticipo cuyo vencimiento operó
previamente a la presentación de la declaración jurada, con su presentación el monto
del anticipo no ingresado queda subsumido en el saldo de ésta, y el fisco carece de
facultades para exigir el importe de capital del anticipo no ingresado.
Ahora bien, es cierto que la normativa imperante no le otorga al adelanto de la
presentación de la declaración jurada del impuesto un poder cancelatorio respecto al
régimen de anticipos, pero claro está que, con base en el principio de razonabilidad
más arriba definido, en el caso de que el gravamen supuestamente adeudado fuere
menor que las cantidades anticipadas o que debieron anticiparse según la liquidación
final del ejercicio, es a todas luces procedente no realizar el ingreso de los anticipos
restantes, ya que el caso contrario conllevaría un enriquecimiento sin causa del Estado
por hacerse de montos sobre los que no posee derecho a cobrar. En este aspecto, vale
destacar lo señalado por la Corte Suprema al sostener que “uno de los índices más
seguros para verificar la razonabilidad de la inteligencia de una norma y su coherencia
con el resto del sistema de que forma parte es la consideración de sus consecuen-
cias...”[42]
Sostener lo contrario, además, implicaría un desapego al principio de la realidad
económica, imperante en materia de interpretación del Derecho Tributario sustantivo y
por conducto del cual se considera que la valoración económica del acto gravado es lo
que determina la imposición. Más aún, cuando se trata del Impuesto a las Ganancias
cuyo hecho imponible ha de tener un evidente trasfondo económico basado en la
capacidad contributiva de quien debe pagarlos, lo cual ha sido tenido en cuenta por la
propia Administración Tributaria al permitir al contribuyente practicar la opción de
estimación de anticipos para reducir los importes estimados cuando lo considere
necesario.
Sumado a lo expuesto, no se me escapa que exigir el pago sin ningún tipo de reparo
podría tachar de confiscatorio el tributo en cuestión, pues la modalidad de pago, en
algunos casos, excedería la capacidad económica o financiera del contribuyente, lo
cual, a su vez, en términos de Dino Jarach, provocaría la afectación al principio de
equidad[43]. Sin embargo, esta situación requiere de la necesaria demostración de
quien la invoque (conf. Fallos: 312:2467).
A mayor abundamiento, cobran relevancia las palabras expresadas por el notable
jurista tributario Rodolfo Spisso, quien expresó que “...no procede llevar adelante una
ejecución por cobro de anticipos cuando de la declaración jurada surja que la obliga-
ción fiscal ha sido satisfecha íntegramente y el propio Fisco no haya impugnado la
declaración jurada presentada por el contribuyente. Capacidad efectiva y no meramen-
te ficticia, verdad objetiva y no arbitrariedad y deslealtad procesal, principios que
muchas veces son omitidos por un fiscalismo exacerbado. Adoptar como criterio de
capacidad contributiva una situación pasada, presumiendo su mantenimiento en la
esfera patrimonial del contribuyente, sólo puede ser admitido a título de presunción
relativa que permita prueba en contrario. De no ser así, la imposibilidad de comproba-
ción de la magnitud de la capacidad económica vulnera el principio de capacidad
contributiva”[44].

67
Derecho Público

6. Segunda disyuntiva: intereses resarcitorios

Por otra parte, la Ley 11.683 establece en su artículo 37[45] que, ante la falta de
pago total o parcial de los gravámenes, retenciones, percepciones, anticipos y demás
pagos a cuenta, se devengará un interés resarcitorio desde su respectivo vencimiento
sin que sea necesaria interpelación alguna. Al mismo tiempo establece que la tasa de
interés se fijará de manera indirecta, al delegar su establecimiento en la Secretaría de
Hacienda y que el tipo aplicable no podrá ser superior al doble de la mayor tasa vigente
que perciba en sus operaciones el Banco de la Nación Argentina (en adelante, BNA).
Además, dispone que el interés resulta acumulable a la actualización del capital y a las
multas que pudieran corresponder. Asimismo, en caso de cancelación de la deuda
tributaria, total o parcialmente, sin pagarse los intereses, ordena que éstos se capitali-
zarán en ese momento, y que devengarán, a su vez, intereses resarcitorios.
La norma no aclara si es la tasa pasiva (la que paga el BNA a sus ahorristas) o la
tasa activa (la que cobra el BNA a sus deudores), pero se entiende que es esta última.
Conforme el régimen actual otorgado por la Resolución del MEyPF 50/2019[46] será
la efectiva mensual equivalente a uno coma dos (1,2) veces la tasa nominal anual canal
electrónico para depósitos a plazo fijo en pesos a ciento ochenta (180) días del BNA
vigente el día veinte (20) del mes inmediato anterior al inicio del referido trimestre.
Dicho esto, un aspecto que genera una intensa discusión entre los especialistas
tributarios radica en determinar si el Fisco posee la facultad de exigir el cobro de
intereses resarcitorios por anticipos no abonados, cuando el ejercicio por el cual
debieron haberse pagado no arrojó saldo a ingresar.
La doctrina (como se explicó en el punto 2 y se refrendó en el punto 4), sostiene
que la obligación de ingresar anticipos resulta condicional, es decir, sujeta a una
condición resolutoria que es la existencia del hecho imponible que se presume. Por
ende, ante la ausencia de obligación tributaria dentro del período en el cual correspon-
día ingresar los anticipos, los pagos a cuenta no tienen razón de ser; y, consecuente-
mente, no corresponde exigir los intereses por los anticipos no ingresados a su debido
vencimiento, cuando el ejercicio no arroja saldo a ingresar[47]. En este sentido, Martín
Caranta tiene dicho que “si no se verifica el hecho imponible o acontece en una medida
menor que la estimada, los pagos a cuenta en cuanto exceden dicha medida carecen
de causa y la porción de impuesto que queda retroactivamente sin causa no puede
generar accesorio alguno, entiéndase actualización o intereses resarcitorios, pues
debe considerarse que el Fisco nunca tuvo derecho a tales ingresos”[48].
Autores como Teresa Gómez y Carlos María Folco siguen criterios similares; así,
sostienen que los intereses resarcitorios revisten el carácter de accesorios, por lo que
al no ser exigible el capital “es jurídicamente imposible que subsistan las facultades de
exigir tales accesorios”[49].
Sin embargo, para el Máximo Tribunal, en causas como “Francisco Damiano
SA”[50], “Arenera Puerto Nuevo”[51], “Cimayco SA”[52], “Del Blanco, Héctor”[53], entre
otras, el pago fuera de término de los anticipos da lugar a la aplicación de los intereses
resarcitorios, aun en el supuesto de que el gravamen adeudado según la liquidación
final del ejercicio fuere menor que las cantidades anticipadas o que debieron anticipar-
se, ya que los anticipos son obligaciones de cumplimiento independiente con individua-
lidad y fecha de vencimiento propia; además de no existir precepto legal de que
aquéllos tienen la misma naturaleza que el crédito principal (a diferencia de lo que
sucede con el instituto de actualización receptado por el artículo 129 de la Ley
11.683[54]).
Una mirada más actual en referencia a los intereses resarcitorios se verifica con
fecha 9-8-2018, en la causa “Pistrelli, Henry Martín Asesores SRL”[55], resuelta por la
Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal

68
 Derecho Público

de la Capital Federal, que –en lo que aquí interesa– dijo: “...En este sentido, debe
adelantarse que el reclamo de la actora no puede tener favorable acogida. En efecto,
los anticipos son obligaciones autónomas, que deben ser ingresadas inde-
pendientemente del saldo que en definitiva arroje la presentación de la declaración
jurada del impuesto en trato [...] Ello es así porque el régimen de anticipos, regulado
por el art. 21 de la Ley 11.683 y la Resolución General (AFIP) 327/99 –cuya finalidad,
entre otras cosas, es allegar recursos al erario público– no puede ser modificado por
el adelanto por parte del contribuyente de la presentación de la declaración jurada, ya
que no existe previsión legal que ampare una pretensión de este estilo [...] Por ello,
corresponde concluir en que la normativa imperante no le otorga al adelanto de la
presentación de la declaración jurada del impuesto un poder cancelatorio respecto al
régimen de anticipos” (el destacado me pertenece).
Posteriormente, con fecha 4-12-2018, en autos “Pistrelli, Henry Martín Asesores
SRL”[56], la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Adminis-
trativo Federal de la Capital Federal se expidió en sentido contrario y dijo: “...Que como
bien lo pone de relieve la parte actora en su expresión de agravios, la obligación de
ingresar anticipos configura una obligación de cumplimiento independiente, con indivi-
dualidad y fecha de vencimiento propio, por lo que aparece como una obligación
accesoria y dependiente de una principal que se sustenta en la existencia de una
obligación futura. Tales anticipos dejan de ser exigibles cuando se presenta la decla-
ración jurada del Impuesto a las Ganancias, que en sí determina si lo pagado como
anticipo corresponde a lo adeudado o bien si se ha pagado de más. III. Que en el
presente caso, no existió como afirma el Sr. Juez de la anterior instancia un incumpli-
miento del anticipo Nº 9, pues el mismo quedó subsumido en la declaración jurada, de
allí se colige que no hubo mora imputable a la actora, ni existió perjuicio fiscal derivado
de una falta de pago. IV. Que a lo ya dicho corresponde reiterar que los anticipos
constituyen pagos a cuenta del tributo que el legislador autoriza al Fisco a recaudar con
anterioridad al hecho imponible. En tales términos, una vez que la cuantía de la
obligación se encuentra determinada por parte del contribuyente de la declaración
jurada del impuesto, cesa la función que los anticipos cumplen en el sistema tributario,
como pago a cuenta del impuesto y nace el derecho del Fisco a percibir el tributo [...]
VI. Que, por ende, si no existe obligación de pagar el anticipo por desaparición de su
condición (por presentación de la declaración jurada) tampoco existe mora, por lo que
los intereses determinados en la Resolución impugnada no pueden ser liquidados” (el
destacado me pertenece).
Vaya paradoja en este punto, que nos encontramos frente a dos sentencias
judiciales provenientes de la Cámara del mismo fuero, sobre la misma materia (por
períodos distintos) e incluso con las mismas partes, pero con soluciones contrapuestas
según la sala de radicación de la causa. Puede con ello vislumbrarse la conflictividad
que provoca la cuestión actualmente.
Con todo ello, a mi modo de ver, prepondera la regla de que “lo accesorio sigue a
lo principal”, principio antiguamente receptado por el artículo 525 del Código Civil[57],
plasmado hoy por el artículo 857 del Código Civil y Comercial de la Nación[58]. Ello
implica que si bien es cierto que los pagos de anticipos son obligaciones de cumpli-
miento independiente, no son autónomas; por ende, frente a la ausencia de gravamen
debido, no puede reputarse demora en el pago del contribuyente. En otras palabras,
sin deuda exigible no hay mora, y si no hay mora no hay causa para la generación de
intereses fiscales de cualquier naturaleza.
Por su parte, cobra relevancia lo estipulado por el artículo 726 del Código Civil y
Comercial, que establece: “No hay obligación sin causa, es decir, sin que derive de
algún hecho idóneo para producirla, de conformidad con el ordenamiento jurídico”.
Bajo esta premisa, y siguiendo una perspectiva dada por el Derecho Administrativo, el

69
Derecho Público

acto administrativo por el cual se estipula y reclama el monto de intereses resarcito-

rios resultaría nulo de nulidad absoluta –en los términos del artículo 14 de la Ley
19.549[59]–, por cuanto el elemento causa resultaría viciado al fundarse en un hecho
inexistente. Vale decir, la voluntad de la Administración Tributaria se encontraría
corrompida; y esto es así ya que, como lo establece el artículo 7º de la Ley 19.549[60],
el acto “deberá sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en
el derecho aplicable”. Por ende, al no ingresarse la suma de dinero en concepto de
anticipo, habida cuenta de estar sometido a un gravamen que fue saldado o que no
existió, mal podría considerarse como antecedente del acto administrativo la falta de
pago de un anticipo que no subsiste.
Para finalizar este entramado de ideas, resulta imperante destacar los términos del
emérito profesor José Osvaldo Casás, quien dejó sentado: “si la recaudación de los
tributos pierde su fundamento esencialmente impositivo para convertirse en un fenó-
meno exclusivamente financiero, generador de intereses y actualización sobre deudas
inexistentes, ello importa una distorsión de las bases éticas del derecho de recau-
dar”[61].

7. Conclusiones
Conforme todo lo expuesto, resulta evidente que los anticipos no deben definirse
genéricamente como pagos provisorios, sino que indudablemente son pagos a cuenta
de un tributo futuro, sujeto a la resolución condicional marcada por la configuración de
un hecho imponible presumido. Por tanto, al determinarse efectivamente el hecho
imponible a través de la declaración jurada respectiva, en caso de que el monto
arrojado sea menor al presumido, se hayan abonado las sumas hasta completar dicho
monto y tal declaración no haya sido impugnada por el Fisco, no procede el pago de
anticipos posteriores dentro del mismo período.
Al mismo tiempo, no se soslaya que el pago de anticipos es una obligación de
cumplimiento independiente; por lo tanto, si no se efectúa en tiempo y forma, y en caso
de deberse efectivamente monto alguno en consonancia con la configuración del
hecho imponible presumido, el Fisco tendrá derecho al cobro de intereses resarcitorios
desde la fecha de vencimiento para abonar el anticipo hasta la presentación de la
declaración jurada o pago respectivo. Empero, el derecho al cobro de intereses no
resulta como tal en el caso de no adeudarse monto alguno por el gravamen en
cuestión, ya que como se expresó durante todo el relato son obligaciones inde-
pendientes, pero no autónomas. Ergo, ante ausencia del gravamen no hay demora del
contribuyente para que se habilite la aplicación de intereses por privación injustificada
de capital.

8. Bibliografía consultada
Aristóteles, La Política, Libro IV, Capítulo II, Edu Robsy, en textos.infobibliotecadigital-
abierta, Islas Baleares, España, 2017.
Caranta, Martín R., Algunos conceptos básicos sobre los anticipos de impuestos, a
propósito de la Resolución General 4034, en Consultor Tributario, Dir.: Lorenzo,
Armando, Errepar, 2017.
Casás, José Osvaldo, Derechos y garantías constitucionales del contribuyente, Ad-
Hoc, Buenos Aires, 2002.
Casás, José Osvaldo, Principios jurídicos de la tributación, en Tratado de Tributación,
Tomo I, Derecho Tributario, Volumen 1, Astrea, Buenos Aires, 2009.
Corti, Arístides, Anticipos impositivos, La Ley, Buenos Aires, 1981.

70
 Derecho Público

Díaz Siero, Horacio; Veljanovich, Rodolfo y Bergroth, Leonardo, Procedimiento tributa-

rio ley 11.683, Macchi, San Luis, 1994.
Estévez Araujo, José A., La crisis del principio de legalidad: la imagen jurídico-formal
y la realidad material del funcionamiento de la administración, en Anuario de
Filosofía del Derecho VII, Barcelona, 1990.
García Vizcaíno, Catalina, Manual de Derecho Tributario, 2ª edición, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 2016.
Gómez, Teresa y Folco, Carlos M., Procedimiento tributario, 8ª edición, La Ley, Buenos
Aires, 2015.
Jarach, Dino, Finanzas públicas y Derecho Tributario, 3ª edición, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1996.
Juan Pablo II, Encíclica “Centesimus Annus”, de fecha 1-5-91, en Once grandes
mensajes, Nº 44.
Luqui, Juan Carlos, Derecho Constitucional Tributario, Depalma, Buenos Aires, 1993.
Martínez, Francisco, Los anticipos. Su naturaleza jurídica y consecuencias que origina
en lo que respecta a indexación e intereses resarcitorios, en Imp. T. XL-A-1027 y ss.
Naveira De Casanova, Gustavo J., Guía de Estudio de Finanzas Públicas y Derecho
Financiero: Programa Desarrollado de la Materia conforme el Nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación, 4ª edición, Estudio, Buenos Aires, 2019.
Spisso, Rodolfo R., Derecho Constitucional Tributario, 5ª edición, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 2011.
Villegas, Héctor B., Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario, tomo único,
7ª edición, Depalma, Buenos Aires, 1999, p. 256.
Wurcel, Héctor; “Naturaleza y dinámica de los anticipos impositivos” - DF - T. XXX.

9. Jurisprudencia consultada
CNALP, Sala I, in re “POP Argentina SA c/AFIP. DGI s/Amparo ley 16.986”, sentencia
de fecha 8-7-2015, expte. Nº 32.571/2014.
CNCAF, Sala I, “Pistrelli, Henry Martin Asesores SRL c/EN. AFIP. DGI s/Dirección
General Impositiva”, sentencia del 9-8-2018, expte. Nº 48.936/2015.
CNCAF, Sala V, “Pistrelli, Henry Martin Asociados SRL c/EN. AFIP. DGI s/Dirección
General Impositiva”, sentencia del 4-12-2018, expte. Nº 54.321/2015.
CSJN, “Apache Energía Argentina SRL c/Río Negro, Provincia de s/Acción declarativa
de inconstitucionalidad”, sentencia del 26-3-2009, Fallos: 332:640.
CSJN, “Arenera Puerto Nuevo SAMCIIyA”, sentencia del 6-10-81, Fallos: 303:1496.
CSJN, “Banco de la Provincia de Buenos Aires c/Nación Argentina”, sentencia de fecha
15-3-40, Fallos: 186:170.
CSJN, “Corporación Argentina de Exportación de Productos Avícolas, CADEPA SRL
c/Nación”, sentencia de fecha 12-9-56, Fallos: 235:794.
CSJN, “Del Blanco, Héctor Oscar”, sentencia de 1986, Fallos: 308:919.
CSJN, “DGI c/Mar SA Manufactura de Alambres Rosario”, sentencia de fecha 28-5-81,
Fallos: 303:747.
CSJN, “Dirección General Impositiva c/Cimayco SA. Dirección General Impositiva
c/Juan Keenan SAICFyA”, sentencia de 1981, Fallos: 303:1500.
CSJN, “Francisco Vicente Damiano SA”, sentencia del 6-10-81, Fallos: 303:1496.

71
Derecho Público

CSJN, “López López, Luis y otro c/Santiago del Estero, Provincia de s/Eximición de
inversiones”, sentencia del 15-10-91, Fallos: 314:1293.
CSJN, “Navarro Viola de Herrera Vegas, Marta c/Estado Nacional (DGI) s/Repetición”,
sentencia del 19-12-89, Fallos: 312:2467.
CSJN, “Neumáticos Goodyear SA (TF 8659-A) c/ANA”, sentencia del 9-11-2000,
Fallos: 323:3214.
CSJN, “Reaseguradora Argentina SA c/Estado Nacional”, sentencia de 18-9-90, Fa-
llos: 313:928.
CSJN, “Repartidores de Kerosene de YPF de Córdoba SRL”, sentencia del 13 de
diciembre de 1984, Fallos: 306:1970.
Dictamen DGI 124/1978, Dirección de Asuntos Técnicos y Jurídicos, de fecha 31-7-78,
y luego Instrucción General 342/82.
PGN, opinión del Procurador Fiscal de la Nación, Dr. Lapierre, José A., Dictamen de
fecha 28 de mayo de 1984.

10. Normas citadas

Constitución de la Nación Argentina, Ley 24.430, B. O. del 10-1-95.
Ley 11.683, t. o. por el Decreto 821 del 13-7-98.
Ley 19.549, B. O. del 27-4-72.
Ley 20.628, B. O. del 27-12-73, t. o. por el Decreto 649 del 6-8-97.
Ley 26.994, B. O. del 8-10-2014.
Resolución del MEyPF 50/2019, B. O. del 7-2-2019.
Resolución General AFIP 4034/2017, B. O. del 28-4-2017.

Notas
[1] Diccionario de la Real Academia Española, https://dle.rae.es/?id=2prPs33 (Consultado el
1-7-2020).
[2] Martínez, Francisco, Los anticipos. Su naturaleza jurídica y consecuencias que origina en
lo que respecta a indexación e intereses resarcitorios, en Imp. T. XL-A-1027 y ss.
[3] Corti, Arístides, Anticipos impositivos, La Ley, Buenos Aires, 1981, ps. 9 y ss.
[4] Wurcel, Héctor, Naturaleza y dinámica de los anticipos impositivos, en DF T. XXX-319 y
ss.
[5] Díaz Siero, Horacio; Veljanovich, Rodolfo y Bergroth, Leonardo, Procedimiento tributario.
Ley 11.683, Macchi, San Luis, 1994, p. 235.
[6] Opinión del Procurador Fiscal de la Nación, Dr. Lapierre, José A., Dictamen de fecha 28
de mayo de 1984.
[7] CSJN, “Repartidores de Kerosene de YPF de Córdoba SRL”, sentencia del 13 de
diciembre de 1984, Fallos: 306:1970.
[8] Naveira de Casanova, Gustavo J., Guía de Estudio de Finanzas Públicas y Derecho
Financiero: Programa Desarrollado de la Materia conforme el Nuevo Código Civil y Comercial de
la Nación, 4ª edición, Estudio, Buenos Aires, 2019, p. 291.
[9] Aristóteles, La política, Libro IV, Capítulo II, Edu Robsy en textos.infobibliotecadigitalabier-
ta, Islas Baleares, España, 2017, ps. 116-118.
[10] De conformidad al artículo 1º de la CN: “La Nación Argentina adopta para su gobierno la
forma representativa republicana federal, según la establece la presente Constitución”.
[11] De conformidad al artículo 121 de la CN, el cual reza: “Las provincias conservan todo el
poder no delegado por esta Constitución al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan
reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación”.

72
 Derecho Público

[12] De conformidad al artículo 126 de la CN, el cual reza: “Las provincias no ejercen el poder
delegado a la Nación...”
[13] De conformidad con los artículos 5º y 123 de la CN, los cuales rezan: “Cada provincia
dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los
principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su administración
de justicia, su régimen municipal, y la educación primaria. Bajo de estas condiciones el Gobierno
federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones”, y “Cada provincia dicta
su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el artículo 5º asegurando la autonomía
municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo,
económico y financiero”.
[14] De conformidad con los artículos 1º, ya cit., y 22 de la CN, en cuanto reza: “El pueblo no
delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta
Constitución...”
[15] Juan Pablo II, Encíclica “Centesimus Annus”, de fecha 1-5-91, en Once grandes
mensajes, Nº 44, p. 801.
[16] “Banco de la Provincia de Buenos Aires c/Estado Nacional”, CSJN, 15-3-40, Base de
Datos de Jurisprudencia de la CSJN; www.rubinzalonline.com.ar, RC J 102897/09.
[17] Luqui, Juan Carlos, Derecho Constitucional Tributario, Depalma, Buenos Aires, 1993.
[18] Casás, José O., Principios jurídicos de la tributación, en Tratado de tributación, Tomo I,
Derecho Tributario, Volumen 1, Astrea, Buenos Aires, 2009, p. 258.
[19] Conforme aforismos: nullum tributum sine lege, o no taxation without representation.
[20] Villegas, Héctor B., Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario, 7ª edición, tomo
único, Depalma, Buenos Aires, 1999, p. 256.
[21] “Apache Energía Argentina SRL c/Provincia de Río Negro s/Acción declarativa de incons-
titucionalidad”, CSJN, 26/03/2009, Base de Datos de Jurisprudencia de la CSJN, A.1337.XLIII,
ORI; www.rubinzalonline.com.ar, RC J 4832/20.
[22] “Navarro Viola de Herrera Vegas, Marta c/Estado Nacional y Dirección General Impositiva
(DGI) s/Repetición”, CSJN, 19-12-89, Base de Datos de Jurisprudencia de la CSJN, N.81.XXI;
www.rubinzalonline.com.ar, RC J 102210/09.
[23] García Vizcaíno, Catalina, Manual de Derecho Tributario, 2ª edición, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 2016, p. 314.
[24] Al rezar que “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos
conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria
lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y
salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y
disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de
enseñar y aprender”.
[25] Al rezar que “La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser
privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad
pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. Sólo el Congreso impone las
contribuciones que se expresan en el artículo 4º. Ningún servicio personal es exigible, sino en
virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su
obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley. La confiscación de bienes
queda borrada para siempre del Código Penal argentino. Ningún cuerpo armado puede hacer
requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie”.
[26] CSJN, “López López, Luis y otro c/Santiago del Estero, Provincia de s/Eximición de
inversiones”, sentencia del 15-10-91, Fallos: 314:1293.
[27] Al rezar que “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos,
no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”.
[28] Al rezar que “Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución no
serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen
del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”.
[29] CSJN, “Reaseguradora Argentina SA c/Estado Nacional”, sentencia de 18-9-90, Fallos:
313:928.
[30] Al rezar que “Podrá la Administración Federal de Ingresos Públicos exigir, hasta el
vencimiento del plazo general o hasta la fecha de presentación de la declaración jurada por parte

73
Derecho Público

del contribuyente, el que fuera posterior, el ingreso de importes a cuenta del tributo que se deba
abonar por el período fiscal por el cual se liquidan los anticipos [...] En el caso de falta de ingreso
a la fecha de los vencimientos de los anticipos que fije la Administración Federal de Ingresos
Públicos, ésta podrá requerir su pago por vía judicial. Luego de iniciado el juicio de ejecución
fiscal, la Administración Federal no estará obligada a considerar el reclamo del contribuyente
contra el importe requerido, sino por la vía de repetición y previo pago de las costas y gastos del
juicio e intereses y actualización que correspondan [...] La presentación de la declaración jurada
en fecha posterior a la iniciación del juicio no enervará la prosecución del mismo [...] Facúltase a
la Administración Federal de Ingresos Públicos a dictar las normas complementarias que consi-
dere necesarias, respecto del régimen de anticipos y en especial las bases de cálculo, cómputo
e índices aplicables, plazos y fechas de vencimiento, actualización y requisitos a cubrir por los
contribuyentes”.
[31] B. O. del 13-7-98, t. o. por el Decreto 821 del 13-7-98.
[32] B. O. del 27-12-73, t. o. por el Decreto 649 del 6-8-97.
[33] B. O. del 28-4-2017.
[34] Ver en formulario AFIP F.711 Rubro1 (Apartado L).
[35] Ver en formulario AFIP F.711 Rubro 2 (Apartado I).
[36] CNALP, Sala I, in re “POP Argentina SA c/AFIP. DGI s/Amparo ley 16.986”, sentencia de
fecha 8-7-2015, expte. Nº 32.571/2014.
[37] CSJN, “DGI c/Mar SA Manufactura de Alambres Rosario”, sentencia de fecha 28-5-81,
Fallos: 303:747.
[38] Estévez Araujo, José A., La crisis del principio de legalidad: la imagen jurídico-formal y la
realidad material del funcionamiento de la administración, en Anuario de Filosofía del Derecho VII,
Barcelona, 1990, ps. 107-130, en particular p. 115.
[39] Dictamen DGI 124/78, Dirección de Asuntos Técnicos y Jurídicos, de fecha 31-7-78, y
luego Instrucción General 342/82.
[40] Villegas, Héctor B., Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario, 7ª edición, tomo
único, Depalma, Buenos Aires, 1999, ps. 299 y ss.
[41] CSJN, “Corporación Argentina de Exportación de Productos Avícolas, CADEPA SRL
c/Nación”, sentencia de fecha 12-9-56, Fallos: 235:794.
[42] “Neumáticos Goodyear SA (TF 8659-A) c/Administración Nacional de Aduanas (ANA)”,
CSJN, 9-11-2000, Base de Datos de Jurisprudencia de la CSJN, N.18.XXXIV; www.rubinzalonli-
ne.com.ar, RC J 102071/09.
[43] Jarach, Dino, Finanzas públicas y Derecho Tributario, 3ª edición, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1996, p. 323.
[44] Spisso, Rodolfo R., Derecho Constitucional Tributario, 5ª edición, Abeledo-Perrot, Bue-
nos Aires, 2011, p. 339.
[45] Al rezar que “La falta total o parcial de pago de los gravámenes, retenciones, percepcio-
nes, anticipos y demás pagos a cuenta, devengará desde los respectivos vencimientos, sin
necesidad de interpelación alguna, un interés resarcitorio [...] La tasa de interés y su mecanismo
de aplicación serán fijados por la Secretaría de Hacienda dependiente del Ministerio de Economía
y Obras y Servicios Públicos; el tipo de interés que se fije no podrá exceder del doble de la mayor
tasa vigente que perciba en sus operaciones el Banco de la Nación Argentina [...] Los intereses
se devengarán sin perjuicio de la actualización del artículo 129 y de las multas que pudieran
corresponder por aplicación de los artículos 39, 45, 46 y 48 [...] La obligación de abonar estos
intereses subsiste no obstante la falta de reserva por parte de la Administración Federal de
Ingresos Públicos al percibir el pago de la deuda principal y mientras no haya transcurrido el
término de la prescripción para el cobro de ésta [...] En los casos de apelación ante el Tribunal
Fiscal de la Nación los intereses de este artículo continuarán devengándose”.
[46] B. O. del 7-2-2019.
[47] Martínez, Francisco, Los anticipos. Su naturaleza jurídica y consecuencias que origina
en lo que respecta a indexación e intereses resarcitorios; Corti, Arístides, Anticipos impositivos;
Wurcel, Héctor, Naturaleza y dinámica de los anticipos impositivos; Díaz Siero, Horacio; Veljano-
vich, Rodolfo y Bergroth, Leonardo, Procedimiento tributario. Ley 11.683.
[48] Caranta, Martín R., Algunos conceptos básicos sobre los anticipos de impuestos, a

74
 Derecho Público

propósito de la Resolución General 4034, en Consultor Tributario, Dir.: Lorenzo, Armando,

Errepar, 2017, p. 702.
[49] Gómez, Teresa y Folco, Carlos M., Procedimiento tributario, 8ª edición, La Ley, Buenos
Aires, 2015, ps. 215 y ss.
[50] CSJN, “Francisco Vicente Damiano SA”, sentencia del 6-10-81, Fallos: 303:1496.
[51] CSJN, “Arenera Puerto Nuevo SAMCIIyA”, sentencia del 6-10-81, Fallos: 303:1496.
[52] CSJN, “Dirección General Impositiva c/Cimayco SA. Dirección General Impositiva c/Juan
Keenan SAICFyA”, sentencia de 1981, Fallos: 303:1500.
[53] CSJN, “Del Blanco, Héctor Oscar”, sentencia de 1986, Fallos: 308:919.
[54] Al rezar: “Establécese un régimen de actualización de los créditos a favor del Estado,
administración central o descentralizada, y de los créditos a favor de los particulares, emergentes
de impuestos, tasas, contribuciones y multas, en la forma y condiciones que se indican en los
artículos siguientes [...] En lo que hace a su competencia y en todo lo no especificado, en especial
lo referente a plazos, cómputo e índices aplicables, se estará a lo que disponga la Secretaría de
Hacienda dependiente del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos [...] A los efectos
indicados en el párrafo anterior, el importe en concepto de actualización más los intereses
resarcitorios no podrá exceder del que resulte de aplicar al monto adeudado el doble de la tasa
de interés activa de cartera general utilizada por el Banco de la Nación Argentina en sus
operaciones de crédito, sin perjuicio de la aplicación de los intereses punitorios en los casos en
que proceda [...] El monto por actualización de los créditos que resulte de la diferencia entre su
valor actualizado y su valor original, participará de la misma naturaleza del crédito a que
corresponda”.
[55] “Pistrelli, Henry Martin Asesores SRL c/Estado Nacional y otros s/Dirección General
Impositiva”, CNCAF, Sala I, 9-8-2018, Rubinzal Online, www.rubinzalonline.com.ar, 48.936/ 2015;
RC J 5511/18.
[56] “Pistrelli, Henry Martin Asociados SRL c/Estado Nacional y otros s/Dirección General
Impositiva”, CNCAF, Sala V, 12-4-2021, Rubinzal Online, www.rubinzalonline.com.ar, RC J
1827/21.
[57] Ley 340, derogada a partir del 1-8-2015 por Ley 26.994.
[58] Ley 26.994, B. O. del 8-10-2014.
[59] Al rezar que “El acto administrativo es nulo, de nulidad absoluta e insanable en los
siguientes casos [...] a) Cuando la voluntad de la Administración resultare excluida por error
esencial; dolo, en cuanto se tengan como existentes hechos o antecedentes inexistentes o falsos;
violencia física o moral ejercida sobre el agente; o por simulación absoluta [...] b) Cuando fuere
emitido mediando incompetencia en razón de la materia, del territorio, del tiempo o del grado,
salvo, en este último supuesto, que la delegación o sustitución estuvieren permitidas; falta de
causa por no existir o ser falsos los hechos o el derecho invocados; o por violación de la ley
aplicable, de las formas esenciales o de la finalidad que inspiró su dictado”.
[60] B. O. del 27-4-72.
[61] Casás, José Osvaldo, Derechos y garantías constitucionales del contribuyente, Ad-Hoc,
Buenos Aires, 2002, ps. 638 y 639.

75
 UN CAMBIO DE PARADIGMA EN LA ADMINISTRACIÓN
DE JUSTICIA LATINOAMERICANA: LOS NÚCLEOS DE
JUSTICIA 4.0 DE LA REPÚBLICA FEDERATIVA DE BRASIL

por Sebastián C. Chumbita

Cita: 242/2021

Sumario: I. Introducción. II. El sustento normativo. III. El funcionamiento de los núcleos de justicia 4.0.
IV. A modo de conclusión.

I. Introducción
El Consejo Nacional de Justicia del Poder Judicial de la República Federativa de
Brasil, en uso de sus atribuciones legislativas y reglamentarias, a través de la Resolu-
ción 385/2021[1], dispuso la puesta en práctica de un novedoso e importante mecanis-
mo tendiente al efectivo cumplimiento del principio constitucional de acceso a la
justicia[2].
En esa tarea, creó los denominados “Núcleos de Justicia 4.0”, los cuales tienen por
objeto transformar la prestación del servicio de justicia, desburocratizando el trámite
del expediente que trae aparejado el formato papel, acelerando los tiempos de res-
puesta hacia las partes, suprimiendo la presencia física de las personas ante los
estrados y evitando la obstaculización procesal en materia de competencias asigna-
das.

II. El sustento normativo

Sobre la base de la Ley 14.129/2021[3], que prevé el gobierno digital y el aumento
de la eficiencia gubernamental brasileña, especialmente mediante la reducción de la
burocracia, la innovación y la transformación digital, incluyendo como algunos de sus
principios la modernización, el fortalecimiento y la simplificación de la relación entre el
gobierno y la sociedad, a través de servicios digitales, accesibles incluso por medio de
dispositivos móviles, así como la posibilidad de que los ciudadanos, personas jurídicas
y otras entidades públicas demanden y accedan a los servicios públicos a través de
medios digitales, sin necesidad del recaudo presencial; la informatización de los
procesos judiciales, la rapidez y eficiencia de la disposición jurisdiccional; la necesidad
de racionalizar el uso de los recursos presupuestarios por parte de los órganos del
Poder Judicial; las sentencias digitales; el Presidente del Consejo Nacional de Justicia
del Poder Judicial (en adelante, también la CJN) decidió avanzar con la estrategia
digital del país y dispuso la creación de los “Centros de Justicia 4.0”.
Estos organismos, propios del nuevo paradigma en la administración de justicia,
han sido concebidos a partir de la informatización de los sistemas y la virtualización de
los servicios prestados por el Poder Judicial.

76
 Derecho Público

Básicamente, serán organismos especializados y ostentarán jurisdicción en todo el

ámbito territorial que la jurisdicción de dicho tribunal posea o le sea acordada, tendrán
una integración colegiada y serán presididos o “coordinados” por un/a juez/a e integra-
dos por otros/as dos restantes.

III. El funcionamiento de los núcleos de justicia 4.0

En cuanto a la tramitación de expedientes que llevarán adelante estos juzgados,
corresponde destacar que sólo tramitarán casos que se encuentren en conformidad
con las disposiciones establecidas para el desarrollo del juicio “100% digital” previsto
mediante la Resolución de la CNJ Nº 345/2020[4].
En esta clase de trámites judiciales, los actos procesales se realizan exclusivamen-
te de forma electrónica y remota, a través de la world wide web, con excepción de la
producción de pruebas u otros actos procesales afines cuya realización virtualmente
es inviable.
Dicha innovación se erige sobre la base de lo previsto en el art. 6º[5] de la referida
norma, el cual prevé la electronificación de los procedimientos y el especial interés de
los/as abogado/as en ser atendidos/as por la judicatura a través de medios virtuales
habilitados a tal fin y cuya respuesta, con excepción de situaciones urgentes, debe
procurarse dentro de las 48 horas contadas a partir de su recepción.
Si bien esta nueva modalidad de trámite surge como optativa para los/as interesa-
dos/as, es lógico pensar que el objeto de su instrumentación es la plena implementa-
ción.
No obstante, durante esta etapa inicial, se encuentra en cabeza de la parte actora
el derecho a ejercitar la opción de ocurrir por ante un Centro 4.0 en el momento de la
presentación de su acción. Sin embargo, una vez que haya optado por ésta, no podrá
renunciarse.
Frente al traslado de dichas pretensiones, la parte contraria puede interponer
válidamente una especie de “excepción de falta de competencia”, la cual deberá ser
ejercida en la primera contestación que se realice a través de un/a abogado/a o un/a
defensor/a público/a.
Incurrido el supuesto que se señala, el planteo defensivo será remitido a un juzgado
físico (en el entendimiento de la coexistencia que habitará durante un tiempo, hasta la
conversión total) sindicado por el/la excepcionante como competente para que sea
resuelto[6].
En caso de que no se haya presentado oposición alguna, a fin de mejorar el trámite
jurídico-procesal y si los derechos involucrados en el pleito admiten la autocomposición
del litigio, las partes contarán con la facultad de estipular cambios en el procedimien-
to ritual asignado para adecuarlo a las particularidades del caso que se presente,
pudiéndose pactar sus cargas, facultades y deberes procesales, sea desde el inicio del
trámite como durante todo el desarrollo del juicio[7].
En cuanto al funcionamiento y organización de estos organismos 4.0, la resolución
establece que serán los mismos tribunales quienes la definan sobre la base del
volumen de trabajo que tengan, contando con la posibilidad de disponer la modalidad
del trabajo presencial o en forma telemática de quienes presten sus servicios, de
conformidad con lo acordado por la Resolución 227/2016 del propio Consejo Nacional
de Justicia[8].
Por otro costado, es dable resaltar que esta norma regula el particular mecanismo
de selección de los/as futuros/as magistrados/as. De tal modo, se indica que el
nombramiento de los/as judicantes de los “Núcleos de Justicia 4.0” dependerá del
cabal cumplimiento de los requisitos acumulativos dispuestos allí, tales como: la

77
Derecho Público

publicación de un aviso público por parte del tribunal indicando las vacantes, la solicitud
formal de las personas interesadas y un orden de prioridad de la actividad específica
buscada, la cual deberá basarse en antigüedad y mérito de los/as candidatos/as,
teniendo prioridad aquellos/as profesionales que cumplan con los recaudos previstos
en el art. 5º, incs. I y II, de la Resolución 227/2016[9].
Una vez seleccionados, el nombramiento para actuar en estos organismos podrá
ser exclusivo o acumulativo al rendimiento en la unidad original, pudiendo convertirse
en forma exclusiva cuando, a discreción del tribunal, la distribución promedio de casos
asignados al núcleo de justicia así lo justificare. Asimismo, quien fuese designado/a de
manera acumulativa podrá bien ser colocado/a en régimen parcial de trabajo a distan-
cia, con el límite de la obstaculización de la celebración de audiencias, la competencia
o la propia gestión de la unidad de acopio original.
El plazo de ejercicio de esta jurisdicción cuenta con ciertos límites mínimos y
máximos de duración, los cuales oscilan entre 1 y 2 años, dando permiso a la constante
renovación de la magistratura, según el proceso de selección arriba mencionado.
También se estatuye que los tribunales deben evaluar periódicamente –en un lapso
de tiempo que no puede exceder un año calendario– el número de casos distribuidos
a cada juzgado virtual y los expedientes asignados a cada unidad jurisdiccional física,
así como la carga de trabajo que poseen los/as funcionarios/as, con el fin de evaluar
la necesidad de continuar con la transformación de las unidades físicas en núcleos 4.0,
reajustar su estructura de funcionamiento, o bien, cambiar el alcance del área de
operación jurídica.
En búsqueda de esta distribución equitativa, los tribunales deberán tomar medidas
para mantener una correlación entre el número de casos distribuidos a cada juez del
Centro de Justicia 4.0 y el número de casos distribuidos a cada juez en el mismo asunto
y jurisdicción en una unidad que sea física.
Entre las posibles medidas para cumplir con esta regla, la Corte, con el fin de
proporcionar un aumento significativo en el movimiento procesal en términos de
eficacia, bien podrá incrementar el número de magistrados designados para la nueva
forma de administración o para disponer la transformación de unidades jurisdiccionales
físico en electrónica.

IV. A modo de conclusión

Los tribunales de justicia de la República Federativa de Brasil continuarán el
camino de transformación digital que nos trae aparejada el siglo XXI –como producto
de la cuarta revolución industrial– de una manera significativa.
En este sentido, la Resolución 385/2021 del Consejo Nacional aparece como uno
de los grandes hitos normativos que alimenta el cambio de paradigma en el concepto
de prestación del servicio de justicia, sustentando en el uso intensivo de tecnología y
en el desprendimiento de la obsoleta e innecesaria parte de la estructura material.
Para lograr su cometido, deberá dimensionarse el enorme desafío que implica
adaptar las formas rituales a los tiempos que corren y reconvertir a los/as agentes
judiciales. Sólo así se podrá verdaderamente suprimir la burocratización que contienen
los expedientes judiciales y obtener el efectivo goce del acceso irrestricto a la justicia
y el dictado de sentencias judiciales en tiempos razonables[10], tal como se lo propone.

Notas
[1] Sobre a criação dos “Núcleos de Justiça 4.0” e dá outras providências. Disponible en
https://bit.ly/3dSWcg3 (Consultado el 13-4-2021).
[2] Conf. art. 5º, XXXV, de la Constitução da Repúbica Federativa do Brasil. Disponible en
https://bit.ly/3fXVC32 (Consultado el 13-4-2021).

78
 Derecho Público

[3] Dispõe sobre princípios, regras e instrumentos para o Governo Digital e para o aumento
da eficiência pública. Disponible en https://bit.ly/3mx3V7e (Consultado el 13-4-2021).
[4] Dispõe sobre o “Juízo 100% Digital” e dá outras providências. Disponible en https://
bit.ly/3mzeZkf (Consultado el 13-4-2021).
[5] Art. 6º: La asistencia exclusiva de abogados por los magistrados y servidores públicos
adscritos al “Juicio 100% Digital” se llevará a cabo durante el tiempo fijado para la asistencia al
público por vía electrónica, en los términos del párrafo único del artículo 4º, observando la orden
de solicitud, casos urgentes y preferencias legales. 1º El interés del procurador en ser atendido
por el magistrado quedará debidamente registrado, con fecha y hora, por los medios electrónicos
que indique el tribunal. 2º La respuesta sobre la asistencia deberá producirse en un plazo máximo
de 48 horas, salvo en situaciones urgentes.
[6] Su trámite será conforme a lo dispuesto en el art. 340 del Código de Processo Civil.
Disponible en https://bit.ly/3s41R83 (Consultado el 13-4-2021).
[7] Conf. art. 190 del Código de Processo Civil, el cual resalta que, de oficio o previa solicitud
de parte, el juez va a controlar la vigencia de los convenios realizados, pudiéndose negar su
aplicación únicamente en caso de nulidad, existencia de una cláusula abusiva en un contrato de
adhesión o cuando alguna de las partes se encuentre en situación manifiesta de vulnerabilidad.
https://bit.ly/3s41R83 (Consultado el 13-4-2021).
[8] Regulamenta o teletrabalho no âmbito do Poder Judiciário e dá outras providências.
Disponible en https://bit.ly/3uAw00d (Consultado el 13-4-2021).
[9] Art. 5º: Corresponde al jefe de unidad señalar, entre los empleados interesados, quiénes
trabajarán en régimen de teletrabajo, observando los siguientes lineamientos: I. Se permitirá el
teletrabajo, total o parcial, a todos los servidores, incluso fuera de la sede de jurisdicción del
tribunal, en interés de la Administración, siempre que no afecten a ninguna de las siguientes
prohibiciones: estar en el primer año de la pasantía probatoria; presentar contraindicaciones por
motivos de salud, verificadas por peritos médicos y haber sufrido sanción disciplinaria en los dos
años anteriores al nombramiento. II. Verificada la adecuación del perfil, la prioridad serán los
servidores: a) con discapacidad; b) que tengan hijos, cónyuge o dependientes con discapacidad;
c) mujeres embarazadas y lactantes; d) que demuestren compromiso y capacidad de autogestión
del tiempo y la organización; y e) que toman licencia para acompañar a su cónyuge.
[10] Conf. art. 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Disponible en
https://bit.ly/3wDnmQJ (Consultado el 13-4-2021).

79
 DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES EN
EL MARCO DE LA PANDEMIA: EL CASO DE FORMOSA
COMENTARIO AL FALLO “HÁBEAS CORPUS PLURIINDIVIDUAL
S/HÁBEAS CORPUS”, CÁM. FED. APEL., RESISTENCIA, 25-3-2021

por Matías Morón

Cita: 315/2021

A partir de lo resuelto por la Cámara Federal de Apelaciones de Resistencia en la causa

“Hábeas corpus pluriindividual s/Hábeas corpus”, el autor analiza las restricciones a los
derechos y garantías constitucionales en el marco de la pandemia, haciendo especial
referencia al caso de Formosa.

Fallo comentado
CFed. de Resistencia, 25-3-2021, “Hábeas corpus pluriindividual
s/Hábeas corpus”, 593/2021, Rubinzal Online, RC J 2682/21
I. Son muchas las consecuencias que produjo, y todavía sigue produciendo, la feroz
y vigente pandemia del virus COVID-19. Y es que, a partir de la virulencia de la
enfermedad, los gobiernos de los Estados debieron adoptar diferentes medidas con el
fin de resguardar la salud de sus habitantes.
En los países con gobiernos federales de gran y diversa extensión territorial, como
la República Argentina, se suscitaron diferentes situaciones epidemiológicas y formas
disímiles de llevar a cabo esta misión. En el caso de nuestro país, a partir de una serie
de decretos de necesidad y urgencia el Poder Ejecutivo Nacional estableció las
directrices y reglamentaciones para hacer frente a la enfermedad[1].
Esta adopción de medidas, por un lado, produjo ineludiblemente la restricción de
ciertos derechos para garantizar otros. Asimismo, las directrices impartidas por el
gobierno nacional tendientes a establecer los mecanismos de actuación y las nuevas
reglas de convivencia no obstaron a que los mandatarios de los 24 territorios autóno-
mos que conforman nuestro país implementasen sus propias medidas. Éstas, en
algunos casos, dieron lugar a fuertes controversias que fueron, y siguen siendo,
dirimidas en el Poder Judicial. Tal es el caso de la Provincia de Formosa.
II. Para analizar el presente fallo es necesario relatar –aunque sea brevemente– el
contexto, los conflictos más trascendentes que fueron aconteciendo y las resoluciones
judiciales que se adoptaron al respecto.
Así, cabe señalar que a través de los DNU 260/2020 y 297/2020 se prorrogó la
emergencia pública en materia sanitaria, previamente establecida por la Ley 27.541, y
se dispuso el “aislamiento social, preventivo y obligatorio” (ASPO). Estos decretos
establecieron importantes restricciones y dieron origen a la conocida “cuarentena”. A
medida que la enfermedad fue avanzando se advirtieron diversas situaciones epide-
miológicas en los diferentes territorios del país. Ello produjo que los gobernadores de

80
 Derecho Público

las provincias, en coordinación con el PEN, adoptasen diferentes temperamentos en

los territorios bajo su mando. Posteriormente, a partir del dictado del DNU 520/2020,
en varias provincias comenzó a regir el “distanciamiento social, preventivo y obligato-
rio”[2] (DISPO), que implicó una menor restricción a la movilidad social y a las
actividades habilitadas.
En este contexto, el gobierno de la Provincia de Formosa a través del Decreto
100/2020 creó el Consejo de Atención Integral de la Emergencia COVID-19, un órgano
que –según el propio instrumento– tendría como misión “implementar, ampliar o
modificar las medidas dispuestas a fin de contener y mitigar la propagación de la
pandemia, preservando el orden público y el derecho a la salud y a la vida como bien
jurídico fundamental tutelado”.
Así, este órgano, a través de la Resolución 2/2020 del 21 de abril, creó el “Programa
de Ingreso Ordenado y Administrado de Personas a la Provincia de Formosa”. Dicho
instrumento estableció un protocolo de entrada y permanencia para las personas que
se encontrasen en el exterior del país o en otras provincias. Asimismo, fueron creados
los Centros de Alojamiento Preventivo (CAP) en los cuales las personas que hubiesen
obtenido el permiso para ingresar al territorio provincial debían aislarse obligatoriamen-
te por catorce días. Estos centros fueron erigidos en escuelas, hospitales e institucio-
nes deportivas acondicionadas por el gobierno provincial y se dispuso para los alojados
la provisión de alimentos, camas, elementos de higiene, seguridad e Internet libre.
A su vez, para dar curso a las numerosas aplicaciones de “retorno” que fueron
presentadas, el gobierno provincial elaboró un orden de prioridad que en el que influían,
entre otros factores, el lugar de proveniencia del aplicante, la fecha de la solicitud y las
razones o motivos por los que la persona se encontrase fuera de la provincia[3].
Como consecuencia de estas medidas se produjeron varios reclamos y protestas
que fueron de amplio conocimiento público por su resonancia a nivel mediática y las
manifestaciones que se suscitaron en todo el país. En síntesis, entre los reclamos que
tuvieron lugar cabe mencionar las demoras que se generaron a partir del protocolo, las
numerosas personas que quedaron varadas en otras provincias, las denuncias por
inseguridad e insalubridad en los centros de alojamiento preventivo, la asignación
de personas con diferentes cuadros y síntomas en espacios comunes, las restriccio-
nes a la libertad ambulatoria, entre otras. Asimismo, comenzaron a generarse situacio-
nes conflictivas con las jurisdicciones autónomas aledañas –tales como Chaco, Co-
rrientes y Santa Fe–, cuyas autoridades impedían el ingreso a sus territorios de los
formoseños que no contasen con una autorización fehaciente de entrada a su provincia
para evitar que quedaran varadas en la frontera y tener que hacerse cargo de dicha
situación.
III. Dichas denuncias fueron judicializadas a través de numerosas presentaciones,
solicitudes y recursos de amparo –tanto individuales como colectivos–. Entre los fallos
judiciales que considero relevantes mencionar como antesala de la sentencia comen-
tada se halla –en primer término– la causa “Lee”[4] resuelta por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación[5]. Ésta tuvo su génesis a raíz de varias acciones de hábeas
corpus individuales, que fueron unificadas, en las que diferentes habitantes de la
Provincia de Formosa solicitaban que se hiciere efectivo su derecho a ingresar a la
misma. El juez federal interviniente declaró su incompetencia en el caso en razón de
la materia por considerar que correspondía a la competencia originaria de la CSJN.
El 29 de octubre de 2020 la Corte requirió un informe al Estado provincial de
Formosa acerca de la cantidad de pedidos de ingreso, el estado de dichas solicitudes,
los criterios para su concesión, el orden de prelación y las razones que justificaban su
rechazo.
Cumplida esta medida, el 19 de noviembre de ese año el gobierno formoseño sufrió
uno de los reveses judiciales más contundentes en torno a este tema. En efecto, sin

81
Derecho Público

expedirse acerca de la competencia originaria, la Corte ordenó a la provincia que

arbitrase los medios necesarios para garantizar el ingreso efectivo de todos los
habitantes que lo hubieran solicitado en el plazo de 15 días. Asimismo, estableció que
el programa de ingreso debía ajustarse a ciertas pautas constitucionales referidas en
el contenido de la sentencia.
Para así decidir la Corte consideró los resultados del informe mencionado, entre lo
que se destaca que en la fecha de su confección se encontraban pendientes 7.522
solicitudes, siendo que se contaba con 1.455 plazas de alojamiento en los cuarenta y
cuatro centros de aislamiento –las cuales se encontraban todas ocupadas–. Para emitir
su decisión el Alto Tribunal consideró que en el plazo de seis meses habían ingresado
menos de la mitad de los solicitantes y que en algunos casos la espera de las personas
“varadas” en los límites provinciales se extendieron por cuatro meses.
Uno de los puntos más destacados fue el cuestionamiento efectuado por la Fiscalía
de Estado de Formosa en relación con el alegado acaparamiento por parte del Poder
Judicial de funciones ejecutivas al adoptar decisiones en materia sanitaria a través de
sus fallos. Al respecto, la Corte consideró que en casos como los denunciados
los jueces tenían la exigencia de efectuar un control de constitucionalidad sobre la
actividad de los otros poderes del Estado (cfr. Fallos: 331:2925; 341:39, entre otros).
Así, sostuvo que “le corresponde al Poder Judicial de la Nación buscar los caminos
que permitan garantizar la eficacia de los derechos y evitar que éstos sean vulnerados,
como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar justicia y de tomar
decisiones en los procesos que se someten a su conocimiento. No debe verse en ello
una intromisión indebida del Poder Judicial cuando lo único que hace es tender a tutelar
derechos, o suplir omisiones en la medida en que dichos derechos pueden estar
lesionados (Fallos: 328:1146; 330:111 y 4134; 331:2925, entre otros)”.
En relación con los derechos vulnerados por las medidas del Poder Ejecutivo de
Formosa, la Corte consideró que “aun cuando es cierto que no hay derechos absolutos,
no menos cierto es que el poder del gobierno para recortarlos de acuerdo con sus
necesidades, sean o no de emergencia, es mucho menos que absoluto” (cfr. aparta-
do 7).
Así concluyó que las restricciones establecidas no superaron el test de razonabili-
dad establecido en el artículo 28 de la Carta Magna, al haberse suprimido libertades
individuales más allá de lo tolerable. Sostuvo que si bien dichas medidas pudieron en
su planificación ser acertadas para cuidar la salud de la población, en la práctica
produjeron limitaciones irrazonables a la autonomía personal de quienes se encontra-
ban demorados en el ingreso al territorio formoseño. Además, manifestó que, no
obstante, las atribuciones que posee la provincia para la adopción de disposiciones
que tiendan a tutelar la salud pública, “dichas potestades deben ejercerse de modo
razonable y respetando siempre estándares constitucionales”.
Durante el trámite de la causa, los representantes del Estado provincial sostuvie-
ron, por un lado, que no existían tales restricciones a la libertad ambulatoria toda vez
que, por fuera de los centros, las personas que debían hacerlo podían cumplir el
aislamiento en hoteles habilitados –en cuyo caso debían hacerse cargo del costo de la
estadía, la alimentación, los hisopados, la atención médica y de la consigna policial
extra “que insoslayablemente debe haber”–. Al respecto, la Corte no hizo lugar a esta
postura y la tildó de irrazonable e inequitativa ya que “supedita el ejercicio de derechos
a una determinada capacidad económica” (cfr. apartado 11).
Con posterioridad a esta sentencia, y a raíz de que un juez federal[6] concedió
varios hábeas corpus en favor de personas varadas, ordenando su ingreso, se encen-
dió la disputa acerca de qué fuero era competente para entender en este tipo de
controversias.

82
 Derecho Público

Así, se planteó la contienda de competencia en la que el Superior Tribunal de

Justicia de Formosa declaró que en los cuestionamientos relativos a las políticas
sanitarias bajo examen correspondía que interviniese, de manera exclusiva, la justicia
ordinaria. También sostuvo su competencia y la de los tribunales locales de la justicia
provincial para intervenir en todo aquello que hiciera a la interpretación y aplicación de
las normas y reglamentaciones locales. El Ministro del STJ formoseño Eduardo M.
Hang señaló que “la autoridad Provincial no está entonces sujeta en principio a la
autoridad federal, sino que goza de autonomía, la que en el presente caso es adminis-
trativa”, y agregó: “No hay una autoridad federal que pueda transgredir una facultad
provincial. Se advierte que con el fácil recurso de hábeas corpus, se pretende definir
la actuación administrativa del ejecutivo provincial”[7].
Por su parte, el Ministro Ariel Gustavo Coll –en su voto– destacó el fallo “Rodrí-
guez”[8], en el cual, al debatirse sobre la competencia federal para dirimir cuestiones
sobre la emergencia sanitaria, la CSJN había afirmado la responsabilidad primaria en
la materia al Estado provincial y al municipal, por lo que sostuvo que “el pleito
corresponde al conocimiento de los jueces provinciales, en tanto el respeto del sistema
federal y de las autonomías locales requiere que sean ellos los que intervengan en las
causas en las que se ventilen asuntos de esa naturaleza”.
El debate, finalmente, arribó a la Cámara Federal de Casación Penal –a través del
caso “Percoff Naienoff s/Hábeas corpus”[9]–, en la que el 27 de enero de 2021 el
mencionado tribunal declaró la competencia federal para entender en un planteo contra
el funcionamiento de los centros de aislamiento de Formosa, sentando un importante
precedente en miras a los conflictos que, con distintos tintes, se están suscitando en la
actualidad en otras jurisdicciones. Téngase presente que tanto la titular del Juzgado
Federal Nº 2 de Formosa como la Cámara Federal de Apelaciones de Resistencia habían
declarado su incompetencia, considerando que debía intervenir la justicia local, al obser-
var que el supuesto acto lesivo denunciado había emanado de una autoridad provincial.
En su voto mayoritario, la CFCP consideró que, en el contexto de excepción, las
medidas dictadas por la autoridad provincial “responden a disposiciones de orden
nacional dictadas en el marco de la política pública sanitaria dispuesta durante la
pandemia por el Poder Ejecutivo Nacional (arts. 99, inc. 3º, y 128 de la CN)”. Asimismo,
el tribunal sostuvo que, para el caso de incumplir las medidas impuestas por la
provincia, los aislados se encontraban bajo la posibilidad de incurrir en el artículo 205
del Código Penal –la cual es una norma de naturaleza federal–, por lo que la justicia
local era incompetente al respecto.
IV. Más allá de lo dispuesto por la Corte en el fallo “Lee” los conflictos continuaron
e incluso escalaron. Los reclamos no sólo se centraron en la cantidad de personas que
continuaban sin poder ingresar en la provincia, sino que se basaron en las condiciones
sanitarias de los centros de aislamiento.
De esta manera, llegamos al caso bajo examen que tuvo su origen a partir del
hábeas corpus colectivo[10] interpuesto por un grupo de ciudadanos formoseños que
solicitaron a la justicia federal de dicha provincia que ordenase al PE provincial que
liberara y restableciere la libertad ambulatoria de todas las personas aisladas en los
centros de aislamiento que contasen con un PCR negativo[11]. Asimismo, solicitaron
que los protocolos de ingreso se ajustaran a los criterios de aislamiento expresa y
estrictamente establecidos por el gobierno nacional (cfr. los DNU 260/2020, 125/2021
y 168/2021). Por último, había una persona que se encontraba cumpliendo el aisla-
miento –Emilce Erico–, que poseía turno para ser vacunada, pero en razón de dicha
medida de asilamiento se veía impedida a asistir. Se solicitó que se autorizase su
concurrencia más allá de la restricción que se lo impedía.
Tramitado el caso, la Fiscalía de Estado de la Provincia de Formosa en represen-
tación de la demandada presentó un informe a tenor de los dispuesto en el art. 11 de

83
Derecho Público

la Ley 23.098, en el que solicitó su rechazo sustancialmente en base a “que el DNU Nº

168/21 no limita las facultades constitucionales con las que cuenta la provincia para
establecer en su territorio las medidas sanitarias que estime pertinentes, ni prohíbe
expresamente a las provincias dictar normas sanitarias que correspondan. Añadió que
el texto de la norma nacional no fija criterios taxativos, sino pautas cuya laxitud puede
ser interpretada y adecuada por cada provincia”.
En resumen, se puso en consideración de la jueza federal interviniente si el
gobierno provincial poseía las atribuciones constitucionales y la suficiente autonomía
como para adoptar medidas sanitarias más restrictivas que las dispuestas por el PEN.
Luego de oídas las partes, la magistrada hizo lugar parcialmente a la acción de
hábeas corpus y requirió a la Provincia de Formosa que, en un plazo de 72 horas,
procediera a adecuar su protocolo de ingreso, garantizando la libre circulación interju-
risdiccional conforme los parámetros establecidos en el DNU 168/2021. Otorgó el
mismo plazo para que el gobierno provincial verificase si las personas que se encon-
traban cumpliendo el aislamiento con motivo de su ingreso a la provincia se hallaban
alcanzadas por los supuestos contemplados en el artículo 3º del DNU 168/2021. En
caso contrario, debía hacer cesar dicha medida y permitírseles el ingreso. Por último,
ordenó que se arbitraran los medios para que la Sra. Erico pudiera recibir la vacuna.
Contra esta decisión la Fiscal de Estado de la Provincia de Formosa interpuso
recurso de apelación en el que, en relación con la cuestión de fondo, se agravió de que
a través de la resolución recurrida se violó el principio de la división de poderes,
considerando que la magistrada sentenciante se arrogó atribuciones propias del Poder
Ejecutivo. Ello por considerar que, a través de su sentencia, la jueza estaba definiendo
medidas de política sanitaria –al ordenar a la Provincia de Formosa la adecuación de
su protocolo de ingreso– atribuciones que competen al PEN. Asimismo, estimó que
había sido vulnerado el principio de la autonomía provincial, contemplado en el artículo
5º de la Constitución Nacional[12].
Afirmó que la Provincia de Formosa adhirió al Decreto 168/2021 dictado por el
PEN[13] y que el artículo 3º de dicho instrumento estableció supuestos indicativos y no
taxativos, por lo que tanto la magistrada como los presentantes habían efectuado una
interpretación errónea del decreto nacional. Consideró que no era aplicable lo sentado en
el reseñado caso “Lee” por estimar que las circunstancias de los casos eran distintas.
Ahora bien, la Cámara Federal de Resistencia –integrada por el juez Enrique Bosch
y las juezas María Delfina Denogens y Rocío Alcalá– confirmó la decisión recurrida. En
lo sustancial, el tribunal consideró que asistía razón a la magistrada de la instancia
anterior en cuanto a que debía dictarse un nuevo protocolo para que los accionantes
que habían ingresado a la provincia circulasen durante los primeros 14 días.
En este sentido, estimaron que el artículo 3º del Decreto 168/2021 era taxativo al
especificar que las autoridades provinciales solamente podrían disponer el aislamiento
de las personas que proviniesen de otras provincias o de la CABA cuando éstas
revistan la condición de “caso sospechoso” de COVID-19; la condición de “caso
confirmado”; cuando presenten síntomas o sean contacto estrecho de quienes pade-
cen la enfermedad[14].
Al analizar la cuestión referente a si la provincia tenía competencia para adoptar
medidas de carácter sanitario más restrictivas a las que adoptó el gobierno nacional,
la Cámara sostuvo una posición ambivalente.
Así, por un lado, no desconoció las facultades del poder administrador local para
establecer las medidas de prevención que considerase adecuadas en esta situación
particular de emergencia sanitaria, aclarando que, no obstante, ese poder debe
ejercerse de modo coherente, razonable y contextualizado respetando siempre están-
dares constitucionales (cfr. CSJN, fallo “Lee”, citado supra).

84
 Derecho Público

En ese sentido, el Tribunal se remitió a lo resuelto por la Corte en el caso

“Maggi”[15] y sostuvo que “si bien el artículo 10 del Decreto 297/2020 establece que
‘Las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los Municipios dictarán las
medidas necesarias para implementar lo dispuesto en el presente decreto, como
delegados del gobierno federal, conforme lo establece el artículo 128 de la Constitución
Nacional, sin perjuicio de otras medidas que deban adoptar tanto las provincias, como
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como los Municipios, en ejercicio de sus
competencias propias’, e incluso se encuentran facultadas para disponer ‘los procedi-
mientos de fiscalización necesarios para garantizar el cumplimiento del aislamiento so-
cial, preventivo y obligatorio, de los protocolos vigentes y de las normas dispuestas en
el marco de la emergencia sanitaria y de sus normas complementarias’ (artículo 3º del
Decreto 355/20) [...] lo cierto es que, en las excepcionales y específicas circunstancias
del caso, aparece como un exceso en las atribuciones de las autoridades provinciales”.
Por otra parte, el tribunal consideró que la decisión de la Jueza Federal “no
implicaba una indebida injerencia del poder judicial en las políticas sanitarias, sino que
obedecía al ejercicio del control judicial de la validez constitucional de las medidas
adoptadas, donde el juzgador debe verificar que ellas se ajusten a los límites impuestos
por los principios de reserva de la intimidad, legalidad, igualdad y razonabilidad (Cfr.
Barrera Buteler, Guillermo E., Emergencia Sanitaria y Constitución, L. L. Online:
AR/DOC/1973/2020)”.
En relación con ello, el Tribunal sostuvo conceptos destacables en cuanto al control
de razonabilidad y constitucionalidad que deben ser efectuados por los jueces y juezas
federales. Así, afirmó que “...la razonabilidad de las leyes –de cualquier otra norma–,
tal como lo señalara Linares, constituye una garantía innominada del debido proceso,
y aunque la razonabilidad, como la constitucionalidad, se presumen en las normas
emanadas de las autoridades legítimas, sobre ellas se puede predicar lo contrario
mediante sentencia judicial, pues la irrazonabilidad constituye una especie de la
inconstitucionalidad. Cuando las normas de que se trate constituyen el ejercicio de
atribuciones constitucionales de emergencia, la presunción de razonabilidad se atem-
pera en la misma medida en que se acrecientan los poderes de la magistratura judicial,
en orden al control de las medidas tomadas para resolver la urgente necesidad
acaecida (Cfr. Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentada
y concordada, La Ley, 2008, T. I, pág. 425)”.
En suma, el tribunal sostuvo que, teniendo en consideración las circunstancias
específicas de la causa y los fundamentos reseñados, “es preciso concluir en que las
condiciones establecidas por el Consejo de Atención Integral de la Emergencia CO-
VID-19 para imponer el aislamiento obligatorio de personas que ingresan al territorio
provincial, sin considerar si las mismas encuadran en alguno de los supuestos previs-
tos en el art. 3º del DNU 168/2021, así como la amenaza de imputación penal en caso
de incumplimiento del aislamiento[16], constituyen un exceso en las atribuciones de las
autoridades provinciales que afectan de manera arbitraria la libertad ambulatoria de los
mismos justificando la procedencia de la vía intentada, como así también evidencian
la falta de políticas moderadas que permitan establecer un equilibrio entre los derechos
cuya protección se persigue y aquellos que –claramente– se encuentran vulnerados
en los accionantes” (cfr. apartado VII del fallo bajo examen).
V. Las palabras finales del presente comentario no pueden obviar los conflictos
actuales que se están suscitando entre los representantes del Poder Ejecutivo Nacio-
nal y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires[17], que guardan cierta relación con los aquí
relatados.
En efecto, tanto en el caso de Formosa como en el de CABA se está recurriendo al
Poder Judicial, como garante de los derechos y garantías e intérprete de la Constitu-
ción Nacional, para dirimir los conflictos en relación con las medidas sanitarias adop-

85
Derecho Público

tadas para enfrentar la pandemia. Es cierto que, como se destaca en algunos fallos,
ello es lo esperable en virtud de la función del control de constitucionalidad que está en
cabeza de los órganos jurisdiccionales. Pero lo que, indirectamente, está ocurriendo
es que los jueces y juezas están decidiendo, o teniendo incidencia directa, en las
medidas sanitarias que se adoptan. Es decir, a partir de la resolución de las controver-
sias jurídicas, están determinando si una medida de prevención sanitaria habrá de
adoptarse y de qué manera se llevará a cabo.
Ello, a mi juicio, no es lo deseable ya que es competencia de los titulares de los
poderes ejecutivos ejercer la función de gobierno. Para ello, cuentan con ministerios
especializados –en este caso en materia sanitaria– para adoptar decisiones en dichos
campos. En estos tiempos, se tornan más necesarias que nunca las medidas que sean
adoptadas por los encargados de ejercer la función ejecutiva que sean constitu-
cionalmente incuestionables para evitar efectos y conflictos indeseables. La situación
lo amerita.

Notas
[1] Decretos de Necesidad y Urgencia, a partir de ahora DNU, Poder Ejecutivo Nacional, a
partir de ahora PEN.
[2] Establecido por los Decretos Nacionales 520/2020, 576/2020, 605/2020, 642/2020, 677/
2020, 714/2020, 754/2020, 792/2020, 814/2020, 875/2020, 956/2020, 1033/2020, 67/2021,
125/2021 y los decretos provinciales de cada territorio autónomo.
[3] Ver “Criterios para el tratamiento de solicitudes” del Programa de Ingreso Ordenado y
Administrado de Personas a la Provincia de Formosa (Consejo de Atención Integral de la
Emergencia COVID-19; recuperado de: https://formosa.gob.ar/modulos/gobierno/templates/me-
dia/programa_ingreso_ordenado_y_administrado.pdf).
[4] FRE 2774/2020/CS1, caratulada “Lee, Carlos Roberto y otro c/Consejo de Atención
Integral de la Emergencia COVID-19. Provincia de Formosa s/Amparo. Amparo colectivo”.
[5] En adelante la CSJN o la Corte.
[6] El Juez Federal que subrogó el JF Nº 2 de Formosa, Fernando Carabajal.
[7] “Gialluca, José Leonardo c/Consejo de Asistencia Integral de la Emergencia COVID-19
s/Acción meramente declarativa”, Nº 36, Fº 92, sentencia del 5 de noviembre de 2020.
[8] “Rodríguez, Roberto y otro c/Provincia de Buenos Aires y otro s/Amparo. Amparo colecti-
vo”, Fallos: 343:283, de fecha 5 de mayo de 2020.
[9] “Petcoff Naidenoff, Luis s/Hábeas corpus”, Nº FRE 36/2021/1/CFC1, resolución del 27 de
enero de 2021 por voto mayoritario del tribunal de feria de la Cámara Federal de Casación Penal
(Borinsky y Gemignani; en disidencia: Petrone).
[10] Cabe agregar que además de dicho reclamo colectivo, en la audiencia prevista por el
artículo 14 de la Ley 23.098 la jueza federal de primera instancia dispuso la acumulación en el
legajo de referencia de tres expedientes en el que se habían hecho presentaciones análogas.
[11] En consonancia con lo establecido en el DNU 168/2021.
[12] Art. 5º: Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo
republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional;
y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal, y la educación primaria. Bajo
estas condiciones el Gobierno Federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus
instituciones.
[13] A través del Decreto provincial 36/2021.
[14] Ello en los términos del artículo 22 del Decreto 168/2021 y del artículo 7º del Decreto
260/2020 y sus modificatorios.
[15] “Maggi, Mariano c/Corrientes, Provincia de s/Medida autosatisfactiva”, expte. Nº FRE
2237/2020, resuelto por la CSJN el 10-9-2020.
[16] Amenaza de cometer el delito previsto y reprimido por el artículo 205 del Código Penal
de la Nación.
[17] La disputa que se generó en torno al DNU 241/2021, mediante el cual el PEN dispuso la
suspensión por 15 días de la presencialidad escolar.

86
 LOS JUECES AL BANQUILLO. BREVES CONSIDERACIONES
SOBRE LA DESTITUCIÓN DE MAGISTRADOS Y EL SISTEMA
INTERAMERICANO DE PROTECCIÓN DE DERECHOS HUMANOS
por Enzo Finocchiaro

Cita: 289/2021

Sumario: 1. Introducción. 2. Antecedentes del caso. 3. El derrotero en el sistema interamericano. 4. Las

consideraciones de la Corte. 5. Las disidencias. 6. Epílogo.

Fallo comentado
CIDH de San José de Costa Rica, 16-2-2021, “Cordero Bernal
vs. Perú”, Rubinzal Online, RC J 2414/21
1. Introducción
En el presente trabajo hemos de analizar el reciente fallo de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (en adelante, la “Corte” o “Corte IDH”) en el caso “Cordero
Bernal vs. Perú”, en el que se toca, como materia prima, el espinoso tema de los
procesos administrativo-judiciales contra Magistrados, que tanta (mala) suerte ha
tenido por estas latitudes, y probablemente sea por lo mal legislado que está, en parte,
y también por el oscurantismo procesal que tradicionalmente ha acompañado a los
procesos de selección, evaluación y remoción de jueces y fiscales a lo largo de la
historia, cuando en realidad debería ser todo lo contrario. De otra forma, ¿cómo podrá
ser ecuánime, transparente y ético un magistrado que no enfrenta garantía alguna a la
hora de concursar, ser nombrado, trabajar y –eventualmente– ser puesto bajo la lupa?
Asimismo, es preciso tener en cuenta que el nombramiento y remoción de un
funcionario judicial se discute en tres niveles, predominantemente: el primero es el nivel
constitucional, debiendo receptarse en el texto magno de un Estado la forma en que
ello debe ocurrir, debiendo allí delinearse cuáles han de ser los parámetros básicos
para que ocurra. En un segundo nivel, el legal, es el que discurre a través de las normas
infraconstitucionales que se diseñan para aquellos fines (en Argentina, a partir de la
Ley 24.937). Finalmente, el tercer nivel, el personal, es el que discurre a partir de las
conductas que desarrollan tanto los consejeros como el personal instructor, como los
propios “justiciables”, es decir, los funcionarios judiciales.
A modo de ejemplo del primer nivel, el texto constitucional argentino prevé un
sistema de dos fases para los jueces de la Corte Suprema: la primera, a cargo del
Consejo de la Magistratura, creado en virtud del art. 114, diseñado para el nombra-
miento, los procesos disciplinarios, el inicio del proceso de remoción de magistrados y
la administración de los recursos del Poder Judicial de la Nación; y la segunda fase, a
cargo del propio Congreso de la Nación, que debe participar de la última etapa del
proceso de selección de magistrados y asimismo de la última etapa del proceso de

87
Derecho Público

remoción, convirtiendo al Parlamento en un verdadero tribunal de juicio (ya que una

Cámara acusa, y la otra Cámara hace las veces de tribunal, y los jueces son juzgados
por un “jurado” de legisladores). Vaya paradoja le cabe al sistema argentino, que desde
1853 ha tenido un sistema acusatorio para enjuiciar a sus jueces, y un enjambre de
sistemas inquisitivos y mixtos para enjuiciar a sus ciudadanos. Por último, es dable
recordar que, conforme lo expresa el art. 115 de la Constitución, los jueces inferiores
son enjuiciados por el “Tribunal de Enjuiciamiento de Magistrados” que se establece,
en cada caso concreto, en el seno del Consejo.
En el análisis del fallo que haremos se expondrán algunas cuestiones que, si bien
se han suscitado en la República del Perú, bien pueden suceder en cualquiera de
nuestras naciones continentales, por los defectos que hemos señalado más arriba.
Veamos el caso.

2. Antecedentes del caso

Héctor Fidel Cordero Bernal fue designado Juez Provisional del Juzgado Civil de la
Provincia de Leoncio Prado (Departamento de Huánuco, en el centro del país) en
noviembre de 1993. Al año siguiente fue designado como Juez Provisional del Cuarto
Juzgado Penal de Huánuco, por el presidente de la Corte Superior departamental. En
junio de 1995, dado que el Juez Provisional del Primer Juzgado de Huánuco estaba de
licencia, se nombró como subrogante al Juez Cordero Bernal.
Estando al frente del Primer Juzgado, a Cordero Bernal le tocó conocer un caso
que ya estaba en trámite a su llegada y en el cual se hallaban procesados y detenidos
dos ciudadanos que habían sido aprehendidos piloteando una avioneta de matrícula
colombiana en territorio peruano, y dentro de la cual se halló una importante cantidad
de droga. A los pocos días de llegar al tribunal, el 11 de julio de 1995, Cordero Bernal
decidió conceder la libertad a los dos procesados, entendiendo que la solicitud formu-
lada se ajustaba a derecho y que no había prueba suficiente que implicara la respon-
sabilidad penal de aquellos hombres por el delito de tráfico ilícito de drogas por el que
fueran inicialmente imputados. A los pocos días del fallo, la subrogancia pasó a manos
del Juez Provisional del Tercer Juzgado, dándose por finalizado el “encargo” allí de
Cordero Bernal. Cabe señalar que la Fiscalía apeló la decisión liberatoria, la cual fue
revocada, disponiéndose la captura de los dos liberados.
El mismo 17 de julio de 1995 en que se declaró finalizado el encargo de Cordero
Bernal en el Juzgado en cuestión, se le inició un proceso disciplinario ante la Oficina
de Control de la Magistratura (“OCMA”). La instrucción estuvo a cargo de una magis-
trada sorteada y designada al efecto, quien dio cuenta de una serie de irregularidades
en el nombramiento subrogante de Cordero Bernal y en la propia resolución de
conceder la libertad a los dos procesados. De hecho, la instructora concluyó que
Cordero Bernal había atentado gravemente contra la respetabilidad del Poder Judicial,
comprometiendo su cargo y por ello debía ser destituido, y asimismo investigar a
quienes lo habían designado en el Tercer Juzgado. La recomendación fue aceptada
por el Jefe Judicial de la OCMA y el 18 de octubre de 1995 el Presidente del Consejo
Ejecutivo del Poder Judicial aprobó la propuesta de destitución y solicitó se proceda
así al Consejo de la Magistratura.
Luego de dos escritos de descargo, el 14 de agosto de 1996 el Consejo de la
Magistratura resolvió destituir a Cordero Bernal de su cargo de Juez. Aquél presentó
acción de amparo contra la decisión del CM, siendo rechazado en todas las instancias.
Sin perjuicio de ello, Cordero Bernal fue denunciado por prevaricato y encubrimien-
to, resultando absuelto definitivamente en agosto de 2005. Merced a esto, Cordero
Bernal pidió la nulidad de todo su procedimiento de destitución, siendo esto rechazado
definitivamente en febrero de 2006.

88
 Derecho Público

3. El derrotero en el sistema interamericano

Como una especie de paréntesis, es necesario destacar el derrotero del caso en el
sistema interamericano. Paralelamente a sus procesos internos, en noviembre de 1998
el Sr. Cordero Bernal presentó una petición ante la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, la que recién fue declarada admisible en julio de 2011 (Informe
112/2011). Cabe señalar que mientras los procesos locales se desarrollan, el proceso
en el sistema interamericano suele “suspenderse”, a esperas de lo que sucede dentro
de los Estados, en aras –tácitamente– del principio de soberanía que respeta la propia
Carta de la OEA y la mismísima Convención Americana.
Aun a pesar de ello, la Comisión aprobó el informe de fondo (cfr. art. 50 de la
Convención Americana) recién el 5 de octubre de 2018 y hubo que esperar aún un año
más, el 16 de agosto de 2019, para que la Comisión someta el asunto ante la Corte
Interamericana.
Amén de la suspensión del proceso regional por la continuidad del proceso
nacional, es necesario hacer un llamamiento a la duración de los procesos ante el
Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Nos parece cuando menos paradójico
que aquel sistema encargado de velar, por ejemplo, por un “plazo razonable” tenga
procesos que duren, como en el caso bajo análisis, veintidós años desde que se
interpone la solicitud hasta que se logra una decisión contenciosa. Por ello, desde
nuestro lado, exhortamos a una profunda y enriquecedora discusión para dotar al
sistema de la fortaleza y agilidad que los justiciables requieren pues, si bien y eso está
claro, no se trata de una cuarta instancia judicial, no es menos cierto que aquellos que
recurren al SIDH, necesitan decisiones prontas.

4. Las consideraciones de la Corte

Inicia el fallo de la Corte diciendo que “los jueces cuentan con garantías específicas
debido a la independencia necesaria del Poder Judicial, la cual se ha entendido como
esencial para el ejercicio de su función. En ese sentido, ha afirmado que uno de los
objetivos principales que tiene la separación de los poderes públicos es la garantía de
la independencia judicial. Dicho ejercicio autónomo debe ser garantizado por el Estado
tanto en su faceta institucional, esto es, en relación con el Poder Judicial como sistema,
como en su vertiente individual, es decir, en relación con la persona del juez específico.
El objetivo de la protección radica en evitar que el sistema judicial, en general, y sus
integrantes, en particular, se vean sometidos a posibles restricciones indebidas en el
ejercicio de su función por parte de órganos ajenos al Poder Judicial, o incluso por parte
de quienes ejercen funciones de revisión o apelación”.
A la hora de definir el ampuloso concepto de la “independencia judicial”, sostiene
el Tribunal que “de la independencia judicial se derivan las garantías (a) a la estabilidad
e inamovilidad en el cargo, (b) a un adecuado proceso de nombramiento, y (c) a ser
protegidos contra presiones externas”.
Sobre la garantía de estabilidad e inamovilidad en el cargo, la Corte ha considerado
que implica, a su vez, (i) que la separación de los jueces de sus cargos deba obedecer
exclusivamente a causales permitidas, ya sea por medio de un proceso que cumpla
con las garantías judiciales o porque han cumplido el término de su mandato; (ii) que
los jueces sólo pueden ser destituidos por faltas de disciplina graves o incompetencia,
y (iii) que todo proceso deberá resolverse de acuerdo con las normas de comporta-
miento judicial establecidas y mediante procedimientos justos que aseguren la objeti-
vidad e imparcialidad según la Constitución o la ley (cfr. “Caso Reverón Trujillo vs.
Venezuela”, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 30 de
junio de 2009, Serie C, Nº 197, párr. 77, y “Caso Martínez Esquivia vs. Colombia”, supra
párr. 85).

89
Derecho Público

Respecto a la destitución en sí, la Corte recuerda que “se ha establecido que la

separación del cargo de un juez provisional debe responder a las causales legalmente
previstas, sean éstas (i) el acaecimiento de la condición resolutoria a que se sujetó la
designación o nombramiento, o el cumplimiento de un plazo predeterminado debido a
la celebración y conclusión de un concurso público, a partir del cual se nombre o
designe al reemplazante del o la juez provisional con carácter permanente, o (ii) por
faltas disciplinarias graves o comprobada incompetencia”.
Yéndose al caso específico de Cordero Bernal, la Corte sostiene que “En este caso
la Corte encuentra que se siguió un proceso disciplinario en contra del señor Cordero
Bernal que fue sustanciado conforme al procedimiento previsto en la Constitución y la
ley y con fundamento en una causal legalmente establecida. Esa causal era de carácter
abierto, y estaba referida a un hecho grave que comprometiera la dignidad del cargo”.
Como se observa, el Tribunal regional reconoce que la causal de remoción es
excesivamente abierta. No obstante, entiende que:
“La precisión de una norma sancionatoria de naturaleza disciplinaria puede ser
diferente a la requerida por el principio de legalidad en materia penal, por la naturaleza
de los conflictos que cada una está llamada a resolver. De modo que, los problemas
de indeterminación de un tipo disciplinario no pueden ser examinados en abstracto,
sino a la luz de la motivación del juzgador al momento de su aplicación. A juicio de la
Corte, la aplicación de un tipo disciplinario abierto no constituye, en principio, una
violación al derecho al debido proceso, siempre que se respeten los parámetros
jurisprudenciales que se han definido para tal efecto”.
Esto que ha dicho la Corte, sin dudas desembocará en ríos de tinta, pues implica
establecer para los jueces un estándar de enjuiciamiento y remoción menor, o más
laxo, que el aplicable a los justiciables que deben enfrentar un proceso, cuando no
pareciera ser ésa la intención constitucional.
A modo de justificativo, la Corte dice:
“La normatividad orientada a juzgar disciplinariamente a jueces y juezas debe
buscar la protección de la función judicial al evaluar el desempeño de los jueces en el
ejercicio de sus funciones”. De modo que, “al aplicar normas disciplinarias abiertas o
indeterminadas, que exijan la consideración de conceptos tales como el decoro y la
dignidad de la administración de justicia, es indispensable tener en cuenta la afectación
que la conducta examinada podría tener en el ejercicio de la función judicial, ya sea
positivamente a través del establecimiento de criterios normativos para su aplicación o
por medio de un adecuado razonamiento e interpretación del juzgador al momento de
su aplicación. De lo contrario, se expondría el alcance de estos tipos disciplinarios a
las creencias morales o privadas del juzgador” (que es precisamente lo que se ha visto
en varios de los procesos iniciados contra magistrados en varios países de América
Latina).
Y como una solución, plantea que “En esa medida, ante la falta de criterios
normativos que orienten la conducta del juzgador, la motivación del fallo sancionatorio
permite dar claridad a los tipos disciplinarios abiertos o indeterminados. Por lo tanto,
para determinar si se vulnera en un caso concreto la independencia judicial por la
destitución de un juez con fundamento en la aplicación de una causal disciplinaria de
carácter abierto, la Corte estima necesario examinar la motivación de la decisión
mediante la cual se impone una sanción disciplinaria a un juez o jueza”[1].
Como corolario, plantea que, por tratarse de la destitución de un juez, resultaría
necesario determinar si la decisión tuvo en cuenta la afectación que la conducta
examinada podía tener en el ejercicio de la función judicial, a través de un adecuado
razonamiento e interpretación, así como la gravedad de la conducta y proporcionalidad
de la sanción.

90
 Derecho Público

En esa senda, y definiendo su postura en el caso, la Corte refiere que “en el marco
del proceso disciplinario iniciado contra el señor Cordero Bernal, fueron emitidos un
informe y dos resoluciones que dan cuenta de los fundamentos de hecho y de derecho
que sustentaron la propuesta y posterior decisión de destitución [...] A juicio de esta
Corte, la motivación de la decisión del CNM, que retoma los informes de investigación,
da cuenta de un análisis detallado de los hechos que dieron lugar a la decisión de
destitución y de las razones que permiten calificar esta conducta como una falta
disciplinaria grave. Si bien esos hechos están relacionados con una decisión judicial,
la Corte nota que la motivación de la resolución del Consejo Nacional de la Magistratura
no cuestiona la decisión en sí misma, sino el proceso de toma de decisión, el cual, a
juicio del CNM, no ofreció un análisis racional de los hechos y de las normas aplicables,
y por esa razón originó una decisión sin sustento racional o lógico...”, y en otro pasaje:
“el CNM valoró la gravedad de la conducta del juez, esto es, adoptar una decisión
irrazonable, así como su impacto en la función judicial. Por cuenta de tal valoración,
procedió a adoptar la decisión de destitución”.
A modo de resumen, la Corte concluye que la decisión del CNM estuvo debidamen-
te motivada, no fue arbitraria y, en consecuencia, no se vulneraron las garantías al
debido proceso ni el principio de legalidad establecidos en la Convención, respecto del
Sr. Cordero Bernal.
En relación con la Ley sancionatoria más favorable –principio cuya violación había
argüido Cordero Bernal–, la Corte entiende que:
“Debe interpretarse como ley más favorable aquella que (i) establece una sanción
menor; (ii) elimina la consideración de una conducta anteriormente sancionable; o (iii)
crea una nueva causa de justificación, de inculpabilidad o de impedimento a la
operatividad de la sanción, y que éste no constituye un listado taxativo”.
Y concluye: “la norma vigente al momento de los hechos era la Ley Orgánica del
Consejo Nacional de la Magistratura. Esa norma, además, es previa a la conducta
reprochada al señor Cordero Bernal. De modo que no es procedente hacer un análisis
sobre el alcance y aplicación del principio de aplicación de la ley sancionatoria más
favorable en el caso concreto, pues no había, al momento de imponer la sanción, dos
normas vigentes”, y así desestima el reclamo sobre el tema.

5. Las disidencias
El fallo mayoritario fue firmado por los Jueces Odio Benito (presidente), Vio Grossi,
Sierra Porto, Pérez Manrique y Zaffaroni. Disintieron los Jueces Pazmiño Freire y Mac
Gregor Poisot.
En sus disidencias ambos jueces coinciden en la indeterminación de la norma
sobre la cual se asienta la acusación en contra de Cordero Bernal, lo cual da lugar,
ciertamente, a la discrecionalidad por parte de quienes llevan adelante el proceso
disciplinario, sabiendo que en muchos de esos casos aquellos procesos son motoriza-
dos desde las sombras por otros intereses diametralmente distintos a los que persigue
la norma constitucional. En concreto, dicen en sus disidencias:
“A mi juicio, del texto de la norma no se desprende indicación alguna sobre qué tipo
de actos pueden ser considerados hechos graves. Además, las expresiones ‘compro-
meta la dignidad del cargo’ y ‘desmerezca en el concepto público’ tienen un alto grado
de indeterminación y permiten gran discrecionalidad al encargado de ejercer la potes-
tad disciplinaria, por lo que no ofrecen ninguna garantía frente a la posibilidad de ser
utilizadas arbitrariamente”.
“Si bien es cierto que la Corte ha establecido que la precisión exigida a una norma
sancionatoria disciplinaria es diferente a la requerida en materia penal, por la naturale-
za de los conflictos que cada una está llamada a resolver, también lo es que la Corte

91
Derecho Público

ha señalado, de forma reiterada, que la garantía de estabilidad en el cargo de jueces

y juezas requiere que éstos sean destituidos o removidos de sus cargos por conductas
claramente reprochables, es decir, por razones graves relacionadas con mala conduc-
ta o incompetencia”.
Desde el punto de vista del Juez Pazmiño Freire: “el Consejo Nacional de la
Magistratura, al sancionar al señor Cordero Bernal con fundamento en el numeral 2 del
artículo 31 de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura, utilizó una
norma que permitía una discrecionalidad incompatible con el grado de previsibilidad
que debe ostentar una norma orientada a sancionar disciplinariamente la conducta de
un juez o jueza, en violación del principio de legalidad e independencia judicial”.

6. Epílogo
Entendemos que, con lo dicho, la Corte Interamericana ha sentado dos principios.
El primero obedece a que los tipos sancionatorios abiertos previstos como causales
disciplinarias contra jueces no son equivalentes a los tipos penales abiertos, y por ello
no deben ser examinados con el mismo tamiz, lo cual nos presenta una serie de dudas,
pues entendemos que una mayor apertura normativa equivale a indeterminación, y en
el ámbito en el que nos hallamos –la destitución de un juez– no nos resulta quizás una
licencia válida. Como alternativa a ello, la Corte sostiene que, si bien acepta los tipos
sancionatorios administrativos abiertos, ello puede ser conjugado con un adecuado
procedimiento normativo de remoción, donde participen varios estamentos y varias
instancias y donde se asegure el pleno funcionamiento de un verdadero tribunal, con
un acusador objetivo, un decisor imparcial, prueba producida y posibilidad cierta y clara
de presentar su caso y defenderlo por parte del acusado, todo en audiencia pública y
de frente a la sociedad, impidiendo que la remoción del juez en cuestión obedezca a
un mero capricho sectorial o a una enjundia personal de quien instruya el caso. Algo
de eso es lo que se ha intentado con el empoderamiento en Argentina del Tribunal de
Enjuiciamiento de Magistrados.
Quizás lo que podría hacerse es mejorar sustancialmente los motivos de remoción,
y permitirle al juez algún tipo de recurso que le asegure la intervención jurisdiccional,
en los casos de procedimientos sancionatorios eminentemente administrativos, donde
no se haya podido constatar la vigencia de los principios que señalamos antes.
Nuevamente, y a modo de cierre, nos parece paradójico que aquellos a quienes se les
exige respeto irrestricto de las garantías que se han establecido constitucional y
convencionalmente no puedan ser juzgados bajo el mismo estándar.

Notas
[1] De hecho, a pie de página, la Corte cita el caso “López Lone y otros vs. Honduras”, donde
señaló: “tal como indicó el perito Ibáñez, en materia disciplinaria ‘es imposible codificar todos los
supuestos’, por lo que ‘al final siempre tiene que haber una cláusula relativamente abierta referida
a deberes profesionales’. Sin embargo, en estos supuestos y ante el uso de tipos disciplinarios
abiertos o indeterminados, la motivación al momento de su aplicación es fundamental, pues
corresponde al juzgador disciplinario interpretar dichas normas respetando el principio de legali-
dad y observando la mayor rigurosidad para verificar la existencia de la conducta sancionable”.

92
 ¿DE QUÉ SE TRATA EL AMBA?

por Néstor Osvaldo Losa

Cita: 271/2021

Algunos términos se utilizan de manera reiterada, se mencionan con fuerza o sirven

para resumir otros términos. En ese devenir lingüístico y en ese avatar de resumir sólo
en unas varias palabras, aparece lo que se denomina “el AMBA”, que sintetiza la
terminología “Área Metropolitana de Buenos Aires”. ¿Y en qué consiste ese espacio?
Se trata de una amplia región geográfica urbana como si estuviéramos ante una
megaciudad, en el caso, integrada por la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y cuarenta
municipios de la Provincia de Buenos Aires. Es decir que nos instruye de un conglo-
merado de municipalidades elegidas discrecionalmente a ese fin, en las que adverti-
mos que algunas limitan con CABA aunque la gran mayoría no y que está compuesto
por casi quince millones de habitantes. En ese colectivo, existen municipios del interior
de la provincia muy alejados de la Ciudad de Buenos Aires y que conforman lo que se
denomina “Partidos del interior bonaerense”, como se aprecia entre otros con General
Las Heras y de los circundantes a ella que son lo que siempre hemos definido como
Gran Buenos Aires.
Ahora bien, al reformarse la Constitución Nacional y propiciarse un fortalecimiento
de la descentralización, se incluyó el artículo 124 que expresamente faculta a las
provincias a crear regiones para el desarrollo económico y social y establecer órganos
con facultades para el cumplimiento de sus fines, concediéndoles la potestad de
suscribir como regiones activas, convenios internacionales siempre que no comprome-
tan la política exterior de la Nación, no afecten las facultades delegadas al gobierno
federal o el crédito público de la Nación. Cuando celebre esos tratados, les impone a
las regiones que los pongan en conocimiento del Congreso. Agrega el precepto: “La
ciudad de Buenos Aires tendrá el régimen que se establezca a tal efecto”.
El art. 75, inc. 19, propicia que el Congreso Nacional provea al crecimiento
armónico de la Nación y al poblamiento del territorio, y postula que también promueva
políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de
provincias y regiones, imponiendo que a estos fines, el Senado será la Cámara de
origen.
Indudablemente los Convencionales reformadores de Paraná-Santa Fe en 1994,
fomentaron la integración interprovincial, tomaron como fuente algunas Constituciones
de provincias que ya instauraban a las regiones y las microrregiones (entre municipios)
y que además se nutrieron de algunos precedentes jurídicos de Constituciones nuevas
de Europa. No generaron un nuevo nivel de gobierno. Sólo pensaron en el desarrollo
con sentido cooperativo y no otra cosa[1].
Con excepción de la Provincia de Buenos Aires y la Ciudad Autónoma porteña que
nunca constituyeron regiones formales ni se incorporaron a otras preexistentes, las
restantes provincias sí estructuraron jurídicamente sus regiones con sustento institu-

93
Derecho Público

cional-administrativo y no coincidentes parcialmente con lo que se conocen como

regiones geográficas. La última en el tiempo fue la Región Centro que componen
Córdoba, Santa Fe y Entre Ríos. Todas ellas cuentan con autoridades que no elige el
pueblo, pero que eligen las autoridades estaduales locales. El asociativismo como
principio siempre estuvo en la mira.
Queda claro que la potestad de suscribir acuerdos para la creación de regiones,
sólo puede generarse en los gobiernos provinciales y jamás desde el Gobierno central
de la Nación. Esto último lo intentó hacer el expresidente Carlos Menem con la
Patagonia, donde propiciaba una Patagonia Norte y otra Sur cuando era el jefe de
gobierno federal. Ante críticas y asesoramiento oportuno, dio marcha atrás y no se
convalidó esa iniciativa. La Patagonia es una región por imperio de voluntades locales
e incluye a La Pampa. Agrego que donde sí la integración ha dado resultados valiosos
es en los gobiernos municipales; intermunicipalismo.
En lo fáctico, fue poco el provecho o la utilización que demostraron las regiones.
Los Estados provinciales operan individualmente, no se ve una actitud grupal en casos
de demandas o iniciativas. Ni siquiera por la recordada Resolución 125/2008 hubo
intentos regionalizados de reclamos. Cada provincia demandó individualmente.
Desarrollo esta somera reseña con prudencia para intentar explicar lo inexplicable
que es el AMBA como pseudoinstitución, que aparece en la escena política como un
híbrido que conduce el poder central de la Nación a través del presidente del país e
introduciendo su autoridad por encima de jefes de gobierno provinciales y municipales
que ostentan autonomía por obra y gracia de la Ley Suprema Nacional. Vale agregar
que esta figura carece de autoridades y de personería jurídica, no constituye un sujeto
de derecho conforme las consignas propias de nuestro derecho positivo tanto público
como privado. Obviamente, tampoco puede tipificárselo como “territorio nacional” que,
sería sin ser igual, lo más parecido. Sin embargo, aparece como si se tratara de un
espacio que se somete a la autoridad presidencial.
La severa y altamente preocupante pandemia y la crisis de salud que padece la
sociedad toda amerita un tratamiento serio, racional e interdisciplinario al que deben
sumarse consensos políticos y administrativos que no deben anular debates, pero el
AMBA no está en la letra de la Constitución ni puede conformar un territorio nuevo en
el concierto federativo argentino; insisto, no es una región con apoyo normativo
estructural. Los que integran territorialmente el “AMBA” son quienes deciden y sin
árbitro político. Lo contrario se traduciría en una encubierta suerte de “intervención
federal” de ciudad y provincia y, por qué no, de ciertos municipios, rompiendo simetrías
de base republicana.
Si nuestro federalismo es complejo y muy argentino, intentemos no postular nuevos
jugadores a este partido de jugadores cambiantes y pensemos en la igualdad que
postula el art. 16 de nuestra Constitución Nacional.

Notas
[1] En LOSA, Néstor Osvaldo: “Derecho Público Municipal. Región. Provincia. Jurisdicción”;
hemos tratado el tema del Regionalismo en el Capítulo II, págs. 45 a 75. Editorial ÁBACO de
Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2017.

94
 ANÁLISIS DEL MARCO NORMATIVO DE LA DEFENSA NACIONAL
por Mauricio Hernán Longoni

Cita: 314/2021

Sumario: I. Introducción. II. Evolución normativa. III. Acerca del Decreto 683/2018.

I. Introducción
Nuestro sistema jurídico general observa el esquema piramidal tradicional, estable-
cido en el año 1934 por el teórico nacido en Praga Hans Kelsen. En su obra “Teoría
pura del derecho”[1], que a la sazón fue materia prima de teorías totalitarias que le
costaron el exilio y un replanteo en 1958[2] de su postulado, expone un orden de
prelación normativo que determina una jerarquía que hace primar la valía de normas
superiores sobre normas inferiores, o de orden menor.
Establece también, el padre de la escuela “jus positivista”, principios liminares de
política legislativa e interpretación de la ley que fueron receptados por nuestro sistema
positivo, reemplazando al método exegético por uno de mayor alcance basado en una
hermenéutica que contenga en su análisis el espíritu de la ley. Sin ningún lugar a
dudas, excede el propósito de la presente un análisis sociológico, histórico, lógico y
jurídico del grupo de normas que regulan nuestra defensa y seguridad, pero no está de
más advertir que la carencia de un estudio como el mencionado responde a esta razón.
La defensa nacional y su cuerpo normativo no es la excepción a ninguno de estos
principios liminar y muy sucintamente establecidos.
Es así entonces que en la cima de nuestra pirámide está nuestra Constitución
Nacional, que a través de su articulado dispone derechos, obligaciones y mecanismos
para todos los poderes del Estado (ingredientes del sistema republicano) referidos a la
organización vertebral del país. Ya en su Preámbulo (parte no normativa, pero que
determina su espíritu) establece la obligación de “proveer a la defensa común”. No
debemos pasar por alto en ningún momento la obligación de carácter fundamental[3]
de “armarse en defensa de la patria” que pesa sobre todo ciudadano argentino, siendo
opcional por diez años para los naturalizados, sancionado en el art. 21.
En relación con la cuestión de la defensa, nuestra ley fundamental divide funciones
y responsabilidades que intentaremos resumir: el art. 99 determina las que correspon-
den al titular del Poder Ejecutivo, que con el cargo de Presidente de la Nación Argentina
(art. 87) ejerce la primera magistratura. De este modo, el inc. 12 le da el cargo de
Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas (FF. AA.). El inc. 13 y con acuerdo del
Senado le da la facultad de proveer los empleos militares, el 14 la de disposición de las
FF. AA., el 15 la facultad de declarar la guerra y ordenar represalias (también con
aprobación parlamentaria), así como la declaración –en caso de grave conmoción que
amenace la continuidad institucional–, del estado de sitio (elemento de suma importan-
cia atento a que modifica en parte y provisoriamente la palmaria división entre defensa
y seguridad interior que plasma nuestra legislación), esto último con expreso acuerdo
–posterior– del Senado.

95
Derecho Público

Por su parte, el Poder legislativo tiene sus atribuciones establecidas –en lo relativo
a la defensa– en lo que impone el art. 75, específicamente en los incisos 25 (autorizar
la guerra al Ejecutivo) y 26 (fijar las fuerzas armadas en tiempos de paz y guerra y dictar
su organización).

II. Evolución normativa

La Ley 13.234, denominada “De organización de la nación en tiempos de guerra,
las que serán adoptadas en tiempos de paz”, se basó en la concepción de la “nación
en armas” elaborado por el Mariscal Von Der Goltz en 1883[4]. Se trataba, pues, de
definir la “contribución integral de todas las fuerzas morales y materiales de la Nación”,
“de todos los recursos que el país dispone y de todos los esfuerzos de que su población
es capaz”, de la “movilización integral de la Nación”[5]. Era, en definitiva, la cualidad
“trinitaria” que pregonó Clawsewitz en “De la guerra”.
La doctrina imperante en el marco de la guerra fría fue la llamada “Doctrina de la
Seguridad Nacional”, de la que estuvo imbuida la nueva Ley de Defensa que vino a
derogar a la ley 13.234, la ley 16.970. Se encuadra esta última decididamente en esta
doctrina, cuando ya en su artículo 1º así lo determina[6].
Esta cosmovisión legal derivó en una serie de cuestiones que en mucho exceden
el presente. Tengamos solamente en cuenta que el debate legislativo se dio en el
marco del llamado “Plan CONINTES” (acrónimo de Conmoción Interna del Estado) en
lo interno, incluyendo en cuanto a lo externo la apreciación de las ya llamadas “nuevas
amenazas” representadas en la guerrilla Marxista de fuerte proliferación regional por
ese entonces.
Dos hechos fundamentales trajeron vientos de cambio a la legislación regulatoria
de la defensa, el golpe de 1975, justificado en la interpretación a la luz de la “seguridad
nacional” de los llamados “decretos antisubversivos”[7] y la derrota de Malvinas en
1982. La primera desprofesionalizó mediante el cambio de doctrina específica para la
defensa al instrumento militar, y la segunda produjo un desplome sin desbande del
poder político ejercido por la cúpula militar[8].
El beneficio fue la vuelta, en 1983, al sistema democrático, que antes o después se
produjo no sólo en el país sino en toda la América Latina. La consecuencia legislativa
de este cambio de aire (tumultuoso y no exento de asonadas y planteos castrenses e
insurgentes[9]) fue la sanción en 1988 de la Ley 23.554 de “Defensa nacional”, seguida
en 1992 de la Ley 24.059 de “Seguridad Interior”.
Más allá de la reglamentación o no de la LDN (Ley de Defensa Nacional), lo que
podemos afirmar prima facie es que como consecuencia de las circunstancias que
venimos advirtiendo se establece una clara diferenciación de estos dos ámbitos
(defensa y seguridad interior) a efectos de evitar –salvo casos específicos establecidos
en ambos cuerpos sustantivos– la injerencia en cuestiones interiores de las FF. AA. y
se tiende a garantizar el “control civil de la defensa” (en realidad para el control de las
FF. AA.). Desde este último enfoque no caben dudas que el trabajoso camino elegido
para el control ha sido exitoso, no pudiéndose afirmar tan categóricamente lo mismo
en cuanto a la defensa en sí.
No fue hasta 2006 cuando mediante el dictado del Dec. 727/2006 la LDN se
reglamentó[10]. Conforme lo impone todo su texto, pero en especial el art. 2º podría
decirse que vuelve al concepto de nación en armas, ya que entiende a la defensa como
la acción coordinada de todas las fuerzas de la nación para la solución de conflictos
que requieran el empleo de las FF. AA. El art. 4º determina en blanco y negro la no
intervención del IM en cuestiones de seguridad interior.
Limita el uso del IM (instrumento militar) a las llamadas AEME (agresión militar
estatal externa), al tiempo que fortalece la figura del Cdte. en Jefe (Pte. de la Nación)

96
 Derecho Público

y del Ministerio de Defensa, así como el robustecimiento del EMCO (Estado Mayor
Conjunto), que pasa a dirigir –siempre con la contra tutela del Min. de Def.– el accionar
conjunto y la estrategia militar operacional, dejando a las FF. AA. el adiestramiento,
alistamiento y mantenimiento de los Sistemas de Armas de los cuales el EMCO carece,
siendo este último responsable del PEM (planeamiento estratégico militar).
La figura del Comando Operacional tiene particular relevancia en la organización y
funcionamiento, toda vez que es el subórgano que canaliza las operaciones en tiempos
de paz, pero que queda en cabeza y relación directa con el Presidente en tiempos de
guerra. Es quien conduce las operaciones.
El Decreto 727/2006 reglamenta esta ley estableciendo principios que brevitatis
causæ enunciaremos: elimina el planeamiento por hipótesis de conflicto, sustituyéndo-
lo por uno de capacidades militares, más abarcativo y que involucra no sólo a las FF.
AA. sino también al complejo industrial militar, la ciencia y la academia, dejando a la
DPDN (Directiva Política de Defensa Nacional, instrumento emitido cada cuatro años
por el poder político de turno, conteniendo apreciación estratégica global, regional y
local, y emitiendo directivas de orientación e intereses estratégicos a defender) el ciclo
de planeamiento que adecúe a este nuevo horizonte a aquellas capacidades; reafirma
la orientación defensiva, basado en un sistema regional de confianza mutua e intero-
peratividad. Téngase presente la “zona de paz” que merced a tratados regionales se
ha conseguido, al menos en forma temporal (sin desconocer los posibles conflictos
latentes), es la América del Sur.
Resulta necesaria esta –créame– muy breve introducción, a la luz de lo que luego
de treinta y cinco años de democracia parece seguir siendo un tema sin resolver.
Un tema que genera confusión en legos y entendidos en la función del Instrumento
Militar (fuerzas armadas) que son una parte del sistema de defensa nacional, puesto
que como sostiene nuestra Ley de Defensa, ya en su artículo 2º, se trata ésta de “la
integración y la acción coordinada de TODAS las fuerzas de la Nación, para aquellos
conflictos que requieran el empleo de las Fuerzas Armadas, en forma disuasiva o
efectiva...” Estamos aquí entonces en presencia del concepto que acuñara Von Der
Goltz y del que ya hablamos, el de nación en armas.
“Las dos palabras ‘defensa’ ‘nacional’ pueden hacer pensar a algunos espíritus de
que se trata de un problema cuyo planteo y solución interesan e incumben únicamente
a las Fuerzas Armadas de una nación. La realidad es bien distinta. En su solución
entran en juego todos sus habitantes, todas sus energías, todas las riquezas, todas las
industrias y producciones diversas [...] siendo las FF. AA. únicamente [...] el instrumen-
to de lucha de ese gran conjunto que constituye la «nación en armas»”[11].
No podemos dejar de mencionar que la Ley de Defensa Nacional, dictada en 1988,
no fue reglamentada sino hasta 2006, con la promulgación del Dec. 727/2006. Este
decreto contiene los lineamientos políticos vigentes para la organización del sistema
de defensa argentino, estableciéndose –lo resumimos muy brevemente– que deberá
conjurar amenazas militares estatales externas, en el marco de lo determinado por la
Resolución 3314 de la Organización de las Naciones Unidas, y en lo dispuesto en el
art. 51 de la Carta del órgano de seguridad internacional mencionado.
Rechaza las llamadas “nuevas amenazas” como ámbito de intervención de las FF.
AA., con las excepciones y dentro de la normativa que resumimos párrafos más arriba.
Esto significa que las FF. AA. no deberán generar doctrina de empleo para este tipo de
“enemigo”, que queda –según la Ley de Seguridad Interior– dentro del campo de
acción de las Fuerzas de Seguridad (sin dejar de mencionar los mecanismos legales
constitucionales y de otra jerarquía para que ello suceda).
La ley de Seguridad Interior es muy reveladora en cuanto a esto también, en su
Título 4, dando la cabal idea de magnitud de la amenaza en las que a instancias del

97
Derecho Público

poder político y en condiciones muy reguladas legislativamente el Instrumento

Militar podrá ser usado en cuestiones internas.
En efecto, el art. 31 dice: en aquellos casos excepcionales en que el sistema de
seguridad interior descrito en esta ley resulte insuficiente a criterio del Presidente de la
Nación para el cumplimiento de los objetivos establecidos en el artículo 2º. Se refiere
al art. 2º de la Ley de Seguridad Interior.
Huntington (“El soldado y el Estado”, 1957) fue de los primeros autores internacio-
nales especializados en el tema militar en conjeturar ensayísticamente acerca de la
siempre áspera relación entre civiles y militares. Basa su tesis doctoral de Harvard en
una premisa que podríamos simplificar en el estudio de la convivencia de personas
entrenadas y armadas con civiles desarmados en una sociedad de corte liberal (cabe
aclarar: Liberal estilo norteamericano. No olvidemos que en 1957 las ideas neorrealis-
tas impuestas por Morgenthau se paseaban soberanas por las cúpulas político-milita-
res estadounidenses en el marco de la guerra fría).
Propuso entonces la máxima profesionalización de los cuadros militares, a la que
denominó “especialización funcional”, como un mecanismo que evite un supuesto
deseo de poder.
En definitiva, lo deseable era el control civil del instrumento militar. Noción que tuvo
su punto álgido en dos ocasiones que nos vienen al caso para ejemplificarlo: la
destitución del Gral. Macarthur por parte del Presidente Truman (cuando el Gral. lo
desafió en reiteradas oportunidades), y la crisis de los misiles cubanos que, contra la
recomendación del complejo industrial militar, el Presidente Kennedy resolvió por la vía
del “teléfono rojo” (podría especularse si ese evento tuvo relación con los eventos
ulteriores, pero no podemos desviarnos del tema que ahora nos reúne).
No fueron éstos los únicos ejemplos. Este problema data de antiguo, casi diríamos
desde siempre. Desde que las fuerzas armadas pasaron a ser industrializadas, de
cuadros profesionales. Estamos tentados a decir que desde Westfalia (por poner una
referencia). Aunque ya las legiones romanas se alistaban en el campo de marte,
pudiendo ingresar a Roma sólo para desfilar celebrando el triunfo de un General y
teniendo vedado ese privilegio para cualquier otra ocasión.
¿Es el aislamiento romano o la “profesionalización” Huntingtoniana la solución a la
cuestión militar?
No caben dudas que un militar del siglo XXI no es un mero cuadro egresado de un
instituto. Es un profesional, de nivel terciario, con una sólida formación. No estamos en
presencia hoy de un militar con la misma idiosincrasia formativa que uno egresado en
los años 40, 50, 60 o incluso 70 del siglo pasado.
No podría decirse que se trata de un profesional como un abogado o un ingeniero,
ya que el militar –al menos un táctico– está formado en el manejo racional de la
violencia[12], pero eso no es menos cierto respecto de un agente de cualquier Fuerza
de Seguridad, aunque lo que diferencia a estos últimos es el manejo de la proporcio-
nalidad de la respuesta frente a la violencia extrema para que se adiestra el Instrumen-
to Militar.
Con su profesionalidad queremos significar que se trata de alguien consciente y
preparado, con una esperable capacidad de manejo de la autoridad que le ha delegado
otro componente importante del sistema de defensa: el pueblo.
Pese a lo dicho, y diríamos firmemente que por ello mismo el control de la política
de defensa debe ser ejercido por el poder político, por cuanto, conforme nuestra
normativa –y ante la mirada de algún desprevenido, diremos que la de la mayoría de
los Estados occidentales– así se impone. Ha sido necesaria la división y el enorme
debate legislativo, posvuelta a la democracia, para establecer este control mediante
normativa que no sea “operacionalizable” en el sentido táctico militar de la palabra, y

98
 Derecho Público

sea “politizable” en el sentido republicano del término. Podrá algún teórico desde la
Academia polemizar acerca de si hoy día sigue siendo necesaria esta firme imposición,
y en el marco de la efectiva adaptación del instrumento militar a este statu quo parecerá
posible, aunque su efecto inocuo en los días que corren hacen mérito para su
mantenimiento previendo alguna peregrina interpretación ulterior. Por lo demás, elimi-
nación que aparece innecesaria a la luz de un cabal análisis hermenéutico de la
legislación en su totalidad.
La elaboración de la apreciación estratégica militar y de la directiva estratégica
militar (ver RC-2003) como parte fundamental del ciclo de planeamiento (conforme
Dec. 1691/2006) garantiza la participación de profesionales militares en la elaboración
de dicho proceso, lo que luego será aplicado conforme la dirección política que en
ejercicio de sus atributos constitucionales ejerza el Poder Ejecutivo, y sus Ministerios
(conforme la Ley de Ministerios).
No nos referimos a otra cosa que a lo que Battaglino llama “política militar”[13].
¿Será este control que se ha ejercido recién a partir de la reglamentación de la Ley
de defensa lo que tornará en eficaz el sistema de defensa nacional? Cabe una
respuesta para más adelante, pero podemos reflexionar, a la luz de los resultados, que
ello claramente no ha sido así. No decimos esto como crítica al sistema, sino como
reproche a los encargados del poder político de turno (y militares). No es con el marco
sistémico, sino con los actores.
Para decirlo más claramente y desde la Academia, se ha confundido a la política
de defensa mediante un instrumento legal sectorial (como la DPDN) cuando la trans-
versalidad de la defensa impone que fuera una política de estado.
Supone, sin embargo, una mejora en la reglamentación de la ley de defensa, toda
vez que (para bien o para mal, pero siempre en uso de las facultades de nuestra Ley
Fundacional) el poder político de turno trazó un lineamiento estratégico que marcó el
planeamiento y la orientación de nuestras Fuerzas Armadas. Casi diríamos un punto
de partida obligatoriamente mejorable.
Sucintamente establecidos algunos conceptos, cabe preguntarse si es preferible la
ausencia de una política militar y de una política de defensa, a la existencia de políticas
insuficientes, sectoriales o aun ineficientes o malas.
Acuña Saín[14] dos conceptos interesantes que se nos vienen a la mente en
respuesta de este poderoso interrogante, a saber: el “acomodamiento militar autóno-
mo” y el “acomodamiento civil deficiente”. Remite el primero a tiempos en los que el
control del instrumento militar, la política de defensa y el planeamiento flotaban en un
mar sin orillas, huérfano de marco normativo suficiente, sin orientación política. ¿Cuál
era la dirección de la defensa y el planeamiento estratégico en épocas de no reglamen-
tación de la Ley de defensa?: cada Unidad militar elevaba requerimientos logísticos a
su superior, y así sucesivamente hasta llegar al EMCO, que era más bien un elemento
de contralor, sin manejo omnisectorial y la cosa funcionaba según el leal saber y
entender operacional de cada elemento. Pero el nivel “operacional” sólo convierte
ideas retóricas en objetivos posibles (RC 2003-1999, pág. 2). ¿De dónde provenían
estas “ideas retóricas” que llamaremos “política”? Es pregunta retórica; provenían del
mismo sector militar.
El “acomodamiento civil deficiente” es lo que desarrollamos párrafos atrás.
Ahora bien, nuestra directiva política de defensa nacional debe renovarse cada
cuatro años (interregno relacionado con el llamado “corto plazo”), en el que la defensa
emplea los medios disponibles. Durante ese período y en forma anual los responsables
del sistema deben elevar al EMCO antes del 30 de junio sus necesidades operativas,
operacionales, tácticas, logísticas y de material.
Un cambio en la orientación de la defensa deberá observar previamente la emisión

99
Derecho Público

de la DPDN con el fin de apuntar el sistema de defensa, la política de defensa (o

estrategia) y la política militar, en un marco que incluya (y aquí llegamos al nudo
gordiano del asunto) una política fiscal acorde, no sólo con esas necesidades, sino con
el marco del sistema de planeamiento elegido (ya sea: hipótesis de conflicto, intereses
o capacidades militares, medios, escenarios, amenazas, misiones o fiscal)[15].
Hemos establecido que para modificar el sistema de defensa nacional es necesario
previamente elaborar una DPDN que determine los lineamientos estratégicos de la
misma y que la oportunidad para ello está próxima.
En ese momento, el poder político podrá, en uso de sus legales facultades,
orientarlo, en base a un extenso análisis (al menos eso es lo recomendable) de la
situación regional y global.
Derogado el Dec. 703/2018 (la DPDN de la gestión “Cambiemos”), aún no se ha
dictado, pandemia mediante, la DPDN de la gestión “Fernández”.
¿Ha cambiado la situación regional desde el dictado de la última DPDN? ¿El mundo
sigue siendo multipolar? ¿Esa multipolaridad afecta en forma directa nuestra defensa?
¿La región sudamericana ha variado su condición de “zona de paz y colaboración”?
¿Es menester eliminar –en base al razonamiento que fuere– la división de defensa
nacional y seguridad interior?
Los acuerdos de no proliferación de armas nucleares han caracterizado a la región
como Zona de Paz. Demostrando una unificación de criterios de relevancia global. Este
proceso, en el marco de la posguerra fría y más recientemente en el pase de la
unipolaridad a la multipolaridad, es la consecuencia de otros foros integradores que le
precedieron y que aún subsisten, como el CAN (Comunidad Andina de Naciones), el
Mercosur (Mercado Común del Sur) y la Comunidad Suramericana de Naciones.
Esta Zona de Paz no elimina los conflictos o diferendos que persisten, sino que los
encorseta en un marco normativo y diplomático común, dando lugar a una solución
pacífica y consensuada de problemas (de índole limítrofe, la mayoría) que aún subsis-
ten. El sistema internacional regional reconoce los conflictos, encarando como vía de
posible solución el diálogo basado en la integración.
Las fragilidades generadas por la no resolución de determinados litigios interesta-
tales y la expansión de los conflictos domésticos, especialmente aquellos que ultrapa-
san las fronteras nacionales y transbordan en nivel subcontinental, surgen como un
desafío del punto de vista político y territorial a la integración y seguridad sudamerica-
na. Es importante observar que la gran mayoría de los conflictos intermésticos latentes
en la región, involucran disputas por determinados recursos naturales, factor determi-
nante en el acercamiento y en la profundización de las relaciones políticas entre los
países sudamericanos[16].
Paralelamente, también es necesario recordar que en términos de seguridad
internacional global la contribución sudamericana es modesta, y sin embargo de
marcada orientación constructiva. Desde la década de 1960, América del Sur es una
de las principales zonas libres de armas de destrucción masiva del planeta. Efectiva-
mente, el Tratado para la Prohibición de Armas Nucleares en América Latina y el
Caribe de 1967 se transformó en un modelo de seguridad y cooperación exitoso y
ejemplar.
Lo que marca una coincidencia a nivel regional es que los países (los más
representativos) de la región encuadran su diseño de instrumento militar sin especifi-
cidad de un “quién”, perfilando su lineamiento básico de planeamiento en el de
capacidades militares. Todos los libros blancos o similares utilizan el término “disuasi-
vo” (en el caso de Bolivia agrega “persuasivo”) remarcando la zona de “paz y colabo-
ración”, contemplando en todos los casos la participación en operaciones de manteni-
miento de paz de la ONU.

100
 Derecho Público

Imposibilitados, entonces, por imposición de la estrategia (en el plano del nivel

político) de realizar su planeamiento por el método de hipótesis de conflicto, utilizando
en vez el planeamiento por capacidades, aunque algunos de los integrantes también
incluyen en simultáneo el método de planeamiento por escenarios (por ejemplo,
Argentina con su sector Antártico y Brasil con la Amazonia).
La amplia gama de amenazas que pueden acechar a los países en su individuali-
dad puede no coincidir (y, de hecho, difícilmente lo hagan) con aquellas causas de
riesgo que podrían afectar a la región en forma colectiva, relacionados estos otros con
las del tipo transnacional, de crimen organizado o terrorismo en sus distintas facetas.
Vemos que hay consenso a nivel regional, al menos en el mediano plazo, que la
situación geopolítica no presentará variaciones sustanciales, y que la misma (aun con
el escaso o nulo apoyo y la nula relevancia que se le dio por ejemplo al Consejo de
Defensa Sudamericano de UNASUR) seguirá caracterizada por la paz, colaboración y
no proliferación de armas de destrucción masiva, así como el respeto de los tratados
bi y multilaterales vigentes.
¿Será entonces necesario un cambio de enfoque en la defensa local por acción de
lo que se dan en llamar “nuevas amenazas”, que tan tajantemente elimina del ámbito
de la defensa nuestra legislación?
¿Son nuevas estas amenazas? Recordemos que ya la ley de defensa anterior
enmarcaba su cuadro de acción en la conjura de estas “viejas nuevas amenazas”.
La aparición a nivel global de amenazas transnacionales, la proliferación del crimen
organizado, las actividades terroristas (de menor injerencia en la región que en otros
lugares del globo) y el llamado narcoterrorismo y en general todo tipo de tráfico (de
personas, de drogas, dinero y armas) ha producido que la proyección de poder (ya sea
por hard y soft power) de los EE. UU. desencadenaran –vía su intervención de tipo
policial/armamentista– desequilibrios y hasta violaciones territoriales y políticas en el
subcontinente (Ecuador-Colombia).
Sin embargo, la idea del papel de las organizaciones colectivas en materia de
defensa y securitización parece ser novedosa aunque no sorpresiva. Con la finaliza-
ción de la guerra fría ocuparon un lugar determinante las “nuevas amenazas” o
“amenazas transnacionales”. La “Teoría de los complejos regionales de seguridad”
viene a explicar y a su vez a imponer actitudes a nivel global, desde el marco de
cooperación regional, que permitan a los Estados atacar la amenaza allí donde nace,
sin dejarla desarrollar o expandirse.
O sea, la conjura de estas supuestas “nuevas” amenazas debería ser motivación
del fortalecimiento de la cooperación regional, justamente por su carácter de transna-
cionales y no existe razón para permitir la formación de doctrina y la operacionalización
de órdenes al instrumento militar para contrarrestar este problema –salvo con las
funciones que las respectivas legislaciones permitan–, máxime teniendo presente que
las fuerzas de seguridad locales resultan –a la luz de la magra situación presupuestaria
actual– superiores en número y equipamiento específico ya disponible a cualquier
fuerza armada argentina.
No cabe negar el fenómeno, ni mucho menos. Lo que afirmamos es que existe
enorme diferencia y distancia entre una amenaza transnacional como el narcotráfico y
aquellas enfrentadas por la ONU en la ex-Yugoslavia, Irak o Afganistán. Amenazas
estas últimas que no se han podido (¿o sí?[17]) conjurar ni mediando la mayor fuerza
militar del mundo.
Si por “nuevas amenazas” entendemos a las fuerzas paramilitares de origen
islámico (AL Qaeda) o las originadas en el estado Islámico (ISIS o IS), prontamente
veremos que el origen de la primera está íntimamente relacionado a intereses de EE.
UU. en Oriente, principalmente Afganistán, complementados con íntimas relaciones de

101
Derecho Público

poder entre las familias de Bin Laden y Bush. Es evidente al punto de resultar necio
negarlo que la participación de agencias norteamericanas (principalmente la CIA) en
entrenamiento y soporte logístico y financiero por parte de los Estados Unidos fue
determinante, si no en la formación, en el crecimiento de estas organizaciones. Un
cambio de panorama a nivel internacional, una geopolítica si acaso forzada por la
política exterior del hegemón americano, hizo que esta organización cambiara su rol y
se volviera contra quien la había mantenido.
Similar consideración merece IS, que como ya manifestamos está en franco
proceso de exterminio.
Caben dos aclaraciones: la primera es que no por estar agonizantes dejan de ser
un peligro, y la segunda es que dicho peligro lo es en todo caso para EE. UU. y su
cuadro de aliados.
En ese sentido, es dable preguntarse si el empleo del instrumento militar –como
brazo ejecutor de la violencia legal– es útil, tiene doctrina, logística y motivación para
ello. O si, en otro orden, podría cumplir un rol logístico, de apoyo técnico, brindando no
sólo movilidad estratégica, sino comunicaciones, cobertura electromagnética, reunión
de información y soporte a las fuerzas de seguridad, con doctrina, moral y motivación
específicas sobre el tema.
Otro detalle es que la ONU posee en su enorme cantidad de Resoluciones, marcos
para estas situaciones, y que enfrentarlas fuera de ellos (no siendo la OTAN o EE. UU.
que lo hacen “porque pueden”) dificultaría establecer un marco operativo (o reglas de
empeñamiento), ya que no podríamos utilizar las convenciones de la guerra (por no ser
combatientes regulares), ni el derecho internacional humanitario (por ser insurgentes
armados), ni mucho menos las regulaciones de los derechos humanos (salvo para
civiles indefensos).
Decimos esto por cuanto otra categoría de las llamadas “nuevas amenazas”
encuadran en el crimen organizado, el narcotráfico y el narcoterrorismo, de exclusivo
resorte de la seguridad interior.
En este marco, la interrelación de fuerzas de seguridad nacionales o provinciales
debería ser un mecanismo que asegure una “inteligencia” fluida a raíz del auge de las
comunicaciones y de la información que caracteriza a nuestro siglo. Esto debería ser
replicado a nivel regional y luego global, con un cariz mucho más simple y con una
mecánica clara, más susceptible de ser implementada entre agencias de seguridad
que entre fuerzas armadas, sujetas muchas veces a secretos militares o a recelos
nacidos de un concepto de secularización influidos por eventuales conflictos regiona-
les.
La militarización de las fuerzas policiales de Colombia y el empleo de sus fuerzas
armadas contra el narcotráfico, siguiendo el asesoramiento de la DEA, marca un
detalle –hablando de otra “nueva amenaza”– interesante: la inexistencia en Colombia
de la división defensa/seguridad a la luz del asesoramiento de una agencia guberna-
mental de seguridad del hegemón mundial.
Mucho podría debatirse y profundizar en cuanto a estos dos ejemplos extremos que
damos, pero eso nos correría del eje del presente razonamiento. Lo que efectivamente
sucede es que luego de décadas de lucha contra estos elementos, bajo la forma de
fuerzas militares o militarizadas (con tutela de la mejor financiada potencia del mundo
vía una agencia de seguridad), poco han podido hacer contra ellos, indicándonos que
ése no es el camino a seguir. El camino a seguir es profesionalizar fuerzas de
seguridad, que mantengan su vigilancia fronteras afuera, interrelacionadas con pares
de la región y del globo, para frenar allí donde nace a la amenaza.
Mantener fuerzas militares profesionales, adiestradas y alistadas y capaces de

102
 Derecho Público

conjurar agresiones estaduales externas de tipo militar, subordinadas moral y legal-

mente al poder político es un panorama que mucho ha costado a propios y ajenos.
Podríamos incluir en este razonamiento otros temas de “seguridad internacional”,
que la ONU se ha ocupado de difundir, como la seguridad democrática, individual,
económica, etc. Como se entenderá exceden en mucho al presente. Pero queda claro
que forman parte de cuestiones internas de los Estados, aun teniendo presente la
llamada “crisis del Estado-Nación”, el crujir de la paz de Westfalia, y el fortalecimiento
de la “doctrina de la responsabilidad de proteger” que ha surgido en la ONU y que cobra
fuerza a cada momento.
Volviendo a la cuestión que nos reúne, la Defensa debería reunir un grupo de
expertos para elaborar una ley que reestructure a las FF. AA., en pos de lograr un ente
coordinador interagencial que delimite posiciones y sume esfuerzos en base a la
multidimensionalidad de las amenazas, sin franquear (con las excepciones actuales)
los límites e injerencias legales.
No podrá escaparle a nadie que la situación geopolítica que más arriba definimos
–muy resumidamente– no ha variado en modo tal que obligue a un cambio estratégico
de gran intensidad.
Lo que sí es necesario revertir es el cuadro de inversión aplicado a la defensa, que
según el SIPRI para América Latina ha bajado en el último decenio un 4% a valores
nominales.
Como hecho legislativo destacable, es relevante mencionar la Ley 27.656 que crea
el Fondo Nacional de la Defensa (FONDEF). Esta Ley establece un fondo específico
de reequipamiento sostenido con recursos especiales asignados exclusivamente al
sector.
No podrá eludir el poder político tampoco, dos elementos que son indiscutibles: el
ciclo de obsolescencia del material hace tiempo está cumplido y un reequipamiento
–aun modesto– nunca ha sido resultado de la variación del porcentual del PBI que se
aplique al sector. Lo ha sido siempre en el marco de un programa que destine partidas
fuera del presupuesto asignado. Vale la aclaración: los programas de incorporación de
material no forman parte de este trabajo, refiriéndonos a grandes rasgos a la cuestión.
V. gr., a mediados de la década de 2010 el Ejército recibió material de comunicaciones
y de movilidad táctica en cantidades no significativas, en tanto la Armada recibió a fines
de los 90 un buque tipo MEKO 140 –que se terminó de construir– y como sabemos el
S-42 ARA San Juan fue entregado en 2015, luego de su reparación de media vida y
hoy yace en el fondo del Atlántico Sur.
Es remando –pero no por eso deja de ser cierto– que un amplio porcentaje de la
inversión de defensa Argentina se destina a salarios (entre el 70 y el 85% según la
fuente). La situación es tan terminal que un cambio de equipos debería ser gradual,
acompañado de una inversión en infraestructura (y no en conversión de aeropuertos
militares a bases de aviación comercial) acorde.
La implementación gradual del FONDEF parece venir a responder este interrogan-
te.
Otro dato más que clave es el personal. Cuando se piensa en la defensa se suelen
considerar buques, tanques y aviones. Nada más lejos del todo. La defensa es mucho
más y el material es una parte del Instrumento Militar, la otra parte es el personal. Lo
decimos al pasar, pero conscientes del grave problema que representa: la baja de
incentivo a personal (por salario, perspectiva, baja operatividad, desencanto y varios
factores más) es causal de graves pérdidas, que representan la baja del personal
formado y es responsabilidad directa del sector el conservar ese plantel que, una vez
efectuada la enorme inversión que representa su formación, sale a buscar nuevos,
mejores, más activos y modernos campos de empleo.

103
Derecho Público

III. Acerca del Decreto 683/2018

La normativa de referencia vino a derogar parcialmente el Dec. 727/2006 argumen-
tando un supuesto exceso en las facultades reglamentarias del Ejecutivo, afirmando
en su parte argumentativa que “por un exceso reglamentario al momento de la
determinación de los pormenores y detalles necesarios para la aplicación de la
legislación existente, no resulta adecuado restringir las potencialidades para la Defen-
sa Nacional...”
Dicha argumentación dio lugar a un debate que no es novedoso, sino que es el
nudo gordiano del debate legislativo sobre la defensa: Intervención en seguridad
interior del instrumento militar, sí o no.
La realidad es que el 683, entre otras cosas, argumenta que la LDN habla de
“agresión externa” como elemento al cual debería “conjurar o repeler” el instrumento
militar, sin diferenciar el origen de dicha agresión. Ya nos hemos referido más arriba
con relación al alcance del art. 51 de la Carta de Chicago y de la Resolución General
ONU 3314, que define sin dudas qué se entiende por “agresión”.
Resulta interesante destacar que un pliego normativo no debe ser interpretado en
soledad, como una pieza única y solitaria, sino que se la debe sumergir en un mar de
normas, conexas en forma cercana o remota, en base a principios hermenéuticos[18].
En este caso, nuestra Constitución Nacional, la Ley de Defensa Nacional, la Ley de
Reestructuración, la Ley de Seguridad Interior y la de Inteligencia. Sin dejar de
mencionar las resoluciones de derecho internacional que le son aplicables, siguiendo
la pirámide jurídica que referimos al inicio de este trabajo.
Este “exceso reglamentario”, que según el Dec. 683 le era criticable al 727,
consistía en que la agresión contenida en la Ley de Defensa era “agresión” a secas,
sin especificar su origen estadual. Basta con que fuera externa para que el IM debiera
intervenir.
Pero deber y poder son cosas diferentes. Y según hemos establecido, a nuestro
criterio, lo que en definitiva delimita el intervencionismo militar en seguridad interior no
es sólo que sea externo estatal militar, sino la voluntad política, plasmada en los
debidos pliegos legales, de habilitar su empleo cuando las FF. SS. se vieran sobrepa-
sadas. Esto es, el tan mentado nivel de fuerza del crimen transnacional, tan argumen-
tado en los cultores de este intervencionismo, puede, en el marco del 727 y todo el
plexo de fondo, generar el empleo del IM si y sólo si el poder político de turno lo
considera conveniente y adecuado.
Otra cosa que se dejó de lado en la elaboración del Dec. 683 fue el llamado “espíritu
de la ley” y las fuentes del derecho, algo tan básico como eso. Las fuentes del derecho
son: La Ley, la jurisprudencia, la doctrina y la costumbre.
En el sentido formal no existe jurisprudencia aplicable a la cuestión de defensa a
nivel nacional, ya que no ha habido controversia jurisdiccional (no han intervenido
jueces) pero sin lugar a dudas, la doctrina parlamentaria, o sea, las ideas jurídicas
esgrimidas en el debate que generó la LDN (ya sea en comisión como en el recinto)
imbuyen al cuerpo legal de una orientación inequívoca hacia que la orientación de
nuestra defensa es “fusiles afuera” (al decir del Diputado Balbino Subirí, justamente en
dichos debates).
Lo que nos está reuniendo ahora es lo que vino a cristalizar (a mi juicio inconstitu-
cionalmente en cuanto a forma y contenido) el Dec. 638 de reglamentación de la ley
de defensa.
El problema allí no está dado en su totalidad en la posibilidad del uso del instrumen-
to militar en tareas de seguridad interior (ya contenidas en la ley específica), sino en la
alta prevalencia jurídica que este decreto le da a los “intereses estratégicos”, que como
sabemos son discrecionales del poder político.

104
 Derecho Público

Agravan el panorama las cuestiones de injerencia que pretende el comando sur

norteamericano (materializados en agencias norteamericanas de seguridad, doctrina,
equipamiento, etc.), operando en el país a instancias de un estado hegemón continen-
tal, amparando sus intereses en función a su geopolítica, usando eso como una suerte
de escudo o mecanismo de presión o de contención (al mejor estilo Guerra Fría) o de
forzar una alineación contra su nuevo enemigo global, el eje Asia-Pacífico.
Aduna esta postura el hecho de que esta habilitación a esa situación es dada por
el propio poder político local, en base a la nueva orientación doctrinal y legal de la
defensa.
Esta pérdida de rumbo orientada a usar la defensa en cuestiones de narcotráfico,
delincuencia transnacional y terrorismo llevó incluso las cosas muy lejos al intentar
poner en efecto la mal llamada “ley de derribo”, que no fue ley ni es necesario
instrumentarla, toda vez que la Fuerza Aérea Argentina tiene a su cargo por orgánica
la seguridad del aeroespacio, siendo casi cualquier agente intruso susceptible de ser
al menos interceptado[19].
“El gran interrogante que debemos tener en miras en esta cuestión es si el Estado
tiene recursos para sostener al mismo tiempo un instrumento militar orientado a las
AEME y a las ‘nuevas amenazas’. No estamos en posibilidad de confundir en una
misma cosa a estas dos amenazas. La primera se circunscribe muy claramente, la
segunda es de un ADN tan camaleónico y multidimensional que es hasta difícil de
identificar o simplemente enumerar”[20].
Existen a nivel táctico las llamadas rules of engagement (o reglas de empeñamien-
to) que no son una limitación sino una garantía para quien se vea en una fricción.
No le son aplicables sólo al nivel táctico. Desde el ápice estratégico la actividad del
ejercicio de la fuerza está regulado, reglamentado y penado.
Esta complejidad enmaraña el entorno, ya que en ella pueden verse involucrados
principios del derecho internacional humanitario, del derecho de guerra y de los
derechos humanos. Todos deben respetarse.
Una cuestión a tener en cuenta en relación con el Dec. 683 es que llevó los
llamados “intereses estratégicos” (que son discrecionales del poder político de turno
–los elige éste–) a un nivel superlativo, prácticamente equiparándolos a los “intereses
vitales”, o sea aquellos sin los cuales el Estado no existe (la independencia y la
soberanía; la capacidad de autodeterminación; la integridad territorial; los recursos
naturales; la protección de los bienes, la vida y la libertad de los habitantes).
La vida de esta norma fue tan intrascendente y fugaz que no puede decirse mucho
más que lo expuesto.
Finalmente, con el cambio de gobierno último, donde resultara ganadora en primera
vuelta la fórmula Fernández-Fernández, y en uso de las facultades que le confiere la
Constitución Nacional, el PEN derogó el Dec. 683 y reimpuso al Dec. 727, manteniendo
la división entre seguridad interior y defensa, siendo esta última el entorno del Instru-
mento Militar con las excepciones referidas en el presente trabajo.

Notas
[1] Kelsen, Hans, “La teoría pura del derecho”, Reine Rechtslehre (1934).
[2] Principles of International Law (1952).
[3] Entendida como de raigambre constitucional.
[4] Discurso del Gral. Perón en la Universidad de La Plata, 10 de junio de 1944.
[5] Por entonces ya había alcanzado una primera y parcial objetivación legal e institucional en
1943 con la creación del Consejo de Defensa Nacional (CODENA).
[6] La presente ley establece las bases jurídicas, orgánicas y funcionales fundamentales para

105
Derecho Público

la preparación y ejecución de la defensa nacional, con el fin de lograr y mantener la seguridad

nacional necesaria para el desarrollo de las actividades del país, en procura de sus objetivos
nacionales.
[7] Sentencia de causa 13/84 (Juicio a las juntas), Capítulo VIII.
[8] Ver informe Rattembach, Parte 3, Capítulo 8/Parte 5, Capítulo 14.
[9] Semana santa de 1987; Monte Caseros; 3 de diciembre de 1990; Intento de copamiento
del RiMec 3 por parte de subversivos del MTP.
[10] No ahondaremos en cuanto a la vigencia o aplicabilidad de una ley sin reglamentar,
atento a lo impuesto por los arts. 77 y 99, inc. 2º, de la CN. In re “Ekmekdjian, Miguel Ángel
c/Sofovich, Gerardo y otros” (CSJN, 7 de julio de 1972).
[11] Discurso del Gral. Juan Domingo Perón, UNLP, 10 de junio de 1944.
[12] Sánchez Mariño, “El soldado y el Estado”.
[13] Battaglino, Jorge, “Política de defensa y política militar durante el Kirchnerismo”, pág. 242,
Eudeba.
[14] Sain, Marcelo, “Los votos y las botas”, pág. 48, Prometeo.
[15] Ver Dec. 1729/2007.
[16] De Pieri, Víctor Stewart, “Conflictos Intermésticos”, en Revista de Geopolítica, Natal, Vol.
2, Nº 2, págs. 28-2011.
[17] A modo de ejemplo: http://www.telam.com.ar/notas/201711/224631-iran-da-por-derrota-
do-al-isis-en-siria.html.
[18] La interpretación jurídica es una actividad que consiste en establecer el significado o
alcance de las normas jurídicas y de los demás estándares que es posible encontrar en todo
ordenamiento jurídico y que no son normas, como por ejemplo, los principios. En consecuencia,
hablar de interpretación del derecho es igual a referirse a una actividad que comprende a todas
las normas jurídicas, y no únicamente a las normas legales que produce el órgano legislativo. De
ahí que la interpretación de la ley sea una especie de interpretación jurídica.
[19] http://miradaestrategica.blogspot.com/2018/05/la-fuerza-aerea-argentina-en-el.html (Con-
sultado el 30-4-2021).
[20] http://miradaestrategica.blogspot.com/2018/04/capacidades-duales-y-una-guardia.html
(Consultado el 30-4-2021).

106
 PANDEMIA, DERECHOS Y LEY MARCO

por Andrés Gil Domínguez

Cita: 260/2021

Afirma el autor que la lucha contra la COVID-19 para tener un efecto útil en términos de
protección de derechos demanda que los gobiernos adopten medidas urgentes que
varían semana a semana. En este sentido, y frente a la justificada angustia y cansancio
social que generan las restricciones, una alternativa de urgente implementación consiste
en la sanción por parte del Congreso de una ley marco que regule aspectos sustanciales
de la limitación de los derechos como instrumento proporcional mientras existan los
efectos devastadores de la COVID-19 y que en el ámbito del instituto de la delegación
legislativa establezca las bases dentro de las cuales puede desarrollar su actividad el
Presidente.

La abrupta aparición a escala global de la COVID-19 generó un escenario mundial

inesperado, el cual aun con la aparición de las vacunas lejos está de concluir,
generando en la humanidad un alto grado de incertidumbre sobre el futuro y el orden
social que finalmente emergerá.
La lucha contra la COVID-19 para tener un efecto útil en términos de protección de
derechos demanda que los gobiernos adopten medidas urgentes que varían semana
a semana según lo marcan los indicadores científicos a los cuales se recurre para
tomar esta clase de decisiones.
En la época del Emperador Cómodo, debido al desarrollo de las carreteras roma-
nas y a la globalización expansiva que esto generaba, en Roma irrumpió una gran
peste que la afectó en su carácter de multitudinaria metrópoli. ¿Cuál fue el remedio que
se utilizó? Confinamiento, distancia social, uso de “barbijos” e inmunidad de rebaño.
¿El resultado? Una considerable disminución de la población debido al número de
muertos. Lo único que distingue aquel pasado con este presente son las vacunas, el
desarrollo científico y tecnológico y la racionalidad colectiva que se pueden adoptar en
un mundo por ahora globalizado.
En todo el mundo, en mayor o menor medida, existe una permanente colisión entre
libertad de intimidad + libertad de locomoción + libertad de comercio + derecho a la
educación en la modalidad presencial versus derecho a la vida + derecho a la salud +
derecho a la integridad física, psíquica y social (tanto en la faz individual como la
dimensión colectiva).
La peste del Siglo XXI produce una forma de angustia amplificada individual y social
desconocida hasta ahora. Es lo que Juan David Nasio denomina “la depresión COVID-
19” y que implica una pérdida encadenada del ánimo cuyo primer eslabón es la crisis
sanitaria y las medidas restrictivas, el segundo es la amplificación de la angustia, el
tercero se vincula con la exasperación y el enojo, el cuarto es el cansancio aún del
enojo y el último es la depresión, donde la angustia se transforma en tristeza.
La pandemia con sus devastadores efectos sobre la constitución de la subjetividad

107
Derecho Público

de las personas proyectada en un imaginario colectivo que se presenta distópico

sumado a las restricciones de derechos genera una justificada angustia y cansancio
social cuya canalización es indispensable para sostener la legitimidad del sistema
democrático y de las autoridades electas.
Éste es el escenario al cual se enfrentan todos los gobiernos del mundo. En mayor
o menor medida todas las réplicas estatales estuvieron configuradas por un esquema
de limitación de determinados derechos con intensidades diversas por ciertos períodos
que han dependido de la capacidad de transmisión viral de la COVID-19. Nuestro país
no fue la excepción aunque a veces se lo presente como una solitaria excepción
mundial, y si bien es cierto que es legítimo discutir la razonabilidad de algunas medidas,
el formato elegido de aislamiento, distanciamiento, cuidados preventivos, evitación del
colapso del sistema no rompe el molde aplicado a nivel global.
La reforma constitucional de 1994 lamentablemente introdujo como parte del Pacto
de Olivos a los decretos de necesidad y urgencia, los cuales pueden ser dictados por
un Presidente o Presidenta ante situaciones excepcionales que hagan imposible seguir
con los procedimientos previstos por la Constitución para la sanción de las leyes y no
se trate de materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos.
Según nuestro sistema de fuentes, un decreto de necesidad y urgencia tiene rango de
ley hasta tanto el Congreso lo ratifique o lo rechace.
En mi caso particular siempre sostuve una postura crítica y restrictiva de uso de los
decretos de necesidad y urgencia, adjudicándoles para su dictado un carácter suma-
mente excepcional. Expresé que solamente estaban habilitados constitucionalmente
frente a una situación objetiva extrema como un terremoto de alta escala o una
emergencia sanitaria local o regional que impusiese al Poder Ejecutivo la necesidad de
adoptar medidas súbitas que la lógica del funcionamiento del Congreso no pudiese
dictar en los tiempos requeridos, jugando dicho órgano posteriormente un rol de
contralor constitucional y convencional. Nunca imaginé como supuesto habilitante, ni
en el plano de una hipótesis remota, una pandemia global como las que nos afecta. En
este sentido, oportunamente sostuve:
“6. Como punto de partida vamos a adoptar la línea doctrinal que afirma que el
concepto ‘extraordinario’ carece de valor autónomo con respecto a la ‘necesidad’ y a
la ‘urgencia’, y en nuestro caso particular a la «imposibilidad de seguir con los trámites
ordinarios para la sanción de las leyes»”.
“En términos formales se entiende por ‘necesidad’ a la existencia de una situación
en la cual de no intervenir con celeridad el Poder Ejecutivo, podría producirse un severo
perjuicio al interés social, y por lo tanto solamente la actuación del Ejecutivo conseguirá
una disminución o anulación de los disvaliosos efectos derivados de la existencia
fáctica de determinadas circunstancias. Pero en realidad lo trascendente, para este
concepto constitucional, es delimitar cuándo puede surgir esa necesidad, es decir, si
se trata de un dato plenamente objetivo, en relación con determinadas materias que
pueden ser calificadas universalmente como necesitadas de una actuación urgente
(ej.: catástrofes naturales), o bien, por el contrario, el concepto se refiere a necesidades
relativas, que son evaluadas desde la óptica de una determinada idea política o
programa de gobierno. La primera opción supone que hemos de afirmar la ausencia
total de discrecionalidad de la apreciación de tales circunstancias. Éstas han de ser
objetivamente apreciables por cualquier observador, de manera tal que la falta de ac-
tuación provoque perjuicios a los intereses generales del Estado y no exclusivamente al
cumplimiento de un determinado programa político. La segunda posición dota al Poder
Ejecutivo de un amplio margen de discrecionalidad, pudiendo utilizar al instrumento en
caso de necesidad ‘relativa’, que se vincula a los objetivos que el Poder Ejecutivo
quiera llevar adelante durante su mandato, independientemente de que desde otra
óptica política el logro de esas finalidades pueda no ser considerado «necesario»”.

108
 Derecho Público

“En tanto, la ‘urgencia’, en una primera concepción, podría ser definida como una
situación inminente, capaz de provocar en sí misma una actuación indispensable de
carácter imperativo, que empujara al Poder Ejecutivo a la realización de determinadas
acciones, de modo tal que no dependa de su voluntad (no es urgente aquello que el
Ejecutivo quiere que sea) sino a la necesidad”.
“...La Constitución se refiere a circunstancias excepcionales que hicieran imposible
seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución para la sanción de las leyes
[...] La imposibilidad de seguir con los trámites ordinarios previstos por la Constitución
para la sanción de las leyes merece un especial análisis. Si centráramos este concepto
en la agilidad o rapidez del trámite legislativo, es obvio que estamos dando una carta
abierta al Ejecutivo para que utilice esta facultad con absoluta discrecionalidad; es
consustancial al funcionamiento del Parlamento, por su naturaleza deliberativa que
debe priorizar la búsqueda de consensos, una relativa incapacidad para actuar de
forma tempestiva. Por ende, podríamos derivar en una situación de ‘constante emer-
gencia’, capaz de justificar cualquier tipo de intervención del Poder Ejecutivo en el
proceso legislativo. Por lo expuesto, creemos que no se puede hablar de imposibilidad
de seguir con los trámites ordinarios, en los supuestos de omisión reiterada del
Congreso, en el tratamiento de un proyecto sometido a su consideración. Queda como
pauta doctrinal a debatir, establecer cuándo se produce el presupuesto habilitante: a)
en el caso en que el Congreso esté en receso, b) en el caso en que estando en
funciones el Congreso, exista una situación de hecho, que realmente comprome-
te la persistencia misma del Estado y su régimen político, o que linda con un
insoslayable riesgo de caos social. En esta segunda opción, la competencia del
Ejecutivo no puede ser considerada como una remisión en blanco, sino por el
contrario, debe existir entre el presupuesto de hecho y la respuesta normativa
una relación de adecuación y proporcionalidad, o sea las medidas que se tomen
han de ser precisamente la respuesta adecuada a la situación de necesidad que
se alega como presupuesto habilitante, y que soslaya la actuación del Congreso
a pesar de estar en pleno funcionamiento”[1].
Ante un discurso formalista disfrazado de democracia deliberativa que abunda en
estos tiempos, quizás la pregunta que retorna es la siguiente: ¿Si no vas a usar a los
DNU ante una pandemia global inédita en la historia de la humanidad cuándo lo vas a
hacer?
En nuestro país, ante la duración e incertidumbre de la COVID-19 el problema de
los decretos de necesidad y urgencia no se vincula a una cuestión de habilitación
constitucional y mucho menos a la inexistente imposición de facto de un estado de sitio,
sino con la legitimidad de ejercicio del Presidente. La adopción en soledad de esta
clase de medidas lo desgasta, expone, erosiona ante la sociedad con la misma
velocidad con la que se transmite el virus que trata de erradicar, y a la vez habilita la
aparición de expresiones demagógicas extremadamente miserables para los tiempos
que corren.
Ante dicha situación una alternativa de urgente implementación consiste en la
sanción por parte del Congreso de una ley marco que regule aspectos sustanciales de
la limitación de los derechos como instrumento proporcional mientras existan los
efectos devastadores de la COVID-19 y que en el ámbito del instituto de la delegación
legislativa establezca las bases dentro de las cuales puede desarrollar su actividad el
Presidente.
Al día de la fecha hemos recorrido distintas fases de restricción temporal de
derechos vinculadas al desarrollo de ciertos indicadores científicos. La sociedad
argentina tiene plena conciencia sobre el alcance de estas medidas. A diferencia del
año pasado estamos inmersos en un proceso de vacunación que ubica a la República
Argentina al 24 de abril de 2021 en el puesto 14 de Estados que administran dosis

109
Derecho Público

diarias cada 100 habitantes, en el puesto 12 de Estados que vacunaron con una dosis
y en el puesto 13 de Estados en los cuales se vacunó completamente a las personas[2].
En base a indicadores objetivos se podría establecer la intensidad de las limitacio-
nes. A modo de ejemplo, si una provincia llega a ciertos niveles de propagación
entonces le correspondería el aislamiento social, preventivo y obligatorio (ASPO)
durante un determinado tiempo; si logra disminuir los contagios, pasaría al distancia-
miento social preventivo obligatorio (DISPO). De esta manera, los gobernadores, el
Jefe de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los intendentes asumirían
un rol federal más activo y la carga de la pandemia tendrá otra distribución.
En este punto, no es posible soslayar la especial situación del Área Metropolitana
de Buenos Aires (AMBA) que si bien está distribuida entre la Provincia de Buenos Aires
y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires existe un entramado social, cultural y econó-
mico que hace irrazonable, en términos de eficacia, que se adopten medidas desco-
nectadas tomando como parámetro exclusivo los formales límites territoriales. Dentro
de los múltiples temas que podría incluir la ley surgen la regulación de la educación
presencial o digital, el orden cronológico de vacunación, el monitoreo de los resultados
que generan las medidas adoptadas por el Presidente a través de una Comisión
Bicameral, los mecanismos de consulta previa obligatoria entre las distintas jurisdiccio-
nes, etc.
Una ley marco de regulación de los derechos de las personas frente a la COVID-19
sólo puede surgir de un acuerdo político que la instituya como una indispensable
política de Estado a afectos de reforzar la legitimidad del sistema democrático y de las
autoridades constitucionales electas para poder enfrentar de otra manera el incierto
futuro en el que nos tiene atrapados esta desgastante pandemia cuyos efectos nocivos
parecen eternos.
Ni el gobierno ni la oposición presentaron un proyecto de ley en este sentido. ¿Será
que la grieta “paga más” que los acuerdos? Una ley marco es un buen punto de partida
para retomar cierta racionalidad y dejará expuestos a los extremos que ni siquiera se
detienen frente a los estragos de la COVID-19.

Notas
[1] Gil Domínguez, Andrés, En busca de una interpretación constitucional, Ediar, Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, 1997, ps. 274 y ss.
[2] https://ourworldindata.org/covid-vaccinations# (Consultado el 26-4-2021).

110
 EL DERECHO A LA EDUCACIÓN VERSUS EL DERECHO A LA SALUD
¿CUÁL ES LA INTERPRETACIÓN CONFORME?

por Osvaldo Alfredo Gozaíni

Cita: 256/2021

La polémica generada a partir de lo resuelto por la Cámara en lo Contencioso Adminis-

trativo, Tributario y de las Relaciones de Consumo de la Ciudad de Buenos Aires, en la
causa “Fundación Centro de Estudios en Políticas Públicas s/Incidente de queja por
apelación denegada. Queja por apelación denegada”, tiene como ejes centrales al
derecho a la salud y el derecho a la educación. El autor analiza brevemente las posturas
a favor y en contra de la decisión.

Fallo comentado
CCAdm., Trib. y de Rel. de Consum. de la CABA, sala IV,
18-4-2021, “Fundación Centro de Estudios en Políticas
Públicas s/Incidente de queja por apelación denegada.
Queja por apelación denegada”, Rubinzal Online, RC J 1952/21
1. A consecuencia de la sentencia dictada por la Cámara de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo, Tributario y de Relaciones de Consumo (Sala IV) de la
justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires[1] se han planteado un sinnúmero de
opiniones sobre aspectos que exceden este breve comentario adicional, que sólo
pretende esclarecer al obnubilado escenario que se presenta con los cuestionamien-
tos.
En efecto, algunos argumentan que la sala interviniente excedió sus competencias
funcionales, incurriendo en mal desempeño, por avasallar la distribución de competen-
cias que establece la Constitución. Suman al alegato que se fundamenta como
denuncia ante el Consejo de la Magistratura, que el fallo demuestra un inexcusable
error de derecho, más allá de sostener en la misma que la justicia actuó priorizando la
estrategia electoral de Horacio Rodríguez Larreta en un momento de grave crisis
sanitaria y con argumentos carentes de sentido es una situación institucional grave.
También se entiende que el Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 241/2021 no
puede ser motivo de estudio por el tribunal local por ser materia federal, y exenta de
control constitucional.
2. Una lectura atenta de estos desenfrenos muestra que la opinión política se
antepone al razonamiento jurídico. En el fondo, algunos sostienen que es el Estado el
custodio del bienestar general y responsable de la salud, la educación, la justicia, y
tantos otros aspectos que cubren los deberes del gobierno nacional.
Otros, en cambio, fortalecen su antipatía con las advertencias, sosteniendo las
autonomías municipales que, en el caso del gobierno de la Ciudad Autónoma, exceden
el simple reconocimiento a los distritos.

111
Derecho Público

Unos y otros dejan de lado el deber de fiscalizar el cumplimiento del principio de la

supremacía constitucional, y no interpretan que en Argentina, el rol de ser fiscal en la
defensa de la Norma Fundamental es de todos los jueces, hasta del más nimio y
alejado del centro de las decisiones, pues, como decía el labriego al opresor, “aún hay
jueces en Berlín”.
3. En nuestro parecer la polémica se entabla entre dos derechos: la educación y la
salud.
La salud se reconoce como un derecho subjetivo, ligado estrechamente con la
dignidad e integridad personal, cuya protección efectiva requiere de las mejores vías
judiciales, atendidas y encuadradas con la urgencia que tenga la necesidad de resolver
en tiempos razonables y oportunos.
Pero tiene, también, una dimensión colectiva, donde la exigencia de justicia social
se disciplina en la obligación del Estado y de los prestadores de servicios de salud, de
cumplir con máxima eficiencia y compromiso la tarea para la cual asumen responsabi-
lidades. Es el terreno de los deberes de hacer, donde las omisiones pueden ser
tachadas de inconstitucionalidad evidente.
Anida en este terreno, el deber del Estado de preservar la salud poblacional, y de
tomar medidas como las que se cuestionan desde la prensa, porque no es la sentencia
la que expone sobre lo resuelto, sino, en cambio, sobre el avance que tiene el DNU
sobre el derecho a la educación que la Ciudad Autónoma preserva como derecho
propio e indelegable.
Con ello queremos anticipar que no basta invocar el derecho a la salud poblacional
como una garantía preferente basada en un encuadre constitucional que no es preciso
ni directo, desde que con el solo hecho de encuadrarse el derecho a la salud en un
ordenamiento jurídico, no es bastante para usarlo sin más como si fuera derecho
interno y con supremacía sobre, o al nivel, de la Norma Fundamental.
Ocurre que el Protocolo de San Salvador que se incorpora a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, limita (en el artículo 19.6) la jurisdicción conten-
ciosa de la Comisión y la Corte Interamericana, a los derechos previstos en los artículos
8º (derechos sindicales) y 13 (derechos a la educación), de forma tal que no podrían
llegar al Sistema IDH ninguno de los demás derechos.
De este modo, bien se apoya la sentencia en los pronunciamientos derivados del
control de convencionalidad, consecuencia que no se podría aplicar en el derecho a la
salud, si bien es cierto que la Corte IDH encontró salida por el artículo 26 de la CADH
que, a partir del criterio de progresividad y de no regresividad, entiende que las
remisiones a la protección debida a los derechos económicos, sociales, culturales y
ambientales, pueden alojarse en este precepto.
4. El cuidado de la salud poblacional no se puede descuidar porque genera
responsabilidad internacional. La Declaración Americana sobre Derechos Humanos es
posible merced a la intención directa de la Comisión IDH que, desde sus primeros
casos, la aplicó. Así sucedió en “Tribu Ache vs. Paraguay”, en el que el país denuncia-
do había negado a la comunidad aborigen, atención y suministro de fármacos durante
el curso de una epidemia[2].
También lo hizo en el caso “Yanomami vs. Brasil”, cuando declaró que el Estado
había violado el derecho a la preservación de la salud y al bienestar de esa comunidad
indígena.
Por la omisión de haber adoptado oportuna y eficazmente medidas. En este caso
para evitar el considerable número de muertes por epidemias de influenza, tuberculo-
sis, sarampión, malaria, enfermedades venéreas, etc., que sufrieron los integrantes de
esta comunidad como consecuencia de la invasión que se produjo, sin previa y
adecuada protección para la seguridad y salubridad de los indios, de trabajadores de

112
 Derecho Público

la construcción, geólogos, exploradores mineros y colones que llegaron a sus tierras

después del descubrimiento de minerales de estaño y otros metales en la región, así
como por la construcción de una autopista[3].
Ahora bien, también es cierto que en el caso que anotamos la Sala confronta el
derecho a la educación que compromete a niños, niñas y adolescentes, desde que el
marco de congruencia que le impone el recurso de avocación le limita la injerencia en
otros aspectos que son, precisamente, los que se critican. No porque haya sentenciado
en contra de la salud, sino por el supuesto impacto que la decisión provoca sobre ellos.
Sin embargo, la crítica sobre la desatención imputada se desahoga cuando obser-
vamos que, con claridad supina, se pone de manifiesto la actuación del Estado
contraria a sus propios actos, cuando en la semana anterior a emitir el DNU sostuvo
expresamente la necesidad de reivindicar la educación presencial y el deber de cada
jurisdicción para llevarlo a cabo.
Lo único que advirtió es que debieron darse, al menos, fundamentos para ese
cambio de opinión tan sorpresivo.
5. El derecho a la educación es el análisis principal de la sentencia. Es el centro
donde gravita la atención para resolver sobre la invasión del DNU sobre los derechos
que corresponden de manera exclusiva e indelegable a la Ciudad Autónoma.
Para resolver como lo hizo, se apoyó en normas constitucionales expresas como
son los artículos 5º, 75, inc. 19, y 125 y en la Ley 26.206.
Por eso en el cierre de estas observaciones, uno se puede interrogar: ¿Cuál ha sido
el test de proporcionalidad? ¿Se hizo interpretación conforme? ¿Le correspondía a la
Sala IV intervenir en el recurso?
Nuestra respuesta y opinión es positiva. Se actuó como debe hacerlo un juez cons-
titucional. No se dejaron llevar por el escenario de confrontación, ni por la influencia de
factores externos. Sólo justificaron lo dicho con fundamentos válidos y consistentes.
No es un mero capricho ni la espontaneidad de resolver con presteza sin atenciones,
tampoco fue la imaginación creadora del que juzga, sino un fallo que abrirá muchas
polémicas, pero que no podrán ocultar el regocijo de quienes alentamos la confianza
en estos jueces. En este modelo de magistrados constitucionales que no se esconden
detrás de la conveniencia, ni persiguen los beneficios de la sonrisa presidencial para
obtener ventajas o comodidades.
Éstas son sentencias donde la argumentación se explana y el razonamiento se
justifica, aun a sabiendas que la crítica encontrará la sabiduría o el absurdo.

Notas
[1] “Fundación Centro de Estudios en Políticas Públicas s/Incidente de queja por apelación
denegada. Queja por apelación denegada”, Cám. Cont. Adm., Trib. y de Rel. de Consum., Sala
IV, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 18-4-2021, Rubinzal Online, www.rubinzalonline.com.ar,
RC J 1952/21.
[2] CIDH, “Tribu Ache, Paraguay”, OEA/Ser.L/V/II.50 Doc. 13, Rev. 1, 2 de octubre de 1980,
ps. 34-35. La CIDH consideró la negación de atención médica y medicinas durante epidemias
como una violación del derecho a la preservación de la salud y al bienestar establecido en la
cláusula XI.
[3] Cfr. Parra Vera, Oscar, La protección del derecho a la salud a través de casos contenciosos
ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, en Laura Clérico, Liliana Ronconi y Martín
Aldao (coords.), Tratado de Derecho a la Salud, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, ps. 761-800, en
particular p. 764.

113
 EL APORTE SOLIDARIO (LEY 27.605) Y LA TUTELA CAUTELAR
A PROPÓSITO DEL FALLO “PRADO LARDIZÁBAL, JOSÉ LUIS
C/ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS Y OTRO
S/ACCIÓN MERAMENTE DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD”,
JUZG. FED. DE BELL VILLE, CÓRDOBA, 23-3-2021

por Carlos María Folco

Cita: 307/2021

Sumario: 1. Introducción. 2. Sobre la sanción de la Ley 27.605. 3. El fallo que se comenta. 4. Nuestro
análisis. 5. Conclusiones.

A partir de lo resuelto por el Juzgado Federal de Bell Ville de Córdoba, en la causa “Prado
Lardizábal, José Luis c/AFIP. DGI s/Acción meramente declarativa de inconstitucionali-
dad”, en la cual el actor solicitó cautelarmente que el juez disponga la imposibilidad de
perseguir el cobro del “Aporte Solidario y Extraordinario para Ayudar a morigerar los
efectos de la Pandemia” hasta tanto existiere una sentencia firme sobre el fondo de la
cuestión, el autor reflexiona sobre la ponderación de los requisitos esenciales de las
medidas cautelares contra la administración tributaria en mérito a los cuales deben ser
peticionadas y en su caso concedidas.

Fallo comentado
JFed. de Bell Ville, 23-3-2021, “Prado Lardizábal, José Luis
c/Administración Federal de Ingresos Públicos y otro s/Acción
meramente declarativa de inconstitucionalidad”,
Rubinzal Online, RC J 1505/21

1. Introducción
El 23 de marzo de este año, el Juzgado Federal de Bell Ville, Córdoba, en la causa
“Prado Lardizábal, José Luis c/AFIP. DGI s/Acción meramente declarativa de inconsti-
tucionalidad” (Expte.: FCB 1132/2021), resolvió rechazar la medida cautelar innovativa
solicitada por la actora y proseguir la causa según su estado.
La referida pretensión cautelar procuraba que el juez disponga la imposibilidad de
perseguir el cobro del “Aporte Solidario y Extraordinario para Ayudar a morigerar los
efectos de la Pandemia” dispuesto por la Ley 27.605[1] y la Resolución General de la
AFIP 4930, hasta tanto existiere una sentencia firme sobre el fondo de la cuestión,
peticionándose a tal efecto que se librare oficio a la Administración Federal de Ingresos
Públicos con el objeto de que se impidiere la confección de título de deuda hábil para
ser ejecutado, formulare denuncia penal en su contra o la posibilidad de que se
denunciare por el Régimen Penal Tributario.
Es de hacer notar que el aporte extraordinario fue creado con carácter de emergen-

114
 Derecho Público

cia, por única vez, obligatorio, y recae sobre las personas mencionadas en el artículo
2º del texto legal según sus bienes existentes a la fecha de entrada en vigencia de esa
ley, determinados de acuerdo con las disposiciones que la misma contiene.
Este comentario busca reflexionar sobre la ponderación de los requisitos esencia-
les de las medidas cautelares contra la administración tributaria en mérito a los cuales
deben ser peticionadas y en su caso concedidas, esto es, la verosimilitud del derecho
(fumus bonis iuris o humo de buen derecho); urgencia de la medida por el peligro en la
demora (periculum in mora) y contracautela suficiente, graduada de acuerdo a las
circunstancias del caso concreto, además de los recaudos específicos exigidos por la
Ley 26.854 de “Medidas cautelares contra el Estado”.

2. Sobre la sanción de la Ley 27.605

La Ley 27.605 estableció el “Aporte Solidario y Extraordinario para ayudar a
morigerar los efectos de la pandemia”, dispuesto con carácter extraordinario y por
única vez, con el objetivo de ampliar y fortalecer las fuentes de financiamiento en el
marco de la desbastadora crisis global que la misma ha producido.
Actualmente, en los Estados Unidos existen grupos de multimillonarios que apues-
tan por una redistribución progresiva del ingreso, proponiendo la suba de la carga
tributaria a los ricos para disminuir la desigualdad. Encuentran su motivación en el
hecho que la creciente concentración de la riqueza atenta contra la convivencia
democrática, considerando que el concepto mismo de democracia está en juego
porque un minúsculo grupo de multimillonarios utiliza el dinero para incrementar su
poder político y usa ese poder político para incrementar su riqueza. Las críticas
descarnadas al capitalismo dominado por las finanzas han provocado un debate que
trasciende las fronteras del país del norte[2].
En ese sentido, la Administración Biden proyecta una reestructuración del sistema
tributario que comprende una suba de impuestos, aumentando la presión tributaria
sobre las rentas altas, que han sido las más favorecidas financieramente en la
pandemia, además de pretender reducir la amplia brecha de desigualdad de género,
de salarios y racial, una de las cuestiones que la Casa Blanca entiende esencial para
restablecer la paz social estadounidense, prioridad marcada en el top de su agenda
política[3].
Resulta claro e inopinable que en momentos de extrema gravedad se imponen
medidas excepcionales. Así, el derecho positivo argentino histórico nos señala la
existencia de tributos establecidos para hacer frente a diversas crisis económicas,
entre ellos, podemos citar al Impuesto de Emergencia sobre los Activos Financieros,
Ley 22.604 (B. O.: 9-6-82); el Régimen de Ahorro Obligatorio, Ley 23.549 (B. O.:
26-1-88); el Fondo Nacional de Incentivo Docente, Ley 25.053 (B. O.: 15-12-88); la
Contribución Especial de Emergencia, Impuesto sobre los Capitales, Ley 23.764 (B.
O.: 15-1-90) y el Impuesto sobre las Altas Rentas, Ley 25.239 (B. O.: 31-12-99).
La Corte Suprema ha validado la constitucionalidad de dichas gabelas frente a las
impugnaciones judiciales. Así, en el leading case “Horvath”[4] el alto tribunal expresó
que la obligación de ingresar al erario público una suma de dinero establecida por la
Ley 23.256, tiene por fuente un acto unilateral del Estado –justificado por el poder
tributario que la Constitución Nacional otorga al Congreso–, y su cumplimiento se
impone coactivamente a los particulares, cuya voluntad carece, a esos efectos, de toda
eficacia, reafirmando la doctrina sentada en “Bombal”[5] por la cual se establece que
“No es competencia de la Corte Suprema considerar la bondad de un sistema fiscal
para buscar los tributos que necesita el erario público y decidir si uno es más
conveniente que otro; sólo le corresponde declarar si repugna o no a los principios y
garantías contenidos en la Constitución Nacional”.

115
Derecho Público

3. El fallo que se comenta

Reseñamos los aspectos salientes del fallo en comentario:
a) La actora deduce una acción declarativa de inconstitucionalidad (art. 322 del
CPCCN) en contra del Poder Ejecutivo Nacional y de la Administración Federal de
Ingresos Públicos (AFIP). Como cuestión de fondo, la actora pretende que se despeje
la incertidumbre legal ocasionada por lo dispuesto en los arts. 4º y 5º de la Ley 27.605
dictada por el Estado Nacional, en el Decreto 42/2021 (reglamentación de la Ley
27.605) y la Resolución General de la AFIP 4930, art. 9º, como así también y en
conjunto con lo dispuesto por dichas normas, con las alícuotas determinadas en el art.
90 de la Ley de Impuesto a las Ganancias 20.628 y art. 25 de la Ley de Impuesto a los
Bienes Personales 23.966 y tabla del art. 9º del Decreto 99/2019 vigente al 31-12-2020,
las que ataca por acusarlas de inconstitucionales, y la pretensión cautelar de innovar
en los términos expuestos precedentemente.
b) En lo referente a la verosimilitud del derecho invocado, la actora explica que se
pone de manifiesto en el ilegítimo proceder de la legislación que atenta contra el
principio de capacidad contributiva, afectando el derecho de propiedad de consagra-
ción constitucional en el art. 17, como así también el principio de razonabilidad,
plasmado en el art. 28 de la CN y el de supremacía de la jerarquía normativa, previsto
en el art. 31 del mismo cuerpo legal.
c) En relación con el peligro en la demora, considera que el mismo existe porque si
se mantuviera o alterara la situación de hecho o de derecho, la modificación podría
influir en la sentencia o convertir su ejecución en ineficaz o de imposible concreción.
d) La actora ofrece como contracautela caución real sobre un inmueble inscripto en
el Registro de la Propiedad, el que posee un valor suficiente para afrontar el eventual
pago que hubiera que hacer del impuesto cuestionado en esos autos.
El magistrado, antes de realizar el análisis de los presupuestos básicos de toda
medida cautelar, señala que el párrafo tercero del art. 195 del Código de rito impide a
los jueces decretar toda medida cautelar que “...afecte, obstaculice, comprometa,
distraiga de su destino o de cualquier forma perturbe los recursos propios del Estado...”
y que en consonancia con ello, la jurisprudencia ha sostenido que los requisitos de
procedencia de las medidas cautelares dirigidos contra actos de los poderes públicos
deben ser apreciados con mayor rigor, en atención a la presunción de la legitimidad
que tienen los actos de la administración y la valoración del interés público comprome-
tido.
En este orden de ideas, aclara –con cita de precedentes jurisprudenciales– que la
procedencia de las medidas cautelares se halla condicionada, en los términos indica-
dos por las directivas previstas en el art. 230 del CPCCN, a la estricta apreciación de
los requisitos de admisión allí referidos: por un lado, a la apariencia o verosimilitud del
derecho invocado por quien las solicita; y por el otro, al peligro en la demora, que exige
la probabilidad de que la tutela jurídica definitiva que la actora aguarda de la sentencia
a pronunciarse en el proceso principal no pueda, en los hechos, efectivizarse.
Agrega luego que de acuerdo a lo reglado por el art. 232 del CPCCN –medida
cautelar innovativa–, a los requisitos enunciados deberá añadirse el de la contracautela
exigido para toda clase de medidas cautelares, conforme reza el art. 199 del Código
de rito.
Por lo demás, certeramente considera que deben adicionarse los recaudos esta-
blecidos a partir de la entrada en vigencia de la Ley 26.854 de “Medidas cautelares
contra el Estado” (sancionada el 24-4-2013) y que consisten en: exigencia que la
medida cautelar peticionada no coincida con lo pretendido en el fondo del asunto (art.
3º, inc. 4º); la acreditación sumaria de que el cumplimiento de la norma cuestionada
ocasionará perjuicios de imposible reparación ulterior (art. 13, inc. a); la verosimilitud

116
 Derecho Público

del derecho invocado (art. 13, inc. b); la verosimilitud de la ilegitimidad (art. 13, inc. c);
la no afectación del interés público (art. 13, inc. d); que la medida solicitada no tenga
efectos jurídicos o materiales irreversibles (art. 13, inc. e). Asimismo, se requiere el
ofrecimiento de contracautela suficiente (art. 10), indicando que la ley exige que dichos
recaudos deban concurrir de manera simultánea (art. 13).
En lo que se refiere al primer presupuesto, apariencia de buen derecho o verosimi-
litud del derecho invocado (fumus bonis iuris) con cita del maestro Morello en su auxilio,
el Juez manifiesta que éste debe entenderse como la posibilidad de existencia del
derecho invocado y no como una incontrastable realidad, que sólo podrá ser alcanzada
al tiempo de dictar sentencia de mérito, observando ante todo que existe una total
identidad entre el objeto de la pretensión cautelar y la acción de fondo –presupuesto
de procedencia también establecido en el art. 3º, inc. 4º, de la Ley 26.854–, que tiene
como finalidad evitar que el Juez al momento de resolver la medida cautelar prejuzgue
sobre el contenido de la sentencia definitiva que tendrá luego que dictar, concluyendo
que, “en tanto ambas pretensiones se encuentran íntimamente vinculadas, deviene
prematuro emitir en esta instancia el pronunciamiento solicitado por la actora, lo cual
importaría –reitero– un adelanto genérico y abstracto del ejercicio de la jurisdicción que
está reservada para el momento de emitir la sentencia definitiva, oportunidad en la que
se contará con la totalidad de las pruebas ofrecidas por las partes”.
Sólo a mayor abundamiento, añade que tampoco se vislumbra la presencia del
recaudo procesal del “peligro en la demora”, ni que la parte actora haya acreditado el
o los perjuicios de irreparable reparación ulterior o el daño inminente que le producirá
el pago del aporte instituido bajo la Ley 27.605 y que la actora sólo se limita a efectuar
un análisis de carácter conjetural explicando que “...en virtud de la inminente liquida-
ción y pago de la obligación tributaria material, establecida su vencimiento para el día
30-3-2021 [...] y ante el gravísimo perjuicio económico que supone cumplir con la
cuantiosa e ilegal exacción tributaria. El citado perjuicio, en virtud de la magnitud
económica del mismo, tiene un indudable carácter de irreparable, hasta el momento
del dictado de la sentencia definitiva...”
Así, de los argumentos de la accionante, advierte que fundamenta la procedencia
de la medida cautelar, exclusivamente en la inminencia en el vencimiento de los plazos
establecidos en la Resolución General de la AFIP 4930, art. 9º, referidos a la obligación
que pesa sobre el contribuyente, la cual vence el día 30 de marzo del corriente mes y
año para la presentación de la declaración jurada pertinente y el pago.
A ello le suma el criterio sostenido por jurisprudencia de la CSJN acerca de
la rigurosidad exigida en el análisis del recaudo bajo examen, en cuanto ha expresa-
do que “...la acreditación del peligro en la demora, que justifique la medida precauto-
ria, es aún más exigible cuando la demanda interpuesta tiende a cuestionar la ilegiti-
midad de un acto administrativo y el cobro del impuesto [...] ni puede apreciarse que
el pago de la suma que se le reclama impida al interesado el ejercicio del derecho
que se esgrime...” (Fallos: 323:3326) y que en “Arbumasa SA c/Provincia del Chubut”
(L. L. Online) refirió que “...es improcedente la medida cautelar innovativa por la cual la
actora procura obtener la suspensión de la aplicación de los artículos 1º, 3º y 5º de la
Ley 5242 de la Provincia del Chubut, mientras tramita la acción de inconstitucionalidad,
ponderando a tal fin que se trata de normas que gozan de presunción de legitimidad y
el hecho indiscutible de que, en razón de la coincidencia del objeto de la demanda y
de la cautela, el dictado de ésta tendría los mismos efectos que la sentencia definiti-
va...”
Finalmente, indica que con igual criterio, en autos “Provincia del Neuquén c/Minis-
terio del Interior”, de fecha 26-9-2006 (L. L. Online), la Corte Suprema consideró que
“...el examen de la concurrencia del peligro irreparable en la demora, a los fines del
dictado de una medida cautelar, exige una apreciación atenta de la realidad compro-

117
Derecho Público

metida, con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que podrían llegar a
producir los hechos que se pretende evitar pudieran restar eficacia al ulterior recono-
cimiento del derecho en juego, originado por la sentencia dictada como acto final y
extintivo del proceso...”
Sobre tales bases, expresa que “en razón de que el objeto perseguido por la
medida cautelar importaría adelanto de una eventual sentencia de fondo y que tampo-
co se ha verificado –con el análisis preliminar requerido en esta instancia– la existencia
de un riesgo en producirse un daño que sería de imposible o difícil reparación hasta el
dictado de la sentencia definitiva, considero que debe rechazarse la medida cautelar
solicitada por la actora”.

4. Nuestro análisis
El primer requisito exigido es que el derecho alegado resulte verosímil. La Corte
Suprema[6] ha dicho que tal como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares,
ellas no exigen de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del
derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud, indicando que el juicio de verdad en
esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es
otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual,
asimismo, agota su virtualidad.
En este aspecto, señala Kielmanovich[7] que las medidas cautelares no exigen un
examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido sino sólo en grado de
una aceptable verosimilitud, como la probabilidad de que éste exista y no como una
incuestionable realidad que sólo se logrará al agotarse el trámite, si bien aquélla debe
resultar de los elementos incorporados al proceso que objetivamente y prima facie lo
demuestren.
En nuestra opinión, la disposición del art. 3º, inc. 4º, de la Ley 26.854, en cuanto
establece que las medidas cautelares no podrán coincidir con el objeto de la demanda
principal, deviene irrazonable, toda vez que altera negativamente la estructura procesal
de un eficaz control judicial de las acciones y omisiones del Estado.
Si bien la finalidad de dicha norma es la de evitar un prejuzgamiento, como
acertadamente señala Ezequiel Cassagne[8], la realidad muestra que es muy difícil y
hasta a veces imposible impedir que los jueces prejuzguen al dictar las medidas
cautelares, por lo cual los ordenamientos de avanzada, como es el Código Procesal de
la Ciudad de Buenos Aires, respetando la tutela judicial efectiva, admita en su art. 177
la procedencia de las medidas cautelares aunque lo peticionado coincida con el objeto
sustancial de la acción promovida.
Nuestro tribunal cimero[9] ha dejado establecido que en ciertas ocasiones, tal como
ocurre en la medida de no innovar y en la medida cautelar innovativa, existen funda-
mentos de hecho y de derecho que imponen al Tribunal expedirse provisionalmente
sobre la índole de la petición formulada, sin que quepa desentenderse del tratamiento
de tales alegaciones so color de incurrir en prejuzgamiento.
La actora señala que la verosimilitud del derecho está anclada al “...ilegítimo
proceder de la legislación que atenta contra el principio de capacidad contributiva,
afectando el derecho de propiedad [...] el principio de razonabilidad, plasmado en el art.
28 de la CN y el de supremacía de la jerarquía normativa”.
Al respecto cabe señalar que “ilegítimo” sólo puede considerarse un proceder
contrario a la ley o el derecho. En el caso, el Estado, en uso de su potestad tributaria,
a través del Congreso de la Nación ha dictado la ley tributaria estableciendo la gabela
atacada.
Por lo demás, para demostrar que la obligación tributaria que el Estado impone es
inválida constitucionalmente, el contribuyente deberá probar su carácter confiscatorio

118
 Derecho Público

en forma concreta y circunstanciada conforme a la jurisprudencia de nuestro máximo

tribunal, esto es, que a su respecto se habría producido una absorción por parte del
Estado de una porción sustancial de su renta o capital y que escapa a la competencia
de los jueces pronunciarse sobre la conveniencia o equidad de los impuestos o
contribuciones creados por el Congreso Nacional o las legislaturas provinciales[10].
Sabido es que el principio vertebrador constitucional de nuestro sistema tributario
es la capacidad contributiva. Constituye el fundamento mismo de la tributación e
importa contribuir porque se tiene y sólo en la medida de ella. En el caso, el legislador
ha creado el gravamen en relación con la capacidad contributiva de los ciudadanos,
ponderando como indicador al patrimonio del sujeto gravado, por lo cual se encuentran
alcanzadas las personas humanas y sucesiones indivisas residentes en el país por la
totalidad de sus bienes en el país y en el exterior, y a las personas humanas y
sucesiones indivisas no residentes por la totalidad de sus bienes en el país, siempre
que los mismos superen la suma de 200 millones de pesos.
He aquí, reiteramos, el indicador expreso de capacidad contributiva legalmente
establecido.
Hacemos notar que existen decisorios judiciales en el fuero contencioso[11],
afirmando que es condición básica de admisibilidad de una medida cautelar la configu-
ración de los extremos previstos en el artículo 230 del CPCCN: la verosimilitud del
derecho y el peligro de un daño irreparable en la demora propia del trámite del proceso,
recaudos que deben evaluarse en forma armónica, de manera que a mayor verosimi-
litud del derecho no cabe ser tan exigente en la gravedad e inminencia del daño y
viceversa, cuando existe el riesgo de un daño extremo e irreparable, el rigor acerca del
fumus bonis iuris se puede atemperar.
Ahora, al decir de la Suprema Corte de Justicia Bonaerense en una extensa familia
de fallos aleccionadores[12], ambos son recaudos que informan y delimitan el conteni-
do valorativo que debe seguir todo juez para otorgar la tutela precautoria exigiendo una
mayor o menor presencia de los presupuestos legalmente establecidos, sin llegar a
justificar la total prescindencia de cada cual. La interinidad del juzgamiento en el terreno
cautelar no es equivalente a la superficialidad en su tratamiento, dado que no hay una
relación de dependencia, influencia, subordinación o supeditación de un recaudo sobre
otro, sino que todos deben ser justificados, ya que de otra manera se los hace funcionar
indebidamente como vasos comunicantes, sin que la ley así lo autorice y sin que
tampoco la naturaleza misma del fenómeno precautorio otorgue sustento a esa inter-
pretación, “...el interesado en el aseguramiento no se encuentra relevado de compro-
bar la bondad de su derecho y el riesgo que emana de las circunstancias, debiendo
arrimar los elementos idóneos para producir la convicción en el ánimo del Tribunal
acerca de la apariencia y probabilidad de cada uno de ellos. Hay verosimilitud o no la
hay. Y hay temor de daño o este último no existe, de donde mal podría trazarse una
diagonal que soslaye la justificación independiente de cada uno, porque sería tanto
como otorgarles ultraactividad para expandirse sobre el territorio de otros cuando
conceptualmente refieren a elementos diversos”.
Sentado ello, digamos que la jurisprudencia actual[13] indica que además de la
verosimilitud del derecho, la nueva legislación de medidas cautelares contra el Estado
exige la existencia de una fuerte posibilidad de que el derecho del solicitante exista,
debiéndose acreditar sumariamente que el incumplimiento del deber del Estado oca-
sionará perjuicios graves y que sean de imposible reparación ulterior, lo que nos
autoriza a concluir que el legislador va más allá del simple peligro en la demora
requerido con anterioridad a la sanción del nuevo texto legal.
Es claro e inopinable que la sola inminencia del vencimiento general del plazo para
la presentación y pago no acredita por sí mismo el peligro irreparable en la demora que
permita conceder la cautelar.

119
Derecho Público

Por lo demás, nuestro máximo tribunal[14] ha dejado en claro que las medidas
cautelares no proceden, en principio, respecto de actos administrativos o legislativos
habida cuenta de la presunción de validez que ostentan y que en tal sentido cabe
adoptar un criterio de particular estrictez en el examen de medidas suspensivas en
materia de reclamos y cobros fiscales, señalando también que las resoluciones dicta-
das en materia de medidas cautelares, ya sea que las acuerden, mantengan o
denieguen, no son susceptibles de revisión por la vía del recurso extraordinario en
tanto no constituyen sentencia definitiva; este óbice cede cuando lo resuelto excede el
interés individual de las partes y atañe también a la comunidad en razón de su aptitud
para perturbar la percepción de la renta pública[15].

5. Conclusiones
Por todo ello, el fallo que en este caso concreto rechaza el pedido de la medida
cautelar, resulta acertado y constituye un antecedente de importancia dentro de la
jurisprudencia de primera instancia en el fuero federal de nuestro país.
Asimismo, hemos dejado sentado nuestro criterio sobre la irrazonabilidad de la
disposición del art. 3º, inc. 4º, de la Ley 26.854 por constituir un valladar para el
adecuado control judicial de los actos u omisiones estatales.
Cabe traer a la palestra una vez más la consolidada doctrina emanada de la Corte
Suprema[16] en materia de cautelares tributarias, según la cual en la medida en que
su competencia lo autorice, los tribunales tienen el deber de contribuir a eliminar o, en
todo caso, a aminorar la ilegítima afectación del régimen de los ingresos públicos que
proviene tanto de la evasión como de la demora excesiva e injustificada en el cumpli-
miento de las obligaciones tributarias, sin que ello implique que no sea posible
suspender los efectos de los actos de la administración tributaria en caso alguno, sino
que tal postergación ha de estar avalada por un análisis serio, detallado y convincente
de los defectos insalvables que dicho acto tenga apreciables aun desde la limitada
perspectiva de análisis que brinda el proceso cautelar.
Todo sujeto que pretenda una tutela anticipada proveniente de una medida cautelar
deberá acreditar prima facie la existencia de verosimilitud en el derecho invocado y el
peligro irreparable en la demora, ya que resulta exigible que se evidencien fehaciente-
mente las razones que justifiquen resoluciones de esa naturaleza[17], exigiéndose
además que el régimen de medidas cautelares suspensivas en materia de reclamos y
cobros fiscales sea examinado con particular estrictez, pues la percepción de las rentas
públicas en el tiempo y modo dispuestos por la ley es condición indispensable para el
funcionamiento regular del Estado[18].
A la vez, hemos reforzado nuestra convicción de que el deber de contribuir consti-
tuye una elocuente expresión de solidaridad y justicia social. La ética fiscal poscorona-
virus debe reconvertirse, traspalando el individualismo –otrora sostenido por la escuela
hacendística– en auténtica solidaridad social. Este principio legitima toda normativa
tributaria que procure distribuir con mayor justicia la carga fiscal sobre la base de una
progresividad tendiente a lograr un mayor grado de redistribución de la riqueza.
En esa inteligencia, el Tribunal Constitucional español ha dicho sobre el principio
de solidaridad en su Sentencia número 134/87, de 21 de julio, que “...una de cuyas
exigencias esenciales es, precisamente, el sacrificio de los intereses de los más
favorecidos frente a los más desamparados con independencia, incluso, de las conse-
cuencias puramente económicas de estos sacrificios”.

Notas
[1] B. O.: 18-12-2020.
[2] Folco, Carlos María, “Análisis de las medidas fiscales nacionales frente al COVID-19 y

120
 Derecho Público

canonjías para la transición pospandemia”, en Pizarro, Ramón Daniel y Vallespinos, Carlos

Gustavo (Directores), “Efectos jurídicos de la pandemia de COVID-19”, Tomo III, Rubinzal-Culzo-
ni, Santa Fe, 2020, págs. 541 y sig.
[3] En materia de género, durante el mes de febrero pasado, más de 275.000 mujeres
menores de 20 años perdieron su puesto de trabajo, frente a los 71.000 hombres. Además,
existen 2,4 millones de empleos femeninos de esta franja de edad “por debajo de los certificados”
–expresión que en nuestro país equivale a “trabajo en negro”– al inicio de la pandemia, muy lejos
de los 1,8 millones de trabajos masculinos (véase Herranz, Diego, “Biden prepara una subida de
impuestos pos-COVID para los ricos en EE. UU.”, en Diario Público, España, del 29-3-2021).
[4] CSJN, “Horvath, Pablo c/Fisco Nacional (DGI) s/Ordinario (repetición)”, 4-5-95, Fallos:
318:676.
[5] CSJN, “Bombal, Domingo L. c/Dir. Gral. Impositiva”, 31-7-52, Fallos: 223:233.
[6] CSJN, “Albornoz, Evaristo Ignacio c/Nación Argentina”, 20-12-84, Fallos: 306:206. Esta
doctrina sería reiterada luego en una extensa familia de Fallos: 338:802; 338:868; 341:480;
342:645; y 343:1624, entre otros varios.
[7] Kielmanovich, Jorge L., “Medidas cautelares”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000.
[8] Cassagne, Ezequiel, “Las medidas cautelares contra la Administración”, en AA. VV.,
“Tratado de Derecho Procesal Administrativo” (Dir.: Juan Carlos Cassagne), T. II, 2ª edición
actualizada, La Ley, Buenos Aires, 2007, págs. 343 y ss.
[9] CSJN, “Municipalidad de San Luis c/San Luis, Provincia de s/Acción declarativa de
certeza”, 20-7-2007; “Camacho Acosta, Maximino c/Grafi Graf SRL y otros”, 7-8-97, Fallos:
320:1633.
[10] CSJN, “López López, Luis y otro c/Prov. de Santiago del Estero”, 15-10-91, Fallos:
314:1293, considerando 7º.
[11] JCAF Nº 6, “Magnasco, Raúl Guillermo Federico c/EN. Honorable Cámara de Senadores
de la Nación y otro s/Amparo ley 16.986”, 5-6-2019; CNACAF, Sala IV, “Arte Radiotelevisivo
Argentino SA”, 16-4-98; Sala I, “Cas TV SA y otras c/Estado Nacional y otro”, 6-6-90, entre otros.
[12] SCJBA, Causa B 65.043, “Trade”, 4-8-2004; SCJBA, Causa B 65.660, “Aguirre”, 29-9-
2004; SCJBA, Causa B 65.490, “Corporación del Obispo Presidente de la Iglesia de Jesucristo de
los Santos de los Últimos Días”, 29-9-2004; SCJBA, Causa B 64.769, “B. A., J. C. c/C. d. S. S.
p/E. d. l. P. d. B. A. y. C. d. E. d. l. P. d. B. A. s/Demanda contencioso administrativa”, 8-11-2006,
entre otras.
[13] Juzgado Federal de Resistencia 2, “Stella, Basilia c/Administración Federal de Ingresos
Públicos s/Medida cautelar”, 16-5-2019.
[14] CSJN, “Pan American Sur SRL y otra c/Tierra del Fuego, Provincia de s/Acción declara-
tiva de certeza”, 9-8-2005, Fallos: 328:3018.
[15] CSJN, “Trebas SA s/Prohibición de innovar”, 22-6-89, Fallos: 312:1010.
[16] CSJN, “Magnelli, Daniel Héctor c/Administración Federal de Ingresos Públicos. Dirección
General Impositiva”, 19-9-2002, Fallos: 325:2347; “Efecon SRL c/Administración Federal de
Ingresos Públicos. Dirección General Impositiva”, 7-12-2004, Fallos: 327:5521, entre otros varios.
[17] CSJN, “Porta Hnos. SA c/Buenos Aires, Provincia de s/Acción declarativa de certeza”,
18-3-2021.
[18] CSJN, “Buenos Aires Catering c/Fisco Nacional (Dirección General Impositiva)”, 2-4-98,
Fallos: 321:695.

121
 RÉGIMEN CONSTITUCIONAL DEL MERCADO
por Pablo Luis Manili

Cita: 350/2021

Sumario: I. Introducción. II. Régimen constitucional del mercado. III. Regulación del mercado y dere-
chos individuales. IV. La defensa de la competencia. Monopolios y distorsiones del mercado. V. A
modo de conclusión y síntesis.

Todos los habitantes de un país estamos inmersos en un mercado porque necesitamos

esa interacción para satisfacer nuestras necesidades más básicas. En función de ello, el
autor analiza la normativa que regula los mercados y la competencia, así como los
derechos y garantías de los usuarios y consumidores, en el marco de la Constitución
Nacional y las leyes sancionadas por el Congreso.

I. Introducción
El mercado puede ser definido como un espacio, abstracto o conceptual, en el que
interactúan distintos agentes, básicamente oferentes, intermediarios y demandantes,
para satisfacer sus necesidades mediante la interacción entre ellos. Todos los habitan-
tes de un país estamos inmersos en un mercado –no sólo los productores de bienes,
prestadores de servicios y comerciantes– porque necesitamos esa interacción para
satisfacer nuestras necesidades más básicas. Quienes actúan en el mercado casi
siempre asumen varios roles, ya que, al tiempo que consumen bienes y servicios, ofre-
cen bienes o servicios al mercado (salvo los beneficiarios de jubilaciones o pensiones).
Huelga aclarar que en la antigüedad el mercado era local, limitado al contorno de
una aldea o ciudad, mientras que en la actualidad es global, dado que podemos adquirir
bienes o servicios en forma electrónica y pagarlos por medio de transacciones hechas
por medio de la Internet en todo el mundo.

II. Régimen constitucional del mercado

El mercado, como fenómeno económico, aparecía en la Constitución de 1853 de
manera implícita: los artículos 9º, 10, 11, 12, 26 y 64, incisos 1º, 9º y 12 (hoy art. 75,
incs. 1º, 10 y 13), 105 (hoy 121, que impide a las provincias regular materias que
podrían afectar la unidad del mercado nacional), entre otros. Esas normas delinean la
conformación de un solo espacio económico. Los medios para lograrlo fueron: (i) la
supresión de aduanas interiores y la unificación del régimen aduanero y de los
derechos aduaneros; (ii) la libertad de circulación interior de bienes nacionales e
importados y de medios de transporte, sin derechos de tránsito; (iii) la libre navegación
de los ríos; (iv) la unificación de la moneda, etc.
La reforma constitucional de 1994 incorporó el art. 42 que, en su primer párrafo,
consagra la protección de los derechos de consumidores y usuarios, y en la segunda
parte se ocupa expresamente del mercado de bienes y servicios: “Las autoridades

122
 Derecho Público

proveerán a [...] la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los

mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia
de los servicios públicos [...] La legislación establecerá [...] los marcos regulatorios de
los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de
las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los
organismos de control”.
Sostiene Olivera[1] que, del conjunto de todas estas normas enunciadas desde la
Constitución originaria hasta la última reforma, surge con claridad que la intención del
constituyente ha sido la de diseñar un solo mercado en el territorio de la Nación, a lo
que denomina “principio constitucional de la integración económica”.
Como se advierte, el art. 42, CN combina y trata conjuntamente tres cuestiones: (i)
los derechos de los consumidores y usuarios; (ii) la regulación del mercado para
defender la competencia y controlar monopolios, y (iii) los servicios públicos. Podría
haberlo hecho por separado, en dos o tres normas distintas, pero eligió combinar esos
tres elementos en una sola, de lo cual debemos extraer una enseñanza porque no cabe
presumir la torpeza del legislador y menos aún del constituyente. A nuestro criterio, lo
que surge de esa norma es que la única forma de proteger los derechos de los usuarios
y consumidores es a través de ciertas herramientas:
a) Algunas de esas herramientas fueron puestas a disposición de “las autoridades”,
es decir que son competentes para ello el Poder Ejecutivo (en adelante PE) y el Poder
Legislativo (en adelante PL), que son:
– La defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados.
– El control de los monopolios naturales y legales.
– El control de la calidad y eficiencia de los servicios públicos.
b) Otras herramientas fueron puestas a cargo de “la legislación”, es decir, solamen-
te del Congreso:
– Dictar los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional.
– Prever la participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las
provincias interesadas en los organismos de control.
Es decir que el constituyente no dedicó una norma autónoma al consumidor, otra
separada al mercado y una tercera a los servicios públicos, sino que, a su criterio, la
regulación del mercado y de los servicios públicos son instrumentos para garantizar los
derechos de los consumidores y usuarios. O sea que en esta norma el constituyente
fue de lo particular a lo general, de la defensa de ciertos derechos, a las funciones
estatales necesarias para garantizarlos.
Sostiene Cionfrini[2] que en los artículos 42 y 43, CN se establece una relación
jurídica de al menos dos dimensiones entre los derechos, obligaciones y garantías que
hacen al consumo y a la competencia: una dimensión individual (derechos y obligacio-
nes individuales) y una dimensión pública (derechos y obligaciones de incidencia
colectiva); de aumento o disminución de la calidad de vida y del bienestar general,
derivada de la acción de múltiples acciones individuales o familiares y la incidencia
colectiva que tienen los derechos relacionados con el consumo y la competencia.
Adherimos a ese razonamiento y reiteramos que la regulación, tanto del mercado como
de los servicios públicos, fue incorporada a la Constitución como garantía de la
vigencia de los derechos de consumidores y usuarios. Es por ello que el análisis del
mercado desde el punto de vista constitucional forma parte del estudio del derecho de
los consumidores y usuarios.
No obstante, debemos reconocer que la Corte –lamentablemente– no comparte
esa idea, sino que ha disociado la protección de los consumidores de la protección de
la competencia en el mercado. En “Safar”[3] de 1999 sostuvo: “La norma que regula

123
Derecho Público

los posibles conflictos que se susciten por afectación a los consumidores (Ley 24.240),
es diversa de aquella que se refiere a los que se dan entre los competidores por una
actuación impropia desde el punto de vista estrictamente referido a las relaciones
comerciales (Ley 22.262), más allá de que ello tenga influencia o efectos en el
consumidor”.
En “Rodríguez Ruiz, Alberto”[4] de 2000 reiteró ese criterio estrecho que disocia
dos aspectos de un mismo fenómeno, del cual discrepamos[5], porque evidentemente
contiene una visión “legal” del tema y descuida la visión “constitucional” que tiene. Es
cierto que las leyes reglamentarias de un tema y del otro se dictaron por separado, pero
ello no puede alterar la decisión del constituyente de considerarlos como un conjunto,
porque la defensa de la competencia es una garantía de los derechos de los usuarios
y consumidores.
Sin embargo, es cierto que la inclusión de la función estatal de regular el mercado
y los servicios públicos no se agota en ese rol instrumental de mera garantía de los
derechos de usuarios y consumidores, porque una vez incorporado un instituto a la
Constitución, éste se proyecta a todo el sistema jurídico.
Desde la sanción de la reforma constitucional de 1994 sería inconstitucional que
las autoridades: (i) no intervengan en el mercado para regularlo con el fin de evitar los
monopolios naturales (y habrá allí una inconstitucionalidad por omisión); o (ii) manten-
gan vigentes normas o situaciones que importen monopolios legales (y existirá en este
caso una inconstitucionalidad de las leyes o actos que hayan coadyuvado a la creación
de ese monopolio); o (iii) toleren “toda forma de distorsión” del mercado.
En modo alguno puede entenderse que esta regulación del mercado significa
abolición del mercado, ni de la iniciativa privada. Ni estatismo, ni liberalismo a ultranza:
la Constitución obliga a la regulación del mercado para proteger a los usuarios y
consumidores. Podrá gustarnos o no, pero eso es lo que ordena la Constitución:
aquellos que sustenten doctrinas económicas y políticas estatistas o libertarias estarán
a disgusto con lo que la Constitución prevé, porque ella está en el medio de ambas. No
se puede estatizar el mercado, pero tampoco se lo puede dejar librado íntegramente a
la iniciativa privada. El Estado no sólo puede, sino que debe intervenir en el mercado
para defender la competencia y evitar monopolios y distorsiones y así proteger a
consumidores y usuarios. El mercado por sí solo no protege a nadie, y menos a los
grupos más vulnerables; es el Estado el que debe hacerlo. Sostenía Bidart Campos[6]
que los bienes y servicios básicos que procuran los consumidores no deben quedar a
merced absoluta de la oferta y la demanda, porque “la eficiencia económica y el lucro
no son el parámetro para conferir la justa dimensión protectoria a los consumidores y
usuarios”.

III. Regulación del mercado y derechos individuales

Del análisis formulado surge claramente que, para el constituyente, la regulación
de los mercados y de la competencia es una garantía de los derechos de usuarios y
consumidores. Es decir que esos derechos pueden verse afectados si el mercado no
fuera transparente y competitivo.
Ello nos conduce a analizar, a continuación, si para garantizar la transparencia y
competitividad del mercado, el Estado puede restringir ciertos derechos individuales
con el objeto de proteger los derechos de incidencia colectiva. En otras palabras, si la
regulación del mercado puede ser interpretada o no como una lesión a los derechos
individuales clásicos de trabajar y ejercer industria, libertad de comercio, etc.
Nuestra respuesta es negativa: entendemos que no hay afectación, ya que, como
es sabido, esos derechos se gozan de conformidad con las leyes que reglamenten su
ejercicio, todos ellos pueden ser razonablemente limitados, conforme a los artículos 14

124
 Derecho Público

(que los consagra) y 28 (que establece la pauta de razonabilidad) de la Constitución.

En el mismo sentido se expide Basterra[7], quien agrega que no hay que olvidar que
la Constitución histórica ya preveía intervenciones estatales en el art. 75, inc. 18, CN
(según la numeración actual) cuando establecía, en la “cláusula del progreso”, que el
Congreso puede sancionar “leyes protectoras [...] otorgar concesiones temporales de
privilegio y recompensas de estímulo”.
A su vez, ello fue incrementado y reforzado con el inciso 19, incorporado en 1994
(al que denominamos la “cláusula del desarrollo”) que ordena que el PL debe “proveer
al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional
[...] promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo
relativo de provincias y regiones”. Sostiene esa autora que esta norma implicó “con
claridad, la sustitución de un Estado protector por un Estado regulador”, postura a la
cual adherimos y agregamos que ello está de acuerdo con la evolución que se registró
en la protección de los derechos, conforme estudiamos más arriba: de un rol pasivo del
Estado en la época del constitucionalismo clásico, se pasó a un rol activo en el período
del constitucionalismo social, a partir de 1917.
En definitiva, la intervención estatal en el mercado a fin de garantizar los derechos
de consumidores y usuarios no es otra cosa que una aplicación, en el ámbito del
Derecho Público, de la doctrina del abuso del derecho, oriunda del Derecho Privado.
Sostiene Mosset Iturraspe[8] que “los tiempos del neoliberalismo, la revolución conser-
vadora y de la economía de mercado no son, sin lugar a dudas, los más favorables al
avance, real vigencia o aplicación eficiente de los límites al ejercicio de los derechos
subjetivos, cuestión conocida como «teoría del abuso del derecho»”. Y agrega Bidart
Campos[9] que esta doctrina brinda apoyo a “todas las limitaciones que razonablemen-
te cabe imponer a la actividad económica y al ejercicio de derechos de cualquier
naturaleza”. Primero están los derechos de las personas y luego está el mercado.
También acude en apoyo de nuestra postura la norma incorporada al Código Civil
y Comercial en 2015, según la cual los derechos de incidencia colectiva actúan como
límites de los derechos individuales. Su art. 240 establece: “El ejercicio de los derechos
individuales sobre los bienes [...] debe ser compatible con los derechos de incidencia
colectiva. Debe conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y local
dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad
de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales,
el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial”.

IV. La defensa de la competencia. Monopolios

y distorsiones del mercado
Los que la Constitución denomina monopolios “naturales” son los que se producen
en un mercado cuando por razones estrictamente fácticas o económicas (no jurídicas)
existe un agente económico preponderante en él, de modo tal que no existe la
competencia o se encuentra muy acotada. Las causas de los monopolios naturales son
múltiples: puede tratarse de un producto escaso que sólo unas pocas empresas lo
consiguen o tienen la tecnología para fabricarlo, puede ser un servicio muy específico
que pocas personas pueden prestarlo, puede generarse porque no resulta posible la
concurrencia de otros prestadores en competencia (servicios domiciliarios de agua
potable y aguas servidas). Estos monopolios no son éticamente reprochables, ni
ilegales, pero pueden originar abusos por lo cual deben ser regulados y los sujetos que
incurran en ello son susceptibles de ser sancionados.
Los monopolios “legales” son aquellos en que la posición privilegiada de un sujeto
deriva de actos estatales. El ejemplo más claro de ello es la telefonía celular, que en
sus comienzos en la Argentina (principios de la década de 1990) era monopólica
porque una sola empresa estaba autorizada a operar.

125
Derecho Público

Las distorsiones del mercado pueden generarse por múltiples causas y de distintas
maneras. La más común es el oligopolio, donde ocurre algo similar a lo que acontece
en los monopolios, pero la posición predominante en el mercado la ocupan dos o más
sujetos que se reparten el mercado, fijan precios de común acuerdo (sea expreso o
tácito) y regulan por sí solos la calidad del producto o servicio de que se trate.
Pues bien, frente a toda “distorsión del mercado” (que es el género) y a los
monopolios naturales, monopolios legales u oligopolios (que son especies de aquélla),
la Constitución manda que el Estado garantice los derechos de consumidores y
usuarios, a través de la defensa de la competencia[10]. El fin buscado es la protección
del consumidor y usuario, el medio elegido es la defensa de la “competencia” para que
el mercado de bienes y servicios sea “competitivo”, es decir, para que haya una amplia
gama de opciones a disposición del consumidor-usuario. Sostiene Cionfrini[11] que la
norma incorporó una concepción pública del mercado, según la cual el mercado es una
garantía institucional del bienestar general. Ello genera distintas obligaciones en
cabeza del Estado: (i) sancionar leyes, (ii) reglamentarlas, (iii) crear órganos de
aplicación y control de la transparencia de los mercados y (iv) hacer que funcionen
correctamente.

V. A modo de conclusión y síntesis

La reforma constitucional de 1994 incluyó en el art. 42 ciertos derechos y ciertas
obligaciones.
Dentro de los primeros se encuentran: a) los derechos de los consumidores de
bienes o servicios privados; b) los derechos de los usuarios de servicios públicos. En
ambos casos se protege: la salud, la seguridad, los intereses económicos, el acceso a
una información adecuada y veraz, la libertad de elección y un trato equitativo y digno.
Dentro de las obligaciones del Estado están las siguientes: a) proveer educación
para el consumo; b) defender la competencia contra toda forma de distorsión de los
mercados; c) controlar los monopolios naturales y legales; d) proveer a la calidad y
eficiencia de los servicios públicos; e) promover la constitución de asociaciones de
consumidores y de usuarios; f) establecer, por ley, procedimientos eficaces para la
prevención y solución de conflictos; g) fijar los marcos regulatorios de los servicios
públicos de competencia nacional; h) prever la participación de las asociaciones de
consumidores y usuarios y de las provincias interesadas en los organismos de control.
Pues bien, en nuestra opinión, todo ello debe ser interpretado en conjunto y como
una unidad conceptual. Es un plexo normativo que se retroalimenta: la Constitución
manda que esos derechos se garanticen a través de esas obligaciones del Estado, y
por eso incluyó todo en una misma norma. No podrá haber una adecuada garantía de
los derechos de consumidores y usuarios si el Estado no cumple con las referidas
obligaciones.

Notas
[1] Olivera, Julio H., El modelo constitucional de la integración económica, separata de la
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, anticipo de Anales Año
XXXIII, segunda época, Nº 26.
[2] Cionfrini, Ernesto, La protección de los mercados y la competencia en la Constitución
Nacional, en L. L. Doctrina Judicial, Año XVI, Nº 27, ejemplar del 31 de mayo de 2000, pág. 305.
[3] Fallos: 322:596.
[4] Fallos: 323:1542.
[5] Puede verse Justo, Juan B., El artículo 42 de la Constitución Nacional y el régimen legal de
Defensa de la Competencia. Caminos divergentes, en L. L., Suplemento de Derecho Constitu-
cional, septiembre de 2013, Nº 6, pág. 11.

126
 Derecho Público

[6] Bidart Campos, Germán J., El orden socioeconómico en la Constitución, Buenos Aires,
Ediar, 1999, pág. 146.
[7] En el mismo sentido Basterra, Marcela I., La defensa de la competencia en la Constitución
argentina. El artículo 42 y su ley reglamentaria 25.136, en L. L., Doctrina Judicial, del 30 de julio
de 2003.
[8] Mosset Iturraspe, Jorge, El abuso en el pensamiento de tres juristas trascendentes:
Risolía, Spota y Llambías. Una situación concreta: el abuso y el derecho ambiental, en Revista
de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal-Culzoni, Nº 16, pág. 139.
[9] Bidart Campos, G., El orden socioeconómico... cit., pág. 295.
[10] Puede verse Basterra, Marcela I., La defensa de la competencia. Las leyes antimonopolio
y la Constitución Nacional, en Revista Científica de la UCES, Volumen IV, Nº 1, otoño de 2000.
[11] Cionfrini, E., ob. cit.

127
 NUEVOS PARADIGMAS EN EL CONTROL PÚBLICO EXTERNO
DE LA AUDITORÍA GENERAL DE LA NACIÓN A CASI
TRES DÉCADAS DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL:
LA MODERNIZACIÓN DE LA AGN EN TIEMPOS DE COVID-19
por Paulina Martínez

Cita: 268/2021

La autora analiza el proceso de modernización instaurado en la Auditoría General de la

Nación durante la pandemia, a través de la actualización de la normativa interna vigente,
para evitar que el aislamiento imposibilitara el ejercicio de su misión constitucional y legal,
basándose en sus potestades de autonomía funcional y autoorganización.

El presente artículo refiere al proceso de modernización instaurado en la AGN

durante la pandemia, que refleja su importancia y fortalecimiento como una institución
fundamental, hoy más que nunca, en el Estado de Derecho argentino.
La modernización puede ser definida como aquel proceso que tiene como objetivo
central lograr métodos de trabajo más eficientes y eficaces, en los que la incorporación
de la tecnología tiene un rol central y resulta una alianza estratégica[1].
La AGN asumió el desafío de modernizar la casa, juntamente con el dictado del
DNU 297/2020 (que dispuso el Aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio [ASPO] por
la COVID-19) a través de la actualización de la normativa interna vigente, para evitar
que dicho aislamiento imposibilitara el ejercicio de su misión constitucional y legal,
basándose en sus potestades de autonomía funcional y autoorganización.
Así, aprobó durante el ASPO la aplicación del expediente electrónico, migrando del
soporte papel a entornos digitales, logrando la despapelización de la casa (Disp. AGN
165/2020).
Previamente, la institución había suscripto un convenio con el ex-Ministerio de
Modernización de la Nación, con el objeto de implementar los sistemas de Gestión
Documental Electrónica (GDE), de compras electrónicas, y de tramitación a distancia
(TAD), y se empezó con el uso generalizado de la Gestión Documental Electrónica.
Asimismo, se puso en marcha el Sistema Integrado de Control de Auditorías (SICA)
como único procedimiento válido para la carga de proyectos de control, introduciendo
cambios en las prácticas y usos vigentes en el organismo, siendo una pieza clave para
continuar con las auditorías en forma remota.
En cuanto al teletrabajo, el personal desarrolló sus actividades mediante herra-
mientas informáticas provistas por la entidad, siguiendo los indicadores y formas de
prestación determinadas por los responsables de cada área, y con un seguimiento y
trabajo en equipo permanente.
Complementariamente, se transmiten las sesiones del Colegio de Auditores Gene-
rales en su canal de YouTube, y se publican en la web las versiones taquigráficas de
tales sesiones y los informes de auditoría aprobados.

128
 Derecho Público

El resultado de este proceso de innovación permitió cumplir con el mandato

constitucional y legal asignado a la institución y los objetivos planteados, pese a la
situación de la pandemia, resguardando la salud del recurso humano, considerado
como un objetivo prioritario.
Así, y como muestra de lo expuesto, se alcanzaron algunos de los siguientes
logros:
– Se mantuvieron las sesiones del Colegio de Auditores con la misma regularidad
que en períodos de normalidad.
– Se aprobaron 184 informes de auditoría en el año 2020, cifra similar al 2019.
– Se presentó ante la Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas el
Programa Anual de Auditorías para el 2021, que incluyó temáticas propuestas
por Organizaciones de la Sociedad Civil.
– La AGN desarrolló y participó en numerosos eventos internacionales virtuales.
– Se realizaron numerosas capacitaciones online, como las vinculadas al SICA y
a los Objetivos del Desarrollo Sustentable (ODS).
– Se aprobó la implementación de la Ley Micaela, que establece la capacitación
obligatoria en género y violencia de género para todas las personas que se
desempeñan en la función pública.
– Se suscribió un convenio con la Sindicatura General de la Nación (SIGEN), para
fortalecer el control del sector público nacional, con intercambio de información
y apoyo mutuo en la capacitación de los recursos humanos.
– Actualmente, se está auditando la respuesta gubernamental a la pandemia,
incluyendo el IFE, el ATP, los contratos con vacunas y el plan estratégico para
la vacunación contra la COVID-19 en la República Argentina.
El proceso de modernización de la AGN es acorde al estándar establecido en el art.
75, inc. 19, de la CN, que atribuye la obligación al Congreso en torno a proveer al
desarrollo científico y tecnológico, y cumple con los Objetivos de Desarrollo Sostenible
(ODS) asumidos en la agenda 2030 por nuestro país en 2015, y receptados por Disp.
AGN 198/2018, específicamente el ODS 16: “Paz, justicia e instituciones sólidas”.
En conclusión, la modernización de la AGN, una asociada de la transparencia, la
eficiencia e independencia puede considerarse el hito más importante ocurrido en
la institución tras su jerarquización constitucional en 1994, toda vez que habilitó
la democracia digital permitiendo el funcionamiento de la AGN durante la pande-
mia, en respeto de las normas sanitarias recomendadas por la Organización Mun-
dial de la Salud (OMS), delineando los tiempos de una normalidad futura y garanti-
zando, en cumplimiento de su mandato constitucional y legal, el derecho humano
y fundamental a la “buena administración”, bajo la premisa de que “El Estado de
Derecho no está en cuarentena”.

Notas
[1] Ver Benítez, Juan José, “Caminando hacia la modernización judicial”, publicado en Supl.
Gestión Judicial 2020 (julio), del 29-7-2020, p. 11; AR/DOC/2031/2020.

129
 LOS DERECHOS POLÍTICOS DE LOS PUEBLOS
INDÍGENAS EN ARGENTINA: EL CASO DEL MUNICIPIO
DE VILLA PEHUENIA, PROVINCIA DEL NEUQUÉN
COMENTARIO A FALLO “COMUNIDAD MAPUCHE CATALÁN
Y OTRO C/PROVINCIA DEL NEUQUÉN S/ACCIÓN DE
INCONSTITUCIONALIDAD”, CSJN, 8-4-2021

por Silvina del Valle Ramírez

Cita: 276/2021

Fallo comentado
CSJN, 8-4-2021, “Comunidad Mapuche Catalán
y otro c/Provincia del Neuquén s/Acción de
inconstitucionalidad”, Rubinzal Online, RC J 1772/21
En 2003, la Legislatura de la Provincia de Neuquén, mediante Ley 2439, crea la
Municipalidad de Villa Pehuenia (con rango de tercera categoría), una población
conformada en un porcentaje importante por comunidades indígenas (comunidades
mapuche Catalán, Puel y Plácido Puel). En 2018 alcanzó el estatus de municipio de
segunda categoría[1].
El conflicto se planteó cuando las comunidades mencionadas y la Confederación
Indígena neuquina afirman que la creación de un municipio los afecta directamente al
modificar sus modos de vida, por lo cual, y de acuerdo a la normativa vigente, deben
ser consultados, de acuerdo a la normativa nacional e internacional vigente en el país.
Los representantes indígenas plantearon un recurso para que la Ley provincial 2439 y
el Decreto del Poder Ejecutivo provincial 02/2004 –convocando a elecciones para
conformar la comisión municipal– sean declarados inconstitucionales. Más allá del
derrotero judicial, que incluye la denegación del pedido por parte de los tribunales de
justicia de Neuquén y la sentencia favorable de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación que se comenta en este artículo, es importante entender los diferentes argu-
mentos que se utilizaron tanto para justificar la decisión final, como los que fundamen-
taron la disidencia.
En los hechos, la posibilidad que se reconozca la participación política de las
comunidades indígenas en los asuntos públicos es obstaculizada por la creación de
una forma de organización inconsulta y ajena a las formas organizativas indígenas. El
reclamo que se interpone ante el Estado tiene la pretensión de construir un camino de
diálogo intercultural, para dejar sentadas las reglas de convivencia entre todos los
habitantes de la villa.
El solapamiento de instituciones estatales sobre las formas de organización de las
comunidades indígenas, el desconocimiento de la existencia –y preexistencia– de las
comunidades indígenas en el territorio, y en este caso específico en Villa Pehuenia, el

130
 Derecho Público

avance del turismo en lugares que son especialmente atractivos, el crecimiento notable
de la población en los últimos años, van socavando el protagonismo de los actores
indígenas en territorios habitados por ellos ancestralmente.
En 2014, la Procuradora General de la Nación dictaminó que debía hacerse lugar
al recurso extraordinario, revocando la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de
Neuquén recurrida. En dicho dictamen opinaba que se debería:
“Condenar a la Provincia de Neuquén a que, en el plazo de 60 días, lleve a cabo la
consulta que fuera omitida a fin de que la articulación entre la creación del Municipio
de Villa Pehuenia y la forma de vida indígena sea realizada a través del diálogo y de la
búsqueda de acuerdos, tal como lo demandan la Constitución y los instrumentos
internacionales”. Asimismo, sugirió que la Corte Suprema condene a la provincia a que,
en un plazo razonable, diseñe, en conjunto con las comunidades indígenas, los
mecanismos permanentes de participación institucional; y, por último, recomendó que
el máximo tribunal establezca “un mecanismo de supervisión del cumplimiento de la
sentencia, con intervención de esta Procuración General de la Nación” (Ministerio
Público Fiscal, Fallos: 2018:23).
En dicho dictamen se desarrollan estándares que son centrales para entender
cómo debería ser –de acuerdo a la normativa vigente– la relación de los pueblos
indígenas con las diferentes instancias y dimensiones del Estado. La inclusión de las
comunidades indígenas en un municipio debe realizarse contemplando el particular
estatus que revisten los pueblos indígenas dentro del actual marco estatal.
El fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que se comenta, de abril de
2021, revoca la sentencia apelada y hace lugar a la demanda, admitiendo la validez de
la creación del municipio de Villa Pehuenia pero condenando a la Provincia del
Neuquén a que establezca una mesa del diálogo con la Comunidad Mapuche Catalán,
la Confederación Indígena neuquina y la provincia “para que implementen la consulta
que fuera omitida y diseñen mecanismos permanentes de comunicación y consulta
para que los pueblos originarios puedan participar en la determinación de las políticas
y decisiones municipales que los involucren y adecuar, de este modo, la legislación en
la materia a la Constitución Nacional y los tratados internacionales”.
El nudo del debate jurídico es si la Provincia del Neuquén, al crear el municipio de
Villa Pehuenia, respetó los derechos a la consulta y a la participación de los pueblos
indígenas, contemplados tanto en el art. 75, inc. 17, de la Constitución Nacional, los
arts. 6º, 7º y 15 del Convenio Nº 169 de la OIT, y los arts. 5º, 15 y 19 de la Declaración
de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.
En este comentario, se abordarán dos cuestiones medulares del fallo, destacando
los argumentos del voto de la mayoría (voto del magistrado Rosatti y adherentes) vis
a vis los argumentos del voto disidente (voto del magistrado Rosenkrantz), para
demostrar los aciertos de la decisión mayoritaria y los errores del voto disidente, que
denota una profunda incomprensión conceptual de los derechos indígenas y su lugar
en la construcción de un Estado intercultural.
En primer lugar, la reforma constitucional de 1994 y el reconocimiento de un
conjunto de derechos indígenas, la ratificación del Convenio Nº 169 de la OIT y la
suscripción de las declaraciones de las Naciones Unidas y americana sobre los
derechos de los pueblos indígenas, en Argentina, han construido un nuevo paradigma
estatal, que considera valiosa la diferencia, y que protege la diversidad cultural. En
este nuevo paradigma, garantizar el derecho a la identidad cultural a través –entre otros
derechos– del derecho a la consulta y a la participación, es uno de los rasgos
característicos y diferenciador de este nuevo modelo estatal. No se discute la facultad
de la provincia de crear un municipio, por el contrario, lo que se señala es su creación
en un territorio indígena con prescindencia de las voces indígenas. Dice la Corte en su
voto mayoritario:

131
Derecho Público

En tal sentido, la conformación de un municipio supone para el actor gubernamental

(constituyente o legislador), cuando menos, dos órdenes de decisiones: a) una deci-
sión de carácter institucional, por la que se establece el modelo de organización que
en el futuro se adoptará, lo que conlleva la determinación de las facultades, derechos
y obligaciones que se le reconocerán al gobierno local y a los vecinos; y b) otra decisión
de naturaleza territorial, por la que se delimita el ámbito espacial de vigencia del nuevo
ordenamiento dentro del que habrán de desarrollarse las relaciones vecinales y la
prestación de los servicios públicos locales.
La Corte acertadamente destaca que dada la relevancia –y sus consecuencias,
dado que impactan en sus habitantes y en especial en las comunidades indígenas– de
la creación de un municipio, la provincia no respetó el derecho constitucional a la
participación indígena. Destaca, asimismo, la necesidad de que se respeten sus
derechos diferenciales. La participación no puede ser satisfecha sólo con las eleccio-
nes ordinarias. Por el contrario, “debe asegurar una interacción adecuada, armoniosa
y razonable entre la forma de vida indígena y la no indígena en la gestión gubernamen-
tal, haciendo realidad el modelo de Estado multicultural y plural que ha adoptado
nuestro país”.
Resulta notable, en contraste con el voto de la mayoría, el desarrollo argumentativo
de la disidencia. Sus argumentos traducen desconocimiento de los derechos indígenas
y sus impactos en las estructuras estatales, y vuelven sobre consideraciones que los
debates de las últimas décadas han superado. Ideas tales como soberanía, unidad y
fragmentación estatal, la autodeterminación indígena como una amenaza que se
cierne sobre los Estados, conforman más un entramado ideológico que uno jurídico, y
da paso a preconceptos –prejuicios– que sería esperable que no fueran sostenidos por
un magistrado de la Corte Suprema. Dice Rosenkrantz:
No obstante, la decisión debe también dar cabal cumplimiento al hecho de que, en
nuestro país, la soberanía reside en el pueblo que es uno solo y constituye el único
sujeto colectivo con derecho a la autodeterminación colectiva. Por lo tanto, las comu-
nidades indígenas no pueden pretender derechos políticos que ningún colectivo dife-
rente al pueblo de la Nación y de las provincias tiene ni podría aspirar a tener dado el
modo representativo, republicano y federal adoptado por esta Constitución para el
gobierno de la Nación.
Esta forma de entender la relación del Estado con los pueblos indígenas es
regresiva, porque ya ha sido sobradamente entendido cuáles son los contenidos y
alcances del principio de libre determinación contemplado en la Declaración de Nacio-
nes Unidas, y cómo éste de ningún modo atenta contra el principio republicano y la
unidad estatal. De lo que se trata es de adaptar una teoría política clásica a nuevos
derechos y nuevas demandas de sujetos colectivos largamente postergados.
Pero lo que es más grave aún, y lo que trasunta el voto minoritario, es la falta de
comprensión de cuáles deben ser las consecuencias de la adopción de instrumentos
jurídicos internacionales, y de la inclusión constitucional, de derechos que deben
necesariamente resignificar principios como los de soberanía, entendiendo la libre
determinación como aquella posibilidad de desarrollar formas de vida dentro del mismo
Estado.
Al desconocer la vigencia de la Declaración de Naciones Unidas, relativizándola y
quitándole fuerza normativa, genera un preocupante precedente; esta mirada aporta a
la construcción de una errónea interpretación de lo que significan derechos y conceptos
tan claves como los de “consulta”, “libre determinación”, “participación indígena”, etc.
Las limitaciones que el propio articulado del Convenio Nº 169 se impone alrededor del
concepto pueblo tiene que ver con señalar que no se persigue la construcción de un
Estado diferente, ni que esto significa desmembramiento estatal. De allí que lo que

132
 Derecho Público

alude el voto de Rosenkrantz sobre la interpretación del Convenio lo lleva a una

conclusión equivocada o sesgada ideológicamente.
Llama la atención en el voto comentado cómo, por una parte, desjerarquiza la
Declaración de Naciones Unidas, y cómo –llegado el caso– admitiendo su vinculato-
riedad, la declaración no dice lo que claramente expresa, y así lo ha entendido buena
parte de la literatura (por ejemplo, Anaya, 2009). Dice Rosenkrantz:
Por otro lado, aun cuando por vía de hipótesis se admitiera su carácter vinculante,
las disposiciones de la Declaración de las Naciones Unidas no avalan la posición de
las recurrentes. Ello es así pues dicha declaración sólo reconoce el derecho a la
consulta previa y el derecho a la autonomía y autogobierno en los asuntos internos y
locales de las comunidades indígenas, pero en modo alguno impone a los Estados una
restricción a su soberanía ni condiciona su unidad política.
Otra vez, se entiende erróneamente que los derechos a la consulta, a la autonomía
y al autogobierno significan atentar contra la unidad política, cuando de lo que se trata
es de incorporar a la institucionalidad del Estado la institucionalidad indígena. En otras
palabras, construir un Estado intercultural y en un horizonte futuro un Estado plurina-
cional.
En segundo lugar, los alcances y límites del derecho a la consulta a los pueblos
indígenas. El voto de Rosatti entiende adecuadamente que no sólo no se escuchó a
las comunidades indígenas sobre la creación del municipio, sino que no se han
generado los mecanismos apropiados que aseguren una participación permanente en
los asuntos que los afecten. Dice, acertadamente, “...de lo que se trata es de hacer
viable la máxima vigencia posible de los derechos diferenciales reconocidos, y no de
minimizarlos considerándolos implícitos dentro de las prerrogativas comunes al resto
de la población”.
Contrariamente a lo expresado por la mayoría, la disidencia vuelve sobre un
argumento que remite a una comprensión “literal” de lo que debe entenderse por
derecho a la consulta, recurriendo al Diccionario de la Real Academia Española; así, y
siguiendo la técnica interpretativa literal, dice el magistrado: “...la consulta previa a los
pueblos indígenas es obligatoria únicamente respecto de las medidas administrativas
o legislativas que son capaces de menoscabar o perjudicar derechamente –y no de
modo indirecto o remoto– a los derechos de las comunidades indígenas”. Aun siguien-
do esta interpretación, no surge –ni se entiende– cómo la construcción de una forma
organizativa ajena a las comunidades indígenas –esto es, un municipio– resultaría un
“menoscabo remoto” de los derechos indígenas vigentes.
Respetar el derecho a la consulta no socava de modo alguno el sistema represen-
tativo y republicano. Dicho derecho –y otros derechos indígenas– es profundamente
compatible con nuestro Estado democrático y republicano. Ciertamente, la decisión de
la Corte –más allá de la disidencia que se critica– va por el buen camino, por entender
los desafíos que representa implementar derechos indígenas diferenciales, contempla-
dos en nuestro material normativo.
Por último, el voto mayoritario dispone que dentro del marco del principio de
“colaboración sin interferencia” entre el Estado nacional y el Estado provincial, la
provincia convoque y concrete una mesa del diálogo con la comunidad y la organiza-
ción indígena, para que junto con el municipio construyan formas de participación y
comunicación para diseñar las políticas y decisiones municipales que los afecten.
De ninguna manera puede inferirse que los pueblos indígenas tengan superioridad
política sobre el resto de la nación. Por el contrario, los derechos indígenas son
complementarios del resto de los derechos vigentes para todxs lxs ciudadanxs, y su
especificidad permite reparar, aunque sea en parte, siglos de despojo, racismo y
discriminación.

133
Derecho Público

Por ello, la sentencia comentada es bienvenida y celebrada. Que el más alto

tribunal del país resguarde derechos que han sido alcanzados por la lucha de los
pueblos indígenas, y cuyo efectivo goce está en la mayoría de los casos aún pendiente,
es una buena noticia en un contexto de la relación Estado y pueblos indígenas en
tensión permanente.

Notas
[1] Los municipios son considerados de primera, segunda y tercera categoría de acuerdo a la
cantidad de habitantes, y se diferencian en sus atribuciones, recursos económicos, etc.

134
 CORRUPCIÓN Y DERECHOS HUMANOS. RESPONSABILIDAD
DEL ESTADO A LA LUZ DE LOS INSTRUMENTOS
INTERNACIONALES Y LA TRANSVERSALIDAD DEL FENÓMENO

por Aldo Mario Alurralde

Cita: 410/2021

Afirma el autor que la corrupción impacta negativamente tanto en los derechos civiles y
políticos, como en los derechos económicos, sociales y culturales afectando los proyec-
tos de vida de los sectores de ingresos bajos y medios. A partir de ello, realiza un análisis
pormenorizado del impacto de estos delitos y la responsabilidad del Estado a la luz de
los instrumentos internacionales.

La temática de la corrupción y su necesaria vinculación con los derechos humanos

constituye un avance en el sistema internacional ya que permite comprender las
características pluslesivas del delito de corrupción en donde no sólo se afectan las
arcas de los Estados involucrados sino que constituye un complejo fenómeno que
afecta a los derechos humanos en su integralidad –civiles, políticos, económicos,
sociales, culturales y ambientales–, así como al derecho al desarrollo; debilita la
gobernabilidad y las instituciones democráticas, fomenta la impunidad, socava el
Estado de Derecho y exacerba la desigualdad[1].
La situación se agrava cuando los Estados toleran estos nichos delictivos por
cuestiones políticas que pueden influir en los procesos electorales, razón por la cual se
niegan a pagar el costo político que deriva de haber designado funcionarios corruptos,
por lo que se exige un cambio paradigmático y estructural en los mecanismos de
autojuzgamiento del gobierno de turno.
No se puede separar la corrupción del ejercicio y goce de los derechos humanos
que justamente se ven afectados por estas prácticas ya que impacta negativamente en
el ejercicio de los mismos e impide en varias ocasiones su protección. Así, por ejemplo,
cada obra pública (agua potable, cloacas, pavimento, etc.) que no se realiza o se
realiza en forma defectuosa producto del contubernio público-privado afecta a los
beneficiarios de ésta que seguramente serán los sectores menos pudientes que se
verán privados de acceder a servicios esenciales.
Es por ello por lo que afirmamos que la corrupción impacta negativamente tanto en
los derechos civiles y políticos, como a los derechos económicos, sociales y culturales
afectando los proyectos de vida de los sectores de ingresos bajos y medios, que son
los que generalmente dependen de diferentes programas o medidas de Estado por
tener necesidades estructurales.
Según la ONU cada año se paga un billón de dólares en sobornos y se calcula que
se roban 2,6 billones de dólares anuales mediante la corrupción, suma que equivale a
más del 5% del producto interior bruto mundial. Según el Programa de las Naciones
Unidas para el Desarrollo, se calcula que en los países en desarrollo se pierde, debido

135
Derecho Público

a la corrupción, una cantidad de dinero diez veces mayor que la dedicada a la

asistencia oficial para el desarrollo[2].
También el Parlamento Europeo alertó de estos efectos en su Resolución de 6 de
mayo de 2010, en la que afirmó que estas conductas ilícitas condicionan el mercado,
provocan un aumento de los precios y las tarifas abonadas por los consumidores para
la adquisición de bienes y servicios, y siembran la desconfianza respecto a la Unión
Europea, y alerta sobre los efectos devastadores de la corrupción en términos de
inflación de costes, adquisición de equipos innecesarios, inadecuados o de calidad
inferior[3].
La explicación de la magnitud económica del fenómeno la encontramos en lo que
han sostenido importantes economistas[4], afirmando que el impacto de la corrupción
no sólo se va a ceñir al tamaño del gasto público, sino que también afectará en la
composición de dicho gasto. Es así como mencionan que el impacto de la corrupción
sobre la composición del gasto público se traduce en una reducción en la asignación
de recursos destinados a educación y sanidad. Sostienen que la explicación se
encuentra en que los programas de gastos sociales (educación, sanidad) ofrecen
menos posibilidades para la búsqueda de rentas que otros tipos de partidas que
generan un mayor gasto público de capital intensivo, promoviendo el desvío de fondos
públicos hacia áreas donde los sobornos son más fáciles de recaudar, por ejemplo,
hacia proyectos de inversiones en infraestructura u obra pública.
Por nuestra parte y en este aspecto podemos agregar que también se debe a que
la corrupción afecta el ejercicio de la función pública ya que existe un claro desplaza-
miento del interés público por un interés o beneficio personal de carácter privado
afectando la misma ya que el funcionario que sólo piensa en hacer su propio negocio
difícilmente esté pensando en realizar una buena gestión o de hacerlo de manera
adecuada en función del interés público.
Pasando al punto de vista de la normativa supranacional y como uno de los
instrumentos internacionales pioneros en el sistema interamericano podemos indicar
el adoptado por la Convención Interamericana contra la Corrupción (CICC) en el marco
de la OEA, la cual entró en vigor el 3 de junio de 1997 y a la fecha cuenta, a excepción
de Cuba, con la ratificación de todos los Estados miembros y cuyo propósito se centra
en la regulación de los actos de corrupción estatal, excluyendo por ende la privada.
Asimismo, este instrumento establece normas generales de conducta y mecanis-
mos para darle efectividad; consagrando, entre otras, la obligación de los Estados de
establecer sistemas de protección de denunciantes releva la necesidad de contar con
mecanismos para fomentar la participación de la sociedad civil, así como adoptar
medidas procesales penales para la persecución de estos ilícitos.
Resulta importante que se utilicen los mecanismos nacionales, regionales e inter-
nacionales que existen para supervisar que los Estados combatan realmente la corrup-
ción, cobrando por ello relevancia las comisiones de derechos humanos y el sistema
interamericano de protección de derechos humanos.
Así, por ejemplo, las medidas de protección de denunciantes que deben adoptar
los Estados han cobrado relevancia y generada responsabilidad internacional para el
caso que no se adopten. Tal es el caso del Sr. Oscar Alfonso Morales Díaz, en el cual
el Estado colombiano reconoció su responsabilidad y pidió perdón a este último
–comunicado de prensa Nº 5 del 8 de julio de 2019– por la vulneración de los derechos
a la vida, a la integridad personal y a la libertad de circulación y residencia del mismo,
quien luego de presentar una denuncia penal por actos de corrupción de distintos
funcionarios en el Instituto de Desarrollo Urbano de Colombia –IDU– fue amenazado
de muerte y fue objetivo de un atentado contra su vida que lo obligó a salir del país ante
la inacción de los funcionarios estatales. En este caso la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos (CIDH) concluyó que el Estado Colombiano fue responsable por

136
 Derecho Público

la violación de los derechos a la vida, integridad personal, circulación y residencia y

protección judicial de Morales, además de la violación a los derechos a la protección y
garantías judiciales que le caben. Por ello, la Comisión le recomendó a dicho Estado
realizar un acto público de perdón, así como disponer las medidas necesarias de
protección en caso de que Morales Díaz quiera volver a Colombia, bien sea de manera
temporal o definitiva, y se realice un diagnóstico efectivo sobre su situación de riesgo
debiendo también indemnizar en dinero al denunciante por los perjuicios materiales e
inmateriales que lleguen a probarse en su caso[5].
También la corrupción interpela a la administración de justicia, tal es el “Caso
Gutiérrez y Familia vs. Argentina”[6], en donde se puede evaluar la conexión entre
corrupción y vulneraciones al debido proceso.
Dicha causa versó sobre el asesinato de un policía argentino presuntamente a
manos de otro, cuando el primero investigaba un caso de corrupción, narcotráfico y
asociación ilícita de funcionarios públicos. En la investigación de dicho homicidio la
CIDH dio por probado que ocurrieron varias irregularidades y obstaculizaciones, entre
las que sobresalen amenazas e intimidaciones a testigos y funcionarios judiciales, e
incluso el asesinato del comisario que estuvo a cargo de la investigación desde su
inicio.
Entre las irregularidades que afectaron la investigación y la garantía del debido
proceso, la Corte destacó explícitamente que “...Por otro lado, la Corte constata que en
este caso también se denunciaron intentos de soborno y el robo de evidencias, sin que
conste que estos hechos hayan sido investigados. Todos estos hechos han configura-
do obstrucciones en el proceso, afectando la determinación, juzgamiento y sanción de
los responsables por la ejecución del Subcomisario Jorge Omar Gutiérrez. En este
sentido, la Corte constata que los testimonios de descargo de personas que luego
desmintieron los mismos fueron tomados en cuenta para la absolución del policía
federal procesado por este hecho, y la declaración de cargo del señor testigo presen-
cial fue descartada a consecuencia de aseveraciones que realizó bajo amenaza”.
Por su parte, en el ámbito universal encontramos la Convención de las Naciones
Unidas contra la Corrupción (CNUCC) del 14 de diciembre de 2005 –ratificada por 186
Estados miembros de la ONU– que fuera precedida por la Convención de las Naciones
Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, adoptada el 15 de noviembre
de 2000, y la Convención para combatir el Cohecho de Servidores Públicos extranjeros
en transacciones comerciales internacionales, adoptada por la Conferencia Negocia-
dora del 21 de noviembre de 1997 de la Organización para la Cooperación Económica
y el Desarrollo (OECD).
También resulta importante destacar el reciente informe de la Comisión Interame-
ricana de Derechos Humanos: Corrupción y derechos humanos. Estándares interame-
ricanos[7], la cual entre sus conclusiones sostiene que el proceso de convergencia
entre derechos humanos y corrupción se traduce en la obligación estatal de adoptar
políticas públicas con enfoque en derechos humanos que resulten coordinadas, ade-
cuadas y eficaces para implementar estrategias de lucha contra la corrupción, siguien-
do una serie de principios del enfoque de derechos humanos identificados anterior-
mente: principios de igualdad y no discriminación, acceso a la justicia, rendición de
cuentas, transparencia, entre otros. En ese marco, corresponde resaltar que la consi-
deración de la centralidad de la víctima debe orientar los máximos esfuerzos de los
Estados para adoptar las medidas adecuadas para su identificación y reparación
mediante la formulación de políticas públicas. Asimismo, la CIDH ha identificado como
otro de los puntos esenciales de confluencia entre los derechos humanos y el fenóme-
no de la corrupción a la necesidad de avanzar en el fortalecimiento institucional del
Estado de Derecho y la institucionalidad democrática[8].
Por nuestra parte, sostenemos que una fuerte protección de los derechos humanos

137
Derecho Público

y respeto irrestricto de las libertades públicas hace más fácil detectar los actos de
corrupción y obstaculiza todo intento de impunidad. Es por ello que la misma se
combate estratégicamente con justicia no selectiva, una sociedad civil movilizada,
prensa independiente, y un comportamiento ético empresarial.
Respecto de la Justicia utilizamos el término dado por la CIDH, la cual entiende
como “justicia selectiva” aquella que, por un lado, actúa de manera tardía sin ofrecer
respuesta efectiva en relación con violaciones a derechos humanos, pero que, por otra
parte, actúa favoreciendo en algunos casos los intereses de diversos actores vincula-
dos al poder público, político y empresarial.
Por su parte, entendemos que el rol de la sociedad, como víctima de la corrupción,
es fundamental ya que el ciudadano generalmente evalúa el resultado final de la
actuación estatal y no segmenta su análisis en la intervención que le cupo a cada uno
de los actores en un proceso de corrupción, por lo que la legitimidad de quienes
gestionan los bienes y recursos públicos estará estrechamente ligada a la percepción
global de la misma.
Es por ello que, a contrario sensu, la CIDH en el informe que precitamos ha
señalado como uno de los factores que facilitan la corrupción los de naturaleza cultural,
indicando que los mismos permiten y fomentan que se haya instalado en los países de
América y guardan relación con una cultura de tolerancia frente a la corrupción y,
particularmente, una cultura de la ilegalidad, donde el respeto de las leyes, de las
instituciones, de la confianza depositada por la ciudadanía es desvalorizada social-
mente.
Agrega la CIDH que no cabe duda de que en la medida que la corrupción se aprecie
como un fenómeno incontrolable, se estará fomentando su tolerancia social[9], a lo que
agregamos que si la ciudadanía queda con la sensación de impunidad descree también
de la democracia y el Estado de Derecho y comienza a aceptar los falsos postulados
de “roba, pero hace” o “roba menos”, pasando a ser un fenómeno de naturaleza
estructural, afincándose en el inconsciente colectivo.
Por su parte y respecto a la prensa es importante contar con un espacio cívico
dinámico con acceso abierto a la información sobre el manejo de los fondos públicos.
En tal sentido los avances tecnológicos deben estar al servicio de la transparencia y
del control republicano al cual hay que empoderar.
En Argentina celebramos la promulgación de la Ley 27.275 –Derecho de acceso a
la información pública–, la cual, en sus artículos 19 y 28, obliga al Poder Ejecutivo
Nacional, al Poder Legislativo, al Poder Judicial y a los Ministerios Públicos a crear
Agencias de Acceso a la Información Pública (AAIP), garantizando el efectivo ejercicio
del derecho de acceso a la información pública, promoviendo la participación ciudada-
na y la transparencia de la gestión pública.
Así mismo, creemos que se debe propiciar un cambio de paradigmas en la gestión
pública que involucre a las instituciones de todos los poderes del Estado, en un
verdadero gobierno abierto, transparente y colaborativo en donde la relación y partici-
pación de la ciudadanía sea el centro de accionar previo a la toma de decisiones del
quehacer público.
Por último y respecto de las empresas, las mismas deben tener en cuenta el 10º
Principio del Pacto Global de la ONU, que dispone que “Los negocios deberán actuar
en contra de la corrupción en todas sus formas, incluyendo la extorsión y el soborno”,
por lo cual se compromete a los participantes del mismo no solamente a evitar el
soborno, la extorsión y otras formas de corrupción, sino también a desarrollar políticas
y programas concretos para abordar el tema de la corrupción, invitando a las empresas
para que se unan a los gobiernos, a las agencias de la ONU y a la sociedad civil para
crear una economía global más transparente y libre de corrupción.

138
 Derecho Público

Los Principios del Pacto Mundial de las Naciones Unidas en materia de derechos
humanos, trabajo, medio ambiente y anticorrupción gozan de consenso universal y se
derivan de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de la Declaración de
la Organización Internacional del Trabajo relativa a los Principios y Derechos Funda-
mentales en el Trabajo, de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el
Desarrollo y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción. El mismo
requiere a las empresas adoptar, apoyar y promulgar, dentro de su esfera de influencia,
un conjunto de valores fundamentales en las mencionadas áreas de derechos huma-
nos, normas laborales, medio ambiente y anticorrupción.

Notas
[1] Cfr. Resolución 1/2018, Corrupción y derechos humanos de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos, aprobada en la Ciudad de Bogotá, Colombia, en el marco de su 167
Período de Sesiones, a los dos días del mes de marzo de 2018.
[2] Cfr. https://news.un.org/es/story/2019/12/1466701 (Consultado el 28-6-2021).
[3] Resolución del Parlamento Europeo, de 6 de mayo de 2010, sobre la protección de los
intereses financieros de las Comunidades y la lucha contra el fraude (DOUE C 81E, de 15 de
marzo de 2011).
[4] Mauro, P. (1998), Corruption and Composition of Government Expenditure, en Journal of
Public Economics, 69, 263-279; Gupta, S.; Davoodi, H. y Terme, R. (2002), Does corruption affect
income inequality and poverty?, en Economic of Governance, 3, 23-45.
[5] Cfr. Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), Informe Nº 105/13, Petición
514-00 Admisibilidad –“Oscar Alfonso Morales Díaz y familiares vs. Colombia”–, 5 de noviembre
de 2013.
[6] Corte IDH, “Caso Gutiérrez y Familia vs. Argentina”, Fondo, Reparaciones y Costas,
Sentencia de 25 de noviembre de 2013, Serie C, Nº 271, párr. 121.
[7] Corrupción y derechos humanos: Estándares interamericanos, aprobado por la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos el 6 de diciembre de 2019.
[8] Asimismo, en el 2017, a través de su Resolución 1/2017 sobre los Derechos Humanos y
la Lucha contra la Impunidad y la Corrupción, la CIDH enfatizó que “La lucha contra la corrupción
está indisolublemente ligada al ejercicio y disfrute de los derechos humanos. La impunidad
fomenta y perpetúa los actos de corrupción. Por lo tanto, el establecimiento de mecanismos
efectivos para erradicar la corrupción es una obligación urgente para lograr un acceso efectivo a
una justicia independiente e imparcial y para garantizar los derechos humanos”.
[9] Ob. cit. en nota al pie 7, Corrupción y derechos humanos: Estándares interamericanos.
También se sostuvo que “Los factores institucionales que fomentan la corrupción son: a) debilidad
institucional del Estado, que se caracteriza por su incapacidad de cobertura territorial y por
instituciones incapaces de cumplir plenamente con sus funciones 109; b) el monopolio o concen-
tración de poder en áreas con alto impacto económico o social (donde se manejan recursos o se
toman decisiones con impacto político y social); c) amplio espacio de discrecionalidad en la toma
de decisiones por parte de agentes estatales; d) falta de control de los actos de la autoridad, lo
que se basa en poca transparencia y rendición de cuentas en torno a las decisiones adoptadas
por la autoridad así como en la naturaleza secreta de la corrupción; e) alto nivel de impunidad;
ello permite que actos o sistemas de corrupción operen sobre la base de garantías de que el costo
de la corrupción es ampliamente superado por los beneficios obtenidos. La impunidad se
garantiza en la medida que los actos no se investigan y si se investigan no se sancionan y si se
sancionan, las consecuencias son desproporcionadas en relación con el beneficio obtenido. Esta
amplia discrecionalidad sin el debido control y rendición de cuentas es fuente de posibles actos
de corrupción. Esto demuestra dos dimensiones de la discrecionalidad: ex ante, como la razona-
bilidad de las medidas a adoptar, y ex post, como el control sobre esas decisiones”.

139
 LA IMPORTANCIA DE LA PARTICIPACIÓN
POLÍTICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS
por María Candela Ruano

Cita: 352/2021

Sumario: I. Los ausentes. II. Igualdad, dignidad y autonomía. II.1) Igualdad como emancipación. II.2)
Autonomía colectiva. II.3) Identidad cultural. IV. Voz y voto. V. Importancia de incluir cuota indígena.
VI. Bibliografía.

El presente texto intenta abordar la importancia de la participación política de los pueblos

indígenas tanto para reafirmar su derecho a la libre determinación de los pueblos
–precondición para el goce del abanico de derechos reconocidos a nivel internacional y
local– como para garantizar la existencia de un Estado democrático de derecho donde
todos sus integrantes tengan el derecho y el compromiso de reflexionar y debatir respecto
del Estado bajo el cual queremos desarrollar nuestro proyecto de vida. En efecto, se
analizarán los aportes del constitucionalismo transformador para la resignificación de un
nuevo tipo de Estado donde la mala técnica legislativa, la ausencia de actores históricamen-
te relegados en el ámbito político tanto como la insuficiencia de nuestras normas para
concretizar aquello que dicen reconocer sólo nos debería empujar a repensar la democracia
y romper con las prácticas de exclusión impuestas por los grupos hegemónicos de poder
reconociendo y otorgando el lugar que debe ocupar todo grupo invisibilizado para alzar
su voz y, en conjunto, construir un Estado igualitario, inclusivo e intercultural.

I. Los ausentes
La Constitución Nacional vigente fue reformada por última vez en el año 1994. Allí
se incorporaron ciertos derechos e instituciones a través de los que se pretende
resignificar el tipo de Estado, lo que nos permite reconocer cierto avance hacia un
constitucionalismo transformador. De esta manera ingresan en agenda grandes cues-
tiones vinculadas a los derechos humanos, siendo los que aquí nos ocupan: el
otorgamiento de jerarquía constitucional a ciertos tratados de derechos humanos, el
reconocimiento supralegal del resto de los tratados internacionales, y el reconocimien-
to de la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas. En consecuencia,
podríamos enunciar que el neoconstitucionalismo nos viene a explicar que reconocer
derechos no es lo mismo que garantizar su ejercicio y que para concretizar dicha
materialización se requiere un rol activo del Estado. Sin embargo, el ejercicio de este
rol no exige quitar o agregar más poderes, sino que los existentes efectivamente
funcionen desde una perspectiva de los derechos humanos.
De esta manera, los derechos fundamentales comienzan a ser considerados
como valores que impregnan todo el ordenamiento político-jurídico del Estado. Así, el
neoconstitucionalismo “pretende alterar la realidad, que es de exclusión, marginalidad
y discriminación, y la transformación de un sistema y una forma de vida ‘colonizada’ a
una de emancipación de las grandes mayorías de la población, que no pueden ejercer
sus derechos y que el Estado les ofrece políticas paternalistas o simplemente represión
penal”[1]. Siguiendo esta línea podemos entender a los derechos como instrumentos
de lucha a través de los cuales se logra subvertir el statu quo y se convierten en un
arma para eliminar “privilegios fundados en inequitativas relaciones de poder”[2].

140
 Derecho Público

Cabe resaltar que esta resignificación de los derechos fundamentales y del rol del
Estado implica el abandono de la necesidad de homogeneizar las diferencias culturales
para destacar el reconocimiento de las diferencias y la valorización del pluralismo en
todas sus formas con el objetivo de profundizar la democracia y combatir las exclusio-
nes e inequidades sociales, étnicas y de género. Al respecto, Santos sostiene que las
constituciones transformadoras son textos de promesas de derecho y bienestar para
todos, puesto que plantean una propuesta de democracia incluyente capaz de incor-
porar a la democracia y a los beneficios del desarrollo a sectores tradicionalmente ex-
cluidos de las sociedades latinoamericanas[3]. Más aún, analiza al neoconstituciona-
lismo desde una sociología de las ausencias en cuanto permite transformar objetos
imposibles y ausentes en objetos posibles y presentes disputando la forma en que el otro
ha sido invisibilizado y definido como inferior y atrasado desde la lógica monocultural pre-
sente en la racionalidad eurocéntrica occidental, y desde una sociología de las emergen-
cias pues resulta ser un movimiento latente en proceso de manifestarse con miras a
concretizar, materializar los derechos de estos sectores históricamente relegados[4].
Ahora bien, la otra cara del surgimiento de estas posturas que empiezan a cuestionar
la idea de diferencias desde una perspectiva de los derechos humanos con miras a
efectivizar realmente los derechos de todos los ciudadanos de un Estado resulta en un
Estado que busca achicarse. Así, con la Reforma Constitucional de 1994, e impulsados
por el Consenso de Washington, se comienza a repensar una idea de reducción del
Estado con miras al reconocimiento de mayores derechos sin dejar de cumplir con sus
obligaciones. En efecto, la incorporación del artículo 75, inciso 17, nos permite repen-
sar la multiculturalidad como insuficiente pues surge la necesidad de que las culturas
que coexisten en un espacio geopolítico dialoguen e intercambien como culturas
simétricas que no estén sometidas unas a otras. Sin perjuicio de este avance, aún
tomamos como base la idea Estado-Nación sin posibilidad de reconocer que en un
Estado pueden existir diversas nacionalidades, es decir, diferentes grupos de personas
que comparten elementos comunes: cultura, símbolos, idiomas en un territorio[5].

II. Igualdad, dignidad y autonomía[6]

En el título anterior mencionamos la inminente resignificación del Estado y la
aceptación de coexistencia de diversas culturas o naciones dentro de aquél. Para ello,
cabe reflexionar acerca de tres pilares o principios base para dicha construcción.

II.1) Igualdad como emancipación

Es necesario partir de la base de que al hablar de igualdad tenemos que recordar
la importancia de situarnos frente a igualdad de oportunidades y condiciones. De esta
manera, comienza a surgir el entendimiento de igualdad como no sometimiento o no
exclusión en cuanto a que ningún grupo puede estar mejor que otro en el sentido de
excluir a otro grupo exigiéndole al Estado acciones positivas, tendientes a desmantelar
la situación de exclusión de ese grupo otorgándole un trato preferencial. Así, nuestra
Constitución Nacional en su artículo 75, inciso 23, reconoce abiertamente la obligación
del Estado de realizar acciones afirmativas con el fin de construir la igualdad sobre la
base igualdad de oportunidades. Además, para esta idea de igualdad como no
sometimiento es muy importante tener en cuenta lo que pasa en la realidad, por eso
algunos autores lo llaman una idea de igualdad sociológica: no quiero que me digas
qué dice la ley, quiero que me digas qué pasa[7], puesto que ningún grupo nace
vulnerable sino que son las decisiones políticas las que convierten a ciertos grupos o
colectivos en vulnerabilizados.
En consecuencia, en el caso de los pueblos indígenas debemos reconocer sus
diferencias puesto que la asimilación que impone toda postura paternalista no permite
garantizar una real igualdad. Por ello, el entendimiento del concepto de igualdad como

141
Derecho Público

emancipación permite privilegiar los derechos de los pueblos indígenas que entiende
a la diversidad cultural también como diversidad política y jurídica, definitoria de los
Pueblos Indígenas y los valores inherentes e inescindibles de su condición de pueblos.
Ramírez sostiene que la igualdad como emancipación implica el tratamiento igualitario
y no discriminatorio que involucra no sólo la libre elección de otros planes de vida sino
un desarrollo de otros derechos que posibiliten su consecución. En este sentido, este
principio exige, por un lado, la no obstaculización del despliegue del plan de vida
elegido. Por otra parte, la realización de acciones positivas que aseguren el desarrollo
y la protección de algunos derechos imprescindibles para llevar adelante el plan de vida
elegido. En tercer lugar, una particular preocupación por situar a personas y colectivos
históricamente invisibilizados[8]. En este sentido, un derecho es emancipatorio cuando
tamizado por el principio de igualdad prevalece por sobre otro debido a que permite
alcanzar una igualdad real y corregir los desajustes de sociedades desiguales[9].
Desde esta perspectiva, ya no se habla únicamente de igualdad entre individuos,
sino que se incorpora el derecho de igualdad entre los pueblos. Alcanzar una simetría
entre diversas culturas sin jerarquización de unas sobre otras significa generar los
mecanismos necesarios para que esta igualdad se traduzca en respeto a los derechos
reconocidos, su materialización y en la construcción de instituciones en las que priman
espacios de interacción y de diálogo intercultural[10].

II.2) Autonomía colectiva

En el año 2000 Argentina ratifica el Convenio Nº 169 de la OIT, el cual si bien carece
de jerarquía constitucional nos permite realizar una interpretación superadora del
artículo 75, inciso 17, en cuanto que el reconocimiento de los pueblos indígenas no
puede realizarse sin el derecho a su autonomía. Este nuevo entendimiento de la
autonomía tiene como sustento el derecho reconocido a los pueblos indígenas de
diseñar sus propios planes de vida, de vivir de acuerdo a su propia visión del mundo,
lo que incluye determinar su forma de organización, su modelo de desarrollo, su modo
de gestionar la conflictividad, etc. En consecuencia, podemos entender a la libre
determinación con calidad de precondición para el goce del abanico de derechos
reconocidos. Así, en coexistencia con la autonomía individual, surge la importancia de
que los pueblos indígenas como sujetos políticos que actúan colectivamente tienen
derecho a formular su plan de vida en forma conjunta.
Al respecto, Ramírez señala que la dificultad en concretizar la realización del derecho
a una autonomía colectiva reside en la insuficiencia constitucional que contempla los
derechos de los pueblos indígenas y que no alcanza para regular la complejidad del
conjunto de dichos derechos en respuesta a la inexistencia de una dimensión colectiva,
relevante e imprescindible para la gestación de un genuino Estado intercultural.

II.3) Identidad cultural

Un Estado igualitario, inclusivo e intercultural debe entender a la identidad cultural
como un motor de reconocimiento de derechos. En consecuencia, la identidad cultural,
como concepto y como derecho, involucra un conjunto de elementos y de aproxima-
ciones, y a su vez corresponde a una diversidad de sujetos que atraviesa géneros,
etnias, procedencias, las que se complementan, se superponen, se construyen como
un todo (identidad de género, identidad cultural, identidad nacional, etc.)[11].
Es que los pueblos indígenas, como sujetos políticos, no sólo son ciudadanos del
Estado en el que habitan, sino que como miembros de un pueblo indígena detentan –como
pueblos, es decir, como sujeto colectivo– un conjunto de derechos específicos. Frente a
ello, materializar el derecho a la identidad cultural necesariamente implica que los pueblos
indígenas “puedan seguir siendo lo que son”[12], lo que exige el respeto a los derechos

142
 Derecho Público

territoriales, al derecho a la consulta junto con el consentimiento previo, libre e informado,

el derecho a decidir autónomamente sobre su modelo de desarrollo, entre otros.
Siguiendo esta línea, cabe destacar que el Convenio Nº 169 de la OIT tanto como
la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas
jerarquizan el estatus de los pueblos indígenas reconociéndolos como sujetos políticos
colectivos con quienes el Estado debe interactuar. En efecto, la posibilidad de que las
comunidades indígenas puedan hacer escuchar su voz gestando espacios de intercul-
turalidad no sólo contribuye a destrabar los conflictos, sino que contribuye a fortalecer
la democracia.

IV. Voz y voto

Resulta necesario resaltar que el derecho de elegir y ser elegido consagrado por
nuestra Constitución se instituye como igualdad, participación y reconocimiento. Sin
embargo, este derecho no debe quedarse en el reconocimiento sino que debe estar
presente en una respuesta social de que no hay lugar para desconocer, ni menos aún
desconocernos a nosotros mismos de la posibilidad de ser partícipes en los destinos
de nuestro país. En este sentido, la participación de los pueblos indígenas no sólo
permite reivindicar sus derechos sino que también hace a su realización como colecti-
vos y pueblos con identidad, y sobre todo como un cuestionamiento a la conformación
de los Estados nacionales en cuanto a la necesidad de reestructuración y constitución
de Estados interculturales y plurinacionales.
En relación con ello, en el ámbito internacional de los derechos humanos podemos
destacar la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que establece la volun-
tad del pueblo como base de autoridad del poder político, tanto como la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, que prevé el derecho a la participación y la
representación política de todos por igual. Por su parte, el art. 5.1 del Convenio Nº 169
de la OIT reconoce el derecho de los pueblos indígenas a la participación política al
disponer “que los gobiernos deberán estimular por todos los medios posibles la
participación de las poblaciones indígenas en las instituciones electivas”; y en el art.
6.1 del mismo Convenio señala: “participar libremente, por lo menos en la misma
medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de
decisiones en instituciones electivas”.
Por su parte, la Declaración Universal de los Derechos Humanos expresa que “La
voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder público...” De igual modo, la
Convención Americana sobre Derechos Humanos sostiene que todos los ciudadanos
tienen derechos y oportunidades “de votar y ser elegidos en elecciones periódicas
auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la
libre expresión de la voluntad de los electores”.
En el “Caso Yatama vs. Nicaragua”, relativo a la prohibición de participación en
elecciones municipales del grupo aborigen Yapti Tasba Masraka Nanih Asla Takanka
(Yatama) la CIDH sostuvo que “[e]s indispensable que el Estado genere las condicio-
nes y mecanismos óptimos para que dichos derechos políticos puedan ser ejercidos
de forma efectiva, respetando el principio de igualdad y no discriminación” (cf. párr.
195). En el que añadió que “[d]icha obligación de garantizar no se cumple con la sola
expedición de normativa que reconozca formalmente dichos derechos, sino requiere
que el Estado adopte las medidas necesarias para garantizar su pleno ejercicio,
considerando la situación de debilidad o desvalimiento en que se encuentran los
integrantes de ciertos sectores o grupos sociales” (cf. párr. 201), dado que “se debe
tomar en consideración que se trata de personas que pertenecen a comunidades
indígenas y étnicas [...] quienes se diferencian de la mayoría de la población, ‘inter alia’,
por sus lenguas, costumbres y formas de organización, y enfrentan serias dificultades
que los mantienen en una situación de vulnerabilidad y marginalidad” (cf. párr. 202).

143
Derecho Público

Como consecuencia de estas luchas ganadas en el ámbito internacional, a nivel

local la Cámara Nacional Electoral, mediante la Acordada Nº 128/2009, relativa a la
capacitación cívico-electoral, creó el “Programa de promoción de la participación
político electoral de los pueblos indígenas”, orientado a la evaluación, proposición y
adopción de medidas que favorezcan el ejercicio de los derechos político-electorales
por parte de los miembros de las comunidades indígenas.
Sin embargo, la falta de representación, de voz y de voto continúa ausente. Y no
son pocos quienes pertenecen a pueblos indígenas puesto que conforme el Censo
Nacional de Población, Hogares y Vivienda, realizado en el año 2010, existen en
nuestro país 955.032 indígenas o descendientes de pueblos originarios. De éstos,
aproximadamente 620.000 tienen entre 15 y 64 años al momento de la realización del
censo. Los pueblos a los cuales pertenecen son: Atacama, Ava Guaraní, Aymara,
Chané, Charrúa, Chorote, Chulupi, Comechingón, Diaguita-Calchaquí, Guaraní, Huar-
pe, Kolla, Lule, Maimará, Mapuche, Mbyá Guaraní, Mocoví, Omaguaca, Ona, Pampa,
Pilagá, Quechua, Rankulche, Sanavirón, Tapiete, Tehuelche, QOM, Tonocote, Tupí
Guaraní, Vilela, Wichí, entre otros.

V. Importancia de incluir cuota indígena

Una técnica legislativa utilizada para cumplir con la manda constitucional y contri-
buir al reconocimiento de estos pueblos tanto como a la concretización de su derecho
a la libre determinación es el establecimiento de cupos de representación en los
diversos poderes del Estado. El concepto de cupo o asientos reservados en un órgano
electo es un mecanismo de acción afirmativa, también llamada de discriminación
positiva, que busca asegurar una determinada cantidad de asientos en ese órgano a
un grupo específico de la población. Ello, bajo el entendimiento de que históricamente
tales grupos se han visto subrepresentados en las distintas instancias de represen-
tación democrática.
En efecto, en toda sociedad democrática resulta esencial fortalecer el debate
democrático aumentando la pluralidad de voces que participan de la deliberación ya
que el intercambio de ideas e informaciones de toda índole no sólo hace al conocimien-
to, control y participación de los ciudadanos en la toma de las decisiones públicas, sino
que también permite la libre construcción del proyecto de realización individual o
colectivo que se desee realizar tanto como el esquema social en el que aquél pueda
cumplirse. En especial, la participación de los pueblos indígenas, grupos históricamen-
te silenciados, no sólo permite reivindicar sus derechos sino que también hace a
su realización como colectivos y pueblos con identidad, y sobre todo como un cuestio-
namiento a la conformación de los Estados nacionales en cuanto a la necesidad
de reestructuración y constitución de Estados interculturales y plurinacionales sin
los cuales difícilmente se pueda hablar de democracia en la actualidad en la que
vivimos.

VI. Bibliografía
Bayer, Osvaldo (coord.), Historia de la crueldad argentina. Julio A. Roca y el genocidio
de los pueblos originarios, Buenos Aires, 2010.
Melo, Mario, Los derechos de la naturaleza en la nueva Constitución ecuatoriana, en
Acosta, Alberto y Martínez, Esperanza (compiladores), Derechos de la naturaleza.
El futuro es ahora, Abya Yala, Quito, 2009.
Ramírez, Silvina, Constitucionalismo progresista y diseños estatales: protección vs.
desarrollo, en García, Julio C. (coord.), Derecho Constitucional Indígena, Contexto
Editorial, Chaco, 2012.

144
 Derecho Público

Ramírez, Silvina, Derechos de los pueblos indígenas y derechos de la naturaleza:

encuentros y desencuentros, en Revista de Teoría Jurídica de la Universidad
Torcuato di Tella, Buenos Aires, 2011.
Ramírez, Silvina, Igualdad como emancipación: los derechos fundamentales de los
pueblos indígenas, en Alegre, Marcelo y Gargarella, Roberto (coords.), El derecho
a la igualdad, aportes para un constitucionalismo igualitario, Abeledo-Perrot, Bue-
nos Aires, 2012.
Ramírez, Silvina, La identidad cultural como desafío a las teorías políticas contempo-
ráneas, en Faundes, J. J. y Ramírez, Silvina (coeditores), El derecho fundamental a
la identidad cultural, abordajes plurales desde América Latina, Universidad Autóno-
ma de Chile, 2020. En imprenta.
Ramírez, Silvina, Los alcances del derecho a la autonomía: autonomía personal vs.
autonomía colectiva. El derecho a la autonomía de los pueblos indígenas, en Iosa, Juan
(coord.), Artículo 19 en la Constitución, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2019. En imprenta.
Saba, Roberto, Pobreza y derechos humanos, Conferencia ante la Corte Interamericana
de Derechos Humanos desgrabada por la Defensoría General de la Nación, 2017.
Santos de Sousa, Boaventura, Refundación del Estado en América Latina. Perspecti-
vas desde una epistemología del Sur, Plural Editores, La Paz, Bolivia, 2010.
Uprimny, Rodrigo, Las transformaciones constitucionales recientes en América Latina.
Tendencias y desafíos, en Rodríguez, César (coord.), El Derecho en América
Latina: un mapa para el pensamiento jurídico en el siglo XXI, Buenos Aires, 2011.

Notas
[1] Ávila Santamaría, Ramiro, El neoconstitucionalismo andino, Universidad Andina Simón
Bolívar, Quito, 2016.
[2] Melo, Mario, Los derechos de la naturaleza en la nueva Constitución ecuatoriana, en
Acosta, Alberto y Martínez, Esperanza (compiladores), Derechos de la naturaleza. El futuro es
ahora, Abya Yala, Quito, 2009.
[3] Santos de Sousa, Boaventura, Refundación del Estado en América Latina. Perspectivas
desde una epistemología del Sur, Plural Editores, La Paz, 2010.
[4] Ob. cit.
[5] Estados como Bolivia (2008) y Ecuador (2009) se reconocen constitucionalmente plurina-
cionales superando esta idea de Estado-Nación.
[6] Comparto con la Dra. Ramírez su entendimiento por emancipación como aquel proceso
genuinamente descolonizador, que permite que los pueblos indígenas como sujetos colectivos
puedan preservar su cosmovisión, garantizando una calidad de vida que lo aleje de cualquier
situación de subordinación o dependencia.
[7] Saba, Roberto, Pobreza y derechos humanos, Conferencia ante la Corte Interamericana
de Derechos Humanos desgrabada por la Defensoría General de la Nación, 2017.
[8] Ramírez, Silvina, Igualdad como emancipación: los derechos fundamentales de los
pueblos indígenas, en Alegre, Marcelo y Gargarella, Roberto (coords.), El derecho a la igualdad.
Aportes para un Constitucionalismo Igualitario, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012.
[9] Ob. cit.
[10] Ramírez, Silvina, Los alcances del derecho a la autonomía: autonomía personal vs.
autonomía colectiva. El derecho a la autonomía de los pueblos indígenas, en Iosa, Juan (coord.),
Artículo 19 en la Constitución, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2019. En imprenta.
[11] Ramírez, Silvina, La identidad cultural como desafío a las teorías políticas contemporá-
neas, en Faundes, J. J. y Ramírez, Silvina (coeditores), El derecho fundamental a la identidad
cultural, abordajes plurales desde América Latina, Universidad Autónoma de Chile, 2020. En
imprenta.
[12] Ob. cit.

145
 FALLO FEDERALISTA Y PEDAGÓGICO.
LA AUTONOMÍA. LEALTAD FEDERAL
por Néstor Osvaldo Losa

Cita: 397/2021

Sumario: I. Introducción. II. Lo llevado a tratamiento. III. El camino capitalino y su cambio institucional.
IV. A modo de síntesis.

Fallo comentado
CSJN, 4-5-2021, “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires
c/Estado Nacional y otro s/Acción declarativa de inconstitucionalidad”,
567/2021, Rubinzal Online, RC J 2387/21

La Constitución no es un instrumento del gobierno para

controlar al pueblo, es una herramienta del pueblo para
controlar al gobierno.

Patrick Henry[*]

I. Introducción
El día 4 de mayo de 2021 la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió un
verdadero conflicto de gravedad institucional en términos reales y revitalizó conceptual-
mente el federalismo, todo lo cual fue desarrollado con claridad y por ello mi forma de
titular este modesto aporte.
Al decidir en la causa “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/Estado Nacional (Po-
der Ejecutivo Nacional) s/Acción declarativa de inconstitucionalidad” –CSJ 567/2021–
originariamente, debió reflotar en nuestros tiempos cuestiones inimaginables en el raid
histórico de nuestra Nación. Restaurar conceptualmente las autonomías, el federalismo,
las potestades gubernativas, los decretos de necesidad y urgencia, los valores traducidos
en derechos humanos indiscutibles como salud y educación, son ítems que no ofrecían
conflictividad desde hace varias décadas. Pero siempre se vuelve...

II. Lo llevado a tratamiento

A efectos de sintetizar parte del decisorio referido, proponemos establecer para el
tratamiento 4 aspectos básicos que el decisorio tuvo que abordar, a saber: 1) El
federalismo como forma de organización gubernativa; 2) La vigencia de la Constitución
en situaciones de emergencia; 3) La validez de los Decretos de necesidad y urgencia
y 4) La autonomía y naturaleza jurídica de la Ciudad de Buenos Aires. En este último
rubro se incluye la conceptualización del AMBA.

146
 Derecho Público

1) El federalismo como forma de organización gubernativa es precisamente lo que

en las numerosas, tremendas y sangrientas luchas del siglo XIX causó la demora en
la creación formal del Estado argentino, pues Unitarios y Federales batallaron durante
decenas de años para determinar un resultado político-institucional que puede tradu-
cirse en la centralización del poder y el concentrar en el gobierno nacional las
atribuciones republicanas en lo funcional (Unitarismo), o bien descentralizar no sólo en
lo territorial el país, sino conferir poderes a las provincias que les permitieran su
gobernabilidad plena con excepción de las áreas o potestades que el gobierno federal
posea de acuerdo al contrato social que los confederados acordaran y cedieran
expresamente en la misma Constitución Nacional (federalismo).
Los arts. 1º, 5º, 75, inc. 30; 121, 123 y 129 de nuestra Ley Suprema hoy vigente son
la síntesis del ideario que preside nuestro sistema federativo y que se traduce en 4
niveles de gobierno. Ellos son: el gobierno nacional o central, los gobiernos provincia-
les, los gobiernos municipales y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Los cuatro son
indudablemente autónomos en lo que competencialmente les asigna la normativa toda
con base constitucional; sólo el Nacional además posee soberanía.
La tipología de nuestro federalismo se define desde las provincias hacia el gobierno
nacional en base a los pactos preexistentes que así lo decidieron antes de llegar a la
Convención fundacional del Estado que se celebraría en Santa Fe, es decir que son
las provincias por haberse pactado así históricamente quienes le otorgan las compe-
tencias exclusivas y las concurrentes al ente central federativo y, por otra parte, lo que
no permanece en poder de los Estados locales. Luego, éstos, en sus propias Consti-
tuciones delegan o descentralizan poderes o funciones en sus municipios que también
son autonómicos porque nuestra Carta Magna así lo explicita. Y en este mapa
geopolítico, la Ciudad de Buenos Aires, exmunicipio, tiene un estatus jurídico especial
que, por su conformación de índole constitucional de raíz capitalina, le confiere el art.
129, CN. Y es por la inteligencia de este precepto por lo cual se asemeja a las
provincias sin dejar de tener potestades municipales. La Capital Federal ya no ha de
elegir sus diputados y senadores nacionales por la reforma de 1994, y es la Ciudad por
derecho propio la que elige esos legisladores, además de poder sancionar su propio
Estatuto organizativo.
“Federal” es el término que se origina del latín foedus, que significa pacto, acuerdo.
La Corte desarrolla esta filosofía del federalismo de consenso, cooperativo, de armonía
intergubernamental, de unicidad, como expresaba Bidart Campos en su doctrina. Esta
idea de integración ya había sido explicitada por la Corte en numerosos decisorios y la
retoma al tener que aleccionar a las partes de este litigio que comentamos. Indudable-
mente, la concertación es elemental para que la eficacia del sistema se mantenga y no
existan subordinaciones contrarias a valores de igualdad y de la propia democracia. En
este aspecto, la Corte también expresa que “...no hay subordinación de los Estados
particulares al gobierno central...” Este extremo legal de base constitucional es, en los
hechos, muy difícil de comprender para los gobiernos de turno y, sin embargo, es
sustancial para la gobernanza.
En este fallo se repotencia cívicamente el olvidado federalismo y su significado
competencial y político. Se afirma en ese decisorio: “federalismo es un sistema cultural
de convivencia, cuyas partes integrantes no actúan aisladamente sino que interactúan
en orden a una finalidad que explica su existencia y funcionamiento en el ejercicio de
las competencias constitucionalmente asignadas [...] debe ser ponderado como una
interacción articulada (‘La Pampa, Provincia de’, Fallos: 340:1695; ‘Corrientes, Provin-
cia de’, Fallos: 344:1695) evitando que confronten unas con otras”.
2) La vigencia de la Constitución en situaciones de emergencia es otro tema que
estuvo presente en la sentencia. La seguridad jurídica no debe acotarse por ese
excepcional estado.

147
Derecho Público

Mucho se ha hablado y escrito de la serie de emergencias que se decretaron en

nuestro país en rubros diversos como la economía, lo habitacional, la falta de trabajo,
la seguridad vial, etc. Con esta pandemia aparece una emergencia sanitaria que fue
necesario decretar y que no está en tela de juicio. Un hecho grave sanitario y universal
se genera con la denominada COVID-19 y se debe gestionar y legislar con este
fenómeno dañoso en lo social que habilita medidas restrictivas severas en casi todas
las esferas de la convivencia y comprometiendo trabajo, la educación en todos sus
niveles, comercio, arte, turismo, circulación, entre otros ámbitos. La resultante se
resume en restringir derechos fundamentales de manera transitoria, afectando consti-
tucionalmente esas facultades que los habitantes tienen porque la Ley de Leyes y los
tratados internacionales les confieren en cabeza de todos y cada uno de los miembros
de la comunidad nacional.
Aparece así una suerte de “intervención federal” que no lo es y, al mismo tiempo,
un “estado de sitio” que tampoco es, pero además por Decreto de Necesidad y
Urgencia. Un cuadro que se renueva por DNU y que escapa a las figuras clásicas, pero
que conmueve a la base dogmática de la Constitución y, va de suyo, cercena derechos
humanos.
La extensión de este acotamiento de derechos subestima a la letra y espíritu de
nuestra Carta Máxima y anula sus efectos sine die. La centralización de decisiones
genera una ausencia de hecho de la Constitución Nacional y sus valores. Es por eso
que los operadores jurídicos han sostenido que la inconstitucionalidad crece en la
medida que avanza el presidencialismo y se frena el parlamento como poder. Las
medidas excesivas de restricción y las invasiones jurisdiccionales de competencias
institucionales o estaduales que se propician desde el gobierno central no pueden
admitirse en un Estado de derecho, aunque exista una situación emergencial decreta-
da y no cuestionada. El principio de razonabilidad debe estar presente en todo este
periplo excepcional.
La Corte ha dicho: “la emergencia no es una franquicia para ignorar el derecho
vigente” en el voto del ministro Carlos Rosenkrantz que equivale a colocar la Constitu-
ción en el espacio que le corresponde.
Hemos sostenido en distintos trabajos y en foros que el aislamiento obligatorio no
significa el aislamiento de los preceptos constitucionales y el control debe ser constante
y un deber; consideramos que la Constitución no estuvo ni está en cuarentena. Pero
vale afirmar. No se debe desatender la pandemia ni sus graves efectos; tampoco se
puede trabar el accionar político en la gestión ejecutiva, pero los excesos formales o
sustantivos de preceptos básicos en lo referido a derechos individuales y los que hacen
a las instituciones republicanas, no pueden ser desoídos y el Poder Judicial debe salir
de bambalinas en esos supuestos de crisis; es su rol natural de decir el derecho e
interpretar claramente la Constitución vigente.
3) La validez de los decretos de necesidad y urgencia fue otro punto tratado por el
máximo pretor.
Sabido es que el nacimiento de este tipo de decretos fue producto de coyunturas
políticas y constituyó una herramienta que sustituía la formal y natural legislación
republicana. Se generó de hecho un nuevo “legislador” (el presidente) paralelo al
cuerpo natural que era y es el Congreso con sus dos cámaras. El avance del uso de
este medio difuso se fue expandiendo peligrosamente y ello con críticas doctrinales
fuertes, llevó a que en la reforma constitucional de 1994 se debatiera dentro y fuera de
la Convención, la inclusión o no de esta discutida figura y, en su caso, cómo limitar su
utilización para evitar el abuso. Finalmente, se aceptó con ciertas pautas limitativas en
materias y procedimiento, el “decreto de necesidad y urgencia” en el art. 99, inc. 3º, CN.
En el caso de autos, la Ciudad como parte actora en las actuaciones que resumi-
damente tratamos articuló que el DNU que imponía el cierre de las clases presenciales

148
 Derecho Público

de la enseñanza en todos sus niveles que se encuentra en la órbita de la CABA, no

ameritaba haber sido dictado pues no existían los elementos propios de ese tipo de
excepcional instrumento; no se constataba ni necesidad, ni urgencia, y por otro lado,
el Congreso se encontraba en período ordinario de sesiones. Por tales circunstancias
peticionó que la Corte declarara la inconstitucionalidad del Decreto 241/2021 (art. 2º),
que operaba como freno de su autonomía y consecuente gestión local.
Es menester insistir y reafirmar que el dictado de un “Decreto de Necesidad y
Urgencia” como herramienta excepcional requiere de la sumatoria de esas irrenuncia-
bles pautas –necesidad y urgencia– y no sólo una de ellas. Además, ambas deben ser
claras y precisas y no deben ser pretextadas para urgir una normativa que puede ser
enviada como proyecto al cuerpo legislativo que es quien naturalmente dicta leyes. Por
otra parte, no puede ser dictado en esferas que el art. 99, inc. 3º, CN, prohíbe y que
tratan materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos.
En el caso que nos ocupa, la potestad en materia educativa que posee la CABA,
ya estaba en cabeza de la ciudad porteña desde que fue la Municipalidad de la Capital
Federal, también en lo concerniente a la salud. Ambas esferas competenciales les
fueron transferidas en la década del 90 del siglo XX y por ende trasladadas de ese
municipio a la hoy Ciudad Autónoma.
A su vez, el Estatuto porteño que rige desde octubre de 1996 en su Título Segundo
sobre “Políticas Especiales”, en el Capítulo Segundo, arts. 20, 21 y 22, contempla en
el tema “Salud” y establece los principios y competencias que hacen a ese rubro como
incumbencia local. El Capítulo Tercero se refiere a la “Educación” que, como compe-
tencia propia de la Ciudad, desarrolla en los arts. 23 a 25 inclusive. Va de suyo que
esas claras competencias además de ser siempre ejercidas nunca fueron tachadas de
inconstitucionales, ni cuestionadas fácticamente. El Estatuto de la CABA es una
constitución en grado similar a las de las provincias argentinas; al menos en nuestra
opinión[1].
Entendemos que el DNU 241 muestra un hostigamiento al gestionar normal del
gobierno de la ciudad porteña; invade jurisdicción competencial tanto en lo referente a
la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires en lo que atañe a la Constitución Nacional,
como en lo referido a la letra precisa y no objetada del Estatuto porteño, de allí que
coincidimos con el Superior Nacional cuando afirma que dicho Decreto no es constitu-
cional y tampoco lo es en lo formal, como se ha expresado precedentemente, por no ser
en lo fáctico adecuado a lo normado por el art. 99, inc. 3º, de la Constitución Federal.
4) La autonomía y naturaleza jurídica de la Ciudad de Buenos Aires ha sido un tema
de debate constante durante muchos años, incluso desde su nacimiento sociológico y
político, y hasta en la reformulación del original art. 3º de la Constitución de 1853, luego
modificado sustancialmente en la reforma de 1860 y que se vinculaba a la Capital
Federal. Y, precisamente, ya antes tuvo el rol de Capital en el Virreinato del Río de La
Plata en los dominios españoles, luego asiento de las autoridades patrióticas que
reemplazaron a los delegados del rey de España. Sucesivamente el poder centralizado
por la primera Junta desde 1810, la Junta Grande con representatividades del interior,
el Triunvirado, el Directorio en sus diferentes denominaciones, los gobernadores de
Buenos Aires, la Presidencia de Rivadavia, nuevamente el gobernador bonaerense
con potestades “presidenciales”, el Director Urquiza en el interregno hasta que en 1853
se aprueba la Constitución federal son algunos pasos del devenir histórico que luego
se completa en 1880 con la Ley de Capitalización de una zona bonaerense que, a su
vez, como provincia autónoma termina constituyendo una Capital para sí en La Plata.
Sabido es que ésta transfiere un territorio de su pertenencia para que allí residan las
autoridades federales y con esa condición específica. No efectuaba una tradición por
cambio de titularidad dominial. Operó como un comodato. Ocurre que cuando se
reforma en 1994 nuestra Carta Magna, se incluye el art. 129 que amén de conceder

149
Derecho Público

autonomía a ese territorio y permitirle dictar su propio Estatuto, la Provincia de Buenos

Aires no reclama ni se formula reserva de hacerlo con relación a ese espacio geográ-
fico que hoy es sede de autoridades nacionales, pero si dejara de serlo, continuaría
siendo una ciudad autonómica y no un dominio bonaerense.

III. El camino capitalino y su cambio institucional

Lo innegable es que Buenos Aires es el punto de partida de la argentinidad (no se
niega con esta afirmación la necesaria presencia de todos los miembros estaduales del
ex-Virreinato y el inmenso valor que tuvieron), fue donde se generó localmente en
mayo de 1810 la base de la nacionalidad luego complementada en 1816 en Tucumán
con la independencia y consolidada con la fundación del Estado republicano en 1853
en Santa Fe. Con anterioridad, Buenos Aires fue el ámbito urbano donde se rechazaron
dos invasiones inglesas.
Discutida, criticada, elogiada y conflictiva, Buenos Aires siempre fue el polo de
máxima envergadura de la pasión política y eje de dirección del colectivo y hasta tuvo
su primera ley orgánica dictada por los constituyentes de Santa Fe en 1853 cuando co-
yunturalmente operaron como poder constituido una vez finalizada la redacción y jura
de la Constitución. Vale como dato olvidado que la Constitución histórica –1853/1860–
en su artículo 81, última parte, mencionaba al “Presidente de la municipalidad [...] de
la Capital” y que fue suprimido en la reforma de 1994 porque el estatus jurídico mutó
–art. 129, CN–.
El debate doctrinal sobre la naturaleza jurídica que generó nuestra Ciudad Capital
al conocerse el precepto referido en 1994 pasó por consignar que la misma era una
provincia más o una ciudad-estado o un municipio sui generis o bien una ciudad
constitucional, postura ésta que hemos afirmado entre otros trabajos en el libro que
escribimos junto a Silvia Cohn, titulado “Atribuciones municipales y deberes de los
ciudadanos”[2].
La Corte Suprema en los obrados en comentario sostiene que Buenos Aires es una
ciudad constitucional federada. Esa terminante conceptualización permite que como tal
confirme una ubicación paralela a las provincias en su consideración federativa hori-
zontal, aunque la identidad en lo técnico no sea absolutamente igual. En los hechos
antes y después de la reforma de 1994, se advierte que a la misma la dotaron de
incumbencias y gestión muy superior a los restantes municipios del país. Ya era
ciudad-estado pues en los fundamentos de la Ley Orgánica Municipal 19.987 (B. O. del
6 de diciembre de 1972), ya se explicitaba que la nueva norma que la regiría establecía
un estatus en esa línea conceptual y además afirmaba que la Ciudad de Buenos Aires
“no es una creación del legislador nacional sino una entidad sociocultural que desde
1580 es anterior a todo ordenamiento jurídico”. Consecuentemente, tampoco puede
subsumirse a la urbe porteña en una suerte de “región” por vía de decreto presidencial
de necesidad y urgencia (Dec. 125/2021) que conforma el Área Metropolitana –AMBA–
toda vez que para considerarse región en los términos constitucionales (art. 124, CN),
debería conformarse desde los gobiernos locales y sin participación del Ejecutivo
Nacional y las autoridades de ese conglomerado, deberían ser elegidas por los
gobiernos que suscriban el acuerdo. Aun así, no constituiría un nivel de gobierno.
Es en esta línea argumental que la Corte no convalida el AMBA como una
jurisdicción de base constitucional ni admite cómo se gestiona normativamente[3].

IV. A modo de síntesis

Consideramos que este decisorio que brevemente hemos comentado constituye un
hito jurisprudencial importante y con valor pedagógico, toda vez que una sumatoria de
elementos propios del Derecho Público se entrelazaron de forma tal que el desarrollo

150
 Derecho Público

del fallo sirva de enseñanza como interpretación conceptual atinada de competencias,

emergencia, autonomía, valores, instrumentos legales, regionalismo, judicialización en
el límite político, prelación normativa. Queda claro además que se ha repotenciado la
lealtad federal y la buena fe que requiere este sistema de organización de gobierno
que, si bien desafía permanentemente las potestades recíprocas, no puede ser cerce-
nado aun en emergencias. Fue costoso consolidar lo federativo, como expuse en este
trabajo, por tal razón y el respeto a las voluntades que eligen sus autoridades en cada
espacio de nuestro extenso mapa geográfico, es que las potestades se generaron por
voluntad y elección de las provincias que componen la Argentina y ulteriormente se
amplió el horizonte federal al reconocerse autonomías municipales y para la Ciudad de
Buenos Aires. Lo emergencial ante todo debe ser constitucional y dentro de un marco
político federal. El consenso, sin dudas, debe estar presente pues la democracia como
forma de gobierno lo exige y es irrenunciable armonizar.
En síntesis, comparto la sentencia dictada con propósito de pacificación y esclare-
cimiento que el máximo Tribunal ha dictado para sustentar, a mi juicio, una República
y una comunidad que pasa por una tremenda pandemia y que necesita más unión que
nunca para lograr recapturar la ya lejana normalidad.

Notas
[*] Norteamericano de Virginia, miembro del Partido Federalista y uno de los padres fundado-
res de EE. UU.
[1] Art. 24 del Estatuto porteño: “...La Ciudad asume la responsabilidad indelegable de
asegurar y financiar la educación pública, estatal laica y gratuita en todos los niveles y modali-
dades, a partir de los cuarenta y cinco días de vida hasta el nivel superior, con carácter obligatorio
desde el preescolar hasta completar diez años de escolaridad, o el período mayor que la
legislación determine. Organiza un sistema de educación administrado y fiscalizado por el Poder
Ejecutivo que, conforme lo determine la ley de educación de la Ciudad, asegure la participación
de la comunidad y la democratización en la toma de decisiones...” Hemos tratado ampliamente
este tema sobre “Políticas Especiales” en la obra colectiva dirigida por Germán Bidart Campos y
coordinada por Andrés Gil Domínguez, titulada “Instituciones de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires” (Losa, Néstor O., págs. 237 a 253), La Ley, Buenos Aires, 2001. El hecho de propiciarse la
presencialidad en la educación no significa que responsablemente pueda reverse total o parcial-
mente la medida cuando lo fáctico sanitario así lo necesite, como ha ocurrido en otros países.
[2] Prologado por Félix Loñ, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, pág. 57, Capítulo 2, “Buenos
Aires una ciudad constitucional”.
[3] Al respecto, puede consultarse mi trabajo “¿De qué se trata el AMBA?”, en RC D 271/2021,
Rubinzal-Culzoni. Es interesante consultar el libro “Derecho Municipal: Nuevas relaciones inter-
municipales” de Enrique Marchiaro, Ediar, Buenos Aires, 2000. También es interesante y compar-
timos doctrinalmente lo escrito por Hernández (h), Antonio María: “Federalismo de concertación
en lugar de mayor hiperpresidencialismo y centralismo”, en La Voz de Córdoba, del 16 de mayo
de 2021.

151
 ¿CÓMO INTERPRETAR EL ARTÍCULO 19 DE LA
CONSTITUCIÓN ARGENTINA? ENTRE EL “SUEÑO”
Y LA “PESADILLA” DE JOHN STUART MILL[1]
por Roberto Gargarella

Cita: 330/2021

Sumario: I. Introducción. II. La Convención de 1853. III. La discusión original sobre el artículo 19. La
construcción de un problema. IV. Cómo interpretar (y cómo no interpretar) un artículo que incluye
afirmaciones en tensión entre sí. V. Una aproximación “democrática” o “conversacional” a la inter-
pretación jurídica. VI. Bibliografía.

La primera parte del art. 19 de la Constitución Nacional establece que “Las acciones
privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni
perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los
magistrados”. El autor examina este principio de autonomía de las personas, toda vez
que, por la forma en que fue incorporado a la Carta Magna, termina por ofrecer una
lectura innecesariamente confusa y oscura que genera problemas graves de interpreta-
ción.

I. Introducción
En este trabajo pretendo examinar lo que considero que es el artículo más
importante de la Constitución Argentina: el artículo 19. Me detendré, de todos modos,
exclusivamente en la primera parte del texto, que es la que entiendo más relevante y
difícil de interpretar[2]. Me refiero a la parte que reza: “Las acciones privadas de los
hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a
un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados”.
Se trata del corazón de la Constitución, en la medida en que da base al principio de
autonomía de las personas que, conforme asumo aquí, es uno de los dos grandes
principios en los que se basa nuestra Constitución, junto con el principio del autogo-
bierno colectivo. Conforme veremos, por el modo en que el art. 19 fue finalmente
incorporado a nuestra Constitución (básicamente, durante la Convención Constituyen-
te de 1853), dicho precepto termina por ofrecer una lectura innecesariamente confusa
y oscura, que genera problemas graves de interpretación. Tales problemas interpreta-
tivos han aparecido una y otra vez en el desarrollo de la jurisprudencia local, dando
muestra de la importancia y gravedad de las dudas interpretativas en juego: tales
tensiones han aparecido en casos como los referidos al consumo personal de estupe-
facientes; el respeto a la diversidad sexual; el aborto; la eutanasia y muchísimos otros.
Como modo de contribuir a la necesaria discusión al respecto, a continuación presen-
taré, en primer lugar, un examen descriptivo de lo ocurrido en la Convención del 53
–examen que nos ayudará a entender y explicar nuestros desacuerdos interpretativos
en la materia– para luego adentrarme en un análisis evaluativo y crítico de las teorías
interpretativas en disputa, sobre el tema en cuestión.

152
 Derecho Público

II. La Convención de 1853

El artículo 19 fue escrito, como tantos otros, luego de una transacción entre
liberales y conservadores (unitarios y federales), dentro de la Convención Constituyen-
te de 1853. El mismo expresa, como otras secciones y artículos constitucionales, la
peculiar manera en que las dos principales facciones en que se dividió la Convención
argentina decidieron tramitar sus diferencias. Imposibilitadas tales facciones de “impo-
ner”, simplemente, sus pretensiones a la facción opuesta, ellas no optaron (como sí lo
harían los convencionales mexicanos, igualmente divididos en razón de la cuestión
religiosa) por hacer “silencio” sobre la materia de sus diferencias –una estrategia, la del
silencio o la dilación en el tiempo, aconsejada, aún hoy, por parte de la doctrina
constitucional–. Tampoco hicieron esfuerzos por buscar una “síntesis” entre sus pre-
tensiones enfrentadas, tratando de encontrar “mínimos denominadores comunes”
(algo que sí lo hicieron los convencionales norteamericanos, a la hora de tomar
decisiones sobre el tratamiento de la cuestión religiosa, para optar finalmente por lo
que conocemos como la Enmienda 1ª de la Constitución de 1787). Más bien, liberales
y conservadores, en la Argentina, optaron por “acumular” sus demandas enfrentadas,
incorporando sus demandas, muchas veces contradictorias, en el mismo texto de la
Constitución. Esto es lo que se advierte, por caso, cuando reconocemos de qué modo
se incorporó el art. 2º, conforme a las demandas de los conservadores –se trata de un
artículo que consagra un estatus especial para la religión católica– y al mismo tiempo
el art. 14 que, conforme a las demandas de los liberales, consagra la “libertad de
cultos”. Esa “acumulación” de demandas enfrentadas, conforme veremos, se reconoce
de modo todavía más acentuado en el art. 19, porque, en este caso, en el mismo
artículo, en una línea debajo de la otra, se “acumulan” al mismo tiempo las demandas
encontradas de liberales y conservadores.
Para reconocer el significado de lo ocurrido, tal vez convenga hacer un breve
repaso de los debates entre liberales y conservadores, en 1853. Según veremos, el
conservadurismo tuvo un papel protagónico en los debates de la Convención de 1853,
convocada por Urquiza al poco de su victoria militar sobre Rosas.
Más allá de la derrota que sufrieran en sus propuestas más extremas, lo cierto es
que ellos tuvieron la capacidad de poner contra las cuerdas a sus rivales, defensores
del liberalismo, en muy numerosas ocasiones. En este sentido, conviene llamar la
atención sobre una serie de hechos: primero, la forma recurrente en que los conserva-
dores desafiaron al proyecto presentado por el oficialismo a través de Gorostiaga;
segundo, la unidireccionalidad de sus demandas, siempre dirigidas al solo objetivo de
defender el punto de vista de los católicos; y tercero, la radicalidad –a veces muy
ofensiva– de sus reclamos. Los conservadores argentinos estaban convencidos de
que la supuesta mayoría católica tenía el derecho de imponer sus puntos de vista frente
a los demás, y de asegurar para siempre el carácter predominante de la religión
católica en el país.
Las circunstancias en las que hicieron escuchar sus demandas fueron las más
variadas: desde la discusión sobre las relaciones entre Estado y religión; pasando por
los alcances de los derechos individuales, en general; o el debate acerca de los
prerrequisitos necesarios para acceder a cualquier empleo. Los diputados Zenteno,
Ferré, Leiva, Pérez y Zapata fueron, entonces, algunos de los principales voceros de
la postura conservadora.
Uno de los primeros y más fuertes debates entre conservadores y liberales tuvo
que ver con el art. 2º de la Constitución, relativo a la religión del Estado. En tal ocasión,
y a través del Convencional Zenteno, parte del bando católico propuso la adopción de
la siguiente fórmula: “la religión católica apostólica romana como única y sola verdade-
ra, es exclusivamente la del Estado. El gobierno federal la acata, sostiene y protege,
particularmente para el libre ejercicio de su culto público. Y todos los habitantes de la

153
Derecho Público

confederación le tributan respeto, sumisión y obediencia”. Manuel Pérez sugirió otra en

donde el Estado aparecía profesando y sosteniendo el culto católico apostólico roma-
no; y Leiva propuso: “la religión católica apostólica romana (única verdadera) es la
religión del Estado. Las autoridades le deben toda protección y los habitantes venera-
ción y respeto”. Los argumentos brindados en respaldo de tales propuestas no resul-
taron especialmente notables. Zapata consideró suficiente con afirmar que la católica
era “la religión dominante y de la mayoría del país”. Leiva hizo referencia, en cambio,
a la necesidad de cuidar de la formación de los sectores “más ignorantes”.
Otro debate importante tuvo que ver con la discusión del art. 14 del proyecto
propuesto por Gorostiaga, el cual hacía referencia a la “libertad de cultos”. Frente a
dicho artículo, los conservadores volvieron a multiplicar sus esfuerzos por fundar la
posición de los católicos. Quien, entonces, argumentó con más fuerza en defensa de
la postura perfeccionista fue el convencional Zenteno, quien apeló a argumentos
relacionados con el derecho natural; las “necesidades y votos de casi todos los
pueblos” que componían a la Nación; y las exigencias del mantenimiento de la paz que,
en su opinión, requería asentar a la Nación en creencias comunes. Para él, “uniforman-
do las creencias” se afirmaba la paz, mientras que la libertad de cultos, “dividiendo las
opiniones y sentimientos religiosos, podía hundirnos de nuevo en la espantosa anar-
quía de que habíamos salido, causada por la diversidad de opiniones y sistemas
políticos que habían dividido desgraciadamente la República Argentina, y ocasionando
la discordia y guerra civil en sus pueblos”. De modo similar, el Convencional Pérez
sostuvo que “los pueblos estaban todavía en la infancia, y que las instituciones debían
estar en relación con sus costumbres”. Para él, la Constitución debía estar “en
consonancia con las ideas y con los sentimientos actuales de los pueblos”.
El General Pedro Ferré –cinco veces gobernador de la Provincia de Corrientes, y
figura clave en la redacción del art. 19, según veremos– expresó preocupaciones de
un tono similar a las de Zenteno, sosteniendo que él encontraba “dificultades, inconve-
nientes y aun peligros” en el hecho de que “el presidente de la Confederación y sus
demás autoridades nacionales y provinciales podrían ser judíos, mahometanos o de
cualquier otra secta”. El fundamento que alcanzó a dar para sostener semejante
consideración fue el de que el presidente tenía la atribución del patronato, y del
sostenimiento del culto católico.
Una nueva (y extrema) ofensiva perfeccionista se advirtió en la discusión del art. 32
de la Constitución, en donde los conservadores propusieron –en voz del Convencional
Leiva– la siguiente redacción: “para obtener empleo alguno en la Confederación
argentina se necesita que el individuo profese y ejerza el culto católico apostólico
romano”. Los defensores de esta propuesta fueron particularmente insistentes con ella,
sobre todo recordando el modo en que habían cedido en sus posturas, en los debates
sobre los arts. 2º (Estado y religión) y 14 (que incluía una referencia a la libertad de
cultos). Según Leiva, “después de tantas concesiones en punto a la religión era
necesario para satisfacer a los pueblos y para hacer aceptable la Constitución que se
exigiese siquiera que los empleados estatales fuesen católicos apostólicos romanos”.
La disputa entre liberales y conservadores terminó moderándose debido a las
insistencias de uno de los que –hasta entonces– había aparecido alineado en el bando
liberal. El Convencional Lavaysse –que de él se trata– consideró que ya habían sido
suficientes las concesiones al proyecto liberal, y que en esta área –vinculada con las
condiciones para obtener un empleo público– debía reconocerse el peso de los
argumentos de los católicos. La disputa se zanjó entonces reservando la exigencia de
pertenecer al culto católico para el exclusivo cargo del presidente. Gorostiaga, el
vocero del grupo liberal, sostuvo entonces que iba a votar a favor de esta nueva
propuesta, aunque la Comisión había realizado una diferente. La Comisión –sostuvo–
no había creído necesario incluir semejantes exigencias “en razón de ser el país

154
 Derecho Público

católico apostólico romano en su mayoría, y ser por otra parte popular la elección de
aquellos funcionarios [como el presidente, lo cual] nos daba bastantes garantías de que
[un cargo como el de presidente no recaería] en otro que en el que los pueblos
encontrasen todas las condiciones necesarias para gobernar, y entre ellas la de que
profesase la religión del país”.
De este modo, los conservadores demostraron su enorme poder de influencia. Sin
haber llegado a mantener sus posiciones de máxima (afirmación del culto católico
como único verdadero, y único tolerado por el Estado; preservación de los fueros
religiosos; reserva de los empleos para los católicos), habían conseguido en cambio
imponer severas restricciones sobre las pretensiones del proyecto liberal.
Fundamentalmente, los conservadores consiguieron incluir una cláusula referida al
sostenimiento del culto católico, y reservado el cargo de presidente para un miembro
de dicha religión.

III. La discusión original sobre el artículo 19.

La construcción de un problema
En los debates de 1853, y siguiendo con las reivindicaciones obtenidas frente a los
liberales –ante una Constitución que consideraban demasiado sesgada a favor de los
ideales del liberalismo– los conservadores obtuvieron un nuevo triunfo que probaría
ser vital para los años por venir: ellos consiguieron modificar el más liberal de todos los
artículos de la Constitución argentina. De hecho, en su primera redacción, y según
veremos, el art. 19 reproducía las enseñanzas de John Stuart Mill, que afirmaba que
las acciones privadas de los hombres que no afecten el orden público ni perjudiquen a
un tercero resultaban ajenas a “la autoridad de los magistrados”. De este modo, la
Constitución venía a consagrar, de manera notable, el “principio del daño” propuesto
por Mill: la idea de que la vida pública podía organizarse en torno a un único principio
(finalmente, que todo el derecho podía resumirse en un solo criterio), esto es, el
principio de que todas las personas podían optar por llevar adelante las conductas que
consideraran apropiadas, en la medida en que las mismas no implicaran daños a
terceros.
Es decir, en su primera y original formulación, el art. 19 consagraba constitu-
cionalmente al principio del daño como criterio-guía: se trataba del sueño constitucional
de John Stuart Mill.
Conviene dejar en claro, conforme a lo adelantado, que el “sueño de John Stuart
Mill” venía formando parte del derecho argentino desde sus momentos originarios. De
hecho, en el Estatuto Provisional del 5 de mayo de 1815 se había adoptado como
artículo 1º uno que decía que “Las acciones privadas de los hombres, que de ningún
modo ofenden el orden público, ni perjudican a un tercero, están sólo reservadas a
Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados” (y el art. 2º consagraba lo que hoy
representa la segunda parte del art. 19, referido a que nadie “será obligado a hacer lo
que no manda la ley clara y expresamente”). La redacción de dicho artículo –que sería
reproducido primero en el Reglamento Provisorio de 1817, y luego en la Constitución
de 1819– estuvo a cargo del presbítero Antonio Sáenz, fundador de la Universidad de
Buenos Aires, y primer profesor de derecho natural en su departamento de jurispru-
dencia (se trataba del miembro jurídicamente más formado de la Generación de Mayo,
y el principal redactor de la Constitución de 1819, según Arturo Sampay, 1975,
11-13)[3].
Sin embargo, los conservadores se mostraron decididos a modificar dicha redac-
ción original. Como vimos, ellos estaban convencidos de que ya habían cedido
demasiado frente a las demandas de los liberales, y no estaban dispuestos a seguir
haciéndolo. De allí que exigieran la imposición de ciertos cambios en la Constitución,

155
Derecho Público

como condición para terminar aprobándola. En el caso del art. 19, el encargado de
exigir y proponer modificaciones fue el convencional Ferré, a partir de cuyas iniciativas
el artículo terminó siendo modificado por otro, que es el que aún se mantiene en el texto
constitucional. Ferré dijo entonces que “votaría conforme con el artículo, con una ligera
modificación y era: que en vez de decir ‘al orden público’ se pusiera «a la moral y al
orden público»”[4]. Dicha modificación resultó apoyada inmediatamente por Zenteno,
entre otros, y consiguió aprobación sin mayor debate posterior. El nuevo término (no
afectar “la moral”) serviría, en el futuro, para distorsionar la protectiva cláusula inicial-
mente pensada, y abrir la posibilidad de intervenciones públicas sobre actos sólo
vinculados con las convicciones personales. El sueño del principio del daño consagra-
do constitucionalmente se transformaba ahora: en su nueva redacción, el artículo
parecía acercarse mucho a convertirse en la pesadilla de John Stuart Mill.

IV. Cómo interpretar (y cómo no interpretar) un artículo

que incluye afirmaciones en tensión entre sí
Las páginas anteriores nos ayudan a reconocer las tensiones que anidan al interior
del art. 19. Dicho artículo ofrece una perfecta ilustración de, por un lado: i) la “estrategia
de la acumulación” seguida por nuestros constituyentes, a la hora de lidiar con las
diferencias que los separaban. Nuestros constituyentes prefirieron “acumular” una
sobre la otra, en el mismo texto constitucional, sus pretensiones encontradas. Ello,
antes que, o en lugar de, adoptar una “estrategia de consenso superpuesto” o de
“síntesis” en busca de mínimos denominadores comunes (una estrategia como la que
podría recomendar John Rawls, y que él viera reflejada en la Enmienda 1ª de la
Constitución norteamericana, Rawls, 1991); y antes que una “estrategia de evitación”
o diferimiento o aun de silencio (estrategias como las que podría recomendar Cass
Sunstein, 1999, o Hanna Lerner, 2013). Del mismo modo, el art. 19 ilustra bien: ii) la
manera especial en que estrategias tales como la de la “acumulación” agravan las
dificultades siempre inherentes a la interpretación de un texto.
Qué hacer, entonces, frente a las confusiones creadas por nuestros constituyentes
y, sobre todo, frente a las tensiones generadas por ellos mismos al interior de la
Constitución (y, en este caso, de modo agravado, al interior de una misma cláusula
constitucional). Permítanme, a continuación, hacer un breve repaso de aquello en lo
que la interpretación constitucional podría constar –y lo que debería resistir– frente a
casos como el del art. 19.
Interpretación textual: En caso de ser posible, y aquí parece haber un amplio
acuerdo en la doctrina constitucional, desde Ronald Dworkin a Carlos Nino –por decir
algo–: los intérpretes deberían inclinarse por seguir los dictados propios del “lenguaje
natural” del texto. El texto constitucional fue escrito para una ciudadanía amplia y
diversa, que va a guiar y limitar sus conductas conforme al escrito en cuestión, por lo
cual es razonable asumir que ella lea tales dictados de acuerdo con el sentido que
“naturalmente” se desprende de las palabras escritas: “prohibido” significa que no se
puede; “permitido” significa que está autorizado, etc. Lamentablemente, sin embargo,
en el caso en cuestión es esta forma interpretativa, justamente, la que aparece
bloqueada. En razón del modo peculiar que nuestros constituyentes escogieron para
la interpretación constitucional (y aunque éste sea un dato que el “intérprete común”
no tiene por qué conocer), lo que ha quedado frente a nosotros es un artículo “en
tensión interna”, que parece sugerir una cosa y la contraria: un radical respeto a la
autonomía individual, que aparece restringida para un amplísimo margen de casos,
definidos (no sólo, como se derivaba de la primera redacción del texto, por el “daño a
3º” o “principio milleano”, sino también) por el “orden” y la “moral pública”. Por lo dicho,
la interpretación textual para este caso aparece en problemas, lo cual nos fuerza a
ahondar los esfuerzos interpretativos, yendo más allá de la letra franca de lo escrito.

156
 Derecho Público

La voluntad original: Uno de los caminos más habitualmente transitados por los
intérpretes constitucionales, para casos de dudas –casos en que el texto no ofrezca
una respuesta obvia, más o menos indiscutible–, es el de bucear en búsqueda de la
“voluntad original” de los redactores del texto constitucional o legal del caso. Reaccio-
nando frente a quienes (conforme a la acusación de los originalistas) “leen a la
Constitución del modo en que prefieren”, o conforme a sus posturas políticas, los
originalistas proponen “anclar” el significado de la Constitución en su sentido originario.
Resulta común, entonces, que se nos diga que “Madison, en El Federalista 10, dejó
en claro que pensaba tal cosa”, o que “Alberdi, en las Bases, mostró su voluntad
inequívoca” al respecto. Ahora bien, para éste, como para todos los casos, la salida
“originalista” resulta absurda e inaceptable. Y ello por razones que, casos como el del
art. 19, nos dejan bien en claro. Ocurre que, en toda Convención Constituyente, aun
las más viejas, como la de Argentina en 1853, vamos a encontrarnos, por definición,
con puntos de vista opuestos, en tensión, enfrentados entre sí, si es que la Convención
del caso resulta, al menos mínimamente, un reflejo de la diversidad que es propia de
cualquier sociedad pluralista. De allí que, “naturalmente”, nuestra búsqueda de la
“voluntad original” del intérprete, si no es sesgada ni es tramposa, nos llevará a un
cierto tipo de opiniones, y a las contrarias, en una amplia mayoría de los casos
relevantes –que, por ser de interés de todos, tienden a generar puntos de vista
opuestos–. Es lo que vemos en el caso ilustrado: el intérprete puede “citar” en su favor
las opiniones muy liberales de Gorostiaga, o las ultraconservadoras de Ferré, en torno
al mismo artículo. Ambos fueron figuras decisivas a la hora de escribirlo –algo que es
dable esperar que ocurra, insisto, en una mayoría de casos–. Por tanto, “naturalmente”,
y en el marco de una sociedad pluralista, la “interpretación originalista”, si se realiza de
buena fe, tiende a llevarnos a un camino y al contrario.
Lo dicho nos da razones muy especiales para resistir la invitación que nos hace el
“originalismo”, en todas sus variantes. Sin embargo, aclararía sintéticamente que el
rechazo al originalismo merece ser realizado por razones todavía más fuertes, pero
que requieren un esfuerzo argumentativo mayor. Me refiero a razones vinculadas con
el hecho de que la Constitución pretende ser expresión del pacto más profundo que
nos une, y no un reflejo de lo que se pensaba en una época: un texto escrito para las
generaciones sucesivas, con pretensiones de permanencia, y no como expresión de
los valores del pasado. La Constitución es y pretende ser un “pacto entre iguales”, que
expresa nuestros acuerdos básicos, desde entonces a hoy –la carta que defina
nuestros ideales y organiza nuestra vida en común: no se trata de un modo de honrar
a los muertos–.
La Constitución como “texto vivo”: Las posibilidades de interpretar apropiada y
razonablemente al artículo 19 tampoco mejoran demasiado si exploramos algunas de
las principales alternativas ofrecidas por la doctrina, contra el “principal rival a vencer”
en términos interpretativos (siendo el originalismo ese “rival principal”). Entre las
alternativas directas al originalismo pienso, obviamente, en las ofrecidas por el “cons-
titucionalismo viviente” o living constitucionalismo. Los autores más favorables al
“constitucionalismo viviente” proponen –contra el originalismo– la idea de que la
Constitución no puede ni debe ser leída conforme al sentido que se le confiriera en su
momento fundacional –tal vez, cientos de años atrás–. La Constitución –sostienen
estos autores– debe interpretarse en cambio, y en esos casos de dudas profundas,
conforme al “sentido actual” de la misma (Eskridge, 1987; Strauss, 2010). Los intérpre-
tes deben leer a la Constitución como un “texto vivo”, optando así por una lectura
“dinámica” de la misma, más adaptada a los tiempos que corren.
Un buen antecedente de esta postura aparece en el pensamiento de Thomas
Jefferson, quien desde muy temprano se mostró crítico de cualquier pretensión inter-
pretativa “originalista” (aun cuando este punto de vista pudiera ser muy sensible a las
enseñanzas dejadas por Jefferson). En una carta que escribiera en julio de 1816,

157
Derecho Público

Jefferson sostuvo, por caso, que muchos “pretenden leer a las Constituciones con
reverencia”, como si se tratase de un objeto “demasiado sagrado como para ser
tocado”, y atribuyéndoles a sus autores una “sabiduría” extrahumana. Sin embargo
–agregaba Jefferson–, “yo conocí bien a aquella época; pertenecí a ella y trabajé con
ella”, por lo cual quería dar como testimonio que esa etapa supuestamente dorada “era
bien parecida al presente, pero sin la experiencia del presente; y con cuarenta años
menos de experiencia de gobierno” (Carta a H. Tompkinson, 12 de julio de 1816, citada
en Tushnet 1999, 40).
La postura de Jefferson sería luego retomada por algunos de los jueces más
influyentes en la historia jurídica de nuestro tiempo –desde O. W. Holmes a Félix
Frankfurter–. Como dijera Holmes en “Missouri vs. Holland”, la Constitución da vida a
términos cuyos desarrollos no pudieron haber sido previstos ni por los más talentosos
redactores. De allí que –concluía Holmes– los casos debieran analizarse “a la luz de
toda nuestra experiencia, y no meramente conforme a lo que pudiera haberse dicho
cien años atrás”.
Para muchos, pero en particular para aquellos que prefieren una lectura más liberal
de artículos como el 19, la invitación de los defensores del “constitucionalismo viviente”
resulta altamente atractiva. Se trataría, ahora, de atar los términos en juego al “sentido
de nuestra época”, antes que dejar dicho sentido, dependiente de lo que pudiera
haberse expresado en el Derecho Romano; o de lo que pudiera haber dicho al
respecto, alguna autoridad ocasionalmente importante como William Blackstone.
Sin embargo, según entiendo, los problemas que nos plantea el “constitucionalismo
vivo”, lamentablemente, no difieren mucho de los que nos pudo plantear el “originalis-
mo”. Y es que, en primer lugar: ¿de dónde es que vamos a derivar el “sentido actual”
de los términos? Pensemos, por tomar un ejemplo relevante y reciente, en los actuales
debates argentinos en torno al aborto. ¿Cuál es el pensamiento de la época sobre el
tema? ¿El que expresó la mayoría del Congreso, al rechazar la aprobación de una ley
al respecto? ¿El que parecen sugerir las encuestas de opinión, que muestran a una
mayoría favorable a la no-criminalización? ¿El que sostiene el Presidente? ¿El que
tienden a afirmar los tratadistas?
Conviene reconocer un problema adicional, que alguna vez sugiriera John Ely (Ely
1980). Se trata de la paradoja que aparece cuando delegamos, en los hechos, al Poder
Judicial, la “última” interpretación constitucional, en línea con lo sugerido por muchos
cultores del “constitucionalismo vivo”. Ocurre que –como sostuviera Ely– hay un
problema particular cuando le pedimos al Poder Judicial que lea la Constitución
tratando de mantener su sentido ajustado al “pensamiento (mayoritario) de la época”.
Y es que, justamente, le pedimos eso a un poder al que le dimos como principal misión
la de defender a las minorías; y un poder, a la vez, al que peor preparamos para estar
sensible al “sentir mayoritario” (es por ello que “desconectamos” al Poder Judicial de
la voluntad mayoritaria, no sujetándolo al voto mayoritario para su elección, y dándole
una estabilidad que le permita a los jueces actuar sin sentir las presiones mayoritarias).
Es decir, le estaríamos pidiendo al Poder Judicial que decida “leyendo” el ánimo
mayoritario del presente, pero luego de haberlo preparado institucionalmente justo
para lo contrario. En definitiva, necesitamos directivas mucho más claras acerca de
cuáles voces “actuales” debemos tomar en cuenta a la hora de interpretar la Constitu-
ción; expresadas dónde; y reconocidas cómo o por medio de qué institución. En la
última sección de este texto exploraré lo que podría entenderse como una variación
bastante peculiar de esta postura de living constitutionalism, que procurará dar res-
puesta a algunas de estas preguntas.

158
 Derecho Público

V. Una aproximación “democrática” o

“conversacional” a la interpretación jurídica
Para comenzar con el análisis que sigue, quisiera en parte apoyarme y en parte
separarme de una afirmación realizada por Ronald Dworkin en un texto publicado en
1997: “The Arduous Virtue of Fidelity”.
Allí, Dworkin distinguió, adecuadamente, entre la pregunta referida a cómo inter-
pretar la Constitución (a partir de qué teoría, por ejemplo), y la pregunta acerca de quién
debe tener la última palabra, en materia de interpretación constitucional[5]. Dicha
distinción es pertinente, y quisiera acompañarla, pero al mismo tiempo resistiendo la
sugerencia que el mismo autor presenta, en torno a tratar ambas cuestiones por cuerda
separada. Aquí, supongo que las preguntas deben responderse la una con atención al
modo en que se responde la otra.
Mi propuesta es la de interpretar al derecho de un modo al que denominaré “demo-
crático” o “conversacional”. La idea de “democrático” la asocio a las teorías “discursi-
vas” o “dialógicas” de la democracia, para sostener, simplemente (o de modo tan
complejo como aquellas teorías) que idealmente, en una democracia, las decisiones
deben ser el resultado de una “deliberación entre todos los potencialmente afectados”
(Elster, 1998; Habermas, 1992; Nino, 1997). Ello significa también, en mi opinión,
reconocer en la Constitución un pacto entre iguales, cuyo significado último depende
de los acuerdos profundos que se alcancen a través de la conversación colectiva.
Decir esto implica demasiadas cosas que deben ser aclaradas pero, en principio, y
en cuanto a lo que importa a los propósitos de este escrito, conlleva decir que la
Constitución no puede ser vista como un objeto que nos es ajeno y que depende de la
voluntad de la elite que la escribió hace 20, 50, 100 o 200 años. La Constitución no es
un documento cuyo significado quedó encerrado en la mente de quienes la escribieron
originalmente; ni tampoco es un texto con su sentido “encriptado”, y cuyo significado
depende del trabajo de los científicos del derecho; ni tampoco es un texto cuyo sentido
depende de lo que hoy digamos en una votación o plebiscito. El significado de la
Constitución se vincula con los resultados de los acuerdos a los que vayamos llegando
a lo largo de años, en una conversación en la que todos participamos, desde nuestro
distinto lugar, y nuestros distintos conocimientos, y conforme a nuestra particular
legitimidad. Ni el “originalismo”, ni el “legislador racional”, ni la “Constitución como texto
vivo” sirven entonces a nuestros propósitos.
De modo similar, sostendría –contra Dworkin– que las preguntas acerca del modo
de interpretación y la referida a quién la interpreta (o quién tiene la última palabra) se
encuentran unidas, aunque se trate de preguntas separadas. Así, porque el resultado
de la interpretación depende de nuestra conversación colectiva, continua en el tiempo,
inacabada, entonces, ella no debe verse como dependiente, en última instancia, de la
voluntad de unos pocos (los jueces, por caso) que “no somos nosotros”, que no ocupan
sus cargos producto de la decisión colectiva, ni pueden ser removidos de sus cargos
como resultado de una decisión colectiva, y con los cuales (y esto se aplica también a
los representantes) no tenemos la forma institucional de conversar cada vez que lo
consideremos necesario, en condición de iguales. Frente a nuestros representantes
políticos, tanto como frente a nuestros jueces, nuestras “conversaciones” resultan, en
todo caso, como “conversaciones entre desiguales” –del tipo que mantiene el padre de
familia tradicional–, cuando convoca a su familia a la mesa para “conversar”, y luego
termina la conversación, cuando quiere o se cansa, dando un golpe sobre la mesa.
Aquí, paralelos tales como los de la interpretación y la “escritura de una novela en
cadena” (Dworkin) o la “construcción colectiva de una catedral” (Nino) pueden servir-
nos perfectamente, aunque desprovistos de las referencias más o menos explícitas de
tales ejemplos hacia la “última palabra judicial”. Todos participamos en los hechos, y

159
Derecho Público

debemos participar con nuestras intervenciones –más directas, menos directas– opi-
niones y críticas de la construcción del sentido último/el significado de la Constitución,
en los casos concretos.
Por lo tanto, ¿qué es lo que puede significar lo dicho, en la materia que nos importa
ahora, esto es, en la interpretación del artículo 19? Por un lado, ello puede significar
que debemos prestar atención a los acuerdos ya forjados, trabajosamente, en la
materia, a lo largo de todos estos años. Para comenzar por un lado más sencillo
aunque menos obvio: a lo largo de todos estos años (a través de sucesivas decisiones
políticas y judiciales, tanto como a partir de insistentes movilizaciones sociales que
obligan a ampliar los sentidos tradicionales de lo que entendemos por “libre expresión”
o “expresión política”) hemos ido refinando nuestros acuerdos en la materia. Ello, para
ir, consistente y sólidamente, hacia una concepción amplia, inclusiva, no-discriminato-
ria de la libre expresión, afín con el valor de contar con un “debate público amplio y
robusto”. Lo mismo podemos decir en torno a conceptos como el de “libre asociación”,
o “libertad de pensamiento”: hemos ido dejando de lado, firme y sistemáticamente, a
través de la política y la justicia, entendimientos restrictivos acerca de nuestras
libertades básicas: terminamos con los mecanismos de censura previa; rechazamos
toda forma de vigilancia sobre el pensamiento; afirmamos una y otra vez nuestra
tolerancia hacia formas de vida diferente (por ejemplo, en el rechazo hacia el uso de la
coerción frente a personas que tornan visible sus modos alternativos de vida o
sexualidad). Todo ello nos habla –como nos diría Dworkin– de una progresiva afirma-
ción jurídica de los valores de la “igual consideración y respeto”. Si esto es así –y
entiendo que hay respaldo político y judicial para decirlo– luego la pregunta frente a la
que quedamos enfrentados resulta mucho más fina –buena parte del “trabajo” ya lo
tenemos hecho–. Hemos contorneado, con el paso del tiempo, una concepción bas-
tante afinada acerca de lo que entendemos por “moral privada”.
Asumiendo que el contexto constitucional del artículo ayuda a definir en buena
medida su significado, podemos pasar ahora, más específicamente, al corazón del
artículo en cuestión. Y aquí diría que, afortunadamente, estamos lejos de encontrarnos
frente a un “vacío de sentido” (un “significante vacío”).
Por el contrario, diría que el contenido nuclear del artículo 19 resulta bastante claro,
desde el mismo momento fundacional: desde el mismo nacimiento de nuestra vida
constitucional se advierte la presencia de un acuerdo muy profundo a favor del valor
del respeto de la autonomía individual (las acciones privadas que no afecten de modo
significativo a terceros) y lo que ha quedado como problema es un área que debiéra-
mos considerar menor o estrecha, relacionada con el “hasta dónde”, o “con qué límite”
de ese respeto a la moral privada (el “problema” desatado por la intervención de los
conservadores en la Convención del 53).
Afortunadamente, según diré, y más allá de las disputas, las lecturas más restricti-
vas en la materia –las que salieron a la superficie– en casos como “Montalvo”, sobre
consumo personal de estupefacientes, o “CHA”, sobre el trato a los homosexuales
como iguales, si bien nunca dejaron de estar presentes en nuestra vida constitucional,
siempre ocuparon un lugar limitado y, una y otra vez, perdieron centralidad de modo
pronto y categórico: la Corte debió dejar atrás sus visiones restrictivas en la materia, a
partir de presiones políticas y movilizaciones sociales, que obligaron a dejar en claro
que la sociedad reafirmaba su compromiso con un entendimiento muy amplio de la idea
ya amplia y firmemente receptada, de la autonomía individual. Quiero decir, la “igual
consideración y respeto” que prima y debe primar en la materia, no se debe a nuevas
decisiones como “Arriola” o “Allit”, que desafiaron la ocasional jurisprudencia perfeccio-
nista, y volvieron a retomar la senda más liberal de la interpretación, sino a un
compromiso social extendido y profundo, que estos nuevos fallos simplemente vinieron
a reflejar y reafirmar.

160
 Derecho Público

En definitiva, entiendo que contamos, y merecemos seguir contando, con un

entendimiento compartido sobre la privacidad que nos refiere a una protección muy
amplia de la autonomía individual, que encuentra anclaje en las primeras discusiones
constitucionales que se dieron en el país, y que –a pesar de ocasionales marchas y
contramarchas– se ha ido consolidando en una concepción muy protectiva de la
privacidad. Luego, nos queda la discusión sobre los alcances y límites pero, otra vez,
y conforme a lo dicho, se advierte en la materia un acuerdo sólido –política y judicial-
mente fundado– que resiste toda ambiciosa pretensión perfeccionista en la materia. La
creciente protección del “consumo personal” de estupefacientes (más allá de la tole-
rancia social en la materia); el tratamiento público de la homosexualidad (que implicó
dejar atrás como decisiones directamente vergonzosas a antecedentes como “CHA”;
o la afirmación del matrimonio igualitario, entre muchos otros casos), dan una buena
muestra de la amplitud, profundidad y solidez de los acuerdos en cuestión. Y luego nos
quedan los casos más difíciles, como el del aborto, pero que merecen ser enmarcados
en la extraordinaria discusión pública que marcara la vida del país en el 2018. Dicha
discusión –institucionalmente imperfecta, a la luz de las muy imperfectas instituciones
políticas y judiciales con las que contamos– muestran un enorme crecimiento y
madurez de la sociedad[6]. Hoy nos encontramos definiendo colectivamente los límites
dentro de los cuales sí es permisible el aborto, y hemos demostrado colectivamente
que estamos capacitados y dispuestos a dar esa discusión, como hemos demostrado
también que estamos abiertos a cambiar de opinión o ponerle matices a las posturas
que defendemos, frente a criterios que consideramos iluminadores o simplemente
mejores. Ello aun frente a (sino especialmente en) casos tan difíciles y divisivos como
el del aborto, y en un contexto de crisis económica y polarización política que llevó a
muchos a predecir la imposibilidad o inutilidad de una discusión sobre el aborto. Nada
de lo dicho se mostró cierto: la ciudadanía (no así sus representantes) estuvo a la altura
del debate, ansiosa de participar en la discusión, sensible a los argumentos, y dispues-
ta aun a cambiar de modo significativo su postura, frente a criterios más sensatos. Por
ello mismo, el marco de la “interpretación democrática”, horizontal, igualitaria, nos da
razones para la esperanza (la esperanza de un desarrollo cada vez más sólido del
principio de autonomía), que no nos ofrecen ni las interpretaciones más técnicas, ni las
técnicas más tradicionales (que en todo caso merecen ser rechazadas por razones
como las ya examinadas).

VI. Bibliografía
Allen Murphy, B. (2014), Scalia: A Court of One, New York, Simon & Schuster.
Dworkin, R. (1997), The Arduous Virtue of Fidelity: Originalism, Scalia, Tribe, and
Nerve, en Fordham Law Review, vol. 65 (1997).
Elster, J. (1998), ed., Deliberative democracy, Cambridge, Cambridge University Press.
Ely, J. (1980), Democracy and Distrust, Harvard, Harvard University Press.
Eskridge, W. (1987), Dynamic Statutory Interpretation, en 135 University of Pennsylva-
nia Law Review, 1479.
Habermas, J. [1992] (1996), Between Facts and Norms (Original Faktizität und Gel-
tung), trad. de W. Rehg, MIT Press, Cambridge, MA.
Lerner, H. (2013), Making Constitutions in Deeply Divided Societies, Cambridge,
Cambridge University Press.
Nino, C. (1992), Fundamentos de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Astrea.
Nino, C. (1997), The Constitution of Deliberative Democracy, New Haven, Yale Univer-
sity Press.

161
Derecho Público

Ravignani, E. (1886), Asambleas Constituyentes Argentinas, 6 vols., Buenos Aires,

Talleres, Casa Jacobo Peuser.
Rawls, J. (1991), Political Liberalism, New York, Columbia University Press.
Sampay, A. (1975), La filosofía jurídica del artículo 19 de la Constitución Nacional,
Buenos Aires, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales.
Strauss, D. (2010), The Living Constitution, Oxford, Oxford University Press.
Sunstein, C. (1999), One Case at a Time. Judicial Minimalism on the Supreme Court,
Cambridge, Harvard University Press.
Vanossi, J. (1970), La influencia de José Benjamín Gorostiaga en la Constitución
argentina y en su jurisprudencia, Buenos Aires.

Notas
[1] Este artículo resume el que incluyo en la obra que editamos con Silvina Álvarez y Juan
Iosa, en torno a la noción de Privacidad en el artículo 19 de la Constitución Argentina, Acciones
privadas y Constitución, Rubinzal-Culzoni.
[2] “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral
pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de
los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado de lo que ella no prohíbe”.
[3] Una decisiva fuente de inspiración aparece en el art. 157 de la Constitución de Venezuela
de 1811, que a su vez se inspira en el art. 5º de la Declaración de Derechos del Hombre francesa,
que decía: “La Ley sólo tiene derecho a prohibir los actos perjudiciales para la Sociedad. Nada
que no esté prohibido por la Ley puede ser impedido, y nadie puede ser obligado a hacer algo
que ésta no ordene”.
[4] Es muy interesante notar que, de la redacción modificada, y propuesta por Ferré “al orden
y a la moral pública”, se pasó a la idea de “al orden y la moral pública”. Conforme al estudio de
Sampay, la alternativa de Ferré constituía una “impropiedad filosófica” dada –en los términos de
Sampay– la imposibilidad de “someter al juzgamiento de los magistrados la infracción de todas
las leyes morales”, pero sí, en cambio, a las “acciones públicas de los hombres [...] que pueden
desordenar la pacífica convivencia de la población” (Sampay, 1975, 20).
[5] The institutional question of what bodies –courts, legislatures, or the people acting through
referenda– should be assigned the final responsibility to decide what fidelity requires in particular
cases. It is perfectly possible for a nation whose written constitution limits the power of legislatures
to assign the final responsibility of interpreting that constitution to some institutions –including the
legislature itself– other than a court. My question is prior to the question of institutional design:
What is the correct answer to the question of what our Constitution means, no matter what or who
is given final interpretive responsibility? (Dworkin, 1997, 1251).
[6] Como queda claro, lo que presento aquí se refiere a cómo aproximarse interpretativamente
al artículo –a través de una conversación colectiva– sin dar cuenta de mi propia visión al respecto
–cómo participaría yo en esa conversación–, o qué diría yo en relación con cada uno de los
problemas que se abren a partir de los conceptos que incluye el artículo y a cómo los articula. En
lo personal, y para quien le interese, participaría en esa conversación desde una visión marcada
por el igualitarismo liberal. De todos modos, mi interés sobre la cuestión, en este trabajo, ha sido
otro.

162
 LA CORTE SUPREMA CONSOLIDA EL FEDERALISMO
DE CONCERTACIÓN Y RATIFICA LA AUTONOMÍA
PLENA DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES
por Marcela I. Basterra

Cita: 297/2021

Sumario: 1. Introducción. 2. La sentencia de la Corte Suprema de Justicia. 3. La trascendencia institu-

cional del fallo. 4. Conclusiones.

A partir de lo resuelto por la CSJN en la causa “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires

c/Estado Nacional s/Acción declarativa de inconstitucionalidad”, la autora resalta el valor
de la sentencia bajo análisis, que abordó aspectos constitucionales de suma trascenden-
cia como son el federalismo, la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires, y los límites al
poder estatal.

Fallo comentado
CSJN, 4-5-2021, “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/Estado
Nacional y otro s/Acción declarativa de inconstitucionalidad”,
567/2021, Rubinzal Online, RC J 2387/21

1. Introducción
En un precedente de altísimo valor institucional, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación como cabeza de uno de los tres poderes del Estado se erige en supremo
tribunal de garantías constitucionales e institucionales en cumplimiento del rol que la
propia Constitución le otorga.
En nuestro país, la pandemia generada por la expansión del coronavirus motivó
una serie de medidas estatales que, con el fin de mitigar las consecuencias sanitarias,
causaron daños irreversibles para la ciudadanía. En este escenario, el rol protagónico
de las autoridades estatales, amparándose en el “poder de policía sanitaria”, excedió
los límites constitucionales y restringió severamente algunos derechos fundamentales.
La educación fue uno de los ámbitos más afectados por la emergencia sanitaria.
Desde los inicios de la pandemia, en marzo de 2020, el Estado Nacional suspendió
el dictado de clases presenciales, reemplazándolo por la modalidad virtual, lo que
impactó gravemente en el aprendizaje y sociabilización de niños, niñas y adolescentes.
Los efectos adversos del cierre de establecimientos educativos fueron alertados
por diversos organismos internacionales, como el Fondo de Naciones Unidas para la
Infancia (UNICEF) que advirtió los posibles daños irreversibles en la educación de los
niños[1]. Por ello, frente a un nuevo aumento de casos de COVID-19, aconsejaron que
el cierre de escuelas se disponga en última instancia.
No obstante, el Estado Nacional a través del Decreto de Necesidad y Urgencia

163
Derecho Público

241/2021[2], decidió suspender las clases presenciales, iniciadas en febrero de 2021,

en el Área Metropolitana de Buenos Aires ordenando el retorno a la modalidad virtual.
Por este motivo, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires interpuso una acción
declarativa de inconstitucionalidad ante la Corte Suprema de Justicia, alegando que la
disposición vulneraba su autonomía al versar sobre potestades eminentemente loca-
les, tales como la salud y educación. Asimismo, sostuvo que la suspensión de las
clases presenciales no se justificaba en datos empíricos, sino que obedecía a la mera
voluntad del Ejecutivo Nacional.
El fallo del Máximo Tribunal resulta sumamente valioso y elogiable al profundizar
aspectos constitucionales de suma trascendencia como son el federalismo, la autono-
mía de la Ciudad de Buenos Aires, y los límites al poder estatal[3].

2. La sentencia de la Corte Suprema de Justicia

La Corte Suprema, a través del voto compartido por los Ministros Rosatti y
Maqueda, destacó que uno de los temas centrales a analizar en el presente conflicto,
entre el Gobierno de la Ciudad y el Estado nacional, es el federalismo. En este sentido,
afirmó que el sistema federal constitucional en Argentina se funda en el principio de
“lealtad federal” o “buena fe federal”, conforme al cual en el juego armónico y dual de
competencias debe evitarse el abuso de un Estado en detrimento de los otros[4]. Este
principio, según lo expresado en el fallo “La Pampa c/Provincia de Mendoza”[5], obliga
a asumir una conducta federal leal que tenga en cuenta los intereses del conjunto
federativo, para alcanzar cooperativamente la funcionalidad de la estructura federal in
totum. A fin de conjugar los intereses en juego y encauzarlos adecuadamente hacia la
satisfacción del bien común, el federalismo exige la “buena fe”, “coordinación” y
“concertación” recíproca entre los distintos gobiernos.
El Tribunal reconoció que, en virtud de la reforma de 1994, la Ciudad de Buenos
Aires adquirió status constitucional y se introdujo como un actor pleno del sistema
federal a partir de lo normado en el artículo 129 de la Constitución Nacional. Reafirmó
que la Ciudad tiene una aptitud semejante a las provincias argentinas para ejercer
plenamente la jurisdicción y, con ello, realizar la autonomía que le fue concedida por la
norma constitucional[6].
Desde los casos “Corrales” (2015), “Nisman” (2016) y “Sapienza” (2017)[7], el Alto
Tribunal ha dictado una serie de pronunciamientos en los que interpretó las reglas del
federalismo de modo de evitar fricciones susceptibles de acrecentar los poderes del
gobierno central en detrimento de las atribuciones porteñas. Así, en los casos “Bazán”
(2019) y “Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires c/Córdoba” (2019), definió
a la CABA como “Ciudad Constitucional Federada” que integra la federación argentina
de modo directo, ejerciendo competencias constitucionales propias y no por la interme-
diación de los poderes nacionales.
En relación con la afectación del derecho a la educación, los magistrados destaca-
ron que la educación reviste un interés vital para el Estado desde los orígenes de la
construcción de la Nación. El debate central del fallo relativo a la competencia que se
disputan las autoridades para regular la modalidad de enseñanza en medio de la
pandemia se corresponde con el derecho constitucional a acceder a la educación de
los habitantes de la ciudad. En nuestro sistema federal, la educación puede ser
regulada tanto por el Estado nacional como por las provincias, dado que la Nación
delinea la “base”, mientras que las autoridades provinciales y locales conservan la
facultad de asegurar la educación primaria. En definitiva, corresponde a la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires la atribución para decidir sobre los modos de promover y
asegurar la educación de sus estudiantes.
A criterio de la Corte, las alegaciones que realizó la administración nacional para

164
 Derecho Público

motivar la decisión, esto es, la cantidad de personas que utilizaron el transporte público
de manera coincidente con el inicio de clases presenciales, la circulación masiva entre
el Gran Buenos Aires y la CABA, o el aumento de casos de COVID-19 en personas de
trece (13) a dieciocho (18) años, no resultaron suficientes para justificar el ejercicio de
una competencia sanitaria que incide sobre las atribuciones porteñas. En consecuen-
cia, calificó a la medida como una invasión del Estado Federal a las competencias que
la Ley Fundamental le asigna al Gobierno de la Ciudad.
Por otro lado, descartó que la actora haya violado la “doctrina de los actos propios”,
como sostuvo la demandada. La falta de cuestionamiento de otras normas adoptadas
por el Estado Nacional en el marco de la pandemia de COVID-19, no puede ser
entendida de manera tal que implique derivar el consentimiento de la actora de la
disposición cuestionada, o la renuncia por parte del Gobierno de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires a ejercer atribuciones constitucionales que resultan irrenunciables.
La Corte concluyó que el DNU 241/2021 vulnera atribuciones y potestades propias
de la autonomía política reconocidas por la Constitución Nacional a la Ciudad Autóno-
ma de Buenos Aires. Además, aclara que la naturaleza de la norma no altera lo
expresado anteriormente. Aun en el caso de que la decisión de suspender las clases
presenciales se instrumente mediante una ley formal del Congreso Nacional la conclu-
sión respecto a la vulneración de la autonomía de la ciudad se mantendría incólume.
Asimismo, aclaró que la circunstancia de que se haya superado el breve plazo de
vigencia temporal del DNU impugnado no resulta obstáculo para que la Corte emita su
pronunciamiento. Dado que circunstancias como las examinadas pueden repetirse en
el futuro, entendió que el fallo sirve para orientar, desde lo jurídico, decisiones futuras,
al establecer un criterio rector de máxima relevancia institucional en el marco del
federalismo argentino.
En su voto, el Juez Rosenkrantz, siguiendo la doctrina estadounidense[8], explicó
que la normativa cuestionada pretende enmarcarse en el ejercicio del poder de policía
de emergencia en materia sanitaria. Si bien este contexto habilita la adopción de
remedios que en condiciones de normalidad podrían no ser válidos, la emergencia no
es una franquicia para ignorar el derecho vigente. Reiteró que, tal como lo sostuvo en
el fallo “Antinori”[9], los poderes de emergencia surgen exclusivamente de la Constitu-
ción Nacional, la que los conforma y delimita. Por lo tanto, cualquier medida que
sobrepase ese marco de regulación implica arbitrariedad y exceso de poder.
La emergencia no nos libera del poder regulativo del derecho, por eso las autorida-
des deben encarar la responsabilidad de atender los problemas que ella plantea dentro
de los límites formales y sustanciales que la Constitución impone. Asimismo, la
circunstancia de que la pandemia excede todo límite interprovincial no justifica consti-
tucionalmente la adopción de medidas como la cuestionada. Alegó que no basta,
entonces, el carácter transnacional de la situación sanitaria para dar por acreditar una
interjurisdiccionalidad per se respecto de cualquier medida que se adopte con el fin de
combatirla.
Por su parte, el Juez Lorenzetti coincidió con los restantes magistrados, pero
desarrolló otros argumentos. Expresó, con acierto, que los derechos fundamentales
poseen un contenido mínimo, que constituyen la base de la dignidad humana, y que
debe ser protegido por la Corte. La tutela que el Poder Judicial debe proporcionar ante
el avasallamiento de los derechos fundamentales debe ser efectiva.
Por otro lado, alegó que el bloque de constitucionalidad federal reconoce un
derecho humano a la educación, que debe ser satisfecho en la mayor medida posible
ya que define las oportunidades de desarrollo de una persona.
Resulta innegable que el ejercicio de los derechos puede ser parcialmente restrin-
gido durante un tiempo limitado siempre que la medida sea razonable y proporcional

165
Derecho Público

en una situación de emergencia justificada. En consonancia con lo señalado por la

Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Declaración “COVID-19 y Derechos
Humanos”[10], Lorenzetti expresa que las medidas que se adopten deben respetar el
Estado de Derecho y los derechos fundamentales.
En consecuencia, en el contexto de emergencia sanitaria resulta fundamental
realizar un juicio de ponderación entre la máxima satisfacción posible del derecho a la
educación y la efectiva protección de la salud, acorde con las reglas del Estado de
Derecho. En el caso particular, las medidas adoptadas por el Estado Nacional genera-
ron una afectación absoluta del derecho a la educación debido a la prolongación en el
tiempo de las restricciones dispuestas.
En otro orden de ideas, indicó que teniendo en cuenta que las competencias en
materia de educación y salud son concurrentes, la Ciudad Autónoma tiene la potestad
de decidir la modalidad de dictado de clases en su territorio. En caso de desacuerdo
de las autoridades, deben tenerse en cuenta las pautas establecidas por el Consejo
Federal de Educación que priorizó la apertura de las escuelas y la reanudación de
clases presenciales en todo el país, bajo condiciones de seguridad sanitaria y cuidado
de la salud de la comunidad educativa.
En virtud de todo lo expuesto, y en consonancia con lo dictaminado por el Dr. Casal,
Procurador General de la Nación, la Corte Suprema de Justicia hizo lugar a la demanda
interpuesta por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires respecto del
planteo relativo a la vulneración de su autonomía.

3. La trascendencia institucional del fallo

La sentencia de la Corte Suprema posee una trascendencia institucional enorme al
resolver un conflicto político relacionado a las competencias entre el Estado Nacional
y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. La importancia del fallo radica en el elogiable
abordaje que realizan los jueces sobre temas centrales para el sistema argentino,
como son el federalismo, la autonomía de la CABA y los límites al poder estatal.
En primer lugar, ratifica la decisión de considerar a la Ciudad Autónoma como
aforada a su competencia originaria, criterio que ya había sido expuesto, en el fallo
“Gobierno de la CABA c/Córdoba”, al interpretar el artículo 117 de la Constitución
Nacional. En este sentido, los magistrados reafirman que el estatus institucional de la
Ciudad, para determinar si es aforada o no a su competencia originaria, debía consi-
derarse equivalente a una provincia argentina con idénticas prerrogativas constitu-
cionales. En consecuencia, mediante sentencia del 19 de abril de 2021, la Corte
Suprema confirmó que la presente causa corresponde a su competencia originaria,
rechazando la excepción interpuesta por el Gobierno Nacional.
En segundo lugar, los jueces confirman la jurisprudencia del Máximo Tribunal
desarrollada desde 2015 relativa a la plena autonomía de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires. Mucho se ha debatido al respecto en el ámbito político y jurídico, donde
se han enfrentado diferentes posturas. Sin embargo, a partir de la reforma constitu-
cional de 1994 el proceso de afianzamiento de la autonomía porteña ha comenzado a
recorrer paulatinamente un derrotero sin retorno. Los lineamientos que desarrolla la
Corte consagran a la CABA como “Ciudad Constitucional Federada”, reconociéndole
plenamente las facultades normadas en el artículo 129 de la Ley Fundamental. Sin
duda, el fallo contribuye a corregir una grave deficiencia de la realidad del sistema
político argentino, en el que la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires se ve
restringida o mutilada por los exacerbados poderes del Ejecutivo Nacional.
Por otro lado, la sentencia profundiza principios en materia de federalismo que
resultan trascendentales, como son la “buena fe” y la “lealtad federal”. En este sentido,
enfatiza la importancia de consolidar las reglas propias del sistema federal a fin de

166
 Derecho Público

evitar situaciones en las que el Gobierno Nacional acreciente sus potestades en

detrimento de las atribuciones locales de la Ciudad Autónoma.
No debemos perder de vista que, en la estructura constitucional argentina, la
asignación de competencias al Ejecutivo Nacional no implica una subordinación de las
provincias o de la Ciudad Autónoma, sino una coordinación y colaboración para la
consecución eficaz del bien común general.
Ante la existencia de tensiones en las relaciones interjurisdiccionales es necesario
mantener una conducta cooperativa, propia de un federalismo de concertación, que
supere los enfoques separatistas, tal como sostuvo la Suprema Corte de Estados
Unidos, en el leading case “Texas vs. White”[11]. En efecto, se vuelve fundamental
consolidar un federalismo de “concertación” o “coordinación” real. La reforma constitu-
cional de 1994 implicó un significativo avance en esta materia, principalmente a partir
de las leyes convenio de coparticipación impositiva (artículo 75, inciso 2º, CN), la
participación de las provincias en los entes reguladores y el control de los servicios
públicos (artículo 42, CN) y la celebración de convenios internacionales (artículo 124,
CN)[12].
Sin embargo, el federalismo en nuestro sistema se encuentra cada vez más
debilitado; con acierto, Sabsay[13] afirma que no logró consolidarse plenamente
debido al proceso de centralización e hiperpresidencialismo que caracteriza a nuestra
democracia. En este sentido, la desmesurada concentración de facultades en los
Ejecutivos de turno, junto a un excesivo personalismo (en algunos casos), obstaculiza
la consolidación plena de un federalismo auténtico.
Sin duda, el correcto funcionamiento del sistema normativo argentino demanda la
consolidación plena de un modelo federal de coordinación entre las distintas autorida-
des. Asimismo, resulta importante tener en cuenta que los problemas del afianzamien-
to del modelo federal también se relacionan con la falta de autonomía plena de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, tal como señala Hernández[14].

4. Conclusiones
Resulta insoslayable la importancia de la sentencia de la Corte Suprema de
Justicia, toda vez que consolida estándares sumamente relevantes en un Estado de
Derecho. En su interpretación el Alto Tribunal se constituye en guardián último de la
Constitución y supremo tribunal de garantías, velando por el respeto estricto del
principio de división de poderes, el federalismo y los límites al hiperpresidencialismo.
Uno de los aportes más importantes del fallo se relaciona con el reconocimiento de
la plena autonomía de la Ciudad de Buenos Aires. Con excelente criterio jurídico, los
magistrados anulan la decisión unilateral del Estado Nacional por constituir una clara
intromisión en las facultades porteñas y vulnerar los objetivos de la reforma constitu-
cional de 1994. De esta forma, receptando los estándares de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, el Tribunal impone rígidos criterios y pautas que limitan el
exacerbado poder del Ejecutivo Nacional en la gestión de la emergencia sanitaria.
La función principal de los tribunales es adoptar una decisión que, fundándose en
argumentos constitucionalmente razonables y verificables, garantice un sistema esta-
ble de reglas y no su apartamiento por necesidades urgentes.
La pandemia por COVID-19 en ninguna medida puede justificar la restricción
desproporcionada de derechos fundamentales. Tal como lo afirmó la Corte en el fallo
“Antinori”[15], las decisiones estatales que se adopten en el marco de una emergencia
pública deben derivar únicamente de la Constitución Nacional. En consecuencia,
cualquier medida que exceda este marco regulatorio y los estándares propios de un
Estado de Derecho resultará arbitraria e ilegítima.

167
Derecho Público

Notas
[1] Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF), Informe “Evitar una generación
perdida a causa de la COVID-19”, publicado el 20-11-2020, disponible en https://www.uni-
cef.org/es.
[2] Decreto 241/2021, publicado en el B. O. el 16-4-2021.
[3] CSJN, “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/Estado Nacional (Poder Ejecutivo
Nacional) s/Acción declarativa de inconstitucionalidad”, 4-5-2021.
[4] CSJN, “Bazán s/Amenazas”, 4-4-2019, Fallos: 342:509; CSJN, “Telefónica Móviles
Argentina SA. Telefónica Argentina SA”, 2-6-2019, Fallos: 342:1061.
[5] CSJN, “La Pampa c/Provincia de Mendoza s/Uso de aguas”, 1-12-2017, Fallos: 340:1695.
[6] CSJN, “Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires c/Córdoba”, 4-4-2019, Fallos:
342:533, considerando 7º.
[7] CSJN, “Corrales, Guillermo Gustavo y otro s/Hábeas corpus”, 9-12-2015, Fallos: 338:1517.
CSJN, “Recurso de hecho deducido por la querellante Sara Garfunkel en la causa N. N. y otros
s/Averiguación de delito. Damnificado: Nisman, Alberto y otros. Incidente de recusación”, 20-9-
2016, Fallos: 339:1342. CSJN, “Sapienza, Matías Ezequiel y otros c/Autoridad Federal de
Servicios de Comunicación Audiovisual y otro s/Recurso de hecho. Acción de amparo”, 17-2-
2017, Fallos: 340:103. CSJN, “José Mármol 824 (ocupantes de la finca) s/Incidente de incompe-
tencia”, 12-6-2018, Fallos: 341:611.
[8] Tribunal Supremo de EE. UU., “Wilson vs. New”, 19-3-1917.
[9] CSJN, “Antinori, Osvaldo Rodolfo c/Estado Nacional s/Proceso de conocimiento”, 25-8-98,
Fallos: 321:2288.
[10] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Declaración “COVID-19 y Derechos Huma-
nos”, 9-4-2020, disponible en https://www.corteidh.or.cr/.
[11] Corte Suprema de Estados Unidos, “Texas vs. White”, 12-4-1869.
[12] Hernández, Antonio M., “20 Propuestas para fortalecer el federalismo argentino”, Acade-
mia Nacional de Ciencias Morales y Políticas, 2017; disponible en https://www.ancmyp.org.ar/.
[13] Sabsay, Daniel A., “Consideraciones en torno del federalismo argentino”, en Revista
Jurídica, 13, 244-263, Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales, 2009, p. 2, disponible
en https://www.uces.edu.ar/.
[14] Hernández, Antonio M., “La realidad de nuestro federalismo, el incumplimiento de la
Constitución Nacional y la tendencia a la centralización”, XVI Seminario de Federalismo Fiscal,
La Plata, 2013; disponible en http://sedici.unlp.edu.ar/.
[15] CSJN, “Antinori, Osvaldo Rodolfo c/Estado Nacional s/Proceso de conocimiento”.

168
 EL CASO “GCBA”. FEDERALISMO, PANDEMIA Y DERECHOS
por Andrés Gil Domínguez

Cita: 295/2021

Ante la llegada a nuestro país de la “segunda ola” de la COVID-19 y las medidas

adoptadas por el Poder Ejecutivo Nacional para intentar enfrentarla, la mayoría de la
CSJN estableció los alcances de la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires en relación
a lo dispuesto por el art. 2º del DNU 241/2021 en cuanto a la suspensión de las clases
presenciales en todos los niveles y en todas sus modalidades en el aglomerado urbano
delimitado por el Área Metropolitana de Buenos Aires. En esta resolución se abordaron
de forma expresa o implícita varios aspectos vinculados al tríptico federalismo-pandemia-
derechos, los cuales son objeto de este comentario.

Fallo comentado
CSJN, 4-5-2021, “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires
c/Estado Nacional y otro s/Acción declarativa de inconstitucionalidad”,
567/2021, Rubinzal Online, RC J 2387/21
1. Ante la llegada a nuestro país de la “segunda ola” de la COVID-19 y las medidas
adoptadas por el Poder Ejecutivo Nacional para intentar enfrentarla eficazmente, la
mayoría[1] de la Corte Suprema de Justicia en la causa “Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires c/Estado Nacional s/Acción declarativa de inconstitucionalidad”[2], ejer-
ciendo su competencia originaria, estableció los alcances de la autonomía de la Ciudad
de Buenos Aires con relación a lo dispuesto por el art. 2º del DNU 241/2021 (cuya
vigencia había culminado el 30 de abril de 2021 por vencimiento del plazo estipulado
y por la derogación producida por el dictado del DNU 287/2021, publicado el 1º de mayo
de 2021) en cuanto a la suspensión de las clases presenciales en todos los niveles y
en todas sus modalidades en el aglomerado urbano delimitado por el Área Metropoli-
tana de Buenos Aires (AMBA).
El tribunal abordó de forma expresa o implícita varios aspectos vinculados al tríptico
federalismo-pandemia-derechos (en este caso el derecho a la educación presencial y
el derecho a la salud individual y colectiva) que pueden ser enunciados de la siguiente
manera:
– La tipología de la sentencia dictada.
– El estatus constitucional de la Ciudad de Buenos Aires.
– El federalismo argentino alojado por el modelo constitucional.
– La salud y la educación como competencias concurrentes.
– El principio de proporcionalidad como canon de interpretación de validez de las
restricciones de los derechos en tiempos de pandemia.
– La inexistencia constitucional de la región AMBA.
– La COVID-19 como contexto de aplicación de las normas de emergencia.
– El uso de los DNU como instrumento formal idóneo para enfrentar la pandemia.
– La adecuación del DNU 287/2021 a los estándares generales dispuestos por el
fallo.

169
Derecho Público

En los siguientes puntos analizaré cada uno de estos temas.

2. A pesar de la pérdida de vigencia de la norma impugnada y sin que exista un
caso o controversia, la Corte Suprema de Justicia siguiendo la lógica no habitual
expresada en precedentes tales como “F. A. L.” y “Acuerdo por el Bicentenario” dictó
un fallo indicativo, institucional o exhortativo sin efectos dirimentes para las partes
fundado en el rol de garante supremo de la Constitución y en la necesidad desde lo
jurídico –y no desde lo sanitario– de establecer los alcances de las futuras decisiones
que pudieran adoptar el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo, o bien en establecer
ciertos parámetros argumentales aplicables a futuros planteos judiciales que se pro-
muevan.
¿Podía el tribunal aferrarse al formalismo de la abstracción para sumirse en el
silencio jurisdiccional? Era una opción imposible por cuanto la sociedad necesitaba
escuchar sus argumentos en una situación controversial de derechos en tiempos de
pandemia que la política no había podido resolver a través del consenso y que
seguramente se repetiría en un futuro cercano (con relación al derecho a la educación
u otros derechos).
3. También siguiendo la lógica de precedentes dictados de forma reciente el tribunal
reafirmó el carácter de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires como “ciudad constitu-
cional federada” y sujeto del federalismo argentino. En consecuencia, la CABA ocupa
junto a las provincias el mismo lugar en la silueta del sistema federal argentino
titularizando las mismas potestades y competencias y teniendo idéntica relación con el
Estado federal.
4. El federalismo alojado por el modelo constitucional argentino se basa en el
principio de “lealtad federal” o “buena fe federal”, conforme al cual en el juego armónico
de competencias debe evitarse el abuso de las atribuciones de un sujeto federado en
detrimento de los otros, teniendo en cuenta que el federalismo argentino debe enten-
derse como “un sistema cultural de convivencia, cuyas partes integrantes no actúan
aisladamente, sino que interactúan en orden a una finalidad que explica su existencia
y funcionamiento, el ejercicio de las competencias constitucionalmente asignadas
debe ser ponderado como una interacción articulada”.
En este punto, existen competencias propias de cada jurisdicción que se ejercen
sin ninguna intromisión por parte de los restantes sujetos federados y competencias
concurrentes con o sin piso mínimo (en las primeras el Estado federal fija un orden
jurídico marco y las provincias y la CABA están facultadas para ampliarlo; en las
segundas el Estado federal fija un orden jurídico marco y las provincias y la CABA
pueden adherir o adoptar una decisión distinta). El punto de eventual conflicto en este
deslinde de competencias se presenta respecto de las facultades concurrentes, y
especialmente cuando no hay un acuerdo o consenso entre los distintos órganos. Es
en dicho supuesto de conflicto donde si no se les reconoce a las provincias y a la CABA
una cláusula que las habilite a tomar decisiones contextuales y se les impone una
legislación uniforme, los argumentos del Estado federal deben ser robustos, suficientes
y cumplir con el principio de proporcionalidad.
En el voto concurrente de Maqueda y Rosatti se observa claramente este aspecto
cuando sostienen:
El reconocimiento de las atribuciones regulatorias sanitarias de la Nación no
significa que alcance con la mera invocación de la salud para sellar la validez de su
pretendido ejercicio. En efecto, en un sistema como el de nuestra Constitución Nacio-
nal, para que una norma federal constituya el válido ejercicio de una atribución propia
del Estado Nacional debe contar con una debida justificación que lo respalde con
relación a las medidas concretas adoptadas con ese objetivo; la adecuada motivación
del acto adquiere en el caso especial importancia, pues la Administración se encontra-
ba obligada a explicar, más que en cualquier otro acto dado el contenido concreto de

170
 Derecho Público

su regulación, los antecedentes que la llevaron a ejercer la competencia invocada,

explicitando además la adecuada proporcionalidad entre el objeto de la decisión y su
finalidad, que debe hallarse en necesaria correspondencia con la de las normas
competenciales invocadas por el órgano emisor [...] El debido resguardo del federalis-
mo constitucional exigía que el Estado Nacional justificara de manera suficiente el
ejercicio en el caso de su específica competencia sanitaria en relación con la concreta
orden de suspender el dictado de clases educativas presenciales en todos los niveles
y en todas sus modalidades en la jurisdicción de la actora[3].
5. Una definición importante de tres miembros de la Corte Suprema de Justicia
(Maqueda, Rosatti y Lorenzetti) fue establecer que la educación y la salud es una
facultad concurrente entre el Estado federal, las provincias y la CABA, a la cual se le
debe aplicar el marco general de distribución de competencias previsto por la Consti-
tución argentina. En tanto que Rosenkrantz considera que la educación y la salud son
facultades propias de las provincias y la CABA, y que sólo cuando el Estado federal
acredite fehacientemente y no de manera conjetural que las mismas tienen un efecto
interjurisdiccional puede dictar una normativa general que respete el principio de
proporcionalidad.
Especialmente el voto de Lorenzetti remite a la Ley 26.206, la cual establece en el
art. 12 que “el Estado nacional, las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
de manera concertada y concurrente, son los responsables de la planificación, organi-
zación, supervisión y financiación del Sistema Educativo Nacional. Garantizan el
acceso a la educación en todos los niveles y modalidades, mediante la creación y
administración de los establecimientos educativos de gestión estatal”, y a la Resolución
387/2021 dictada el 12 de febrero de 2021 por el Consejo Federal de Educación en su
carácter de “organismo interjurisdiccional, de carácter permanente, como ámbito de
concertación, acuerdo y coordinación de la política educativa nacional” (art. 116 de la
Ley 26.206) que había resuelto apostar por la educación presencial como ámbitos y
normas concurrentes que habían acordado una modalidad respecto del derecho a la
educación. Vale la pena remarcar que las decisiones que adopte la Asamblea Federal
(conformada por el/la ministro del área del Poder Ejecutivo nacional como presidente,
por los/as ministros o responsables del área educativa de las provincias y la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires y tres [3] representantes del Consejo de Universidades),
tal como lo dispone el art. 118 de la Ley 26.206 son obligatorias cuando dicho órgano
así lo establezca.
6. Todos los votos –pero especialmente en profundidad el voto de Lorenzetti–
consideran que, aun en tiempos de pandemia, el principio de proporcionalidad debe
ser utilizado como el canon de interpretación para analizar la validez o invalidez de las
restricciones de los derechos que se adoptan en procura de ganarle a los efectos
calamitosos que produce la COVID-19.
Según dicho principio toda norma debe perseguir un fin constitucional y convencio-
nalmente posible (la protección del derecho a la vida y a la salud en tiempos de
COVID-19 lo es), utilizar el medio más idóneo de todos los que disponga para cumplir
con dicho propósito (y esto es revisable judicialmente) y, en caso de tener que limitar
o restringir un derecho para poder satisfacer el fin perseguido, a mayor intensidad de
la limitación de un derecho mayor debe ser la importancia del derecho que prevalece
y que a mayor intensidad en la limitación de un derecho mayor deben ser las premisas
empíricas y científicas que lo avalen.
La Corte Suprema de Justicia remarca con énfasis que el Poder Judicial no está
capacitado para definir cuál es el mejor sistema educativo (presencial o digital) en
tiempos de pandemia o evaluar los indicadores relevantes sobre los que se sostienen
las decisiones que se adoptan. ¿Se contradice el tribunal en este aspecto cuando
descalifica al DNU 241/2021 por no tener fundamentos empíricos que sostengan la

171
Derecho Público

validez de la restricción establecida y a la vez considerar que el Poder Judicial no está

capacitado ni tiene los instrumentos idóneos para evaluar la veracidad de los indicado-
res que se asuman como justificantes de una norma de emergencia COVID-19? Es un
buen punto de un debate que lejos está de concluir habida cuenta que el Estado
federal, las provincias y la CABA seguirán dictando normas de estas características
para enfrentar las distintas olas pandémicas.
7. Específicamente en los votos de Maqueda y Rosatti la Corte Suprema de Justicia
estableció que el AMBA no constituye una región en los términos previstos por el art.
124 de la Constitución argentina, no es un sujeto constitucional del sistema federal
argentino, ni su existencia puede implicar una alteración de las potestades provinciales
o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Esto no obsta a que el AMBA es una zona
geográfica conformada por lazos culturales, sociales, económicos y deportivos que
necesariamente debe ser considerada a los efectos sanitarios y epidemiológicos. ¿O
acaso existe alguna diferencia entre Núñez y Vicente López o entre Barracas y
Avellaneda?
8. En los argumentos vertidos en los distintos votos la COVID-19 no aparece
descripta o tratada como pandemia global e inédita que demanda medidas excepcio-
nales que ni siquiera fueron aplicadas en otras situaciones de emergencia vernáculas
(y en este rubro los argentinos y las argentinas somos campeones mundiales), y donde
la división territorial sobre la que se basa el Estado federal se torna insustancial ante
el avance de un virus que no se frena ante los límites provinciales o de la CABA. ¿Es
posible en el contexto de aplicación pandémico aplicar un derecho constitucional como
si la COVID-19 no existiera, o es necesario un derecho constitucional “dúctil” que sin
desconocer el paradigma de Estado constitucional y convencional de derecho argenti-
no intente articular las mejores respuestas ante un fenómeno que no sabemos ni
cuándo ni cómo finalizará en el mundo y en nuestro país? En esta materia, el fallo
otorga algunas pistas pero no del todo claras y esto es un déficit de la sentencia,
especialmente, pensando en una ley marco que sancione el Congreso.
9. A pesar del planteo realizado por la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y lo
dictaminado por el Procurador General, la totalidad de los votos del tribunal no
descalificaron la constitucionalidad del uso de los decretos de necesidad y urgencia
desde la perspectiva de la habilitación formal del instrumento. Es más, del voto de
Maqueda y Rosatti surge que lo resuelto en el DNU 241/2021 también podría concre-
tarse mediante una ley, siempre y cuando se cumpla con la distribución de competen-
cias del sistema federal.
10. Al momento del dictado del fallo estaba vigente el DNU 287/2021, que antici-
pándose a la sentencia hospedó entre sus fundamentos y en la parte dispositiva varios
de los argumentos expuestos por la Corte Suprema de Justicia. ¿Siendo una decisión
jurisdiccional exhortativa no hubiera sido conveniente que el tribunal hiciera alguna
referencia a dicho decreto de necesidad y urgencia en términos de federalismo de
concertación y diálogo constructivo? Esto se complejiza aún más si se toma en cuenta
que el Consejo Federal de Educación mediante el dictado de la Resolución 394/2021
adoptó los mismos parámetros que el DNU 287/2021 en cuanto dispone que en caso
de alarma epidemiológica las clases presenciales se suspenden y que en dicha
situación se encuentra la CABA y ciertos municipios de la Provincia de Buenos Aires
que limitan con la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
11. Lo más importante del fallo fue el efecto narcótico que produjo sobre la grieta y
la irrazonable confrontación política, habilitando el diálogo y acelerando los tiempos de
un proyecto de ley marco que significará un desafío concreto en términos de acuerdos
políticos en un país donde la adolescencia institucional parece no tener fin.

172
 Derecho Público

Notas
[1] Integrada por el voto concurrente de Maqueda y Rosatti y los votos singulares de Lorenzetti
y Rosenkrantz.
[2] CSJN 567/2021, 4 de mayo de 2021.
[3] Considerado 19 del voto de Maqueda y Rosatti.

173
 LA RESIDENCIA INMEDIATA COMO CONDICIÓN
CONSTITUCIONAL Y CONVENCIONAL DE
ELEGIBILIDAD DE DIPUTADOS Y SENADORES
por Andrés Gil Domínguez y Adrián González

Cita: 431/2021

Sumario: I. Introducción. II. El alcance constitucional y convencional del requisito de “residencia

inmediata” previsto por los artículos 48 y 55 de la Constitución argentina. III. A modo de conclusión.

El mecanismo de oficialización ante la justicia electoral de los candidatos propuestos por

los partidos políticos constituye una garantía para los ciudadanos, en cuanto al cumpli-
miento por parte de los postulantes de los requisitos constitucionales y legales estable-
cidos para participar en una contienda electoral. En función de ello, los autores analizan
el alcance constitucional y convencional del requisito de “residencia inmediata” previsto
por los arts. 48 y 55 de la Constitución argentina como condición de elegibilidad de los
Diputados y Diputadas nacionales y de los Senadores y Senadoras nacionales.

I. Introducción
La representación política como pilar del sistema democrático supone la existencia
de personas cuyas candidaturas son propuestas por los partidos políticos y que deben
cumplir los requisitos constitucionales y legales para participar en la contienda electo-
ral. Por dicho motivo, el mecanismo de oficialización ante la justicia electoral constituye
una verdadera garantía para los ciudadanos que los candidatos y candidatas satisfa-
gan dichos requisitos.
La residencia inmediata exigida a efectos de ejercer el sufragio pasivo resulta ser
uno de los requisitos más controvertidos, razón por la cual en el presente artículo
abordaremos el alcance constitucional y convencional del requisito de “residencia
inmediata” previsto por los artículos 48 y 55 de la Constitución argentina como
condición de elegibilidad de los Diputados y Diputadas nacionales y de los Senadores
y Senadoras nacionales.

II. El alcance constitucional y convencional del

requisito de “residencia inmediata” previsto por
los artículos 48 y 55 de la Constitución argentina
II.1. El art. 45 de la Constitución argentina establece que la Cámara de Diputados
se compondrá de representantes elegidos directamente por el pueblo de las provincias,
de la Ciudad de Buenos Aires y de la Capital en caso de traslado que se consideran a
este fin como distritos electorales de un solo Estado a simple pluralidad de sufragios.
Los diputados y diputadas son los representantes de la “Nación” (art. 44) o del
“pueblo” (art. 45); son elegidos por el pueblo entendido como el electorado activo o el

174
 Derecho Público

cuerpo electoral[1]. Son los partidos políticos quienes “proponen” a los candidatos que
elige el pueblo por vía del sufragio activo. En tanto que los senadores y senadoras son
los representantes de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
El artículo 48 de la Constitución argentina establece como “condición jurídica de
elegibilidad”[2] de los diputados y las diputadas verificable al momento de la asunción
del cargo: ser natural de la provincia que lo elija o acreditar dos años de residencia
inmediata. El primer requisito es objetivamente acreditable. El segundo requisito es
dinámico y requiere de una acreditación particular. El control de dicho requisito se
efectúa en dos instancias: a) cuando se presentan los candidatos ante la justicia
electoral[3] y b) cuando el elegido presenta su diploma para la revisión legislativa por
la respectiva Cámara. En idéntico sentido, se formula el art. 55 de la Constitución
argentina en relación con los Senadores y Senadoras respecto del requisito de
residencia inmediata verificable al momento de la elección, tal como oportunamente lo
sostuvo la justicia electoral al expresar que “...En efecto, es la residencia y no el
domicilio lo que exige el artículo 48 de la Constitución Nacional para ser diputado
nacional [...] y ello debe entenderse en sentido análogo para ser elegido senador
nacional, toda vez que tal requisito es también contemplado en el artículo 55 de la Ley
Fundamental”[4].
En la Convención Constituyente de 1853 la introducción del requisito de la “residen-
cia inmediata” fue rechazada a pesar de que la Comisión de Negocios Constitucionales
sostuvo que los representantes debían tener conocimientos prácticos y exactos de los
pueblos cuyos sentimientos, ideas y aspiraciones debían interpretar y que los mismos
sólo se adquirían residiendo en ellos[5]. La reforma constitucional de 1860 incorporó la
“residencia inmediata” como condición jurídica de elegibilidad.
II.2. Un aspecto preliminar que necesariamente debe ser despejado consiste en
distinguir entre el concepto constitucional de “residencia inmediata” y el concepto de
domicilio legal previsto por el art. 74 del Código Civil y Comercial. La “residencia
inmediata” se vincula más con el concepto de domicilio real previsto por el art. 74 del
Código Civil y Comercial, el cual se refiere al lugar de residencia habitual.
El concepto de “residencia inmediata” no se refiere a un lugar fijo, exclusivo o
excluyente ni como requisito de elegibilidad ni tampoco como condición de ejercicio de
un cargo. Un claro ejemplo de esto se observa en el art. 98 de la Constitución de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el cual establece que el Jefe de Gobierno y el
Vicejefe residen en la Ciudad de Buenos Aires, sin exigir que dicha residencia sea
exclusiva o principal.
Un parámetro de interpretación que puede ser utilizado como baremo comparativo
es el concepto de “residencia habitual” en los casos de restitución internacional de
niños, niñas y adolescentes, tal como lo viene desarrollando la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia al establecer que el mismo se refiere a una situación de
hecho que supone estabilidad y permanencia y alude al centro de gravedad de la
vida[6].
II.3. En términos constitucionales, la “residencia inmediata” subsume a la residen-
cia principal y a otra accesoria, o bien a dos residencias que se distribuyen por igual.
Mucho más aún en los supuestos de residencias compartibles que pueden generarse
en el Área Metropolitana de Buenos Aires (AMBA) que abarca a dos jurisdicciones
territoriales distintas en un conglomerado económico, social, cultural, deportivo, sani-
tario común. En estos casos, tal como lo exige el art. 34 de la Ley 23.298, sólo se debe
acreditar fehacientemente la residencia (principal, accesoria o compartida), la voluntad
de la persona de querer ejercer el derecho político a ser elegido en un determinado
distrito electoral mediante la inscripción en el pertinente padrón electoral[7] y la
postulación por un partido político.
II.4. La interpretación constitucional de los arts. 48 y 55 de la Constitución argentina

175
Derecho Público

desarrollada encuentra un alojamiento convencional simétrico en el art. 23 de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos, el cual establece que la ley de un
Estado puede reglamentar el ejercicio de los derechos políticos por “razones de
residencia”, sin definir que ésta deba ser única o exclusiva. En este punto cabe
destacar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a través de una sólida
construcción jurisprudencial, sostiene que los tratados de derechos humanos son
instrumentos vivos cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiem-
pos y las condiciones de vida actuales y que tal interpretación evolutiva es consecuente
con las reglas generales de interpretación dispuestas en el artículo 29 de la Conven-
ción Americana y por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados[8].
Justamente las condiciones de vida actuales se vinculan a vidas ampliadas en residen-
cias múltiples que no pueden obturar razonablemente el ejercicio de los derechos
políticos pasivos de las personas.
II.5. La línea argumental constituvencional expuesta ha sido receptada por la
jurisprudencia en distintos casos.
La Cámara Nacional Electoral expresa en esta materia lo siguiente:
– Es la residencia y no el domicilio la que exige el artículo 48 de la Constitución
Nacional para ser diputado nacional[9].
– El concepto de “residencia inmediata” no es equivalente a “residencia ininterrum-
pida” o “residencia permanente”[10].
La Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, al analizar los alcances del art.
181 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, el cual expresa que “para
ingresar al Poder Judicial debe justificarse dos años de residencia inmediata en la
Provincia”, sostuvo lo siguiente:
II.6. Que, a mayor abundamiento, avanzado el siglo XXI, la valoración del artículo
181 del ordenamiento constitucional, cuyo texto proviene de la Constitución de 1934,
puede integrarse con una mirada contemporánea que atienda al fenómeno de la
habitabilidad, la interacción y la movilidad de las personas, particularmente en el
área metropolitana de Buenos Aires, en función de los avances tecnológicos y
en las comunicaciones habidos. Una inteligencia de esa índole pareciera haber
guiado el alcance otorgado por los órganos decisores a semejante exigencia[11].

III. A modo de conclusión

La combinación de la interpretación constituvencional realizada sumada a la juris-
prudencia analizada permite concluir que el concepto de “residencia inmediata” previs-
to por los artículos 48 y 55 de la Constitución argentina como condición jurídica de
elegibilidad subsume a la residencia principal y a otra accesoria, o bien a dos residen-
cias que se distribuyen por igual.

Notas
[1] Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino, Tomo
II-A, Ediar, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2003, p. 512.
[2] Chiacchiera Castro, Paulina R. y Flores, María Sandra, La residencia como condición
jurídica de elegibilidad para ocupar cargos públicos comunales, La Ley Córdoba, febrero de 2004,
p. 18.
[3] Debe tenerse presente que en el caso de las elecciones Primarias, Abiertas, Simultáneas
y Obligatorias (PASO) tales requisitos deben ser verificados por la Junta Electoral de cada agru-
pación política de acuerdo con lo establecido en el artículo 27 de la Ley 26.571 de Democratiza-
ción de la Representación Política, la Transparencia y la Equidad Electoral (2009).
[4] CNE, Fallo “Junta electoral de la alianza Cambiemos Buenos Aires s/Elecciones primarias.
Eleva impugnación de precandidaturas” (Expte. Nº CNE 6033/2017/CA1).

176
 Derecho Público

[5] Ekmekdjian, Miguel Ángel, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo IV, Depalma, Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, 1987, p. 179.
[6] Rubaja, Nieve y Gortari, Wirz, Rechazo de una restitución internacional: el quid de la
residencia habitual en una reciente jurisprudencia de la Corte Suprema, en L. L., Revista de
Derecho de Familia, 2021-III-8.
[7] CNE, Fallos 2303/97, 3239/03, 3503/05, 3509/05, 3563/05, 3861/07, 4166/09, 4167/09.
[8] “Caso de los Niños de la Calle (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala”, Fondo,
Sentencia de 19 de noviembre de 1999, Serie C, Nº 63, párr. 193; El derecho a la información
sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal, Opinión Con-
sultiva OC-16/99, de 1º de octubre de 1999, Serie A, Nº 16, párr. 114; “Caso Artavia Murillo y otros
(‘Fecundación in vitro’) vs. Costa Rica”, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Cos-
tas, Sentencia de 28 noviembre de 2012, Serie C, Nº 257, párr. 245; “Caso Trabajadores de la
Hacienda Brasil Verde vs. Brasil”, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sen-
tencia de 20 de octubre de 2016, Serie C, Nº 318, párr. 245; Opinión Consultiva 24/2017, párr. 58.
[9] CNE, Fallos 136/73, 137/73, 138/73, 139/73, 140/73, 1703/94, 1872/95, 495/05, 3509/05,
4166/09, 4167/09.
[10] CNE, Fallo 1703/94.
[11] Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, Resolución 920/2019.

177
 EL NUEVO DERECHO AMBIENTAL
por Néstor A. Cafferatta

Cita: 470/2021

Sumario: 1. Identidad del Derecho Ambiental. 2. La pandemia de COVID-19. 3. La revolución ecológica.

4. Fundamentos del Derecho Ambiental. 5. El ascenso de los principios. 6. Conclusión.

El Derecho Ambiental comparte principios con la moral y los derechos humanos –que
nutren buena parte de sus nuevos principios– y con numerosas ciencias de la naturaleza,
que están en la base misma de la problemática ecológica, lo que lo lleva a estar en los
límites mismos del derecho. El autor analiza la identidad del Derecho Ambiental y sus
principios, como así también la revolución ecológica a la que asistimos y su impacto.

1. Identidad del Derecho Ambiental

El Derecho Ambiental es la disciplina jurídica que menor identidad presenta, con
las características comunes de la ciencia jurídica clásica. Está en los límites mismos
del derecho. Es por ello que comparte principios con la moral (ética ambiental) y los
derechos humanos, que nutren buena parte de sus nuevos principios (buena fe,
principio de no regresión o progresividad, máxima publicidad, rendición de cuentas,
transparencia, conforme Acuerdo de Escazú, Ley 27.566, artículo 3º), y con numerosas
ciencias de la naturaleza, que están en la base misma de la problemática ecológica.
Es una novísima rama del derecho, de carácter dinámica, inasible y cambiante. Por
ello, calificada doctrina la califica de “herética, mutante y descodificante”[1].
Tiene una visión “diacrónica”[2], posee dos caras, como el Dios Jano: una mirando
hacia el pasado y otra hacia el futuro[3].
El Derecho Ambiental aloja sujetos de derecho atípicos, uno de ellos colectivo,
como las generaciones futuras[4] o las comunidades originarias, o desde el punto de
vista del “Constitucionalismo Andino” –Ecuador, Bolivia, Venezuela–, la naturaleza o la
Pachamama, que nos obliga a repensar por ejemplo en “el otro” en el Derecho de
Daños[5].
Es una especialidad frente al tradicional arsenal jurídico, lozano, desafiante, “revo-
lucionario”[6], maleable y diferente, porque se renueva permanentemente.
Podría llegar a afirmarse que es el “anverso” y el “reverso”, las dos caras de una
misma moneda, en relación con la “Era Tecnológica”[7], “Tercera Ola”[8], “Era Atómi-
ca”, “Sociedad del Riesgo”[9], o de la “Sociedad líquida”[10], incluyendo a las revolu-
ciones científicas más sofisticadas de última generación, como la que marca la apari-
ción, por ejemplo, de la nanotecnología, ciencias de la vida[11], a las que persigue, con
afán de dar seguridad o sustentabilidad a estas actividades de desarrollo humano.
No porque se opone al progreso de la sociedad, en términos de mejora de la calidad
de vida, salud, en la información, o conocimiento de la naturaleza, sino porque pretende
establecer mecanismos de garantías para la perdurabilidad del mismo.

178
 Derecho Público

Este derecho, como todo nuevo derecho, es de naturaleza mixta, está cargado de
principios y valores, imbuido de ideales de cambios del sistema, lo que implica la
necesidad de producir profundas mutaciones metodológicas y epistemológicas en
institutos clásicos del Derecho, los que están en ebullición o cambio, a partir del
surgimiento de la “cuestión ecológica”, como la teoría de las normas, de los bienes,
función ecológica de la propiedad, de los sujetos de derecho, de la teoría del acto
jurídico, de los contratos, la teoría del daño y de la responsabilidad[12], y finalmente,
teoría de las decisiones judiciales. El “enclave” de determinación de la especialidad son
los bienes y valores colectivos, según lo destacan Ricardo Lorenzetti y Pablo Loren-
zetti[13].

2. La pandemia de COVID-19
Hemos dicho que el Derecho Ambiental no es un “convidado de piedra” de la
pandemia provocada por el coronavirus (COVID-19).
Que como lo enseña Ricardo Lorenzetti es el “cisne negro ambiental”, en el artículo
“La salud humana y la salud de la naturaleza”, columna de opinión publicada en Infobae
el 26-4-2020, porque la cuestión de esta dramática zoonosis nos indica que el ser
humano no debe comportarse de manera tan desaprensiva con respecto al cuidado del
medio ambiente.
El cambio climático, la desertificación, la pérdida de especies en peligro de extin-
ción, la crisis del agua, deshielo de los glaciares, el desmonte, la pérdida de los
bosques nativos, el avance de la frontera agrícola sin límites, y del urbanismo desarre-
glado, son, entre otras, algunas de las cuestiones que golpean el ambiente planetario,
que al mismo tiempo se degrada y deteriora, se contamina, por doquier.
De manera que si la actividad antrópica no respeta las leyes ecológicas, si la
actividad humana –en la llamada “Era del Antropoceno”[14]– modifica las leyes orga-
nizativas del ecosistema, la naturaleza, tarde o temprano, “habla”[15], se toma “revan-
cha”, como “eco”, adaptándose a la nueva agresión, introduciendo condiciones de vida,
que finalmente son hostiles para la sociedad humana que lo habita, y que paradójica-
mente provocó este cambio negativo. El “salto” del virus COVID-19 se produce de la
fauna silvestre a los seres humanos, por el consumo de murciélagos o pangolín, según
las teorías más aceptables de la causa de la epidemia.
Este desarreglo de la conducta social, por una alimentación que no es sana,
conduce al peor escenario mundial de la historia de los últimos siglos, con la irrupción
del SARS 2, COVID-19, una dura realidad, que se mide en términos estadísticos, por
la cantidad de muertes, y contagios de una enfermedad, con serios trastornos en la
salud.

3. La revolución ecológica
A consecuencia de estos contagios masivos, debemos repensar cuáles son las
respuestas o herramientas jurídicas que dispone el Derecho en general, no sólo para
controlar la expansión de la epidemia, sino también para prevenir la continuidad del
virus, lo que implica la necesidad de trabajar sobre las causas o condiciones que la
generan.
Raúl Brañes[16] definía el Derecho Ambiental como un conjunto de normas jurídi-
cas que regulan las conductas humanas que pueden influir de una manera relevante
en los procesos de interacción que tienen lugar entre los sistemas de los organismos
vivos y sus sistemas de ambiente, mediante la generación de efectos de los que se
esperan una modificación significativa de las condiciones de existencia de dichos
organismos. Ricardo Lorenzetti dice que debemos tomar en consideración la “interfa-
se” que existe entre la actividad humana y la naturaleza.

179
Derecho Público

La Corte Suprema de Justicia ha producido una serie de sentencias relevantes en

la especialidad, poniendo el acento en un cambio de paradigmas jurídicos en relación
con la materia (por ejemplo, en la regulación del agua), adoptando un enfoque
ecocéntrico o sistémico, dejando de lado el enfoque antropocéntrico o dominial clásico,
de carácter individualista (Fallos: 340:1695; 342:917; 342:2136).
Gonzalo Sozzo[17] enseña que estamos inmersos en la etapa del Derecho Privado
Ambiental, destacando el “giro ecológico del Derecho Privado”. En tanto que desde otro
punto de vista, pero concurrente con estas ideas, con Enrique Peretti[18], ponemos el
acento en la necesidad urgente de adoptar una visión solidaria, y sustantiva de la
sostenibilidad.

4. Fundamentos del Derecho Ambiental

En ese sentido, debemos analizar los fundamentos del Derecho Ambiental.
Antonio Benjamín[19] señala enfáticamente que el Derecho Ambiental de nuestro
tiempo está basado en tres “ideas fuerza”: 1) la función ecológica de la propiedad; 2)
el carácter propter rem de las obligaciones ambientales; 3) la inexistencia de derechos
adquiridos para contaminar o degradar el ambiente, y 4) en el principio in dubio pro
natura.
Cabe recordar que Augusto Morello[20] enseñaba que los “arbotantes” de esta
época son: 1) la constitucionalización de los derechos (neoconstitucionalismo); 2) la
importancia de los derechos transnacionales (Derecho Latinoamericano); 3) el triunfo
del modelo de acceso a la justicia, de la Escuela de Mauro Cappelletti (en la “Era de
las Legitimaciones”); 4) la irrupción de los nuevos derechos, de pertenencia comunita-
ria, supraindividual, referidos al “bien colectivo” o común, ambiente o a los intereses
individuales homogéneos, y 5) la consolidación de los derechos fundamentales (Dere-
cho Internacional de los Derechos Humanos), entre otros fenómenos cambiantes.
Cuando vemos lo que pasó con el Acuerdo de Escazú (Ley 27.566)[21], un acuerdo
multilateral que vincula a los países de la región de América Latina y el Caribe, en una
simbiosis extraordinaria de Derecho Ambiental y Derecho Internacional de los Dere-
chos Humanos, garantizando el triple acceso, a la información, participación y acceso
a la justicia en asuntos ambientales, pensamos que algo está cambiando de manera
acelerada en nuestro tradicional esquema jurídico profesional.
En la región de América Latina y el Caribe hubo un silencioso proceso de constitu-
cionalización del Derecho Ambiental, respondiendo a las diversas “oleadas”[22] prove-
nientes de las Conferencias de Naciones Unidas sobre medio ambiente. Ahora, el
fenómeno tiene expresiones en el Derecho Privado. El Código Civil y Comercial es un
ejemplo disruptivo en este aspecto, de enorme progreso, desde el punto de vista del
Derecho Comparado, porque contiene normas expresas de Derecho Ambiental (artícu-
los 14, 240, 241, entre otros). El seguimiento en el mundo no se hizo esperar; el Código
Civil de China, el primero en su historia, y el último en sancionarse en estos años,
contiene normas de Derecho Ambiental.

5. El ascenso de los principios

Pero hay algo más que irrumpe con una fuerza incontenible en la doctrina judicial
de estos últimos años: con el neoconstitucionalismo, el ascenso de los principios y
valores jurídicos, como fuente del Derecho directa, es acentuado. El Derecho Ambien-
tal está cargado de principios y valores jurídicos, muchos de ellos de base constitu-
cional.
Los fallos más relevantes de los Tribunales Superiores de Justicia del Derecho
Comparado muestran la utilidad de estos principios.

180
 Derecho Público

Así, sentencias de las Cortes de Brasil, México, Colombia, Costa Rica, Perú, Chile,
Alemania, Francia, Bélgica, Holanda, Austria, Inglaterra, India, Nueva Zelanda, Austra-
lia[23], exhiben un laboreo interpretativo de problemáticas complejas o difíciles, am-
bientales, mediante la construcción de un juicio de ponderación, con diálogo de
fuentes, y aplicación efectiva de los principios de Derecho Ambiental, de sustentabili-
dad, equidad intergeneracional, prevención, precautorio, de integración, entre otros.
Todo ello sin olvidar los cambios que se advierten en el Derecho de los países
andinos (Ecuador, Bolivia, Venezuela) con el reconocimiento de la Pachamama o
naturaleza como sujetos de derechos. Esto último ha impregnado la jurisprudencia de
Colombia, que registra numerosos fallos en los que modifica la tradicional postura del
Derecho occidental, de base liberal o francesa, mediante la declaración pretoriana de
sujetos de derecho, a una cuenca hídrica o un río, un animal o un ecosistema, como el
río Atratos, el oso de anteojos “Chucho” o la Amazonia colombiana.
O de la explosión de nuevos ámbitos de la responsabilidad ambiental, por la
problemática globalizada, y dramática, del cambio climático, que produjo a esta altura
en el mundo más de 1.500 litigios climáticos[24], con fallos de tribunales de justicia en
países desarrollados impactantes (Ugerman en Holanda, Juliana en EE. UU., fallos del
Consejo de Estado francés, de la Corte Constitucional de Alemania, entre otros).
Estas modificaciones en la tarea de interpretación o hermenéutica jurídica de los
tribunales, con la irrupción de “nuevos principios” (como el principio in dubio pro natura,
o el principio in dubio pro aqua, CSJN, Fallos: 342:1203), nos hacen abrigar una
esperanza de que estamos en los inicios de una nueva etapa, positiva, del desarrollo
del Derecho Ambiental.
Acá viejos y nuevos principios se agolpan en la búsqueda de la efectividad, aunque se
recomienda equilibrio en su crecimiento[25]. En otros aspectos se habla de una sociedad
hipocarbónica y ambientalmente más justa para las personas vulnerables[26].
Esta notable autora española[27] predica la necesidad de construir una agenda
para el principio precautorio[28].
Prueba de ello son no sólo estas sentencias, sino también la proliferación de
documentos internacionales, de UICN (Estado de Derecho Ambiental, 2016), y de las
Naciones Unidas en el “8º Foro Mundial del Agua”, UICN, “Declaration of Judges on Water
Justice”, Brasilia, del 21-3-2018, fruto de la labor de la “Comisión de Gestión Ambiental
Institucional”, 95 Principios Jurídicos Medioambientales para un Desarrollo Ecológicamen-
te Sustentable, aprobados por la XIX Cumbre Judicial Iberoamericana, 2018.

6. Conclusión
Jorge Gamarra[29] apunta que “el constitucionalismo y el neoconstitucionalismo
advienen con las modernas Constituciones” (Estado Constitucional) y el giro coperni-
cano acontece cuando “la ley cede el paso a la Constitución”, que había sido relegada,
circunstancia que crea “la crisis del Código”.
También que “nace un Derecho más alto, dotado de fuerza vinculante, incluso para
el legislador”, “cuya unidad radica en un conjunto de principios y valores superiores”
(Zagrebelsky). Para concluir señala que “El gran cambio es la intervención de las
normas constitucionales en las relaciones entre particulares, y la necesidad que nos
plantea a nosotros, los civilistas, de calibrar las consecuencias que proyecta la presen-
cia de este inesperado visitante, cuando era completamente ajeno, porque sólo se
reconocían relaciones verticales entre la Constitución y los ciudadanos”.
Ricardo Guastini[30] pone el acento en el fenómeno de irradiación que provoca esta
postura de la fuerza normativa de la Constitución o del Derecho Privado Constitucional.
“Más técnicamente, esto suele llamarse el efecto impregnación o irradiación: los

181
Derecho Público

valores, principios y derechos fundamentales desbordan el marco constitucional e

inundan, invaden o saturan el sistema jurídico en su conjunto, de manera que en
puridad desaparecen las rígidas fronteras entre cuestiones constitucionales y cuestio-
nes legales; ley y Constitución comparten el mismo campo de juego y es preciso
abandonar una concepción topográfica que idealmente dividía el mundo jurídico en dos
esferas escindidas, la esfera de lo que el legislador podía decidir libérrimamente y la
esfera de lo que no podía decidir en absoluto” (Prieto Sanchís).
Ese efecto de irradiación es identificado por Robert Alexy[31]. De esa manera, se
concluye, el Derecho Ambiental debe tener preeminencia o mayor peso por grado
sobre los derechos de propiedad o de industria, por ejemplo, y ese efecto irradia el texto
constitucional, e influyen su interpretación en sede judicial o administrativa sobre el
contenido y alcance de esos derechos.
Un aspecto de cambio tampoco pasa inadvertido: el papel del juez.
Seguimos las enseñanzas de quien fuera Profesor Emérito de la Facultad de
Derecho de la Universidad de la República O. del Uruguay, Jorge Gamarra, quien
precisa que “con el neoconstitucionalismo la aplicación del Derecho adopta la forma de
una jurisprudencia de principios, pero a priori aparecen como vagos e indefinidos, y no
pueden ser utilizados en la operación lógica de subsunción ni su significado determi-
narse en los casos concretos” (Zagrebelsky).
“No hay dudas de que los magistrados encargados de resolver mediante el llamado
‘derecho dúctil’ (flexible) tendrán que acudir a la ponderación, esto es, el balance de
los intereses en juego”. Por último, señala en punto a esta cuestión, como nota saliente,
el papel de la justicia: “Por consiguiente, otro de los aspectos que caracterizan al
neoconstitucionalismo es la presencia de jueces con amplio margen de poder, teniendo
particularmente en cuenta las exigencias de justicia que cada uno conlleva”.

Notas
[*] En homenaje a Ramón Martín Mateo.
[1] Ricardo Lorenzetti, “Teoría del Derecho Ambiental”, L. L., 2008, p. 2.
[2] Ramón Ojeda Mestre, “Las cien caras del Derecho Ambiental”, en Medio Ambiente &
Derecho: Revista Electrónica de Derecho Ambiental, Nº 12-13, 2005.
[3] José Alenza, “Principios clásicos para la nueva era del Derecho Ambiental”, Cap. I, en obra
colectiva “Viejos y nuevos principios del Derecho Ambiental”, bajo la dirección de Blanca Soro
Mateo y Jesús Jordano Fraga, coordinado por Santiago Álvarez Carreño, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2021, p. 11.
[4] “Las generaciones futuras”, en coautoría con Enrique Peretti, en Revista de Derecho
Ambiental, Nº 62, p. 3, abril/junio de 2020.
[5] Miguel Federico De Lorenzo, “El principio de no dañar al «otro»”, en “Presente y futuro de
la responsabilidad civil”, p. 147, Universidad Alberto Hurtado, Actas de Congreso Nacional de 3 y
4 de noviembre de 2016, Santiago de Chile, Thomson Reuters; “Repensar al otro: reflexiones
sobre Derecho Civil”, en RCyS 2019-VI, p. 3.
[6] Ramón Martín Mateo, sus reflexiones en “La revolución ambiental pendiente”, Universidad
de Alicante, 1999, publicado y disponible en la biblioteca Virtual Miguel de Cervantes; véase del
mismo autor, “El hombre: una especie en peligro”, Campomanes, 1993.
[7] Graciela N. Messina de Estrella Gutiérrez, “La responsabilidad civil en la era tecnológica”,
Abeledo-Perrot, 1997.
[8] Elvin Toffler, “La tercera ola”, Plaza Janes, 1979.
[9] Ulrich Beck, “La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad”, Paidós Ibérica,
Barcelona, 1998.
[10] Del sociólogo Sigmunt Bauman, “Tiempos líquidos. Vivir en una época de incertidumbre”,
Ensayo Tus Quets Editores, 2009.
[11] Del conocimiento del genoma humano, Aída Kemelmajer de Carlucci, “Genoma humano
y derechos fundamentales”, en J. A. 2003-III, fascículo Nº 4, p. 43.

182
 Derecho Público

[12] Véase Arturo Caumont, “Los aportes ius ambientalistas en la categorización del daño”,
p. 1, en L. L. 2013-D-925.
[13] Ricardo Lorenzetti y Pablo Lorenzetti, “Derecho Ambiental”, Rubinzal-Culzoni, 2018, “El
bien jurídico ambiental”, p. 82.
[14] Yuval Noah Harari, “De animales a Dioses. Breve historia de la humanidad”, 13ª edición,
Debate, 2018, p. 90.
[15] Isidoro H. Goldenberg, “Reflexiones acerca del futuro del hombre en la sociedad
tecnológica”, en Crítica de Legislación y Jurisprudencia, 1972, Año IV, Nº 8.
[16] Raúl Brañes, “El desarrollo del derecho ambiental latinoamericano y su aplicación”,
PNUMA, 2001; “Manual de Derecho Ambiental mexicano”, EFE, México, 2004; “El derecho para
el desarrollo sostenible en la América Latina de nuestros días”, p. 17, en Revista de Derecho
Ambiental, publicación del Centro de Derecho Ambiental, Facultad de Derecho, Universidad de
Chile, Año II, Nº 2, marzo de 2006.
[17] Gonzalo Sozzo, “Derecho Privado Ambiental. El giro ecológico del Derecho Privado”,
Rubinzal-Culzoni, 2019, p. 19.
[18] Enrique Peretti, en “Nuevos desafíos del derecho ambiental. La solidaridad y la susten-
tabilidad como pilares del Derecho Ambiental”, Rubinzal-Culzoni, 2019.
[19] Antonio Benjamín, “Fundamentos conceptuales del Derecho Ambiental”, en Revista de
Derecho Ambiental, Nº 46, marzo-junio de 2016, Abeledo-Perrot, p. 1.
[20] Augusto Morello, “El nuevo horizonte del Derecho Procesal”, Rubinzal-Culzoni, 2005.
[21] Véase los estudios de Michel Prieur, Gonzalo Sozzo y Andrés Nápoli, publicados por la
Universidad Nacional del Litoral, y los trabajos de Jorge Franza, Aníbal Falbo y Silvana Terzi,
publicados en la Revista de Derecho Ambiental, de Abeledo-Perrot, en el Derecho Comparado,
Juste Ruiz, entre otros autores.
[22] G. Real Ferrer, “La construcción del Derecho Ambiental”, PNUMA, México, 2004.
[23] Para ampliar véase “Antología Judicial Ambiental”, 2017-2020, diciembre de 2020,
Alejandra Rebasa Salinas-Claudia S. de Windt, coordinadoras, obra a cargo del Centro de
Estudios Constitucionales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de México, en colabora-
ción con el Instituto Judicial Mundial del Ambiente y del Instituto Interamericano de Justicia y
sostenibilidad, Derecho y Medio Ambiente, 1ª edición, marzo de 2021.
[24] Gonzalo Sozzo, “Luchar por el clima: las lecciones globales de la litigación climática para
el espacio local”, en Revista de Derecho Ambiental, Nº 65, enero-marzo de 2021.
[25] José Alenza, “Principios clásicos para la nueva era del Derecho Ambiental”, Cap. I, en
obra colectiva “Viejos y nuevos principios del Derecho Ambiental”, bajo la dirección de Blanca
Soro Mateo y Jesús Jordano Fraga, coordinado por Santiago Álvarez Carreño, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2021, p. 11.
[26] Jesús Jordano Fraga, “Renovables USA/States: ideas para una sociedad hipocarbónica y
ambientalmente más justa para las personas vulnerables”, estudio realizado en el marco del
proyecto DER2017-85981-C2-2-R, “Derecho Ambiental, Recursos Naturales y Vulnerabilidad”,
subvencionado por el Ministerio de Economía, Industria y Competitividad; sobre la responsabilidad
pública y litigios climáticos: Blanca Soro Mateo, “Responsabilidad pública, vulnerabilidad y litigios
climáticos”, en Revista Aragonesa de Administración Pública, Nº 54, Zaragoza, 2019, ps. 57-140.
[27] Blanca Soro Mateo, “Construyendo el principio de precaución”, en Revista Aragonesa de
la Administración Pública, Nº 49-50, Zaragoza, 2017, ps. 87-151.
[28] En el mismo sentido, en nuestro país, el trabajo de Valeria Berros y Gonzalo Sozzo, “Una
agenda para el principio precautorio”, en Revista Crítica de Derecho Privado, Nº 6, 2009; La
Ley Uruguay, 1510-8090; desde Costa Rica, el estudio de Aldo Milano Sánchez, “El principio pre-
cautorio”, Editorial Investigaciones Jurídicas, 2005; y por último, de Brasil, Patryck De Araujo Ayala,
“A proteção jurídica das futuras gerações na sociedade do risco global: o direito ao futuro na ordem
constitucional brasileira”, ps. 229- 261, en obra colectiva: “Princípio da precauçao”, Del Rey, 2004.
[29] Jorge Gamarra, en el trabajo “Neoconstitucionalismo, Código y ley especial”, ps. 1-14,
Fundación Cultura Universitaria, 2012.
[30] Ricardo Guastini, “Lezioni di teoría del diritto e dello Stato”, ps. 238-239, Torino,
Giappicelli Editore, 2006.
[31] Robert Alexy, “Teoría de los derechos fundamentales”, p. 86, versión castellana, Madrid,
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2001.

183
 EL VALOR DEL PRECEDENTE EN EL FUERO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA PROVINCIA DE SALTA
por Florencia Pedano

Cita: 486/2021

Sumario: I. Introducción. II. El contencioso administrativo en Salta. III. El valor del precedente. IV. La
influencia del precedente “Barreto” de la Corte Suprema de Justicia de Nación. V. La pretensión
como objeto del proceso contencioso administrativo. VI. Conclusión.

I. Introducción
El presente trabajo tiene por objetivo analizar la incidencia de los precedentes de
la Corte de Justicia de la Provincia de Salta, en un tema de suma relevancia para el
fuero Contencioso Administrativo provincial, su competencia.
Se expondrá el marco legal establecido por la Ley 793 de 1908 que aprobó el
Código de Procedimientos en lo Contencioso Administrativo local –CPCA–, que resulta
absolutamente restringido en materia de competencia y la actual situación del fuero,
cuyo campo de actuación es diametralmente distinto al diseñado en un cuerpo norma-
tivo que data de principios del siglo XX.
Se analizará la actuación de la Corte de Justicia Local, que advirtiendo el avance
doctrinal y haciéndose eco de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de
Nación, a través de sus fallos, ha expandido el acotado marco de competencia
establecido por el CPCA.
Ante ello, los precedentes de la Corte Local, cobran relevancia y obligan al operador
jurídico y al justiciable, conocer su doctrina sentada en diferentes precedentes, en los
cuales ha reconocido competencia al fuero contencioso administrativo en casos que,
con anterioridad, correspondían a otros fueros. Estas pautas, que no reconocen un
origen en la labor del legislador y que resuelven un caso concreto, resultan de
seguimiento obligatorio para los tribunales provinciales inferiores conforme a la Ley
Orgánica del Poder Judicial 5642[1], determinando los casos en los que el juez con
competencia en lo contencioso administrativo podrá decir el derecho y administrar
justicia en plenitud[2].
En este escenario, las opiniones están divididas entre quienes afirman que la Corte
ha asumido una tarea de suma importancia, dando respuestas a la demanda social de
modernización de un sistema contencioso administrativo que resulta vetusto y quienes
sostienen que con su accionar ha avasallado el principio de división de los poderes,
restando legitimación a su política de “atribución de competencia”.

II. El contencioso administrativo en Salta

La jurisdicción contencioso administrativa argentina, inspirada en la ley española
Santamaría de Paredes de 1888[3], nació con un marcado carácter revisor de lo

184
 Derecho Público

actuado en sede administrativa, dando origen al “dogma revisor”. De ahí que, en

algunas legislaciones provinciales, y Salta no es la excepción, hasta no hace mucho
tiempo, se requería la existencia de un acto administrativo previo denegatorio, como
requisito imprescindible para instar el proceso contencioso administrativo.
El objeto del proceso contencioso administrativo fue durante muchos años, la
impugnación de actos ilegítimos, cuando en verdad, según lo ha señalado la moderna
doctrina administrativa, el objeto de todo proceso y también el del contencioso admi-
nistrativo es siempre una pretensión.
Hoy podemos afirmar que el exclusivo carácter revisor de la competencia conten-
cioso administrativa ha sido superado y el acto administrativo previo ya no es condición
sine qua non para acceder a la jurisdicción. Por ende, el proceso contencioso adminis-
trativo ya no se limita a la anulación de actos administrativos, ya no es “un juicio al acto”,
sino que admite el ejercicio de múltiples pretensiones y excede el marco acotado de
actuación delimitado por el Código de Procedimientos en lo Contencioso Administrativo
–Ley 793– aún hoy vigente en la Provincia de Salta.
El Código de Procedimientos en lo Contencioso Administrativo –CPCA– fue sanciona-
do el 13-2-1908, conforme a los lineamientos procesales del Código de Procedimientos en
lo Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires de 1905, ideado por Luis V.
Varela siguiendo los lineamientos de la “Ley Santamaría de Paredes”. Adoptó un sistema
de “cláusula general” evitando el sistema de lista, quizás por el peligro que implicaba
enumerar los posibles supuestos que pueden dar lugar a la acción contencioso adminis-
trativa, pero consagró como presupuesto de la misma, la existencia de una resolución
definitiva (acto administrativo), es decir que resuelva sobre el fondo de la cuestión
planteada, consolidando así el “dogma revisor”. Determinó la materia contencioso
administrativa siguiendo un criterio subjetivo (art. 1º), limitando el ejercicio de la función
jurisdiccional a la actividad de la Administración en la vía gubernativa, es decir, Poder
Ejecutivo provincial y municipal, en la medida que por su actuación se vulnera un
derecho subjetivo de carácter administrativo previamente establecido a favor del deman-
dante por normas de carácter administrativo (arts. 1º y 26, inc. 3º) y excluyó del control
judicial, los actos que vulneran intereses legítimos, los actos de gobierno y los actos
administrativos de los Poderes Legislativo y Judicial y los actos administrativos dictados
en ejercicio de facultades discrecionales (arts. 26, inc. 2º y 27, inc. 1º).
Con posterioridad, la Ley 6569[4], en el año 1989, dispuso la creación del Juzgado de
1ª Instancia en lo Contencioso Administrativo que funcionó como único juzgado hasta el
año 2016, cuando entró en funcionamiento el Juzgado de Primera Instancia en lo
Contencioso Administrativo de 2ª Nominación, creado por Ley 7822[5]. Vino la Ley 6569
a mitigar el carácter subjetivo del CPCA, aportando un criterio objetivo o material.
Estableció en su art. 2º la competencia del juzgado contencioso administrativo para
entender en “...los juicios de expropiación y procesos contenciosos administrativos que
se deduzcan contra la Provincia, sus reparticiones descentralizadas cualquiera fuera la
modalidad de organización y municipalidades, reclamando por la vulneración en su
carácter de poder público, de derechos subjetivos e intereses legítimos del accionante”.
Pasó a delimitar la competencia de los juzgados contenciosos administrativos, no en
atención al órgano del cual emana el acto, sino a la actividad administrativa de los órganos
del Estado. Ello permitió incorporar al control judicial, los actos que vulneran intereses
legítimos, los actos de los Poderes Legislativo y Judicial, como así también los actos de
naturaleza administrativa de los entes públicos no estatales en ejercicio de prerrogativas
jurisdiccionales. Así también, en su art. 3º, se dispuso que las decisiones del juzgado
serían recurribles ante la Corte de Justicia, que hasta entonces había actuado como
tribunal de origen en las causas contencioso administrativas conforme al art. 149 de la
Constitución Provincial entonces vigente (art. 153 en la actualidad).
También se debe destacar que este cambio encontró su impulso en la Cláusula

185
Derecho Público

Transitoria Cuarta de la Constitución de la Provincia de Salta sancionada en el año

1986 que establece: “Hasta tanto se dicte la ley de creación de Tribunales de Segunda
Instancia en el fuero Contencioso-Administrativo, la Corte de Justicia entiende por vía
recursiva en los juicios de expropiación y procesos administrativos. Es condición de
admisibilidad de la demanda o acción, la previa denegación expresa o tácita por parte
de la autoridad administrativa, de la pretensión, salvo cuando sea demandada la
Provincia o sus entidades autárquicas como persona de derecho privado”. Se introdujo,
así, a la “pretensión” como eje del proceso contencioso administrativo. Es ésta,
entendida como la petición fundada, ante un órgano imparcial e independiente solici-
tando que se resuelva una situación estrictamente de derecho, la que ha amplificado
la restringida competencia del fuero, dado que lo que se pide al órgano judicial puede
ser la adopción de conductas muy variadas y no solamente la anulación de un acto[6].
Consecuentemente, las exigencias establecidas en la ley 793 pierden vigencia,
otorgándole a la existencia de un acto previo, el carácter de mero requisito de
admisibilidad procesal, pero en modo alguno determinante de la materia que podrá ser
objeto de conocimiento judicial.
Esta nueva concepción, si bien significó un avance en materia de competencia, no
se vio reflejada en la norma vigente que rige en la materia. En consecuencia, puede
afirmarse que, de la articulación de las normas reseñadas, no surge la actual compe-
tencia del fuero, la que se modificó y expandió producto de la actuación del tribunal
superior de la provincia y sus precedentes.

III. El valor del precedente

Se debe recordar que si bien no existe norma que determine que los fallos dictados
por la Corte Suprema de Justicia de la Nación son obligatorios para los tribunales
inferiores, sus decisiones, como intérprete final de la Constitución, tienen una induda-
ble autoridad moral sobre los tribunales inferiores.
“Por otro lado, los efectos de estas decisiones trascienden a las partes del litigio,
precisamente por el carácter institucional de la cuestión involucrada. Y, en general –por
lo menos si vuelve el tema a la Corte Suprema–, se resuelve sin más de acuerdo al
precedente, entendiendo que los tribunales no pueden apartarse sin nuevos argumen-
tos que no hayan sido considerados por la Corte”[7].
En el ámbito de la Provincia de Salta, el valor y la influencia del precedente de la
Corte de Justicia de Salta –CJS– está expresamente establecido en el artículo 40 de
la Ley Orgánica del Poder Judicial –ley 5642–, el cual dispone que “La interpretación
que la Corte de Justicia haga de los textos de la Constitución y de las leyes será
obligatoria para todos los tribunales”.
Esta norma, cuya enunciación simple parece no merecer mayor análisis, tiene un
gran efecto aleccionador en los tribunales provinciales pese a resultar evidente que
carece de la estructura propia de toda norma jurídica. No prevé el artículo 40 la posible
consecuencia jurídica –sanción– ante el apartamiento de la doctrina fijada por la Corte
Local. No obstante ello, su autoridad se impone y vía precedentes ha modificado la
competencia del fuero contencioso administrativo, expandiéndola y abarcando casos
no comprendidos en la letra del CPCA –Ley 793–, ampliada luego por Ley 6569.
Y si bien la idea de que la competencia de un tribunal sea determinada vía precedente
puede aparecer como una vulneración al sistema clásico de división de los poderes
consagrado en la Constitución Nacional y Provincial, cabe hacer varias aclaraciones.
Siendo uno el poder del Estado, resulta posible diferenciar las funciones de los órganos
del Poder Legislativo, Ejecutivo y Judicial, las cuales, si bien se separan, deben encon-
trase coordinadas y equilibradas, de modo tal de posibilitar la dinámica armónica del
Estado.

186
 Derecho Público

Ante ello, en caso de que el legislador no prevea en la norma todos los casos
posibles o simplemente omita hacerlo, debe el Órgano Judicial reelaborar la norma que
le ofrece el legislador, aplicarla al caso concreto y es en esta elección, con consecuen-
cias sociales relevantes, que nace el precedente[8], dado que no puede el juez o
tribunal abstenerse de decidir en el caso concreto a pesar de que haya lagunas en el
Derecho aplicable o éste sea ambiguo, vago u oscuro.

IV. La influencia del precedente “Barreto” de

la Corte Suprema de Justicia de Nación
En 2006, la CSJN abandonó el criterio sentado en 1992 en la causa “De Gandia,
Beatriz Isabel”[9] para determinar su competencia originaria por razón de la distinta
vecindad en los términos del art. 24, inc. 1º, del Decreto-ley 1285/58 (Ley de organiza-
ción de la Justicia Nacional) y en consecuencia en el precedente “Barreto”[10] limitó su
competencia originaria al decidir que las acciones de responsabilidad civil contra las
provincias involucran cuestiones de Derecho Administrativo local y, por ende, no
constituyen la “causa civil” mentada en la Constitución pese a ser parte una provincia.
Este fallo, que sólo procuraba restringir la competencia originaria de la CSJN, se
interpretó como la llave a la expansión de la competencia del fuero contencioso
administrativo en materia resarcitoria, a supuestos regidos en principio por normas del
Derecho Privado, o que hasta entonces eran ajenas al fuero.
La doctrina de este fallo fue receptada por la Corte de Justicia de Salta a la hora de
dirimir si una causa era competencia del fuero civil o del contencioso administrativo,
primeramente en votos minoritarios[11], para luego convertirse en directriz a la hora de
establecer la competencia del fuero.

V. La pretensión como objeto del proceso contencioso administrativo

A partir del precedente “Barreto”, la Corte Local atribuyó competencia al fuero conten-
cioso administrativo para intervenir en causas que pueden catalogarse como de plena
jurisdicción y de ejecución, que hasta entonces tramitaban en otros fueros y que vinieron
a sumarse a la ya consabida competencia en causas de anulación o impugnación.
Siguiendo un orden cronológico, podemos afirmar que a partir del fallo “Ven-
tura”[12], la CJS en voto dividido, ante una pretensión de naturaleza netamente
patrimonial dirigida contra el Estado provincial, atribuyó competencia al fuero conten-
cioso administrativo. Hasta entonces, los reclamos patrimoniales por responsabilidad
aquiliana del Estado con fundamento en normas del Código Civil, habían tramitado
ante el fuero civil y comercial. Fue aquí donde el tribunal local, vía interpretación, ante
la falta de una norma expresa y citando “Barreto”, inició la expansión de la competencia
del fuero contencioso administrativo. Sostuvo por primera vez que la eventual invoca-
ción y aplicación de disposiciones del Código Civil no obstaba a la sustancia adminis-
trativa de la materia administrativa, pues para emitir sentencia en el caso se debía
analizar e interpretar normas y principios propios del Derecho Administrativo que
requieren del juzgador un especial conocimiento.
Luego en “Gil”[13], reforzando lo señalado en “Ventura”, sostuvo que “Todos los
principios jurídicos –entre los que se encuentran el de la responsabilidad y el resarci-
miento por daños ocasionados– aunque contenidos en el Código Civil, no son patrimo-
nio exclusivo de disciplina jurídica alguna y menos aún del Derecho Privado, pues
constituyen principios generales del Derecho aplicables a cualquiera de las ramas,
aunque interpretándolos teniendo en cuenta el origen y naturaleza de la relación
jurídica de que se trate”.
Estos argumentos, que se reiterarían en los precedentes “Tolava” (responsabilidad
estatal por falta de servicio atento a la actuación irregular de sus funcionarios encarga-

187
Derecho Público

dos de la custodia y seguridad de los presos)[14], “Rojo” (responsabilidad estatal por

falta de servicio-daños y perjuicios por despido ilegítimo)[15], “Tolaba” (responsabilidad
estatal por falta de servicio-accidente de tránsito)[16], “Sobrecasa” (responsabilidad
estatal por falta de servicio-por incumplimiento de funciones de un agente policial)[17]
y más tarde en “Socolich” (responsabilidad estatal por falta de servicio por negligente
prestación del servicio de salud pública-mala praxis)[18], forjarán la doctrina de la Corte
Local, por medio de la cual se expandió la competencia del fuero contencioso adminis-
trativo más allá del límite trazado por la Ley 793 –CPCA– modificada por Ley 6569.
También, a partir del precedente “Triverio”[19] se extendió la competencia del fuero
en materia de desalojos. Estableció la Corte que era competencia del juzgado conten-
cioso administrativo entender en el juicio de desalojo por vencimiento del contrato de
concesión celebrado entre la Provincia y un particular. Sostuvo que el juicio de desalojo
exigía el análisis de materia típicamente administrativa donde, en caso de duda en su
comprensión, se debía recurrir al contenido de sus cláusulas, a los términos de la oferta
adjudicada, a los pliegos de bases y condiciones particulares y generales de la
contratación pública y a su reglamentación.
Luego, en “Basualdo”[20], se resolvió la competencia del fuero contencioso admi-
nistrativo para entender en una demanda laboral interpuesta contra una municipalidad.
Se argumentó que si el objeto de la acción procesal derivaba de una relación contrac-
tual de derecho público, la competencia del fuero en lo contencioso administrativo
debía ser entendida, como principio general, en términos de la suficiente amplitud
como para alcanzar a los litigios concernientes a las secuelas de un vínculo de
naturaleza administrativa, doctrina luego reforzada con el fallo “Funes”[21].
En materia contractual, la Corte Local también amplió la competencia del fuero
contencioso administrativo y le atribuyó competencias en causas que antes eran propias
del fuero civil. Ejemplo de ello, lo resuelto en “Sancor”[22] y “Martínez”[23], donde
determinó que la materia en debate corresponde al Derecho Administrativo, aunque
eventualmente se invoquen o se apliquen, de manera subsidiaria, disposiciones de
Derecho común o principios generales del Derecho, pues para dictar sentencia se
deberían analizar normas administrativas, lo cual importa emplear e interpretar principios
propios del Derecho Administrativo que requieren del juzgador un especial conocimiento.
Finalmente, a través de los fallos “Rivero”[24] y “Choque”[25], la Corte Local sentó la
base de la competencia del fuero contencioso administrativo para intervenir en causas
por responsabilidad estatal y determinó que, no habiendo la Provincia dictado una norma
reglamentaria de la responsabilidad estatal local, ni adherido a la Ley nacional 26.944[26],
en tal supuesto se aplicarán las reglas del Código Civil y Comercial de la Nación por vía
de analogía y los principios establecidos por la jurisprudencia de la CSJN.
Cabe señalar, además, que el juez del fuero contencioso administrativo es también
competente en materia de amparos, si así lo decide el amparista. En la Provincia de
Salta, la acción de amparo está definida en el art. 86 de la Constitución Provincial, como
una garantía genérica y todo juez es competente para entender en una acción de
amparo, aun en el caso de integrar tribunales colegiados. En Salta la acción de amparo
nace de la Constitución y su procedencia no está sujeta a las normas que regulan la
competencia. Asimismo, establece la Constitución que “Son nulas y sin valor las
normas de cualquier naturaleza que reglamenten la procedencia y requisitos de esta
acción” –art. 87, Const. Prov.–.
Por ello, el juez contencioso administrativo será competente en materia de amparo
y amparo por mora a elección del amparista.

VI. Conclusión
El Código de Procedimientos en lo Contencioso Administrativo de la Provincia de

188
 Derecho Público

Salta, desde su aprobación por Ley 793 de 1908, sólo ha sido objeto de modificación
por Ley 6569 en 1989. Fue recién, luego de 80 años, que se modificó la norma cuando
se creó el primer juzgado en lo Contencioso Administrativo de la Provincia y al solo
efecto de mitigar el criterio subjetivo adoptado originariamente.
Resulta evidente, entonces, que las previsiones del legislador contenidas en la Ley
793 son insuficientes en la actualidad y no contemplan las realidades que ya han sido
objeto de análisis vía doctrina y resueltas en jurisprudencia constante de los tribunales.
Cierto es que no corresponde hacer una interpretación extensiva de la competencia
asignada a juez; sin embargo, la falta de iniciativa legislativa habiendo transcurrido más
de 100 años desde la sanción del Código de Procedimientos en lo Contencioso
Administrativo de la Provincia hace que la actitud adoptada por la Corte Local que, a
través de sus precedentes, integra o amplía la norma atributiva de competencia,
adquiera legitimación.
Frente a esta realidad, la modificación de la norma procesal resulta un imperativo
a fin de lograr que cumpla ésta, el rol que le corresponde como norma distributiva de
trabajo, brindando seguridad jurídica en aras de satisfacer al interés público compro-
metido.

Notas
[1] Boletín Oficial de la Provincia de Salta 11.069 del 19-9-80.
[2] Guasp, Jaime, Derecho Procesal Civil, 3ª ed., T. I, Instituto de Estudios Políticos, Madrid,
1968, pág. 127.
[3] Tawil, Guido Santiago, El “Código Varela” y la necesidad de una profunda transformación
en lo contencioso administrativo provincial argentino, en L. L. 1989-A, 1127; Cita Online: AR/
DOC/12640/2001.
[4] Boletín Oficial de la Provincia de Salta 13.320 del 21-11-89.
[5] Boletín Oficial de la Provincia de Salta 19.350 del 25-7-2014.
[6] Hutchinson, Tomás, La acción contencioso administrativa. Pretensiones. Plazos, Astrea,
Buenos Aires, 1981.
[7] Highton, Helena I., Sistemas concentrado y difuso de control de constitucionalidad, en La
justicia constitucional y su internalización. ¿Hacia un ius consitutionale comune en América
Latina?, Tomo I, Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.
[8] Nino, Carlos S., Introducción al análisis del Derecho, 2ª edición ampliada y revisada, 19ª
reimpresión, Astrea, Buenos Aires, 2017, pág. 302.
[9] “De Gandia, Beatriz Isabel c/Provincia de Buenos Aires s/Indemnización por daño moral”,
CSJN, 6-10-92, Base de Datos de Jurisprudencia de la CSJN, D.236.XXIII, www.rubinzalonli-
ne.com.ar, RC J 338/12.
[10] “Barreto, Alberto Damián y otra c/Provincia de Buenos Aires y otro s/Daños y perjuicios”,
CSJN, 21-3-2006, Rubinzal Online, B.2303.XL, www.rubinzalonline.com.ar, RC J 4015/08.
[11] CJS, “Rodríguez Ramos, Lorenzo y otros c/Unidad de Infraestructura de Desarrollo ex-A.
G. A. S. Agencia de Recursos Hídricos –Minist. de la Producción y el Empleo y/u otros–. Queja”,
30-10-2006, 109:877/886; “Rodríguez, Julia c/Municipalidad de San Ramón de la Nueva Orán
s/Competencia”, CJSm 19-2-2007, Sumarios Oficiales Poder Judicial de Salta; www.rubinzalonli-
ne.com.ar, RC J 1712/13; “Moya, Raúl Hipólito y Maza, Gladis Victoria c/Municipalidad de
Pichanal y Municipalidad de Urundel. Competencia”, 7-5-2007, 115:223/230.
[12] CJS, “Ventura, Oscar Eduardo; Ventura Balboa Cornejo, Pamela Romina c/Amores,
Diego Iván; Amores, Alejandro Williams y/o AUNOR SA y/o Provincia de Salta y/o quien resulte
responsable. Competencia”, 21-5-2014, 188:919, ter/930.
[13] CJS, “Gil, Ramón Domingo c/Escuela Agrotécnica Nº 5018. Ministerio de Educación de
la Provincia de Salta. Competencia”, 30-6-2014, 190:373/388.
[14] CJS, “Tolava, Gustavo Alberto c/Provincia de Salta. Sumario. Competencia”, 6-10-2014,
192:979/992.
[15] CJS, “Rojo, Miguel Hugo c/Provincia de Salta. Competencia”, 28-10-2014, 193:515/536.

189
Derecho Público

[16] CJS, ”Provincia de Salta c/Tolaba, Ramón Ángel; Romero, Jorge Luis. Piezas pertene-
cientes. Competencia”, 3-12-2014, 194:969/984.
[17] CJS, “Sobrecasa, Patricia; Roldán, Talía Yael Sol; Roldán, Juan Manuel c/Provincia de
Salta (Policía de Salta) y/o Horizontes SA. Competencia”, 4-6-2015, 198:295/306.
[18] CJS, “Socolich, Beatriz Favorina por sí y en representación de R. S. T. y R. J. L.
c/Martínez, Sandra y/o Uchino, Mónica y/o Nuevo Hospital El Milagro y/o Landívar, Marcelo y/o
Provincia de Salta. Competencia”, 26-2-2016, 203:921/936.
[19] CJS, “Provincia de Salta c/Triverio, Marcelo Facundo y/o cualquier otro ocupante.
Competencia”, 4-7-2014, 190:517/526.
[20] “Basualdo, Neri del Rosario c/Municipalidad de Tartagal s/Competencia”, CJS, 19-8-
2015, Rubinzal Online, www.rubinzalonline.com.ar, RC J 3248/16.
[21] CJS, “Funes, Sergio Enrique; Yapura, Carmen del Valle por sus propios derechos y en el
carácter de curadora de Funes, Sergio Enrique; Funes, Franco Nicolás; Funes, Florencia Romina
Micaela c/Provincia de Salta; Consolidar Aseguradora de Riesgos de Trabajo SAA. Recurso de
inconstitucionalidad”, 24-11-2015, 202:629/652.
[22] CJS, “Sancor Cooperativas Unidas Limitada c/Instituto Provincial de Salud de Salta (IPS).
Sumario. Cobro de pesos. Competencia”, 10-2-2015, 195:389/396.
[23] CJS, “Martínez, Roberto Arturo; Martínez, Carlos Héctor y otros c/Cámara de Diputados
de la Provincia de Salta. Daños y perjuicios por incumplimiento de contrato. Competencia”,
2-3-2017, 210:131/148.
[24] CJS, “Rivero, Liliana Lastenia y por sus hijos menores; Gonza, Marinés; Gonza, Damaris
Alejandra c/Provincia de Salta. Competencia”, 17-3-2016, 204:419/432.
[25] “Choque, Roberto Daniel c/Magriña, Juan Marcelo y otro s/Recurso de apelación”, CJS,
18-5-2016, 532/14, Rubinzal Online, www.rubinzalonline.com.ar, RC J 6583/17.
[26] Boletín Oficial 32.943 del 8-8-2014.

190
 LAS REGLAS DEL JUEGO: ENTRE LA LEY Y EL DERECHO
por Marcos Aldazabal y Martín Haissiner

Cita: 421/2021

Sumario: I. Lawfare como calificativo de época. II. Luz en los sótanos judiciales. III. La conmutabilidad
como elemento de justicia. IV. Tenemos que hablar.

I. Lawfare como calificativo de época

Desde hace algún tiempo, la palabra lawfare[1] pasó a formar parte del vocabulario
esencial de la política argentina y de algunos juristas críticos de los procesos penales
más resonantes de los últimos años. Este acrónimo surge de la combinación de dos
términos en inglés: law y warfare; es decir, ley y guerra, respectivamente. Aunque de
cuestionable rigor técnico, la existencia del concepto es en sí valiosa como símbolo de
una época y un descontento que debe ser atendido.
Leer una decisión judicial como un ataque contra una persona o su ideología no es
algo nuevo. De hecho, rara vez un condenado o sus seguidores dejaron de protestar
frente a una decisión adversa a sus intereses. Sócrates[2] o Galileo[3], por nombrar
dos casos emblemáticos, son ejemplos de la antigua práctica de señalar a la condena
propia como una injusticia. Aunque de larga data, el discurso que pretende presentar
al Poder Judicial como un sujeto beligerante con un rol activo e interesado en una
disputa entre dos bandos ha crecido vertiginosamente y, hoy, ocupa un lugar tan
impensado como peligroso en sociedades democráticas.
Comprender las razones que permitieron la aparición y proliferación del término
permite también extraer conclusiones sobre los tiempos que atraviesa nuestra socie-
dad, en general, y nuestro Derecho, en particular. Sería reduccionista creer que la
descalificación recurrente de sentencias como manifestaciones de lawfare es nada
más que una estrategia política para intentar quitarle fuerza al poder decisor, que luego
es repetida sin meditación por los ciudadanos.
Es que las críticas al Poder Judicial no se agotan en señalamientos de lawfare. Con
una menor connotación partidaria, algunos hablan de proyecciones de un Feindstra-
frecht[4] (“Derecho Penal del enemigo”) y otros dicen que lo que hizo tal o cual
magistrado es un “atropello”. Año tras año[5] disminuye la credibilidad de los jueces y,
a la fecha, sólo uno de cada diez argentinos confía en este poder[6].
La desconfianza hacia el Poder Judicial puede ser explicada de diversas formas.
Por ejemplo, el trámite irregular y excesivamente demorado de algunas causas atenta
contra la imagen de los tribunales. En la misma línea, la jerga oscurantista y el
vocabulario barroco impiden la comprensión por parte de los justiciables y dificulta que
sean persuadidos de la razonabilidad de las decisiones. Además, existe una dificultad
inherente al Poder Judicial, como órgano contramayoritario de poder, cuando desea
juzgar las acciones y comportamientos de sujetos que gozan de mayor apoyo ciuda-
dano[7].

191
Derecho Público

Pensar salidas de estas situaciones es necesario para aumentar la credibilidad del

Poder Judicial. Sin embargo, en este trabajo nos centraremos en otra faceta central de
la legitimidad judicial, que suele pasar desapercibida: la importancia de comunicar qué
delitos concretos se persiguen y por qué. Si lo que distingue a la pena estatal es la
causa legítima en la que se funda, el poder de persuasión y la capacidad para transmitir
las razones de la persecución son la vía para que las personas distingan entre una
respuesta legal y una demostración de fuerza pura. Mientras que lo primero promueve
la paz[8], a través de la resolución racional de controversias, lo segundo confunde la
naturaleza de las respuestas y estimula la confrontación facciosa.
En definitiva, de lo que estas discusiones tratan es de hacer cumplir la misión más
esencial del Derecho: garantizar la convivencia armónica y duradera entre individuos
libres y heterogéneos. En las próximas páginas ahondaremos en la importancia de
abandonar ficciones y de ser consistentes con la realidad a la hora de diseñar y de
comunicar la política criminal.

II. Luz en los sótanos judiciales

En gran medida, las críticas al Poder Judicial suelen ser de dos tipos: o bien se le
objeta el contenido de sus decisiones (llamemos a esto “injusticia material”), o bien se
las ataca por la forma en cómo alcanzaron la conclusión (lo que podría denominarse
“injusticia formal”). En el primer subgrupo se hallan reunidos gran parte de los cuestio-
namientos que son frecuentes en los medios de comunicación y en la opinión pública.
Éstos se reparten entre críticas ante la impunidad de los criminales y denuncias por
condenas a inocentes. En el otro subgrupo, en cambio, es habitual encontrar mayori-
tariamente a académicos y juristas, quienes ponen el énfasis en los errores procesales
y en los eternos plazos que signan la suerte de los expedientes judiciales.
Hay una tercera objeción que, sin haber recibido igual tratamiento teórico, sí forma
parte del pensamiento de quienes deben hacer frente a una resolución adversa. Ésta
se dirige contra la aplicación desigual de la ley, que, aunque pudiera haber sido
correctamente aplicada en el caso puntual, se torna cuestionable cuando no rige con
idéntica fuerza para todos[9]. La noción intuitiva que subyace a esta situación puede
ser resumida de la siguiente forma: una decisión ajustada a derecho, tanto material
como formalmente, será correcta en la medida en que también proyecte conmutabili-
dad. O, simplemente, no puede aceptarse una resolución que otro no habría tenido que
tolerar en idénticas circunstancias.
En este sentido, advertimos que la acusación de lawfare también incluye esta
dimensión. Aunque no siempre explícitamente, hay una extendida sensación de que,
aun si los hechos imputados fueran verdaderos, la ley se aplica de modo ambivalente
en situaciones análogas. No basta con explicarle a un individuo por qué se le aplica un
castigo ni cómo se llegó a ese resultado. Para que la respuesta penal sea una reacción
legítima de un Estado de Derecho, es necesario que también se responda a la gran
pregunta, siempre latente ante un perjuicio: ¿por qué a mí?
En principio, una primera respuesta podría ser que, ante todo delito cometido,
corresponde una sanción. Si la práctica no corrobora este mandato, ello se debe
únicamente a limitaciones materiales del funcionamiento de cualquier sistema. Por lo
tanto, cuando una persona viola la ley, tácitamente acepta el potencial reproche penal,
determinado por la severidad de la escala y la probabilidad efectiva de que recaiga
condena. Violada la norma, alea jacta est.
Si la selectividad fuera realmente contingente, explicable únicamente por limitacio-
nes materiales o prácticas, entonces el razonamiento podría ser aceptado. Lo que
justificaría que dos comportamientos similares reciban un tratamiento diferente sería la
limitación propia de cualquier sistema burocrático. Lo que mediaría entre el hombre y

192
 Derecho Público

la justicia perfecta, aquella que castiga todo desvío normativo[10], sería la escasez de
recursos. Y, por último, la priorización entre causas que merecen, en teoría, la misma
atención, derivaría de criterios puramente neutrales[11].
Pero éste no parece ser el caso. Son muchas las situaciones en las que se toman
decisiones que, apoyadas en juicios valorativos, determinan qué expedientes merecen
más atención. En primer lugar, jueces y fiscales, que deben decidir en casos concretos,
mal pueden decidir la prioridad con la que se tiene que tomar una denuncia sin conocer
todavía lo que podrá surgir más adelante o qué recursos estarán disponibles en el
futuro. Cada caso, por ello, es objeto de un juicio anticipado de significación y posible
éxito futuro. Algunas situaciones, por ser irrelevantes o difícilmente investigables,
tienden a ser descartadas de forma temprana. E, incluso, en mayor contradicción con
el principio general de indisponibilidad de la acción, también hay recortes de persecu-
ción e imputación que obedecen a criterios políticos o a principios morales fuertes[12].
Así, por ejemplo, cuando se dispone el archivo temprano de una causa por tenencia
de estupefacientes[13], hay un funcionario que, con base en una presunción casi
irrefutable, sostiene que, por debajo de cierta cantidad, las drogas no pueden ser
comercializadas. En igual sentido, cuando se muestra en medios de comunicación
masiva que, en contra de lo dispuesto por el artículo 205 del Código Penal, miles de
personas se congregan para despedir a un ídolo o para protestar por sus derechos, es
claro que la falta de acusación no se relaciona con una dificultad de investigación o con
una intrascendencia del comportamiento. O bien el funcionario anticipa que podría
haber una causa de justificación que negaría la antijuridicidad del comportamiento, o
bien piensa, con buen tino, que el Derecho Penal no ofrece respuestas satisfactorias
en algunas circunstancias.
En el siguiente apartado explicaremos sucintamente por qué construir un Poder
Judicial más legítimo requiere de una mayor apertura y de la transparencia de los
criterios que subyacen a las decisiones de perseguir algunos casos por sobre otros.
Un mayor debate sobre sus méritos y una exposición razonada sobre la forma en como
fueron aplicaron en los hechos son la forma de construir una administración de justicia
más democrática, pero también más eficiente.

III. La conmutabilidad como elemento de justicia

Es poco confortable reconocer que no todos los delitos reciben la misma atención.
Y más incómodo todavía es decir esto cuando el sistema normativo declama lo
contrario. Aun así, muchos temen, probablemente con algún grado de razón, que una
expresión clara sobre lo que se perseguirá en el futuro próximo sea entendida como
una autorización a violar la ley en todos los otros casos. Así, por ejemplo, un criterio de
actuación que impidiera el ejercicio de la acción pública en denuncias respaldadas
únicamente por la declaración testimonial de la víctima, podría ser leído como un
incentivo a que más crímenes se perpetren en la intimidad.
A esto se le suma que el costo asociado con una apertura plena de criterios de
actuación es muy elevado, especialmente en comparación con la relativa facilidad con
la que es posible presentar una desestimación de una denuncia como la proyección de
una “inexistencia de delito”. En la práctica, ésta es la forma que se usa para negar el
componente delictual a algunos comportamientos y reconocer el de otros, según el
momento político, social o económico y a evaluaciones ideológicas y estratégicas de
los funcionarios con capacidad para tomar decisiones. Para evitar el costo de comuni-
car que el Estado no tiene interés en perseguir determinadas conductas, lo que se hace
es eliminar los casos en los que se imputan estos comportamientos con la alusión de
que allí no pasó nada.
El problema central de esta modalidad de actuación es que este permanente

193
Derecho Público

compromiso con la ficción le impide al sistema de justicia aprovechar una oportunidad

para hablarle a la población y hacerla partícipe del proceso dialógico entre ley y castigo,
entre teoría y práctica, entre derecho y política. Así, la deliberación entre sujetos y
poderes queda obturada o, lo que es peor, determinada por afirmaciones infundadas.
Supongamos, a modo de ejemplo, que existe un legítimo interesado en que la ley
de estupefacientes sea cumplida. Asumamos también que esta persona es consciente
de lo resuelto por la Corte en “Arriola”[14]. Cree haber entendido que es necesaria una
determinación casuística para determinar cuándo hay delito, pero no tiene dudas de
que quien lleva consigo 50 gramos de la sustancia X piensa luego comercializarla. El
Procurador General, en cambio, está convencido de que la tenencia de hasta 80
gramos no puede constituir delito y que, por lo tanto, no debe siquiera detenerse a una
persona que tenga consigo menos de esta cantidad. En consecuencia, instruye a los
fiscales a que, ante las consultas de la policía, se les recuerde el dosaje preciso que
divide las aguas entre un criminal y un ciudadano ilustre. La pregunta, entonces, es:
¿En qué momento puede nuestro sujeto interesado controvertir este criterio oculto de
actuación? ¿Debe aceptar esta presunción ficticia pero irrefutable o debería existir una
conversación abierta sobre las razones político-sociales que determinan el límite
fijado?
Existe un problema adicional. Cuando los funcionarios se ven forzados a ocultar
una razón moralmente aceptable y políticamente conveniente, pero procesalmente
impermisible, y manifestar otra, legalmente válida pero materialmente falsa, se debilita
el Derecho y, con él, la capacidad de limitar conductas que tienen las reglas. Veamos
otro ejemplo. Figuras salientes del arte y la política realizan en público demostraciones
desafiantes que incluyen delitos. Algunos, en contra de medidas que buscan evitar la
propagación de una pandemia, se muestran reunidos en comercios clandestinos. Un
Estado golpeado económica y socialmente podría, fundadamente, elegir no perseguir
ciertas conductas y explicar los motivos. Sin embargo, la obligación legal de perseguir
todos los delitos lo fuerza a escapar por tangentes. Pero la inacción muda sólo refleja
la incapacidad de quien debía hacer cumplir la ley; y el disfraz de inexistencia de delito,
justificado con contorsiones jurídicas, por su parte, dota de una plasticidad impropia a
las figuras criminales. A su vez, estas licencias jurídicas son las que luego facilitan
maquillar otras ficciones, de carácter moralmente indeseable.
Frente a esto, los esperados cambios en el ordenamiento procesal constituirán una
ocasión única para llevar adelante un cambio de paradigma. El sistema de justicia
federal penal, es esperable, muy pronto abrazará el modelo acusatorio pleno, al igual
que ya lo han hecho muchas otras provincias. Serán los fiscales quienes inicien las
investigaciones criminales en el país y, como derivación lógica de los principios de
autonomía funcional[15] y unidad de actuación[16], le corresponderá al Procurador
General establecer los lineamientos de acción que habrán de seguirse. La forma como
se regule el ejercicio de estos criterios de oportunidad[17] podrá ser determinante en
la legitimidad del nuevo modelo de administración de justicia.
El Ministerio Público, en el diseño de la política criminal, debe estar habilitado a
formular consideraciones de oportunidad, mérito y conveniencia[18] y, además, obliga-
do a expresarlas en cabeza de su máxima autoridad. El tendido de reglas claras,
previamente publicadas, permitiría una mayor precisión sobre lo que se entiende como
delito. Así, si la tenencia de cierto dosaje de sustancia no constituye injusto, entonces
como emanación del principio de legalidad, los ciudadanos tienen derecho a saberlo y
gozar plenamente de sus derechos individuales. Además, la expresión abierta de
criterios habilitaría un diálogo constitucional con los otros poderes del Estado, y entre
éstos y la ciudadanía. Por otro lado, las explicaciones genuinas, apoyadas en razones
intersubjetivamente válidas, contribuirían a despejar sospechas de motivaciones im-
propias detrás de las decisiones. Por último, el inicio de esta conversación permitiría el

194
 Derecho Público

desarrollo de una práctica jurídica seria, en la que los conceptos no tendrían que ser
deformados al servicio de otros intereses igualmente atendibles. Como consecuencia
de esto, nuestro Derecho estaría mejor valido para evaluar las diferencias en la
aplicación de la ley que son aceptables de las que no.
Es posible que, en algunos casos, esta expresión previa de razones sea desacon-
sejable. Piénsese en el siguiente ejemplo: el Congreso establece una sanción penal
para todos aquellos que evadan por encima de $ X. Dada la gran cantidad de hechos
que fueron informados a las fiscalías especializadas, se dispone un criterio de actua-
ción, según el cual se acusará en todos los casos en los que se hubiese evadido por $
X + 1. La anticipación de esta decisión implicaría un corrimiento de facto del monto
fijado por la ley, lo que fomentaría la evasión hasta el nuevo establecido. Además, en
el supuesto presentado, no se estaría negando la naturaleza delictiva de las evasiones
por montos entre X y X + 1 –como sí sucede en el anterior ejemplo–, por lo que tampoco
existiría un derecho a conocer la futura improbabilidad de reproche en el delito
cometido. Sin embargo, muchos de los beneficios enumerados en el anterior párrafo
podrían conseguirse si se elaborara un informe periódico en el que se explicara cuál
fue el criterio utilizado.
Un caso interesante para estudiar lo transitado y lo que falta por transitar es el de
la Procuración de Investigaciones Administrativas quien su informe del año 2020
explicó:
“Se intervino en 979 casos, incluidos los impulsados de oficio e iniciados por las
distintas vías previstas en su Reglamento. Del total reportado sólo el 7% superaron
los criterios de significación que posee la PIA para destinar sus esfuerzos a
casos de trascendencia económica, institucional o social (priorización de recur-
sos humanos y materiales); 70 expedientes iniciados exclusivamente en 2020 son
los que fueron admitidos por su significación, por lo que al final del período sumados a
los de períodos anteriores están en trámite en litigio un total de 277 casos relevantes;
aumentaron un 28% los casos que pasaron el tamiz de admisión respecto del año
anterior, lo que indica que la instalación de la PIA como Fiscalía Especializada
Anticorrupción ha generado un aumento en la calidad y trascendencia de los casos
denunciados y comunicados” (el destacado nos pertenece).
El párrafo citado es ilustrativo de lo que señalamos y amerita que formulemos tres
consideraciones. La primera es que, de su propia letra, es posible observar la existen-
cia de los criterios que hemos referido, aunque sean tímidamente expresados. La
segunda es que son prácticamente desconocidas las reglas para delimitar la significa-
ción y, por ello, la participación ciudadana en su elaboración y desarrollo es nula. En
el supuesto específico que mencionamos esto es realmente llamativo si se piensa que
el combate de la corrupción es uno de los temas más debatidos en la política nacional.
De esta forma, nuestra propuesta no es ni tan disruptiva ni tan innovadora. El Ministerio
Público ya realiza anualmente informes que reflejan prioridades de política criminal. La
otra mitad del camino es exigir que se ofrezcan criterios fundados, que se los publique
y se habilite el diálogo democrático, y que se demuestre en la práctica del organismo
cómo se los aplicó.
Para recapitular, en la teoría hay dos escuelas con posiciones válidas: considerar
que la regla debe ser perseguir todo, aunque sea materialmente imposible, y sostener
que los fiscales deben contar con un margen de discrecionalidad para elegir qué
perseguir. En la práctica, creemos que hay una sola. O bien vivimos en la ficción de
autoconvencernos que todo delito es perseguido, o bien reconocemos que, en la
realidad, esto no sucede ni es esperable que suceda, debido a las limitaciones del
aparato estatal. La única opción atendible es la segunda, y su manifestación debe ser
a través de un debate abierto sobre los criterios reales que fundan las decisiones de
persecución. Esto ya es valioso en términos democráticos. Vivir en una mentira

195
Derecho Público

fomentada por unos pocos, aun si fuese expandida con buenas intenciones y traje-
ra consigo una externalidad positiva, atenta contra el autogobierno colectivo. Pero,
además, si el fin de las ficciones permite disminuir la desconfianza y el cinismo
legal[19], entonces hablar con franqueza tendrá beneficios tanto normativos como
empíricos, lo que lo torna un imperativo[20].
Hay conmutabilidad cuando dos personas reciben un reproche diferente, pero
entienden que, de haber estado en el lugar del otro, también las reacciones habrían
variado. Hay justicia cuando la aplicación despareja de una regla obedece a una causa
legítima y públicamente defendible, que con idéntica fuerza puede favorecer a quien
ayer castigaba y perjudicar al que hasta ahora beneficiaba.

IV. Tenemos que hablar

Mientras escribimos este artículo, la Argentina se encuentra en un momento tan
excepcional como delicado: nuevamente envuelta en una gran crisis económica e
institucional de gran escala, y escenario de acusaciones cruzadas que salpican al
gobierno de turno y a la principal fuerza opositora. El Poder Judicial, entre tanto,
enfrenta sus propios demonios: hay un amplio consenso sobre su deficiente accionar
y están en marcha planes de reforma que buscan cambiar el sistema de enjuiciamiento,
la organización de los tribunales federales y la estructura del Ministerio Público. En
paralelo, se estudian posibles cambios en la Corte Suprema y en el Consejo de la
Magistratura, se discute el incumplido mandato en torno al juicio por jurados, se
denuncian permanentes irregularidades en el trámite de los expedientes judiciales y se
investigan intromisiones de operadores y cuerpos de inteligencia en causas de rele-
vancia pública.
La crisis económica no obedece a una causa única. La pandemia que golpeó al
mundo en estos años y las restricciones que con ella vinieron aparejadas tuvieron
un rol importante. Pero, sin dudas, hay también una conexión entre los problemas
económicos y los institucionales. Éstos, a su vez, se encuentran en una relación
sinérgica con los que atraviesan los Tribunales. La corrupción y el descontento salpican
a los jueces y fiscales, de quienes cada vez se espera más y a quienes, incluso, se les
pide cosas contradictorias. Unos los llaman a ser más activos y más severos, otros a
mantenerse más al margen. En este contexto, deben realizar su trabajo funcionarios
judiciales que, con una credibilidad golpeada y disminuida, en gran parte también por
mérito propio, cada vez parecen separarse más de la ciudadanía a quien deben
responder.
El Poder Judicial juega un rol central en defender la misión principal del derecho
que, como dijimos, es la preservación de la paz, a través de la resolución pacífica de
controversias. Lo hace, ante todo, con persuasión. Cada resolución en la que se toma
una decisión para el caso concreto también reafirma la vigencia de un entramado de
reglas, normas y principios. Así, con cada sentencia se les explica a unos por qué
tendrán que soportar una consecuencia negativa, a otros por qué han sido beneficiados
y, a todos, cuál es el Derecho vigente[21]. El Poder Judicial obra correctamente cuando
sus decisiones se ajustan a la realidad y a la ley; pero su éxito se corona cuando,
mediante la exteriorización de razones, se consigue la aceptación voluntaria del mayor
número de personas[22].
La corrupción, el nepotismo, la defraudación y, en general, los delitos cometidos en
el poder son un serio problema que afecta el normal funcionamiento de las democra-
cias. Una forma que nuestros legisladores encontraron para combatir estos hechos es
la amenaza de sanción penal. Los encargados de investigar e imponer estas sanciones
son, naturalmente, los fiscales y jueces de la Nación. Al hacerlo, es necesario que sean
cautelosos y rigurosos en la determinación de lo que realmente sucedió y que, en un
proceso que respete los derechos de los acusados, se fije la consecuencia que mejor

196
 Derecho Público

se condiga con los que la ley previó. Pero, quizás en estos casos más que en ningún
otro, se les habla también a otros actores. Una condena debe poder persuadir a los
seguidores del criminal; una absolución, a sus detractores.
Nuestra tesis buscar atender a estos problemas. Pensamos que una mayor aper-
tura y debate sobre las reglas que separan a la ley del derecho, puede ser una forma
de aumentar la credibilidad del sistema judicial[23]. Si al fundar un reproche es posible
explicar todas las razones que permitieron su dictado, así como las que explican las
diferencias entre el caso y otros aparentemente análogos, es posible que crezca el
poder de persuasión de los jueces y fiscales. Al tomar como interlocutores serios a los
ciudadanos, también se despejan las inferencias de animosidad y arbitrariedad, y se
invita a un diálogo honesto y plural sobre las reglas que determinan el contenido de
nuestra práctica jurídica[24].
En pocas palabras, pensamos que lo relevante del lawfare es más su existencia
que su contenido. Su difusión, ante todo, demuestra la extendida creencia en que el
Poder Judicial no es un actor neutral y que el Derecho no es igualitario. Por eso, desde
una mirada pragmática, sugerimos un sinceramiento de nuestro Derecho Penal y un
mayor compromiso con la transparencia y el diálogo.

Notas
[1] Originalmente, el concepto fue acuñado por Charles Dunlap. Charles J. Dunlap, Jr.,
“Lawfare”, 2015.
[2] Durante el juicio en su contra, Sócrates propuso con ironía que se lo condenara invitándolo
a comer a los banquetes comunales. Ésa era, a su criterio, la pena que le correspondía, en lugar
del exilio o la cicuta.
[3] La leyenda cuenta que Galileo, tras su condena, murmuró: “y, sin embargo, se mueve”. Lo
que no es otra cosa que una reivindicación final de su inocencia y un ataque a la necedad de sus
juzgadores.
[4] Günter Jakobs, “Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico”, 1985.
[5] Observatorio de la Deuda Social Argentina de la Universidad Católica Argentina, “Demo-
cracia y vida ciudadana”, en EDSA, Serie Agenda para la Equidad (2017-2025), número II,
2019; disponible en: http://wadmin.uca.edu.ar/public/ckeditor/Observatorio%20Deuda%20Social/
Presentaciones/2019/2019-OBSERVATORIO-DOC-ESTAD-CAP3-DEMOCRACIA-VIDA-CIUDA-
DANA.pdf (enlace verificado el día 10 de junio de 2021).
[6] Ibíd.
[7] Alexander Bickel, “The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics”,
1986.
[8] Michael Köhler, “La paz a través del Derecho. Pretensiones fundamentales del orden
jurídico, significado del Estado y de su soberanía”, 2017.
[9] En el capítulo treinta de la vuelta del Martín Fierro, éste es desafiado a una payada por un
moreno, quien luego resultará ser el hermano del hombre que Fierro asesinó en el primer libro.
Durante este cruce, ambos se formulan preguntas de forma recíproca. Así, Fierro dice: “Me gusta,
negro ladino, lo que acabás de explicar; ya te empiezo a respetar, aunque al principio me reí y te
quiero preguntar lo que entendés por la ley”. A lo que el Moreno responde: “...la ley se hace para
todos, mas sólo al pobre le rige. La ley es tela de araña, en mi inorancia lo esplico: no la tema el
hombre rico, nunca la tema el que mande, pues la ruempe el vicho grande y sólo enrieda á los
chicos. Es la ley como la lluvia: nunca puede ser pareja; el que la aguanta se queja, pero el asunto
es sencillo, la ley es como el cuchillo: no ofende á quien lo maneja. Le suelen llamar espada, y el
nombre le viene bien; los que la gobiernan ven a donde han de dar el tajo: le cai al que se halla
abajo y corta sin ver á quien. Hay muchos que son dotores, y de su cencia no dudo; mas yo soy
un negro rudo, y aunque de esto poco entiendo, estoy diariamente viendo que aplican la del
embudo”. José Hernández, “La vuelta de Martín Fierro”, 1879.
[10] En este sentido, por ejemplo, afirmaba Kant que “si la sociedad civil llegase a disolverse
por el consentimiento de todos sus miembros, como si, por ejemplo, un pueblo que habitase una
isla se decidiese a abandonarla y a dispersarse, el último asesino detenido en una prisión, debería
ser muerto antes de esta disolución, a fin de que cada uno sufriese la pena de su crimen, y que

197
Derecho Público

el crimen de homicidio no recayese sobre el pueblo que descuidase el imponer este castigo;
porque entonces podría ser considerado como cómplice de esta violación pública de la justicia”.
Immanuel Kant, “Metafísica de las costumbres”, 1797.
[11] Este carácter neutral podría ser deducido del hecho de que una aplicación de criterios
que expresaran un juicio valorativo negaría tanto la igualdad entre ilícitos como la afirmación de
que sólo la imposibilidad práctica de persecución justifica la impunidad de algunos.
[12] Alisha C. Holland, “Forbearance as Redistribution. The Politics of Informal Welfare in Latin
America”, 2017.
[13] Así, por ejemplo, el Ministerio Público Fiscal de la Ciudad precisó que la Justicia porteña
archivó el 91% (18.160) del total (20.016) de los casos penales que fueron iniciados por delitos
menores de drogas entre octubre de 2019 y agosto de 2020.
[14] “Arriola, Sebastián y otros s/Recurso de hecho en causa Nº 9080” (Fallos: 332:1963).
[15] Artículo 120 de la CN.
[16] Artículo 9º, inciso a, de la Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal de la Nación.
[17] El nuevo Código Procesal Penal Federal, en su artículo 31, únicamente reconoce cuatro
criterios de oportunidad. Éstos, por lo demás, parecen sólo ocuparse de situaciones de poca
importancia o de aceptación pacífica por nuestros tribunales (como el caso de la insignificancia y
la pena natural).
[18] Lo chocante de esta afirmación, dicho sea de paso, se debe a la naturaleza sui generis
del organismo. Sería menos problemático asumir esta premisa si los fiscales integraran el Poder
Ejecutivo, a quien se le encomienda la ejecución de las leyes que dicta el Congreso.
[19] David S. Kirk y Mauri Matsuda, “Legal cynicism, collective efficacy, and the ecology of
arrest”, 2011.
[20] Jacinta M. Gau, “Procedural justice, police legitimacy, and legal cynicism: a test for
mediation effects”, 2014.
[21] Más en sentido de realista que le asignaba el juez norteamericano Holmes cuando
sostenía que “las profecías sobre lo que los tribunales harán en la práctica, y nada más
pretencioso, es a lo que me refiero por derecho”. Holmes, Oliver Wendell Jr., “The Path of the
Law”, 1897.
[22] Tom R. Tyler, “Procedural justice and the courts”, 2007.
[23] John Thibaut y Laurens Walker, “Procedural justice: a psychological analysis”, 1975.
[24] Esto tiene la capacidad de aumentar también la identidad entre lo que se hace en la
práctica y lo que la mayoría percibe como más importante, lo que también aumenta la legitimidad
de las autoridades. Paul Robinson, “Intuitions of Justice: Implications for Criminal Law and Justice
Policy”, 2007.

198
 EL EXCESO EN LA POTESTAD REGLAMENTARIA
POR PARTE DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
A PROPÓSITO DEL FALLO “M., G. J. C/ESTADO NACIONAL
Y OTROS S/AMPARO LEY 16.986”, CNCAF, SALA II, 9-3-2021

por Martín Rodríguez Zavala

Cita: 437/2021

Sumario: I. Noción de la potestad reglamentaria de la administración pública. II. Consideraciones sobre

el principio de razonabilidad. III. Fallo “M., G. J. c/Estado Nacional y otros s/Amparo ley 16.986”.
IV. Conclusión.

El presente trabajo tiene como objetivo exponer de manera sucinta lo atinente a la

potestad reglamentaria y el alcance jurídico capaz de ocasionar un exceso en el ejercicio
de dicha facultad por parte de la administración pública en la esfera del Poder Ejecutivo,
a la luz de los derechos y garantías constitucionales. Expondré sobre el principio de
razonabilidad y su importancia a la hora de contrastar la actividad reglamentaria con
preceptos constitucionales. Abordaré su implicancia en un reciente fallo de la Sala II de
la Cámara Contencioso Administrativo Federal, con mención de los derechos afectados
en el particular.

Fallo comentado
CNFed.CAdm., sala II, 9-3-2021, “M., G. J. c/Estado Nacional
y otros s/Amparo ley 16.986”, Rubinzal Online, RC J 3725/21

I. Noción de la potestad reglamentaria de la administración pública

Preliminarmente es menester resaltar la noción de potestad reglamentaria a fin de
comprender el instituto jurídico. Como explica Marienhoff, si bien el poder estatal es
“único”, siguiendo un criterio material, las potestades constituyen prerrogativas inhe-
rentes a una función, como ser la que ostenta la administración pública, quien tiene, al
igual que el Poder Legislativo y Poder Judicial, potestad de ejecutar o administrar,
legislar y juzgar (a su manera)[1].
Siendo así, la potestad reglamentaria es una actividad de carácter legislativa,
atribuida por nuestra Carta Magna a diferentes órganos del poder estatal, ceñida a la
esfera de sus atribuciones.
En ese orden, esa potestad reglamentaria encuentra fundamento en la práctica “por
cuanto los órganos administrativos se encuentran mejor capacitados para reglamentar
cuestiones que requieren una preparación técnica y jurídica de la que el Congreso en
general carece, por tratarse de un poder político”[2].
No obstante ello, resulta conveniente que el concepto de “reglamento” sea reser-
vado para los actos que emanen del Poder Ejecutivo. Marienhoff enseña que el

199
Derecho Público

reglamento “implica una manifestación de voluntad de órganos administrativos, crea-

dora de ‘status’ generales, impersonales y objetivos”[3]. Gordillo dice que un reglamen-
to es una declaración unilateral realizada en ejercicio de la función administrativa que
produce efectos jurídicos generales en forma directa[4].
Reconocidos autores[5] consideran que los reglamentos que dicta el Poder Ejecu-
tivo se pueden clasificar en cinco clases de decretos, a saber: I) Autónomos (art. 99,
inc. 1º, CN), dictado por el Presidente de la Nación en ejercicio de las funciones
expresamente fijadas en la Ley Suprema; II) Reglamentarios o ejecutivos (art. 99, inc.
2º, CN), los cuales reglamentan leyes dictadas por el Congreso de la Nación, sin alterar
el espíritu de las mismas; III) De necesidad y urgencia (art. 99, inc. 3º, CN), vedados
en principio, salvo que no se pueda seguir el trámite normal de sanción de leyes y
siempre que no versen sobre materia penal, tributaria, electoral y de régimen de
partidos políticos; IV) Delegados (art. 76, CN), dictados por el Poder Ejecutivo, según
delegación expresa de competencias por parte del Congreso mediante ley con plazo
fijado, y que podrá versar sobre administración o emergencia pública, y V) De promul-
gación parcial de leyes (art. 80, CN), mediante el cual el Presidente veta parcialmente
leyes que sancione el Congreso, promulgando parcialmente el plexo normativo.
No obstante la clasificación expuesta dentro de la Administración se dictan actos
internos de carácter reglamentario que hacen a la propia organización, por ello hay que
resaltar lo dicho por Cassagne, quien pone el acento en la naturaleza del acto: “la
terminología correcta es, en todos los casos, ‘reglamento’, cualquiera que sea el
órgano o ente estatal que lo produzca, siendo indiferente desde el punto de vista
jurídico la utilización de distintos términos. Prevalece el alcance general, que lo hace
tipificar como reglamento”[6].

II. Consideraciones sobre el principio de razonabilidad

El ejercicio de las potestades de la Administración Pública, para ser considerado
legítimo (sean actos particulares o reglamentos), debe respetar el principio de legalidad
y jerarquía normativa establecidos en los artículos 14, 17, 19, 31 y 99, inciso 2º, de
nuestra Ley Suprema, es decir, dictado conforme a las facultades que las leyes o la
propia Constitución le otorguen al respectivo órgano, así como también al principio
rector de razonabilidad.
Este último encuentra basamento en el artículo 28 de nuestra Carta Magna, que
reza: “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no
podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”, con antecedente en
el Proyecto de Constitución del jurista Juan Bautista Alberdi[7].
Cabe señalar que el principio en análisis también existe en forma implícita en el
Preámbulo y los artículos 16, 17 y 33 de nuestra Ley Suprema. Dichos preceptos dejan
en claro que el ejercicio de los derechos se realiza en base a las leyes que los
reglamentan, actividad ésta que encuentra límite en el principio de razonabilidad.
Si bien existe un sostenido concepto clásico de razonabilidad como “relación de
medios a fines”[8] adhiero a Linares al decir que “es un standard, patrón o módulo que
permite determinar, dentro del arbitrio que la Constitución deja al legislador, hasta
dónde éste puede restringir la libertad del individuo”.
Siguiendo esa línea, Bianchi expresa que “la confrontación que debe hacerse debe
ser entre la Constitución y el derecho tal como el mismo ha quedado luego de su
reglamentación legal. Si la situación de ese derecho es tolerada por la Constitución, el
Congreso ha obrado conforme el debido proceso legal, es decir «razonablemente»”[9].
Finalmente, debo señalar que dicha confrontación resulta en un “test de razonabi-
lidad”, el cual puede darse según diferentes criterios, en suma: a) de adecuación: aquí
se analiza si el objeto del acto “tiende” a perseguir la finalidad de la norma atributiva de

200
 Derecho Público

competencia; b) de proporcionalidad: en este caso, no alcanza con que el acto se

adecúe a la finalidad, sino que se exige que la decisión no resulte excesivamente lesiva
de derechos subjetivos, y c) de necesidad o “estricto escrutinio”: criterio aceptado por
el Tribunal Cimero[10], según el cual considera que la intensidad del examen de
razonabilidad depende de las circunstancias del caso y la naturaleza de los derechos
involucrados, verificando que el acto en crisis sea el menos restrictivo y no sólo uno de
los medios posibles para alcanzar dicha finalidad[11].
Asimismo, resulta necesario advertir lo señalado, in re “Pedraza” por la Corte
Suprema al analizar la adecuación del medio empleado al fin propuesto, en cuya virtud
predicó en el considerando 6º: “En efecto, ciertas normas susceptibles de ser conside-
radas legítimas en su origen, pudieron haberse tornado indefendibles desde el punto
de vista constitucional con el transcurso del tiempo y el cambio de las circunstancias
objetivas relacionadas con ella. Las leyes no pueden ser interpretadas sin conside-
ración a las nuevas condiciones y necesidades de la comunidad, porque toda ley, por
naturaleza, tiene una visión de futuro, y está destinada a recoger y regir hechos
posteriores a su sanción (Fallos: 241:291 y 328:566)”[12].
Nótese que la razonabilidad, como mandato vinculante, es un claro valladar al
ejercicio abusivo de la discrecionalidad por parte de los órganos constituidos, más aún
en tiempos de emergencia económica o sanitaria, conforme se expondrá infra.

III. Fallo “M., G. J. c/Estado Nacional y otros s/Amparo ley 16.986”

El caso judicial trata sobre la acción de amparo (art. 43, CN y Ley 16.986)
promovida por la Sra. G. M., quien formaba parte de las filas del Ejército Argentino
como personal de Soldado Voluntario, ante la suspensión de sus haberes y de la obra
social –medidas restrictivas de derechos constitucionales dictadas por la mencionada
Fuerza Armada–, en el marco de un procedimiento disciplinario, so pretexto de
mantener incólume el bien jurídico tutelado “disciplina”, en situación de emergencia
sanitaria (COVID-19), y cuyo tratamiento concluyó en los estrados de la Sala II del
Fuero Contencioso Administrativo Federal de la Ciudad Autónoma de Buenos Ai-
res[13].
En efecto, los hechos inician en el referido marco de pandemia, cuando la Sra. G.
M. se encontraba en legítimo uso de su licencia de verano, en la ciudad costera de
Miramar, venciéndose ésta el día veintisiete de marzo del año dos mil veinte, y antes
de que ello sucediera se dictó el DNU 297/2020[14], cuyas medidas de aislamiento
preventivo, de público y notorio conocimiento, tornaron imposible su desplazamiento a
través de transporte público hacia la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a fin de
presentarse a prestar servicios. No es ocioso destacar que G. M. era madre soltera de
una hija de meses de edad, sin medios de movilidad propios.
Así las cosas, personal del Ejército cursó intimaciones a la mencionada, para que
se presente a trabajar, bajo apercibimiento de considerarla “desertora” (tipo de falta
disciplinaria gravísima que acarrea como sanción la destitución de la Fuerza[15])
conforme el Código de Disciplina de las Fuerzas Armadas vigente.
A pesar de que G. M. respondía a la Fuerza a través de medios fehacientes sobre
su imposibilidad material de concurrir a trabajar, las autoridades procedieron a aplicar
un “Mensaje Militar” rector dictado por el Ejército (en la especie, es una orden de
carácter general), que reglamentaba el procedimiento disciplinario a llevarse ante
casos de “desertores”, el cual preveía –entre otras cuestiones procedimentales– la
suspensión de haberes al imputado de cometer dicha falta disciplinaria, hasta tanto se
“regularice” su situación.
En dicho extremo, e interpuesta la acción de amparo, el Juez de mérito consideró,
en consonancia con el dictamen fiscal, que “el sumario administrativo se encuentra en

201
Derecho Público

pleno trámite, por lo tanto, la medida de suspensión del pago de los haberes resulta
un acto ostensiblemente ilegítimo”, mismo criterio respecto de la suspensión de la
obra social, al indicar que “debe subsistir mientras mantenga la relación laboral y, en
casos de suspensión sin goce se remuneración, este beneficio se prolonga por un
lapso mínimo de tres meses” (conforme Ley 23.660), sin perjuicio de siquiera encon-
trarse prevista en el citado Mensaje Militar de carácter reglamentario (el destacado me
pertenece).
El a quo expresó que tales actos resultaban lesivos de derechos consagrados en
la Constitución Nacional e instrumentos internacionales de igual jerarquía, como ser el
derecho a la salud, trabajo y a una vida digna (arts. 14 bis y 75, incs. 22 y 23, CN y
Convención sobre los Derechos del Niño, Ley 23.849), así como la inobservancia de la
Declaración de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 1/2020 del 9-4-2020,
“COVID-19 y Derechos Humanos: Los problemas y desafíos deben ser abordados con
perspectiva de Derechos Humanos y respetando obligaciones internacionales”.
Al resolver la apelación deducida por la demandada, la Cámara, haciéndose del
dictamen del Sr. Fiscal, resaltó: “que en el art. 31 del Anexo IV de la Ley 26.394, el
legislador previó un procedimiento específico para los casos de presunta comisión de
una falta gravísima, y que dicha norma fue reglamentada por el Decreto 2666/2012,
que precisaba algunos aspectos de este procedimiento”, dando cuenta sobre la no
previsión legal de las medidas adoptadas por el Ejército.
En efecto, citó el criterio sostenido por el Alto Tribunal: “...el exceso reglamentario
se configura cuando una disposición de ese orden desconoce o restringe irrazo-
nablemente un derecho que la ley reglamentada otorga, o de cualquier modo
subvierte su espíritu o finalidad, contrariando de tal modo la jerarquía normativa
(Fallos: 318:1707; 322:1318, entre otros), lo que requiere un sólido desarrollo argumen-
tal que lleve, como última ratio, a la invalidación de la norma cuestionada. Así, la
potestad reglamentaria habilita para establecer condiciones o requisitos, limita-
ciones o distinciones que, aun cuando no hayan sido contempladas por el
legislador de una manera expresa, si se ajustan al espíritu de la norma reglamen-
tada o sirven, razonablemente, a la finalidad esencial que ella persigue son parte
integrante de la ley reglamentada y tienen la misma validez y eficacia que ésta
(Fallos: 325.645; 330:2255)”[16] (el destacado me pertenece).
Siendo ello así, y dadas las particularidades fácticas del caso y las consecuencias
gravosas para la amparista –madre soltera de una niña pequeña– la medida de
suspensión de haberes y obra social (que no se encontraba en la ley de fondo, ni en
su decreto reglamentario[17]) lucía como una restricción irrazonable de los derechos
laborales acordados por el art. 14 bis de la Constitución Nacional, lo cual llevó a la
Cámara a declarar desierto el recurso de apelación de la demandada.
El caso demuestra la desvirtuación del espíritu de la ley, al reglamentar de manera
excesiva mediante un Mensaje Militar interno del Ejército, a la Ley 26.394 cuyo Anexo
IV prevé el “Código de Disciplina de las Fuerzas Armadas”, creando un tipo de sanción
(suspensión de haberes) no prevista legalmente en el citado cuerpo normativo, cuyo
artículo 14 reza en lo pertinente: “«Únicas sanciones». De acuerdo a la gravedad de la
falta, sólo podrá imponerse alguna de las siguientes sanciones disciplinarias: 1.
Apercibimiento; 2. Arresto Simple; 3. Arresto Riguroso; 4. Destitución. No existirán
sanciones no previstas en este código, ni se dejará constancia en los legajos de
reprensiones informales” (el destacado me pertenece).
En consecuencia, ese exceso reglamentario por parte del Ejército Argentino violen-
tó el principio de legalidad y de jerarquía normativa (art. 31, CN), al pretender subvertir
una ley dictada por el Congreso Nacional, arrogándose potestad legislativa, sin perjui-
cio de contradecir los mandatos vinculantes de razonabilidad y juridicidad.
Merced a lo precedentemente dicho, y salvando la diferencia entre ley y decreto,

202
 Derecho Público

destaco lo manifestado por Hamilton en El Federalista: “No hay proposición que se

apoye sobre principios más claros que la que afirma que todo acto de una autoridad
delegada, contrario a los términos del mandato con arreglo al cual se ejerce, es nulo.
Por lo tanto, ningún acto legislativo contrario a la Constitución puede ser válido”[18].
Semejante enunciado, contrastado al precedente judicial explicado, da cuenta
sobre el límite infranqueable que impone nuestra Ley Suprema al actuar de los poderes
constituidos, en el caso que nos ocupa, el de reglamentar una ley del Congreso, por
parte de órganos dependientes del Poder Ejecutivo en desmedro de derechos de orden
constitucional.
Con relación a esa lamentable realidad, tiene razón Gordillo cuando enseña que “Si
hay exceso o ilegalidad, arbitrariedad, inconstitucionalidad o violación de tratados
supranacionales o principios generales del Derecho, es inútil pedirle a un simple
funcionario o un gran ministro que prescinda de aplicar el reglamento en aras a un
principio jurídico superior”[19].

IV. Conclusión
Conforme el caso explicado, considero que el ejercicio de la potestad reglamentaria
debe concretarse con un prudente criterio a la hora de dictarse actos de tal naturaleza,
siendo –en mi opinión– obligatorio que los funcionarios públicos realicen, a priori, el
examen de razonabilidad y juridicidad[20], en el momento de mentar los reglamentos,
en aras de que dichos actos estatales no afecten derechos y garantías de raigambre
constitucional, que puedan implicar responsabilidad estatal por ser arbitrarios, irrazo-
nables o, en términos del jurista alemán Radbruch, “insoportablemente injustos”[21].
A su vez, resulta necesario contar con pronunciamientos jurisprudenciales firmes,
que pongan un freno a la exacerbación discrecional del Ejecutivo, violatoria de dere-
chos y garantías de orden constitucional como el precedente expuesto, más aún, en
tiempos de emergencia económica y sanitaria como la que vivimos, demostrando a la
sociedad que la deferencia judicial respecto al exceso en la potestad reglamentaria,
que en palabras de Nino ha sido “usado con considerable ligereza por los órganos
políticos, contando con la consabida condescendencia de los tribunales”[22], no es
absoluta.
Sólo así se mantendrá vigente el paradigma de la tutela judicial efectiva, que en
palabras de Cassagne consiste en un “megaprincipio que agrupa todos los subprinci-
pios que en el Derecho clásico integraban la garantía de la defensa en juicio (a ser oído,
a producir prueba, y a que se dicte una decisión fundada) poniendo el acento en la
efectividad de la protección judicial”[23].

Notas
[1] Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
2011, Tomo I, págs. 37-38.
[2] Cassagne, Juan Carlos, Curso de Derecho Administrativo, 11ª ed., Thomson Reuters La
Ley, Buenos Aires, 2016, Tomo I, pág. 148.
[3] Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo cit., pág. 112.
[4] Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo y obras selectas, 10ª ed., FDA,
Buenos Aires, 2011, Tomo I, Cap. VII, pág. 17.
[5] Vivacqua, Luis Esteban, Potestades normativas del Ejecutivo. La “zona gris” entre los
decretos autónomos y las facultades del Congreso, en Estudios de Derecho Público, 1ª ed.,
Asociación de Docentes, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UBA, Buenos Aires, 2013,
págs. 273 a 274.
[6] Cassagne, Juan Carlos, Curso de Derecho Administrativo cit., pág. 150.
[7] El artículo 20 del citado proyecto rezaba: “Las leyes reglan el uso de estas garantías de

203
Derecho Público

derecho público; pero el Congreso no podrá dar ley con ocasión de reglamentar u organizar su
ejercicio, las disminuya, restrinja o adultere en su esencia”.
[8] CSJN, “Canale, Zacarías y otro c/La Provincia de Mendoza”, 30-12-1913, Fallos: 118:278.
[9] Bianchi, Alberto B., “La Corte Suprema ha establecido su tesis oficial sobre la emergencia
económica”, en L. L. 1991-C-141; Derecho Constitucional. Doctrinas Esenciales, Tomo II, 1-1-
2008, pág. 24.
[10] “Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional c/Estado Nacional y
otros s/Incidente de medida cautelar”, CSJN, 63.646/2017, 27-11-2018, Rubinzal Online, www.ru-
binzalonline.com.ar, RC J 10390/18.
[11] Alonso Regueira, Enrique Manuel, El control judicial de la Administración va al jardín de
infantes. La discrecionalidad y “los espejitos de colores”, en Estudios de Derecho Público, cit.,
págs. 385 y 386.
[12] Ylarri, Juan Santiago, Competencia en materia de Seguridad Social, razonabilidad, y la
garantía de la tutela judicial efectiva para jubilados y pensionados, en Erreius Online, Año 2014,
págs. 4 y 5.
[13] Sala Cont. Adm. Fed. II, “M., G. J. c/EN. M. Defensa. Ejército s/Amparo ley 16.986”
(Expte. Nº 10.546/2020), 9-3-2021.
[14] B. O. del 19-3-2020.
[15] Art. 13, inc. 15, del Anexo IV de la Ley 26.394, el cual reza: “Cometen deserción los
suboficiales y soldados que: a) Faltaren a la unidad de su destino o lugar fijado por la superioridad
como de su residencia, por más de cinco (5) días consecutivos, los que se considerarán
transcurridos pasadas las cinco (5) noches, desde que se produjo la ausencia. b) Abandonasen
el destino o lugar fijado por la superioridad como de su residencia, con intención de no reincorpo-
rarse ni regresar y omitieren recabar las autorizaciones o pedir su baja”.
[16] “Club Ferrocarril Oeste s/Quiebra. Incidente de levantamiento. Incidente de apelación”,
CSJN, 49.430/2000, 26-11-2020, Rubinzal Online, www.rubinzalonline.com.ar, RC J 7994/20.
[17] Anexo IV de la Ley 26.394 y Anexo II del Decreto PEN 2666/2012.
[18] Hamilton, Alexander; Madison, James y Jay, John, El Federalista, varias ediciones, 1787,
artículo 78.
[19] Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo y obras selectas cit., T. I, Cap. VII,
pág. 22.
[20] Dictamen PTN: 245:280.
[21] Según la fórmula de Gustav Radbruch, se puede negar la validez de las normas
“insoportablemente injustas” por transgredir derechos de carácter supralegal. Noción expuesta en
su obra Gesetzliches Unrecht und Übergesetzliches Recht, Alemania, 1946.
[22] Ylarri, Juan Santiago, La erosión democrática en los tiempos del coronavirus: discrecio-
nalidad presidencial, asentimiento del Congreso y deferencia judicial, en Revista de Derecho
Administrativo, Nº 130, julio-agosto de 2020, pág. 294.
[23] Cassagne, Juan Carlos, Sobre el control judicial a través de la acción declarativa de
inconstitucionalidad y de otras instituciones procesales protectoras de los derechos fundamenta-
les, en El control de la actividad estatal, Asociación de Docentes de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales, UBA, 1ª ed., Buenos Aires, diciembre de 2016, pág. 77.

204
 FEDERALISMO, MUNICIPIOS Y LIBERTAD DE COMERCIO
por Andrés Gil Domínguez

Cita: 416/2021

La causa “Shi, Jinchui c/Municipalidad de la Ciudad de Arroyito s/Acción declarativa de

inconstitucionalidad”, resuelta por la CSJN abrió un nuevo debate sobre el contenido y
alcance del sistema federal argentino respecto de las facultades atribuidas a los munici-
pios por la Constitución argentina. El autor realiza un análisis pormenorizado de los
alcances de las facultades de los municipios respecto de las posibles regulaciones de la
libertad de comercio en una materia específica como lo es la actividad desarrollada por
los supermercados.

Fallo comentado
CSJN, 20-5-2021, “Shi, Jinchui c/Municipalidad de la Ciudad
de Arroyito s/Acción declarativa de inconstitucionalidad.
Recurso de hecho”, 1751/2018, Rubinzal Online, RC J 2752/21
I. Introducción
La causa ”Shi, Jinchui c/Municipalidad de la Ciudad de Arroyito s/Acción declarativa
de inconstitucionalidad”[1] generó en el ámbito de la Corte Suprema de Justicia un
nuevo debate[2] sobre el contenido y alcance del sistema federal argentino respecto
de las facultades atribuidas a los municipios por la Constitución argentina.
Oportunamente, el actor como propietario de un establecimiento comercial deno-
minado “Supermercado Arroyito” promovió una acción declarativa de inconstituciona-
lidad ante el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba contra la
Ordenanza 1660 sancionada por la Municipalidad de la Ciudad de Arroyito, alegando
que dicha norma denominada “Descanso Dominical del Trabajador” –que prohíbe a los
supermercados de la Ciudad de Arroyito abrir sus puertas los días domingo bajo
apercibimiento de aplicar sanciones de multas progresivas, clausuras en días hábiles
y clausuras definitivas– conculcaba el derecho de propiedad, la libertad de comercio e
invadía contenidos propios del Derecho común delegado al gobierno federal.
El Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba hizo lugar a la acción
promovida y declaró la inconstitucionalidad de la Ordenanza 1660.
La mayoría de la Corte Suprema de Justicia que resolvió revocar la sentencia del
Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba estuvo integrada por dos vo-
tos[3] (a los cuales denominaré mayoría A) y un voto concurrente[4] (al cual denomi-
naré mayoría B).
La minoría[5], remitiéndose al dictamen de la Procuradora Fiscal y con fundamen-
tos propios, resolvió declarar inadmisible el recurso de queja por denegación de
recurso extraordinario federal interpuesto por la Municipalidad de la Ciudad de Arroyito.
El objeto del presente trabajo consiste en analizar los alcances de las facultades de
los municipios respecto de las posibles regulaciones de la libertad de comercio en una
materia específica como lo es la actividad desarrollada por los supermercados.

205
Derecho Público

II. El municipio como sujeto autónomo del federalismo argentino

II.1. La mayoría A en la construcción argumental del voto concatena los siguientes
temas:
– El municipio en la Constitución argentina.
– El municipio en la Constitución de la Provincia de Córdoba.
– La legitimidad democrática de la Ordenanza 1660.
– La validez formal de la Ordenanza 1660.
– La razonabilidad de la distinción realizada por la Ordenanza 1660 entre “super-
mercados”, “mini mercados” y “establecimientos de menor envergadura”.
– La regulación razonable de la libertad de comercio.
La reforma constitucional de 1994 remarcó la trascendencia del municipio en el
diseño institucional argentino, en tanto constituye el orden de gobierno de mayor pro-
ximidad con la ciudadanía. El Convencional Constituyente estableció que los munici-
pios son “sujetos necesarios del federalismo argentino”, tal como surge del art. 5º de
la Constitución argentina, diferenciando dentro del status público de la autonomía sus
contenidos y alcances. Mientras que los contenidos (o atribuciones competenciales)
son taxativos comprendiendo los ámbitos institucional, político, administrativo, econó-
mico y financiero; los alcances al conformar los contornos o densidad que pueden
alcanzar los contenidos son fijados por el Derecho Público provincial. La determinación
de los contenidos evitan que la autonomía quede reducida a una “simple fórmula
literaria grandilocuente”, puesto que un municipio no es autónomo si se le retacea la
capacidad para organizar su administración y la potestad de dictar los actos adminis-
trativos necesarios para funcionar, se lo priva de los recursos suficientes para prestar
los servicios públicos asignados o se le impide ejercer su autonomía institucional. En
cuanto a los alcances de cada contenido éstos deben reflejar la heterogeneidad
existente en un régimen federal y ser fijados por cada provincia atendiendo a las
diferencias existentes en la escala de vida vecinal en donde se observan municipios
rurales o urbanos, densamente poblados o con pocos vecinos, longevos o nuevos, con
perfil sociocultural dominantemente cosmopolita o tradicional, etc.[6].
La Constitución de la Provincia de Córdoba en el art. 180 define al municipio “como
una comunidad natural fundada en la convivencia”, reconociendo su independencia de
otro poder cuando ejerce las funciones previstas por la Constitución local y las normas
que se dicten en su consecuencia. En tanto que el art. 186, inc. 7º, establece entre las
facultades de los municipios atender “mercados, abastecimiento de productos en las
mejores condiciones de calidad y precio; elaboración y venta de alimentos”. Por último,
el art. 157, inc. 6º, les atribuye la potestad de “asegurar el expendio de los artículos
alimenticios, en las mejores condiciones de precio y calidad, organizando si fuere
menester, la elaboración y venta municipal de los mismos”. La regulación prevista en
el Derecho Público provincial cordobés cumple con los parámetros requeridos por la
Constitución argentina en torno a los municipios[7].
Cada municipio se entrelaza en distintas relaciones sociales dependiendo de la
entidad demográfica de cada uno. En las grandes ciudades, las relaciones humanas
abarcan tipos asociativos societarios basados en compensaciones o uniones de
intereses por motivos racionales a través de vínculos fungibles e intercambiables. En
los pueblos pequeños prevalecen los tipos comunitarios donde las relaciones de
vecindad son intensas, se basan en sentimientos subjetivos de los miembros de
constituir un todo y los vínculos son personales. En el municipio de Arroyito, asimilable
por sus características a un tipo comunitario, se desarrolló una gimnasia participativa
de alta intensidad epistémica mediante la celebración de dos asambleas públicas que
culminó con la sanción de la Ordenanza 1660 como reflejo de los valores socialmente
compartidos por la comunidad en relación con la materia debatida[8].

206
 Derecho Público

La Ordenanza 1660 no conculca el art. 75, inc. 12, de la Constitución argentina

puesto que, si bien la legislación laboral en la materia consagra como regla general la
prohibición de que los trabajadores presten servicios los días domingos pero permite
establecer excepciones a dicha regla, la imposición de un descanso dominical también
puede provenir de una ordenanza dictada en el ejercicio del poder de policía que
regulan los días y horarios de apertura y cierre de los comercios. Esta clase de
disposiciones normativas no suponen una regulación del contrato de trabajo como
materia de competencia nacional, sino que por el contrario implican el ejercicio del
poder de policía municipal reconocido expresamente por la Constitución de la Provincia
de Córdoba (el cual abarca la potestad de establecer restricciones horarias)[9].
La Ordenanza 1660 establece una regulación razonable al distinguir fáctica y
normativamente entre “mini mercados”, “establecimientos de menor envergadura” y
“supermercados”, en base a la superficie de cada uno de ellos y al hecho de que sean
atendidos por sus propietarios puesto que no responde a criterios o categorías hostiles
contra una persona o un grupo de personas ni tampoco genera un privilegio indebido.
El fundamento de las dos pautas de distinción formuladas por la ordenanza municipal
es la protección de pequeños y medianos comerciantes sin afectar negativamente los
márgenes de ganancias de los supermercados. La norma establece una distinción
normativa basada en causas objetivas (superficie y modalidad de atención) a efectos
de brindar un tratamiento diverso a supuestos de hecho que se consideran diferentes
con el objeto de tutelar y fomentar los establecimientos de menor porte. Dichos
parámetros se aplican independientemente del origen nacional de los titulares de las
respectivas explotaciones comerciales sin que se verifique una práctica discriminato-
ria[10].
La libertad de comercio no sufre una restricción intolerante o irrazonable al prohibir
a los supermercados de ciertas características atender los domingos, ni con ello se
produce una frustración de las condiciones de competencia, sino que se verifica una
compatibilización con la protección de un estilo de vida comunitario asumido por los
vecinos y vecinas por un amplio consenso[11]. Tampoco la ordenanza contradice el
art. 14 bis (en lo atinente a la “jornada limitada de trabajo”), el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Ley de Contrato de Trabajo y las
normas complementarias y el Convenio I de la Organización Internacional del Traba-
jo[12]. La reglamentación adoptada por la Municipalidad de Arroyito constituye una
regulación razonable y proporcionada de la libertad de comercio en cuanto persigue
fines constitucionalmente válidos y de competencia material del municipio (tales como
el fortalecimiento del vínculo familiar, la protección de pequeños y medianos comer-
ciantes sin afectar negativamente los márgenes de ganancias de los supermercados y
los intereses de los consumidores) y la medida adoptada guarda proporcionalidad con
tales fines sin que se encuentre afectado el contenido esencial de dicha libertad al
habilitarse su ejercicio pleno en los restantes horarios disponibles[13].
II.2. La mayoría B centra el voto dentro del marco general del diseño institucional
del país basado en el principio de descentralización institucional inspirado en el objetivo
de lograr una sociedad más abierta y participativa y en la aplicación de un criterio de
ponderación como canon de interpretación de la libertad de comercio, la protección del
trabajo, el federalismo y la descentralización institucional de las decisiones[14]. La “ley
de la ponderación” utilizada consiste en examinar las competencias atribuidas a la
Nación, las provincias y el municipio en relación con los presupuestos de hecho
emergentes del caso y luego ponderar la colisión de principios mencionada[15].
En términos competenciales, la Ordenanza 1660 no puede asimilarse a una
regulación propia de la materia laboral como materia propia del Congreso nacional. La
norma se inserta en el ejercicio del poder de policía del Municipio tomando como base
el desarrollo de la vida cotidiana de la comunidad delimitado por el consenso arribado

207
Derecho Público

por sus miembros en el espacio de diálogo que las autoridades municipales promovie-
ron, la necesidad y el interés público en mantener y fortalecer el vínculo familiar, la
protección de pequeños y medianos comerciantes en compatibilidad con el resguardo
de los márgenes de ganancias de los supermercados y los intereses de los consumi-
dores[16].
Por un lado, la descentralización institucional es un poderoso instrumento que sirve
para desarrollar las regiones y las ciudades que se proyecta dentro del federalismo con
la idea de fortalecer ámbitos locales de decisión autónomos compatibles con una base
de presupuestos mínimos nacionales a efectos de potenciar la riqueza cultural y
económica local reflejando sus identidades. La cercanía del municipio con su gente
hace que dicha jurisdicción cuente con los elementos necesarios para valorar la
idiosincrasia imperante[17].
Por el otro, frente a las atribuciones del municipio, se encuentran las del Estado
nacional para legislar en virtud de la llamada cláusula del progreso (art. 75, inc. 18, de
la Constitución argentina) en el marco de las competencias concurrentes, donde debe
primar un criterio de interpretación armónico que permita determinar los criterios que
establezcan los límites de cada jurisdicción[18].
En este punto, puesto que como ambas jurisdicciones –la nacional y la municipal–
legislaron sobre la misma materia, si existiese una incompatibilidad absoluta insanable
entre las normas dictadas, la norma local debería ser declarada inválida. Esto no
sucede por cuanto no se advierte una interferencia relevante entre la norma local y la
nacional en la medida que no se probó que la decisión de prohibir la apertura de los
supermercados los días domingos impida el desarrollo pleno del comercio o que se
restringa el comercio interjurisdiccional, sino que por el contrario el conflicto sólo se
materializó en el ámbito del municipio de Arroyito[19].
En lo atinente a la razonabilidad de la medida adoptada, el respeto del principio de
igualdad y la regulación razonable de la libertad de comercio, la mayoría B coincide con
la línea argumental expuesta por la mayoría A[20].

III. El municipio como sujeto subordinado a las

facultades exclusivas del Estado federal
La minoría adoptó como punto de partida que la materia en debate se subsume
dentro de las competencias exclusivas atribuidas por la Constitución argentina al
Congreso en el art. 75, inc. 12, el cual suprimió toda restricción de días de trabajo sin
perjuicio de los derechos individuales del trabajador al sancionar la Ley 24.307,
ratificatoria del Decreto 2284/91. Esto implica que la Municipalidad de Arroyito no
titulariza ninguna potestad para dictar una normativa contraria a las disposiciones
nacionales. El municipio en ejercicio del poder de policía podrá fijar los horarios de
apertura o cierre pero no está habilitado a desnaturalizar los aspectos del contrato de
trabajo regulados por el Derecho común, como lo es el descanso dominical[21].
Los fundamentos del dictamen de la Procuradora Fiscal amplían el argumento
central expuesto por la minoría.

IV. Legislación nacional de fondo y poder de policía municipal

A primera vista pareciera que el debate argumental entre la mayoría y la minoría se
circunscribe exclusivamente a la naturaleza del “descanso dominical” regulado por la
Ordenanza 1660 dictada por la Municipalidad de Arroyito. No es tema de discusión que
en el marco del sistema federal argentino el Congreso Nacional titulariza la potestad
exclusiva de dictar la legislación de fondo laboral dentro de la que se encuentra la
regulación del contrato de trabajo, y que por otro lado los municipios como “sujetos
necesarios del federalismo argentino” tienen la facultad de ejercer el poder de policía

208
 Derecho Público

local estableciendo el horario de apertura y cierre de los comercios. El tema consiste

entonces en desentrañar las razones que invocan la mayoría y la minoría para que el
concepto “descanso dominical” y sus consecuencias jurídicas se subsuman en la
legislación de fondo que dicta el Congreso Nacional o en el poder de policía municipal.
Una u otra opción no responde solamente a concepciones normativas sino que
esencialmente se vincula con la densidad ideológica constitucional que se le atribuya
al municipio a partir de la reforma constitucional de 1994 en relación principalmente con
las competencias atribuidas por la Constitución argentina al Estado nacional.
Con matices la mayoría adopta la idea de la particularidad, la descentralización, la
democracia deliberativa de las pequeñas comunidades en la protección de los intere-
ses comunes como el sostén argumental que tienen mayor peso ponderado, lo cual
hace que la balanza se vuelque hacia el poder de policía municipal. Esto implica que
en supuestos de regulaciones estrictamente locales –en este caso de pequeñas
comunidades– que sean razonables existe una deferencia hacia el municipio respecto
de la legislación nacional de fondo, que sólo podrá ser desvirtuada si se acredita una
incompatibilidad absoluta e inconciliable entre la norma local y la normativa nacional.
Arrobada en la normatividad la minoría invierte la estructura de la deferencia
normativa estableciendo que todo aquello que sea regulado directa o indirectamente
por la normativa nacional se impone sobre la normativa local, la cual si bien puede
regular aspectos instrumentales, no se puede entrometer con los elementos que
definen estructuralmente la legislación de fondo por más que se trate de una ordenanza
que no tiene una proyección interjurisdiccional.
Como lo adelanté, estas dos visiones del funcionamiento del federalismo respon-
den a distintas concepciones ideológicas sobre el rol que debe asumir el Estado
nacional en la construcción de una práctica normativa y política. En este punto, la
mayoría auspicia un federalismo que desde el particularismo local se integre al Estado
nacional, mientras que la minoría apuesta a un federalismo que integre desde el Estado
nacional a través de contenidos homogéneos que resguardan una identidad común
federal.
Importantes aspectos conceptuales pero también distintas perplejidades arrojan los
federalismo(s) expuestos por la Corte Suprema de Justicia. Posados sobre la postura
de la mayoría, el mayor peligro que puede amanecer quizás sea una disgregación
normativa tal que borre los contornos mínimos del federalismo argentino. Asomados a
la posición de la minoría la amenaza consiste en un Estado Nacional que en el intento
de mantener el núcleo común del federalismo, en definitiva, ahogue las formas de vida
locales.
Comenzando por el caso “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa
Telefónica Móviles Argentina SA. Telefónica Argentina SA c/Municipalidad de Gral.
Güemes s/Acción meramente declarativa de inconstitucionalidad”[22], pasando por el
caso “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/Estado Nacional s/Acción declarati-
va”[23] y llegando al presente fallo los únicos integrantes de la Corte Suprema de
Justicia que por acción u omisión mantuvieron su postura fueron Maqueda y Rosatti (a
favor de un federalismo de concertación o de abajo hacia arriba) y Highton (a favor de
un federalismo de concentración o de arriba hacia abajo), en tanto que Lorenzetti y
Rosenkrantz transitaron entre una y otra postura (el primero de un federalismo de
concentración a uno de concertación en los últimos dos casos y el segundo de un
federalismo de concentración a uno de concertación en el segundo caso con un
regreso a un federalismo de concentración en el último caso). Esto implica que la actual
composición de la Corte Suprema de Justicia lejos está de haber adoptado una
doctrina federal consolidada.

209
Derecho Público

V. A modo de conclusión
El caso “Shi” expone un eterno debate sobre los alcances del federalismo que lejos
está de poder considerarse concluido. Quizás una forma de entenderlo sea tomar en
consideración la plataforma fáctica de cada caso, que es la que, en definitiva, impulsa
la adopción de una concepción determinada de federalismo por parte de quienes
conforman las mayorías de la Corte Suprema de Justicia.
Dichas posturas entrarán nuevamente en escena cuando el tribunal resuelva la
causa “ESSO Petrolera Argentina SRL c/Municipalidad de Quilmes s/Acción conten-
cioso administrativa”, donde se debate el alcance de la autonomía municipal respecto
de la determinación de oficio de una tasa municipal por inspección de seguridad e
higiene (respecto de los períodos correspondientes a los años 1996 a 2002) que se
cuantificaba tomando como base los ingresos brutos provinciales del contribuyente.
Será la hora de un nuevo capítulo de la saga jurisprudencial sobre el federalismo.

Notas
[1] “Shi, Jinchui c/Municipalidad de la Ciudad de Arroyito s/Acción declarativa de inconstitu-
cionalidad. Recurso de hecho”, CSJN, 1751/2018, 20-5-2021, Rubinzal Online, www.rubinzalon-
line.com.ar, RC J 2752/21.
[2] Gil Domínguez, Andrés, “Federalismo concentrado c/Federalismo concertado”, en L. L.
2019-D-235.
[3] Integrada por Maqueda y Rosatti.
[4] Integrada por Lorenzetti.
[5] Integrada por Highton y Rosenkrantz.
[6] Considerando 7º.
[7] Considerando 9º.
[8] Considerandos 10 y 11.
[9] Considerando 15.
[10] Considerando 16.
[11] Considerando 12.
[12] Considerando 13.
[13] Considerando 17.
[14] Considerando 7º.
[15] Considerando 8º.
[16] Ibídem.
[17] Considerando 11.
[18] Considerando 12.
[19] Considerando 13.
[20] Considerandos 14 a 17.
[21] Considerandos 4º y 5º.
[22] “Telefónica Móviles Argentina SA. Telefónica Argentina SA c/Municipalidad de General
Güemes s/Acción meramente declarativa de inconstitucionalidad”, CSJN, 11000507/2010, 2-7-
2019, Rubinzal Online, www.rubinzalonline.com.ar, RC J 6844/19.
[23] “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/Estado Nacional y otro s/Acción declarativa de
inconstitucionalidad”, CSJN, 567/2021, 4-5-2021, Rubinzal Online, www.rubinzalonline.com.ar,
RC J 2387/21. Ver Gil Domínguez, Andrés, El caso “GCBA”: federalismo, pandemia y derechos,
en Rubinzal Online, RC D 295/2021.

210
 PREVENIR Y CONTROLAR LA DISCRIMINACIÓN ALGORÍTMICA
SOBRE REGULACIONES Y OTRAS HERRAMIENTAS DISPONIBLES
PARA IMPUGNAR LA DECISIÓN AUTOMATIZADA QUE DISCRIMINA

por Mariana Sánchez Caparrós

Cita: 427/2021

Sumario: I. Introducción. II. Inteligencia artificial, machine learning, cajas blancas y cajas negras. II.1.
¿De qué hablamos, cuando hablamos de IA? II.2. IA general e IA restringida, Machine Learning, Black
& White Boxes. III. ¿Algoritmos que discriminan? El problema del sesgo injusto. III.1. De qué habla-
mos cuando hablamos de sesgo algorítmico. III.2. La problemática del sesgo frente a las cajas negras.
IV. Prevenir el sesgo injusto. La regulación como instrumento. IV.1. Principios rectores para una IA
ética, robusta, fiable y centrada en las personas. IV.2. ¿Quién dicta los marcos éticos? Iniciativas del
sector privado y el rol del sector público. IV.3. Algunas propuestas regulatorias en el mundo: el Libro
Blanco de la UE; la propuesta del Parlamento Europeo y el proyecto de Ley de Responsabilidad
Algorítmica en EE. UU. IV.3.1. El Libro Blanco de la UE. IV.3.2. La propuesta del Parlamento Europeo
del año 2020. IV.3.3. El proyecto de Ley de Responsabilidad Algorítmica en los EE. UU. V. Impugnar
la decisión automatizada que discrimina. Las categorías sospechosas como herramienta. V.1. Las
categorías sospechosas en el ámbito latinoamericano y en particular en el ámbito de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. V.2. Categorías sospechosas y potencialmente sospechosas.
Relevancia de la distinción. V.3. Las categorías sospechosas para impugnar y controlar el sesgo
algorítmico. VI. Conclusiones. VII. Bibliografía.

La IA plantea numerosos desafíos que el derecho debe abordar con relativa urgencia.
Uno de ellos es, sin dudas, la problemática de la discriminación algorítmica, que demanda
un esfuerzo inmediato de los Estados para diseñar los marcos regulatorios que atiendan
los extremos necesarios para lograr una IA ética, fiable, robusta, equitativa y centrada en
el ser humano en el ámbito de LATAM, y otro de los operadores jurídicos (jueces y
abogados) para pensar en herramientas que permitan impugnar el sesgo algorítmico que
ya está ocurriendo. La doctrina de las categorías sospechosas puede ser una de ellas.

I. Introducción
Cuando la toma de decisiones es sesgada puede tener un impacto negativo en las
personas, vulnerando su derecho a la igualdad y a la no discriminación.
Por este motivo, a lo largo de la historia, hemos puesto un notable esfuerzo en
trabajar en los distintos ámbitos en los que se adoptan decisiones que pueden
afectarnos, como ser el comercio, la justicia, la administración y la legislación, entre
otros, generando herramientas dirigidas a mitigar los sesgos injustos, promover la
equidad y resguardar el derecho a la igualdad de las personas.
En la actualidad, para la toma de decisiones, la explosión en el volumen y disponi-
bilidad de datos, así como la mayor accesibilidad a algoritmos de machine learning que
cada vez son más sofisticados, brinda poderosas herramientas para identificar dónde
está ocurriendo el sesgo –entendido como discriminación–, y medir si los instrumentos
empleados para combatirlo están siendo efectivos[1].
No obstante, esos mismos datos tienen un lado oscuro, pues como veremos

211
Derecho Público

seguidamente, y aquí un “alerta spoiler”, cuando se incorporan en sistemas informáti-

cos que utilizan IA, puede suceder –y de hecho sucede– que las decisiones que se
adopten con esos sistemas terminen por amplificar y profundizar ciertos sesgos que
vienen junto a los datos.
En otras palabras, cuando se trata de decisiones adoptadas con sistemas que
utilizan inteligencia artificial –IA–, la subjetividad que históricamente se ha presentado
en la decisión humana y que hemos tratado de neutralizar con distintas herramientas
para que no se refleje en un tratamiento discriminatorio hacia determinadas personas
o grupos, puede tener efectos mucho más amplios y afectar y discriminar a muchas
más personas, sin que existan los mecanismos de control social y de autolimitación
que, en cambio, sí están presentes frente al comportamiento humano[2].
Los puntajes crediticios, por ejemplo, se han utilizado durante décadas para evaluar
la solvencia crediticia del consumidor. No obstante, su alcance es mucho mayor ahora
que los sistemas creados para valorarlos funcionan con algoritmos de machine lear-
ning, pues no sólo consideran muchos más datos para hacer la evaluación –tanto en
volumen como en tipo–, sino que tienen mayor extensión, afectando cada vez más la
posibilidad de comprar un coche, alquilar un apartamento o conseguir un trabajo de
tiempo completo[3].
En estos casos, se viene observando que el rápido crecimiento y la adopción de
sistemas automatizados para la toma de decisiones ha creado para las personas de
bajos ingresos una red oculta de trampas entrelazadas que comienza a excluirlos de
algunos servicios considerados básicos[4].
Del mismo modo, se ha detectado que existen sistemas informáticos que utilizan
IA para hacer sugerencias de compras a posibles consumidores que presentan sesgos
en la consideración de la diversidad sexual, lo que se ha visto reflejado en el hecho de
que estos sistemas, por ejemplo, daban por sentado que todos los clientes del sitio web
de una determinada tienda eran heterosexuales, y en función de ello efectuaban
sugerencias de presentes para San Valentín para personas del género opuesto al del
usuario, privando de ofertas adecuadas a quienes tienen pareja del mismo sexo[5].
Ha sucedido también que una médica, luego de que cambiaran el modo de acceso
a los cambiadores de su gimnasio, migrándolo hacia un sistema informático gestionado
por un tercero, no pudo ingresar al cambiador de mujeres ya que su tarjeta de acceso
era rechazada por un algoritmo en el que el título “Doctor” había sido codificado como
masculino[6].
Y pudo observarse cómo aplicaciones de reconocimiento de imágenes como
Amazon Rekognition, no etiquetan del mismo modo –como cabría esperar que lo
hicieran– los elementos de una fotografía cuando aparecen hombres y cuando apare-
cen mujeres, y así reconocen un taladro como herramienta en una fotografía en la que
hay un hombre y, en cambio, cuando en la misma fotografía aparece una mujer esa
herramienta no es reconocida por el algoritmo[7].
Los ejemplos brindados, que no son los únicos que existen pues hay muchísimos
otros[8], son suficientes para demostrar que debemos comenzar a poner el foco en
esta problemática y abordar su estudio desde un punto de partida en el que todos
habremos de coincidir, y es que la tecnología debe siempre ser utilizada para las
personas y no contra ellas, y por ello los sistemas de IA deben diseñarse, elaborarse
y desplegarse de un modo que los haga compatibles con los derechos humanos[9].
En consecuencia, las características distintivas de la IA siempre deben ser escru-
tadas desde la perspectiva de los derechos humanos[10], lo que nos obliga a indagar,
entre muchos otros temas relevantes cuando de IA y Derecho se trata, acerca de cómo
los datos influyen en el comportamiento de los sistemas de IA, para así poder diseñar
herramientas adecuadas para prevenir, mitigar y combatir el sesgo algorítmico.

212
 Derecho Público

II. Inteligencia artificial, machine learning,

cajas blancas y cajas negras
II.1. ¿De qué hablamos, cuando hablamos de IA?
Es menester advertir que todavía no existe consenso en torno a cómo definir la IA,
y por ello, según la noticia, texto o autor que estemos leyendo, encontraremos diversas
acepciones que se han construido en razón de distintos objetivos perseguidos por el
sistema sobre el que se habla, o por el estado de la técnica al momento de describir-
la[11].
No obstante, recientemente, en el ámbito de la Comisión Europea, el Grupo de
Expertos de Alto Nivel en IA ha consensuado una definición que se considera lo
suficientemente flexible como para adaptarse al progreso continuo que lleva esta
técnica y que en paralelo conserve un adecuado nivel de precisión, que brinde la
seguridad jurídica que debe tener cualquier definición de un concepto que se adopta
en el orden legal[12].
Entonces, ¿qué son los sistemas de IA?
El Grupo de Expertos de Alto Nivel en IA los ha definido como “...sistemas de
software (y posiblemente también hardware) diseñados por humanos que, dado un
objetivo complejo, actúan en la dimensión física o digital, percibiendo su entorno a
través de la adquisición de datos, interpretando datos estructurados o no estructurados
recopilados, razonando sobre el conocimiento, o procesando la información, derivada
de esos datos, y decidiendo cuál es la mejor acción a tomar para lograr un objetivo
dado.
”Los sistemas pueden usar reglas simbólicas o aprender un modelo numérico, y
también pueden adaptar su comportamiento analizando cómo el entorno se ve afecta-
do por sus acciones anteriores.
”Como disciplina científica la IA incluye varios enfoques y técnicas, como el
aprendizaje automático (del cual el aprendizaje profundo y el aprendizaje reforzado son
ejemplos específicos), el razonamiento automático (que incluye planificación, progra-
mación, representación y razonamiento del conocimiento, búsqueda y optimización) y
robótica (que incluye control, percepción, sensores y actuadores, así como la integra-
ción de todas las demás técnicas en sistemas ciberfísicos)”[13].
Cualquiera sea la definición que se escoja, lo cierto es que en todos los casos, en
el corazón de la IA están los algoritmos, que son códigos informáticos diseñados y
escritos por seres humanos que logran ejecutar instrucciones a partir de traducir los
datos de los que se nutren en conclusiones, información o productos; que pueden
involucrar diferentes modos de razonamiento epistémico o práctico, y más adelante,
pueden automejorarse mediante el desarrollo de nuevos heurísticos, modificar su
información interna e incluso generar algoritmos nuevos[14].
En otras palabras, las diversas técnicas de IA “...se basan en detectar y reconocer
patrones de información en los datos...”, lo que “...se logra a partir de combinar
ordenadores, Internet, algoritmos y lenguajes de programación para resolver proble-
mas o tomar decisiones que antes sólo podían ser realizadas por nuestras capacidades
cognitivas...”[15]

II.2. IA general e IA restringida, “Machine Learning”, “Black & White Boxes”

Los sistemas de IA que conocemos hasta el momento pertenecen al ámbito de la
IA restringida o débil, que es aquella que permite a los sistemas informáticos ejecutar
tareas programadas y brindar soluciones en dominios particulares del conocimiento
humano[16].
En otras palabras, la IA restringida comprende un conjunto de técnicas informáticas

213
Derecho Público

dirigidas a lograr un resultado específico en áreas determinadas que antes sólo

podíamos lograr los seres humanos[17].
Como contrapartida, la IA general da cuenta de sistemas que aún no existen, y
alude a una IA capaz de reproducir nuestra habilidad para gestionar varios campos de
conocimiento a la vez, así como nuestro sentido común. Es decir, que simule el
comportamiento humano[18].
El machine learning o aprendizaje automatizado, por su parte, es un género dentro
de la IA débil, que comprende un conjunto de técnicas y métodos que permiten a los
algoritmos extraer correlaciones de los datos con mínima o ninguna supervisión, y que
agrupa varias especies, algunas de las cuales son de caja blanca y otras de caja
negra[19].
Los sistemas de caja blanca o white boxes son sistemas de IA en los que
la explicabilidad aparece como una propiedad del sistema que permite que pueda
proporcionar una forma de explicación de sus acciones[20] que puede ser comprendi-
da por expertos humanos.
Como contrapartida, la noción de IA de caja negra o black box se vincula con
aquellos escenarios en los que los sistemas de IA no nos permiten rastrear el motivo
de ciertas decisiones adoptadas con ellos, sea de modo total o parcial.
En otros términos, la idea de caja negra refiere a enfoques de aprendizaje automá-
tico en los que los pasos a través de los cuales el sistema de IA ha llegado a una
decisión, son inteligibles para los expertos humanos, incluidos quienes han diseñado
el sistema[21].
Esta característica de los sistemas de IA de caja negra hace se presenten como un
importante obstáculo para la efectividad del principio de explicabilidad[22] cuando se
trata de escrutar los resultados de su aplicación, y conlleva la necesidad de prestarles
particular atención desde el Derecho, sobre todo cuando estos sistemas se emplean
para tomar decisiones que afectan los derechos de las personas.
Un típico ejemplo de IA de caja negra lo encontramos en los sistemas de IA
basados en redes neuronales complejas, también conocido como deep learning o
aprendizaje profundo.
Este tipo de sistema, si bien tiene la ventaja de ser más eficiente para lograr
resultados porque puede reconocer patrones en cantidades masivas de datos y
procesar información no estructurada (v. gr., imágenes o audio), también representa
un enorme desafío para los derechos humanos, ya que para que la IA sea fiable es
esencial comprender por qué un sistema se ha comportado de una determinada
manera y por qué ha ofrecido una respuesta específica[23], y éste es justamente el
talón de Aquiles de una técnica que, por su propia naturaleza, conlleva que no sea
posible explicar los millones de correlaciones “...que se procesan en las capas ocultas
de la red [...] en el sentido de que se pueda ofrecer una explicación detallada de lo que
ocurrió allí...”[24]

III. ¿Algoritmos que discriminan? El problema del sesgo injusto

III.1. De qué hablamos cuando hablamos de sesgo algorítmico
Históricamente, los conceptos de “sesgo” –bias– y “justicia” –fairness– han sido
empleados por los profesionales de la informática para describir diferentes problemas
éticos ligados a la operación y los resultados de decisiones algorítmicas. Así, la noción
de “sesgo algorítmico” aparece más amplia que la de discriminación que operamos en
el ámbito jurídico, ya que no sólo comprende los errores injustos, sino toda clase de
errores sistemáticos, tanto de tipo estadístico, estructural, cognitivo o social[25].
Ahora bien, invocado en el contexto de lo justo, el “sesgo algorítmico” comprende

214
 Derecho Público

un tipo particular de error: aquel que coloca a los grupos privilegiados en una situación
de ventaja sistemática y a los grupos no privilegiados en una situación de desventaja
sistemática[26]. Aquí se asimila más a la noción de discriminación, entendida como el
trato desfavorable que se otorga a un individuo o a un grupo de individuos con relación
a otros[27].
De cualquier manera, el término “sesgo algorítmico” es más amplio en cuanto a sus
alcances que el término legal “discriminación algorítmica”. El primero alcanza cualquier
tipo de desventaja que pueda ser vista como moral o éticamente reprochable. El
segundo, en cambio, comprende el trato desfavorable formulado sobre la base de
categorías específicamente protegidas por las normas, sea explícita o implícitamen-
te[28].
A los fines de este trabajo, el concepto de sesgo se refiere particularmente al “sesgo
injusto”, es decir, a aquella inclinación como prejuicio o estereotipo que perjudica a una
persona o grupos de personas, sea directa o indirectamente, dando lugar a resultados
discriminatorios[29].
Los sistemas algorítmicos, sabemos, se nutren de los datos, son capaces de
analizarlos en grandes volúmenes rápidamente y con ello hacer que los programas de
IA puedan adoptar decisiones que antes eran de dominio de las personas que las
ejecutaban sin herramientas informáticas[30].
Sin embargo, esos algoritmos pueden reforzar los sesgos presentes en su diseña-
dor, que inadvertidamente los introduce al entrenar el sistema; o hacer lo propio con
aquellos que vienen con los conjuntos de datos que utilizan los sistemas de IA, sea con
fines de información o para su funcionamiento, ya que esos datos pueden presentar
sesgos históricos inadvertidos, cuyo mantenimiento podría dar lugar a prejuicios y
discriminación contra determinados grupos o personas, agravando los estereotipos ya
existentes e incrementando su marginación[31].
Dicho de otro modo, diversos factores pueden colaborar en la incorporación del
sesgo injusto en los sistemas de IA, aumentando su potencial discriminatorio. Entre
ellos podemos identificar “...la forma en que se diseñan los sistemas, las decisiones
sobre el origen y el alcance de los conjuntos de datos con que se entrenan, los sesgos
sociales y culturales que los creadores de aplicaciones pueden incorporar en esos
conjuntos de datos, los modelos mismos de IA y la forma en que los productos del
modelo de IA se ejecutan en la práctica...”[32]
Partiendo de esa idea, el Prof. Amunátegui Perelló ha identificado tres tipos de
sesgos que un sistema de IA puede adquirir con relación a los datos; éstos son: a) el
sesgo de interacción; b) el sesgo latente, y c) el sesgo de selección[33].
El sesgo de interacción se presenta cuando el propio usuario o programador
introduce inadvertidamente un sesgo en el modelo por el modo en que interactúa con
él, por ejemplo, al definir la función de éxito del modelo o su objeto[34].
Así, para un sistema de IA para la selección de postulantes a una universidad, si el
programador define una función de entrada favorable que aplica sólo a miembros de
ciertos grupos, como podría ser el provenir de ciertas instituciones educativas consi-
deradas de nivel elevado[35], estaremos frente a un claro sesgo de interacción.
El sesgo latente, por su parte, aparece cuando el sistema de IA efectúa correlacio-
nes inapropiadas entre los datos, dando lugar a falsos nexos entre distintos puntos de
datos[36].
Así, el sesgo latente podría presentarse, por ejemplo, en el caso de que un gerente
de recursos humanos de una firma no hubiera contratado durante su gestión a
personas pertenecientes a un determinado grupo étnico y coincidiera que esas perso-
nas suelen vivir en determinados vecindarios. En ese caso, el set de entrenamiento
basado en decisiones anteriores de ese mismo gerente le “enseñaría” al sistema a no

215
Derecho Público

seleccionar personas que habiten esos vecindarios al correlacionar ambos puntos de

datos, automatizando una tarea predictiva que profundizará o consolidará el rechazo
de las solicitudes que provengan de ese grupo de individuos[37].
Es importante tener presente, llegados a este punto, que correlación y causalidad
en la materia que tratamos no son conceptos que puedan tomarse como equivalentes.
La causalidad, recordemos, examina la relación que existe entre dos variables para
tratar de identificarla, y en cambio la correlación da cuenta de que puede haber un
patrón en los datos que lleva a que se muevan de manera conjunta. Por ello, que exista
correlación entre variables no siempre significa que haya una relación de causalidad
entre ellas, es decir, que una variable sea la que causa la otra.
Veámoslo con un ejemplo: yo puedo observar que cuando canta el gallo de mi
vecina amanece –hay aquí una correlación–. No obstante, eso no significa que el canto
del gallo de mi vecina sea lo que provoca –o causa– el amanecer. Es decir, no hay
relación de causalidad entre el canto del gallo y el amanecer, más allá de que pueda
correlacionar ambos hechos porque muy a menudo se presentan juntos.
En la materia que nos ocupa, se ha observado que el aprendizaje automático es
muy útil para encontrar patrones o correlaciones estadísticas entre los diversos datos
con los que trabaja. No obstante, esto no quiere decir que comprenda la causalidad,
es decir, la relación causa-efecto que puede haber –o no– entre esos datos.
Finalmente, el sesgo de selección se produce cuando el set de datos no es lo
suficientemente representativo de la diversidad existente en el medio social[38].
Un excelente ejemplo provisto por Amunátegui Perelló grafica este sesgo: “...si un
algoritmo se entrena para determinar elementos que hagan predecir habilidades en
una población para ser buenos jugadores de fútbol con los datos médicos de todos los
jugadores de la primera división argentina, probablemente dicho algoritmo sea inútil
para realizar esa predicción en Japón, debido a su baja representatividad de población
asiática...”[39]
Los ejemplos dados hasta aquí, ponen en evidencia que aunque suele presumirse
que los sistemas de IA son neutros y deciden objetivamente, lo cierto es que se
entrenan con datos, y si estos datos incluyen sesgos injustos, estos sistemas van a
amplificar estructuralmente esos prejuicios provenientes de los datos, consolidando y
expandiendo la discriminación[40], dando lugar a un círculo vicioso que terminará por
excluir definitivamente a muchas personas del acceso a distintos bienes y servicios,
sobre todo a aquellas que pertenecen a grupos vulnerables e históricamente desfavo-
recidos, reiniciando una problemática que desde nuestra disciplina venimos comba-
tiendo hace largo tiempo.

III.2. La problemática del sesgo frente a las cajas negras

La problemática del sesgo injusto es un campo de investigación en curso para el
derecho que plantea diversos desafíos según la técnica de machine learning que se
utilice para tomar decisiones.
En efecto, es ésta una problemática que se volverá especialmente interesante
frente a sistemas que empleen técnicas de IA de caja negra, porque en esos casos la
discriminación va a ser mucho más difícil o a veces prácticamente imposible de
escrutar, ya que es técnicamente impracticable trazar en un cien por cien cómo estos
sistemas han llegado a la decisión adoptada o sugerida[41].
Así, cuando de cajas negras se trata, se torna prácticamente imposible para los
profesionales del Derecho, entre ellos abogados y jueces, entender el razonamiento
detrás del resultado arrojado por el sistema, complicando no sólo el motivar la decisión

216
 Derecho Público

adoptada con o en base al sistema, sino también la posibilidad de cuestionarla

adecuadamente y de abordar esa impugnación[42].
En contraposición con ello, si estamos frente a técnicas de caja blanca, siempre
que no se opongan motivos de propiedad intelectual para acceder al código fuente, la
decisión será auditable –idealmente debería ser públicamente auditable–, lo que dará
lugar a un mayor control y a que las decisiones basadas en algoritmos puedan ser más
justas[43].
Los desafíos que nos plantean las diversas técnicas de machine learning en cuanto
a su explicabilidad ponen en evidencia que basarse y confiar demasiado en decisiones
automatizadas, sin reconocer la problemática de los sesgos, puede impedir que se
realice un examen crítico de los resultados de la IA y obstaculizar el acceso de las
personas a recursos contra decisiones adversas tomadas por estos sistemas inteligen-
tes[44].

IV. Prevenir el sesgo injusto. La regulación como instrumento

Ahora que sabemos que el problema de los sesgos existe, que los algoritmos no
son neutrales y que debemos atender esta problemática; el paso que sigue es pensar
en qué herramientas podemos desarrollar desde nuestra disciplina a fin de prevenir y
mitigar el sesgo algorítmico.
En otras palabras, debemos pensar en herramientas que prevengan que los acto-
res sociales que utilizan sistemas de IA para tomar decisiones o para dar soporte a sus
decisiones, sean públicos o privados, discriminen a los consumidores o potenciales
consumidores, a los ciudadanos y al público en general cuando interactúa con ellos.

IV.1. Principios rectores para una IA ética,

robusta, fiable y centrada en las personas
Encuadrar la IA en el marco del Estado Constitucional de Derecho presupone que
el diseño, desarrollo y uso de los sistemas de IA respete la dignidad humana y los
derechos humanos[45].
Partiendo de allí, y considerando que estamos frente a una tecnología en pleno
desarrollo, que además es muy dinámica, pues cambia constantemente el marco
jurídico que se proponga, debería basarse en el respeto de los derechos y en el
establecimiento de una serie de principios básicos y fundamentales que sienten las
bases para una IA ética, robusta, fiable y centrada en el ser humano.
Estos principios son especialmente relevantes durante la fase de diseño del siste-
ma, en tanto es en este momento en el que se configuran y programan sus funcionali-
dades y objetivos[46].
Al respecto, se ha resaltado que es durante la fase inicial, de desarrollo del sistema,
que pueden abordarse de manera más efectiva algunos de los principales riesgos que
plantea la IA, y es por ello que frecuentemente se habla de mecanismos de value by
design, security by design, y para el caso ethics by design o ética por diseño, que figura
la idea de que estos principios éticos se incorporen expresamente en esta primera
etapa crítica, que es la del diseño y programación de los sistemas que utilizan técnicas
de IA. Ello sin perjuicio de que también alcancen las fases de desarrollo, implementa-
ción y adopción del sistema[47].
En el ámbito de la Comunidad Europea, inspirados en los derechos fundamentales
consagrados en diversos Tratados de Derechos Humanos, se han identificado cuatro
principios imperativos éticos que deberían observarse en todo momento y fundamen-
talmente, entiendo, en la etapa de diseño del sistema:
1. Respeto de la autonomía humana. Los sistemas de IA deben garantizar el

217
Derecho Público

respeto de la libertad y la autonomía humana, evitando subordinar, manipular, condi-

cionar o dirigir injustificadamente a los seres humanos. Por ello, deberían operar como
un complemento que potencie sus capacidades y aptitudes cognitivas, sociales y
culturales, lo que exige una supervisión humana constante[48].
2. Prevención del daño. Los sistemas de IA no deberían provocar daños o agravar
los existentes, ni perjudicar de cualquier otro modo a los seres humanos. Deben ser
seguros y robustos desde el punto de vista técnico, garantizándose que no pueden ser
objeto de un uso malintencionado. Se debe prestar atención a los efectos adversos que
pueden venir dados por la asimetría de las relaciones entre grupos de personas (v. gr.,
trabajadores y empleadores, consumidores y empresarios)[49].
3. Equidad y no discriminación algorítmica. El desarrollo, despliegue y utilización de
sistemas de IA debe ser equitativo, garantizando una distribución justa e igualitaria de
los costos y beneficios, y asegurar que las personas no sufran discriminación injusta.
Las personas deben poder oponerse a las decisiones adoptadas por los sistemas de
IA y las personas que operan con ellos, así como tratar de obtener compensaciones
adecuadas, identificar a los responsables y solicitar explicaciones[50].
4. Explicabilidad. Los procesos de desarrollo, despliegue y uso de IA deben ser
transparentes; debe comunicarse abiertamente la capacidad y finalidad de los siste-
mas de IA, y las decisiones adoptadas por ellos o por las personas que los emplean
deben ser explicables, en la medida de lo posible[51].
La equidad y la explicabilidad, entiendo, son dos principios clave cuando se trata
de prevenir, mitigar y cuestionar el sesgo presente en los algoritmos de los sistemas
de IA.
Podríamos sumar a ellos la necesidad de garantizar la inclusión y la diversidad a lo
largo de todo el ciclo de vida de los sistemas de IA, y la igualdad de acceso mediante
procesos de diseño inclusivo[52].
Además, siempre que sea posible, los sesgos identificables y discriminatorios
deberían eliminarse en la fase de recopilación de datos, y de no ser posible esto último
debería velarse por una supervisión constante que permita analizar y abordar el
propósito, las restricciones, los requisitos y las decisiones del sistema de un modo claro
y transparente[53].
A estos fines, la contratación de personas procedentes de diversos contextos,
culturas y disciplinas puede ser clave en orden a garantizar la diversidad de opiniones,
por lo que debería fomentarse[54].

IV.2. ¿Quién dicta los marcos éticos? Iniciativas

del sector privado y el rol del sector público
Existen varias iniciativas del sector privado para regular la IA. La mayoría, como
sucede con el consorcio conformado por Google, Amazon, Facebook y Microsoft, al
que luego se sumó Apple[55], se centran en la consagración de una serie de principios
éticos que tienden a que la IA se diseñe, desarrolle e implemente en beneficio de la
sociedad.
No obstante, lo cierto es que aun cuando esas iniciativas son bien recibidas, no
dejan de estar producidas por esas mismas corporaciones que se benefician con la
explotación de esta tecnología, lo que las coloca en un claro lugar de conflicto de
interés al momento de diagramar la regulación, pero sobre todo al momento de
aplicarla.
La circunstancia antes dicha es determinante para que los Estados no puedan
desentenderse de su deber de garantizar el cumplimiento de los derechos y garantías
que las Constituciones de sus países y los instrumentos internacionales sobre Dere-

218
 Derecho Público

chos Humanos a los que han adherido reconocen a sus habitantes, y demanda que
deban intervenir en la regulación de la IA, generando un marco jurídico que permita
supervisar esta tecnología, tal y como sucede con muchas otras tecnologías comple-
jas, que sea imperativo, a la vez que prudente y cuidadosamente limitado[56].
Ello, pues, dejar esta regulación en manos del sector privado no sólo que deja a la
libre elección de las corporaciones el atenerse o no a las reglas creadas, sino que
además podría conducir a la reproducción de marcos diversos, uno por cada empresa
o individuo, lo que sería totalmente caótico, a la vez que peligroso[57].
En ese marco, la IA requiere que los Estados, respaldados por la legitimación que
la democracia brinda a sus instituciones, tomen parte en el establecimiento de un
marco regulatorio dirigido a asegurar que esta tecnología sea segura y contribuya al
bienestar general de la sociedad, y especialmente a evitar los efectos no deseados que
su uso creciente puede provocar, entre los que sin dudas se encuentra el de la
discriminación algorítmica, que nos ocupa en este trabajo, entre muchos otros (v. gr.,
deep fakes, responsabilidad algorítmica, privacidad de datos).

IV.3. Algunas propuestas regulatorias en el mundo: el Libro Blanco

de la UE; la propuesta del Parlamento Europeo y el proyecto
de Ley de Responsabilidad Algorítmica en EE. UU.
IV.3.1. El Libro Blanco de la UE
El Libro Blanco sobre IA, publicado por la Comisión Europea de DD. HH. en febrero
del año 2020, propicia que los marcos regulatorios que se dicten, por un lado,
promuevan la adopción de la IA, y por otro, aborden adecuadamente los riesgos
asociados con ciertos usos de esta nueva tecnología, partiendo de la base de que las
características particulares de algunas técnicas de aprendizaje automático, como su
opacidad, complejidad, imprevisibilidad y un comportamiento parcialmente autónomo,
pueden dificultar la comprobación del cumplimiento de la regulación protectoria de los
derechos fundamentales e impedir su efectivo cumplimiento[58].
Para ello, propicia que el marco regulador a dictar se centre en cómo minimizar los
riesgos que suponen los sistemas con IA para los derechos fundamentales, especial-
mente la protección de datos personales, la privacidad y en lo que a este trabajo
interesa la no discriminación[59].
En otras palabras, el marco regulador debe centrarse en cómo minimizar los
distintos riesgos de sufrir daños, especialmente los más significativos[60], para lo cual
podría partirse de un enfoque basado en el mayor o menor riesgo que entrañan las
diversas aplicaciones de IA[61].
En cualquier caso, se señala en el Libro Blanco, si se apela al diseño de normas
que regulen de forma directa las aplicaciones de IA, se debe ser cuidadoso y considerar
los siguientes aspectos relevantes:
1. La regulación debe ser lo suficientemente flexible como para lograr el fin que
persigue, sin desalentar el empleo y desarrollo de esta tecnología[62].
2. Debe ser diseñada de un modo transdisciplinario, con apoyo de profesionales
que conozcan sobre IA, machine learning, aprendizaje profundo, data science y
propiedad intelectual, de modo tal que surja una regulación que sea concreta y que sea
efectivamente aplicable[63].
3. Se debe considerar que ésta es una tecnología en constante evolución, lo que
lleva a que normas demasiado precisas o específicas puedan caer en desuso en unos
pocos años[64].
4. La regulación debe ser eficaz para alcanzar los objetivos propuestos, sin ser

219
Derecho Público

excesivamente prescriptiva, ya que ello podría generar una carga desproporcionada,

en especial para las pequeñas y medianas industrias[65].
Además, como se señalaba, en el Libro Blanco se sugiere regular a partir de
considerar el mayor o menor riesgo que conlleven las aplicaciones de IA, para lo cual
deberán considerarse, por un lado, los derechos que estén en juego, y por otro, el
sector y el uso para el que esas aplicaciones fueron previstas[66].
En ese esquema, una aplicación de IA, sin dudas, será de riesgo elevado cuando:
1. Se la utilice en un sector respecto del cual, atendiendo a las actividades que
desarrolla, es previsible que existan riesgos significativos (v. gr., sector público, salud,
seguridad, energía) –riesgo sector–.
2. Se la emplee de una forma que pueda importar riesgos significativos (v. gr., una
cosa es un sistema de turnos de un hospital público y otra la gestión del historial médico
del individuo) –riesgo de uso[67]–.
Ello no excluye que considerando exclusivamente los derechos en juego en cada
caso (v. gr., derechos fundamentales, derechos de consumidores y usuarios, derechos
de niños, niñas y adolescentes), la aplicación de IA pueda concebirse igualmente de
riesgo elevado en función de su uso, independientemente del sector en el que se la
utilice[68].
En lo que es de relevancia en materia de prevención y mitigación del sesgo
algorítmico, el marco regulatorio según el Libro Blanco debería establecer requisitos
con relación a:
1. Los datos de entrenamiento del sistema, procurando que el uso posterior del
sistema de IA no genere resultados que conlleven una discriminación ilícita, para lo
cual debería establecerse la obligación de utilizar conjuntos de datos de entrenamiento
suficientemente representativos, garantizando que todas las dimensiones de género,
etnicidad y otros posibles motivos de discriminación queden reflejadas en esos da-
tos[69].
2. La conservación de registros y datos que se utilizaron para programar los
algoritmos, para entrenar y testear sistemas de riesgo elevado, de modo tal de poder
conocer las características del conjunto de datos y el modo en que se los escogió, o
incluso el propio conjunto de datos en ciertos supuestos; o bien las metodologías de
programación, entrenamiento, validación y testeo de los algoritmos[70].
3. El acceso a la información con respecto a las posibilidades y limitaciones de la
IA, los objetivos para los que fue programada, la aplicación y el nivel de exactitud que
se estima conseguir en el logro de ese objetivo, tanto para los implementadores como
para las autoridades competentes y partes afectadas, según el caso[71].
4. El conocimiento del usuario acerca de cuándo está siendo sujeto de una decisión
automatizada y cuándo, en cambio, existe interacción con, o intervención de, un ser
humano[72].
5. La reproducibilidad de los resultados de la aplicación del sistema de IA utiliza-
do[73].
6. La supervisión humana constante, que garantice una IA fiable y antropocéntrica,
que no provoque efectos adversos; y que cuando se trata de sistemas de riesgo
elevado pueda garantizarse obligatoriamente el control del resultado del sistema previo
a que se haga efectivo (v. gr., para el otorgamiento de una prestación de seguridad
social) o a posteriori (v. gr., para el control de la denegatoria de un crédito bancario),
según el caso; en la intervención humana en tiempo real, con posibilidad de desactivar
el sistema si se vuelve inseguro (v. gr., en un auto autónomo, poder apagarlo); en la
fase de diseño mediante el establecimiento de restricciones operativas al sistema de

220
 Derecho Público

IA (v. gr., auto autónomo que se desactiva y vuelve a conductor manual cuando los
sensores advierten condiciones de manejo autónomo no seguras)[74].
En todos los casos, el destinatario de la regulación, es decir, quien deberá cumplir
con los recaudos que se determinen en los marcos regulatorios, debería ser quien esté
en mejor posición de abordar cada posible riesgo considerando las diversas participa-
ciones que pueden tener figuras como el desarrollador, el implementador, el productor,
distribuidor o importador, el proveedor de servicios, los usuarios profesionales o
particulares[75].

IV.3.2. La propuesta del Parlamento Europeo del año 2020

El 20 de octubre del año 2020 el Parlamento Europeo aprobó tres propuestas de
regulación sobre inteligencia artificial, referidas a tres áreas específicas: las normas
éticas que deben regir la IA; las reglas sobre la responsabilidad derivada del uso de
sistemas de IA; y las reglas sobre derechos de propiedad intelectual vinculadas con el
uso de sistemas de IA[76].
La propuesta para un marco ético para la inteligencia artificial, que fue aprobada
por 559 votos a favor, 44 en contra y 88 abstenciones, insta a la Comisión Europea a
diseñar un nuevo marco jurídico que desarrolle los principios éticos y obligaciones
jurídicas vinculados con el desarrollo, despliegue y empleo de la IA, la robótica y
tecnologías relacionadas en el ámbito de la UE[77].
Destaca el Parlamento Europeo en su propuesta que, sin perjuicio de la legislación
sectorial, resulta necesario contar con un marco regulatorio armónico basado en el
Derecho de la UE, la Carta Europea y el Derecho internacional de Derechos Humanos,
con la finalidad de establecer normas que sean iguales para toda la UE y protejan
eficazmente sus valores; que persigan el respeto de la dignidad humana, la autonomía
y la autodeterminación de las personas; la prevención del daño y la eliminación de los
sesgos y la discriminación, entre otros objetivos destacados[78].
La inteligencia artificial, la robótica y las tecnologías conexas deben adaptarse a las
necesidades humanas. Su desarrollo, despliegue y uso deben estar siempre al servicio
de las personas y nunca al revés, y deben tener por objeto aumentar el bienestar y la
libertad individual, preservar la paz, prevenir los conflictos y reforzar la seguridad
internacional, maximizando al mismo tiempo los beneficios ofrecidos y evitando y
reduciendo los riesgos[79].
Puntualmente, respecto de la temática atinente a los sesgos, reconoce el Parla-
mento Europeo que la IA, según su desarrollo y los usos que se le asignen, puede crear
y reforzar sesgos, y también discriminar como consecuencia de los sesgos que son
inherentes a los conjuntos de datos empleados para entrenar los sistemas, lo que
demanda requerir a la Comisión Europea y a los Estados miembros que adopten las
medidas pertinentes a fin de evitarlos y garantizar la plena protección de los derechos
fundamentales[80].
En línea con ello, manifiesta su preocupación por el peligro que pueden significar
los sesgos y la discriminación en el desarrollo y uso de la IA, y sostiene que los
valores éticos de la equidad, la exactitud, la confidencialidad y la transparencia
deben ser la base de esta tecnología, lo que implica en este contexto que sus
operaciones deban concebirse de un modo tal que garantice la igualdad de trato y
la no discriminación[81].
En este marco, señala, adquiere especial relevancia la calidad de los conjuntos de
datos utilizados por los sistemas de IA, robótica y tecnologías conexas, según su
contexto, “...en particular en lo que respecta a la representatividad de los datos de
entrenamiento, así como sobre la eliminación de sesgos en los conjuntos de datos,
sobre los algoritmos utilizados y sobre las normas en cuanto a datos y agregación [...]

221
Derecho Público

estos conjuntos de datos deben ser auditados por las autoridades nacionales de control
siempre que se les solicite para asegurarse de su conformidad con los principios
citados anteriormente...”[82]
Finalmente, remarca la relevancia de garantizar que las personas cuenten con
recursos efectivos, y que los Estados velen por el establecimiento de procedimientos
y mecanismos de revisión accesibles, asequibles, independientes y eficaces para
garantizar la revisión imparcial, efectuada por seres humanos, de las denuncias de
vulneración de los derechos de ciudadanos y consumidores, realizada por sistemas
algorítmicos, independientemente de si tienen su origen en agentes del sector público
o del sector privado[83].
La propuesta de reglamento sobre principios éticos para el desarrollo, el despliegue
y el uso de la inteligencia artificial, la robótica y las tecnologías conexas incluye un
artículo específico dirigido a regular lo atinente a la cuestión del sesgo y la discrimina-
ción.
Para comenzar, la propuesta regulatoria parte por definir al “sesgo” como “toda
percepción personal o social prejuiciosa de una persona o de un grupo de personas
sobre la base de sus características personales”[84].
Y en concreto en el art. 9º prevé que los programas informáticos, los algoritmos o
los datos utilizados o producidos por la IA, la robótica y las tecnologías conexas
desarrolladas, implementadas o utilizadas en la UE deberán ser imparciales y no
podrán discriminar por motivos de raza, sexo, orientación sexual, embarazo, discapa-
cidad, características físicas o genéticas, edad, minoría nacional, origen étnico o social,
lengua, religión o creencias, opiniones políticas o participación cívica, nacionalidad,
estado civil o económico, educación o antecedentes penales[85].
En todo caso, prevé la propuesta, sólo podrá justificarse el trato diferenciado entre
personas o grupos de personas cuando exista una finalidad objetiva, razonable,
legítima, proporcionada y necesaria, en la medida en que no exista otra alternativa que
interfiera menos con el principio de igualdad de trato[86].

IV.3.3. El proyecto de Ley de Responsabilidad Algorítmica en los EE. UU.

En el año 2019 se presentó en el Congreso de los EE. UU. un proyecto de ley de
responsabilidad algorítmica[87], con el objeto de exigir a las empresas que evalúen
periódicamente los sistemas de IA que utilizan, a fin de determinar la precisión, justicia,
el sesgo y la discriminación en que esos sistemas pueden incurrir[88].
Se ha señalado que es éste el primer esfuerzo legislativo federal para regular la IA
en todas las industrias[89], propiciando una norma que procura que las entidades
alcanzadas por la regulación realicen “evaluaciones de impacto” de sus sistemas de
decisión automatizada cuando sea de “alto riesgo”, de modo tal de evaluar los impactos
que el sistema de IA puede tener desde la perspectiva de la seguridad, la equidad, el
sesgo y la discriminación[90].
En el proyecto, un sistema se considera de alto riesgo si cumple alguna de estas
condiciones[91]:
1. Plantee un riesgo significativo para la privacidad o seguridad de la información
personal.
2. Pueda contribuir en decisiones injustas, inexactas, sesgadas o discriminatorias
que afecten a consumidores.
3. Adopte decisiones o facilite la toma de decisiones, basado en una evaluación
extensiva y sistemática de los consumidores, incluyendo intentos de analizar o prede-
cir aspectos sensibles de su vida –v. gr., su desempeño laboral, estado de salud,

222
 Derecho Público

movimientos, situación económica–, que alteren derechos legales de consumidores o

impacten significativamente en ellos.
4. Involucre información personal de un número significativo de consumidores
como la raza, el color, la sexualidad, etc.
5. Monitoree lugares de acceso público y grandes dimensiones.
6. Cumpla con cualquier otra condición que se incluya por vía reglamentaria.
El proyecto de ley determina que la Comisión Federal de Comercio (FTC, por sus
siglas en inglés) será quien deberá resolver por vía reglamentaria los detalles necesa-
rios para cumplir los objetivos de la ley[92].
Además, de acuerdo con el proyecto, la evaluación de impacto del sistema, cuando
sea razonable, deberá ser realizada con la intervención de terceros externos, inde-
pendientes, expertos en tecnología o auditores[93], de forma previa cuando se refiera
a sistemas nuevos y con tanta frecuencia como la CFT determine cuando se trate de
sistemas ya existentes[94].
Las entidades alcanzadas por la regulación serán aquellas empresas que[95]:
1. Facturen US$ 50 millones o más al año.
2. Posean datos de más de 1 millón de consumidores o de los dispositivos de más
de 1 millón de consumidores.
3. Actúen como intermediarios de datos que compran y venden información perso-
nal, independientemente de su facturación o del número de individuos cuyos datos
posean.
La definición de las empresas que estarán alcanzadas por la norma en caso de que
se apruebe ha merecido la crítica de algunos sectores que la entienden restringida, en
tanto las pequeñas empresas no alcanzadas pueden igualmente valerse de sistemas
de IA que pueden provocar daños a las personas pero quedarán excluidas[96].
Por otro lado, la propuesta determina que la evaluación de impacto del sistema de
alto riesgo deberá analizar tanto al sistema como al proceso de desarrollo del sistema
de decisión, incluyendo el diseño y el conjunto de datos de entrenamiento, en cuanto
a sus impactos en materia de precisión, equidad, sesgo, discriminación, privacidad y
seguridad.
A tal fin, y como mínimo, deberá incluir[97]:
1. Una descripción detallada del sistema, su diseño, datos de entrenamiento y
propósito.
2. Una evaluación de los beneficios y costos del sistema a la luz de su propósito,
considerando factores relevantes como el tiempo de guardado de información personal
y resultados, qué información estará disponible para los consumidores, qué acceso
tienen los consumidores a los resultados del sistema y cuáles son sus posibilidades de
impugnar o corregir la decisión adoptada con él.
3. Una evaluación de los riesgos que plantea el sistema a la privacidad o seguridad
de la información personal de los consumidores, y el riesgo de que las decisiones con
él adoptadas puedan resultar inexactas, injustas, tendenciosas o discriminatorias.
4. Las medidas que la entidad alcanzada adoptará para minimizar esos riesgos,
tanto tecnológicas como físicas.
El proyecto exige, asimismo, que las compañías concreten una evaluación de
impacto de protección de datos para sus sistemas de información de alto riesgo, que
evalúe hasta dónde el sistema protege la seguridad y privacidad de la información
personal que procesa.
Se ha señalado que si bien el proyecto requiere a las compañías alcanzadas que
evalúen la conformidad de sus algoritmos con ciertos estándares como la privacidad,

223
Derecho Público

seguridad y equidad, lo cierto es que no les exige revelar el código fuente o la fórmula
del algoritmo de machine learning empleado, ni tampoco explicar cómo funcionan[98].
Del mismo modo, tampoco exige que se hagan públicas las evaluaciones de
impacto, siendo que ello permitiría al consumidor tener mayor información para ser más
consciente de los posibles riesgos que conlleva interactuar con un sistema algorítmico
determinado, y a su vez redundaría en una competencia entre las empresas para
reducir ese riesgo[99].
Finalmente, se ha criticado que la evaluación de impacto, no obstante ser una
herramienta válida, no es suficiente por sí sola para lograr la responsabilidad algorít-
mica, con lo cual el marco regulatorio para la rendición de cuentas debería ser más
amplio, incorporando una mayor variedad de mecanismos tecnológicos y de procedi-
miento para garantizar que el operador del sistema pueda corroborar que actúa de
acuerdo a sus objetivos, e identificar y corregir resultados perjudiciales[100].

V. Impugnar la decisión automatizada que discrimina.

Las categorías sospechosas como herramienta
Hasta tanto existan normas que regulen la cuestión o surjan otras herramientas
específicas de control, dado que la IA ya es presente y no sólo futuro, debemos bucear
en el conjunto de preceptos y teorías que tenemos disponibles para dar con alguna
herramienta que nos permita encauzar la impugnación de la decisión automatizada que
provoca un tratamiento discriminatorio.
El primer aspecto a tener en cuenta es que en cualquier caso, aun cuando no haya
un marco que regule su empleo, las aplicaciones de IA deben respetar los derechos
fundamentales consagrados en los tratados de Derechos Humanos suscriptos por los
distintos países, así como en sus constituciones, ya que esos marcos jurídicos delimi-
tan el obrar de todas las personas y organizaciones, sea que adopten decisiones con
o sin intervención de sistemas de IA.
En la actualidad, ese marco jurídico nos provee de una teoría que, entiendo, puede
ser de suma utilidad para plantear y decidir un caso cuando se cuestiona una decisión
automatizada porque presuntamente discrimina.
Me refiero aquí a la doctrina de las categorías sospechosas, de cuna estadouniden-
se pero con un fructífero desarrollo en el ámbito europeo y latinoamericano (LATAM),
que ha sido adoptada hace pocos años, no sólo por distintos países de nuestra región,
sino por la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH).

V.1. Las categorías sospechosas en el ámbito

latinoamericano y en particular en el ámbito
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
La doctrina de las categorías sospechosas, que fue definitivamente adoptada en
Argentina con el precedente “Hooft”[101] de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
en el año 2005, y que se utiliza en otros países de LATAM como México, Colombia,
Chile y Perú, también ha sido receptada por la CIDH que la ha empleado para decidir
distintos casos vinculados con el derecho a la igualdad y a la no discriminación[102].
En el ámbito latinoamericano, recordemos, el art. 1º de la CADH prohíbe discriminar
por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra
índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra
condición social[103].
A la luz de este precepto, la CIDH ha señalado que existe un vínculo indisoluble
entre la obligación de respetar y garantizar los derechos humanos, y el principio de

224
 Derecho Público

igualdad y no discriminación, lo que determina el deber de los Estados de respetar y

garantizar sin discriminación los derechos contenidos en la CADH[104].
Bajo esta premisa, ha receptado la doctrina de las categorías sospechosas en los
precedentes “Atala Riffo y niñas vs. Chile”[105] y “Norín Catrimán y otros vs. Chi-
le”[106], de los años 2012 y 2014, respectivamente, concluyendo que cuando estamos
frente a una distinción realizada por alguno de los motivos vedados por el art. 1º de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, estaremos frente a lo que se
conoce como una categoría sospechosa de discriminación.
Como consecuencia de ello, en estos casos se disparará un control judicial de
excepción, que exigirá al Estado una fundamentación rigurosa, trasladándose a su
cargo el peso de probar que la decisión no tenía un propósito, ni un efecto discrimina-
torio[107].
En otras palabras, la presencia de un motivo prohibido o categoría sospechosa
exigirá una fundamentación rigurosa y de mucho peso a quien pretenda sostener la
diferencia de trato, y en virtud de la inversión de la carga probatoria que trae su
presencia, le demandará al acusado demostrar que su decisión no tenía un propósito
ni un efecto discriminatorio[108].
Desde estos precedentes, la CIDH ha empleado esta doctrina para juzgar diferen-
cias de trato en razón del origen étnico[109], la orientación sexual[110], la opinión
política[111], la pobreza como condición económica[112] y la condición de portador de
VIH[113], sentando que el carácter sospechoso de la norma que las utilice vendrá dado
por el hecho de que la diferencia de trato se basa en alguno de los motivos de
discriminación prohibidos por el art. 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos que, recuerdo, vedan discriminar con motivo en la raza, el color, el sexo, el
idioma, la religión, las opiniones políticas o de cualquier otra índole, el origen nacional
o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social.

V.2. Categorías sospechosas y potencialmente

sospechosas. Relevancia de la distinción
La doctrina a la que se viene haciendo referencia tiene origen en la nota al pie 4 del
precedente “Carolene Products” de la Suprema Corte de los Estados Unidos, en el que
se justificó por primera vez la posibilidad de que el Poder Judicial controle más
severamente ciertas elecciones hechas por el legislador al regular, dejando de lado el
control de mera razonabilidad que aplica como regla, con el fin de dar una protección
especial a determinados grupos que se consideran vulnerables, cuando se ven afec-
tados por las normas[114].
¿Cuál es la característica distintiva de estos grupos que los hace merecedores de
una tutela judicial diferenciada? Que son minoritarios desde una perspectiva política,
a partir de que denotan dificultades para participar efectivamente de un proceso político
que por regla es mayoritario, y que por eso no los protege del mismo modo en que
resguarda a los grupos dominantes que son los que, en definitiva, adoptan esas
reglas[115].
Esta circunstancia es la que justifica que los jueces sean llamados a intervenir en
el proceso político por medio de un control de constitucionalidad de excepción (cono-
cido en los EE. UU. como test estricto), dejando de lado el test de razonabilidad que
normalmente aplican para examinar la constitucionalidad de las leyes, sin que esta
opción vulnere la división de poderes[116].
Considerando lo expuesto, he concluido en otra oportunidad que para la adecuada
identificación de las categorías sospechosas se necesita, primeramente, corroborar
que la diferencia de trato alegada como discriminatoria se basa en alguno de los

225
Derecho Público

motivos de discriminación prohibidos por la CADH, en cuyo caso estaremos en

presencia de una categoría “potencialmente sospechosa”[117].
Luego de la naturaleza “sospechosa”, la distinción se confirmará si la diferencia de
trato afecta a un grupo que carece de herramientas para solucionar la situación de
desventaja en la que se encuentra mediante una participación efectiva en el proceso
político que, por regla, es mayoritario y que no la protege del mismo modo en que
resguarda a los grupos predominantes, que sí están bien representados en dicho
sistema[118].
Para identificar estos grupos existen instrumentos específicos, que se han bautiza-
do bajo el nombre de “indicios” o “factores” de sospecha, que van a estar presentes
con relación al grupo perjudicado por la diferencia de trato, y que serán los que van a
permitir confirmar el carácter sospechoso de la distinción.
Estos indicios vienen siendo utilizados tanto por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos como por diferentes tribunales superiores de LATAM, como el Tribunal
Constitucional de Colombia, que emplean esta tesis para decidir casos que involucran
el derecho a la igualdad y a la no discriminación[119].
Constituyen indicios de sospecha, a modo de ejemplo, que la persona integre una
clase que históricamente ha sufrido trato discriminatorio (v. gr., mujeres, personas con
discapacidad, colectivo LGTB); que la distinción recaiga sobre una característica de
esa persona que es innata e inmodificable (v. gr., la raza); si se comprueba que el
distingo refleja estereotipos negativos del grupo que están arraigados socialmente pero
deben modificarse (v. gr., como ha sucedido con regulaciones que afectan a los adultos
mayores o a los niños, y están vinculadas con su presunta falta de autonomía para
tomar decisiones)[120].
En suma, el carácter sospechoso de una diferencia de trato se confirmará siempre
que estemos frente a una distinción realizada sobre la base de un motivo vedado que,
además, afecte negativamente a un grupo con relación al cual identificamos la presen-
cia de uno o varios indicios de sospecha[121].
Y en estos casos se disparará la alternativa de que la distinción que los emplea se
examine bajo un test severo, que va a determinar su presunción de inconstitucionalidad
e invertirá la carga de la prueba, exigiendo a quien pretenda sostener su validez una
fundamentación rigurosa y de mucho peso, así como demostrar que su decisión no
tenía un propósito ni un efecto discriminatorio[122].

V.3. Las categorías sospechosas para impugnar

y controlar el sesgo algorítmico
Si un sistema de IA es entrenado con datos que presenten algún tipo de sesgo
(racial, de género, por la condición socioeconómica, etc.), los resultados generados por
ese sistema no sólo van a reproducir el mismo sesgo, sino que es probable que lo
amplíen y lo institucionalicen en su ámbito de aplicación[123].
El potencial de la IA de establecer y perpetuar sesgos y discriminación[124]
demanda un gran trabajo interdisciplinario, en el que operadores informáticos y jurídi-
cos deberán colaborar para desarrollar herramientas que permitan identificar los
sesgos para prevenir sus resultados indeseados[125].
Desde el derecho se ha postulado la vigencia de una serie de principios jurídicos
generales dirigidos a lograr una IA que sea compatible con el Estado Constitucional de
Derecho y con los Derechos Humanos. Entre ellos se destaca, sin dudas, el principio
de no discriminación algorítmica[126].
En virtud de este principio general, debe exigirse que el diseño y la implementación
de sistemas de IA respeten el principio de no discriminación, lo que impide aceptar que

226
 Derecho Público

estos sistemas procesen la información o los datos de las personas humanas sobre la
base de criterios de distinción prohibidos, como puede suceder con la raza, la posición
económica y la religión, entre otros[127].
En línea con ello, si el resultado de la aplicación de un sistema de IA se explica por
categorías prohibidas nos encontraremos frente a un supuesto de discriminación
algorítmica y el sujeto afectado podrá acudir a la justicia para solicitar que se deje sin
efecto el acto o decisión discriminatorio[128].
Ahora bien, la alternativa de demandar eficazmente el cese del acto discriminatorio
se encuentra directamente relacionada con el principio de explicabilidad algorítmica ya
referido más arriba[129], cuya efectiva vigencia será sustancial para que el sujeto
afectado por la decisión asociada a un sistema de IA pueda ejercer su derecho de
defensa en oportunidad de cuestionarla[130].
Considerando este extremo, debemos tener en cuenta que los diversos enfoques
de aprendizaje automático presentan (al menos al momento de escribir estas líneas)
enormes diferencias en orden a su explicabilidad, y estas diferencias deben ponderar-
se al tiempo de diseñar la estrategia defensiva dirigida a impugnar una decisión
automatizada por presumirla discriminatoria[131].
Es que el resultado de un árbol de decisiones, que es un típico ejemplo de IA de
caja blanca, posiblemente se pueda explicar enteramente a través de la secuencia de
test que llevan a cierto resultado[132], lo que no sólo va a facilitar la tarea de formular
la impugnación al afectado, sino la del juez de corroborar si la decisión asociada al
sistema de IA es o no discriminatoria.
En cambio, cuando se trata de resultados provenientes de la aplicación de sistemas
de caja negra, por la opacidad propia de la técnica, la tarea de identificar y probar que
un determinado resultado obedece a un distingo prohibido se volverá ciertamente más
ardua y en ocasiones imposible[133].
No sólo porque estos sistemas suelen estar protegidos por regulaciones de propie-
dad intelectual que impiden el acceso al código (aunque esto puede darse también con
la IA de caja blanca), sino además porque por la propia dinámica de funcionamiento de
esta clase de redes no es posible explicar totalmente el paso a paso que permita
comprender cómo se han sopesado los diversos atributos y la relevancia que se ha
asignado a cada dato e información para arribar a un resultado[134].
Sumado a ello, existen algoritmos que pueden optimizar su funcionamiento de
forma continuada, es decir, que aprenden y se refinan con el tiempo, lo que lleva a que
los parámetros que emplea el algoritmo y la forma de arribar a los resultados varíe de
un momento a otro, tornando aún más complejo resolver la problemática vinculada a
su explicabilidad[135].
Dada esta realidad, considero que cuando una persona se vea perjudicada por una
decisión y sospeche que ella puede ser el resultado de, o estar basada en, la aplicación
de un sistema de IA que ha utilizado motivos de distinción prohibidos, sea directa o
indirectamente, dando lugar a un resultado presuntamente discriminatorio o injusto, se
justificaría apelar a la doctrina de las categorías sospechosas, que puede convertirse
en una gran aliada para controlar y juzgar el sesgo algorítmico.
Apelar a esta solución, que trasladará al acusado la carga de probar que el trato no
es discriminatorio, se justifica por dos motivos:
1. Por un lado, en que las dificultades del afectado para probar el trato discrimina-
torio van a estar directamente relacionadas con la opacidad propia de los sistemas de
IA de caja negra o bien con las razones de propiedad intelectual esgrimidas para negar
el acceso al código por quien los emplea, lo que lo coloca en una situación de
inferioridad con relación a que se vale del sistema, tornando irrazonable que sea a él
a quien se le exija probar cómo se arribó a la decisión.

227
Derecho Público

2. Considerando lo anterior, sería razonable que quien ha elegido emplear el

sistema de IA, que es quien se beneficia en mayor medida con su utilización, sea quien
asuma la carga de probar que el resultado o la decisión impugnada no obedece a un
trato discriminatorio.
No se me pasa por alto que esta doctrina fue inicialmente pensada para examinar
diferencias de trato contenidas en normas, pero aun así, dado el loable objetivo que
persigue, consistente en proveer de una tutela judicial diferenciada a grupos vulnera-
bles, y atendiendo a su indudable utilidad, determinada por la presunción de invalidez
que trae la sola presencia de una categoría sospechosa, la consecuente inversión de
la carga probatoria y la activación de un control judicial severo; su empleo podría
hacerse extensivo a los casos de discriminación algorítmica cuando ella provenga del
empleo de un sistema de IA por parte de un particular o del propio Estado (aunque este
último no debería poder basar sus decisiones en sistemas de IA de caja negra[136]).
Todo ello en tanto los Estados tienen el deber de garantizar a las personas sujetas
a su jurisdicción el libre y pleno ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en
la CADH, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición social[137]; y al menos hasta tanto
se desarrollen instrumentos jurídicos o informáticos más específicos para atender esta
problemática.
De aceptarse esta propuesta, para el sujeto afectado negativamente por el resulta-
do de la aplicación de un sistema de IA debería bastar con alegar que existen indicios
serios de que el trato discriminatorio puede basarse en una categoría vedada y que
pertenece a una clase vulnerable en los términos señalados más arriba, solicitando el
análisis de su caso bajo los parámetros de esta doctrina[138].
Como consecuencia de ello, se trasladará a quien ha elegido valerse del sistema
de IA la carga de probar que la decisión o el resultado se basa en distinciones lícitas o
bien que la diferencia de trato se justifica en razones de mucho peso y que no tenía un
propósito ni un efecto discriminatorio[139].
Ello independientemente de que quien utilice el sistema de IA lo emplee como so-
porte o que le hubiera delegado directamente la decisión, pues insisto, es quien en de-
finitiva lo ha elegido y el que más aprovecha de los beneficios que estos sistemas suelen
reportar (mayor eficiencia, agilidad, eficacia y menores costos, entre otros)[140].

VI. Conclusiones
Los sistemas de IA deben ser compatibles con los principios del Estado Constitu-
cional de Derecho y con los Derechos Humanos[141]. Una IA con un enfoque centrado
en la persona deberá esforzarse por asegurar que los valores humanos tengan un
papel central “...en el desarrollo, despliegue, utilización y supervisión de los sistemas
de IA, garantizando el respeto de los derechos fundamentales...”[142]
La IA debe centrarse en las personas y fundarse en el compromiso de ser utilizada
al servicio de la humanidad y del bien común, con el objetivo de mejorar el bienestar
común y traer consigo progreso e innovación[143].
En ese marco, la IA debe ser lícita, debe de ser ética y debe ser robusta, tanto
desde el punto de vista técnico como social[144].
No debe perderse de vista, además, que “...los seres humanos desempeñan un
papel fundamental en el diseño y la difusión de sistemas de IA, definiendo los objetivos
de una aplicación de IA y, según el tipo de aplicación, eligiendo y etiquetando conjuntos
de datos y clasificando productos [...] siempre determinan la aplicación y el uso de los
productos de la IA, incluido el grado en que complementan o reemplazan la adopción
de decisiones humana...”[145]

228
 Derecho Público

La dimensión sustantiva del principio de equidad en materia de sistemas de IA[146],

así como el principio de no discriminación algorítmica[147], aseguran que ninguna
persona sufra sesgos injustos, discriminación, ni estigmatización, constituyéndose en
un claro límite frente a algoritmos que parecen ser neutros cuando en realidad no lo
son[148].
Aun así, debe ponerse especial atención a aquellas situaciones que afecten grupos
vulnerables, como son los niños, las mujeres, las personas con discapacidad, los
adultos mayores y otros colectivos que históricamente se han visto desfavorecidos o
se encuentren en riesgo de exclusión, pues los sesgos presentes en los datos con los
que se entrena el sistema de IA pueden terminar por colocarlos en una espiral
descendente de mayor desigualdad y exclusión[149].
Es que, como hemos señalado, los sistemas de IA pueden estar entrenados con
prejuicios del pasado y ello llevará a que su aplicación no haga más que reforzarlos
con serias chances de que el sistema, al basarse en esos datos del pasado para
adoptar decisiones en el presente, reproduzcan la lógica (sexista, racista o prejuiciosa)
ínsita en los datos, colaborando en el mantenimiento o provocando una mayor exclu-
sión de grupos tradicionalmente desaventajados.
Además, debemos tener presente que en ocasiones es muy arduo desafiar el trato
injusto provocado por decisiones automatizadas, ya que los cuestionamientos reali-
zados por personas interesadas que son conscientes de esta problemática, aun
cuando estén justificados, suelen ser ignorados o rechazados con fundamento en que
interfieren en el funcionamiento del sistema[150].
A ello se agrega que frente a decisiones adoptadas con sistemas de IA de caja
negra, para el individuo afectado por la decisión será muy engorroso impugnarla y
defenderse adecuadamente de ella, dada la problemática de su poca explicabilidad
referida más arriba. Lo mismo sucede en los casos en que se argumentan motivos de
propiedad industrial o intelectual para negar el acceso al código fuente[151].
De hecho, la naturaleza opaca de los algoritmos de caja negra ya enciende alarmas
respecto de su empleo en ciertas áreas sensibles, como aquellas que hacen a nuestra
vida política, social o económica, en las que posiblemente queramos plantearnos como
sociedad que no exista lugar para las decisiones basadas en algoritmos[152].
Conscientes de los beneficios que sin dudas traerá la IA, pero alertados también
sobre los riesgos que conlleva para las personas su desarrollo, implementación y
empleo, los Estados y distintas organizaciones supranacionales han dado inicio a un
saludable debate en pos de diseñar los marcos regulatorios que permitan aprovechar
y promover la utilización de estos sistemas, en paralelo que garanticen que sean
seguros, que contribuyan al bienestar y al interés general de la población y que sean
compatibles con el Estado Constitucional de Derecho y respetuosos de los derechos
fundamentales reconocidos a las personas humanas.
En ese marco, existen distintas propuestas para regular los sistemas de IA artificial,
que propician distintos enfoques, algunos de los cuales se basan mayormente en la
consagración de diversos principios para el logro de una IA ética, robusta y fiable, y
otros en el establecimiento de reglas concretas, así como de propuestas dirigidas a
perseguir la rendición de cuentas algorítmica por parte de las empresas que se valen
de sistemas que utilizan IA y cuya aplicación es considerada de alto.
No obstante, en la mayoría de los países de LATAM éste es un debate que aún nos
debemos como sociedad, que suele verse postergado por otras urgencias que –enten-
diblemente– ocupan la agenda política y social, como la pobreza, la macroeconomía y
la educación, mas que debe incorporarse necesariamente si queremos dar adecuada
tutela a los usuarios y consumidores, y a la población en general, frente al avance en
el desarrollo e implementación de sistemas de IA en nuestras latitudes.

229
Derecho Público

Sin perjuicio de ello, lo cierto es que hasta tanto tengamos un marco regulatorio que
nos permita cuestionar e impugnar la decisión automatizada que ha sido adoptada con
apoyo en sistemas de IA, o bien por el propio sistema, no nos queda otra opción que apelar
a las herramientas actualmente disponibles en nuestro sistema jurídico, pues cuando esas
decisiones son sesgadas, la persona afectada no puede quedar sin respuesta.
Aquí, entiendo, la doctrina de las categorías sospechosas, receptada en el ámbito
latinoamericano tanto a nivel interno de varios países como a nivel del Sistema
Interamericano de Derechos Humanos, aparece como un instrumento que puede ser
muy apropiado y útil para impugnar la decisión discriminatoria y controlar el sesgo
algorítmico.
Esta teoría habilitará que frente a un supuesto de discriminación algorítmica,
siempre que el afectado pueda dar cuenta de indicios serios que hagan presumir que
es víctima de un trato discriminatorio, el resultado de la aplicación del sistema se juzgue
a su amparo, lo que determinará que se traslade a quien se beneficia del empleo del
sistema la carga de probar que la decisión o el resultado se basa en distinciones lícitas
o bien que la diferencia de trato se justifica en razones de mucho peso y que no tenía
un propósito ni un efecto discriminatorio[153].
Considero que esta alternativa se presenta no sólo como una solución posible, sino
también razonable, en aras de hacer efectivo el derecho de defensa del afectado, así
como su derecho a la igualdad, reflejado en el principio de no discriminación algorítmi-
ca. Más aún cuando el afectado haya sido objeto de una decisión automatizada
adoptada con, o en base a, sistemas de IA de caja negra[154].

VII. Bibliografía
Algorithmic Accountability Act of 2019, https://www.congress.gov/bill/116th-congress/
house-bill/2231/all-info.
Allen, Robin Q. C. y Masters, Dee, Algorithms, Apps & Artificial Intelligence: The next
frontier in discrimination law, en Law Project Annual Conference, octubre de 2018;
https://www.cloisters.com/wp-content/uploads/2018/10/PLP-Apps-Algorithms-and-
AI-paper-final.pdf.
Allen, Robin Q. C. y Masters, Dee, In the matter of automated data processing
in government decision making, septiembre de 2019, open opinion for The Le-
gal Education Foundation; https://www.cloisters.com/wp-content/uploads/2019/10/
Open-opinion-pdf-version-1.pdf.
Amunátegui Perelló, Carlos y Madrid, Raúl, Sesgo e inferencia en redes neuronales
ante el Derecho, en C. Aguerre (Ed.), Inteligencia artificial en América Latina y el
Caribe. Ética, gobernanza y políticas, Buenos Aires, CETyS, Universidad de San
Andrés, 1-22 de 2020; https://guia.ai/documentos-2020/.
Asamblea General de la ONU, Resolución 73/348, http://undocs.org/es/A/73/348.
Barredo, Alex, Google, Amazon, Facebook y Microsoft se unen para que la inteligencia
artificial salga a la calle, en La Vanguardia, del 1-10-2016; https://www.lavanguar-
dia.com/tecnologia/20161001/41684797831/inteligencia-artificial-google-facebook-
amazon-apple.html.
Centre for Data Ethics and Innovation, Review into bias in algorithmic decision-making,
U. K., 2020, https://www.gov.uk/government/publications/cdei-publishes-review-into-
bias-in-algorithmic-decision-making.
Chae, Yoon, U. S. AI Regulation Guide: Legislative Overview and Practical Conside-
rations, en RAIL The Journals of Robotics, Artificial Intelligence and Law, Vol. 3, Nº
1, enero-febrero de 2020, ps. 17-40, Full Court Press, Washington.

230
 Derecho Público

Comisión Europea, Directrices para una IA fiable, Grupo de Expertos de alto nivel sobre
inteligencia artificial, Bruselas, 2018; https://op.europa.eu/en/publication-detail/-/pu-
blication/d3988569-0434-11ea-8c1f-01aa75ed71a1/language-es/format-PDF.
Comisión Europea, High-Level Expert Group on Artificial Intelligence, A definition of AI:
Main capabilities and scientific disciplines, 2019, https://ec.europa.eu/digital-single-
market/en/news/definition-artificial-intelligence-main-capabilities-and-scientific-disci-
plines.
Comisión Europea, Libro Blanco sobre la inteligencia artificial. Un enfoque europeo
orientado a la excelencia y la confianza, Bruselas, 2020; https://ec.europa.eu/info/si-
tes/info/files/commission-white-paper-artificial-intelligence-feb2020_es.pdf.
Corte IDH, “Gonzáles Lluy y otros vs. Ecuador”, 1-9-2015, https://www.corteidh.or.cr/
docs/casos/articulos/seriec_298_esp.pdf.
Corte IDH, “Trabajadores de la Hacienda Brasil Verde vs. Brasil”, 20-10-2016, https://
www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_318_esp.pdf.
Corvalán, Juan G., Inteligencia artificial, automatización y predicciones en el Derecho,
artículo en prensa que formará parte de la obra Dupuy, Daniela y Corvalán, Juan G.
(Dirs.), Cibercrimen III. Inteligencia artificial, automatización, algoritmos y prediccio-
nes y en el Derecho Penal, BdeF, Montevideo-Buenos Aires, 2020.
Corvalán, Juan G., Perfiles digitales humanos, La Ley, Buenos Aires, 2020.
Dastin, Jeffrey, Amazon scraps secret AI recruiting tool that showed bias against
women, en Reuters, del 10 de octubre de 2018; https://www.reuters.com/article/us-
amazon-com-jobs-automation-insight/amazon-scraps-secret-ai-recruiting-tool-that-
showed-bias-against-women-idUSKCN1MK08G.
European Union Agency for Fundamental Rights, Getting the future right. Artificial
Intelligence and fundamental rights, Luxemburgo, 2020; https://fra.europa.eu/en/pu-
blication/2020/artificial-intelligence-and-fundamental-rights.
Facebook, Amazon, Google, IBM y Microsoft se unen para crear una organización de
IA, del 30-9-2016, https://medium.com/@W3Americas/facebook-amazon-google-ibm-
y-microsoft-se-unen-para-crear-la-asociaci%C3%B3n-de-ia-89efd92f8ecc.
Gascón Marcer, Ana, Derechos humanos e inteligencia artificial, en Pérez Mirás, A.;
Tarufel Lozano, Germán M.; Raffiotta, Eduardo e Iadidicco, María Pía (Dirs.),
Setenta años de Constitución italiana y cuarenta años de Constitución española,
Vol. V, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, ps. 335-350, 2020; https://
www.researchgate.net/publication/339687454_Derechos_Humanos_e_Inteligencia_
Artificial.
Google pide perdón a una pareja por confundirla con gorilas, en BBC Mundo Tecnolo-
gía, del 2 de julio de 2015; https://www.bbc.com/mundo/noticias/2015/07/150702_
tecnologia_google_perdon_confundir_afroamericanos_gorilas_lv.
Hao, Karen, This is how AI bias really happens – and why it’s so hard to fix, en MIT
Technology Review, del 4 de febrero de 2019; https://www.technologyreview.com/ 2019/
02/04/137602/this-is-how-ai-bias-really-happensand-why-its-so-hard-to-fix/?utm_
medium=tr_social&utm_campaign=site_visitor.unpaid.engagement&utm_source=
LinkedIn#Echobox=1610662231.
Ienca, Marcelo y Vayena, Effy, AI Ethics Guidelines: European and Global Perspectives,
en Cahai Secretariat (Comp.), Towards Regulation of AI Systems, ps. 38-60, 2020;
https://www.coe.int/en/web/artificial-intelligence/-/-toward-regulation-of-ai-systems-.
MacCarthy, Marck, An examination of the Algorithmic Accountability Act, 2019, en
https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3615731.

231
Derecho Público

Martín García, Sergio, Ética e inteligencia artificial, en Cuadernos de la Cátedra

CaixaBank de Responsabilidad Social Corporativa, Nº 42 (septiembre de 2019), ps.
4-25; https://www.iese.edu/wp-content/uploads/2019/12/ST-0522.pdf.
Moisés Barrio, Andrés, Por qué es necesario regular la inteligencia artificial, en Confi-
legal (2019); https://confilegal.com/20190117-por-que-es-necesario-regular-la-inte-
ligencia-artificial/.
Muller, Catelijne, The Impact of IA on Human Rights, Democracy and the Rule of Law,
en Cahai Secretariat (Comp.), Towards Regulation of AI Systems, ps. 21-37, 2020;
https://www.coe.int/en/web/artificial-intelligence/-/-toward-regulation-of-ai-systems-.
Parlamento Europeo, El impacto del Reglamento General de Protección de Datos
(GDPR) en la inteligencia artificial, Bruselas, 2020; https://www.europarl.europa.eu/
RegData/etudes/STUD/2020/641530/EPRS_STU(2020)641530_EN.pdf.
Parlamento Europeo, Marco de los aspectos éticos de la inteligencia artificial, la
robótica y las tecnologías conexas, 2020; https://www.europarl.europa.eu/doceo/
document/TA-9-2020-0275_ES.pdf.
Sánchez Caparrós, Categorías sospechosas, Astrea, Buenos Aires, 2020, en Sexismo
en la inteligencia artificial, https://www.youtube.com/watch?v=PkBdBDwVvJs.
Zender, Daniel, The coming war on the hidden algorithms that trap people in poverty,
en MIT Technology Review, del 4 de diciembre de 2020; https://www.technologyre-
view.com/2020/12/04/1013068/algorithms-create-a-poverty-trap-lawyers-fight-back/.

Notas
[1] Centre for Data Ethics and Innovation, Review into bias in algorithmic decision-making (UK,
2020), p. 3; https://www.gov.uk/government/publications/cdei-publishes-review-into-bias-in-algo-
rithmic-decision-making (Consultado el 29-6-2021).
[2] Comisión Europea, Libro Blanco sobre la inteligencia artificial. Un enfoque europeo
orientado a la excelencia y la confianza (Bruselas, 2020), p. 14; https://ec.europa.eu/info/si-
tes/info/files/commission-white-paper-artificial-intelligence-feb2020_es.pdf.
[3] Zender, Daniel, The coming war on the hidden algorithms that trap people in poverty, en
MIT Technology Review (Diciembre de 2020); https://www.technologyreview.com/2020/12/04/
1013068/algorithms-create-a-poverty-trap-lawyers-fight-back/ (Consultado el 29-6-2021).
[4] Ibídem.
[5] Allen Robin, Q. C. y Masters, Dee, Algorithms, Apps & Artificial Intelligence: The next frontier
in discrimination law, en Public Law Project Annual Conference (Octubre de 2018), p. 12; https://
www.cloisters.com/wp-content/uploads/2018/10/PLP-Apps-Algorithms-and-AI-paper-final.pdf.
[6] Ídem, p. 12.
[7] Sexismo en la inteligencia artificial, en https://www.youtube.com/watch?v=PkBdBDwVvJs
(Consultado el 29-6-2021).
[8] Ver Dastin, Jeffrey, Amazon scraps secret AI recruiting tool that showed bias against
women, en Reuters (10-10-2018); https://www.reuters.com/article/us-amazon-com-jobs-automation-
insight/amazon-scraps-secret-ai-recruiting-tool-thatshowed-bias-against-women-idUSKCN1M-
K08G. También Google pide perdón a una pareja por confundirla con gorilas, en BBC Mundo
Tecnología (2-7-2015) (Consultado el 29-6-2021); https://www.bbc.com/mundo/noticias/2015/
07/150702_tecnologia_google_perdon_confundir_afroamericanos_gorilas_lv; Hao, Karen, This
is how AI bias really happens - and why it’s so hard to fix, en MIT Technology Review (4-2-2019);
https://www.technologyreview.com/2019/02/04/137602/this-is-how-ai-bias-really-happensand-
why-its-so-hard-to-fix/?utm_medium=tr_social&utm_campaign=site_visitor.unpaid.engagement&
utm_source=LinkedIn#Echobox=1610662231 (Consultado el 29-6-2021).
[9] Asamblea General ONU, Resolución 73/348, p. 5, en http://undocs.org/es/A/73/348.
[10] Ibídem.
[11] García Sergio, Martín, Ética e inteligencia artificial, en Cuadernos de la Cátedra CaixaBank
de Responsabilidad Social Corporativa, Nº 42 (Septiembre de 2019), p. 7; https://www.iese.edu/wp-

232
 Derecho Público

content/uploads/2019/12/ST-0522.pdf (Consultado el 29-6-2021). También European Union

Agency for Fundamental Rights, Getting the future right. Artificial Intelligence and fundamental
rights (Luxemburgo, 2020), p. 19; https://fra.europa.eu/en/publication/2020/artificial-intelligence-
and-fundamental-rights.
[12] Comisión Europea, Libro Blanco sobre la inteligencia artificial. Un enfoque europeo
orientado a la excelencia y la confianza (Bruselas, 2020), p. 21; https://ec.europa.eu/info/si-
tes/info/files/commission-white-paper-artificial-intelligence-feb2020_es.pdf.
[13] Asamblea General ONU, Resolución 73/348, p. 4, en http://undocs.org/es/A/73/348. Ver
también: Parlamento Europeo, El impacto del Reglamento General de Protección de Datos
(GDPR) en la inteligencia artificial, (2020), p. 3; https://www.europarl.europa.eu/RegData/etu-
des/STUD/2020/641530/EPRS_STU(2020)641530_EN.pdf (Consultado el 29-6-2021).
[14] Parlamento Europeo, El impacto... cit., p. 3.
[15] Corvalán, Juan G., Perfiles Digitales Humanos, Buenos Aires, La Ley, 2020, p. 33.
[16] Asamblea General ONU, Resolución 73/348, p. 4, en http://undocs.org/es/A/73/348.
También Comisión Europea, High-Level Expert Group on Artificial Intelligence. A definition
of AI: Main capabilities and scientific disciplines (2019), p. 5; https://ec.europa.eu/digital-single-
market/en/news/definition-artificial-intelligence-main-capabilities-and-scientific-disciplines (Consulta-
do el 29-6-2021).
[17] Corvalán, Juan G., Perfiles... cit., ps. 37/39.
[18] Corvalán, Juan G., Perfiles... cit., ps. 37/39. También Comisión Europea, High-Level
Expert Group on Artificial Intelligence. A definition of AI... cit., p. 5.
[19] Corvalán, Juan G., Inteligencia artificial. Automatización y predicciones en el Derecho,
artículo en prensa que formará parte de la obra de Dupuy, Daniela y Corvalán, Juan G. (Dirs.),
Cibercrimen III. Inteligencia artificial. Automatización, algoritmos y predicciones en el Derecho
Penal, BdeF, Montevideo-Buenos Aires, 2020, p. 11.
[20] Comisión Europea, High-Level Expert Group on Artificial Intelligence. A definition of AI...
cit., p. 5.
[21] Ienca, Marcelo y Vayena, Effy, AI Ethics Guidelines: European and Global Perspecti-
ves, en CAHAI Secretariat (Comp.), Towards Regulation of AI Systems, (2020), p. 51; https://
www.coe.int/en/web/artificial-intelligence/-/-toward-regulation-of-ai-systems-.
[22] Comisión Europea, Grupo de Expertos de alto nivel sobre inteligencia artificial. Directrices
para una IA fiable (2018), p. 16; https://op.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/d3988569-
0434-11ea-8c1f-01aa75ed71a1/language-es/format-PDF.
[23] Ídem, p. 29.
[24] Corvalán, Juan G., Perfiles... cit., p. 136. También Corvalán, Juan G., Inteligencia
artificial. Automatización y predicciones en el Derecho cit., p. 48.
[25] Red Europea de Expertos Legales en Igualdad de Género y no Discriminación, Discrimi-
nación algorítmica en Europa, Bruselas, 2020, p. 49.
[26] Ibídem.
[27] Ibídem.
[28] Ídem, ps. 49/50.
[29] Comisión Europea, Grupo de Expertos de alto nivel sobre inteligencia artificial, Directri-
ces... cit., p. 51.
[30] Asamblea General, ONU, Resolución 73/348, p. 5, disponible en http://undocs.org/
es/A/73/348.
[31] Comisión Europea, Directrices... cit., p. 25.
[32] Asamblea General, ONU, Resolución 73/348, p. 15, en http://undocs.org/es/A/73/348
(Consultado el 29-6-2021).
[33] Amunátegui Perelló, Carlos y Madrid, Raúl, Sesgo e inferencia en redes neuronales ante
el Derecho, en Aguerre, C. (Ed.), Inteligencia artificial en América Latina y el Caribe. Ética,
gobernanza y políticas, Buenos Aires, CETyS, Universidad de San Andrés (2020), p. 5; https://
guia.ai/documentos-2020/ (Consultado el 29-6-2021).
[34] Ibídem.
[35] Parlamento Europeo, El impacto... cit., p. 21.
[36] Ibídem.

233
Derecho Público

[37] Ídem, p. 20.

[38] Ibídem.
[39] Ibídem.
[40] Gascón Marcer, Ana, Derechos humanos e inteligencia artificial, en Pérez Mirás, A.;
Tarufel Lozano, Germán M.; Raffiotta, Eduardo y Iadidicco, María Pía (Dir.), Setenta años de
Constitución italiana y cuarenta años de Constitución española, Vol. V, Centro de Estudios Polí-
ticos y Constitucionales (2020), p. 337; https://www.researchgate.net/publication/339687454_De-
rechos_Humanos_e_Inteligencia_Artificial (Consultado el 29-6-2021).
[41] Corvalán, Juan G., Perfiles... cit., p. 137.
[42] Muller, Catelijne, The Impact of IA on Human Rights, Democracy and the Rule of Law, en
CAHAI Secretariat (Comp.), ob. cit. (2020), p. 24.
[43] Allen Robin, Q. C. y Masters, Dee, Algorithms, Apps... cit., p. 8.
[44] Asamblea General, ONU, Resolución 73/348, p. 6, en http://undocs.org/es/A/73/348
(Consultado el 29-6-2021).
[45] Corvalán, Juan G., Inteligencia artificial y derechos humanos, Parte II, Diario Constitucional
y Derechos Humanos, Nº 157 (2017), p. 2; https://dpicuantico.com/sitio/wp-content/uploads/2017/
07/Juan-Gustavo-Corvalan-Constitucional-10.07.2017.pdf.
[46] Martín García, Sergio, ob. cit., p. 19.
[47] Ibídem.
[48] Comisión Europea, Directrices... cit., ps. 14/15. También Corvalán, Juan G., Inteligencia
artificial y derechos humanos... cit., p. 3.
[49] Comisión Europea, Directrices... cit., p. 15. También Corvalán, Juan G., Inteligencia
artificial y derechos humanos... cit., p. 8.
[50] Comisión Europea, Directrices... cit., ps. 15/16. También Corvalán, Juan G., Inteligencia
artificial y derechos humanos... cit., p. 10.
[51] Comisión Europea, Directrices... cit., p. 16.
[52] Comisión Europea, Directrices... cit., p. 23.
[53] Comisión Europea, Directrices... cit., p. 23.
[54] Comisión Europea, Directrices... cit., p. 23.
[55] Barredo, Alex, Google, Amazon, Facebook y Microsoft se unen para que la inteligencia ar-
tificial salga a la calle, en La Vanguardia, del 1-10-2016; https://www.lavanguardia.com/tecnolo-
gia/20161001/41684797831/inteligencia-artificial-google-facebook-amazon-apple.html. También Fa-
cebook, Amazon, Google, IBM y Microsoft se unen para crear una organización de IA, del 30-9-2016;
https://medium.com/@W3Americas/facebook-amazon-google-ibm-y-microsoft-se-unen-para-crear-la-
asociaci%C3%B3n-de-ia-89efd92f8ecc (Consultado el 29-6-2021).
[56] Moisés Barrio, Andrés, Por qué es necesario regular la inteligencia artificial, en Confilegal
(Enero de 2019); https://confilegal.com/20190117-por-que-es-necesario-regular-la-inteligencia-
artificial/ (Consultado el 29-6-2021).
[57] Ibídem.
[58] Comisión Europea, Libro Blanco sobre la inteligencia artificial (Bruselas, 2020), ps. 13/14;
https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/commission-white-paper-artificial-intelligence-feb2020_
es.pdf (Consultado el 29-6-2021).
[59] Ídem, ps. 13 y 21.
[60] Ídem, p. 13.
[61] Ídem, p. 21.
[62] Ibídem.
[63] Ibídem.
[64] Ibídem.
[65] Ibídem.
[66] Ibídem.
[67] Ibídem.
[68] Ídem, p. 22.
[69] Ídem, ps. 22/23.

234
 Derecho Público

[70] Ídem, ps. 23/24.

[71] Ídem, p. 24.
[72] Ibídem.
[73] Ídem, p. 25.
[74] Ídem, ps. 25/26.
[75] Ídem, p. 27.
[76] El Parlamento muestra el camino para la normativa sobre inteligencia artificial, en Noticias
del Parlamento Europeo; https://www.europarl.europa.eu/news/es/press-room/20201016IPR89-
544/el-parlamento-muestra-el-camino-para-la-normativa-sobre-inteligencia-artificial (Consultado
el 29-6-2021).
[77] Ibídem.
[78] Parlamento Europeo, Marco de los aspectos éticos de la inteligencia artificial, la robótica
y las tecnologías conexas (Octubre de 2020), p. 8; https://www.europarl.europa.eu/doceo/docu-
ment/TA-9-2020-0275_ES.pdf (Consultado el 29-6-2021).
[79] Ídem, p. 9.
[80] Ídem, p. 12.
[81] Ídem, ps. 12 y 13.
[82] Ídem, p. 13.
[83] Ibídem.
[84] Ídem, p. 52.
[85] Ídem, p. 55.
[86] Ibídem.
[87] Algorithmic Accountability Act of 2019, disponible en https://www.congress.gov/bill/116th-
congress/house-bill/2231/all-info, accedido el 15-1-2021.
[88] Chae, Yoon, U. S. AI Regulation Guide: Legislative Overview and Practical Conside-
rations, en RAIL The Journals of Robotics, Artificial Intelligence and Law, Vol. 3, Nº 1 (enero-fe-
brero de 2020), Full Court Press, Washington, p. 21.
[89] Chae, Yoon, U. S. AI... cit., p. 22.
[90] Ibídem.
[91] Algorithmic Accountability Act of 2019, disponible en https://www.congress.gov/bill/116th-
congress/house-bill/2231/all-info, accedido el 15-1-2021.
[92] MacCarthy, Marck, An examination of the Algorithmic Accountability Act, 2019, p. 1;
disponible en https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3615731 (Consultado el 29-
6-2021).
[93] Chae, Yoon, U. S. AI... cit., p. 22.
[94] MacCarthy, Marck, An examination... cit., p. 2.
[95] Chae, Yoon, U. S. AI... cit., p. 22.
[96] New, Joshua, How to fix the Algorithmic Accountability Act, Center For Data Innovation;
https://datainnovation.org/2019/09/how-to-fix-the-algorithmic-accountability-act/ (Consultado el 29-
6-2021).
[97] Algorithmic Accountability Act of 2019, en https://www.congress.gov/bill/116th-congress/
house-bill/2231/all-info (Consultado el 29-6-2021).
[98] MacCarthy, Marck, An examination... cit., p. 2.
[99] New, Joshua, How to fix the Algorithmic Accountability Act, Center For Data Innovation;
https://datainnovation.org/2019/09/how-to-fix-the-algorithmic-accountability-act/ (Consultado el 29-
6-2021).
[100] Ibídem.
[101] Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, 16-11-2004, “Hooft, Pedro C. F.
c/Provincia de Buenos Aires”, Fallos: 327:5118.
[102] Sánchez Caparrós, Mariana, Categorías sospechosas, Astrea, Buenos Aires, 2020, ps.
37 y sig.
[103] Cfr. art. 1º, CADH.
[104] Ver en Sánchez Caparrós, Mariana, ob. cit., p. 37.

235
Derecho Público

[105] “Atala Riffo y Niñas vs. Chile”, CIDH, San José de Costa Rica, 24-2-2012, Rubinzal
Online, www.rubinzalonline.com.ar, RC J 4750/16.
[106] “Norín Catrimán, Segundo Aniceto y otros vs. República de Chile”, CIDH, San José de
Costa Rica, 29-5-2014, Rubinzal Online, www.rubinzalonline.com.ar, RC J 5531/19.
[107] Sánchez Caparrós, Mariana, ob. cit., ps. 38/39.
[108] Ídem, p. 39.
[109] “Norín Catrimán, Segundo Aniceto y otros vs. República de Chile”, CIDH, San José de
Costa Rica, 29-5-2014, Rubinzal Online, www.rubinzalonline.com.ar, RC J 5531/19.
[110] “Norín Catrimán, Segundo Aniceto y otros vs. República de Chile”, CIDH, San José de
Costa Rica, 29-5-2014, Rubinzal Online, www.rubinzalonline.com.ar, RC J 5531/19. “Duque,
Ángel Alberto vs. República de Colombia”, CIDH, San José de Costa Rica, 26-2-2016, www.ru-
binzalonline.com.ar, Rubinzal Online, RC J 5566/19.
[111] “Granier y otros (Radio Caracas Televisión) vs. Venezuela”, CIDH, San José de Costa
Rica, 22-6-2015, Rubinzal Online, www.rubinzalonline.com.ar, RC J 5884/15.
[112] Corte IDH, 20-10-2016, “Trabajadores de la Hacienda Brasil Verde vs. Brasil”, https://
www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_318_esp.pdf.
[113] “Gonzales Lluy, Talía Gabriela vs. Ecuador”, CIDH, San José de Costa Rica, 1-9-2015,
Rubinzal Online, wwww.rubinzalonline.com.ar, RC J 8819/19.
[114] Sánchez Caparrós, Mariana, ob. cit., ps. 77 y sig.
[115] Ibídem.
[116] Ibídem.
[117] Ampliar en Sánchez Caparrós, Mariana, ob. cit.
[118] Ídem, ps. 11/12 y 77/79.
[119] Ídem, ps. 36 y sig.
[120] Ampliar en Sánchez Caparrós, Mariana, ob. cit.
[121] Ibídem.
[122] Ídem, p. 39.
[123] Amunátegui Perelló, Carlos y Madrid, Raúl, Sesgo e inferencia en redes neuronales ante
el Derecho, en Aguerre, C. (Ed.), Inteligencia artificial en América Latina y el Caribe. Ética, gober-
nanza y políticas, Buenos Aires, CETyS, Universidad de San Andrés, 2020, p. 5; https://guia.ai/do-
cumentos-2020/ (Consultado el 29-6-2021).
[124] Asamblea General, ONU, Resolución 73/348, p. 15, en http://undocs.org/es/A/73/348
(Consultado el 29-6-2021).
[125] Sánchez Caparrós, Mariana, Inteligencia artificial, sesgos y categorías sospechosas.
Prevenir y mitigar la discriminación algorítmica, en Tratado de inteligencia artificial y Derecho,
Tomo I, La Ley, Buenos Aires, 2021, ps. 315 y sigs.
[126] Corvalán, Juan G., Inteligencia artificial y derechos humanos, Parte II, Diario Constitu-
cional y Derechos Humanos, Nº 157, 2017, ps. 2/3; https://dpicuantico.com/sitio/wp-content/
uploads/2017/07/Juan-Gustavo-Corvalan-Constitucional-10.07.2017.pdf.
[127] Ibídem.
[128] Sánchez Caparrós, Mariana, Inteligencia artificial, sesgos y categorías sospechosas.
Prevenir y mitigar la discriminación algorítmica, en Tratado de inteligencia artificial y Derecho,
Tomo I, La Ley, Buenos Aires, 2021, ps. 315 y sigs.
[129] El principio de explicabilidad algorítmica se refiere a la capacidad de explicar los
procesos técnicos de un sistema de IA, así como las decisiones adoptadas con base en él. Ver
Comisión Europea, Grupo de Expertos de Alto Nivel sobre Inteligencia Artificial, Directrices para una
IA fiable (Abril de 2018), p. 24; https://op.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/d3988569-
0434-11ea-8c1f-01aa75ed71a1/language-es/format-PDF (Consultado el 29-6-2021).
[130] Ibídem.
[131] Ibídem.
[132] Parlamento Europeo, El impacto del Reglamento... cit., p. 14.
[133] Ibídem.
[134] Corvalán, Juan G., Perfiles... cit., p. 136. También Corvalán, Juan G., Inteligencia
artificial, automatización... cit., p. 18. En ocasiones se puede efectuar un control adicional a través

236
 Derecho Público

de un examen crítico de su funcionamiento, esto es, verificando sistemáticamente cómo cambia

el resultado o salida si se modifica el valor de ciertas características de entrada, dejando las
restantes características sin cambios, lo que permitirá comprender cuáles son las característi-
cas que determinan cierta salida del sistema. Ver Parlamento Europeo, El impacto del Reglamen-
to, p. 15, en https://www.europarl.europa.eu/stoa/en/document/EPRS_STU%282020%29641530
(Consultado el 29-6-2021).
[135] Gascón Marcer, Ana, Derechos humanos e inteligencia artificial, en Pérez Mirás, A.;
Tarufel Lozano, Germán M.; Raffiotta, Eduardo e Iadidicco, María Pía (Dirs.), Setenta años de
Constitución italiana y cuarenta años de Constitución española, Vol. V, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, 2020, ps. 337/338; https://www.researchgate.net/publication/3396-
87454_Derechos_Humanos_e_Inteligencia_Artificial (Consultado el 29-6-2021).
[136] Ampliar en Corvalán, Juan G., Perfiles digitales... cit., p. 136.
[137] Cfr. art. 1º, CADH.
[138] En todos los casos, de aplicarse la doctrina se debería corroborar la presencia de una
categoría sospechosa en los términos apuntados en el apartado II.2, de modo tal que el empleo
de la teoría se mantenga siempre en los límites de su propio cauce. Ampliar en Sánchez Caparrós,
Mariana, Categorías sospechosas, Astrea, Buenos Aires, 2020.
[139] Ídem, p. 39.
[140] Sánchez Caparrós, Mariana, Inteligencia artificial, sesgos y categorías sospechosas.
Prevenir y mitigar la discriminación algorítmica, en Tratado de inteligencia artificial y Derecho,
Tomo I, La Ley, Buenos Aires, 2021, ps. 315 y sigs.
[141] Corvalán, Juan G., Inteligencia artificial... cit., ps. 2/3.
[142] Comisión Europea, Grupo de Expertos de Alto Nivel sobre Inteligencia Artificial, Direc-
trices... cit., p. 49. Ver también Asamblea General, ONU, Resolución 73/348, p. 10, en http://un-
docs.org/es/A/73/348 (Consultado el 29-6-2021).
[143] Comisión Europea, Grupo de Expertos de Alto Nivel sobre Inteligencia Artificial, Direc-
trices... cit., p. 51.
[144] Ídem, p. 7.
[145] Asamblea General, ONU, Resolución 73/348, p. 4, en http://undocs.org/es/A/73/348
(Consultado el 29-6-2021).
[146] Comisión Europea, Directrices, p. 1, en https://op.europa.eu/en/publication-detail/-/pu-
blication/d3988569-0434-11ea-8c1f-01aa75ed71a1/language-es/format-PDF.
[147] Corvalán, Juan G., Inteligencia artificial... cit., ps. 2/3.
[148] Sánchez Caparrós, Mariana, Inteligencia artificial, sesgos y categorías sospechosas.
Prevenir y mitigar la discriminación algorítmica, en Tratado de inteligencia artificial y Derecho,
Tomo I, La Ley, Buenos Aires, 2021, ps. 319 y sigs.
[149] Corvalán, Juan G., Inteligencia artificial... cit., ps. 2/3.
[150] Parlamento Europeo, El impacto... cit., p. 21.
[151] Sánchez Caparrós, Mariana, Inteligencia artificial, sesgos y categorías sospechosas.
Prevenir y mitigar la discriminación algorítmica, en Tratado de inteligencia artificial y Derecho,
Tomo I, La Ley, Buenos Aires, 2021, ps. 319 y sigs.
[152] Allen Robin, Q. C. y Masters, Dee, In the matter of automated data processing in
government decision making (7 de septiembre de 2019), open opinion for The Legal Education
Foundation, p. 46; https://www.cloisters.com/wp-content/uploads/2019/10/Open-opinion-pdf-ver-
sion-1.pdf.
[153] Ídem, p. 39.
[154] Sánchez Caparrós, Mariana, Inteligencia artificial, sesgos y categorías sospechosas.
Prevenir y mitigar la discriminación algorítmica, en Tratado de inteligencia artificial y Derecho,
Tomo I, La Ley, Buenos Aires, 2021, ps. 319 y sigs.

237
 “HOMESCHOOLING” EN LA ARGENTINA
UN COMENTARIO JURISPRUDENCIAL

por Juan Manuel Suárez Fondevila

Cita: 417/2021

Sumario: I. Introducción. II. El Decreto de Necesidad y Urgencia 241/2021 y el caso judicial. III. La
educación a distancia en la LEN. IV. La educación domiciliaria. V. El fomento de la educación no
presencial. VI. El homeschooling y la función de las escuelas. VII. Conclusiones. VIII. Referencias.

La sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, respecto de la autonomía de

la Ciudad de Buenos Aires en materia sanitaria y educativa, arrojó algo de luz sobre la
cuestión de la escolarización y la educación no presencial. El análisis de la sentencia, así
como de los argumentos esgrimidos por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y por
el Gobierno Nacional, permiten extraer algunas conclusiones en materia de derecho
educacional. El marco teórico de este trabajo es netamente jurídico. Se considera el
derecho como una de las ciencias de la educación, que puede aportar perspectivas y
soluciones. La escuela cumplió durante siglos un rol de enorme importancia, pero ha
llegado la hora de plantear si debe seguir funcionando de la misma manera o pueden
pensarse alternativas más adaptadas a los tiempos que corren. Este artículo problema-
tiza no sólo el rol tradicional de la escuela sino también la obligación escolar emanada
de la legislación argentina vigente. Finalmente, se propone el recurso a los mecanismos
que existen en la legislación vigente como medio de paliar las consecuencias de la
pandemia de SARS-CoV-2. Asimismo sugerimos que dichos mecanismos –la educación
a distancia y la educación domiciliaria– sean utilizados incluso posteriormente a la
pandemia debido a que permiten corregir algunas fallas en la escolarización.

Fallo comentado
CSJN, 4-5-2021, “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/Estado
Nacional y otro s/Acción declarativa de inconstitucionalidad”,
567/2021, Rubinzal Online, RC J 2387/21
I. Introducción
En un artículo anterior (SUÁREZ FONDEVILA, 2020) tuvimos la oportunidad de
indagar los orígenes históricos de la escolarización obligatoria, y establecimos la
diferencia entre el deber de educar y el de enviar a los hijos a la escuela. Lo hicimos
utilizando como marco teórico el derecho educacional, considerado como “un área
interdisciplinar –que recibe, entre otras, contribuciones jurídicas, económico-financie-
ras, de las ciencias de la educación, de las ciencias de la administración, de la ciencia
política, de las políticas públicas– y esencial a la construcción del Estado y de la
ciudadanía” (TAVARES DA SILVA, 2018). En esta ocasión queremos hacer un comen-
tario respecto del debate académico y judicial acerca de la presencialidad en las
escuelas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el cual será en este trabajo objeto
de reflexiones ya que a partir de él contamos con jurisprudencia del más alto tribunal
de la Nación en la que se hace expresa referencia a estas cuestiones.
Asimismo haremos una propuesta. Se trata simplemente de fomentar la utilización

238
 Derecho Público

de dos formatos de la enseñanza que se encuentran contemplados en la actual Ley de

Educación Nacional (26.206, en adelante “LEN”). Nos referimos a la educación a
distancia y a la educación domiciliaria. La primera incluye la “educación virtual”, así
como cualquier modalidad no-presencial; asimismo el homeschooling, aunque éste
requiere de ciertas precisiones a las que dedicaremos un apartado especial.
En el presente trabajo utilizaremos los vocablos “establecimiento” e “institución”
como sinónimos, y lo mismo con “educación” e “instrucción”. Las expresiones en
género masculino serán entendidas como inclusivas del femenino, salvo indicación
expresa en contrario. La cursiva no se encuentra en los textos originales transcriptos
sino que ha sido agregada con fines de énfasis.

II. El Decreto de Necesidad y Urgencia 241/2021 y el caso judicial

El día 15 de abril de 2021 el Poder Ejecutivo Nacional dictó el Decreto de Necesidad
y Urgencia (“DNU”) 241, por el que disponía la suspensión de la presencialidad escolar
en el Área Metropolitana de Buenos Aires (“AMBA”)[1]. El texto del decreto, en su parte
pertinente, decía así:
Se mantendrán las clases presenciales y las actividades educativas no escolares
presenciales en todo el país, salvo las excepciones dispuestas en el presente decreto
o que se dispongan [...] En todos los casos se deberá actuar de acuerdo a los
protocolos debidamente aprobados por las autoridades correspondientes.
Los Gobernadores y las Gobernadoras de Provincias y el Jefe de Gobierno de la
CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES, según corresponda, podrán suspender en
forma temporaria las actividades, conforme a la evaluación del riesgo epidemiológico,
de conformidad con la normativa vigente. Sólo en caso de haber dispuesto por sí la
suspensión de clases, podrán disponer por sí su reinicio, según la evaluación de riesgo.
.................................................................
Establécese, en el aglomerado del ÁREA METROPOLITANA DE BUENOS AIRES
(AMBA), según está definido en el artículo 3º del Decreto 125/2021, la suspensión del
dictado de clases presenciales y las actividades educativas no escolares presenciales
en todos los niveles y en todas sus modalidades, desde el 19 de abril hasta el 30 de
abril de 2021, inclusive.
La Ciudad Autónoma de Buenos Aires consideró cercenada su autonomía y
presentó una acción declarativa de inconstitucionalidad directamente ante la Corte
Suprema. Dejaremos de lado las cuestiones relativas a la autonomía, sin perjuicio de
advertir que fueron éstas las que en definitiva motivaron la sentencia. El escrito del
GCBA resulta interesante desde la óptica educacional. En opinión del GCBA, la
educación escolar puede ser presencial o no-presencial, pero debe preferirse la
primera: “no debe permitirse que los niños y adolescentes sean privados de su derecho
a recibir la formación que las escuelas brindan”, dice en su demanda, ya que “la
educación a distancia no es un sustituto natural de la educación presencial” (p. 33).
Una de las razones de esta preferencia se halla en la socialización:
El formato presencial cumple un rol fundamental en la socialización de niños/as y
adolescentes, en la promoción de la inclusión como participación efectiva en los
procesos de enseñanza y en el logro de los aprendizajes fundamentales.
La escuela presencial es el espacio por excelencia para el encuentro con los pares
y con el conocimiento, que el contacto y el intercambio presencial no resultan reempla-
zables para lograr las metas educativas referidas al desarrollo de habilidades sociales
y emocionales que permitan aprender a vivir con otros y que la escuela en su formato
presencial es garante de derechos fundamentales y necesaria para que la educación
de los menores no esté limitada por su nivel de autonomía, la disponibilidad suficiente
de apoyos y las condiciones de sus hogares.

239
Derecho Público

En efecto, la opinión emitida por los organismos expertos en materia de educación

y salud entiende que adoptando las medidas por parte de los Estados, que ponderen
el derecho a la educación y la salud, no puede desconocerse que la escuela es
fundamental para el desarrollo y el bienestar de las/os estudiantes no sólo para la
adquisición de conocimientos sino también para el fortalecimiento de aspectos emo-
cionales y sociales, el cuidado de aspectos nutricionales, de la salud y la realización
de la actividad física, entre otros (GCBA, 2021, ps. 22-23).
El Poder Ejecutivo Nacional contestó la demanda vertiendo su punto de vista.
Comenzaba afirmando que el Estado Nacional reconoce la importancia de la presencia-
lidad (ps. 13 y 36), pero insistía en que la modalidad virtual es una alternativa válida que
de ningún modo pone en riesgo el ejercicio del derecho a la educación (p. 14), el cual
sigue estando garantizado (p. 37) precisamente a través de la modalidad virtual (p. 40).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación recibió ambos escritos, imprimió al
trámite los tiempos propios del proceso sumarísimo, y pocos días más tarde dictó su
sentencia. En ella hizo lugar al reclamo del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por
razones de autonomía. Es decir, aceptó la posición de la Ciudad en cuanto a que las
decisiones en materia sanitaria y educativa deben ser tomadas por ella. Cuando el
gobierno nacional decidió el cierre de escuelas en la Ciudad, sencillamente asumió una
facultad que no le corresponde. Sin embargo, la sentencia dice otras cosas más,
muchas de ellas muy interesantes para nuestro campo, sobre todo las relativas a la
diferencia entre educar y escolarizar, y la conceptualización de “la educación presen-
cial” como una categoría autónoma.

III. La educación a distancia en la LEN

A fin de poder recabar una noción completa del concepto legal de educación a
distancia, resulta imprescindible tener presente tres artículos de la LEN:
La Educación a Distancia es una opción pedagógica y didáctica aplicable a distintos
niveles y modalidades del sistema educativo nacional, que coadyuva al logro de los
objetivos de la política educativa y puede integrarse tanto a la educación formal como
a la educación no formal (art. 104).
A los efectos de esta ley, la educación a distancia se define como la opción
pedagógica y didáctica donde la relación docente-alumno se encuentra separada en el
tiempo y/o en el espacio, durante todo o gran parte del proceso educativo, en el marco
de una estrategia pedagógica integral que utiliza soportes materiales y recursos
tecnológicos diseñados especialmente para que los/as alumnos/as alcancen los obje-
tivos de la propuesta educativa (art. 105).
Quedan comprendidos en la denominación Educación a Distancia los estudios
conocidos como educación semipresencial, educación asistida, educación abierta,
educación virtual y cualquiera que reúna las características indicadas precedentemen-
te (art. 106).
Del conjunto normativo reseñado pueden extraerse los siguientes elementos. En
primer lugar, su requisito esencial parece ser la separación “en el tiempo y/o en el
espacio” de la relación entre el docente y el alumno. Si bien el nombre parece indicar
que la distancia espacial es el elemento clave, la ley hace bien en incorporar también
la distancia temporal. Así comprendido, este sistema incluye la educación virtual, es
decir, la brindada a través de videoconferencias que pueden realizarse por medio de
las múltiples plataformas disponibles para ello. En segundo lugar, la educación a
distancia puede darse “durante todo o gran parte del proceso educativo”; ello implica
que no es necesario definir que todo el proceso deba ser, por ejemplo, virtual, sino que
puede serlo sólo una parte.
Sin embargo, en nuestra opinión el aspecto más importante es el primero de los

240
 Derecho Público

que destaca la ley: la educación a distancia es una “opción pedagógica y didáctica”.

Ahora bien, una opción siempre es un derecho; cuando una ley otorga a una persona
la facultad de optar, le está dando un derecho que esa persona puede ejercer si así lo
desea. Insistir en que la virtualidad (o la “falta de presencialidad”) vulnera el derecho a
la educación es, como vimos en el apartado anterior, una confusión de dos conceptos
que conviene mantener separados; pero al mismo tiempo implica desconocer la letra
de la ley, que expresamente autoriza este formato y garantiza el ejercicio de la opción.
Nos ha llamado la atención verificar que el escrito del GCBA menciona la ley de
educación nacional solamente una vez; el del Gobierno Nacional, ninguna. Afortuna-
damente, la Corte Suprema sí abunda en argumentos que se apoyan sólidamente en
esta ley, que es la que regula en todo el país el derecho a recibir educación, y a la que
cita en numerosas oportunidades.
Se impone entonces el análisis de una cuestión: quién tiene la opción, es decir,
¿quién es el sujeto activo del derecho a optar por la educación a distancia? La ley no
lo dice. Lo que está claro es que dicha opción tiene lugar “en el marco de una estrategia
pedagógica integral que utiliza soportes materiales y recursos tecnológicos diseñados
especialmente para que los/as alumnos/as alcancen los objetivos de la propuesta
educativa” (art. 105, LEN), que “deberá ajustarse a las prescripciones de la presente
ley, a la normativa nacional, federal y jurisdiccional vigente en la materia, y a los
procedimientos de control que emanen de los distintos niveles del Estado” (art. 107) y
que “la validez nacional de títulos y certificaciones de estudios a distancia se ajustará
a la normativa del Consejo Federal de Educación” (art. 110). Ello implica que dicha
opción debe ejercerse en el marco de la legalidad, lo que es muy razonable pero no
nos permite inferir quién es el titular del derecho a optar.
Tal vez un análisis a contrario sensu permita avanzar más. Por ejemplo, si un
colegio privado se decidiera por la educación virtual (una de las especies del género
de educación a distancia), ¿hay en la ley alguna prohibición? No la hemos encontrado.
Por esa razón, entendemos que una decisión así está dentro del marco de la libertad
con que opera el establecimiento. ¿Y si fuesen los padres los que manifestaran la
preferencia por este sistema? Tampoco parece estar prohibido, por lo que dicha
situación debería caer asimismo dentro de la órbita de la libertad[2].
La respuesta parece incluso más simple en el caso de los alumnos de nivel
superior. La posibilidad de rendir materias bajo el formato de libre en las universidades
ha estado presente desde tiempo inmemorial. Si los alumnos pueden optar por rendir
libre, ¿qué impide que puedan cursar a distancia? Esta alternativa está abierta en la
mayoría de las universidades y su utilización no ha generado hasta el momento ningún
conflicto.
En este entendimiento, pensamos que la disposición del artículo 129 de la LEN
(“Los padres, madres o tutores/as de los/as estudiantes tienen los siguientes deberes
[...] (b) Asegurar la concurrencia de sus hijos/as o representados/as a los estableci-
mientos escolares para el cumplimiento de la escolaridad obligatoria, salvo excepcio-
nes de salud o de orden legal que impidan a los/as educandos/as su asistencia
periódica a la escuela”) debe entenderse como limitada por la opción a la educación a
distancia. Es decir, los padres están obligados a enviar a sus hijos a la escuela
siempre y cuando la opción por la educación a distancia no haya sido ejercida (inde-
pendientemente de quién la haya ejercido).

IV. La educación domiciliaria

Esta modalidad, regulada por la LEN en forma conjunta con la educación hospita-
laria, está “destinada a garantizar el derecho a la educación de los/as alumnos/as que,
por razones de salud, se ven imposibilitados/as de asistir con regularidad a una

241
Derecho Público

institución educativa en los niveles de la educación obligatoria por períodos de TREIN-

TA (30) días corridos o más” (art. 60). La ley no desarrolla los múltiples aspectos que
pueden surgir de esta interesante modalidad, lo que permite asumir que se encuentra
abierta a numerosas aplicaciones. Por ejemplo, podríamos pensar que la pandemia de
SARS-CoV-2 y los riesgos de contagio en las escuelas configuran las “razones de
salud” que la norma exige para poder acceder a la educación domiciliaria. Es decir, que
la mera existencia de una pandemia podría ser causal suficiente para que se imple-
mente dicha modalidad.
En el caso de la educación domiciliaria, y a diferencia de la educación a distancia,
la ley no dice que se trate de una opción, sino que la denomina modalidad. Surge
entonces la pregunta: ¿quién puede decidir la utilización de dicha modalidad? Aquí la
letra de la ley tampoco ayuda a encontrar respuestas. Pero nuevamente el recurso a
la deducción “indirecta” puede ser de utilidad. Supongamos que una alumna del nivel
primario debe ser sometida a una cirugía que requiere un período de reposo posope-
ratorio de dos meses. En ese caso, todo indica que se cumplen los requisitos del
artículo 60 transcripto: hay razones de salud, existe la imposibilidad de asistir con
regularidad a la institución educativa, el nivel educativo es obligatorio y el impedimento
supera los 30 días. ¿Las autoridades del establecimiento podrían negar a los padres
de la alumna el acceso a la modalidad domiciliaria? ¿Podrían acaso exigirle que asista
a la escuela? ¿Podría hacer esto el Ministerio de Educación de la jurisdicción? La
respuesta negativa se impone en todos los casos. La única posibilidad jurídica es que,
si se cumplen los requisitos establecidos por la ley, entonces los padres tienen derecho
a utilizar la modalidad domiciliaria.
Debe tenerse en cuenta, tanto para este caso como para el anterior, y en general
para todas las cuestiones educacionales que, como bien ha dicho la Corte Suprema
en su sentencia, “en una organización federal una misma actividad o incluso relación
jurídica puede estar regulada por múltiples autoridades de la federación y alcanzada
por diferentes jurisdicciones” (p. 26). Sin duda lo relativo al sistema educativo es objeto
de regulación por parte de “múltiples autoridades de la federación” (en este caso, el
Ministerio Nacional y el de la CABA), lo que hace que la respuesta a la pregunta sobre
quién decide no sea tan sencilla. Pero en el esquema de libertad garantizado por el
artículo 19 de nuestra Constitución Nacional hay lugar suficiente para concluir que
todos los agentes educativos están en condiciones legales de tomar la decisión por
estas modalidades.
En este caso tampoco está en juego el derecho a la educación; ni siquiera la
escolarización, ya que la alumna continuaría matriculada en un establecimiento incor-
porado al sistema educativo argentino, siguiendo los planes oficiales, y obtendría un
certificado de estudios plenamente válido. Toda vez que la educación domiciliaria se
encuentra expresamente mencionada y regulada por la ley de educación vigente en la
Argentina, mal podría suponerse que el recurso a dicha modalidad supone un menos-
cabo a los derechos. La obligatoriedad escolar se cumple a través de esta modalidad
de la misma manera que con la presencialidad. Coincidimos en este punto con la
posición del Gobierno Nacional en cuanto ha alegado que el derecho a la educación
“se encuentra garantizado mediante la modalidad virtual” (p. 41 de la Sentencia).

V. El fomento de la educación no presencial

De lo estudiado hasta aquí puede concluirse que, en la legislación argentina
vigente, tomando como base el eje presencial-no presencial, pueden tener lugar los
siguientes formatos:
– Educación presencial.
– Educación no presencial.

242
 Derecho Público

– Educación a distancia.
– Semipresencial.
– Asistida.
– Abierta.
– Virtual.
– Educación domiciliaria.
Para el Derecho Administrativo clásico la actuación del Estado, respecto de los
servicios que presta a la sociedad, puede resumirse en tres modos: el poder de policía,
el fomento y el servicio público. Así ordenados representan una escala que va desde
el menor grado de intervención (poder de policía) al mayor (servicio público). El poder
de policía es sencillamente la facultad que tiene el Estado de reglamentar el ejercicio
de los derechos; el servicio público implica que el Estado asume la titularidad de la
prestación de un servicio, lo que significa que si una determinada actividad es declara-
da servicio público, a partir de ese momento pasa a pertenecer al Estado y los
particulares no pueden realizarla sin una especial concesión. Todo ello sin perjuicio de
la tendencia actual a abandonar la técnica de servicio público y remplazarla por el
concepto de servicios de interés general (LÓPEZ GARCÍA, 2018).
El voto del juez Rosenkrantz contiene algunos elementos que conviene destacar.
Al igual que toda la sentencia, se cuida de tocar la espinosa cuestión de la educación
como servicio público. Sólo habla del poder de policía, como cuando afirma que “la
Ciudad de Buenos Aires cuenta con todas las facultades propias de legislación interna
similares a las que gozan las provincias argentinas [...] En particular, conserva su poder
de policía sobre las cuestiones de salud y salubridad públicas y sobre la organización
y funcionamiento de sus instituciones educativas” (p. 50). Pero la expresión deja
algunos cabos sueltos: en el caso de la Ciudad de Buenos Aires, ¿cuáles son “sus
instituciones educativas”? Evidentemente se refiere a las de gestión estatal, no las de
gestión privada, ya que estas últimas no pertenecen sino a su titular (art. 1767 del
Código Civil y Comercial). No son de la Ciudad[3].
Nuestra propuesta no abarca el poder de policía, que ya existe (tal vez demasiado),
ni el servicio público, que también existe respecto de los establecimientos de gestión
estatal, sino que tanto para la situación de pandemia como para la pospandemia
proponemos el fomento de la educación no presencial. Ello significa que el Estado no
sólo permita este formato –que, de hecho, ya se encuentra expresamente autorizado
en la ley– sino que además los facilite y promueva.
El artículo 16 de la LEN, ya transcripto, puede ser un obstáculo para el fomento de
la educación no presencial. En efecto, este artículo impone la obligación de escolarizar,
pero no aclara –como lo hacía la Ley 1420– que dicha obligación podía cumplirse en
el hogar. Una interpretación armónica con el resto del texto legal permite arribar sin
esfuerzo a la misma conclusión, pero queremos llamar la atención sobre el hecho
de que la norma, así redactada, ha sido utilizada para fundamentar el reclamo de
presencialidad escolar en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; es más, en la única
mención que el escrito del GCBA hace de la LEN, se cita expresamente este artículo
(p. 59). Además, el GCBA argumentó que
...no puede sostenerse que la escuela virtual sea suficiente para tener por cumplida
la obligación de prestar el servicio de educación, cuando la evidencia actual ha
demostrado que la falta de presencialidad ocasiona un grave perjuicio a los niños,
niñas y adolescentes, sumado a que, en las circunstancias actuales, la no concurrencia
no se encuentra justificada.
Porque más allá de las posibilidades que hoy existen gracias al avance tecnológico
de continuar la currícula escolar en forma virtual, es evidente y se encuentra amplia-
mente demostrado que dicha forma de educación no resulta suficiente, no sólo para

243
Derecho Público

quienes no tienen acceso a la tecnología requerida, sino tampoco en cuanto al nivel y

profundidad de los conocimientos así adquiridos por los educandos.
A ello se suma el gravísimo perjuicio causado a los niños y adolescentes en cuanto
a su evolución psicológica, interpersonal y social, pues por más que pudieran asimilar
todos los conocimientos requeridos para el ciclo escolar, de ninguna forma la educa-
ción virtual puede sustituir la presencialidad para el desarrollo de sus capacidades
cognitivas, afectivas y sociales de los niños y adolescentes (GCBA, 2021, ps. 15-16).
Todo parece indicar que el GCBA ha entendido la obligación escolar emanada del
artículo 16 de la LEN como una obligación de presencialidad. En esta interpretación, la
presencialidad sería la regla y la virtualidad la excepción. Es más, del párrafo transcripto
se desprende que el GCBA sólo considera cabalmente cumplida su propia obligación de
brindar un servicio de enseñanza si dicho servicio tiene lugar en la escuela y con los
alumnos. La virtualidad no parece operar ni como una opción ni como una modalidad.
Sin embargo, esta interpretación no respeta la letra de la ley que, como vimos, no
distingue entre modalidades u opciones principales y secundarias. Si bien existe una
obligación de matricular a los alumnos en una escuela incorporada al sistema educa-
tivo, esa obligación no parece limitarse a la modalidad presencial ni excluye la no
presencial. Nada obliga a la presencialidad en la escuela.
En su sentencia, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dado la razón al
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, mas debemos reiterar que no ha sido a causa
de argumentos como el transcripto sino por exclusivas razones de autonomía legisla-
tiva. La Corte Suprema no ha querido profundizar en las cuestiones sanitarias que
podrían aconsejar o desaconsejar la suspensión de las clases presenciales. Pero, en
lo que aquí nos importa, ha tenido a bien establecer el concepto de educación
presencial como el núcleo de la cuestión discutida:
En el caso, las alegaciones ensayadas sobre la cantidad de personas que utilizaron
el transporte público [...] o el aumento de la proporción de casos de COVID-19 [...] sin
mayores explicaciones sobre la particular incidencia relativa de la educación presencial
en la propagación de la COVID-19, no alcanza para justificar el ejercicio de una
competencia sanitaria federal que incide de manera tan drástica en la modalidad[4] de
la enseñanza, en lo que aquí interesa, porteña (CSJN, 2021, ps. 27-28).
Queremos destacar que, independientemente de la decisión final, la Corte Supre-
ma ha reconocido la existencia y vigencia de la presencialidad como una modalidad de
la enseñanza, frente a otras modalidades igualmente contempladas en la LEN. La
situación presente puede aconsejar la presencialidad, pero queda claro que ésta no es
el único modo de cumplimentar la obligación del artículo 16.
En la sentencia de la Corte Suprema, los argumentos a favor de la presencialidad
son de dos tipos: científicos y legales. Entre los primeros nos encontramos con “la
evidencia científica que demostraría que la falta de presencialidad ocasiona un grave
perjuicio a los niños, niñas y adolescentes en cuanto a su evolución psicológica,
interpersonal y social” (p. 3), sin perjuicio de que “no se pueden analizar los datos
empíricos relativos a la conveniencia o no de clausurar las clases presenciales” (p. 85).
El único argumento legal esgrimido en la sentencia es el siguiente: “La Convención
sobre los Derechos del Niño dispone la necesidad de adoptar medidas para fomentar
la asistencia regular a las escuelas y disminuir la deserción escolar” (art. 28).
En nuestra opinión, los argumentos basados en evidencias científicas de los
perjuicios ocasionados por la educación no presencial deben verse a la luz de la
situación de pandemia y cuarentena. Es altamente probable que los inconvenientes
presentados por la virtualidad estén siendo interpretados con un sesgo proveniente de
otros elementos, como el encierro y la angustia, que son extrínsecos a la modalidad no
presencial y no deberían serle imputados.

244
 Derecho Público

Lo que debe quedar claro es que el derecho a la educación –entendido como

educación escolar o escolarización– puede gozarse de modo presencial o no presencial,
y que la elección del modo no altera el goce del derecho, es decir que no puede afirmarse
que los alumnos vean menoscabado su acceso a la educación porque las clases se den
en forma virtual. La sentencia de la Corte Suprema ha echado luz sobre este punto.
Y es precisamente con esta luz con la que se debe examinar el argumento legal
basado en la Convención sobre los Derechos del Niño. En efecto, la Convención exige
a los Estados parte el fomento de la “asistencia a la escuela” y la lucha contra la
“deserción escolar”. A primera vista parece ser un guiño a la presencialidad. Pero un
examen atento y una interpretación conciliadora con el texto de la LEN permite sacar
una conclusión más abarcativa. Por un lado, si la Convención hubiese querido referirse
a la presencialidad, excluyendo las modalidades de la educación no presencial,
lo habría establecido expresamente y, por otro, la misma LEN hubiese limitado la
utilización de la modalidad no presencial a casos extremos. Nada de ello surge de los
textos legales, por lo que la explicación más plausible es que, sencillamente, la
Convención ha querido asegurar la vigencia de la escuela como núcleo del servicio de
educación, sin perjuicio del uso de formatos que, sin prescindir de la escuela, prescin-
den de la presencialidad.

VI. El homeschooling y la función de las escuelas

No está de más recordar que la traducción literal de este neologismo extranjero
sería “escolarización en el hogar”. Con frecuencia se asocia el homeschooling con
modalidades que pretenden relegar completamente la escuela. Dicha interpretación no
parece encontrarse autorizada por la literalidad del vocablo (del mismo modo que el
football puede jugarse con diferentes reglas siempre que la pelota contacte con los
pies). Tampoco se encuentra autorizada por la LEN (SUÁREZ FONDEVILA, 2020).
Por lo tanto, así entendido, el término da la idea de que la escuela sigue estando
presente en el proceso de aprendizaje del niño quien, por la misma razón, sigue siendo
alumno. No implica la abolición de la escuela ni su reemplazo por nuevas tecnologías.
No prescinde del docente ni transforma a los padres en maestros de sus hijos. No
busca encerrar a los niños en sus casas y desconectarlos del mundo exterior, ni
tampoco pretende convertirlos en seres antisociales. Todos estos temores, por funda-
dos que puedan parecer, deben ser dejados de lado si queremos realizar una explora-
ción científica de alternativas para la educación en pandemia.
El modelo de homeschooling cuyo fomento proponemos es sustancialmente idén-
tico al vivido durante el 2020. Los chicos se encuentran matriculados en un estableci-
miento educativo incorporado al sistema: son alumnos. Asisten a clases por medio de
las plataformas que permiten una comunicación a distancia. Tienen trabajos prácticos
y exámenes. La diferencia con la escuela que conocemos –y que existe desde el siglo
XVI– es que los alumnos no se desplazan físicamente hasta un edificio, no pasan
varias horas del día en el interior de un inmueble.
Debemos reiterar que nuestra propuesta no se inscribe dentro de las corrientes
llamadas antiescolaristas. Algunos autores de dicha corriente, como ILLICH (1978) o
BARCOS (2013), sostienen sencillamente que la escuela debe desaparecer. Otros
como BOURDIEU y ALTHUSSER critican la institución escolar por los efectos repro-
ductivos de las inequidades sociales que engendra, y abogan por un cambio radical.
Dice al respecto MIRANDA (1992):
Los enfoques reproductivistas de la educación, por su parte, interpretaron el
proceso de crecimiento de la educación formal como funcional a la perpetuación de las
desigualdades sociales, dentro del contexto del control de los sectores dominantes de
la sociedad civil. Esta visión crítica de la escuela, porque la identifica como el instru-

245
Derecho Público

mento que reproduce las relaciones de producción, tiene diferentes expresiones

teóricas. En principio, por un lado, la que estableció que la reproducción se plasma a
través del sistema institucional como violencia simbólica, impuesta legítimamente por
el poder (BOURDIEU y PASSERON, 1977), y por el otro lado, la que entendió a la
escuela como aparato ideológico del Estado, es decir, para la “materialización” de la
dominación (ALTHUSSER, 1974).
Desde nuestro punto de vista el homeschooling no prescinde de la escuela, la cual
sigue teniendo un gran número de funciones, sino que sólo flexibiliza las posibilidades
de utilización del edificio escolar. Decimos que flexibiliza porque el homeschooling bien
puede ser compatible con una razonable obligación de asistir a clases que se impartan
físicamente en la escuela, siempre que la cantidad de tiempo requerido para ello no
desnaturalice la idea. Lo mismo puede decirse de la educación física, los actos patrios
y religiosos, los conciertos o puesta en escena de obras de teatro, y un sinnúmero de
actividades para las cuales el edificio escolar sigue prestando sus servicios.
La demanda presentada por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires incursiona
en un interesante tema: la relación entre escolarización y pobreza. Lo ha expresado
con las siguientes palabras:
Conforme lo ha expuesto un informe del Banco Mundial, titulado “Es hora de volver
a aprender”, las oportunidades de aprendizaje que ofrece la escuela a los niños de más
bajos ingresos son quizás una de sus pocas opciones para salir de la pobreza.
Al cerrar las escuelas, las sociedades también cerraron uno de los pocos canales
de movilidad social (p. 33).
No creemos que el Banco Mundial sea precisamente una autoridad en materia de
educación, pero ciertamente resulta verosímil pensar que, para muchas familias, la
escuela es vista como un modo de salir de la pobreza. No sólo por los beneficios a largo
plazo de una educación formal, con las posibilidades de acceso al mercado laboral,
sino también por los beneficios más inmediatos, como los del comedor que muchas
veces se instala en el mismo inmueble. Lo que no puede perderse de vista es que la
finalidad de la escuela es la enseñanza. Puede ser muy útil, en gran medida loable y
en ocasiones necesario que en la escuela funcionen además otros dispositivos socia-
les. Algunas veces la escuela es comedor, otras veces vacunatorio o centro de
reuniones; casi todos los años ingresamos a un aula convertida en cuarto oscuro para
las elecciones; con frecuencia son lugares de acopio de donaciones de ropa y comida.
Todo ello está muy bien siempre y cuando no se pierda de vista que la escuela, que
todos financiamos con nuestros impuestos, debe educar.
Los siglos XIX y XX conocieron una rama de la fisiología denominada higiene. Los
médicos higienistas visitaban los más recónditos lugares del país para atender a las
poblaciones. “El interés por develar el funcionamiento normal o patológico del cuerpo
humano, de acuerdo con diversas condiciones externas, sugiere la multiplicidad de
lugares de investigación que convirtieron a la Fisiología en una actividad móvil e
itinerante: regiones geográficas particulares, espacios de producción social (fábricas,
escuelas, hospitales, granjas, minas, etc.), espacios docentes, laboratorios y museos”
(POHL-VALERO, 2015). Como parte de sus funciones se encontraba la de enseñar a
los padres a curar enfermedades de los niños y a prevenirlas, a evitar infecciones y a
rectificar deformaciones. Durante el debate parlamentario de la ley 1420 su principal
promotor, Onésimo LEGUIZAMÓN, insistía en que “la educación debe ser dada, en
consecuencia, con arreglo a los principios de la higiene, necesaria, obligatoriamente
con arreglo a los principios del desarrollo físico” (WEINBERG, 1956, p. 22). Manuel
PODESTÁ, médico higienista argentino, escribía en 1892:
La escrófula, la tuberculosis su hermana gemela, la sífilis, el alcoholismo, la
alimentación de los niños de pecho son otras tantas incógnitas que se le ofrecen todos
los días, esperando una solución meditada y práctica.

246
 Derecho Público

La asistencia pública debe resolver estas cuestiones de interés vital para nuestra
sociedad; en el vasto programa de sus atribuciones está la salud de los niños por
quienes debe velar constantemente (p. 429).
Aquí los dejaremos nosotros para que emprenda la tarea de mirar por ellos la
benéfica institución protectora de la infancia y el Gobierno que ha levantado verdaderos
templos de la enseñanza con los suntuosos edificios para escuelas, que adornan
nuestras calles (p. 395).
La actividad de los higienistas era desarrollada por expresa disposición y autoriza-
ción del gobierno. Estos médicos eran verdaderos agentes del Estado ya que “en el
discurso moderno surge otro elemento que proviene del furor sanandi; la profilaxis, el
deseo de erradicar y prevenir los defectos y las monstruosidades [...] La esperanza de
transformación social por el moldeamiento científico y precoz de los hombres pone al
niño en el centro de los discursos modernos: la higiene, la urbanidad, la salud, la
educación. Excluir en la infancia lo indeseable es profilaxis...” (SOTELO, 2010, p. 63).
Si los higienistas eran encargados por el Estado para evitar las monstruosidades en
los niños, la escuela fue el lugar ideal para llevar a cabo dichas acciones. Nace así la
ortopedia, del griego antiguo orthós, recto o derecho, y paidós, niño. Pero tan pronto
como la escuela se convirtió en el lugar que libraría a la sociedad de las monstruosida-
des, ella perdió su esencia como centro educativo y se volvió a sí misma monstruosa:
Para algunos, las necesidades sociales aumentaron, y con ello también las respon-
sabilidades públicas para satisfacerlas, lo cual significó trasladar muchos de esos
requerimientos hacia el ámbito educativo. Así, se repartieron resoluciones para los
problemas psicológicos, sociales y sanitarios contra las “ofertas académicas de la
escuela”, haciendo de esta institución una suerte de “monstruo” proveedor de servicios
públicos con funciones académicas y no académicas (RICHARDS, 1989, en MIRAN-
DA, 1992).

VII. Conclusiones
Tanto la educación a distancia como la domiciliaria son formatos de enseñanza
expresamente contemplados por la actualmente vigente ley de educación. Por lo tanto,
su utilización no puede considerarse un perjuicio para el derecho a la educación de los
alumnos. La cuestión de quién tiene el derecho de decidir la aplicación de estos
formatos queda abierta y librada al enorme margen de maniobra con que operan
diariamente todos los agentes educativos. Por lo tanto, entendemos que pueden ser
los padres, o bien los directivos de los colegios de gestión estatal, o los propietarios de
los establecimientos de gestión privada, o los mismos alumnos en caso de que sean
mayores de edad, o las autoridades educacionales de la jurisdicción[5]. Cualquiera de
ellos podría acogerse a los formatos brindados por la ley.
Debe quedar claro que, cuando se habla de obligaciones en materia de educación,
estas obligaciones son dos y deben permanecer separadas para evitar confusiones.
Por un lado, la obligación de los padres de educar a sus hijos; por otro, la obligación
de enviarlos a la escuela (esta última denominada “escolarización obligatoria”). Pero
también debemos tener presente que, en la lógica de la ley, ambas obligaciones no se
encuentran desvinculadas una de otra sino que se advierte entre ellas un vínculo de
subordinación, de modo que puede hablarse de una obligación principal, la de educar,
y una accesoria o secundaria, la de escolarizar. Esto es así porque el evidente objetivo
de la escolarización no es otro que la educación, y ello es lo único que justifica la
obligatoriedad escolar.
La escolarización obligatoria cae bajo las múltiples injerencias estatales en la vida
de las sociedades occidentales contemporáneas. Como toda acción estatal, requiere
análisis para evitar que se vea alterado el delicado equilibrio que siempre debe haber

247
Derecho Público

con la libertad particular. Históricamente, la “punta de lanza” de la injerencia estatal en

materia de educación ha sido la higiene. Como la misma Corte Suprema ha tenido
ocasión de recordar en su sentencia, los primeros casos que debió resolver, en materia
de poder de policía, fueron los relativos a la higiene, seguridad y moralidad en algunos
establecimientos comerciales.
Con estas tres excusas el Estado se metió en las escuelas. El conjunto de alumnos
ha sido objeto de una nueva ciencia del Estado: la estadística (MORAIS LIMEIRA,
2020), adquiriendo así un nuevo nombre: matrícula. La enseñanza por parte de
particulares, que existía desde tiempo inmemorial, pasó a ser vista como un peligro; la
enseñanza religiosa como una amenaza. El decreto de Napoleón en la Francia de 1808
impedía el ejercicio de la docencia a quienes no fueran egresados de la Université
Impériale. En la Argentina, Rivadavia intentó estatizar la educación pero fracasó en
1826. En Brasil, el decreto de 17 de febrero de 1854 estableció restricciones para la
instrucción privada.
La Constitución Nacional de 1853 reconoció el derecho a aprender juntamente con
el derecho a enseñar (art. 14). Y estructuró un sistema educativo basado en tres
niveles: primario, secundario (denominado “general”) y universitario. El nivel primario
quedaría bajo la jurisdicción de las provincias, mientras que los otros dos serían
regulados por el Congreso de la Nación, lo que se ha interpretado como una delegación
de facultades. Pero el centralismo, el caudillismo y el presidencialismo, verdaderas
patologías de nuestra idiosincrasia que se contagian de una generación a otra, han
hecho que el Estado Nacional haya extendido su omnipresencia regulatoria en todos
los niveles y jurisdicciones. Se suele decir que la división de poderes sirve para que
entre ellos exista un sistema de frenos y contrapesos. La sentencia que venimos
comentando no es otra cosa que el Poder Judicial poniendo un freno al Ejecutivo.
Durante décadas se dijo que la primera ley que estructuró el sistema educativo
argentino había sido la ley 1420. Esta afirmación no resiste el análisis del texto de la
ley, que sólo se aplicó a la entonces Capital Federal y Territorios Nacionales, ni a una
lectura de su debate parlamentario. La sentencia de la Corte Suprema pone orden en
los conceptos al referir permanentemente a la Constitución Nacional como la fuente
primaria y estructurante del sistema educativo[6].
A la vez que los liberales del siglo XIX avanzaban en su lucha a favor de la libertad
de enseñanza y en contra de unas injerencias estatales que amenazaban con el
monopolio, los Estados occidentales continuaron ejerciendo el control sobre los alum-
nos, ya no en cuanto tales sino en cuanto población que debía ser objeto de revisación
médica. Ello tuvo como consecuencia la transformación de la escuela, que poco a poco
fue perdiendo su esencia como lugar de la enseñanza, de transmisión de la cultura, de
formación de los futuros ciudadanos. La escuela pasó a ser muchas cosas, todas ellas
centradas en el inmueble como lugar de encuentro y de comidas, de inspección y
control, de asambleas y protestas. El aula fue así de a poco dejando de ser un espacio
para el aprendizaje y se fue convirtiendo en un SUM, un salón de usos múltiples a la
usanza de los modernos edificios de propiedad horizontal.
El homeschooling surge como alternativa a esta hipertrofia escolar. Pero, como a
todos los movimientos jóvenes, se le deben perdonar ciertos excesos, el principal de
los cuales es el de pretender una absoluta independencia de toda autoridad estatal. La
ley vigente en la Argentina no permite esto, pero al mismo tiempo otorga las herramien-
tas necesarias para un sano despliegue de la obligación de educar sin necesidad de
convertirla en obligación de enviar diariamente a los todos los alumnos al inmueble
escolar.
La importancia de la educación no ha sido puesta en duda, ni tampoco la necesidad
de un razonable control por parte del Estado. No se trata aquí de educar o no educar,
ni siquiera de escolarizar o no escolarizar. Tampoco proponemos el tan temido

248
 Derecho Público

abandono por parte del Estado ni la caída en políticas de capitalismo salvaje. El punto
es si la educación escolar debe ser siempre presencial o si, por el contrario, conviene
hacer un uso más intensivo de las herramientas que están contenidas en la LEN.
La sola mención del homeschooling suele acarrear la preocupación por las habili-
dades sociales de los niños. En efecto, a la escuela se va a aprender, pero no sólo a
aprender. O, en palabras de la didáctica contemporánea, no sólo a adquirir contenidos
conceptuales sino también actitudinales, entre los que se encuentran sin duda todo lo
relativo a la socialización. La demanda de la CABA no pierde ocasión de remarcarlo al
afirmar que la educación en las escuelas: “no sólo permite el desarrollo personal sino
que además abarca una dimensión social, cuyo objeto contiene elementos indispensa-
bles para la vida en sociedad” (p. 21), y la misma Corte Suprema ha abundado en
argumentos en contra de la educación en el hogar precisamente por los riesgos que
conllevaría en este sentido.
Pero si bien es cierto que la escuela ha sido históricamente uno de los lugares
donde se aprenden habilidades sociales, no lo es menos que la escuela no es el único
lugar para ello. La familia, el barrio, los clubes y, para los mayores, las discotecas, los
pubs... son verdaderos centros de sociabilización. En todo caso, hay que admitir que
el problema de la socialización de los niños sigue vigente. Pero la presente dificultad
en ver alternativas a la escuela se explica por los siglos en que la escuela ha sido el
único motor de sociabilidad, no sólo para los alumnos sino también para sus familias.
Pero ello no siempre fue así, y para persuadirnos de ello sólo debemos recordar que
la escuela sólo tiene quinientos años de antigüedad. Pensamos que es posible
encontrar otros espacios para la socialización de los niños.
El homeschooling se corresponde con lo que en nuestra ley se denomina educa-
ción domiciliaria o a distancia. Es una alternativa existente y legal. No se advierten
impedimentos para que pueda ser fomentada desde el Estado. Al contrario, la libertad
de enseñanza implica maximizar las posibilidades de todos los agentes educativos que
operan dentro del sistema. Pero la libertad nos impide al mismo tiempo imponer una
solución: el homeschooling no puede ser para todos por la sencilla razón de que no
todos los padres lo querrán aceptar como un medio de educación de sus hijos. La
pandemia nos mostró lo difícil que es convertir a los padres en maestros y lo mucho
que los chicos extrañan a sus compañeros de clase. La apertura hacia una mayor
utilización de las herramientas de educación a distancia y domiciliaria requiere al
mismo tiempo una cierta gradualidad y el respeto por las elecciones de todos. Nuestra
propuesta está muy alejada de abogar por un cierre de escuelas. Pretendemos
simplemente la utilización de los mecanismos de educación no presencial que figuran
actualmente en la ley, para aquellas familias que así lo deseen.
La pandemia nos desafía y todo indica que seguirá haciéndolo. Se ha dicho que no
podemos volver a ser como antes, pero también que no querríamos hacerlo, ya que es
mucho lo que hemos aprendido. La innovación y las soluciones creativas han dado lo
mejor de sí en estos tiempos. La humanidad siempre ha podido responder a esta clase
de desafíos echando mano de dos de sus más grandes recursos: la creatividad y la
libertad.

VIII. Referencias
BARCOS, J. R. (2013), Cómo educa el Estado a tu hijo y otros escritos, Ed.: Gonnet,
UNIPE, Editorial Universitaria.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN (2021), Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires contra Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional) sobre acción
declarativa de inconstitucionalidad. Expediente 567/2021. Disponible online en
https://www.cij.gov.ar/nota-38481-Resoluci-n-de-la-Corte-Suprema-de-Justicia-

249
Derecho Público

de-la-Naci-n-en-causa-CSJ-567-2021--Gobierno-de-la-Ciudad-de-Buenos-Aires-
c--Estado-Nacional--Poder-Ejecutivo-Nacional--s--acci-n-declarativa-de-incons-
tituci.html.
GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES (2021), Acción declarativa de in-
constitucionalidad contra el decreto DECNU-2021-241-APN-PTE. Disponible online
en https://www.diariojudicial.com/public/documentos/000/096/382/000096382.pdf.
ILLICH, I. (2011), La sociedad desescolarizada, Ed.: Godot Argentina.
LÓPEZ GARCÍA, M. (2018), La educación como derecho fundamental y como “servicio
público” en España, en GONZÁLEZ RÍOS, Isabel (comp.), Servicios de interés
general y protección de los usuarios (educación, sanidad, servicios sociales, vivien-
da, energía, transportes y comunicaciones electrónicas), Ed.: Dykinson.
MIRANDA, R. A. (1991), Política educativa y expansión escolar: el valor social de la
educación, en Revista IRICE, núms. 3-4, ps. 5-66, marzo de 1992.
MORAIS LIMEIRA, A. y GONÇALVEZ GONDRA, J. (2020), Estatizar a vida? Um
estudo sobre (re)configuração das concepções de público e privado na história e na
história da educação, en Revista IRICE, núm. 38, ps. 11-40.
PODER EJECUTIVO NACIONAL (2021), Contestación de demanda. Disponible online
en https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/2021/04/escaneo.pdf.
PODESTÁ, M. (1892), Niños. Estudio médico social, en El Perú ilustrado, núms. 272 y
273, 23 y 30 de septiembre de 1892, respectivamente, Año 6º, semestre I.
POHL-VALERO, S. (2015), Sociedad, raza, Nación y el funcionamiento del organismo
humano. Historias alternativas de la Fisiología en América Latina, en Revista
Ciencias de la Salud, vol. 13, Ed.: Universidad del Rosario; https://revistas.urosa-
rio.edu.co/index.php/revsalud/issue/view/316.
SOTELO, A. (2010), Medicina biológica, cuerpo infantil y masificación, en Polisemia,
núm. 9, enero-junio de 2010.
SUÁREZ FONDEVILA, J. M. (2020), “Homeschooling” en la Argentina. Una perspecti-
va histórico-jurídica, en www.rubinzalonline.com.ar, RC D 3405/2020, Ed.: Rubinzal-
Culzoni.
TAVARES DA SILVA, S. (2018), Direito da educação, en GONZÁLEZ RÍOS, Isabel
(comp.), Servicios de interés general y protección de los usuarios (educación,
sanidad, servicios sociales, vivienda, energía, transportes y comunicaciones elec-
trónicas), Ed.: Dykinson.
WEINBERG, G. (1956), Debate parlamentario sobre la ley 1420 (1883-1884). Estudio
preliminar, selección y notas por Gregorio Weinberg, Ed.: Raigal.

Notas
[1] El AMBA, como dirá la Corte Suprema en su sentencia, no es una región ni posee ningún
grado de autonomía (p. 30). Es simplemente una categorización a efectos de gestión.
[2] “En las cuestiones no específicamente previstas en la legislación, es necesario tener en
cuenta el principio de la libertad, o sea que ante la ausencia de normas que restrinjan la actividad,
debe partirse de la ausencia de toda restricción” (De Estrada, Juan Ramón [1986], Enseñanza
privada y servicio público, en El Derecho, tomo 119, 5 de agosto de 1986, ps. 955 y ss.).
[3] En todo caso, son “los establecimientos educativos que la Ley 26.206 pone bajo su
jurisdicción” (p. 53). Más adelante en el mismo voto se cita el artículo 121 de la LEN, el cual
establece las responsabilidades de las Provincias y del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires
en materia educativa. Los tres incisos citados permiten sacar algunas conclusiones: “b) Ser
responsables de planificar, organizar, administrar y financiar el sistema educativo en su jurisdic-
ción, según sus particularidades sociales, económicas y culturales [...] d) Organizar y conducir las

250
 Derecho Público

instituciones educativas de gestión estatal. e) Autorizar, reconocer, supervisar y realizar los

aportes correspondientes a las instituciones educativas de gestión privada, cooperativa y social...”
El conjunto de verbos utilizados por la norma es más que elocuente: las jurisdicciones deben
planificar, organizar, administrar y financiar el sistema educativo; respecto de los establecimientos
estatales, su misión es la de organizar y conducir; en cambio, en cuanto a los privados deben
autorizar, reconocer (estos dos son, en términos legales, sinónimos), supervisar (no “inspeccio-
nar” como erróneamente se suele decir) y realizar aportes. Nuevamente recurrimos al contrario
sensu a fin de efectuar deducciones: según la letra de la ley, las jurisdicciones no tienen la
obligación de organizar ni de conducir los establecimientos privados; si no fuese así, la norma lo
habría establecido tan claramente como lo hace con los establecimientos de gestión estatal.
[4] Debemos hacer aquí una pequeña precisión terminológica y conceptual. La educación
presencial no es una modalidad de la enseñanza. Las modalidades están especificadas en la
LEN, junto con los niveles y con los ciclos. Los niveles son cuatro: inicial, primaria, secundaria y
superior. Las modalidades son ocho: técnico profesional, artística, especial, permanente de
jóvenes y adultos, rural, intercultural bilingüe, en contextos de privación de la libertad y, finalmen-
te, domiciliaria y hospitalaria (art. 17). Los ciclos dependen de los niveles; por ejemplo, la
educación secundaria se divide en dos ciclos: básico y orientado (art. 31). Cuando la Corte
Suprema habla de “la modalidad presencial o virtual” (2021, p. 17) debe entenderse el vocablo
“modalidad” en su significación general y no en el sentido específico que le da la LEN. En esa
misma significación general lo utilizamos en este artículo.
[5] Este supuesto es receptado en el voto del juez Rosenkrantz: “el gobierno federal puede
intentar coordinar a las autoridades locales en la tarea de determinar si la escolaridad dentro de
cada una de sus jurisdicciones debe ser presencial o virtual” (p. 60).
[6] La LEN es vista como la norma vigente que coordina el sistema: “las provincias y la Ciudad
de Buenos Aires aceptaron el papel coordinador del gobierno federal, requiriendo su visto bueno
incluso para cumplir con funciones que indudablemente integran el núcleo de sus facultades
reservadas” (p. 60). El voto del juez Lorenzetti clarifica mucho el lugar que ocupa cada uno de los
actores (ver p. 82).

251
 LA CIUDAD DE BUENOS AIRES AFIANZÓ SU CARÁCTER
DE “CIUDAD CONSTITUCIONAL FEDERADA”
por Carolina E. Ibarra

Cita: 412/2021

Sumario: I. Introducción. II. La sentencia. III. Análisis. IV. Conclusión.

Fallo comentado
CSJN, 4-5-2021, “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/Estado
nacional y otro s/Acción declarativa de inconstitucionalidad”,
567/2021, Rubinzal Online, RC J 2387/21
I. Introducción
En fecha 4 de mayo de 2021, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN)
dictó sentencia en una causa iniciada por la Ciudad Autónoma de Buenos Aires[1],
invitándonos a recorrer algunos conceptos constitucionales.
En efecto, veremos en distintos considerandos de la sentencia que los jueces
analizan la competencia para entender, realizando un recorrido de los arts. 5º, 31 y 129
de la Constitución Nacional, además de indicar los precedentes respecto de la “ciudad
constitucional federada”.
Lo trascendental son los efectos que desliza la sentencia y la intervención de la
Corte, dado por el contenido extenso de la fundamentación, el análisis del alcance del
control por parte del Poder Judicial y la intención política del “diálogo” con el resto de
los poderes y la intervención como máximo intérprete de la Constitución Nacional.

II. La sentencia
El Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires inició una acción declarativa
en los términos del art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación contra
el Estado Nacional, a fin de obtener la declaración de inconstitucionalidad del art. 2º
del Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) 241/2021 del Poder Ejecutivo Nacional,
que modificó lo dispuesto en el art. 10 del Decreto 235/2021 y estableció –en su último
párrafo– la suspensión del dictado de clases presenciales y de las actividades educa-
tivas no escolares presenciales en todos los niveles y en todas sus modalidades, desde
el 19 hasta el 30 de abril de 2021, inclusive, en el ámbito del aglomerado urbano
denominado “Área Metropolitana de Buenos Aires (AMBA)” definido en el art. 3º del
Decreto 125/2021.
Entre otras cuestiones, en su argumentación indicó que el DNU es inconstitucional
por haber sido dictado sin necesidad; que no presenta ninguna prueba o estudio para
justificar la decisión adoptada con relación a un territorio que, si bien es la sede del

252
 Derecho Público

gobierno federal, tiene en materia de salud y educación sus propias facultades autóno-
mas, que no pueden verse avasalladas de manera arbitraria e injustificada. Además,
entendió que lo que esa norma pretende disponer por vía de DNU debió hacerse con
intervención del Congreso Nacional, el que no se encuentra en receso ni impedido de
tratar la cuestión en forma inmediata y urgente, sin que existan circunstancias excep-
cionales que hagan imposible seguir los trámites ordinarios previstos en la Constitución
Nacional para la sanción de las leyes (art. 99, inc. 3º). Agregó que el decreto en
cuestión supone una forma vedada u oblicua de intervenir la jurisdicción autónoma de
la Ciudad de Buenos Aires lo cual, de ser ésa la intención, también debía realizarse
mediante la sanción de una ley del Congreso Nacional, ya que este órgano no se
encuentra en receso (art. 75, inc. 31, de la Constitución Nacional).
La CS, para hacer lugar a la competencia originaria, indicó que a partir de la reforma
del año 1994 la Ciudad de Buenos Aires adquirió el estatus constitucional que se
expresó en el nuevo artículo 129, según el cual: “tendrá un régimen de Gobierno
autónomo con facultades propias de legislación y jurisdicción, y su jefe de gobier-
no será elegido directamente por el pueblo de la ciudad”, sin perjuicio de también
establecer que “una ley garantizará los intereses del Estado nacional mientras la
ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nación” y este reconocimiento por parte de
los constituyentes introdujeron a la Ciudad como un actor pleno del sistema federal,
modificando radicalmente por esa vía la histórica premisa según la cual la unión
nacional requería suspender la participación porteña en el diálogo federal en virtud de
su elección como capital federal.
Realizó un recorrido a su interpretación progresiva de su jurisprudencia, a partir de
2015, cuando en el caso “Corrales”[2] que conmina al Estado Nacional y al de la ciudad
a realizar el traspaso de “la justicia” y podríamos decir que culmina con el dictado del
fallo “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/Provincia de Córdoba”, “Bazán” en el
2019, y en ese mismo año estableció que la Ciudad Autónoma de Buenos Aires tiene
un puesto equiparable al de las provincias en el sistema normativo que rige la jurisdic-
ción de los tribunales federales y, por lo tanto, el mismo derecho a la competencia
originaria de esta Corte establecida en el artículo 117 de la Constitución Nacional (“Go-
bierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, Fallos: 342:533, considerando 17).
En cuanto al carácter de evidente consolidación de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires como sujeto del federalismo argentino en tanto “ciudad constitucional federada”.
La CS señala que es “ciudad”, por sus características demográficas. Es “ciudad
constitucional”, porque es la única designada expresamente por su nombre y con
atributos específicos de derecho público en la Constitución Nacional, a diferencia de
las otras ciudades que son aludidas genéricamente al tratar los municipios; por último
es “ciudad constitucional federada”, porque integra de modo directo el sistema federal
argentino juntamente con los restantes sujetos políticos que lo componen (“Bazán”,
Fallos: 342:509, considerando 3º, y “Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires”, Fallos: 342:533, considerando 12).
De ahí que se reconoció en los precedentes citados que la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires integra de modo directo la federación argentina, surgiendo sus compe-
tencias no por la intermediación de los poderes nacionales –como antes de la reforma
constitucional de 1994–, sino del propio texto de la Constitución Nacional (art. 129,
Constitución Nacional). En consecuencia, corresponde a la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires –al igual que a las provincias– la atribución para decidir sobre los modos
de promover y asegurar la educación de sus habitantes porque en consonancia con lo
ya afirmado respecto de la autonomía porteña y del poder reservado en el art. 5º, la
Convención Constituyente de 1994 introdujo a la educación entre las atribuciones de
la policía del bienestar de las provincias, y expresamente incorporó como sujeto activo
–y en igualdad de condiciones que las provincias– a la Ciudad Autónoma de Buenos

253
Derecho Público

Aires. El artículo 125 de la Constitución Nacional establece que “Las provincias y la

ciudad de Buenos Aires pueden conservar organismos de seguridad social para los
empleados públicos y los profesionales; y promover el progreso económico, el desa-
rrollo humano, la generación de empleo, la educación, la ciencia, el conocimiento y la
cultura”, y de las normas dictadas en su consecuencia.
Respecto al alcance del DNU 241/2021 del Poder Ejecutivo Nacional, que modificó
lo dispuesto en el art. 10 del Decreto 235/2021 y estableció –en su último párrafo– la
suspensión del dictado de clases presenciales y de las actividades educativas no
escolares presenciales en todos los niveles y en todas sus modalidades, desde el 19
hasta el 30 de abril de 2021, inclusive, en el ámbito del aglomerado urbano denominado
“Área Metropolitana de Buenos Aires” (AMBA), la CS señaló que si bien las provincias
y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires guardan subordinación con el Estado federal
en ciertos ámbitos, esa subordinación se verifica en los estrictos términos jurídicos de
la Constitución Nacional. No se trata, por tanto, de una subordinación indeterminada,
sino limitada por el mismo texto de la Norma Fundamental argentina.
En ese entendimiento, los arts. 5º y 31 de la Constitución Nacional pueden resultar
violados tanto cuando el desborde competencial provenga del ejercicio de la autoridad
local como cuando provenga del ejercicio de la autoridad nacional (inconstitucionalidad
ascendente o descendente). De ello se deriva que la prevalencia del derecho federal
consagrada por los artículos citados se encuentra condicionada a que el ejercicio de la
potestad normativa nacional haya sido encauzado dentro de las pautas formales y
sustanciales exigidas constitucionalmente, entre ellas el reparto de competencias
estatuido por la misma Norma Suprema.
Entendió que el “AMBA”, como un área susceptible de adopción de políticas
específicas en materia epidemiológica por el Estado Nacional a través del art. 3º del
DNU 125/2021, no puede ser entendido como la constitución de una “región” en los
términos del art. 124 de la Constitución Nacional, ni puede implicar una alteración de
las potestades provinciales o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Ello sin perjuicio
de las facultades reconocidas al Congreso nacional para promover “políticas diferen-
ciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones”,
en los términos del art. 75, inc. 19, de la Constitución Nacional, con el debido respeto
de las atribuciones de la Ciudad de Buenos Aires y las provincias involucradas.

III. Análisis
Jeremy Waldron expuso que se discrepa acerca de los derechos, y es comprensi-
ble que lo hagamos: afirma que “No deberíamos estar avergonzados de dichos
desacuerdos, ni atenuarlos, ni llevarlos más allá de los foros en los que se toman im-
portantes decisiones de principios de nuestra sociedad. Deberíamos darles la bienve-
nida”[3].
Pues de eso se trata, que existan desacuerdos, aunque se consideren los puntos
de vista se debe respetar la “condición elemental de estar con otros”, que es la esencia
de la política y el principio de reconocimiento que “reside en el corazón de la idea de
los derechos”, dice Waldron.
En efecto, de la sentencia de la Corte se pueden vislumbrar los desacuerdos en
cuanto al federalismo, el alcance normativo de las competencias del Poder Ejecutivo
para dictar decretos de necesidad y urgencia, la competencia originaria.
Lo primero que hay que indicar es que la CS nos recuerda que es el guardián último
de las garantías constitucionales, máximo intérprete de la Constitución y cabeza de un
departamento del Estado[4], encontrándose obligada a velar por que se respete el
sistema institucional de división de poderes que establece la Constitución (art. 1º), tanto
en su aspecto material en el marco del sistema republicano de gobierno (ramas

254
 Derecho Público

legislativa, ejecutiva y judicial), como en su dimensión territorial propia del sistema

federal argentino (en el que se articulan de manera coordinada las potestades del
Estado Nacional, provincias, Ciudad Autónoma de Buenos Aires y municipios) (consi-
derando 26).
Es decir, el art. 1º de la CN se constituyó como una fuente relevante en el desarrollo
de los derechos y en el afianzamiento de las garantías constitucionales, “pues ha
marcado los límites del poder en la reglamentación de aquéllos –los derechos subjeti-
vos–”, demarcándose la competencia del federalismo en la defensa administrativa o
judicial de los derechos[5].
No es menor la exhortación de la Corte al resto de los poderes, que deben dar
mecánica al traslado de competencia y al aparato judicial; el Poder Judicial sufre
tensiones, en un sistema federal que establece la Constitución Nacional, sin diálogo –o
poco– lo que conlleva una “procesión” de sentencias judiciales, con el fin de agilizar
cuestiones estrictamente políticas –en el sentido del resto de los poderes del Estado–.
Los jueces deben interpretar las normas para preservar la Constitución, sin mani-
pulación, de ahí que se dispone la división de poderes, la cual se vincula con el Estado
de Derecho, el reconocimiento de derechos y garantías a los particulares y la seguridad
jurídica.
Ahora bien, la CS no hizo ningún análisis respecto a si la medida del art. 2º del
Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) 241/2021 del Poder Ejecutivo Nacional, de
suspensión del dictado de clases presenciales y de las actividades educativas no
escolares presenciales en todos los niveles y en todas sus modalidades, desde el 19
hasta el 30 de abril de 2021, podía adoptarse o no través de un decreto de necesidad
y urgencia, sino que se aboca al tratamiento de la autonomía de la Ciudad de Buenos
Aires, entrando en análisis de la cuestión del federalismo.
En este sentido, afirmó que “el sistema federal constitucional argentino se funda en
el principio de ‘lealtad federal’ o ‘buena fe federal’, conforme al cual en el juego
armónico y dual de competencias debe evitarse el abuso de las competencias de un
Estado en detrimento de los otros. De esta manera, el ideario federal en el que
descansa nuestro sistema de gobierno parte de la base de que el Estado Nacional, las
provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los municipios coordinan sus
facultades ‘para ayudarse y nunca para destruirse’ (‘Bazán’, Fallos: 342:509, y ‘Telefó-
nica Móviles Argentina’, Fallos: 342:1061, voto de los jueces Maqueda y Rosatti,
considerando 9º)” (considerando 4º).
En síntesis, el armónico desenvolvimiento del sistema federal de gobierno depende
de la “buena fe”, de la “coordinación” y de la “concertación” recíproca entre los distintos
estamentos de gobierno (Nación, Provincias, Ciudad de Buenos Aires y municipios),
pues esos principios constituyen el modo razonable para conjugar los diferentes
intereses en juego y encauzarlos hacia la satisfacción del bien común.
Que, a la luz del imperativo constitucional del federalismo, los tribunales, y particu-
larmente esta Corte, son los encargados de velar por que las atribuciones asignadas
a cada autoridad no sean entendidas de manera tan extensa que se vacíe el carácter
federativo de la Constitución.
Gelli entiende que el Estado federal “supone la existencia de más de un territorio
con capacidad normativa, en el que se equilibran la unidad de un solo Estado con la
pluralidad y autonomía de muchos otros”[6], según lo definen los arts. 5º y 31 de la CN,
existe una relación de participación y de coordinación que hacen a la distribución de
competencias, exclusivas, delegadas, reservadas y concurrentes.
De ahí que es posible entender, como afirma la CS a través de sus precedentes y
del art. 129 de la CN, que es evidente la consolidación de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires como sujeto del federalismo argentino en tanto “ciudad constitucional

255
Derecho Público

federada”. Por lo cual el DNU 241/2021 viola la Constitución Nacional al avasallar su

autonomía (art. 129), en cuyo ámbito –afirma– se encuentra la atribución de asegurar
la educación primaria y promover la educación en general (arts. 5º y 125).
En virtud de ello, tanto la autonomía de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para
definir la modalidad educativa como la atribución federal para atender a una emergen-
cia sanitaria deben entenderse en el marco del federalismo que ordena la Constitución
Nacional.

IV. Conclusión
La sentencia de la CS ha sido tomada por diferentes medios, con diferentes lecturas
y con alguna desinformación y cierto malestar. En efecto, se trataba de entender como
un “desacuerdo” entre las medidas adoptadas por el PEN y el gobierno de la Ciudad
de Buenos Aires.
Lo obvio surge de la propia sentencia de la CS, quien la dictó habiéndose superado
al breve plazo de vigencia temporal del DNU impugnado; más aún, en el considerando
27 señala que su sentencia en el caso “no significa avalar (o desautorizar) decisiones
sanitarias que, en todo caso, amén de ser adoptadas por las autoridades constitu-
cionalmente competentes, como se examinó en esta causa, deberán además basarse
en criterios de razonabilidad entre los que pueden mencionarse la necesidad, la
proporcionalidad y el ajuste a los objetivos definidos conforme a criterios científicos
(Fallos: 343:930; 344:126 y 316), elementos éstos que resultan ajenos al pronuncia-
miento adoptado por esta Corte en la presente decisión”.
De esta manera, me interesa recalcar que, más allá del fallo y sus conceptos, lo
cierto es que no nos aporta algo novedoso o que pretenda ser examinado como tal,
que permita vislumbrar “desacuerdos” en la justicia. Por el contrario, la CS pretendió,
a mi entender, optar por una sentencia dialógica, que disminuya las tensiones del poder
político.

Notas
[1] CSJN, “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/Estado Nacional (Poder Ejecutivo
Nacional) s/Acción declarativa de inconstitucionalidad”, CSJ 567/2021.
[2] CSJN, “Corrales, Guillermo Gustavo y otros s/Hábeas corpus”, 9-12-2015, Fallos: 338:
1517.
[3] Jeremy Waldron, “Law and Disagreement”, Traducción de José Luis Martí y Agueda
Quiroga, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2005, p. 419.
[4] CSJN, Fallos: 330:4134; 338:1575; 342:509, 584, 1417 y 2389.
[5] Gelli, María Angélica, “Constitución Argentina. Comentada y concordada”, 4ª ed., 3ª
reimp., Buenos Aires, La Ley, 2011, p. 18.
[6] Gelli, ob. cit., p. 31.

256
 LA TEORÍA DE LA SUBSANACIÓN DEL
ACTO ADMINISTRATIVO. SU CRÍTICA
por Pedro Aberastury y María Rosa Cilurzo

Cita: 425/2021

Sumario: I. Introducción. II. Casos en los que se ha convalidado la subsanación. III. Razones de su
aplicación. IV. Un reciente límite a la aplicación de la teoría de la subsanación. V. Conclusiones.

A partir del análisis de la jurisprudencia de la CSJN, los autores abordan la teoría de la

subsanación del acto administrativo, señalando las razones que motivan su aplicación y
los límites impuestos a la misma, a partir de un reciente pronunciamiento del Cimero
Tribunal.

Fallo comentado
CSJN, 6-5-2021, “Roa Restrepo, Henry c/Estado Nacional
y otros s/Recurso directo Dirección Nacional de Migraciones”,
53.869/2017, Rubinzal Online, RC J 2481/21
I. Introducción
La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos 19.549, LNPA, siguiendo los
antecedentes jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, conside-
ra que los vicios del acto administrativo se clasifican en graves o leves. La gravedad
del vicio depende del grado de afectación del elemento del acto sobre el cual recae; el
vicio leve no llega a impedir la existencia de alguno de sus elementos y lo clasifica como
acto anulable, de acuerdo con el art. 15 de la LNPA pero, interpretando esta anulabili-
dad junto con lo preceptuado en el art. 18, queda alcanzado dentro de esta categoría
el acto regular, que comprende tanto a los actos válidos como a los anulables.
De esta manera, la LNPA clasificó las nulidades del derecho administrativo en dos
grandes categorías: aquellas en donde alguno o varios elementos del acto se encuen-
tran excluidos por el vicio que padecen, y que se encuentran descriptos en el art. 14
de la LNPA, y aquellos vicios que no alcanzan a excluir al elemento, conforme lo
estipulado en el artículo 15 de la LNPA. La razón de haber empleado dicha terminología
se debe a que se siguió la utilizada por la CSJN en los precedentes “Carman de
Cantón”[1] y “Los Lagos”[2], que posibilitaron que la doctrina y, posteriormente, la
LNPA clasificara a las nulidades de este modo, previendo a su vez la tipología de actos
regulares e irregulares (arts. 17 y 18). No recogió la clasificación de la inexistencia del
acto administrativo aunque, recientemente, la Ley de Procedimientos Administrativos
de Mendoza 9003 la incorporó para el caso de vicios groseros[3].
Este breve señalamiento sobre los vicios que pueden afectar un acto administrativo
nos permiten entrar al objeto del presente trabajo, no sin antes referir que el sanea-
miento es admitido en las leyes de procedimiento administrativo provinciales sin

257
Derecho Público

excepción, denominándolo muchas veces enmienda[4] y siempre recae sobre el acto

anulable, es decir, aquel acto afectado por un vicio leve que no llega a excluir alguno
de los elementos esenciales del acto administrativo por lo que puede ser “reparado”[5],
en sede administrativa, por así permitirlo el orden jurídico[6].
Por el contrario, el acto afectado de un vicio grave, según la terminología empleada
en el art. 14 de la LNPA se trata de un acto nulo de nulidad absoluta e insanable, es
decir, aquel afectado por un vicio grave que excluye alguno de los elementos esencia-
les del acto administrativo no puede ser saneado (enmendado); a lo sumo se admite
su conversión, o sea, tomar los elementos válidos del acto nulo que permitan integrarlo
a un nuevo acto, siendo sus efectos ex nunc, por lo que no puede considerarse que,
en esta última hipótesis, se sanee el acto por el dictado del nuevo acto convertido.

II. Casos en los que se ha convalidado la subsanación

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, conforme a una tradicional jurispruden-
cia, ha venido sosteniendo que los vicios procedimentales no importan violación del
principio de defensa en la medida que sean subsanadas dentro del mismo procedi-
miento administrativo o ser posible de ser saneados en el posterior proceso judicial[7].
En un caso, cuyos hechos se produjeron con anterioridad a la sanción de la LNPA,
la Corte, siguiendo el dictamen del entonces Procurador General Dr. Enrique Petracchi,
sostuvo que “no cabe admitir la existencia de violación a la garantía de la defensa en
juicio cuando el recurrente no indica las defensas o pruebas de que se habría visto
privado a raíz del trámite de la causa (Fallos: 282:188). Desde antiguo: Fallos: 216:58;
219:155 y 518; 222:17; 257:275, entre otros, la CSJN ha declarado que no importa
violación de la garantía consagrada por el artículo 18 de la Constitución Nacional la
omisión de audiencia en el procedimiento administrativo cuando el posterior trámite
judicial ofrece ocasión de subsanarla”[8].
Surge de dicho argumento que se debe demostrar de qué manera el vicio incurrido
en el transcurso del procedimiento administrativo ha afectado el derecho a la defensa
del pretensor. En este orden de ideas, el caso que más ha sido citado en relación con
la aplicación de la Teoría de la Subsanación ha sido Duperial[9], en donde la CSJN, a
pesar de disponer el art. 7º, inc. d, de la LNPA que es esencial el dictamen proveniente
de los servicios permanentes de asesoramiento jurídico cuando el acto pudiera afec-
tar derechos subjetivos e intereses legítimos del administrado, y que ello debe ser
cumplido antes que la Administración exprese su voluntad, consideró que ello no
constituía violación a los procedimientos esenciales y sustanciales previstos que
conlleven la nulidad de la resolución que no fue precedida de dicho dictamen, si éste
se expidió al ser exigido en oportunidad de interponerse el recurso jerárquico.
Esto posibilitó que pudiera subsanarse el vicio por la posterior actividad de la
administración dentro del transcurso del procedimiento administrativo y esta jurispru-
dencia fue continuada[10], con lo cual se ha considerado que ocasiona una desvalori-
zación del dictamen jurídico[11]. Por otra parte, la CSJN ha utilizado esta teoría cuando
se ha producido omisión de tratamiento de medidas probatorias, en tanto su replanteo
sea posible en sede judicial[12], siendo otra aplicación de la teoría en estudio[13].
Por otra parte, la motivación del acto administrativo, que cobra particular importan-
cia cuando se trata de asegurar el control de los criterios de la administración[14],
puede ser ampliada en sede administrativa y ello ha sido tomado como otra modalidad
de aplicación de la Teoría de la Subsanación cuando, en realidad, puede considerarse
una respuesta a las argumentaciones de la parte. La Procuración del Tesoro de la
Nación la ha receptado, en diferentes dictámenes[15], aunque su excepcionalidad
también ha sido reconocida en diversos supuestos, vinculados a vicios no procedimen-
tales[16].

258
 Derecho Público

Sin embargo, la omisión de procedimientos esenciales en el caso del dictado de

reglamentos y, principalmente, cuando se produce la omisión de efectuar una
Audiencia Pública, ha sido considerado esencial y no se ha admitido su subsana-
ción[17].
Como ya hemos afirmado[18], en el derecho comparado pueden encontrarse
supuestos de saneamiento de un acto que en nuestro derecho no se encuentran
permitidos. Así, podemos mencionar los supuestos contenidos en la ley federal alema-
na de procedimiento administrativo, Verwaltungsverfahrensgesetz –VwVfG– que admi-
te la posibilidad de sanear vicios de forma y de procedimiento, en el art. 45, en las
circunstancias allí dispuestas[19]. De su examen se pueden extraer las conclusiones
de que se acepta que ciertos vicios del procedimiento y forma, en la medida que
posteriormente puedan tenerse por realizados, si bien incumplidos y/u omitidos en el
acto procedimental, pueden ser saneados. Ello con determinados límites en relación
con la calidad de actuación omitida. Así podrán haber sido cumplidos hasta el fin de la
última instancia que se pronuncia sobre los hechos del proceso, incluyendo al proceso
seguido ante los tribunales judiciales pero para “decidir si un acto administrativo
regulado por la ley se basa en esa lesión, hay que saber si el vicio influyó en el
contenido de éste”[20].
Conforme lo reseñado surge que, frente a la violación de un derecho fundamental,
no puede existir subsanación posible en tanto el acto dictado en consecuencia, se
encuentra descalificado por haber violado garantías mínimas. En este supuesto,
evidentemente, la Teoría de la Subsanación, aun en las legislaciones que lo prevén,
no puede ser aplicada en tanto no se superaría el control de constitucionalidad y de
convencionalidad[21].

III. Razones de su aplicación

En este punto debemos efectuar precisiones en torno al vicio en el procedimiento
y de qué forma se ha admitido la subsanación, según la jurisprudencia de la Corte. Para
ello es necesario recordar que subsanar, a diferencia de sanear, en el Derecho
Administrativo implica reconocer que el acto se encuentra viciado por irregularidades
graves acaecidas durante el transcurso del iter procedimental, que se proyectan y
afectan al acto administrativo dictado en su consecuencia.
Como surge de los primeros antecedentes de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, la inobservancia de un determinado procedimiento en sede administrativa no
se consideró una causal suficiente para declarar la nulidad del acto administrativo, en
tanto era necesario demostrar de qué manera ese vicio afectaba los derechos del
afectado. Se asimiló esa causal a la falta de demostración del agravio, o sea, la falta
de demostración de cuánto afectaba el derecho del pretensor por el procedimiento
omitido y el acto dictado.
En el primero de los casos citados, Universidad Bartolomé Mitre, si bien del
dictamen del inspector no se le dio vista a la parte, en el expediente judicial no se
argumentó sobre el mismo. Es decir, se consideró que se estaba ante un argumento
formal que no resultaba desconocido ni tampoco podía serlo. Por eso se equiparó esta
situación a la nulidad procesal en cuanto requiere un perjuicio concreto para alguna de
las partes, pues no procede su declaración en el solo interés del formal cumplimiento
de la ley[22], ya que resulta inaceptable la declaración de una nulidad por la nulidad
misma[23].
Mairal considera que frente a esta jurisprudencia se vacía de contenido lo precep-
tuado en la ley porque siempre en sede judicial se podrá obtener la revisión judicial de
lo decidido en sede administrativa[24]. Asimismo, también se ha sostenido que en el
procedimiento administrativo las formas trascienden el exclusivo interés de las partes

259
Derecho Público

pues ellas atienden el interés público[25]. Por ello, la omisión del dictamen jurídico es
esencial y no puede ser saneado si en la vía recursiva se lo incorpora ya que el mismo
debe ser previo[26].
A efectos de la clarificación del tema, debemos señalar que la Procuración del
Tesoro de la Nación no admitió el saneamiento a través de la emisión de un dictamen
en un expediente cuando en el acto administrativo se invocó, falsamente, la existencia
de un dictamen de esa Procuración; así consideró que la Teoría de la Subsanación es
de recepción restrictiva[27].

IV. Un reciente límite a la aplicación de la teoría de la subsanación

Hemos planteado: ¿en qué medida la omisión incurrida en la emisión de un dictamen
en forma previa ha influido en el dictado del acto nulo? o dicho de otra manera, la verdad
material que es un principio que emerge de la legalidad objetiva ¿se habría visto
modificada o hubiera alterado los antecedentes de hecho y de derecho que debían ser
resguardados para el dictado del acto? Una postura estricta nos llevaría a considerar
inaplicable la Teoría de la Subsanación pues una interpretación literal o exegética de las
palabras de la ley no da posibilidad alguna de compatibilizar distintos preceptos[28].
Recientemente, un fallo de la CSJN ha venido a ratificar la postura que estamos
sosteniendo. Se trata del caso en donde se interpuso un recurso de apelación directa
contra una medida dictada por la Dirección General de Migraciones que ordenó la
expulsión del actor del país; la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administra-
tivo Federal, si bien admitió la apelación en tanto la invocación de la normativa que
surgía del acto impugnado no se adecuaba a los hechos de la causa, consideró que
los hechos se ajustaban a otra causal de expulsión previsto en la normativa concluyen-
do que el acto de expulsión era legítimo.
La CSJN consideró que “la causal impediente para la permanencia en el país que
justificó la orden de expulsión expresada por la Dirección Nacional de Migraciones no
pudo ser reemplazada en sede judicial por una distinta, que ni siquiera fue considerada
por la autoridad administrativa [...] En consecuencia, la legalidad de esa decisión sólo
debe juzgarse en base a los motivos que expresa, y no de otros. En efecto, la
concurrencia de la causal impediente hace a la motivación del acto y debe estar
expuesta en él (artículo 7º, incisos b, y e, de la Ley Nacional de Procedimientos Admi-
nistrativos) y no puede ser modificada posteriormente por los jueces cuando su validez
es cuestionada. De lo contrario, si la apreciación de la causa del acto de expulsión
pudiera ser reemplazada o sustituida por los magistrados, pasaría a ser materia de un
debate judicial sobre aspectos no delimitados previamente, en lugar de constituir el
antecedente necesario de la eficacia jurídica del acto, desnaturalizando así la misión
del Poder Judicial (conf. arg. Fallos: 314:1091, disidencia del juez Belluscio[29])”[30].
La cuestión en debate acerca de la imposibilidad por parte del juez de aplicar la
Teoría de la Subsanación, para remediar un grave fallo del acto en crisis, debido al
encuadramiento ilegítimo que se realizó en el acto administrativo no puede ser subsa-
nado y, mutatis mutandi, si el juez no puede realizarlo, tampoco y dentro del mismo
procedimiento administrativo, podrá realizarlo la Administración ya que se le descono-
cerá al afectado el principio del debido proceso adjetivo.

V. Conclusiones
Del último precedente citado surge que el análisis de razonabilidad es necesario,
como principio[31], a efectos de dirimir el desconocimiento del derecho a la defensa en
juicio y su incidencia en los vicios que contiene un acto administrativo; y que ello es
necesario en todos los supuestos en los cuales se pretenda utilizar la Teoría de la
Subsanación.

260
 Derecho Público

El procedimiento no puede ser considerado en forma parcial, es un todo, constituye

una serie de actos y hechos que se suceden al dictado del acto. La omisión de un paso
entendido como esencial y sustancial ocasiona un vicio grave, generando que la Teoría
de la Subsanación posea una aplicación restrictiva, sin obviar que la sola omisión de
un paso en el procedimiento, de por sí, no es suficiente para tener como determinante
la nulidad del acto[32].

Notas
[1] Fallos: 175:368, del 17-8-36.
[2] Fallos: 190:142, del 30-6-41.
[3] Artículo 72 – Las consecuencias jurídicas de los vicios del acto administrativo se gradúan,
según su gravedad, en: a) Anulabilidad. b) Nulidad. c) Inexistencia. La anulabilidad corresponde
al vicio leve, la nulidad al vicio grave y la inexistencia al vicio grosero. El vicio muy leve no afecta
la validez del acto.
[4] Cfr. Leyes de procedimiento administrativo provinciales que hacen referencia a la enmien-
da de vicios leves, tales como: art. 77 de la Ley 9003 de Mendoza; art. 185 de la Ley 3460 de
Corrientes; art. 55 del Dec.-Ley 971 de Formosa; arts. 74 y 75 de la ley de Neuquén 1284; art. 74
de la Ley 4044 de La Rioja.
[5] Según una de las acepciones del Diccionario de la Real Academia Española.
[6] Cassagne, Juan Carlos, Curso de derecho administrativo, 10ª ed., Buenos Aires, La Ley,
2011, t. I, p. 715.
[7] Universidad Bartolomé Mitre, 1969, Fallos: 273:134.
[8] “Olmos, Juan Eduardo c/Nación”, 1975, Fallos: 292:15.
[9] “SA Duperial I. C. c/Nación Argentina (Ministerio de Trabajo de la Nación) s/Nulidad de
resolución”, Fallos: 301:953. Cfr. Santos, Alejandra Marcela, Algunas consideraciones acerca del
dictamen jurídico posterior y de la denominada “teoría de la subsanación”, en El Derecho, Revista
de Derecho Administrativo, Tomo 2017, 526 (32); CS, “Goñi Demarchi, Santos c/Estado Nacional
s/Revocación de resolución”, Fallos: 301:953 (1979).
[10] Fallos: 310:272. CNFed. Cont. Adm., Sala III, “Distribuidora de Gas Cuyana SA c/Reso-
lución Nº 394/01, Enargas (Exp. 7114/01)”, del 22-12-2002.
[11] Cassagne, Ezequiel, El dictamen de los servicios jurídicos de la Administración, en L. L.
2012-D-1340.
[12] Coviello, Pedro J. J., El derecho de defensa del administrado, en Revista de Derecho Ad-
ministrativo, Nº 79, Director: Juan Carlos Cassagne, p. 17. Es crítico de esta posición jurispruden-
cial.
[13] Aguilar Valdez, Oscar, Procedimiento administrativo y ejercicio de funciones jurisdiccio-
nales por la Administración, en Pozo Gowland, Héctor; Halperin, David; Aguilar Valdez, Oscar;
Lima, Fernando y Canosa, Armando, Directores, Procedimiento administrativo, La Ley, Buenos
Aires, 2012, Tomo II, p. 38.
[14] Perlingeiro, Ricardo, Los principios de procedimiento administrativo en Brasil y los
desafíos de igualdad y de seguridad jurídica, en Tendencias actuales del procedimiento adminis-
trativo en Latinoamérica y Europa, Aberastury, Pedro y Blanke, Hermann-J., coordinadores,
Eudeba-Konrad Adenauer Stiftung, 2012, p. 237.
[15] Dictámenes: 170:242; 236:325, 237:323; 243:507; 251:133, 262:548.
[16] Dictámenes: 312:227.
[17] “Adidas Argentina c/Estado Nacional y Ministerio de Economía de la Nación s/Amparo
ley 16.986”, CSJN, A.1089.XXXVI, 21-5-2002, Base de Datos de Jurisprudencia de la CSJN;
Rubinzal Online, www.rubinzalonline.com.ar, RC J 111677/09.
[18] Aberastury, Pedro y Cilurzo, María Rosa, Curso de procedimiento administrativo, 2ª ed.,
Rubinzal-Culzoni, 2021, en prensa.
[19] “Artículo 45 – Saneamiento de vicios del procedimiento y de forma: (1) Una vulneración
a las reglas del procedimiento o de forma que no llevan a la nulidad del acto administrativo en
virtud del Artículo 44, no se considera cuando 1. la solicitud necesaria para el dictado del acto
administrativo es posteriormente presentada; 2. la fundamentación necesaria es posteriormente
dada; 3. la audiencia necesaria de una parte es posteriormente realizada; 4. la resolución de una

261
Derecho Público

comisión cuya cooperación es necesaria para el dictado del acto administrativo es posteriormente
realizada; 5. la cooperación necesaria de otra autoridad administrativa es posteriormente realiza-
da. (2) Actuaciones en virtud del apartado 1 pueden ser posteriormente cumplidas hasta el fin de
la última instancia que se pronuncia sobre los hechos del proceso ante la Justicia administrativa.
(3) 1. Si un acto administrativo se encuentra desprovisto de la fundamentación necesaria o si la
audiencia necesaria de una parte, previa al dictado de un acto administrativo, fue omitida y si, por
eso, el plazo de la impugnación del acto administrativo no fue observado, la inobservancia del
plazo del recurso no se considera culpa del impugnante. 2. El evento determinante para el plazo
de reposición según el Artículo 32, apartado 2 ocurre en el momento de la realización posterior
de la actuación procedimental omitida”. Cfr. traducción en Aberastury, Pedro y Blanke, Hermann-
J., Coordinadores, Tendencias actuales del procedimiento administrativo en Latinoamérica y
Europa, Eudeba-Fundación K. Adenauer, Buenos Aires, 2012, disponible en www.aberastu-
ry.com.
[20] Blanke, Hermann-J., La función del procedimiento administrativo para el cumplimiento
del mandato de ejecución, protección y concretización del derecho administrativo. Márgenes de
discrecionalidad y de apreciación, en Aberastury, Pedro y Blanke, Hermann-J., Coordinadores,
Tendencias actuales del procedimiento administrativo en Latinoamérica y Europa, Eudeba-Fun-
dación K. Adenauer, Buenos Aires, 2012, p. 29.
[21] Canda postula la existencia de un acto administrativo justo que respete las formas
esenciales del procedimiento a ser cumplidos: “a) con anterioridad al dictado; b) al momento de
emitirse; c) en oportunidad de adquirir eficacia”. Canda, Fabián Omar, La “teoría de la subsana-
ción” en el procedimiento administrativo, en Pozo Gowland, Héctor; Halperin, David; Aguilar
Valdez, Oscar; Lima, Fernando y Canosa, Armando, Directores, Procedimiento administrativo, La
Ley, Buenos Aires, 2012, Tomo II, p. 679.
[22] “Gorostiza, Guillermo Jorge s/Extradición”, CSJN, G.466.XXXV, 15-5-2001, Base de Da-
tos de Jurisprudencia de la CSJN; Rubinzal Online, www.rubinzalonline.com.ar, RC J 105662/09.
[23] En materia de nulidades procesales debe primar un criterio de interpretación restrictivo y
sólo cabe anular las actuaciones cuando el vicio cause un perjuicio irreparable que tenga
trascendencia sobre la garantía de la defensa en juicio o se traduzca en el menoscabo de algún
otro derecho ya que, de otro modo, la nulidad aparecería como un formalismo vacío, en desmedro
de la idea de justicia y de la pronta terminación de los procesos, donde también se conjuga el
interés del orden público (del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite). Fallos:
342:624.
[24] Mairal, Héctor A., ¿Uno o dos derechos administrativos?, en L. L. Suplemento Extraordi-
nario Administrativo 75 aniversario, 2010, ps. 1-8.
[25] Comadira, Julio R. y Monti, Laura, Procedimientos administrativos. Ley Nacional de
Procedimientos Administrativos, comentada y anotada, La Ley, Tomo I, 2002, p. 321.
[26] Canosa, Armando N., Procedimiento administrativo: recursos y reclamos, Tomo I, 3ª ed.
ed., Astrea-RAP, Buenos Aires, 2017, p. 190. Aguilar Valdez, Oscar, Procedimiento administrativo
y ejercicio de funciones jurisdiccionales por la Administración, en Pozo Gowland, Héctor; Halperin,
David; Aguilar Valdez, Oscar; Lima, Fernando y Canosa, Armando, Directores, Procedimiento
administrativo, La Ley, Buenos Aires, 2012, Tomo III, p. 38. Muratorio, Jorge I., El dictamen
jurídico en la administración pública, en Derecho administrativo, Revista de Doctrina, Jurispruden-
cia, Legislación y Práctica, Buenos Aires, Depalma, 2003, ps. 535/571.
[27] El acto administrativo que consigna en su considerando la existencia de un dictamen de la
Procuración del Tesoro que nunca se emitió contiene una falsedad que hace que el vicio se
traslade a los elementos de causa y motivación, los cuales mal podrían ser purgados por un ulterior
pronunciamiento de esta Casa. Si bien esta Casa ha aplicado la teoría o doctrina de la subsanación
según la cual no procede la nulidad de un acto por falta de dictamen previo si aquella omisión es
subsanada posteriormente (v. Dictámenes: 191:140) y si la cuestión resulta ajustada a derecho y, por
lo tanto, la omisión salvable, tal doctrina sólo es aplicable cuando el vicio ha recaído en el elemento
“procedimiento” (artículo 7º, inciso d, de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos). Además
debe configurarse con carácter excepcional y no conformar una práctica habitual (Dictámenes:
261:407). No procede aplicar la doctrina de la subsanación cuando el acto administrativo incurre en
una falsedad que vicia su causa y motivación al afirmar en su Considerando la existencia de un
dictamen de esta Procuración del Tesoro de la Nación que nunca fue emitido. Dictamen IF-2020-
06257418-APN-PTN, 28 de enero de 2020, EX-2019-80885637-APN-DGDMT#MPYT, Secretaría
Legal y Técnica de la Presidencia de la Nación (Dictámenes: 312:227).

262
 Derecho Público

[28] Aberastury, Pedro y Cilurzo, María Rosa, Curso de procedimiento administrativo, 2ª ed.,
Rubinzal-Culzoni, 2021.
[29] “Los motivos del acto administrativo deben estar expuestos en él (art. 7º, incs. b, y c, de
la ley 19.549) y no ser revelados sólo cuando su validez es judicialmente impugnada”. Disidencia
del Dr. Augusto Belluscio. “Molinas, Ricardo Francisco c/Poder Ejecutivo Nacional s/Amparo”,
1991, Fallos: 314:1091.
[30] CSJN, “Roa Restrepo, Henry c/EN. M. Interior O. P. y V. DNM s/Recurso directo DNM”,
del 6 de mayo de 2021.
[31] Cassagne, Juan Carlos, Los grandes principios del derecho público (constitucional y
administrativo), 2ª ed. act., Rubinzal-Culzoni, 2021, ps. 253 y ss.
[32] Aberastury, Pedro y Cilurzo, María Rosa, Curso de procedimiento administrativo, 2ª ed.,
Rubinzal-Culzoni, 2021.

263
 LOS CONTRATADOS POR LA ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA A LA LUZ DEL FALLO “RAMOS” DE LA CSJN
por Agustín Stellatelli

Cita: 405/2021

Sumario: I. Introducción. Planteamiento del tema y propósito. II. Caso “Ramos” y un análisis del
régimen de los contratados teniendo en cuenta la mirada del Derecho del Trabajo. II.1. Hechos.
II.2. Dictamen del Fiscal. II.3. Decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. II.4. Conside-
randos y fundamentos. Análisis que hace la CSJN del régimen de los contratados por la administra-
ción. II.5. Voto en disidencia de los ministros Fayt, Maqueda y Zaffaroni. III. Conclusiones del autor.
Aplicabilidad y traslado de los principios laborales al régimen de los contratados de la administra-
ción pública.

Fallo comentado
CSJN, 6-4-2010, R.354.XLIV, “Ramos, José Luis c/Estado Nacional
y otros s/Indemnización por despido”, Rubinzal Online, RC J 11148/10
I. Introducción. Planteamiento del tema y propósito
Quisiéramos en este breve artículo exponer lo que entendemos pueden ser las
consideraciones más importantes en torno al régimen de los contratados de la admi-
nistración pública nacional[1], luego del fallo “Ramos” del Alto Tribunal en el año
2010[2]. Se plantean no pocos interrogantes con respecto a ellos, bajo las disposicio-
nes de la Ley 25.164 (“Ley Marco”). Especial interés nos despierta advertir una
peligrosa tendencia de discrecionalidad con la que se desenvuelve la administración
con respecto a esta categoría de personal. Quizá la remisión a los principios generales
y garantías básicas del Derecho del Trabajo resulte ser un camino para el cumplimiento
del mandato constitucional contenido en el artículo 14 bis de nuestra Carta Magna[3].
Sin perjuicio del interés manifestado y del objeto de este comentario, a manera
introductoria, diremos que la Ley Marco regula las siguientes situaciones: i) régimen de
empleo público o empleados de planta permanente, con el derecho a la estabilidad
incorporado claramente –y por consiguiente la reinstalación, llegado el caso (art.
8º)[4]–; ii) régimen de contratados –por tiempo determinado y con prestaciones de
carácter transitorio o estacional–, sin incluir funciones propias del régimen de carrera
que no pueden ser cubiertos por personal de planta permanente(art. 9º)[5]; iii) régimen
de personal designado para cumplir funciones de asesoramiento, los cuales cesan en
sus funciones junto con la autoridad cuyo gabinete integran (art. 10).
Tal como lo adelantamos, en este artículo solamente nos dedicaremos a la catego-
ría de los Contratados de la administración.

264
 Derecho Público

II. Caso “Ramos” y un análisis del régimen

de los contratados teniendo en cuenta
la mirada del Derecho del Trabajo
El fallo “Ramos” es un decisorio rico en argumentación a la hora de analizar la
figura del contratado por la administración. Creemos que la Corte inicia una buena
tendencia al demarcar cierto límite –que debe ser profundizado– a la discrecionali-
dad de aquélla.

II.1. Hechos
En el marco del Decreto 4381/73[6] la administración nacional (Ministerio de
Defensa de la Nación) había contratado al Sr. Ramos para desempeñarse en el
Servicio Naval de Investigación y Desarrollo de las Fuerzas Armadas. Conforme dicho
decreto, las contrataciones con base en aquél no podían extenderse por más de 5
años. El Ministerio de Defensa de la Nación, omitiendo la normativa, renueva periódi-
camente, durante 21 años, el contrato de Ramos. Finalmente, con fundamento en las
restricciones presupuestarias establecidas en la Ley 24.938, en abril de 1998, median-
te una disposición del director del Armamento del Personal Naval, la administración
decide resolver el vínculo sin derecho a indemnización alguna (tal como establecía el
propio decreto).
Frente a estos hechos, el Sr. Ramos demanda al Estado Nacional reclamando se
le abone la indemnización que contempla el artículo 245 de la Ley 20.744 (“LCT”),
pretensión que, en primera y ulterior instancia, no tiene favorable acogida, y que
obligan al actor a dirigirse al Máximo Tribunal a través de la interposición del recurso
extraordinario.
Es interesante remarcar que tanto las sentencias de primera como de segunda
instancia –y posteriormente el dictamen fiscal– recogen el argumento expuesto en
importantes precedentes (casos “Gil”, “Galiano”, “Leroux de Emede”, entre otros[7]). El
mismo consiste en que el mero transcurso del tiempo y las prórrogas de un contrato no
pueden trastocar de por sí la situación de quien ha ingresado como agente no
permanente. Además, el juez de primera instancia recordó la jurisprudencia de la CSJN
que sostiene que la conveniencia de recurrir a un sistema de incorporaciones transito-
rias o permanentes de personal constituye una decisión de política administrativa no
revisable en sede judicial –tema que, por su extenso análisis, merece un artículo
aparte: simplemente adelantamos aquí que esta facultad no podría ser un justificativo
frente a abusos contra los administrados–.
Por último, es oportuno destacar también que el Sr. Ramos funda y solicita, en su
reclamo, se aplique la doctrina del caso “Zacarías”, fallo de 1987, en donde la Corte,
frente a la ruptura del vínculo por parte de la administración, le reconoce al actor la
indemnización laboral del régimen de la LCT[8].

II.2. Dictamen del Fiscal

Previo a que la Corte se aboque al caso, el fiscal dictamina que el recurso
extraordinario interpuesto por Ramos debe ser rechazado[9].
Continuando con la lógica de cierta jurisprudencia del tribunal, el fiscal cita su propio
dictamen del caso “Sánchez”[10] –fallo de la misma fecha que “Ramos”, pero paradó-
jicamente, de resolución opuesta– en donde la Corte resuelve favorablemente hacia la
administración y desestima el reclamo del actor al considerar que no se pudo probar
que los contratos por los cuales se vinculó con la AGN hayan sido en fraude a la ley.
El fiscal recoge las argumentaciones de los casos “Gil” (1984), “Galiano” (1989) y
“Leroux” (1991), todos ellos favorables a la administración, en cuanto a que rechazan

265
Derecho Público

la pretensión laboral del régimen de la LCT perseguida por el actor. Así, concluye el
fiscal que las consideraciones vertidas en dichos precedentes devienen perfectamente
aplicables al presente.

II.3. Decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

El 6-4-2010, la Corte dicta sentencia en la que declara admisible el recurso
interpuesto por el Sr. Ramos, y ordena a la administración pagar la indemnización
establecida en la Ley Marco (un mes de sueldo por cada año de servicio o fracción
mayor a tres meses)[11], indemnización reservada al personal con estabilidad que se
ve afectado por medidas de reestructuración y que no puede ser reubicado una vez
cumplido el término de disponibilidad (mínimo 6 meses-máximo 12 meses). Cabe
aclarar que esta indemnización no es de carácter laboral.

II.4. Considerandos y fundamentos. Análisis que hace la CSJN

del régimen de los contratados por la administración
Especial interés reviste analizar el caso, dado que lo resuelto es un apartamiento
al dictamen del fiscal y al precedente “Sánchez” –aunque las particularidades en uno
y otro caso son distintas–. No viene a cuento analizar el fallo en extenso, pero sí
manifestar que la diferencia clave es que en “Sánchez” no se pudo probar “la desvia-
ción de poder” en la contratación de la administración, prueba que sí se logró en el caso
“Ramos”. Ello así, por las siguientes consideraciones:
(a) La Corte le dio especial atención al decreto que originó la contratación; en
especial, al límite de 5 años para contratar, violado por la administración. Por ello es
que la relación del actor no podía ser válidamente encuadrada en el régimen de
contratación aprobado por el decreto.
(b) Otra consideración que tuvo el Máximo Tribunal fue el análisis del legajo
personal de Ramos, en donde constaba que: sus tareas carecían de la transitoriedad
característica de este régimen de excepción, que el actor era calificado en forma anual,
que se le reconocía la antigüedad en el empleo, y que se beneficiaba con los servicios
sociales de su empleador –términos acuñados por el propio fallo, dejando entrever
conceptos del Derecho del Trabajo–.
(c) Sigue manifestando la Corte que la demandada utilizó la figura de la contrata-
ción –en sus propias palabras– “con una evidente desviación de poder que tuvo como
objetivo encubrir una designación permanente bajo la apariencia de un contrato por
tiempo determinado”[12]. En el mismo considerando quinto, la Corte deja en claro que
estas contrataciones están “reservadas para casos excepcionales”[13].
Si bien el Tribunal habla de “desviación de poder”, podemos trazar un cierto
paralelismo con la normativa laboral invocada en los casos en que se quiere plantear
el fraude a la propia ley; nos referimos a los artículos 14 y 23 de la LCT[14], los cuales
castigan al fraude con la nulidad, en el caso del artículo 14, y con la presunción de la
existencia del contrato de trabajo, en el caso del artículo 23. Más allá de lo controvertido
y discutido, no sólo en la doctrina sino también en precedentes jurisprudenciales, de la
aplicación de los principios del Derecho del Trabajo al ámbito del empleo público, ¿no
podría haber la Corte manifestado algo más, una vez descubierta la “desviación de
poder”? Si la administración incurrió (resuelto que se había utilizado el contrato por
tiempo determinado para encubrir una relación permanente) en ese supuesto, corres-
pondía considerar a Ramos como empleado público de planta permanente y, como tal,
con derecho a la reincorporación –estabilidad propia–, o por lo menos, con derecho a
una indemnización laboral integral –estabilidad impropia–. Por supuesto que la res-
puesta a este interrogante dependerá de nuestra consideración sobre si los principios
laborales podrían aplicarse al ámbito de los contratados de la administración. Adelanto

266
 Derecho Público

mi opinión en sentido favorable a que los contratados de la administración sean

puestos bajo el amparo de la indemnización laboral, siempre que se cometa la
desviación del poder de la que habla la Corte en “Ramos”.
(d) Continúa manifestando la Corte –pedimos al lector que juzgue si caben en estas
consideraciones principios laborales– que la contratación que vinculó al actor con el
Ministerio de Defensa generó en Ramos una legítima expectativa de permanencia
laboral, merecedora por tanto de la protección prevista en el artículo 14 bis de la CN
contra el despido arbitrario. A pesar de esto, la Corte se encargó de dejar en claro en
sus considerandos que la solución arribada no significa que el mero transcurso del
tiempo (casos “Gil”, “Galiano”, “Leroux de Emede”, ya citados) haya modificado la
situación irregular del actor y que, si bien tiene derecho a la reparación por el obrar
ilegítimo del Estado, “no podría solicitar su reincorporación o indemnización laboral”
(cita textual)[15].
Tal como lo adelantamos en párrafos anteriores, tenemos reparos con esta solu-
ción, ya que creemos que si en el caso de los contratados –claramente con mayor
desamparo legal en relación con los empleados públicos de planta permanente– se
descubre el “vicio” de poder de la administración, no cabe otra solución que considerar
la contratación como ilícita, y por lo tanto corresponde o una indemnización –en
“Ramos” se optó por la indemnización que fija la propia Ley Marco y no por una
indemnización laboral–, o considerar al contratado bajo la relación de empleo público
(planta permanente). Ahora bien, no vemos por qué la indemnización que se le debe
al contratado cuando su contrato es en fraude a la ley no puede buscarse en el derecho
propio de las relaciones laborales, puesto que se está hablando aquí de principios de
Derecho del Trabajo. Es decir, resulta por lo menos controvertido y de una cierta
arbitrariedad que la administración pueda echar mano a las contrataciones temporarias
para alejar de la estabilidad a los individuos que se vinculan con ella –siempre y cuando
cumplan tareas propias que requieran permanencia[16]– y que no se tenga una
solución disponible para ellos. No se entiende.
(e) Atendiendo a la distinción en el derecho a la estabilidad que se refiere a los
empleados públicos y a los contratados de la administración, manifiesta la Corte que
no podría sostenerse que el actor tenga derecho a la reincorporación por cuanto esta
conclusión vulneraría el régimen legal de la función pública.
Esta conclusión deriva también –se expone en el fallo– del principio que reza que
corresponde al Congreso autorizar anualmente el presupuesto general de gastos de la
administración nacional, y que toda erogación que se aparte de esos límites resulta
ilegítima (art. 75, inc. 8º, de la CN y art. 29 de la Ley 24.156). Consideramos que esto
es una fuente más de discrecionalidad estatal por cuanto, toda vez que los empleados
públicos gozan del derecho a la estabilidad y a la reincorporación[17], los que depen-
den de la ley de presupuesto, son solamente los contratados, no debiendo la adminis-
tración contratar más de lo que el presupuesto le permite, teoría que nos permitimos
dudar que efectivamente ocurra.
(f) Sentado lo expuesto, la Corte se aboca a tratar la cuestión indemnizatoria.
Reconocida la ilegalidad en la que incurrió la administración, y descartada la reinstala-
ción –reservada a la planta permanente– debía indemnizar de alguna manera al Sr.
Ramos, víctima de una ilegalidad en su contratación. Para descartar la indemnización
por vía laboral considera que, en el caso, quedó descartado el “acto expreso” que se
requiere de parte de la administración si es que su voluntad es someter la relación al
derecho privado (artículo 2º, LCT[18]; fallo “Gil”, etc.). Es decir, deja sentado que por
el modo en que se desenvolvió la relación, el tipo de tareas desempeñadas, y las
figuras contractuales utilizadas, las partes no tuvieron la intención de someter el vínculo
al régimen de derecho privado. En este punto, tenemos una opinión contraria a la
expuesta en el fallo, pues entendemos que la Corte podría haber echado mano a los

267
Derecho Público

precedentes “Deutsch”[19] o “Zacarías”[20] para así afirmar: “...lo dispuesto en el

artículo 2º, inciso a, de la LCT –acto expreso– no constituye obstáculo para considerar
que la relación se rige por el derecho privado, si no fue examinada la posibilidad de que
la suscripción de los contratos y la creación de una relación con subordinación técnica,
jurídica, y económica como la reconocida en el caso, pudo haber constituido en sí
misma una de las diversas formas de incluir a los dependientes en el régimen de la
citada ley”, tal como expuso en el fallo citado[21]. Es decir, el acto expreso quedaría
suplido por la realidad[22]. Sin embargo, la Corte ha decidido apartarse aquí de
aquellos precedentes –añejos, aunque correctos en sus consideraciones, según nues-
tra opinión–.
Por ello, a falta de previsiones legales específicas que den solución al reclamo del
Sr. Ramos, la Corte recurre a la analogía[23] prevista en el artículo 16 del Código
Civil[24] para reparar los perjuicios del actor. Y por ello, reconoce en la indemnización
contemplada en el artículo 11 de la Ley Marco (prevista para empleados públicos como
vimos) la solución al caso planteado.

II.5. Voto en disidencia de los ministros Fayt, Maqueda y Zaffaroni

El voto de estos ministros resulta especialmente interesante a la hora de analizar
los fundamentos de la Corte a la luz de los principios del Derecho del Trabajo. También
reviste interés el hecho de que los tres ministros votaron en disidencia en el caso “Sán-
chez”[25], exponiendo en ambos casos que se le debe dar protección al contratado.
El voto tiene varias referencias al régimen laboral que quisiéramos destacar, dando
pie a la tesis de que el régimen de los contratados queda al absoluto desamparo y
discreción de la administración. Exponen que la conducta asumida por la Armada
Argentina está en pugna con la normativa constitucional cuyo principio protectorio
comprende al “trabajo en sus diversas formas”, incluyendo al que se desarrolla en el
ámbito público (Fallos: 330:1989, 1999). Reconoce, por otro lado, derechos “inviola-
bles” del trabajador que el Congreso debe asegurar como deber “inexcusable” (“Aqui-
no” y “Milone”). Incluso exponen los ministros que a iguales conclusiones llegan
diversos instrumentos internacionales que enuncian el “derecho a trabajar”, y que éste
comprende, entre otros, “el derecho del trabajador a no verse privado arbitrariamente
de su empleo” (“Vizzoti”, Fallos: 327:3677, 3690).
En lo que refiere al ámbito internacional, citan –en dos oportunidades– lo expuesto
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En primer lugar, refieren a una
opinión consultiva[26] que alude a que en el marco de una relación laboral en la cual
el Estado se constituye en empleador, éste debe garantizar y respetar los derechos
humanos laborales de todos sus funcionarios públicos. En segundo lugar, citan el caso
“Baena c/Paraná” del año 2001, en el que la CIDH establece que “en cualquier materia,
inclusive la laboral [...] la discrecionalidad de la administración tiene límites infranquea-
bles, siendo uno de ellos el respeto de los derechos humanos”[27].
También, en armonía con el principio que podemos extraer del citado art. 23 de la
LCT, se explayan los jueces sosteniendo que la naturaleza jurídica de una institución
debe ser definida fundamentalmente por los elementos que la constituyen, con inde-
pendencia del nombre que el legislador o los contratantes le atribuyan (doctrina de
Fallos: 303:1812), es decir, del nomen iuris que se le asigne a dicha relación[28].
Sin perjuicio de ello, exponen también que la administración sigue conservando las
facultades de celebrar contratos de empleo, siempre y cuando –y aquí viene lo
interesante y definitorio– ello sea para tareas transitorias, es decir, para tareas que no
pueden ser satisfechas y que no están destinadas al personal de planta permanente.
Es decir, lo que aquí no se cumple.
Entendemos correctas las apreciaciones de los ministros en cuanto al principio de

268
 Derecho Público

que la contratación de agentes sin permanencia habrá de ser examinada con criterio
restrictivo, atendiéndose en cada caso a la transitoriedad y especificidad del requeri-
miento. De lo contrario, podría dar lugar a la situación –perjudicial, por cierto– de que
el Estado estaría habilitado a contratar servicios personales de sus administrados,
haciéndolos ingresar tanto en sus cuadros permanentes como en los cuadros no
permanentes y transitorios. Una vez más, nos mostramos favorables al voto en
comentario, y subrayamos que la conclusión a la que arriban al afirmar que el artículo
14 bis de nuestra Carta Magna se dirige no sólo al legislador sino también a los
restantes poderes públicos, los cuales siempre deben hacer prevalecer el espíritu
protector de la garantía contenida en la citada normativa[29], también es una correcta
apreciación.

III. Conclusiones del autor. Aplicabilidad y traslado

de los principios laborales al régimen de los
contratados de la administración pública
Consideramos –al igual que De la Fuente[30]– que a lo largo de los años se han
facilitado y legalizado ciertos abusos en la contratación de la administración pública
que han conducido, naturalmente, a un Estado sobredimensionado e ineficiente, a la
vez que incrementando el déficit del sector público (principalmente en lo que refiere al
pago de salarios a empleados públicos). Entendemos que el caso “Ramos” puede ser
un inicio para revertir esta tendencia toda vez que la resolución de la Corte, colocando
a la Administración Nacional en la obligación de pagar una indemnización al actor,
representa un coto a su pretensa facultad de contratación sin apego a las normas[31].
Sin embargo, creemos que se debería ser más exigente con el Estado, igualmente a
como es el régimen laboral de la LCT para con el empleador en el ámbito privado. En
efecto, el Estado debería tener la misma carga que tienen los empleadores para
acreditar que la contratación responde efectivamente a necesidades transitorias. En el
ámbito del Derecho Laboral, la consecuencia para el empleador que no acredita la
transitoriedad, excepcionalidad o la eventualidad de una contratación es la conversión
del contrato en uno por tiempo indeterminado[32].
Trasladar esta solución al ámbito público actuará como un fuerte límite a la
discrecionalidad de la administración, y desalentará tantas contrataciones irregulares
y sin protección para los administrados.
Esto hará que el Estado tienda a ser más reducido, menos burocrático, con menos
gasto y más eficiente.
Queremos traer a colación la opinión de un maestro como lo es el Dr. Marienhoff,
quien en su Tratado de Derecho Administrativo –obra monumental que no ha perdido
vigencia– manifiesta: “Los órganos de opinión reiteradamente se han referido a este
problema –verdadera corruptela–, reprobando ese abusivo sistema de incorporar
personas a la Administración Pública a través de injustificados contratos”[33]. Creemos
que el Estado debiera dar el ejemplo ético y ser empleador ejemplar frente a la
sociedad.
Por ello, concluimos con De La Fuente[34] que es necesario ponerle un freno al
poder rescisorio del empleador, y que corresponde a los jueces el control jurisdiccional
de los actos administrativos en un aspecto vinculado a su legitimidad, precisamente
porque nos encontramos ante actos reglados y no discrecionales. En definitiva, cuando
hay fraude en los contratados por la administración, se debe aplicar –por un mandato
constitucional– la indemnización laboral plena de la LCT.

Notas
[1] Artículo 9º, Ley 25.164 (Ley Marco de Regulación de Empleo Público Nacional).

269
Derecho Público

[2] “Ramos, José Luis c/Estado Nacional y otros s/Indemnización por despido”, CSJN,
6-4-2010, R.354.XLIV, Rubinzal Online, www.rubinzalonline.com.ar, RC J 11148/10.
[3] Ackerman, Mario, “Los contratados de la administración pública, la jurisprudencia de la
Corte Suprema y los principios del Derecho del Trabajo”, en D. T. 1998-B-2373; De la Fuente,
Horacio H., “Estabilidad del empleado público. Situación del personal contratado”, en L. L.
2001-D-911; García Martínez, Roberto, “Ubicación del empleado público frente al Derecho del
Trabajo”, en D. T. 1987-B-1167; Recalde, Héctor P., “El régimen de estabilidad del empleado
público y nuevas perspectivas sobre la protección frente al despido arbitrario”, en L. L. 2007-D-
764.
[4] “Madorrán, Marta Cristina c/Administración Nacional de Aduanas s/Reincorporación”,
CSJN, 3-5-2007, M.1488.LXXXVI, Rubinzal Online, www.rubinzalonline.com.ar, RC J 1335/07.
[5] Recale, Mariano y Simón, Julio César, “Los contratados en la Administración Pública a la
luz de las últimas disposiciones legales y convencionales”, en D. T. 2001-B-2229.
[6] Decreto promulgado por el Poder Ejecutivo que aprueba el marco para el personal de
investigación y desarrollo de las fuerzas armadas.
[7] “Gil, Carlos Rafael c/Universidad Nacional Tecnológica s/Nulidad de acto administrativo,
indemnización, daños y perjuicios”, CSJN, 28-2-89, Base de Datos de Jurisprudencia de la CSJN,
G.242.XXII; RC J 100297/09; “Galiano, Carlos Jorge c/Banade s/Cobro”, CSJN, 22-8-89, Base de
Datos de Jurisprudencia de la CSJN, G.441.XXII, RC J 101941/09; “Leroux de Emede, Patricia S.
c/Municipalidad de Buenos Aires”, CSJN, 30-4-91, Base de Datos de Jurisprudencia de la CSJN,
L.441.XXII; www.rubinzalonline.com.ar, RC J 10826/07.
[8] “Zacarías, Aníbal Rudecindo c/Caja Nacional de Ahorro y Seguro (CNAS)”, CSJN, 5-3-87,
Base de Datos de Jurisprudencia de la CSJN, Z.77.XX; www.rubinzalonline.com.ar, RC J
102457/09. Como argumento central de la Corte en dicho precedente, entre otros, destacamos el
siguiente: “...no es admisible someter a los actores a una jurisdicción distinta de la que la
naturaleza del contrato permitía prever, ante el solo hecho de no estar incluidos en el régimen
laboral, pues en esta materia debe prevalecer aquel ordenamiento que sea favorable al trabajador
(arts. 9º y 23 de la LCT), salvo que se demostrase que no haya existido contrato de trabajo”.
[9] “Ramos, José Luis c/Estado Nacional y otros s/Indemnización por despido”, CSJN,
6-4-2010, R.354.XLIV; Rubinzal Online, www.rubinzalonline.com.ar, RC J 11148/10, Dictamen de
la Fiscal Laura Monti de fecha 13-10-2009.
[10] “Sánchez, Carlos Próspero c/Auditoría General de la Nación s/Despido”, CSJN, 6-4-2010,
Rubinzal Online, www.rubinzalonline.com.ar, RC J 13252/10.
[11] Art. 11, Ley 25.164: El personal alcanzado por el régimen de estabilidad que resulte
afectado por medidas de reestructuración que comporten la supresión de organismos, depen-
dencias o de las funciones asignadas a las mismas, con la eliminación de los respectivos cargos,
será reubicado en las condiciones reglamentarias que se establezcan. A este objeto se garanti-
zará la incorporación del agente afectado para ocupar cargos vacantes. Asimismo en los
convenios colectivos de trabajo se preverán acciones de reconversión laboral que permitan al
agente insertarse en dichos cargos. En el supuesto de no concretarse la reubicación, el agente
quedará en situación de disponibilidad. El período de disponibilidad se asignará según la
antigüedad del trabajador, no pudiendo ser menor a seis (6) meses ni mayor a doce (12) meses.
Si durante el período de disponibilidad se produjeran vacantes en la Administración Pública
Central y Organismos descentralizados, deberá priorizarse el trabajador que se encuentre en
situación de disponibilidad para la cobertura de dichas vacantes. Vencido el término de la
disponibilidad, sin que haya sido reubicado, o en el caso que el agente rehusare el ofrecimiento
de ocupar un cargo o no existieran vacantes, se producirá la baja, generándose el derecho a
percibir una indemnización igual a un (1) mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor
de tres meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida
durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor, salvo el
mejor derecho que se estableciere en el Convenio Colectivo de Trabajo y las indemnizaciones
especiales que pudieren regularse por dicha vía.
[12] “Ramos, José Luis c/Estado Nacional y otros s/Indemnización por despido”, CSJN,
6-4-2010, R.354.XLIV, Rubinzal Online, www.rubinzalonline.com.ar, RC J 11148/10, conside-
rando 5º.
[13] Ibídem.
[14] Art. 14, LCT: Nulidad por fraude laboral. Será nulo todo contrato por el cual las partes
hayan procedido con simulación o fraude a la ley laboral, sea aparentando normas contractua-

270
 Derecho Público

les no laborales, interposición de personas o de cualquier otro medio. En tal caso, la relación
quedará regida por esta ley. Art. 23, LCT: Presunción de la existencia del contrato de trabajo.
El hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo,
salvo que por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo
contrario. Esa presunción operará igualmente aun cuando se utilicen figuras no laborales, para
caracterizar al contrato, y en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de
empresario a quien presta el servicio.
[15] “Ramos, José Luis c/Estado Nacional y otros s/Indemnización por despido”, CSJN,
6-4-2010, R.354.XLIV, Rubinzal Online, www.rubinzalonline.com.ar, RC J 11148/10, conside-
rando 8º.
[16] Ver considerando 9º del voto de los Ministros Fayt, Maqueda y Zaffaroni.
[17] “Madorrán, Marta Cristina c/Administración Nacional de Aduanas s/Reincorporación”,
CSJN, 3-5-2007, M.1488.LXXXVI, Rubinzal Online, www.rubinzalonline.com.ar, RC J 1335/07.
[18] Art. 2º, Ley 20.744: Ámbito de aplicación [...] Las disposiciones de esta ley no serán
aplicables: a) A los dependientes de la Administración Pública Nacional, Provincial o Municipal,
excepto que por acto expreso se los incluya en la misma o en el régimen de las convenciones
colectivas de trabajo...
[19] “Deutsch, Noemí Ani c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires s/Recurso de hecho”,
CSJN, 4-9-84, Base de Datos de Jurisprudencia de la CSJN; Rubinzal Online, www.rubinzalonli-
ne.com.ar, RC J 3063/17.
[20] “Zacarías, Aníbal Rudecindo c/Caja Nacional de Ahorro y Seguro (CNAS)”, CSJN, 5-3-87,
Base de Datos de Jurisprudencia de la CSJN, Z.77.XX; Rubinzal Online, www.rubinzalonli-
ne.com.ar, RC J 102457/09.
[21] Ibídem.
[22] Efectuando el paralelismo con el ámbito privado: el artículo 23 ya citado de la LCT.
[23] Al igual que en el precedente in re CSJN, “Husen, Mirta Silvia c/Estado Nacional. M. de
Cultura y Educación de la Nación”, Fallos: 325:662.
[24] Art. 16, Código Civil y Comercial: Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las
palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la
cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en
consideración las circunstancias del caso.
[25] “Sánchez, Carlos Próspero c/Auditoría General de la Nación s/Despido”, CSJN, 6-4-2010,
Rubinzal Online, www.rubinzalonline.com.ar, RC J 13252/10, Disidencia de Fayt, Maqueda y
Zaffaroni.
[26] Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, Opinión Consultiva
OC-18/03, 17-9-2003, Serie A, Nº 18, párrafo 139.
[27] “Caso Baena, Ricardo y otros vs. Panamá”, sentencia del 2 de febrero de 2001, Serie C,
Nº 72, párrafo 126.
[28] Continuando con el ámbito internacional, citan los ministros la Recomendación de la
Organización Internacional del Trabajo Nº 198 de 2006 sobre la relación de trabajo en cuanto a que,
para determinar la relación de trabajo, remite principalmente al examen de los hechos, con pres-
cindencia del nomen iuris: https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:55:
0::NO::P55_TYPE,P55_LANG,P55_DOCUMENT,P55_NODE:REC,es,R198,%2FDocument.
[29] “Ramos, José Luis c/Estado Nacional y otros s/Indemnización por despido”, CSJN,
6-4-2010, R.354.XLIV, Rubinzal Online, www.rubinzalonline.com.ar, RC J 11148/10, voto de los
Dres. Fayt, Maqueda y Zaffaroni, considerando 9º.
[30] De La Fuente, Horacio H., Estabilidad del empleado público. Situación del personal
contratado, en L. L. 2001-D-911.
[31] Queremos traer a colación una sentencia del Fuero Contencioso Administrativo Federal
de 2019, el cual –haciéndose eco de lo resuelto por la Corte en “Ramos”– condena a la
administración a pagar la indemnización del artículo 11 de la Ley Marco: “Lucero, Nidia Elena
c/ANL s/Inst. de Slaud”, 29.734/2015, CCAF, Sala IV, sentencia de 2019.
[32] Art. 90, LCT: Indeterminación del plazo. El contrato de trabajo se entenderá celebrado
por tiempo indeterminado, salvo que su término resulte de las siguientes circunstancias: a) Que
se haya fijado en forma expresa y por escrito el tiempo de su duración. b) Que las modalidades
de las tareas o de la actividad, razonablemente apreciadas, así lo justifiquen. La formalización de

271
Derecho Público

contratos por plazo determinado en forma sucesiva, que exceda de las exigencias previstas en el
apartado b) de este artículo, convierte al contrato en uno por tiempo indeterminado.
[33] Tratado de Derecho Administrativo, 1970, T. III-B, p. 91.
[34] De la Fuente, Horacio H., Estabilidad del empleado público. Situación del personal
contratado, en L. L. 2001-D-911.

272
 LA DOCTRINA DE LA EMERGENCIA EN EL PRECEDENTE
DE LA CORTE SUPREMA SOBRE CLASES PRESENCIALES[*]
por Juan Santiago Ylarri

Cita: 383/2021

Sumario: 1. Introducción. 2. Una breve reseña del caso. 3. ¿Qué conclusiones podemos sacar del fallo
acerca de la emergencia? 3.1. Federalismo y emergencia. 3.2. Sobre la existencia de la situación de
emergencia. 3.3. Sobre la declaración de emergencia, ¿delegación legislativa o decreto de necesidad
y urgencia? 3.4. La convalidación por parte del Congreso del DNU impugnado. 3.5. ¿Y si las restric-
ciones hubiesen sido impuestas por ley? 3.6. Sobre las consecuencias del mantenimiento en el
tiempo de las normas de emergencia. 3.7. Un escrutinio más riguroso en la emergencia. 3.8. El deber
de dar buenas razones. 4. Conclusiones.

Fallo comentado
CSJN, 4-5-2021, “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires
c/Estado Nacional y otro s/Acción declarativa de inconstitucionalidad”,
567/2021, Rubinzal Online, RC J 2387/21
1. Introducción
El precedente de la Corte Suprema “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires
c/Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional) s/Acción declarativa de inconstituciona-
lidad” del 4 de mayo de 2021 (causa CSJ 567/2021) ha generado múltiples comentarios
por parte de la doctrina. En el presente trabajo, me detendré en los pasajes del fallo
que se refieran a la doctrina de la emergencia. Así las cosas, luego de efectuar una
breve reseña de los distintos votos en la causa, analizaré las siguientes cuestiones: las
consecuencias de la emergencia para el sistema federal; la efectiva existencia de la
situación de emergencia; la declaración de emergencia; los efectos de la convalidación
del Congreso al decreto de necesidad y urgencia impugnado; los efectos de la
imposición de idénticas restricciones por una ley formal del Congreso; las consecuen-
cias del mantenimiento en el tiempo de las normas de emergencia; el escrutinio judicial
más riguroso que corresponde ejercer sobre las normas de emergencia; y, finalmente,
destacaré lo relativo a que el Estado debe dar buenas razones cuando se pretenda
ejercer el poder de policía de emergencia y avanzar sobre las autonomías locales.

2. Una breve reseña del caso

El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires inició una acción declarativa en los
términos del art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación contra el
Estado Nacional, a fin de obtener la declaración de inconstitucionalidad del art. 2º del
Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) 241/2021[1] del Poder Ejecutivo Nacional,
que había modificado lo dispuesto en el art. 10 del Decreto 235/2021[2] y había

273
Derecho Público

establecido –en su último párrafo– la suspensión del dictado de clases presenciales y

de las actividades educativas no escolares presenciales en todos los niveles y en todas
sus modalidades, desde el 19 hasta el 30 de abril de 2021, inclusive, en el ámbito del
aglomerado urbano denominado “Área Metropolitana de Buenos Aires (AMBA)” defini-
do en el art. 3º del Decreto 125/2021[3].
El GCBA impugnó el decreto con distintos argumentos. Así, señaló que estaba en
juego la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires reconocida en el art. 129, CN y el
deber constitucional que tienen las entidades locales de asegurar su autonomía; que
no se configuraba el presupuesto de hecho habilitante para el dictado de un decreto de
necesidad y urgencia; que se violaba el principio de igualdad, pues algunas provincias
podían decidir sobre la continuidad o suspensión de las clases presenciales; y que el
decreto era irrazonable, entre otros. Por su parte, el Estado Nacional consideró que la
medida se ejercía en el marco del poder sanitario de emergencia; que el ejercicio del
poder de policía sanitario es concurrente entre la Nación y las provincias, y que en caso
de incompatibilidad de criterios prevalece la norma nacional; que la norma se justifica-
ba atento a la situación epidemiológica imperante en la región AMBA, por lo que debía
restringirse el tránsito y la circulación de personas; que la finalidad del decreto era la
protección de la vida y de la salud de la población; que se configuraban las circunstan-
cias excepcionales para dictar el DNU; y que era aplicable la doctrina de los actos
propios, pues el GCBA había consentido todas las medidas adoptadas en el marco de
la pandemia, entre otros.
A pesar de los numerosos argumentos esgrimidos por las partes, la Corte Suprema
resolvió el caso, principalmente, con fundamentos relacionados con la estructura de
nuestro sistema federal y el alcance de las competencias de las provincias y la Ciudad
de Buenos Aires. Así, en cuestión de días[4], el máximo tribunal dictó sentencia de
fondo y resolvió hacer lugar a la demanda “respecto del planteo referido a que en el
caso concreto se violó la autonomía de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”. No es
objeto de este trabajo analizar de forma particular cada uno de los votos de los
ministros de la Corte Suprema. Me limitaré a hacer una breve referencia de cada uno
de ellos para luego analizar algunas cuestiones puntuales relacionadas con la emer-
gencia.
Ahora bien, antes de ingresar a considerar los distintos votos de la sentencia, vale
la pena afirmar que el precedente también ha consolidado, a más de 25 años de la
reforma constitucional, una definición de la Ciudad de Buenos Aires. Así, luego de que
en alguna ocasión un ministro de la Corte llamara a la Ciudad un “engendro”[5], hoy
hay consenso, al menos en cuatro de los cinco ministros de la Corte Suprema, en
definirla como “ciudad constitucional federada”[6].
Ingresando a considerar cada una de las opiniones de los ministros de la Corte
Suprema, cabe señalar que el voto de los ministros Maqueda y Rosatti hace un mayor
desarrollo de nuestro sistema federal, la importancia de la lealtad federal o buena fe
federal[7], y la creación de la Ciudad de Buenos Aires como un “actor pleno del sistema
federal”[8]. Así, consideraron que corresponde a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
–al igual que a las provincias– la atribución para decidir sobre los modos de promover
y asegurar la educación de sus habitantes. En este sentido, indicaron, al igual que en
los dos votos de los ministros Rosenkrantz y Lorenzetti, que las competencias de
educación y salud son concurrentes entre la Nación y las provincias –y la Ciudad de
Buenos Aires–. De este modo, si bien reconocieron que la jurisprudencia de la Corte
le ha reconocido al Estado Nacional atribuciones concurrentes para regular ciertas
cuestiones de la salud en tanto atañen a la “prosperidad del país, al adelanto y
bienestar de todas las provincias” (art. 75, inc. 18), como la atribución para proveer lo
conducente al “desarrollo humano” (art. 75, inc. 19), consideraron que el Estado
Nacional no había justificado de manera suficiente el ejercicio de la competencia

274
 Derecho Público

sanitaria. Además, sobre la prevalencia del derecho federal, señalaron que si bien las
provincias y la Ciudad de Buenos Aires guardan subordinación con el Estado federal
en ciertos ámbitos, esa subordinación se verifica en los estrictos términos jurídicos de
la Constitución Nacional, por lo que no se trata de una subordinación indeterminada,
sino limitada por el mismo texto de la Constitución. También, en el voto conjunto, se
indicó que la creación del AMBA no podía entenderse como región en los términos del
art. 124, CN y se desestimó el argumento de la aplicación de la doctrina de los actos
propios teniendo en cuenta el principio de buena fe federal.
Por su parte, el ministro Rosenkrantz, en su voto, comienza enmarcando la
cuestión en el ejercicio del poder de policía de emergencia, y luego de referirse a la
Ciudad de Buenos Aires y sus competencias en materia de salud y educación, precisó
que la decisión de suspender las clases presenciales en el ámbito de la Ciudad de
Buenos Aires adoptada por el Estado Nacional –aun a la luz de la declaración de
emergencia– solamente podía validarse constitucionalmente si encontrase respaldo en
la facultad exclusiva del Congreso para reglar el comercio de las provincias entre sí
(art. 75, inc. 13, CN) o en las facultades concurrentes del Congreso, las provincias y la
Ciudad de Buenos Aires para promover el bienestar de todas las provincias (art. 75,
inc. 18, CN). Sin embargo, consideró que los fundamentos que había dado el Estado
Nacional para el ejercicio de dichas competencias eran meramente conjeturales.
También, desestimó la aplicación de la doctrina de los actos propios, pues entendió
que la Ciudad de Buenos Aires sólo había aceptado el rol del Estado Nacional como
coordinador de las entidades locales, pero de modo alguno aquello suponía que había
renunciado al ejercicio de ninguna facultad propia. De este modo, consideró que la
decisión unilateral y directa del Estado Nacional de disponer la suspensión de las
clases en la Ciudad de Buenos Aires entre el 15 y el 30 de abril de 2021 configuraba
una intromisión, durante ese período, en las facultades que corresponden al gobierno
autónomo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para dirigir el funcionamiento de su
sistema escolar, por lo que resultaba contrario a la Constitución.
Por su parte, el ministro Lorenzetti es quien se refiere más enfáticamente al derecho
a la educación. En primer lugar, en un extenso obiter dicta hizo referencia al rol de los
tribunales en épocas de emergencia y la importancia de la protección de los derechos
fundamentales. Seguidamente, luego de hacer referencia a las competencias concu-
rrentes en materia de salud y educación, indicó que, en materia de educación, cuando
no hay acuerdo, es competencia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o de las
provincias adoptar decisiones específicas respecto de la suspensión o no de clases
presenciales. Por lo tanto, consideró que el decreto cuestionado había afectado la
autonomía de la Ciudad de Buenos Aires.
Así las cosas, la Corte Suprema ha omitido pronunciarse sobre otras cuestiones
propuestas, tales como la razonabilidad de las medidas sanitarias adoptadas[9] o si se
configuraban los presupuestos para el dictado de un decreto de necesidad y urgen-
cia[10]. A su vez, aclaró que no era competente para definir cuál era la política más
adecuada para cada jurisdicción[11] o sobre cuestiones vinculadas a la salud pública
o la conveniencia de la medida[12].

3. ¿Qué conclusiones podemos sacar del fallo acerca de la emergencia?

Habiendo efectuado un somero análisis de los distintos votos del precedente, voy
a hacer alusión a algunas cuestiones que plantea el fallo respecto de la doctrina de la
emergencia. Parte de ellas se encuentran de modo explícito en el precedente. Otras,
de manera implícita. También, introduciré algunas cuestiones que si bien no surgen del
fallo, pueden ser importantes para tener en cuenta al momento de analizar las normas
de emergencia relacionadas con la crisis de la COVID-19.

275
Derecho Público

3.1. Federalismo y emergencia

Cabe recordar que los institutos de emergencia poseen dos características funda-
mentales: por un lado, conllevan una mayor restricción, y eventual suspensión, de las
libertades, derechos y garantías fundamentales; por el otro, favorecen la concentración
del poder en el Ejecutivo[13]. Al mismo tiempo, se produce una centralización de todo
el poder en una autoridad nacional única para hacer frente de la manera más coordi-
nada posible a una emergencia[14], por lo que se suelen producir conflictos de poder
entre el Estado central y las entidades locales, en detrimento de estas últimas. Es decir,
que la emergencia produce distorsiones en el esquema de separación de poderes, no
sólo respecto del Ejecutivo, el Legislativo y Judicial, sino también en relación con la
distribución de competencias entre el Estado Federal y las provincias y la Ciudad de
Buenos Aires.
Así, el precedente de la Corte es sumamente relevante para esta última cuestión
enunciada, pues aun en una situación de emergencia sanitaria, el máximo tribunal dis-
puso que las facultades que ejerza el Estado Nacional deben ajustarse a la estructura
del Estado federal y, en caso de que se pretenda desplazar esa competencia, se debe
fundar adecuadamente el ejercicio de ésta. Así, en el voto de Maqueda y Rosatti se
afirma que “tanto la autonomía de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para definir la
modalidad educativa como la atribución federal para atender a una emergencia sani-
taria deben entenderse en el marco del federalismo que ordena la Constitución
Nacional”[15] y que “[e]l debido resguardo del federalismo constitucional exigía que el
Estado Nacional justificara de manera suficiente el ejercicio en el caso de su específica
competencia sanitaria en relación a la concreta orden de suspender del (sic) dictado
de clases educativas presenciales en todos los niveles y en todas sus modalidades en
la jurisdicción de la actora”[16]. En la misma línea, Rosenkrantz precisó que era
“inaceptable que la pretensión de limitar la competencia de la Ciudad de Buenos Aires
y de las provincias por parte del Estado Nacional se funde en consideraciones
meramente conjeturales conectadas a la presunta eficacia para la realización de otros
objetivos que el Estado Nacional pueda considerar como socialmente valiosos”[17].
En este sentido, creo que aquí es importante precisar que la decisión de la Corte
de descalificar el decreto por violar la autonomía de la Ciudad, no ha implicado sustituir
el criterio de las autoridades políticas nacionales por el criterio del propio tribunal, sino
que, teniendo en cuenta el diseño federal, la cuestión debía ser resuelta por las
autoridades políticas de la Ciudad de Buenos Aires. Esto fue puesto de manifiesto
expresamente por Rosenkrantz, quien sostuvo que “[l]a obligación de respetar y acatar
el proyecto de república democrática que establece la Constitución Nacional abarca a
todas las autoridades de la Nación, sin distinciones [...] Este sistema institucional, tal
como ha sido organizado en la Constitución, se realiza tanto en el nivel nacional como
así también en el provincial y municipal, y se asienta no solamente en el carácter
electivo de las autoridades ejecutivas y legislativas, sino particularmente en su deber
de responder ante la ciudadanía”[18].

3.2. Sobre la existencia de la situación de emergencia

La relevancia de lo decidido por la Corte Suprema radica en que, a pesar de la
existencia de una emergencia sanitaria de gran magnitud, se pronunció privilegiando
el respeto a las autonomías locales. Así, Maqueda y Rosatti sostuvieron que se
discutía la competencia para regular la modalidad de la enseñanza “en medio de una
de las mayores crisis sanitarias de las que se tenga registro”[19]. Por su parte,
Rosenkrantz se refirió a la existencia de una crisis en la que se encontraban
involucrados distintos bienes jurídicos como la salud, la educación y la libertad de
circulación, entre otros[20].

276
 Derecho Público

Comentario separado merece el voto de Lorenzetti, quien dedica un considerando

entero –el 16– a la cuestión. Señala que la magistratura carece de información
suficiente para decidir sobre las cuestiones vinculadas a la salud pública, por lo que no
estaría en condiciones de juzgar la conveniencia de la medida. Creo que es relevante
distinguir el análisis de la conveniencia de una medida adoptada por los poderes
públicos, por un lado, del control que ejerzan los tribunales sobre la efectiva existencia
de una situación de emergencia invocada por una norma. Así, en caso que se disponga
la restricción más intensa a ciertos derechos sobre la base de una circunstancia fáctica
de emergencia, los jueces se encuentran facultados a controlar la efectiva existencia
de la misma. Asimismo, en el supuesto que dicha emergencia no se configure, los
tribunales deben declararla inconstitucional por la ausencia de la causa constitucional
que le otorga validez. Es decir, esto no supone ingresar a considerar un supuesto de
conveniencia de las medidas adoptadas[21].
Ahora bien, también hay que distinguir el análisis de la conveniencia de una medida
con el análisis de la razonabilidad de la misma, en particular, que el medio empleado
sea el menos restrictivo de los derechos. Así, en lo que respecta a la elección de los
distintos medios adoptados por la norma, como bien señala Lorenzetti en el conside-
rando 6º, “quien pretenda restringir el derecho, tiene la obligación de buscar primero
los modos alternativos que puedan existir para evitar esa restricción pues [...] cualquier
limitación a los derechos fundamentales debe ponderar el criterio de la menor restric-
ción posible a través del medio más idóneo disponible para asegurar la eficacia en la
obtención de la finalidad perseguida”[22].

3.3. Sobre la declaración de emergencia, ¿delegación

legislativa o decreto de necesidad y urgencia?

Otra cuestión que está mencionada en el fallo, pero no debatida en el caso, es la

relativa a la declaración de la emergencia sanitaria. En efecto, en el precedente se hace
mención a que el Decreto 241/2021 impugnado había sido dictado en el marco de la
situación de pandemia provocada por la COVID-19. Esta situación llevó a que el
Ejecutivo ampliara, a través del Decreto 260/2020[23], la emergencia sanitaria decla-
rada por la Ley 27.541[24]. A su vez, el mencionado Decreto 260/2020 fue prorrogado
por el Decreto 167/2021[25] hasta el 31-12-2021.
Al respecto, cabe recordar que la reforma constitucional de 1994 introdujo dos
institutos de excepción nuevos. Por un lado, la posibilidad que el Congreso declare una
“emergencia pública” y delegue determinadas facultades al Poder Ejecutivo por un
plazo, o bien que el Poder Ejecutivo, sin intervención previa del Congreso, dicte un
decreto con fuerza de ley. Pero lo que no puede hacer el Presidente es ampliar una
“emergencia pública”, pues precisamente es al Congreso a quien le corresponde
declarar las características de la “emergencia pública” y establecer las bases de la
delegación y el plazo de la misma. Al mismo tiempo, tampoco podría el Poder Ejecutivo
prorrogar la norma delegante. Es decir, que estamos ante un caso en el que el
Presidente ha “autodelegado” y “autoprorrogado” funciones legislativas.
Así las cosas, creo que este decreto, como los demás adoptados son de
necesidad y urgencia, no decretos delegados. No podría hablarse de que hay una
voluntad política del Congreso para que el Poder Ejecutivo dicte normas con fuerza
de ley para combatir la pandemia, pues esa habilitación nunca existió. Por lo tanto,
estas normas hay que analizarlas a la luz de los criterios jurisprudenciales de la
Corte respecto de estos decretos. Por eso, entiendo que, en otro caso donde se
debata la cuestión, sería importante dejar en claro que el Poder Ejecutivo no puede
ni ampliar una emergencia pública declarada por el Congreso, ni puede prorrogar
una ley de delegación[26].

277
Derecho Público

3.4. La convalidación por parte del Congreso del DNU impugnado

Si bien la Corte resolvió la cuestión sobre la base que el Estado nacional no había
justificado adecuadamente el ejercicio de su competencia sobre la presencialidad de
las clases, por lo que había violado la autonomía de la Ciudad, cabe señalar que el
Decreto de Necesidad y Urgencia 241/2021 fue ratificado por el Senado de la Na-
ción[27]. ¿Qué efectos tiene esta convalidación sobre el control judicial? Cabe señalar
que aun cuando haya mediado aprobación del Congreso de un decreto de necesidad
y urgencia, éste sería pasible de ser controlado judicialmente. El control político es
relevante en la medida que permite que el Poder Legislativo lo pueda dejar sin efecto.
Si bien corresponde otorgar a los decretos de necesidad y urgencia convalidados por
ambas Cámaras del Congreso mayor deferencia judicial, lo cierto es que la ratificación
legislativa no impide la verificación por parte de los tribunales de la validez de la
medida. En este sentido, no es ocioso recordar que la convalidación de un decreto de
necesidad y urgencia se produce sobre la norma ya vigente emitida unilateralmente por
el Poder Ejecutivo, sobre la cual en su preparación no medió una adecuada publicidad
ni participación pública.
Sin perjuicio de lo expuesto, sobre la cuestión cabe destacar el reciente fallo de la
Corte “Colombres Hermanos”[28]. La mayoría consideró que el recurso extraordinario
contra una sentencia que había declarado la inconstitucionalidad del decreto de
necesidad y urgencia era, en los términos del art. 280 del Código Procesal, inadmisible.
Sin embargo, el ministro Rosenkrantz, en su disidencia, consideró que la sentencia era
arbitraria, pues al declarar la inconstitucionalidad del art. 9º del Decreto de Necesidad
y Urgencia 135/2006[29] el tribunal no había tenido en consideración la Resolución
Conjunta del Senado y la Cámara de Diputados S/N-15/2007, del 25-4-2007[30],
mediante la cual el Congreso de la Nación había declarado “la validez del Decreto del
Poder Ejecutivo nacional Nº 135 de fecha 7 de febrero de 2006”. Creo que este
precedente es valioso para discutir los efectos que tenga la convalidación de ambas
cámaras del Congreso sobre un decreto de necesidad y urgencia, pues no hay un
pronunciamiento claro y definitivo de la Corte sobre el punto[31].

3.5. ¿Y si las restricciones hubiesen sido impuestas por ley?

Otra cuestión relevante que se desprende del fallo es que la suspensión de las
clases presenciales no era inconstitucional por el hecho de haber sido aprobada por
un decreto de necesidad y urgencia. Por el contrario, aclaró que a idéntica conclusión
correspondía arribar si hubiese sido aprobada por una ley formal del Congreso.
En efecto, los ministros Maqueda y Rosatti expresaron que la naturaleza de la
fuente normativa no alteraba lo decidido con relación a la distribución de las potestades
en el diseño federal argentino. “[A]un en el supuesto hipotético en que el contenido
material de la regulación en estudio se instrumente mediante una ley formal del
Congreso Nacional, la conclusión a que arriba el Tribunal en torno a la vulneración de
la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires se mantendría incólume”[32].
En la misma línea, el ministro Lorenzetti, luego de referirse a ciertos criterios de
razonabilidad, expresó que aquéllos eran los “criterios aplicables a las medidas que
establecen este tipo de restricciones y que ellos son aplicables si se establecen en una
ley o en un decreto cualquiera sea la autoridad que los emite”[33].

3.6. Sobre las consecuencias del mantenimiento

en el tiempo de las normas de emergencia
Si bien en un comienzo de la emergencia los tribunales deben ser deferentes a las
medidas adoptadas por los poderes públicos, a medida que se prorroga la emergencia,
corresponde un control más intenso[34].

278
 Derecho Público

En relación con esto, el ministro Lorenzetti expresó que la situación de excepción,

que habilita la restricción, no podía producir, sin embargo, una afectación esencial del
derecho. “Ello ocurre cuando la medida es reiterada en el tiempo o implica una
profundización irrazonable de las restricciones que impidan el acceso a la educación
de calidad”[35].
Esta cuestión se encuentra en la línea de lo expresado por la Corte en el precedente
“Lee”, en el cual se expresó que los tribunales “deben examinar con creciente rigor las
intervenciones en los derechos individuales, a medida que éstas se tornan más
intensas y prolongadas, para establecer no sólo si está justificada la validez en general
de la medida, sino también su alcance”[36].

3.7. Un escrutinio más riguroso en la emergencia

En el caso se ha discutido el ejercicio del poder de policía de emergencia. Aun en
estas circunstancias extremas, los ministros Maqueda y Rosatti señalaron que “tanto
la autonomía de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para definir la modalidad
educativa como la atribución federal para atender a una emergencia sanitaria deben
entenderse en el marco del federalismo que ordena la Constitución Nacional”. Así las
cosas, incluso en emergencia, sostuvieron que “la determinación de qué poderes se
han conferido a la Nación y, sobre todo, del carácter en que lo han sido, debe siempre
ceñirse a la lectura más estricta”.
Por su parte, Rosenkrantz comienza el análisis de la cuestión justamente contex-
tualizándola en relación con la normativa de emergencia, recordando la jurisprudencia
del máximo tribunal. En este sentido, señaló que “la emergencia no es una franquicia
para ignorar el derecho vigente”[37] y que la invocación de la emergencia “tampoco
puede justificar el desconocimiento del esquema constitucional de reparto de compe-
tencias legislativas entre la Nación y las provincias”.
Finalmente, es interesante hacer referencia al voto del ministro Lorenzetti, quien
refiere que los precedentes de la Corte establecen que el ejercicio de los derechos
puede ser restringido parcialmente y durante un tiempo limitado cuando es una medida
razonable y proporcional en una situación de una emergencia justificada. En este
sentido, expresó que “estos precedentes han sido consistentes en el juzgamiento
estricto de la legislación de emergencia, a partir del año 2006, cambiando la jurispru-
dencia anterior, que había sido permisiva”. Creo que es muy positivo que se exprese
que la legislación de emergencia debe juzgarse de modo estricto[38].
Estos pronunciamientos van en la línea de lo expresado en el caso “Lee”, donde se
señaló que “aun cuando es cierto que no hay derechos absolutos, no menos cierto es
que el poder del gobierno para recortarlos de acuerdo con sus necesidades, sean o no
de emergencia, es mucho menos que absoluto”.

3.8. El deber de dar buenas razones

Uno de los aspectos más positivos del fallo es la exigencia que ha impuesto al
órgano emisor de las normas que justifique adecuadamente el ejercicio del poder de
policía de emergencia. Como señala Gelli, el Estado Constitucional de Derecho es un
Estado de razón, por lo que la obligatoriedad, para los organismos estatales, de
preservar el principio de razonabilidad implica la necesidad de dar razones, es decir,
fundamentos de las decisiones que se toman y, a la vez, fundamentos razonables[39].
En este sentido, como ha señalado el Tribunal Constitucional español, refiriéndose
a las razones para dictar un decreto-ley, la justificación que dé el Gobierno “posee en
sí misma relevancia constitucional”[40]. Es así que “la argumentación del Gobierno se
convierte en un elemento clave” para evitar el uso arbitrario de un decreto con fuerza
de ley[41].

279
Derecho Público

Así, en el voto de los ministros Maqueda y Rosatti se pone de relieve que en el

marco de análisis propio del federalismo, “toda norma nacional impugnada deberá
someterse a un previo examen sobre su debida justificación competencial”. En este
orden de ideas, sostuvieron que “el reconocimiento de las atribuciones regulatorias
sanitarias de la Nación no significa que alcance con la mera invocación de la salud para
sellar la validez de su pretendido ejercicio”. En esta línea, expusieron que “para que
una norma federal constituya el válido ejercicio de una atribución propia del Estado
Nacional debe contar con una debida justificación que lo respalde en relación a las
medidas concretas adoptadas con ese objetivo”. Ello así, luego de resaltar la necesidad
de una adecuada motivación, puntualizaron que en el caso se exigía que “el Estado
Nacional justificara de manera suficiente el ejercicio en el caso de su específica
competencia sanitaria en relación con la concreta orden de suspender del dictado de
clases educativas presenciales en todos los niveles y en todas sus modalidades en la
jurisdicción de la actora”. En conclusión, consideraron que “la falta de justificación
suficiente para ejercer una competencia sanitaria que alcance a suspender la modali-
dad presencial de la educación en la Ciudad deja al descubierto que, en este caso, el
Estado Federal en lugar de ejercer una atribución propia invadió una que le resulta
ajena”[42]. Creo que son sumamente trascendentes, a futuro, estas exigencias de
“debida justificación”, “justificación suficiente” o que no basta con la mera invocación
de la protección de un derecho para ejercer una competencia local.
En similar sentido, es dable destacar el voto del ministro Rosenkrantz. El actual
Presidente de la Corte Suprema expresó que la decisión de suspender las clases
presenciales en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires adoptada por el Estado
nacional –aun a la luz de la declaración de emergencia– solamente podía validarse
constitucionalmente si encontrase respaldo en la facultad exclusiva del Congreso
para reglar el comercio de las provincias entre sí (art. 75, inc. 13, CN) o en las
facultades concurrentes del Congreso, las provincias y la Ciudad de Buenos Aires
para promover el bienestar de todas las provincias (art. 75, inc. 18, CN). Rosen-
krantz, en cinco oportunidades, expresó que las alegaciones del Estado nacional
para limitar la competencia de la Ciudad de Buenos Aires y de las provincias se
fundaban en alegaciones “meramente conjeturales” y no satisfacían las exigencias
de justificación[43].
Esta necesidad de dar razones se encuentra en línea con lo requerido en el caso
“Maggi”[44]. Allí, la Corte hizo lugar a una medida cautelar innovativa y ordenó a la
Provincia de Corrientes a que arbitrara las medidas necesarias para permitir a una
persona a ingresar a la Provincia del Chaco a asistir diariamente a su madre durante
un tratamiento oncológico. Asimismo, requirió a la provincia que informe al Tribunal
“cuáles serían las razones que podrían justificar que, pese a contar con las autoriza-
ciones nacional y provincial correspondientes, se le impongan condiciones adicionales
para su ingreso”[45].
Así, lo decido parece ser un regreso a la doctrina de la Corte Suprema expuesta en
el caso “Compañía Azucarera”, en el cual el máximo tribunal dejó sin efecto una norma
de emergencia señalando que “aun tratándose de una ley de emergencia y acaso con
mayor razón, por eso mismo estaba obligada [la Legislatura] a expresar su pensamien-
to con mayor claridad”[46].

4. Conclusiones
El caso ha suscitado numerosos comentarios por parte de la doctrina. En el presente
trabajo me he querido centrar en lo que el precedente aporta en materia de la doctrina de
emergencia. Al respecto, considero que es un precedente muy valioso, no sólo respecto
de la distribución de competencias en nuestro sistema federal, aun en épocas de
emergencia, sino también en relación con la doctrina de la emergencia. En efecto, a mi

280
 Derecho Público

parecer el aporte más importante de este precedente en este tema es exigir al Estado que
funde o justifique adecuadamente el ejercicio de los poderes de emergencia.
Este precedente parece querer romper con la tradicional deferencia de la Corte
Suprema a las normas de emergencia, las que se han prorrogado durante mucho
tiempo, con una grave afectación a la separación de poderes y a los derechos
fundamentales. Como bien señala Lorenzetti en su voto, la prórroga y reiteración de la
legislación de excepción “han inutilizado los mecanismos de autodestrucción y han
alimentado los que permiten su conservación. De tal modo la excepción se ha conver-
tido en regla y los remedios normales han sido sustituidos por la anormalidad de los
remedios”[47].
A su vez, como señala Rosenkrantz, inspirándose en Alberdi, “la Constitución es
nuestra carta de navegación y debemos aferrarnos a ella en tiempos de calma y más
aún en tiempos de tormenta, no dejándonos llevar por la pulsión de decidir al margen
de lo que ella exige”[48]. Por lo tanto, parece ser un intento de volver a los precedentes
de la Corte más restrictivos en el ejercicio del poder de policía de emergencia. En el
caso particular, los límites del ejercicio por parte del gobierno federal de competencias
en materia de educación en situaciones de emergencia. Así, de modo similar a lo
expresado por Rosenkrantz, cabe recordar un antiguo precedente de la Corte, en
el que se sostiene que “la Constitución es un estatuto para regular y garantir las
relaciones y los derechos de los hombres que viven en la República tanto en tiempo
de paz como en tiempo de guerra y sus provisiones no podrían suspenderse en
ninguna de las grandes emergencias de carácter financiero o de otro orden en que los
gobiernos pudieran encontrarse. La sanción de una ley, aun de emergencia, presupo-
ne, pues, el sometimiento de la misma a la Constitución”[49].
El fallo no se ha expedido sobre otras cuestiones, como el posible abuso en la
utilización de los decretos de necesidad y urgencia, o si le corresponde al Congreso
legislar en la crisis de la COVID-19, especialmente teniendo presente que hace más
de un año que convivimos con esta crisis. No creo que era el supuesto adecuado para
expedirse sobre la cuestión. Pensemos que es un caso que se resolvió en cuestión de
días, con plazos muy breves, y los fundamentos dados por la Corte resultan suficientes
para resolver la cuestión[50].
Sólo el tiempo dirá si este precedente es un punto de partida para poner fin al
ejercicio abusivo y recurrente de los poderes de emergencia, o bien si se trata de un
caso aislado en medio del océano de deferencia judicial en materia de emergencia.
Esperemos que se trate del primer supuesto, pues la emergencia permanente no nos
ha conducido sino hasta los bordes del abismo institucional y social. Nunca es tarde
para retomar el rumbo correcto y seguir los caminos que marca la carta de navegación.

Notas
[*] Este trabajo se enmarca en el Proyecto de Investigación del Programa de Investigación
Científica, Desarrollo y Transferencia de Tecnologías e Innovaciones de la Universidad Nacional
de La Matanza, que lleva por título “Los alcances de la revisión judicial de las facultades
legislativas del Presidente: la interpretación restrictiva”.
[1] B. O. del 16-4-2021.
[2] B. O. del 8-4-2021.
[3] B. O. del 28-2-2021.
[4] La demanda se inició el 16-4-2021 y el fallo de la Corte Suprema se dictó el día 4-5-2021.
[5] CSJN, “Gauna, Juan Octavio s/Acto comicial 29-3-97”, 7-5-97, Fallos: 320:875, voto del
ministro Vázquez, considerando 12; “Partido Justicialista Distrito Capital Federal s/Acción decla-
rativa de certeza”, 29-4-2003, Fallos: 326:1481, voto del ministro Vázquez, considerando 4º.
[6] El término ya había sido acuñado por la Corte Suprema en el precedente “Bazán, Fernando
s/Amenazas”, 4-4-2019, Fallos: 342:509, voto mayoritario de los ministros Maqueda, Lorenzetti y

281
Derecho Público

Rosatti, considerando 3º. Esta definición es adoptada nuevamente en el caso bajo comentario,
en los considerandos 9º y 15 del voto de los ministros Maqueda y Rosatti, y en el considerando
6º del voto del ministro Rosenkrantz.
[7] Respecto de este concepto, ver el trabajo Carranza, Gonzalo Gabriel, “La lealtad federal
en el sistema autonómico español”, tesis doctoral, Universidad Autónoma de Madrid, 2020
(disponible en https://repositorio.uam.es/handle/10486/694034. Consulta el 23-5-2021).
[8] Voto de los ministros Maqueda y Rosatti, considerando 7º.
[9] Los ministros Maqueda y Rosatti, en el considerando 27, señalaron que lo decidido “no
significa avalar (o desautorizar) decisiones sanitarias que, en todo caso, amén de ser adoptadas
por las autoridades constitucionalmente competentes, como se examinó en esta causa, deberán
además basarse en criterios de razonabilidad entre los que pueden mencionarse la necesidad, la
proporcionalidad y el ajuste a los objetivos definidos conforme a criterios científicos [...] elementos
éstos que resultan ajenos al pronunciamiento adoptado por esta Corte en la presente decisión”.
A su vez, en el considerando 28 resaltaron que el pronunciamiento de la Corte Suprema no era
abstracto sino que debía orientar decisiones futuras “desde lo jurídico –no desde lo sanitario–”.
Ver también el considerando 18 del ministro Rosenkrantz.
[10] Voto del ministro Rosenkrantz, considerando 18.
[11] El ministro Rosenkrantz, en el considerando 17, expresó que “todo lo dicho anteriormente
se relaciona con el modo en que deben articularse las competencias de la Nación y del Gobierno
de la Ciudad de Buenos Aires para decidir sobre la razonabilidad de mantener o suspender las
clases presenciales en el territorio de la ciudad, pero en modo alguno debe ser interpretado como
abriendo juicio sobre cuál de las dos políticas es la más adecuada en cada jurisdicción para
armonizar en la crisis los distintos bienes jurídicos involucrados (salud, educación, libertad de
circulación, entre otros), cuestión que –naturalmente– resulta ajena a la órbita del Poder Judicial”.
[12] Voto del ministro Lorenzetti, considerando 18.
[13] Gross, Oren y Ní Aoláin, Fionnuala, “Law in times of crisis: emergency powers in theory
and practice”, Cambridge University Press, Cambridge, ps. 58-59, entre muchos otros.
[14] Álvarez García, Vicente, “El coronavirus (COVID-19): respuestas jurídicas frente a una
situación de emergencia sanitaria”, en El Cronista del Estado Social y Democrático del Derecho,
Nº 86-87, 2020, p. 21.
[15] Voto de los ministros Maqueda y Rosatti, considerando 16.
[16] Voto de los ministros Maqueda y Rosatti, considerando 19.
[17] Voto del ministro Rosenkrantz, considerando 9º.
[18] Voto del ministro Rosenkrantz, considerando 16.
[19] Voto de los ministros Maqueda y Rosatti, considerando 11.
[20] Voto del ministro Rosenkrantz, considerando 17.
[21] La cuestión la he desarrollado en profundidad en mi tesis doctoral “La emergencia
económica. El control de constitucionalidad de la situación de emergencia económica y su
declaración normativa”, Ábaco, Ciudad de Buenos Aires, 2019.
[22] Finalmente, creo que es necesario referirse a la situación de emergencia como un hecho
de público y notorio conocimiento. En este sentido, Lorenzetti criticó la solución adoptada por el
Procurador General de la Nación interino en su dictamen, quien manifestó que era público y
notorio que la situación se había agravado, pero en su dictamen había descalificado el decreto
por falta de prueba. Al respecto, Lorenzetti indicó que “[e]n la medida en que es un hecho notorio,
no es necesaria la existencia de pruebas, lo que, sumado a la presunción de legitimidad del acto
administrativo, no es suficiente a los fines de la descalificación”. Sobre el punto, creo que los
poderes públicos siempre deben fundamentar adecuadamente sobre la existencia de una emer-
gencia, y el control judicial sobre su efectiva existencia nunca puede limitarse a referir que una
determinada emergencia es de público y notorio conocimiento pues esto implicaría una acepta-
ción dogmática de la existencia de la emergencia tal como es invocada por los poderes políticos.
Por lo tanto, al tratarse de situaciones excepcionales, considero que los magistrados siempre
deben controlar la efectiva existencia de la misma –y no limitarse a señalar que es notoria la
existencia de una emergencia– y, al mismo tiempo, los poderes públicos siempre deben funda-
mentar adecuadamente sobre la situación de emergencia cuando se adoptan medidas excepcio-
nales. Al respecto, ver Ylarri, Juan S., “La emergencia económica...” cit., ps. 400 y ss.
[23] B. O. del 12-3-2020.

282
 Derecho Público

[24] B. O. del 23-12-2019.

[25] B. O. del 11-3-2021.
[26] Para ejemplificar la cuestión, podríamos hacer la siguiente comparación: si como padre
permito a mis hijas pequeñas que vean televisión un viernes por la noche, la habilitación es sólo
para ver la televisión y sólo durante el viernes a la noche. Es decir, no podrían ellas decidir por sí
mismas ampliar dicho permiso para ver no sólo la televisión, sino también videos de YouTube en
una “tablet” (supuesto de “autoampliación”), ni tampoco considerar que el permiso también resulta
válido para el sábado y el domingo por la noche (supuesto de “autoprórroga”).
[27] Honorable Senado de la Nación, Diario de Sesiones, Período 139, 5ª Reunión, 4ª Sesión
Especial, 13 y 14 de mayo de 2021.
[28] CSJN, “Recurso Queja Nº 3. SRL Colombres Hnos. c/AFIP. DGI s/Impugnación de acto
administrativo”, 21-8-2020, Fallos: 343:806.
[29] B. O. del 9-2-2006.
[30] B. O. del 23-5-2007.
[31] En este sentido, la cuestión sobre los efectos de la convalidación de un DNU por parte
del Congreso fue abordada tímidamente por la Corte Suprema en los precedentes “Guida, Liliana
c/Poder Ejecutivo Nacional s/Empleo público”, CSJN, 2-6-2000, G.304.XXXIII, Rubinzal Online,
www.rubinzalonline.com.ar, RC J 273/03, y “Consumidores Argentinos c/Estado Nacional y otro
s/Amparo Ley 16.986”, CSJN, 19-5-2010, C.923.XLIII, Rubinzal Online, www.rubinzalonli-
ne.com.ar, RC J 11943/10.
[32] Voto de los ministros Maqueda y Rosatti, considerando 25.
[33] Voto del ministro Lorenzetti, considerando 7º.
[34] Ver al respecto lo que expuse en “La emergencia económica...” cit., ps. 332 y ss.; en igual
sentido, Rosenkrantz, Carlos, “Romans (not the Judges) Have the Solution”, en Texas Law
Review, Nº 89, 2011, p. 1567.
[35] Voto del ministro Lorenzetti, considerando 6º. A su vez, en el considerando 17, punto 5,
reiteró que “El Estado no tiene facultades para limitar el ejercicio del derecho a la educación de
una persona, excepto cuando puede constituirse en una causa de daños a terceros (art. 19,
Constitución Nacional), siempre que ello no signifique una afectación esencial del derecho, lo que
ocurre cuando la medida es reiterada en el tiempo o implica una profundización irrazonable de las
restricciones que impidan el acceso a la educación de calidad”.
[36] Considerando 7º, “Lee, Carlos Roberto y otro c/Consejo de Atención Integral de la
Emergencia Covid 19 Provincia de Formosa s/Amparo. Amparo colectivo”, CSJN, 19-11-2020,
2774/2020, Rubinzal Online, www.rubinzalonline.com.ar, RC J 7723/20. Es importante destacar
que este precedente fue suscripto por los cinco ministros de la Corte.
[37] Lo señalado recuerda la expresión utilizada por la Suprema Corte de Estados Unidos en
el que se expresó que el estado de emergencia “no es un cheque en blanco para el Presidente”
(“Hamdi vs. Rumsfeld”, 2004, 542 US 507).
[38] Aunque, en la práctica, es discutible que desde el año 2006 se haya cambiado el criterio
permisivo de la anterior jurisprudencia, pues justamente en el caso “Massa, Juan Agustín c/Poder
Ejecutivo Nacional”, del 27-12-2006 (Fallos: 329:5913), citado por Lorenzetti, se declaró la
constitucionalidad de las normas de emergencia sumamente restrictivas de derechos de conteni-
do patrimonial. Además, cabe señalar que desde 2002 hasta 2017 rigió la Ley 25.561 (B. O. del
7-1-2002) por la cual se delegaron con una gran amplitud numerosas facultades legislativas al
Poder Ejecutivo, e incluso la emergencia social declarada en aquella ley permaneció vigente hasta
2019 (conf. Ley 27.345 –B. O. del 23-12-2016–). A finales de aquel año se dictó nuevamente una
ley amplísima de delegación: la Ley 27.541. A su vez, durante la pandemia de la COVID-19 el
protagonista de la función legislativa fue el Poder Ejecutivo Nacional. Salvo alguna excepción,
estas normas no han merecido la declaración de inconstitucionalidad por parte de los tribunales.
[39] Gelli, María Angélica, “Criterios de interpretación y posiciones institucionales de la Corte
Suprema (2004-2009)”, en L. L. 2009-F-946.
[40] Sentencia del Tribunal Constitucional 68/2007, de 28 de marzo, Fundamento Jurídico 10.
[41] Gómez Lugo, Yolanda, “Decreto ley versus ley parlamentaria: Notas sobre el uso de la
legislación de urgencia”, en Eunomía, Revista en Cultura de la Legalidad, Nº 4, 2013, p. 110.
[42] Voto de los ministros Maqueda y Rosatti, considerando 19. Los destacados son propios.
[43] Voto del ministro Rosenkrantz, considerandos 9º a 12.

283
Derecho Público

[44] “Maggi, Mariano c/Provincia de Corrientes s/Medida autosatisfactiva”, CSJN, 10-9-2020,

2237/2020, Rubinzal Online, www.rubinzalonline.com.ar, RC J 5713/20.
[45] El mismo día del dictado del caso “Maggi”, el 10-9-2020, la Corte Suprema también
requirió informes a distintas provincias en los casos: “Crescia, Ernesto Omar c/Salta, Provincia de
s/Amparo”, causa CSJ 475/2020; “Borge, María Sol c/San Luis, Provincia de s/Medida autosatis-
factiva”, causa CSJ 476/2020; “Petcoff Naidenoff, Luis Carlos c/Formosa, Provincia de s/Hábeas
corpus”, causa CSJ 592/2020; “Licores Nordeste SRL c/Corrientes, Provincia de s/Amparo”,
causa FRE 1674/2020; “Sociedad Rural de Río Cuarto y otros c/San Luis, Provincia de s/Amparo”,
causa FCB 6364/2020.
[46] “Compañía Azucarera Tucumana c/Provincia de Tucumán”, CSJN, 14-12-1927, Rubinzal
Online, www.rubinzalonline.com.ar, RC J 101856/09.
[47] Voto del ministro Lorenzetti, considerando 6º.
[48] Voto del ministro Rosenkrantz, considerando 16.
[49] “Compañía Azucarera Tucumana c/Provincia de Tucumán”, CSJN, 14-12-1927, Rubinzal
Online, www.rubinzalonline.com.ar, RC J 101856/09.
[50] En relación con esto, otra cuestión que se suscita es qué ocurre cuando el propio
Congreso no está interesado en ejercer las funciones que debería estar cumpliendo. En efecto,
el caso “Aimar Fratamico, Antonio s/Hábeas corpus”, decidido por la Sala VI de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional (causa Nº 16.155/2021), se exhortó al
Poder Ejecutivo a que envíe un proyecto de ley sobre parámetros consensuados con los
legisladores que sirvan de base a la imposición de restricciones a derechos como la libre
circulación y al Honorable Congreso de la Nación a que se discuta y sancione una ley que permita
de forma clara y precisa regular los derechos constitucionales reconocidos de acuerdo a lo
estipulado en el artículo 28 de la Constitución Nacional y 27 y 30 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos y OC-6/86 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. A dichos
fines fijó un plazo de quince días para que, con la acción coordinada de ambos poderes, se
ajustara el orden legal de respuesta a la pandemia de acuerdo al criterio que surgía del
pronunciamiento. El Senado de la Nación, a través de la aprobación de un proyecto de resolución
de la Senadora Sacnun y otros, rechazó la sentencia judicial (Honorable Senado de la Nación,
Diario de Sesiones, Período 139, 5ª Reunión, 4º Sesión Especial, 13 y 14 de mayo de 2021). Lo
llamativo de la cuestión es que el proyecto de resolución fue aprobado con 39 votos afirmativos,
2 negativos y 24 abstenciones. Es decir, salvo dos excepciones, ni el oficialismo ni la oposición
parecieran estar interesados en que el Poder Legislativo sea el encargado de adoptar medidas
para enfrentar la pandemia.

284
 EL PODER DE POLICÍA EN MATERIA DE PROFESIONES
LIBERALES Y LOS TÍTULOS UNIVERSITARIOS
por Alfonso Buteler

Cita: 549/2021

Sumario: 1. Introducción. 2. Régimen de los títulos universitarios. 3. La regulación provincial de las

profesiones liberales.

Teniendo como norte lo establecido por la Constitución Nacional, el autor analiza

brevemente cuál es el alcance del poder de policía de las provincias en materia de
profesiones liberales y los títulos universitarios.

1. Introducción
El presente trabajo tiene por objeto analizar, someramente, cuál es el alcance del
poder de policía de las provincias en materia de profesiones liberales y los títulos
universitarios.

2. Régimen de los títulos universitarios

Como se sabe, la Constitución Nacional estatuye la validez nacional de los títulos
(art. 7º, CN) y dispone la competencia federal para la regulación del sistema universi-
tario (art. 75, inc. 19, CN).
En base a ello, el Congreso Nacional dictó la Ley 24.521 (Ley de Educación
Superior) fijando las reglas en lo que refiere a los títulos profesionales y la determina-
ción de las incumbencias o competencias, delineando el rol de las universidades en
esta cuestión.
En tal sentido, el art. 29, luego de consagrar la autonomía universitaria, estableció
que la misma comprende –entre otras–: “...d) Crear carreras universitarias de grado y
de posgrado; e) Formular y desarrollar planes de estudio, de investigación científica y
de extensión y servicios a la comunidad incluyendo la enseñanza de la ética profesional
y la formación y capacitación sobre la problemática de la discapacidad; f) Otorgar
grados académicos y títulos habilitantes conforme a las condiciones que se establecen
en la presente ley”.
Además, el referido cuerpo normativo dice que “Corresponde exclusivamente a las
instituciones universitarias otorgar el título de grado de licenciado y títulos profesiona-
les equivalentes...” (art. 40) y que “El reconocimiento oficial de los títulos que expidan
las instituciones universitarias será otorgado por el Ministerio de Cultura y Educación.
Los títulos oficialmente reconocidos tendrán validez nacional” (art. 41).
La Ley 24.521 deja en claro, entonces, lo siguiente: a) Son las universidades las
que otorgan el título, en uso de su autonomía[1]; b) Que el reconocimiento oficial está

285
Derecho Público

a cargo del Ministerio de Educación de la Nación, y c) Que el título oficialmente

reconocido tiene validez nacional.
Posteriormente, dice que “Los títulos con reconocimiento oficial certificarán la
formación académica recibida y habilitarán para el ejercicio profesional respectivo en
todo el territorio nacional, sin perjuicio del poder de policía sobre las profesiones que
corresponde a las provincias” (art. 42).
Esa norma pone de resalto que el título universitario obtenido certifica la formación
recibida y habilita para el ejercicio profesional en todo el territorio nacional, mediante la
matriculación en un colegio profesional provincial.
Además, la Ley 24.521 diferencia entre carreras (y el consiguiente título) de interés
público y las que no lo son (arts. 42 y 43).
Con relación a las carreras que no son de interés público (Martillero, Corredor
Público, Licenciatura en Marketing, Corredor Público Inmobiliario, etc.) dice la Ley de
Educación Superior que “Los conocimientos y capacidades que tales títulos certifican,
así como las actividades para las que tienen competencia sus poseedores, serán
fijados y dados a conocer por las instituciones universitarias”.
En este supuesto, entonces, la regulación de las competencias profesionales les
corresponde a las universidades. Por ello, son las casas de altos estudios, al confec-
cionar el plan de estudios y obtener su aprobación por el Ministerio de Educación, las
que determinan las competencias de los que detentan un título de una carrera que no
es de interés público. En síntesis, en tales supuestos las competencias profesionales
se derivan del título obtenido.
En cambio, con relación a las carreras de interés público (medicina, abogacía,
odontología, ingeniería, etc.) la regulación le corresponde al Estado Nacional y las
incumbencias profesionales son fijadas por el Ministerio de Educación, en acuerdo con
el Consejo de Universidades con criterio restrictivo, conforme lo prescribe el art. 43 de
la Ley 24.521.
La Ley de Educación Superior impone el criterio restrictivo en un doble sentido: a)
Para la determinación de la existencia de un título profesional y b) a fin de fijar las
materias que son reservadas de manera exclusiva para una profesión.
A partir de lo que impone el sistema normativo federal establecido en la Ley 24.521
y los arts. 7º y 75, inc. 19, de la CN, cabe concluir que la existencia de una posible
profesión determina la posibilidad de la creación de una carrera por parte de las
universidades, pues para desempeñarla es necesario contar con un título profesional.
Finalmente, la matrícula habilitante está en cabeza de las provincias.

3. La regulación provincial de las profesiones liberales

Como se sabe, la regulación de las profesiones liberales constituye una materia
reservada a las provincias en tanto no fue objeto de delegación a la Nación. De hecho
las Constituciones locales suelen contener cláusulas que abordan esta cuestión. A
partir de ello, se autoriza la posibilidad de disponer la creación de colegios o consejos
profesionales para agrupar a las personas que poseen el mismo título[2] y de regular
su ejercicio en el territorio provincial.
Ahora bien, es importante destacar que el límite de esa potestad local está dado
por el título profesional en tanto las provincias, al dictar leyes que regulen las profesio-
nes liberales, no pueden enervar el valor del título universitario que, a partir del
reconocimiento oficial que hace el Ministerio de Educación de la Nación, certifica la
formación recibida y posee validez en todo el país, tal como lo prescriben los arts. 7º y
75, inc. 18, de la Constitución Nacional y los arts. 41 y 42 de la Ley 24.521 que regula
el sistema de educación superior.

286
 Derecho Público

Es que las exigencias previstas por la ley provincial de colegiación no pueden

entorpecer las facultades del gobierno federal, tal como lo dispone la jurisprudencia
casi centenaria de la Corte Suprema[3].
Pues es facultad del gobierno nacional determinar los requisitos con sujeción a los
cuales deben expedirse los títulos habilitantes para la práctica de las profesiones
liberales por parte de las universidades, cuyos planes de estudio puede dictar el
Congreso Nacional (art. 75, inc. 18) y las provincias no pueden enervar el valor de ese
título[4].
Así lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación al señalar que es
facultad del Gobierno Nacional determinar los recaudos con sujeción a los cuales han
de expedirse títulos habilitantes para la práctica de las profesiones liberales por parte
de las universidades cuyos planes de estudio puede dictar el Congreso Nacional,
siendo atribución de las provincias reglamentarla en tanto en cuanto no enerve el valor
del título respectivo[5]. Con el idéntico criterio se ha pronunciado el Alto tribunal en
resoluciones posteriores[6].
Incluso, en un relevante precedente ha indicado que en materia de profesiones
liberales la regulación federal debe prevalecer sobre la reglamentación local[7].
Por ello, importante doctrina ha señalado que “si bien las provincias pueden
reglamentar el ejercicio de las profesiones liberales, dicha reglamentación no puede
alterar o menoscabar el derecho reconocido en el diploma otorgado por la autoridad
nacional”[8].
Sobre el punto se ha pronunciado MARIENHOFF sosteniendo que “el poder de
policía de las provincias sobre las profesiones liberales no incluye la atribución de
determinar, en sus jurisdicciones, los alcances de los títulos al efecto expedidos por las
Universidades Nacionales; tal alcance lo establecen las propias Universidades emiso-
ras de los títulos, por ser esto ínsito a la atribución de expedir los diplomas pertinen-
tes”[9].
Corresponde destacar que, de manera reciente, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación ha resuelto que las provincias no pueden desconocer la eficacia del título
nacional habilitante.
En tal sentido, al dictar sentencia el día 30 de junio de 2021 en la causa “Farmacity
SA c/Fisco de la Provincia de Buenos Aires y otro s/Pretensión anulatoria. Recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley” (CSJ 118/2017/RH1), resolvió que “Correspon-
de a las competencias provinciales el ejercicio de las profesiones liberales en sus
respectivas jurisdicciones, siempre que no desconozcan la eficacia del título nacional
habilitante (doctrina de Fallos: 156:290; 224:300; 320:2964; 323:1374)”.
En definitiva, queda claro que el límite provincial a la reglamentación del límite del
ejercicio del poder de policía está dado por el título universitario, que no puede ser
enervado por la autoridad provincial, conservando sus poseedores todas las compe-
tencias o incumbencias que se derivan del mismo. Ello sin perjuicio de la potestad del
Ministerio de Educación de la Nación de determinar la exclusividad de ciertas activida-
des, con carácter restrictivo, cuando se trate de carreras de interés público, conforme
lo establece el art. 43 de la Ley 24.521.

Notas
[1] Para ampliar puede verse: Buteler, Alfonso, Régimen jurídico de las universidades
nacionales, Córdoba, Editorial Universidad Nacional de Córdoba, 2019, ps. 61 y ss.
[2] Sesin, Domingo y Chiacchiera, Paulina, Los colegios profesionales, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2012, p. 9.
[3] Fallos: 283:386; 304:462; 288:20; 273:147.
[4] Fallos: 117:432; 203:100.

287
Derecho Público

[5] Fallos: 117:432.

[6] Fallos: 203:100, “Constantino Sogga y otros”; Fallos: 207:159, “Carlos A. F. Molina”; Fallos:
325:1663.
[7] Fallos: 305:1094.
[8] Sesin, D. y Chiacchiera, P., Los colegios profesionales cit., p. 47.
[9] Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
6ª ed. act., t. IV, p. 581.

288
 EL RÉGIMEN DISCIPLINARIO EN EL SISTEMA UNIVERSITARIO.
¿CORRESPONDE LA APLICACIÓN DEL DECRETO 467/99?[1]
por Karina Turdo

Cita: 580/2021

Sumario: 1. Introducción. 2. El régimen disciplinario y la aplicación del Decreto 467/99. 3. La potestad

disciplinaria en las universidades nacionales. 4. Jurisprudencia administrativa. 5. Reglamentos es-
pecíficos de algunas universidades. 6. Conclusiones. 7. Bibliografía.

1. Introducción
En primer lugar, podemos basarnos en las palabras del autor Marienhoff para
definir al poder disciplinario, como una forma de efectivizar la responsabilidad adminis-
trativa y que surge cuando el agente público comete una falta, transgrediendo las
reglas inherentes al servicio público. Esta falta puede suponer cualquier comporta-
miento u omisión que hubiere afectado la normal prestación de un servicio público, que
podría ser consecuencia del ejercicio regular o irregular de un cargo o función, o bien
ajeno al servicio pero que repercute en éste[2].
Según la autora Miriam Ivanega, la potestad disciplinaria encuentra su fundamento
en la preservación y autoprotección de la organización administrativa, siendo específi-
ca de la relación que vincula a los agentes públicos con la administración pública, quien
se protege a sí misma y a su orden interno. En tal sentido, entiende que la imposición
de sanciones es una consecuencia lógica de su poder de administrar, cuya función es
asegurar el correcto funcionamiento administrativo y la naturaleza de la actividad que
despliegan los funcionarios[3].
Ahora bien, teniendo en cuenta estos conceptos, intentaremos analizar en el
presente trabajo la normativa nacional respecto al régimen disciplinario, y su aplicación
o no al ámbito de las universidades nacionales. Asimismo, se realizará un análisis del
principio de autonomía que rige en dichas instituciones, sobre todo desde la reforma
constitucional y de la Ley de Educación Superior, para aproximarnos a una conclusión
sobre qué régimen están facultadas a aplicar.

2. El régimen disciplinario y la aplicación del Decreto 467/99

El Decreto 467/99 –PEN– regula la potestad disciplinaria de la administración en
tanto crea un reglamento de investigaciones administrativas. Su ámbito de aplicación,
según la propia norma, radica en el personal comprendido en el Régimen Jurídico
Básico de la Función Pública, al docente comprendido en estatutos especiales y a todo
aquel que carezca de un régimen especial en materia de investigaciones.
Asimismo, la norma prevé que será de aplicación en todas las dependencias de la
Administración Pública Nacional en aquellas investigaciones y sumarios que fueran
ordenados por el Poder Ejecutivo Nacional y al personal comprendido en convenciones
colectivas de trabajo celebradas en el marco de la Ley 24.185, que no tengan previsto
un régimen especial.

289
Derecho Público

El mencionado decreto dispone algunas intervenciones y competencias de distintos

órganos y entes en los procesos de investigaciones y sumarios administrativos. En tal
sentido, prevé por ejemplo la competencia de la Procuración del Tesoro de la Nación
para intervenir en la sustanciación de los sumarios administrativos que se ordenen
contra los agentes que revistan en determinado nivel del Sistema Nacional de la
Profesión Administrativa (SINAPA). Por otra parte, teniendo en cuenta los criterios de
control de la Ley 24.156 y la Constitución Nacional, regula también la intervención de
la Sindicatura General de la Nación y de la Fiscalía de Investigaciones Administrativas.
En efecto, le reconoce a la SIGEN en cuanto a aspectos presupuestarios, económicos,
financieros, patrimoniales, normativos y de gestión, de las jurisdicciones que compo-
nen el Poder Ejecutivo Nacional y de los organismos descentralizados que le depen-
den. Y entiende a la Fiscalía de Investigaciones Administrativas –en virtud de la Ley
Orgánica del Ministerio Público 24.946– como integrante del Ministerio Público Fiscal,
interviniendo sea como parte acusadora o como “fiscalizadora” del debido proceso
adjetivo.
El inicio de la instrucción de un sumario o de una información sumaria puede ser
un hecho, acción u omisión que pueda significar responsabilidad disciplinaria, pudien-
do existir o no perjuicio fiscal para la administración. Tal cual mencionaba anteriormen-
te, la norma prevé que ante la iniciación de un sumario administrativo, se debe poner
en conocimiento de la Fiscalía de Investigaciones Administrativas a efectos de que
considere intervenir como parte acusadora, o excepcionalmente como coadyuvante,
tendiendo solamente a asegurar la legalidad, orden público e intereses generales.
Según el art. 44 del mencionado decreto, la instrucción de sumario debe ser
dispuesta por autoridad de jerarquía no inferior a Subsecretario. Asimismo, dispone
que, en los organismos descentralizados, debe ser dispuesta por la autoridad superior
o aquella en la que ésta delegue esa facultad, debiendo en todos los casos requerir el
dictamen previo del servicio jurídico permanente. La autoridad que dispone el sumario
según el caso debe efectuar en ese mismo acto, u ordenar que se efectúe dentro del
quinto día de aceptado el cargo por el instructor, la comunicación a la Fiscalía de
Investigaciones Administrativas dispuesta en el art. 3º de la norma, y mencionada en
el párrafo anterior.
Por otra parte, el art. 109 de la norma en cuestión dispone que cuando sea
pertinente, dentro de los tres días de producido el informe del instructor, deberán
girarse las actuaciones o sus copias certificadas a la Sindicatura General de la Nación
a los fines de la consideración del perjuicio fiscal y en su caso la calificación como de
relevante significación económica. Recibidas en devolución las actuaciones y, en
aquellos casos en que la Fiscalía de Investigaciones Administrativas hubiera asumido
el rol de parte acusadora, que prevé el art. 3º, se le correrá vista de las conclusiones
aludidas y del dictamen emitido por la Sindicatura General de la Nación, a cuyo fin se
le girará el sumario con todos sus agregados, o sus copias certificadas, dentro del plazo
de tres días. Devueltas finalmente las actuaciones a la sede de la instrucción, continua-
rá el trámite.
Por otra parte, la norma prevé la intervención de la Procuración del Tesoro de la
Nación en la etapa recursiva del procedimiento. En tal sentido, los arts. 124 y siguientes
prevén que el sancionado y la Fiscalía de Investigaciones Administrativas podrán
interponer recurso administrativo contra las decisiones finales en determinados casos,
y el mismo deberá interponerse ante la Procuración del Tesoro de la Nación dentro de
los 10 días de notificada la medida. La autoridad administrativa remitirá en diez días la
información sumaria, sumario y expediente que le requiera la Dirección Nacional de
Sumarios, en el que deberá constar la intervención del servicio jurídico permanente del
organismo. Vencido este término, el Procurador del Tesoro dictará resolución dentro
de los 45 días.

290
 Derecho Público

Asimismo, la norma faculta al Procurador del Tesoro por intermedio de la Dirección

Nacional de Sumarios a auditar los sumarios concluidos o en trámite que se sustancien
en la órbita del Cuerpo de Abogados del Estado.

3. La potestad disciplinaria en las universidades nacionales

En la actualidad, a partir de la reforma constitucional, la Ley de Educación Superior,
y ardua jurisprudencia al respecto, podemos afirmar que las universidades nacionales
gozan de autonomía tanto académica como institucional. Es decir, que tienen la
facultad de administrarse y regularse por sí mismas, no recibiendo normas o interven-
ciones externas. Este concepto lo desarrollaremos más adelante analizando todas sus
aristas.
Teniendo en cuenta lo expuesto sobre el Decreto que regula la potestad disciplina-
ria en la Administración Pública, y lo mencionado sobre la autonomía universitaria,
cabría preguntarse si el decreto en cuestión es aplicable a las universidades, o si por
el contrario se aplica un régimen distinto.
A efectos de dar respuesta a esta pregunta, analizaremos la jurisprudencia admi-
nistrativa y algunos casos en concreto.

4. Jurisprudencia administrativa
Realizaremos una breve reseña histórica, pasando por varios dictámenes que
fueron reafirmando la idea de autonomía universitaria, y aclarando algunos aspectos
sobre la aplicación o no del Decreto 467/99, y las intervenciones externas.
En el Dictamen: 231:315 de diciembre de 1999, la PTN en primer lugar analiza la
naturaleza jurídica-institucional de las universidades a la luz del texto constitucional
reformado y la Ley de Educación Superior. En tal sentido, ahonda en el concepto de
autonomía mencionando el art. 75, inc. 19, de la CN, cuando estipula que corresponde
al Congreso de la Nación la sanción de leyes de educación “...que garanticen los
principios de gratuidad y equidad de la educación pública estatal y la autonomía y
autarquía de las universidades nacionales”. Asimismo, detalla los conceptos de auto-
nomía académica e institucional que poseen las instituciones universitarias, contem-
pladas en el art. 29 de la Ley de Educación Superior, mencionando las facultades de
dictar y reformar estatutos, establecer el régimen de acceso, permanencia y promoción
del personal docente y no docente, designar y remover el personal.
Además, prevé la facultad para definir sus órganos de gobierno, establecer sus
funciones, decidir su integración y elegir a sus autoridades.
Luego, analiza el caso concreto de la Universidad de Mar del Plata, observando que
en su estatuto contempla en su art. 3º que “En virtud de su autonomía, la Universidad
Nacional de Mar del Plata se da su propio Estatuto y está facultada para establecer sus
propias normas, elegir sus autoridades, constituir su cuerpo docente y administrativo...”
Del análisis de esas normas, la PTN entendió que la designación y remoción de las
autoridades y del personal docente y no docente de la universidad constituyen una
atribución estrictamente universitaria. La autonomía implica que ellas tengan atribu-
ciones para fijar su organización interna, los agrupamientos funcionales, sus cate-
gorías como el régimen disciplinario y lo relativo a la sustanciación de sumarios
disciplinarios. El estatuto dispone que ningún agente puede ser separado de su cargo
sin sumario o juicio académico, pero no determina las formas del procedimiento ni
incorporó normas que hagan presumir su adhesión a algún régimen especial en esta
materia. En consecuencia, no existiría obstáculo para que la Universidad de Mar del
Plata dicte sus propias normas para llevar a cabo ese procedimiento o en su caso
adherirse a un régimen ya existente.

291
Derecho Público

Por último, la PTN analiza específicamente la posibilidad de aplicar el Reglamento

de Investigaciones Administrativas aprobado por el Decreto 467/99. En tal sentido
analiza que la propia norma menciona que es de aplicación “al personal comprendido
en el Régimen Jurídico Básico de la Función Pública, al docente comprendido en
estatutos especiales, así, como a todo aquel que carezca de un régimen especial en
materia de investigaciones”. Asimismo, menciona que esta norma implica un régimen
que garantiza el debido proceso legal, asegurando al imputado el derecho a ser oído y
producir prueba.
De su análisis concluye que si bien la norma en cuestión no es de aplicación
obligatoria, puede ser un instrumento idóneo para aplicar en su caso. En consecuencia,
entiende que la Universidad Nacional de Mar del Plata puede fijar un régimen propio
de investigaciones o aplicar el previsto en el Decreto 467/99 en lo esencial.
En el Dictamen: 265:049, del año 2008, la Asociación Gremial de Docentes de la
Universidad de Río Cuarto solicitó constituirse como tercero interesado en el carácter
de veedor en los procedimientos de investigaciones y sumarios administrativos. La jefa
del Depto. de Sumarios no hizo lugar al pedido, con fundamento en que dicho extremo
no se encuentra contemplado en el Reglamento aprobado por el Decreto 467/99.
En esta ocasión, la PTN, luego de repasar los términos de autonomía y haciendo
alusión a su Dictamen: 242:647, analiza que tanto la designación y remoción de las
autoridades, del personal docente y no docente de la Universidad Nacional de Río
Cuarto, constituye una atribución estrictamente universitaria.
Ahonda en el procedimiento previsto para la investigación de hechos dispuesto en
el Reglamento, mencionando la investigación de hechos, probanzas, etapa de investi-
gación, informes y concluye coincidiendo con la Jefa de Depto. de Sumarios, enten-
diendo que al no estar prevista la inclusión como tercero del Gremio no corresponde
hacer lugar a dicha solicitud.
Posteriormente, en el año 2014, a través del Dictamen: 289:163, la PTN se expidió
respecto de un recurso del art. 124 del Reglamento aprobado por Decreto 467/99
interpuesto por un agente contra una resolución del Director del Hospital de Clínicas,
que disponía días de suspensión al agente en cuestión.
La PTN vuelve a hacer un recorrido sobre los conceptos de autonomía académica
e institucional, y concluye que es una facultad exclusiva de la Universidad de
Buenos Aires el reglar el trámite de los sumarios disciplinarios, con lo cual
es también su competencia determinar qué disposiciones del Reglamento del
467/99 le son aplicables. Por otra parte, en el caso bajo estudio también aplicaba el
Convenio Colectivo de Trabajo para el sector no docente de las universidades nacio-
nales aprobado por Decreto 366/2006. Por todo ello, entiende que la vía recursiva
frente a la PTN no resulta aplicable toda vez que afectaría la autonomía que le fue
consagrada, ya que estaría interviniendo un órgano absolutamente ajeno a su
ámbito.
Mas en la actualidad, en febrero de 2016, la PTN a través del Dictamen: 296:069
vuelve a analizar la autonomía universitaria y su régimen disciplinario. En tal sentido,
arranca reafirmando la autonomía de las universidades con fundamento en el texto
constitucional. El mismo prevé la garantía de autonomía y autarquía universitaria, y
atribuye al legislador la competencia para regular las bases de dichos principios. En
consecuencia, fue sancionada la Ley de Educación Superior en el año 1995. Esta
norma definió los alcances de la autonomía universitaria, reconociéndole a las univer-
sidades, entre otras cosas, la facultad de dictar sus propios estatutos, definir sus
órganos de gobierno, elegir sus autoridades, administrar sus bienes y recursos y
establecer el régimen de acceso, permanencia y promoción del personal docente y no
docente. En virtud de esta autonomía, las universidades tienen la potestad de
ejercer un poder reglamentario exclusivo y excluyente del Poder Ejecutivo. En los

292
 Derecho Público

debates constituyentes, también se analizó el tema, entendiendo que las universidades

gozan de autonomía, dando su propio estatuto, instituciones, autoridades, profesores
y fijación del sistema de disciplina interno. Todo ello sin interferencia del Poder
Ejecutivo. Esta autonomía es necesaria para que las universidades cuenten con la
libertad suficiente para cumplir su finalidad específica. Incluso, menciona que todas
estas características han llevado a la propia PTN y la CSJN ha excluir a las universi-
dades del régimen de la Ley de Conflictos Interadministrativos 19.983[4].
De todo lo expuesto, la PTN concluye que el criterio autonómico universitario
implica, entre otros aspectos, la facultad de las universidades de regular y aplicar su
régimen disciplinario, no correspondiéndole en principio a esa procuración actuar en
dichos procedimientos.

5. Reglamentos específicos de algunas universidades

Si bien hasta aquí hemos visto el Decreto 467/99 y su posible aplicación al ámbito
universitario, va quedando claro que las universidades podrían crear su propio régimen
basadas en el criterio de autonomía del que gozan.
En tal sentido, traeremos a colación dos ejemplos distintos de casos de universida-
des: en uno de ellos han adherido al régimen del mencionado decreto, y en otro han
creado su propio sistema.
Podemos mencionar el caso de la Universidad Nacional de José C. Paz, quien a
través de la Resolución 128/2015[5] ha resuelto establecer la aplicación del Reglamen-
to de Investigaciones Administrativas aprobados por el Decreto 467/99 en las partes
que resulten pertinentes al personal con estabilidad de dicha institución.
La Universidad Nacional de Hurlingham tomó un camino distinto, aprobando un
régimen propio a través de la Resolución 0043/2017[6]. En el mismo, crea un sistema
propio donde define los procedimientos de investigaciones y sumarios administrativos
para su personal docente y no docente, y también estudiantes. A tal efecto, define
como autoridades competentes según el caso, al Rectorado, Directores de Institutos,
Consejos Directivos o Consejo Superior para imponer sanciones. Asimismo, prevé la
intervención de la Dirección de Asuntos Legales, el Departamento de Sumarios y
según el caso un Tribunal Universitario, en los procedimientos. A diferencia del sistema
del Decreto 467/99, no prevé la intervención de la Procuración del Tesoro pero sí la de
la Sindicatura General de la Nación en los casos de perjuicio fiscal. Con respecto a los
recursos que podrán interponer los agentes, remite los contemplados en la Ley 14.549,
y entiende agotada la vía cuando el acto provenga de la autoridad máxima de la
institución.

6. Conclusiones
En primer lugar, me parece importante destacar que, del análisis de la normativa,
jurisprudencia administrativa y regímenes universitarios, surge que cada universidad
goza de una autonomía tal que puede optar por aplicar el Decreto 467/99 o bien crear
su propio régimen. Sin perjuicio de ello, la aplicación del sistema nacional del Decreto
467/99 no sería automática, sino que cada institución podrá disponer su utilización total
o parcial a través del dictado del acto administrativo correspondiente.
Ahora bien, entiendo como eje central a analizar, algunas características dentro de
los procedimientos previstos. Vimos que, en la normativa del mencionado decreto, se
prevén distintas intervenciones según el caso de la Sindicatura General de la Nación,
Procuración del Tesoro y la Fiscalía de Investigaciones Administrativas. Las mismas
no parecerían ser aplicables totalmente al sistema universitario, toda vez que implica-
rían un avasallamiento del principio de autonomía.
En tal sentido, fuimos analizando a través de los Dictámenes de la PTN cómo

293
Derecho Público

ratifica la autonomía tanto académica como institucional, dando plena facultad a cada
institución universitaria a definir sus procedimientos de investigaciones y sumarios, sin
la intervención de órganos externos. Es así que, por ejemplo, en el citado caso de la
UNAHUR vemos que sólo menciona a la SIGEN como organismo externo interviniente
en el caso de perjuicio fiscal, mas los recursos aplicables en su régimen no prevén la
intervención de la PTN sino que aplican los de la Ley de Procedimientos Administrati-
vos, dando por agotada la vía cuando el acto fuese de la autoridad máxima.
Todos estos extremos, que encuentran su fundamento en el principio de autono-
mía, se reflejan también en la Ley de Educación Superior cuando plantea en su art. 59
bis: “El control administrativo externo de las instituciones de educación superior
universitarias de gestión estatal es competencia directa e indelegable de la Auditoría
General de la Nación que, a tales efectos, dispondrá de un área específica de los
recursos humanos y materiales adecuados para llevar a cabo esta tarea. Todas las
instituciones de educación superior universitarias de gestión estatal deben generar
mecanismos de auditoría interna que garanticen transparencia en el uso de los bienes
y recursos”.
Toda la normativa vigente, desde incluso los debates de la reforma constitucional,
reflejan un claro espíritu tendiente a excluir a las universidades de cualquier relación
jerárquica con el Poder Ejecutivo, restringiendo la injerencia de este poder sobre su
ámbito. En tal sentido, la CSJN ha sido clara en el ya nombrado antecedente “Univer-
sidad de Mar del Plata”, donde menciona a la autonomía como un entero dominio, una
condición esencial para su funcionamiento y la realización de sus fines. Allí también
expresa que el concepto de autonomía universitaria debe ser interpretado más allá de
su sentido técnico, como expresión que trasciende el marco meramente jurídico para
manifestar una aspiración o ideal de independencia. Define la autonomía en una idea
de indefinidos contornos, como un instrumento de defensa de la institución universitaria
frente a los poderes políticos.
Si afirmamos que la idea de autonomía radica en desvincular a la universidad de
su dependencia del Poder Ejecutivo, exigir la intervención de la PTN, SIGEN o
cualquier organismo que funcione bajo la órbita del ejecutivo en su régimen disciplina-
rio no sería coherente. Por lo tanto, resulta lógica la posición tomada por la PTN en sus
dictámenes, como así también que los regímenes propios que aplican las universida-
des dispongan escasa o nula intervención externa.
En tal sentido, la Universidad de Buenos Aires ha emitido una Resolución 1920/
2018[7] rechazando distintas resoluciones de la SIGEN donde disponen adecuaciones
de su estructura y definen funcionarios a cargo de la Sindicatura Jurisdiccional de
Universidades Nacionales. En efecto, la UBA tomó todos los conceptos de autonomía
desarrollados en este trabajo, para resolver que dicha institución rechaza la interven-
ción de la Sindicatura General de la Nación en el ámbito de esa casa de altos estudios,
haciendo saber que el control interno de esa universidad continuará siendo efectuado
por su auditoría o el órgano que en un futuro la reemplace conforme al Estatuto
Universitario y sus normas reglamentarias.
Por todo lo expuesto, podemos afirmar que cada Universidad tiene la posibilidad de
decidir aplicar en todo o en parte el Reglamento aprobado por el Decreto 467/99 o bien
dictar su propio régimen de investigaciones y sumarios.
Sin perjuicio de que apliquen en parte dicha norma, o creen la suya específica, sería
lógico excluir cualquier intervención externa en el procedimiento de organismos que
funcionen bajo la órbita del Poder Ejecutivo, ya que como hemos desarrollado a lo largo
del trabajo, el espíritu de todas las normas y jurisprudencia ha sido excluir su injerencia
en el ámbito universitario.
Ahora bien, entender que la idea del legislador siempre ha sido excluir a las
universidades del poder político, no las hace estar exentas de todo tipo de control. Es

294
 Derecho Público

así que, por un lado, existen las Unidades de Auditorías internas de cada institución, y
que, a la vez, la propia Ley de Educación Superior prevé el control de las Universidades
Nacionales a través de la Auditoría General de la Nación. Este control tiene un
fundamento ya que dicho organismo funciona bajo la órbita del Poder Legislativo, y no
del Ejecutivo.
Más allá de lo desarrollado, tampoco existiría obstáculo alguno para prever la
intervención de algún organismo externo si la universidad así lo desea.

7. Bibliografía
Diana, Nicolás, “Comentario al Reglamento Nacional de Investigaciones Administrati-
vas”, en L. L. 2005-A-985.
Ivanega, Miriam, “Apuntes acerca de la potestad disciplinaria de la administración y el
procedimiento sumarial”, en Jurisprudencia Argentina, Suplemento Derecho Admi-
nistrativo 2006-II.
Marienhoff, Miguel S., “Tratado de Derecho Administrativo”, t. III-B, “Contratos Admi-
nistrativos”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires.

Notas
[1] Este trabajo se enmarca en el Proyecto Proince del Departamento de Derecho y Ciencias
Políticas de la Universidad Nacional de La Matanza, que se titula “Alcances y límites de la
autonomía académica e institucional de las Universidades Nacionales”.
[2] Marienhoff, Miguel S., “Tratado de Derecho Administrativo”, t. III-B, “Contratos Administra-
tivos”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires.
[3] Ivanega, Miriam, “Apuntes acerca de la potestad disciplinaria de la administración y
el procedimiento sumarial”, en Jurisprudencia Argentina, Suplemento Derecho Administrativo
2006-II.
[4] “Universidad Nacional de Mar del Plata vs. Banco de la Nación Argentina s/Daños y
perjuicios”, CSJN, 24-4-2003, Base de Datos de Jurisprudencia de la CSJN, U.1.XXXV; Rubinzal
Online, www.rubinzalonline.com.ar, RC J 111328/09.
[5] UNPAZ, Resolución 128 del 27 de Mayo de 2015.
[6] UNAHUR, Resolución 43 del 19 de Julio de 2017.
[7] UBA, Resolución 1920 del 12 de Diciembre de 2018.

295
 EN LA BÚSQUEDA DEL EQUILIBRIO EN EL TRATAMIENTO DE DATOS
DE MÁXIMA SENSIBILIDAD: LA LEY ORGÁNICA ESPAÑOLA DE
PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES TRATADOS PARA
FINES DE PREVENCIÓN, DETECCIÓN, INVESTIGACIÓN Y
ENJUICIAMIENTO DE INFRACCIONES PENALES Y
DE EJECUCIÓN DE SANCIONES PENALES
por Johanna Caterina Faliero

Cita: 473/2021

Sumario: 1. Introducción. 2. La Ley Orgánica 7/2021. 3. Paralelismos con la regulación local. 4. Conclu-
sión y reflexiones en la búsqueda del equilibrio en el tratamiento de datos de máxima sensibilidad.

1. Introducción
En el escenario global actual e imperante en el que nos encontramos inmersos los
datos son el combustible fundamental por el que se nutren las maquinarias estatales
de control e hipervigilancia, perfilamiento y toma de decisiones automatizadas.
En el marco de estos avances imperantes sobre la autodeterminación informativa
de la ciudadanía y la estigmatización y creciente sospecha sobre lo privado, surge y se
impone la naturalización de un sinnúmero de prácticas abusivas relativas al tratamiento
de nuestros datos personales.
Es tal vez el área de la prevención penal la que arroja mayores tensiones en el
marco del respeto de los principios y derechos relativos a la protección de datos
personales. Los Estados y las fuerzas policiales y judiciales penales de los mismos
recurren a la utilización y tratamiento de datos para la prevención, detección, investi-
gación y enjuiciamiento de infracciones penales y de ejecución de sanciones penales,
y requieren muchas veces del intercambio de datos para el cumplimiento adecuado de
sus funciones.
No obstante sus necesidades y el cumplimiento celoso de sus objetivos, en
ocasiones resulta difícil o imposible compatibilizar sus requerimientos con el respeto
de los principios y derechos reconocidos en protección y privacidad de datos, y es allí
donde la regulación se demuestra como necesaria.
La reciente Ley Orgánica española 7/2021, del 26 de Mayo del presente y publicada
en el Boletín Oficial del Estado el Jueves 27 de Mayo de 2021, de Protección de Datos
Personales Tratados para Fines de Prevención, Detección, Investigación y Enjuicia-
miento de Infracciones Penales y de Ejecución de Sanciones Penales, procuró trans-
poner la Directiva (UE) 2016/680 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de Abril
de 2016, con el objetivo de establecer un marco jurídico consistente, que proporcione
la seguridad jurídica necesaria para facilitar la cooperación policial y judicial penal y,
por tanto, una mayor eficacia en el desempeño de sus funciones por las Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad y del sistema judicial penal español en su conjunto, incluido el
penitenciario.

296
 Derecho Público

En el espíritu de dicha regulación se da cuenta de la existente desconfianza

imperante previa a su sanción entre estos actores, y el recelo demostrado por éstos a
la hora de compartir información, con motivo de la ausencia de regulación armónica en
materia de protección de datos personales, que otorgase un marco seguro para
efectuar esa cooperación operativa tan necesaria para estas áreas involucradas.
Es sabido que la nueva Directiva y Reglamento Europeos en protección de datos
han subido la vara respecto de los niveles de protección en materia de tratamiento de
datos personales, reafirmando principios preexistentes, reconociendo nuevos princi-
pios y derechos, así como definiciones, categorías de datos, obligaciones, roles,
deberes, etc.
En sus considerandos y en atención a lo anteriormente mencionado, la Ley
Orgánica enuncia:
“La cooperación encaminada a compartir a tiempo la información operativa precisa
se erige en un requisito de eficacia en la prevención y lucha contra este tipo de
amenazas. Todo ello, teniendo en cuenta el estado de la técnica, que permite, en la
actualidad, tratamientos de datos a gran escala en el ámbito de la seguridad.
”Este intercambio de información debe realizarse, en todo caso, de manera que se
garanticen los principios democráticos y la seguridad de las personas a lo largo de las
fases del tratamiento.
”En consecuencia, esta Ley Orgánica asume la finalidad de lograr un elevado nivel
de protección de los derechos de la ciudadanía, en general, y de sus datos personales,
en particular, que resulte homologable al del resto de los Estados miembros de la Unión
Europea, incorporando y concretando las reglas que establece la directiva”.
Esta ley da cuenta que el tratamiento de datos con estas finalidades descriptas
reviste de elevadísima sensibilidad, y fue producto o consecuencia indirecta o sucesiva
de otra delicada situación, el incumplimiento de España de adecuar su derecho interno
a la nueva legislación europea, la DIRECTIVA (UE) 2016/680 DEL PARLAMENTO
EUROPEO Y DEL CONSEJO de 27 de Abril de 2016 relativa a la protección de las
personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por parte de las
autoridades competentes para fines de prevención, investigación, detección o enjuicia-
miento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales, y a la libre
circulación de dichos datos y por la que se deroga la Decisión Marco 2008/977/JAI del
Consejo, que fuera gravemente sancionado por la Sentencia del TJUE el 25-2-2021.
En los contextos de tratamiento actuales, de entrecruzamiento de bases, perfila-
miento, técnicas riesgosas de tratamientos de datos a gran escala, se vislumbran
prácticas cada vez más invasivas, intrusivas, vejatorias, intimidatorias y conculcatorias
para los individuos.
Y todas estas técnicas son capaces de afectar derechos y principios relativos y
reconocidos en materia de protección de datos personales, en la recopilación, proce-
samiento, evaluación, análisis, integración e interpretación de la información que está
disponible dentro, a través de, y/o en el ciberespacio, para la prevención, detección,
investigación y enjuiciamiento de infracciones penales y de ejecución de sanciones
penales.
Los peligros derivados de la discrecionalidad en la utilización de los datos, la
sensibilidad de los mismos, los derechos y garantías afectados, la inseguridad jurídica
en los contextos de procesamiento, así como la posibilidad de su utilización desviada
o maliciosa, son tan sólo algunos de los temores reales que pesan sobre la ciudadanía.
La Ley Orgánica 7/2021 de España busca encontrar alguna suerte de equilibrio
entre sus objetivos y el respeto de los principios y derechos en materia de protección
de datos personales vigentes en el contexto actual europeo.
Adelantando la conclusión de que dicha tarea no resulta simple ni lineal, resta

297
Derecho Público

destacar la utilidad de la existencia de una norma de este tenor a la luz de los peligros
señalados, propios de las técnicas riesgosas de tratamiento que se utilizan en las
tareas de prevención, persecución y sanción de delitos y la protección de la seguridad.

2. La Ley Orgánica 7/2021

La Ley Orgánica 7/2021 consta de sesenta y cinco artículos estructurados en ocho
capítulos, cinco disposiciones adicionales, una disposición transitoria, una disposición
derogatoria y doce disposiciones finales.
El Capítulo I define el objeto de la Ley Orgánica:
“...establecer las normas relativas a la protección de las personas físicas en lo que
respecta al tratamiento de los datos de carácter personal por parte de las autoridades
competentes, con fines de prevención, detección, investigación y enjuiciamiento de
infracciones penales o de ejecución de sanciones penales, incluidas la protección y
prevención frente a las amenazas contra la seguridad pública”.
La finalidad principal es que los datos sean tratados por estas autoridades compe-
tentes de manera que se cumplan los fines prevenidos a la par que establecer los
mayores estándares de protección de los derechos fundamentales y las libertades de
los ciudadanos.
Asimismo se establece el listado de tratamientos de datos personales excluidos de
su régimen, a saber:
“a) Los realizados por las autoridades competentes para fines distintos de los
previstos en el artículo 1º, incluidos los fines de archivo por razones de interés público,
investigación científica e histórica o estadísticos. Estos tratamientos se someterán
plenamente a lo establecido en el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo
y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas
en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos
datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento General de Protección
de Datos), así como en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de
datos personales y garantía de los derechos digitales.
”b) Los llevados a cabo por los órganos de la Administración General del Estado en
el marco de las actividades comprendidas en el ámbito de aplicación del capítulo II del
título V del Tratado de la Unión Europea.
”c) Los tratamientos que afecten a actividades no comprendidas en el ámbito de
aplicación del Derecho de la Unión Europea.
”d) Los sometidos a la normativa sobre materias clasificadas, entre los que se
encuentran los tratamientos relativos a la Defensa Nacional.
”e) Los tratamientos realizados en las acciones civiles y procedimientos adminis-
trativos o de cualquier índole vinculados con los procesos penales que no tengan como
objetivo directo ninguno de los fines del artículo 1º”.
Y finalmente establece los lineamientos de su aplicación respecto de los datos de
personas fallecidas.
En lo que respecta a las definiciones utilizadas en dicho capítulo, las mismas
resultan semejantes a las que posee la actual regulación europea.
El Capítulo II se refiere a los principios de protección de datos cuya garantía
corresponde al responsable del tratamiento. Estos principios se regulan en términos
similares a lo establecido en el Reglamento General de Protección de Datos, con
algunas especialidades propias del ámbito de esta Ley Orgánica.
De este modo se reconocen los principios de licitud del tratamiento, legitimación,
adecuación, calidad, entre otros, estableciendo el deber del responsable del tratamien-

298
 Derecho Público

to de garantizar y estar en condiciones de demostrar lo establecido en el art. 6º de

principios relativos al tratamiento de datos personales.
Se incluye asimismo en el art. 7º un deber de colaboración con las autoridades
competentes, según el cual, salvo que legalmente sea exigible una autorización
judicial, las Administraciones Públicas o cualquier persona física o jurídica deberá
proporcionar a las autoridades judiciales, al Ministerio Fiscal o a la Policía Judicial la
información necesaria para la investigación o enjuiciamiento de infracciones penales o
la ejecución de las penas y la información necesaria para la protección y prevención
frente a un peligro real y grave para la seguridad pública, con la obligación de no
informar al interesado de dichos tratamientos ulteriores.
Se regulan, también, los plazos de conservación y de revisión de los datos de
carácter personal tratados, a cuyos efectos el art. 8º establece:
“1. El responsable del tratamiento determinará que la conservación de los datos
personales tenga lugar sólo durante el tiempo necesario para cumplir con los fines
previstos en el artículo 1º.
”2. El responsable del tratamiento deberá revisar la necesidad de conservar, limitar
o suprimir el conjunto de los datos personales contenidos en cada una de las activida-
des de tratamiento bajo su responsabilidad, como máximo cada tres años, atendiendo
especialmente en cada revisión a la edad del afectado, el carácter de los datos y a la
conclusión de una investigación o procedimiento penal. Si es posible, se hará mediante
el tratamiento automatizado apropiado.
”3. Con carácter general, el plazo máximo para la supresión de los datos será de
veinte años, salvo que concurran factores como la existencia de investigaciones
abiertas o delitos que no hayan prescrito, la no conclusión de la ejecución de la pena,
reincidencia, necesidad de protección de las víctimas u otras circunstancias motivadas
que hagan necesario el tratamiento de los datos para el cumplimiento de los fines del
artículo 1º”.
Por otra parte, en el art. 9º se establece la distinción entre categorías de interesa-
dos, debiendo el responsable del tratamiento distinguir los datos que correspondan a
las diversas categorías de interesados, tales como los sospechosos, los condenados
o los sancionados, las víctimas o los terceros involucrados, así como diferenciar, en la
medida de lo posible, si los datos que trata son datos basados en hechos o en
apreciaciones.
Se exigen en el art. 11 las condiciones que determinan la licitud de todo tratamiento
de datos de carácter personal, esto es, que sean tratados por las autoridades compe-
tentes; que resulten necesarios para los fines de esta Ley Orgánica y que, en caso
necesario y en cada ámbito particular, se especifiquen las especialidades por una
norma con rango de ley que incluya unos contenidos mínimos.
Al respecto de las condiciones específicas de tratamiento el art. 12 establece que
en el supuesto de transmisión de datos sujetos a condiciones específicas de tratamien-
to, dichas condiciones deberán ser respetadas por el destinatario de los mismos, en
especial, la prohibición de transmitirlos o de utilizarlos para fines distintos para los que
fueron transmitidos.
En el art. 13 se exige que el tratamiento de categorías especiales de datos, como
son los que revelen el origen étnico o racial, las opiniones políticas, las convicciones
religiosas o filosóficas, la afiliación sindical o los genéticos o biométricos, sólo pueda
tener lugar cuando sea estrictamente necesario y se cumplan ciertas condiciones, a
saber:
“...a) Se encuentre previsto por una norma con rango de ley o por el Derecho de la
Unión Europea.

299
Derecho Público

”b) Resulte necesario para proteger los intereses vitales, así como los derechos y
libertades fundamentales del interesado o de otra persona física.
”c) Dicho tratamiento se refiera a datos que el interesado haya hecho manifiesta-
mente públicos.
”2. Las autoridades competentes, en el marco de sus respectivas funciones y
competencias, podrán tratar datos biométricos dirigidos a identificar de manera unívo-
ca a una persona física con los fines de prevención, investigación, detección de
infracciones penales, incluidas la protección y la prevención frente a las amenazas
contra la seguridad pública.
”3. Los datos de los menores de edad y de las personas con capacidad modificada
judicialmente o que estén incursas en procesos de dicha naturaleza, se tratarán
garantizando el interés superior de los mismos y con el nivel de seguridad adecuado”.
Como se enuncia en sus fundamentos, los datos biométricos (como las huellas
dactilares o la imagen facial) sólo se consideran incluidos en esta categoría especial
cuando su tratamiento está dirigido a identificar de manera unívoca a una persona
física. Esta necesidad de identificación en las actuaciones amparadas legalmente se
lleva a cabo, con frecuencia, por las distintas autoridades competentes. El propósito es
singularizar los autores o partícipes de infracciones penales, así como poder reconocer
si son las personas que se supone o se busca, y de esta forma, atribuir o exonerar, sin
género de dudas, la participación en determinados hechos, gracias a posibles indicios
o vestigios biométricos.
Conforme al art. 14 se prohíbe la adopción de decisiones individuales automatiza-
das, incluida la elaboración de perfiles en este ámbito, salvo que esté autorizado por
una norma con rango de ley del ordenamiento jurídico español o europeo:
“1. Están prohibidas las decisiones basadas únicamente en un tratamiento automa-
tizado, incluida la elaboración de perfiles, que produzcan efectos jurídicos negativos
para el interesado o que le afecten significativamente, salvo que se autorice expresa-
mente por una norma con rango de ley o por el Derecho de la Unión Europea. La norma
habilitante del tratamiento deberá establecer las medidas adecuadas para salvaguar-
dar los derechos y libertades del interesado, incluyendo el derecho a obtener la
intervención humana en el proceso de revisión de la decisión adoptada.
”2. Las decisiones a las que se refiere el apartado anterior no se basarán en las
categorías especiales de datos personales contempladas en el artículo 13, salvo que
se hayan tomado las medidas adecuadas para salvaguardar los derechos y libertades
y los intereses legítimos del interesado.
”3. Queda prohibida la elaboración de perfiles que dé lugar a una discriminación de
las personas físicas sobre la base de categorías especiales de datos personales
establecidas en el artículo 13”.
En la Sección 2ª de este capítulo se regula el tratamiento de datos personales en
el ámbito de la videovigilancia por Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, en los arts. 15 y
subsiguientes:
“Artículo 15 – ‘Sistemas de grabación de imágenes y sonido por las Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad’.
”1. La captación, reproducción y tratamiento de datos personales por las Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad en los términos previstos en esta Ley Orgánica, así como las
actividades preparatorias, no se considerarán intromisiones ilegítimas en el derecho al
honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, a los efectos de lo
establecido en el artículo 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección
civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
”2. En la instalación de sistemas de grabación de imágenes y sonidos se tendrán

300
 Derecho Público

en cuenta, conforme al principio de proporcionalidad, los siguientes criterios: asegurar

la protección de los edificios e instalaciones propias; asegurar la protección de edificios
e instalaciones públicas y de sus accesos que estén bajo custodia; salvaguardar y
proteger las instalaciones útiles para la seguridad nacional y prevenir, detectar o
investigar la comisión de infracciones penales y la protección y prevención frente a las
amenazas contra la seguridad pública”.
El Capítulo III se divide en dos secciones y aborda los derechos de las personas.
En el art. 20 regula las condiciones generales del ejercicio de los derechos, tales
como la obligación exigible al responsable de facilitar la información correspondiente a
los derechos del interesado de forma concisa, con un lenguaje claro y sencillo y de
manera gratuita.
En el art. 21 se establece la información que debe ponerse a disposición del
interesado, siendo algunos datos obligatorios, en todo caso, y otros en casos concre-
tos:
“a) La identificación del responsable del tratamiento y sus datos de contacto.
”b) Los datos de contacto del delegado de protección de datos, en su caso.
”c) Los fines del tratamiento a los que se destinen los datos personales.
”d) El derecho a presentar una reclamación ante la autoridad de protección de datos
competente y los datos de contacto de la misma.
”e) El derecho a solicitar del responsable del tratamiento el acceso a los datos
personales relativos al interesado y su rectificación, supresión o la limitación de su
tratamiento.
”2. Además de la información a la que se refiere el apartado 1, atendiendo a las
circunstancias del caso concreto, el responsable del tratamiento proporcionará al
interesado la siguiente información adicional para permitir el ejercicio de sus derechos:
”a) La base jurídica del tratamiento.
”b) El plazo durante el cual se conservarán los datos personales o, cuando esto no
sea posible, los criterios utilizados para determinar ese plazo.
”c) Las categorías de destinatarios de los datos personales, cuando corresponda,
en particular, los establecidos en Estados que no sean miembros de la Unión Europea
u organizaciones internacionales.
”d) Cualquier otra información necesaria, en especial, cuando los datos personales
se hayan recogido sin conocimiento del interesado”.
Se reconocen los derechos de acceso, rectificación, supresión y limitación del
tratamiento. En virtud de tales derechos se faculta al interesado a conocer si se están
tratando o no sus datos y, en caso afirmativo, acceder a cierta información sobre el
tratamiento; a obtener la rectificación de sus datos si éstos resultaran inexactos; a
suprimirlos cuando fueran contrarios a lo dispuesto en los artículos 6º, 11 o 13, o
cuando así lo requiera una obligación legal exigible al responsable; y a limitar el
tratamiento, cuando el interesado ponga en duda la exactitud de los datos o estos datos
deban conservarse únicamente a efectos probatorios. Estos derechos podrán ser
ejercidos por el interesado directamente o, en determinados casos, a través de la
autoridad de protección de datos, y pueden ser restringidos conforme el art. 24 por
ciertas causas taxativamente determinadas:
“...a) Impedir que se obstaculicen indagaciones, investigaciones o procedimientos
judiciales.
”b) Evitar que se cause perjuicio a la prevención, detección, investigación y enjui-
ciamiento de infracciones penales o a la ejecución de sanciones penales.
”c) Proteger la seguridad pública.

301
Derecho Público

”d) Proteger la Seguridad Nacional.

”e) Proteger los derechos y libertades de otras personas.
”2. En caso de restricción de los derechos contemplados en los artículos 22 y 23,
el responsable del tratamiento informará por escrito al interesado sin dilación indebida,
y en todo caso, en el plazo de un mes a contar desde que tenga conocimiento, de dicha
restricción, de las razones de la misma, así como de las posibilidades de presentar una
reclamación ante la autoridad de protección de datos, sin perjuicio de las restantes
acciones judiciales que pueda ejercer en virtud de lo dispuesto en esta Ley Orgánica.
”Las razones de la restricción podrán ser omitidas o ser sustituidas por una
redacción neutra cuando la revelación de los motivos de la restricción pueda poner en
riesgo los fines a los que se refiere el apartado anterior.
”3. El responsable del tratamiento documentará los fundamentos de hecho o de
derecho en los que se sustente la decisión denegatoria del ejercicio del derecho de
acceso. Dicha información estará a disposición de las autoridades de protección de
datos”.
Se establece, en su Sección 2ª, art. 26, un régimen especial de derechos de los
interesados en el marco de investigaciones y procesos penales:
“...1. El ejercicio de los derechos de información, acceso, rectificación, supresión y
limitación del tratamiento a los que se hace referencia en los artículos anteriores se
llevará a cabo de conformidad con las normas procesales penales cuando los datos
personales figuren en una resolución judicial, o en un registro, diligencias o expedien-
tes tramitados en el curso de investigaciones y procesos penales.
”2. Cuando los datos sean objeto de un tratamiento con fines jurisdiccionales del
que sea responsable un órgano del orden jurisdiccional penal, o el Ministerio Fiscal, el
ejercicio de los derechos de información, acceso, rectificación, supresión y limitación
del tratamiento se realizará de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica 6/1985,
de 1º de julio, en las normas procesales y en su caso, el Estatuto Orgánico del
Ministerio Fiscal.
”3. En defecto de regulación del ejercicio de estos derechos en dichas normas, se
aplicará lo dispuesto en esta Ley Orgánica”.
El Capítulo IV establece las obligaciones del responsable de tratamiento, entre las
que se encuentran aplicar las medidas técnicas y organizativas apropiadas para
garantizar que el tratamiento se lleve a cabo de acuerdo con esta Ley Orgánica y con
lo previsto en la legislación sectorial y en sus normas de desarrollo conforme art. 27,
entre las que se incluye la aplicación de políticas de protección de datos, cuando sean
proporcionadas en relación con las actividades de tratamiento.
El art. 28 reconoce como principios la protección de datos desde el diseño y por
defecto:
“1. En el momento de determinar los medios para el tratamiento, así como en el
momento del tratamiento propiamente dicho, deberán aplicarse las medidas técnicas
y organizativas que resulten apropiadas conforme al estado de la técnica y el coste de
la aplicación, la naturaleza, el ámbito, el contexto, los fines del tratamiento y los riesgos
para los derechos y libertades de las personas físicas. El objetivo será salvaguardar
los principios de protección de datos de forma efectiva, al tiempo que integrar las
garantías necesarias en el tratamiento. Entre estas medidas técnicas, se podrá adoptar
la seudonimización de los datos personales a los efectos de contribuir a la aplicación
de los principios establecidos en esta Ley Orgánica, en particular, el de minimización
de datos personales.
”2. Además, las medidas técnicas y organizativas deberán garantizar que, por
defecto, sólo sean objeto de tratamiento los datos personales que resulten necesarios

302
 Derecho Público

para cada uno de los fines específicos del tratamiento. Dicha obligación se aplicará a
la cantidad de datos personales recogidos, a la extensión de su tratamiento, a su
período de conservación y a su accesibilidad.
”Tales medidas garantizarán que, por defecto, los datos personales no sean
accesibles a un número indeterminado de personas sin intervención humana”.
Asimismo en el art. 29 se establecen los supuestos de corresponsabilidad en el
tratamiento cuando hubiere 2 o más responsables del tratamiento, en el art. 30 las
responsabilidades de los encargados de protección de datos, en el art. 32 el registro
de las actividades de tratamiento, en el art. 33 de las operaciones, y en el art. 34 la
cooperación con las autoridades de protección de datos.
En particular se reconoce en el art. 35 el deber de realización de las evaluaciones
de impacto relativa a la protección de datos y en el art. 36 de la consulta previa a la
autoridad de protección de datos.
En la Sección 2ª se regula la seguridad de los datos personales, en particular en el
art. 37 la seguridad del tratamiento de forma minuciosa:
“1. El responsable y el encargado del tratamiento, teniendo en cuenta el estado de
la técnica y los costes de aplicación, y la naturaleza, el alcance, el contexto y los fines
del tratamiento, así como los niveles de riesgo para los derechos y libertades de las
personas físicas, aplicarán medidas técnicas y organizativas apropiadas para garanti-
zar un nivel de seguridad adecuado, especialmente en lo relativo al tratamiento de las
categorías de datos personales a las que se refiere el artículo 13. En particular,
deberán aplicar a los tratamientos de datos personales las medidas incluidas en el
Esquema Nacional de Seguridad.
”2. Por lo que respecta al tratamiento automatizado, el responsable o encargado
del tratamiento, a raíz de una evaluación de los riesgos, pondrá en práctica medidas
de control con el siguiente propósito:
”a) En el control de acceso a los equipamientos, denegar el acceso a personas no
autorizadas a los equipamientos utilizados para el tratamiento.
”b) En el control de los soportes de datos, impedir que éstos puedan ser leídos,
copiados, modificados o cancelados por personas no autorizadas.
”c) En el control del almacenamiento, impedir que se introduzcan sin autorización
datos personales, o que éstos puedan inspeccionarse, modificarse o suprimirse sin
autorización.
”d) En el control de los usuarios, impedir que los sistemas de tratamiento automa-
tizado puedan ser utilizados por personas no autorizadas por medio de instalaciones
de transmisión de datos.
”e) En el control del acceso a los datos, garantizar que las personas autorizadas a
utilizar un sistema de tratamiento automatizado, sólo puedan tener acceso a los datos
personales para los que han sido autorizados.
”f) En el control de la transmisión, garantizar que sea posible verificar y establecer
a qué organismos se han transmitido o pueden transmitirse, o a cuya disposición
pueden ponerse los datos personales mediante equipamientos de comunicación de
datos.
”g) En el control de la introducción, garantizar que pueda verificarse y constatarse,
a posteriori, qué datos personales se han introducido en los sistemas de tratamiento
automatizado, en qué momento y quién los ha introducido.
”h) En el control del transporte, impedir que durante las transferencias de datos
personales o durante el transporte de soportes de datos, los datos personales puedan
ser leídos, copiados, modificados o suprimidos sin autorización.

303
Derecho Público

”i) En el control de restablecimiento, garantizar que los sistemas instalados puedan

restablecerse en caso de interrupción.
”j) En el control de fiabilidad e integridad, garantizar que las funciones del sistema
no presenten defectos, que los errores de funcionamiento sean señalados y que los
datos personales almacenados no se degraden por fallos de funcionamiento del
sistema”.
Asimismo se establece el deber de notificación a la autoridad de protección de
datos de las violaciones de la seguridad de los datos personales, art. 38, así como el
deber de comunicación al interesado, art. 39.
En la Sección 3ª se regula en el art. 40 la designación y en el art. 41 la posición del
delegado de protección de datos, quien se configura como el órgano o figura de
asesoramiento y supervisión de los responsables de protección de datos, que podrá
ser único para varias autoridades competentes y cuya designación será obligatoria
salvo en relación con los tratamientos de datos con fines jurisdiccionales. En el caso
de que se dispongan tratamientos que queden bajo distintos ámbitos de aplicación, con
el fin de evitar disfunciones en las organizaciones de las autoridades competentes, se
establece que la figura del delegado de protección de datos será única para todos ellos.
El Capítulo V regula las transferencias de datos personales realizadas por las
autoridades competentes españolas a un Estado que no sea miembro de la Unión
Europea o a una organización internacional, incluidas las transferencias ulteriores a
otro Estado que no pertenezca a la Unión Europea u otra organización internacional y
se establecen las condiciones que deberán cumplirse para que éstas sean lícitas, a
saber:
“...a) Que la transferencia sea necesaria para los fines establecidos en el artículo 1º.
”b) Que los datos personales sean transferidos a un responsable del tratamiento
competente para los fines mencionados en el artículo 1º.
”c) Que, en caso de que los datos personales hayan sido transferidos a la autoridad
competente española procedentes de otro Estado miembro de la Unión Europea, dicho
Estado miembro autorice previamente la transferencia ulterior de conformidad con su
Derecho nacional.
”d) Que la Comisión Europea haya adoptado una decisión de adecuación de
acuerdo con el artículo 44 o, a falta de dicha decisión, cuando se hayan aportado o
existan garantías apropiadas de conformidad con el artículo 45 o, a falta de ambas,
cuando resulten de aplicación las excepciones para situaciones específicas de acuerdo
con el artículo 46.
”e) Cuando se trate de una transferencia ulterior a un Estado que no sea miembro
de la Unión Europea u organización internacional, de datos transferidos inicialmente
por una autoridad competente española, ésta autorizará la transferencia ulterior, una
vez considerados todos los factores pertinentes, entre éstos, la gravedad de la infrac-
ción penal, la finalidad para la que se transfirieron inicialmente los datos personales y
el nivel de protección existente en ese Estado u organización internacional a los que
se transfieran ulteriormente los datos personales”.
El Capítulo VI, relativo a las autoridades de protección de datos, reconoce en el art.
48, a los efectos de esta norma, como autoridades de protección de datos inde-
pendientes a:
“...a) La Agencia Española de Protección de Datos.
”b) Las autoridades autonómicas de protección de datos, exclusivamente en rela-
ción a aquellos tratamientos de los que sean responsables en su ámbito de competen-
cia, y conforme a lo dispuesto en el artículo 57.1 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de
diciembre, y en la normativa autonómica aplicable”.

304
 Derecho Público

Asimismo establece en su art. 49 sus funciones y en el art. 50 potestades, así como

su deber de asistencia y cooperación recíproca, conforme art. 51.
El Capítulo VII de reclamaciones prevé que los procedimientos de reclamación que
se planteen ante las autoridades de protección de datos sean tramitados ante éstas y
aborda la responsabilidad de los responsables o encargados del tratamiento o de la
autoridad de protección de dato, en su caso. Asimismo, reconoce en su art. 53 el
derecho a indemnización por entes del sector público y en el art. 54 por encargados
del tratamiento del sector privado.
Por último, reconoce en el art. 55 el derecho de todo interesado a la tutela judicial
efectiva:
“1. Sin perjuicio de cualquier otro recurso administrativo o reclamación, toda
persona física o jurídica tendrá derecho a recurrir ante la jurisdicción contencioso-ad-
ministrativa, de acuerdo con su legislación reguladora, contra los actos y resoluciones
dictadas por la autoridad de protección de datos competente.
”2. El interesado podrá conferir su representación a una entidad, organización o
asociación sin ánimo de lucro que haya sido correctamente constituida, cuyos objetivos
estatutarios sean de interés público y que actúe en el ámbito de la protección de los
derechos y libertades de los interesados en materia de protección de sus datos
personales, para que ejerza los derechos contemplados en el apartado anterior”.
Finalmente, el Capítulo VIII regula el régimen sancionador específico aplicable ante
incumplimientos de las obligaciones previstas en esta Ley Orgánica.

3. Paralelismos con la regulación local

A nivel local sufrimos idénticas inseguridades y dudas en los procesamientos de
datos que tienen por objetivo la prevención, detección, investigación y enjuiciamiento
de infracciones penales y de ejecución de sanciones penales.
Nuestro contexto actual no nos ofrece mayores ni mejores seguridades que el
contexto europeo, máxime teniendo una regulación protectoria en materia de datos
añosa que no aborda específicamente estas temáticas con la gravedad que merecen
y teniendo, incluso peor, proyectos de leyes en protección de datos personales, que lo
regularían todavía peor que lo poco que tenemos hoy día a la luz de la regulación aún
vigente.
En Argentina es ampliamente debatido el uso de datos personales de los individuos
por parte del Estado, con cualquiera de estos objetivos, que posean consecuencias
jurídicas sobre el individuo.
Nuestra histórica Ley 25.326 de Protección de Datos Personales establece en el
art. 7º:
“ARTÍCULO 7º – ‘Categoría de datos’.
”1. Ninguna persona puede ser obligada a proporcionar datos sensibles.
”2. Los datos sensibles sólo pueden ser recolectados y objeto de tratamiento
cuando medien razones de interés general autorizadas por ley. También podrán ser
tratados con finalidades estadísticas o científicas cuando no puedan ser identificados
sus titulares.
”3. Queda prohibida la formación de archivos, bancos o registros que almacenen
información que directa o indirectamente revele datos sensibles. Sin perjuicio de ello,
la Iglesia Católica, las asociaciones religiosas y las organizaciones políticas y sindica-
les podrán llevar un registro de sus miembros.
”4. Los datos relativos a antecedentes penales o contravencionales sólo pueden
ser objeto de tratamiento por parte de las autoridades públicas competentes, en el
marco de las leyes y reglamentaciones respectivas”.

305
Derecho Público

Por otra parte, nuestra regulación ni menciona las categorías de datos genéticos o
biométricos, ambas categorías de datos sensibles, que preocupan específicamente en
su utilización para los fines anteriormente mencionados.
Uno de los paralelismos que podemos trazar en cuanto a la vocación protectoria
con estos fines, lo podemos encontrar con la Resolución 144/2020 del Ministerio de
Seguridad que estableció el “PROTOCOLO GENERAL PARA LA PREVENCIÓN
POLICIAL DEL DELITO CON USO DE FUENTES DIGITALES ABIERTAS”, que no es
otra forma de oficialización y legitimación de los conocidos OSINT (Open Source
Intelligence) y SOCMINT (Social Media Intelligence), aquí familiarmente llamados
como “ciberpatrullaje” desde sus primeros momentos de implementación.
Resulta innegable que estas técnicas se utilizan para la obtención de datos por
parte de diversas fuerzas y organismos con el objetivo de investigar delitos y ciberde-
litos, y utilizar éstos como medios probatorios.
El punto de tensión se encuentra en cómo poder compatibilizar estos tratamientos,
con la debida protección de datos personales, sabiendo que el perfilamiento y la
utilización de fuentes digitales abiertas, por lo general, tienen para los titulares de los
datos una razonable expectativa de privacidad, que también debe ser respetada.
Es decir, porque un dato se encuentre en un contexto público, sea no sensible y no
revista calificación de seguridad, esto no quiere necesariamente decir que el dato se
encuentre allí para que sea tratado por cualquier sujeto y con cualquier fin, ya que
aunque un dato esté en una fuente digital abierta, su acceso puede seguir suponiendo
una vulneración al derecho a la intimidad por violación de la mencionada expectativa
de privacidad.
Un ejemplo del reconocimiento de este derecho fue la sanción de Mayo del
presente año, que impuso a Equifax, la autoridad de protección de datos Española, por
hacer data scraping, ya que determinó que la recolección de datos personales de
fuentes de carácter público sin el consentimiento de los individuos resultaba violatorio
de la regulación en materia de privacidad. Equifax tomaba sus datos de fuentes de
acceso público tales como las sanciones y otras informaciones de contenido económi-
co del B. O. E., el Tablón Edictal único y las sedes electrónicas de administraciones.
En nuestro “PROTOCOLO GENERAL PARA LA PREVENCIÓN POLICIAL DEL
DELITO CON USO DE FUENTES DIGITALES ABIERTAS” se establecieron principios,
criterios y directrices generales para las tareas de prevención del delito que desarrollan
en el espacio cibernético los cuerpos policiales y fuerzas de seguridad dependientes
del MINISTERIO DE SEGURIDAD.
Los principios de actuación se resumen en los siguientes:
– Legalidad.
– Necesidad.
– Proporcionalidad.
– Razonabilidad.
– Protección de la razonable expectativa de privacidad.
– Protección de datos personales.
– Protección de la libertad de expresión.
– No criminalización de las protestas en línea.
– Restricción de la discrecionalidad en el cumplimiento de las tareas preventoras.
– Profesionalización del personal afectado.
– Destrucción del material prevenido no judicializado.
– Publicidad.

306
 Derecho Público

– Transparencia.
– Control.
– Responsabilidad por el uso abusivo y violatorio.
– Protección de derechos de niños, niñas y adolescentes.
– Perspectiva de derechos humanos.
Y los usos prohibidos en estos otros:
– Producción de inteligencia con datos e información sensible o sobre actividad
lícita en cualquier esfera.
– Empleo de métodos ilegales o violatorios de la dignidad.
– Comunicar o publicitar información sin autorización.
– Incorporación de datos o información falsas.
– Utilizar filtraciones de información privada en fuentes abiertas.
– Utilizar fuentes abiertas para monitorear individuos u asociaciones con fines
políticos.
– Almacenar datos o información cuando no dan lugar a actuaciones.
Sin perjuicio de que tanto los principios como prohibiciones resultan razonables y
adecuados, no resultan suficientes a fin de alcanzar un adecuado nivel de protección
de datos y privacidad en estos tratamientos. La realidad ya ha demostrado ampliamen-
te con nefastos ejemplos que tanto los principios de actuación como los usos prohibi-
dos se ven violentados y que poco o nada se hace para que esto no suceda.

4. Conclusión y reflexiones en la búsqueda del equilibrio en el trata-

miento de datos de máxima sensibilidad
La protección y seguridad de nuestros datos personales es una preocupación cada
vez más profunda e insondable, en el marco de las sociedades de control y vigilancia,
que hacen uso de técnicas de procesamiento de datos cada vez más agudas de las
cuales parecemos no poder escapar.
En estos contextos requerimos, hoy más que nunca, del reconocimiento y de la
protección de nuestro derecho a la privacidad, protección y seguridad de nuestros
datos, y de la protección de nuestra confianza, en que los tratamientos que se hagan
con ellos, sean lícitos, legítimos, adecuados, leales y afines a los objetivos que por
nuestro consentimiento hemos autorizado específicamente.
El ciberespacio resulta un campo muy fructífero para la obtención de datos, que nos
pertenecen, y que en ocasiones volcamos allí conscientemente y que en muchas otras,
ni sabemos que han quedado desperdigados por allí.
Las fuentes de las cuales se pueden obtener nuestros datos son cada vez más
abundantes, diversas y engrosadas, y permiten con cada vez mayor precisión y
agudeza, establecer perfilamientos con capacidad de afectación a nuestros derechos,
que tengan consecuencias jurídicas sobre nuestras vidas.
Como todos los actores, públicos y privados, hacen uso de nuestros datos, quienes
llevan adelante la prevención, detección, investigación y enjuiciamiento de infracciones
penales y de ejecución de sanciones penales, también desean acceder a esta prolífica
herramienta para la consecución de sus fines.
El dilema aquí es cómo se pueden equilibrar intereses y posicionamientos tan
disímiles en materia de principios y derechos reconocidos, por lo que la búsqueda del
balance entre las tensiones imperantes resulta el desafío más arduo de los últimos
tiempos en materia de protección de datos personales, en la búsqueda de la prioriza-
ción del mentado bien mayor.

307
Derecho Público

Los senderos de respuestas se encuentran aún poco explorados y de allí la

experiencia desajustada o temblorosa que parecen denotar todos los intentos regula-
torios al momento.
No obstante todo ello, es esperanzador que no se haya detenido la búsqueda a
nivel global por el equilibrio en el tratamiento de datos de máxima sensibilidad, y que a
nivel local gocemos de la privilegiada posición de poder aprender de las experiencias
comparadas, si la humildad nos lo permite, creyendo firmemente que la respuesta
futura se encuentra en el balance de la proporcionalidad, razonabilidad y constitu-
cionalidad de los tratamientos que se efectúen.

308
 EL HÁBEAS CORPUS FRENTE AL BLOQUEO DE REINGRESO
AL PAÍS DE RESIDENTES VARADOS EN EL EXTERIOR
CON AFECCIONES EN LA SALUD
por Marta Nercellas

Cita: 608/2021

Sumario: I. Introducción. II. Fallo. III. Comentario.

En el marco de lo resuelto por la Sala VI de la Cámara Nacional en lo Criminal y

Correccional, en la causa “N., D. y otros”, la autora realiza un análisis del bloqueo de
reingreso al país de residentes varados en el exterior con afecciones en la salud.

Fallo comentado
CNCCorr., sala VI, 22-8-2021, “N., D. y otros”,
32.714/2021, Rubinzal Online, RC J 5731/21
I. Introducción
El 19 de marzo de 2020 el Poder Ejecutivo Nacional emite el DNU 297/2020 por el
que ordena el “aislamiento social preventivo y obligatorio” para todas las personas que
habitan o se encuentren temporariamente en nuestro país.
El absoluto desconocimiento que por entonces se tenía de los efectos de la
pandemia decretada por la OMS, unido al acompañamiento de gobernadores, legisla-
dores, el Jefe de Gobierno de CABA y funcionarios de diferentes dependencias
municipales dando respaldo federal a lo decidido, determinó que no se discutiera la
legitimidad de la medida.
Durante un tiempo interpretamos que la situación sanitaria habilitaba el levanta-
miento provisorio de la prohibición de legislar del Poder Ejecutivo y asentimos las
restricciones que nos impedía ejercer la libertad ambulatoria, la de trabajo, la de ense-
ñar y aprender, entre otras. No desconocíamos que muchas medidas eran constitu-
cionalmente discutibles y desconocíamos si superaban el test de efectividad y propor-
cionalidad, pero el miedo, administrado en dosis suficientes y repetidas, paralizó
cualquier reacción opuesta a lo decidido.
El entre paréntesis en el que pusieron a nuestras vidas recién comenzó a ser
cuestionado cuando sucesivos DNU prorrogaban las prohibiciones e íbamos observan-
do que no sólo las decisiones no parecían tan efectivas como prometían, sino que la
salud en general, la educación y la economía personal se resquebrajaban en esa
intervención de nuestras libertades.
El Congreso comenzó a funcionar (primero en forma virtual, luego en forma mixta)
y los agravamientos y respiros que la pandemia nos daba no revestían ya la sorpresa
con la que irrumpió la crisis al comienzo de 2020. Todo indicaba que no se podía seguir
regulando la vida de los ciudadanos a través de decisiones del Poder Ejecutivo que en
algunos casos ingresaba al área penal prohibida a los DNU.

309
Derecho Público

La emergencia debe ser declarada por el Congreso Nacional, que debe marcar
los límites, determinar el tiempo y controlar cómo es administrada. Aquella
sorpresa inicial había cedido y se imponía el regreso a las exigencias de nuestra
Ley Suprema. Las restricciones a libertades esenciales deben tener razonabili-
dad y proporcionalidad, por lo que debía explicarnos el porqué de las medidas y
cuál era su relevancia para el mal que se pretendía evitar.
El sistema de control y contrapesos previsto por la Constitución Nacional procura
el funcionamiento armónico de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial correspon-
diéndole a este último evitar que lo excepcional se naturalice, determinar si la fuente y
la medida de las restricciones impuestas resulta ser la correcta. Es por ello que un
grupo de personas que se vieron perjudicadas por lo que resolvieron las Decisiones
Administrativas 643/2021 y 683/2021 interpusieron una acción de Hábeas Corpus
procurando que la Justicia determine si las restricciones decididas para que ingresaran
al país eran sostenibles constitucionalmente.

II. Fallo
La Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
decidió intervenir en el diferendo rechazando los planteos realizados tanto con relación
a la competencia cuanto a cuál era el vehículo procesal con el que se podían discutir
las Resoluciones Administrativas cuestionadas.
Los representantes del Estado[1] al apelar la resolución que había determinado el
recurso sostuvieron que la acción de Hábeas Corpus no era la vía adecuada para
cuestionar las decisiones administrativas que –afirman– no ponen en crisis la libertad
ambulatoria, sino que articulan un cupo dinámico y progresivo para que los ciudadanos
o residentes reingresen a nuestro país. Agregaron inclusive que son las compañías
aéreas las que deben asignarles el vuelo para que regresen, priorizando la existencia
de razones especiales para efectuar esa asignación[2].
Intentaron también discutir la competencia. Afirmaban que por vía oblicua se intenta
poner en crisis la interpretación y aplicación de varios de los DNU dictados por el
Ejecutivo para administrar la crisis sanitaria y que, siendo su ámbito de aplicación el
interjurisdiccional, corresponde que intervenga la Justicia Federal y no la local. Agre-
garon que los ingresos cuya restricción se cuestiona deberían ocurrir por el Aeropuerto
Internacional de Ezeiza, mientras que los presentantes viven en diferentes jurisdiccio-
nes, por lo que deberían ser los Magistrados Federales con competencia en sus
respectivos domicilios los que resuelvan el conflicto y no la Cámara de Apelaciones en
lo Penal de CABA.
A la primera impugnación los jueces afirmaron que las resoluciones impiden regular
el regreso de residentes al país, resultando indiscutible que imposibilitan o restringen
fuertemente la posibilidad de ingresar al territorio nacional. Esto es una afectación a la
libertad ambulatoria[3]. Aceptando por ello como vía de reparación indiscutida la acción
de Hábeas Corpus, afirmando que esto corresponde aun cuando la afectación resulte
ser sólo parcial.
En relación con la competencia, de conformidad con lo que afirman los artículos 2º,
8º[4] y 25 de la Ley 23.098, quien debe entender en el diferendo planteado es la
Justicia Nacional en lo Criminal y Correccional. El acto lesivo, subrayan, emanó de las
autoridades nacionales que tienen su asiento en CABA, rigiendo para todo el país, por
lo que no es un dato de interés los diferentes domicilios de los requirentes.
Se cuestionó también la constitucionalidad de las Decisiones Administrativas
643/2021 y 683/2021. Los representantes del Estado entendieron que con relación a
ese punto debieron haber iniciado una acción meramente declarativa.
Los magistrados afirmaron que es cierto que la continuidad de la medida impugna-

310
 Derecho Público

da afecta el derecho de autonomía personal, que existen otras medidas menos lesivas
para lograr el objetivo propuesto (PCR negativo, aislamiento obligatorio, vacunación,
etc.). Que los fundamentos intentados para fundar la medida no son suficientes ya que
no explican la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la medida. Que afecta
derechos fundamentales consagrados constitucionalmente: entrar al territorio argenti-
no, trabajar, a la salud, a la educación y a la propiedad –por el perjuicio económico que
la demora les está generando–.
Pese a esto y conforme la jurisprudencia de la Corte, afirman que declarar la
inconstitucionalidad de una Ley es un acto “de suma gravedad institucional”. La
presunción de legalidad de las leyes obliga a ejercer esa atribución con “sobriedad y
prudencia”. Que el adecuado equilibrio entre los poderes del Estado exige actuar en
armonía.
Por ello, afirmando que el impugnante no constituyó un caso concreto y serio de
inconstitucionalidad, rechaza declararla.
Resueltas las cuestiones generales se aboca en primer término a resolver la
situación de H. O. B., quien había viajado el 26 de junio pasado para homologar su
título universitario de la carrera de psicología y obtener la residencia para vivir en ese
país. Debía regresar el 19 de julio, pero como consecuencia de las restricciones
impuestas sufrió varias postergaciones.
El requirente padece HIV –es inmunodeprimido[5]–, por lo que está en tratamiento
médico que no puede interrumpir teniendo medicamentos sólo hasta fines del mes en
curso. Esto imprime a la decisión carácter de urgente, ordenando a la Dirección
Nacional de Migraciones que autorice su ingreso al territorio nacional por razones
humanitarias.
Acepta el fallo comentado la necesidad gubernamental de adoptar medidas ten-
dientes a demorar el contagio de la nueva variante “Delta” –o de otras que se originen
en lo sucesivo– pero aun así subrayan que la urgencia invocada en este caso para
reingresar al país debe ser atendida.
El peligro serio y concreto a la salud del presentante, que no cuenta con la
posibilidad de acceder al tratamiento médico y farmacológico que le resulta imprescin-
dible en el lugar donde se encuentra determina que se deba ordenar el regreso del
nombrado al país en forma excepcional, entendiendo que esa medida no pone en crisis
la protección de la salud general de la población. Aquí se someterá conforme corres-
ponde a nuevos y exigentes controles, con lo que el objetivo de las decisiones
administrativas mencionadas no se pone en peligro.
Reconocen la tensión de los derechos que se encuentran comprometidos: los del
solicitante a no aumentar el riesgo a su salud que la enfermedad que padece implica y
a recibir el tratamiento en su país y con la atención de sus médicos de confianza, y la
protección de la salud de la población –génesis de la limitación– (arts. 4.1 y 5.1 de la
CADH y 6.1 del PIDPyC), concluyendo que deben privilegiarse los del solicitante por
razones humanitarias. Se encuentra en el “grupo de riesgo”, se le están agotando los
medicamentos y no tiene acceso a ellos si no regresa.
Las sucesivas cancelaciones de sus vuelos de regreso por razones ajenas a él lo
colocan en la posibilidad de tener que suspender el tratamiento poniendo en grave
peligro su salud. Estas razones deciden al Tribunal a confirmar la decisión de la
instancia previa –que había concedido el recurso– indicándole que deberá someterse
a los cuidados que las autoridades administrativas y sanitarias indiquen.
Al referirse al rechazo del Hábeas Corpus de las demás personas requirentes el
Tribunal reconoció que las decisiones administrativas no afectan solamente el derecho
de circulación sino que generaron crisis de ansiedad provocada por la incertidumbre
sobre su regreso al país, muchos con tratamiento psicológico o psiquiátrico; la imposi-

311
Derecho Público

bilidad de retomar sus obligaciones laborales –generando en algunos casos la forzada

licencia sin goce de haberes– o educativas; la escasez de recursos económicos que
condicionan la prolongación de la estadía en el exterior; la expiración de la cobertura
médica internacional y la separación de sus vínculos familiares o afectivos.
Los magistrados entendieron que no es posible “...continuar demorando indefini-
damente su reingreso al país o sujetarlo a un muy arbitrario designio de sus respon-
sables”.
Reconoce que las restricciones se han ido reduciendo sustancialmente, retomando
inclusive algunas actividades su ritmo habitual –protocolo, aforo, etc.–, lo que vuelve
inaceptable que esta flexibilización no tenga su correlato con las decisiones migrato-
rias.
Las respuestas administrativas concretas se imponen y deben ofrecer “...una
solución definitiva a los residentes argentinos varados en el exterior, o al menos
establecer de modo certero e inmodificable su regreso al país”.
Decide en consecuencia revocar el rechazo a la acción de Hábeas Corpus inter-
puesta y continuar con la acción de Hábeas Corpus tendiente a concertar “...una mesa
de diálogo con la intervención de los representantes de todos los sectores involucrados
y de las autoridades pertinentes (Ministerio de Salud de la Nación, Jefatura de Gabinete
de la Nación, Dirección Nacional de Migraciones y Administración Nacional de Aviación
Civil) para que con premura se programe el regreso de los accionantes al país”.
Concluyendo: se confirmó que la vía de Hábeas Corpus es la adecuada para este
reclamo porque el impedimento para regresar al país agrede al menos parcialmente la
libertad ambulatoria; y que la Justicia Penal Nacional es la competente para intervenir
en el tema.
Pese a que reconoció que la medida impugnada afecta derechos fundamentales
de raigambre constitucional, que existían otros medios menos lesivos para lograr el fin
propuesto, que carece de necesidad, idoneidad y proporcionalidad ante la gravedad
institucional que implica una declaración de constitucionalidad entendió que debía
rechazarse ese pedido.
Aceptó el Hábeas Corpus con relación a H. O. B. entendiendo que debían realizarse
las gestiones para que pudiera regresar al país en forma urgente.
Revocó el rechazo a los Hábeas Corpus del resto de los presentantes ordenando
que se continúe con el mismo y se establezca una mesa de diálogo con las autoridades
nacionales con la finalidad de programar con premura el regreso de los peticionantes
al país.

III. Comentario
El Estado no es una abstracción ontológica. La pandemia nos sorprendió cuando
hacía pocos meses que se inauguraba una nueva gestión de gobierno y, aunque
muchos funcionarios tenían experiencia en la tarea, las consecuencias de la crisis
sanitaria mundial eran un misterio que todavía perdura. Es la primera vez que una
pandemia paraliza la economía mundial y será difícil sacar ahora conclusiones defini-
tivas porque aún estamos lidiando con el virus.
Las decisiones que se adoptaron para intentar administrarla impactaron fuertemen-
te en la vida de todos, por lo que intentar ser aséptica en el comentario no es una tarea
sencilla.
Pese a afirmar que no es posible avalar la falta de respuestas administrativas
concretas para al menos establecer de modo certero e inmodificable el regreso al
país de los residentes varados, si es que no resulta posible ofrecerles una solución

312
 Derecho Público

definitiva, decide concertar una mesa de diálogo con premura y la intervención de todos
los sectores involucrados para programar el regreso de los afectados.
Esta decisión revoca el rechazo del Juez de la anterior instancia y reconoce cada
uno de los derechos que han sido agraviados por las decisiones cuestionadas. Sin
embargo, en los propios considerandos explicitados en la Resolución se centran mis
dudas respecto a si la decisión es la más adecuada. ¿Puede seguirse esperando para
ordenar que se programe el ingreso de los residentes que se encuentran en el
exterior?, ¿no hay otras formas sencillas de implementar –que los propios magistrados
enumeran como posibles– sin prolongar esas involuntarias estadías?, ¿alcanza con
concertar una mesa de diálogo para buscar soluciones alternativas, lo que demandará
sin duda prolongar el daño que se reconoce que produce la medida?
Los intereses en pugna no hacían sencilla la tarea. Sin embargo, las decisiones que
en el orden interno se están tomando, flexibilizando las restricciones y decidiendo la
vuelta a la presencialidad en muchísimos quehaceres, parece acreditar que existen
medidas menos agraviantes a las libertades individuales que el rígido cupo impuesto
que, por añadidura, no se sabe con qué criterios se resuelve. Si nos guiamos por los
resultados, parece ser una selección arbitraria.
No puedo sino coincidir con los Magistrados en casi todas las consideraciones que
realizan y en la decisión de ordenar el inmediato regreso de quien acreditó fehaciente-
mente que, de no hacerlo, su vida se encontraría en serio peligro; pero no puedo dejar
de preguntar ¿y la salud de quienes, según el propio fallo reconoce, se encuentran
atravesando crisis de ansiedad, conflictos laborales o educativos o dificultades econó-
micas por la prolongación de su estadía y por la falta de certidumbre de cuándo podrán
regresar?
La libertad de circular es un Derecho Civil elemental que posibilita el goce de
muchos de los otros Derechos Humanos. La Constitución Nacional[6], la Declaración
Universal de Derechos Humanos, la CADH[7] y el PIDCyP refrendan su vigencia. En-
trar y salir –cara y contracara– de ese derecho fundamental tiene raigambre constitu-
cional, como lo tiene la prohibición de expulsar a los ciudadanos[8].
Una resolución administrativa cuyo título es “Cierre de fronteras” afecta el núcleo
duro de las libertades constitucionales. La pandemia determinó que el principio esen-
cial de nuestra vida republicana “todo lo que no está prohibido está permitido”, virara a
“todo lo que no está expresamente permitido está prohibido”. Haciendo perder a los
derechos sus contornos precisos e infranqueables, dando así la espalda a nuestro
Estado Constitucional de Derecho con una finalidad loable: cuidar la salud de todos.
Los derechos fundamentales tienen a priori igual jerarquía (según nos enseñara
Andrés Gil Domínguez); ninguno debe ser negado, sólo puede reglamentárselos, pero
sin alterar su esencia y esa reglamentación debe ser sometida al criterio de razonabi-
lidad, necesidad y proporcionalidad. ¿Supera el impedimento para que regresen los
residentes varados ese cuestionamiento? ¿No hay medidas menos intrusivas a nues-
tros derechos que también pueden cuidar la salud en general? Estas preguntas no
tienen respuesta inmediata en la resolución comentada.
El ejercicio de nuestros derechos siempre puede ser una fuente generadora de
riesgos; las limitaciones permiten clasificarlos en permitidos y prohibidos y reglamen-
tarlos, pero no abrogarlos. Se discutirá el criterio cronológico, el jerárquico y el de
especialidad, pero lo que no podemos desconocer es que la emergencia –sin importar
su envergadura– no deroga ni la Constitución ni el federalismo.
No podemos sino coincidir con los fundamentos esgrimidos en la Resolución
comentada y con la mayoría de las decisiones. Pero, pese a la gravedad institucional
que significa una declaración de inconstitucionalidad, entiendo que las decisiones
administrativas cuestionadas agreden principios fundamentales de nuestra Ley Supre-

313
Derecho Público

ma y de los tratados internacionales a los que hemos adherido y le hemos otorgado

raigambre constitucional.
Las propias manifestaciones de los Magistrados fundan debidamente la inconstitu-
cionalidad de las Resoluciones Administrativas cuestionadas. De igual manera que,
reconocido el agravio que éstas causan a los residentes varados, concretar una mesa
de diálogo para programar el regreso de éstos al país, dilata una medida que ante el
Hábeas Corpus intentado debía haber sido resuelto en forma urgente.
Patrick Henry nos lo dijo con precisión: “La Constitución no es un instrumento del
gobierno para controlar al pueblo, sino una herramienta del pueblo para controlar al
gobierno”.

Notas
[1] Jefatura de Gabinete y Dirección Nacional de Migraciones.
[2] Conforme lo estatuido en la Ley 23.098 y en los arts. 14 y 43 de la Constitución Nacional;
el artículo 13 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el artículo 12 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y los artículos 22.2 y 22.5 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos.
[3] Arts. 14 y 43 de la CN, 13 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 12 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, VII de la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, y 22.2 y 22.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
[4] El art. 8º de la Ley 23.098 dice expresamente que “Cuando el acto denunciado como lesivo
emana de autoridad nacional conocerán de los procedimientos de hábeas corpus: 1º En la Capital
Federal los jueces de primera instancia en lo criminal de instrucción. 2º En territorio nacional o
provincias los jueces de sección, según las reglas que rigen su competencia territorial”.
[5] Afirmaciones que acreditó con los respectivos certificados.
[6] El art. 14 de la CN reconoce a “Todo habitante de la Nación” el derecho de “entrar,
permanecer, transitar y salir del territorio argentino”.
[7] La Convención Americana sobre Derechos Humanos establece en su artículo 22, inciso
3º, que el ejercicio de los derechos a circular y residir en un Estado consagrados en el artículo
22.1 “...no puede ser restringido sino en virtud de una ley, en la medida indispensable en una
sociedad democrática, para prevenir infracciones penales o para proteger la seguridad nacional,
la seguridad o el orden públicos, la moral o la salud públicas o los derechos y libertades de los
demás”.
[8] CNCC, Sala VI, Causa 32.621/2021, “Caccamo s/Hábeas Corpus”, hacer lugar al Hábeas
Corpus y ordenar a la Jefatura de Gabinete que por intermedio de los organismos pertinentes
autorice al ingreso en territorio argentino de la requirente.

314
LA OPINIÓN CONSULTIVA 28/2021 DE LA CORTE INTERAMERICANA
DE DERECHOS HUMANOS: DEMOCRACIA SUSTANCIAL, DERECHOS
HUMANOS Y REELECCIÓN PRESIDENCIAL INDEFINIDA

por Andrés Gil Domínguez

Cita: 606/2021

Sumario: I. Introducción. II. Las Opiniones Consultivas y el control de convencionalidad externo e

interno. III. Democracia sustancial y derechos humanos. IV. Derechos humanos y reelección presi-
dencial indefinida. V. Reflexiones convencionales.

La República de Colombia presentó una solicitud de opinión consultiva sobre la figura de

la reelección presidencial indefinida en el contexto del Sistema Interamericano de
Derechos Humanos, de cara a la diversidad de posturas existentes en los países del
continente. En razón de ello, el autor afirma que la Corte IDH y la OC-28/2021 represen-
tan un binomio que reafirma posiciones, dispara reformas internas, auspicia debates,
nutre a la convencionalidad y consolida la idea de la democracia sustancial como la
herramienta más idónea para proteger los derechos humanos.

I. Introducción
La República de Colombia presentó una solicitud de opinión consultiva sobre la
figura de la reelección presidencial indefinida en el contexto del Sistema Interamerica-
no de Derechos Humanos. Uno de los motivos de la consulta fue la diversidad de
posturas existentes en los países del continente en relación con la aplicación de la
figura presidencial, con lo cual la Corte IDH al habilitar la tramitación de la opinión
consultiva y resolver las cuestiones planteadas reafirmó, una vez más, la doctrina de
la fuerza normativa convencional respecto de la doctrina del margen de apreciación
nacional. En otras palabras, la falta de un “consenso interamericano” sobre la materia
no habilita a cada Estado a optar por distintos sistemas, sino que, por el contrario, a la
luz de la normatividad convencional la Corte IDH estableció un estándar preciso en
el marco de la tríada “Democracia-Estado de Derecho-Protección de los Derechos
Humanos”.
Las preguntas formuladas por la República de Colombia y resignificadas por la
Corte IDH que habilitaron la consulta se agruparon en dos supuestos diferenciados. El
primero referido a la existencia o inexistencia de un derecho humano a la reelección
presidencial indefinida y los alcances de una posible restricción. El segundo vinculado
con la compatibilidad de la reelección presidencial indefinida con el sistema interame-
ricano de protección de derechos humanos. Las respuestas convencionales que la
Corte IDH realizó a cada uno de ellos produjo un efecto normativo distinto, en cuanto
que el análisis existencial de delimitación del derecho humano a la reelección presiden-
cial indefinida se ubica en la esfera de la titularidad y ejercicio de los derechos de quien
busca ser reelecto o del cuerpo electoral, mientras que la verificación de compatibilidad

315
Derecho Público

genera obligaciones convencionales de adecuación de los Estados parte en ejercicio

del control de convencionalidad interno.
Las preguntas a ser evacuadas por la opinión consultiva fueron las siguientes:
Primer supuesto: ¿Es la reelección presidencial indefinida un derecho humano
protegido por la Convención Americana sobre Derechos Humanos? ¿Resultan contra-
rias al artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos las regula-
ciones que limitan o prohíben la reelección presidencial, ya sea por restringir los
derechos políticos del gobernante que busca ser reelegido o por restringir los derechos
políticos de los votantes? ¿Es la limitación o prohibición de la reelección presidencial
una restricción de los derechos políticos que resulta acorde a los principios de legali-
dad, necesidad y proporcionalidad de conformidad con la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en la materia?
Segundo supuesto: ¿Es la reelección presidencial indefinida compatible con la
existencia de la democracia representativa en el sistema interamericano de protección
de derechos humanos?
La Corte IDH definió con precisión el alcance conceptual de la reelección presiden-
cial indefinida estableciendo que se la entiende en el marco de un sistema político
presidencial[1] –donde la duración del mandato del Presidente no está condicionada al
apoyo de otro poder del Estado sino que depende del tiempo que la ley establezca[2]–
como “la permanencia en el cargo de la persona que ejerza la Presidencia de la
República por más de dos períodos consecutivos de duración razonable. Esta duración
no podrá ser modificada durante la vigencia del mandato de aquél en el marco de un
sistema político presidencial”[3]. La opinión consultiva no se refiere a la reelección
indefinida de otros cargos distintos a la Presidencia, ni a la posibilidad de la reelección
presidencial en general cuando no tenga carácter de indefinida[4]. Por último, la Corte
IDH estableció que la opinión consultiva no se refería a sistemas parlamentarios[5].
La mayoría[6] de la Corte IDH al emitir la Opinión Consultiva 28/2021 concluyó que:
– La reelección presidencial indefinida no constituye un derecho humano autóno-
mo protegido por la Convención Americana sobre Derechos Humanos ni por el
corpus iuris del derecho internacional de los derechos humanos.
– La prohibición de la reelección indefinida es compatible con la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Dere-
chos y Deberes del Hombre y la Carta Democrática Interamericana.
– La habilitación de la reelección presidencial indefinida es contraria a los princi-
pios de una democracia representativa y, por ende, a las obligaciones estableci-
das en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

II. Las Opiniones Consultivas y el control

de convencionalidad externo e interno
Antes de ingresar en la cuestión de fondo, la Corte IDH se hizo cargo de las
objeciones recibidas respecto de su competencia para emitir la opinión consultiva
planteada.
Quizás la más sustancial de todas sus respuestas fue la que se relaciona con la
existencia de determinadas peticiones en trámite ante la Comisión Interamericana por
cuanto dicha objeción le permitió a la Corte IDH reafirmar y ampliar el alcance del
control de convencionalidad externo a través de las opiniones consultivas[7].
La sola existencia de peticiones ante la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos o casos contenciosos ante la Corte IDH relacionados con un tema sometido
a una consulta en el marco de la competencia consultiva no impide a la Corte IDH emitir

316
 Derecho Público

una opinión consultiva. Se trata de dos modalidades diferenciadas de ejercicio de

control de convencionalidad externo que se traduce en un sistema dual o paralelo. El
control de convencionalidad externo contencioso tiene por objeto resolver un litigio
concreto. El control de convencionalidad externo consultivo tiene por objeto establecer
una interpretación judicial sobre una o varias disposiciones de la Convención America-
na sobre Derechos Humanos o de otros tratados concernientes a la protección de los
derechos humanos en los Estados americanos[8]. Este último, a través de interpreta-
ciones normativas convencionales generales que no son una mera especulación
abstracta[9], contribuye a fortalecer el sistema de protección de los derechos humanos
coadyuvando a sus integrantes a efectos de poder cumplir los compromisos interna-
cionales asumidos en la materia[10].
El control de convencionalidad externo dual o paralelo funciona sincrónicamente,
de forma tal que es posible que una misma materia sea tratada tanto en el ámbito del
control de convencionalidad externo contencioso como en la esfera del control de
convencionalidad externo consultivo, en la medida que sea promovida una denuncia o
petición que arribe a la Corte IDH para su resolución o sea planteada una consulta
específica por parte de un Estado miembro de la Organización de Estados Americanos.
¿Qué relación existe entre el control de convencionalidad externo en sus distintas
variantes y el control de convencionalidad interno? La Corte IDH responde dicho
interrogante expresando lo siguiente:
41. La Corte estima necesario, además, recordar que, conforme al derecho inter-
nacional, cuando un Estado es parte de un tratado internacional, como la Convención
Americana, dicho tratado obliga a todos sus órganos, incluidos los poderes judicial y
legislativo, por lo que la violación por parte de alguno de dichos órganos genera
responsabilidad internacional para aquél. Es por tal razón que estima necesario que
los diversos órganos del Estado realicen el correspondiente control de conven-
cionalidad, también sobre la base de lo que señale en ejercicio de su competen-
cia no contenciosa o consultiva, la que innegablemente comparte con su compe-
tencia contenciosa, el propósito del sistema interamericano de derechos huma-
nos, el cual es, “la protección de los derechos fundamentales de los seres
humanos” (el resaltado me pertenece).

III. Democracia sustancial y derechos humanos

La Corte IDH sobre la base de sus precedentes convencionales contenciosos y
consultivos desarrolló en la OC-28/2021 una estructura argumental que solidificó su
posición en términos de la relación existente entre democracia y derechos humanos
afirmando la idea de una democracia sustancial sustentada por el tríptico interdepen-
diente “Democracia-Estado de Derecho-Protección de los Derechos Humanos”.
La legitimidad democrática en una sociedad está limitada por las normas y obliga-
ciones internacionales establecidas por los instrumentos internacionales sobre dere-
chos humanos, de modo tal que la existencia de un “verdadero régimen democrático”
está determinado por sus características formales y sustanciales[11].
En el plano de la democracia sustancial existen límites a lo “susceptible de ser
decidido” por parte de las mayorías en las instancias democráticas[12]. La única forma
de otorgarle a los derechos humanos eficacia normativa es reconociendo que ellos no
pueden estar sometidos al criterio de las mayorías, puesto que precisamente dichos
derechos fueron concebidos como limitaciones al principio mayoritario[13]. La Corte
IDH resalta que la protección de los derechos humanos constituye un límite infranquea-
ble a la regla de mayorías o bien a la esfera de lo “susceptible de ser decidido” por parte
de las mayorías en instancias democráticas. No puede condicionarse la validez de un
derecho humano reconocido por un instrumento internacional sobre derechos huma-

317
Derecho Público

nos a los criterios de las mayorías y a su compatibilidad con los objetivos de interés
general por cuanto implicaría quitarles toda eficacia a los tratados internacionales de
derechos humanos[14].
La Corte IDH sostiene una posición democrática sustancial basada en los derechos
humanos tomando como referencia la concepción desarrollada por Luigi Ferrajoli a lo
largo de su extensa obra filosófica constitucional que comenzó por Derechos y garan-
tías. La ley del más débil[15], pasando por Los fundamentos de los derechos funda-
mentales[16], transitó por Garantismo. Una discusión sobre derecho y democracia[17],
alcanzó su máxima expresión en “Principia iuris”. Teoría del derecho y de la democra-
cia[18], revisitó varios conceptos en La democracia a través de los derechos. El
constitucionalismo garantista como modelo teórico y como proyecto político[19] y fue
resignificada en “Iura paria”. Los fundamentos de la democracia constitucional[20].
Antes de comenzar dicho recorrido, Ferrajoli realizó un adelanto de lo que sería dicha
construcción teórica en Derecho y razón. Teoría del garantismo penal[21], sosteniendo
lo siguiente: “La primera regla de todo pacto constitucional sobre la convivencia civil no
es, en efecto, que se debe decidir todo por mayoría, sino que no se puede decidir (o
no decidir) sobre todo, ni siquiera por mayoría. Ninguna mayoría puede decidir la
supresión (o no decidir la protección) de una minoría o de un solo ciudadano. En este
aspecto, el Estado de Derecho, entendido como un sistema de límites sustanciales
impuestos legalmente a los poderes públicos en garantía de los derechos fundamen-
tales, se contrapone al Estado absolutista, sea autocrático o democrático. Incluso la
democracia política más perfecta, representativa o directa, sería un régimen absoluto
y totalitario si el poder del pueblo fuese en ella ilimitado. Sus reglas son sin duda las
mejores para determinar quién puede y cómo debe decidir, pero no bastan para
legitimar cualquier decisión o no decisión. Ni siquiera por unanimidad puede un pueblo
decidir (o consentir que se decida) que un hombre muera o sea privado sin culpa de
su libertad, que piense o escriba, o no piense o no escriba, de determinada manera,
que no se reúna o no se asocie con otros, que se case o no se case con cierta persona
o permanezca indisolublemente ligado a ella, que tenga o no tenga hijo, que haga o no
haga tal trabajo u otras cosas por el estilo. La garantía de estos derechos vitales es la
condición indispensable de la convivencia pacífica...”[22]
La adscripción de la Corte IDH a la teoría de la democracia sustancial sostenida por
los derechos humanos fue inaugurada en el caso “Gelman vs. Uruguay”[23] (Gelman
I) cuando al analizar la compatibilidad de la ley de caducidad que impedía la investiga-
ción y sanción de graves violaciones de derechos humanos como la desaparición
forzada de personas sostuvo:
238. El hecho de que la Ley de Caducidad haya sido aprobada en un régimen
democrático y aun ratificada o respaldada por la ciudadanía en dos ocasiones no le
concede, automáticamente ni por sí sola, legitimidad ante el Derecho Internacional. La
participación de la ciudadanía con respecto a dicha Ley, utilizando procedimientos de
ejercicio directo de la democracia –recurso de referéndum (párrafo 2º del artículo 79
de la Constitución del Uruguay)– en 1989 y –plebiscito (literal A del artículo 331 de la
Constitución del Uruguay) sobre un proyecto de reforma constitucional por el que se
habrían declarado nulos los artículos 1º a 4º de la Ley– el 25 de octubre del año 2009,
se debe considerar, entonces, como hecho atribuible al Estado y generador, por tanto,
de la responsabilidad internacional de aquél.
239. La sola existencia de un régimen democrático no garantiza, per se, el perma-
nente respeto del Derecho Internacional, incluyendo al Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, lo cual ha sido así considerado incluso por la propia Carta
Democrática Interamericana. La legitimación democrática de determinados hechos o
actos en una sociedad está limitada por las normas y obligaciones internacionales de
protección de los derechos humanos reconocidos en tratados como la Convención

318
 Derecho Público

Americana, de modo que la existencia de un verdadero régimen democrático está

determinada por sus características tanto formales como sustanciales, por lo que,
particularmente en casos de graves violaciones a las normas del Derecho Internacional
de los Derechos, la protección de los derechos humanos constituye un límite infran-
queable a la regla de mayorías, es decir, a la esfera de lo “susceptible de ser decidido”
por parte de las mayorías en instancias democráticas, en las cuales también debe
primar un “control de convencionalidad” [...] que es función y tarea de cualquier
autoridad pública y no sólo del Poder Judicial...
Ferrajoli en el desarrollo de su teoría sobre la democracia constitucional adoptó
como punto de partida una crítica concreta sobre la concepción dominante de demo-
cracia, la cual consiste en un método para la formación de decisiones públicas atribu-
yéndole a la mayoría]el pueblo el poder directo o mediado de los representantes para
adoptar tales decisiones y reconoce como única fuente de legitimación democrática de
los poderes públicos a la autonomía (entendida en términos rousseaunianos como la
potestad de “gobernarse por sí mismos”). Esa noción de democracia puede denomi-
narse formal o procedimental y se identifica con reglas idóneas para garantizar que las
decisiones producidas sean una expresión directa o indirecta de la voluntad popular.
Lo formal o procedimental es para Ferrajoli una condición necesaria pero no
suficiente para poder hablar de una democracia constitucional puesto que sin límites
sustanciales difícilmente pueda sobrevivir. De allí que existe un nexo estructural entre
democracia y constitucionalismo mediante el cual para que un sistema sea democráti-
co es necesario que a las mayorías le haya sido constitucionalmente arrebatado el
poder de suprimir o limitar la posibilidad de que las minorías lleguen a convertirse en
mayorías por medio de límites o vínculos que determinen la esfera de lo no decidible
sustraída a la potestad de cualquier mayoría. Estos límites o vínculos impuestos a las
mayorías por medio de las estipulaciones constitucionales previstas por los derechos
fundamentales y por las respectivas garantías son normas sustanciales que obran
como parámetro de validez formal contradiciendo la tesis según la cual la democracia
consistiría únicamente en un método guiado por reglas procedimentales que aseguran
la representatividad popular por medio del sufragio universal y el principio de las
mayorías descartando que los contenidos constitucionales sean vinculantes en el
juego democrático. Por dicho motivo, la fórmula “la soberanía popular pertenece al
pueblo” significa que la misma pertenece al conjunto de ciudadanos que forman parte
del pueblo y que ella es la suma de los poderes y contrapoderes que la Constitución
establece como derechos fundamentales, los cuales no sólo configuran un límite a la
democracia política, sino que también establecen la sustancia democrática en cuanto
se refieren a todos y cada uno de los miembros de carne y hueso –el pueblo– en un
sentido mucho más concreto y denso que la propia representación política. De allí que
toda violación de los derechos no sólo lesiona a las personas que los titularizan, sino
que también se proyecta como una violación de la soberanía popular[24].
Ferrajoli se encargó enfáticamente de negar que su postura iusfilosófica sea
asimilable al neoconstitucionalismo (o constitucionalismo no positivista y/o principalis-
ta) asumiendo que el constitucionalismo positivista y garantista que pregona se dife-
rencia del no positivista en el rechazo de tres tesis centrales: a) la conexión entre
derecho y moral; b) la contraposición entre reglas y principios y la centralidad asignada
a su distinción cualitativa; c) el rol de la ponderación en oposición a la subsunción en
la práctica jurisdiccional[25]. Aunque posteriormente morigeró su posición al admitir la
existencia de “ponderaciones equitativas” vinculada a la argumentación práctica rela-
tiva a los casos singulares y a las irrepetibles circunstancias de cada caso[26].
En el marco expuesto, la Corte IDH sostiene que el proceso democrático requiere
de ciertas reglas que limiten el poder de las mayorías expresado en las urnas para
proteger a las minorías; por lo tanto, la identificación de la soberanía popular con la

319
Derecho Público

mayoría expresada en las urnas es insuficiente para atribuir a un régimen el carácter

democrático, el cual se justifica realmente en el respeto de las minorías y la institucio-
nalización del ejercicio del poder político sujeto a límites jurídicos y sometido a un
conjunto de controles[27], entre los que se destaca el control de convencionalidad que
es función y tarea de cualquier autoridad pública y no sólo del Poder Judicial[28]. La
perpetuación de una persona en el ejercicio de un cargo público conlleva al riesgo de
que el pueblo deje de ser debidamente representado por sus elegidos y que el sistema
de gobierno se asemeje más a una autocracia que a una democracia (esto puede
suceder incluso existiendo elecciones periódicas y límites temporales para los manda-
tos)[29].
En el marco de una democracia sustancial la realización de elecciones para
escoger a los representantes del pueblo es uno de los fundamentos principales de las
democracias representativas, lo cual implica indirectamente que los mandatos de la
Presidencia de la República deben tener un período fijo y los presidentes no pueden
ser elegidos por plazos indefinidos[30]. El sistema democrático implica que la persona
con la mayor cantidad de votos asume el cargo de elección popular; sin embargo,
siempre se debe garantizar el derecho de las minorías a plantear ideas, proyectos
alternativos y la oportunidad de ser electos. El pluralismo político implica la obligación
de garantizar la alternancia en el poder posibilitando que una propuesta de gobierno
pueda ser sustituida por otra distinta tras haber obtenido la mayoría necesaria en las
elecciones. Ésta debe ser una posibilidad real y efectiva de que diversas fuerzas
políticas y sus candidatos puedan ganar el apoyo popular y reemplazar al partido
gobernante[31].
Este punto es profundizado particularmente por la Corte IDH en relación con la
incompatibilidad existente entre la reelección presidencial indefinida y los derechos
humanos como dimensión sustancial de la democracia cuando sostiene que la perma-
nencia en funciones de un mismo gobernante en la Presidencia de la República por un
largo período de tiempo tiene efectos nocivos en el régimen plural de partidos y
organizaciones políticas, propio de una democracia representativa, porque favorece la
hegemonía en el poder de ciertos sectores o ideologías y propicia tendencias hegemó-
nicas que resultan en el menoscabo de los derechos políticos de los grupos minorita-
rios y que, en consecuencia, minan el régimen plural de partidos y organizaciones
políticas[32].
Como cierre argumental, la Corte IDH advierte que el mayor peligro actual para las
democracias de la región no es la ruptura abrupta del orden constitucional, sino por el
contrario una erosión paulatina de las salvaguardas democráticas que pueden conducir
a un régimen autoritario incluso si éste es designado mediante elecciones popula-
res[33].

IV. Derechos humanos y reelección presidencial indefinida

En lo atinente a la existencia o inexistencia de un derecho humano autónomo a la
reelección presidencial indefinida, la Corte IDH realizó un relevamiento de distintas
fuentes de derecho internacional (tratados, derecho internacional consuetudinario,
principios generales del derecho) para arribar a la conclusión de la inexistencia de un
derecho humano que pudiera ser formulado en dichos términos. En primer lugar, no
surge de la literalidad de las disposiciones relevantes aplicables previstas por la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, la Carta de la OEA y la Carta Democrática, ni
tampoco emana de los trabajos preparatorios de los dos primeros instrumentos inter-
nacionales. En segundo lugar, tampoco se desprende de los tratados internacionales
de derechos humanos de los sistemas universal, europeo y africano. En tercer lugar,
no existe un reconocimiento consuetudinario americano de dicha figura puesto que

320
 Derecho Público

sólo cuatro Estados (Bolivia, Honduras, Nicaragua y Venezuela) permiten la reelección

presidencial indefinida. Por último, la ausencia de regulación en el derecho internacio-
nal y en el derecho nacional permite descartarlo como un principio general del dere-
cho[34].
La Corte IDH advierte que la prohibición presidencial indefinida constituye una
restricción al derecho a ser electo distinguiendo en el inciso 2º del artículo 23 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos entre las limitaciones basadas
exclusivamente en causales basadas en una sanción (ej., la condena penal por juez
competente) y las demás restricciones de carácter general que deben ser interpretadas
a la luz del inciso 1º del art. 23 respecto del resto de los principios de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y de los principios básicos que la inspiran para
interpretar dicha norma[35].
El sistema electoral que los Estados partes establezcan de acuerdo a la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos debe hacer posible la celebración de
elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto
secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores. Para asegurar
el funcionamiento de un sistema electoral no es posible aplicar solamente las limitacio-
nes del párrafo 2º del artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos. Por dicho motivo, la previsión y aplicación de requisitos generales para
ejercitar los derechos políticos no constituyen una restricción indebida a los derechos
políticos. Por el solo hecho de no estar incluida explícitamente en el artículo 23.2 la
restricción a la reelección presidencial indefinida no es incompatible con la Convención
Americana sobre Derechos Humanos[36].
¿Cumple la restricción de la reelección presidencial indefinida respecto del ejercicio
de los derechos políticos de las personas y la comunidad con los estándares interame-
ricanos de legalidad formal y material, persecución de un fin legítimo y cumplimiento
del principio de proporcionalidad interamericano (idoneidad, necesidad y proporciona-
lidad en sentido estricto)?
Las restricciones a la reelección presidencial deben estar previstas claramente en
una ley en sentido formal y material[37].
La prohibición de reelección presidencial indefinida persigue como finalidad evitar
que una persona se perpetúe en el poder con el objeto de proteger el pluralismo
político, la alternancia en el poder y el efectivo funcionamiento del sistema de pesos y
contrapesos que garantizan la división de poderes[38].
La restricción es idónea puesto que asegura que una persona no se perpetúe en el
poder afectando los principios constitutivos de la democracia representativa[39].
La restricción en necesaria en la medida que no se verifican otras medidas
igualmente idóneas para asegurar que una persona no se perpetúe en el poder y que
de esta forma no resulten afectados la separación de poderes, el régimen plural de
partidos y organizaciones políticas, como así también la alternancia en el ejercicio del
poder[40].
En el ámbito tensional de la ponderación en sentido estricto suscitada entre el
derecho de la persona que ocupa el cargo de la presidencia a ser reelecta y el respeto
al derecho de los demás ciudadanos a votar y de participar en la dirección de los
asuntos públicos por medio de representantes libremente elegidos versus la prohibi-
ción de la reelección presidencial indefinida para garantizar la alternabilidad democrá-
tica, la Corte IDH infiere argumentalmente que el sacrificio que implica esta restricción
es menor y justificado para asegurar que una persona no se perpetúe en el poder y,
con esto, prevenir que se degrade la democracia representativa[41]. A esto agrega que
el derecho a votar no subsume la potestad de tener opciones ilimitadas de candidatos
a la presidencia por cuanto los derechos de cada persona están limitados por los

321
Derecho Público

derechos de los demás, por la seguridad de todo y por las justas exigencias del bien
común que requieren que se establezcan salvaguardas a la democracia como lo es la
reelección presidencial indefinida[42].

V. Reflexiones convencionales
La OC-28/2021 implica una consolidación de la postura desarrollada por la Corte
IDH en el ámbito contencioso y en la esfera consultiva sobre la relación existente entre
democracia y derechos humanos que deriva en una democracia sustancial convencio-
nal donde las mayorías están limitadas por la normatividad emergente de los instru-
mentos internacionales sobre derechos humanos entendidos como “instrumentos
vivos” y las interpretaciones realizadas por los órganos de aplicación de los mismos.
Las decisiones adoptadas por las mayorías de manera agregativa o numérica (a través
del voto), negocial (a través de los acuerdos políticos) o deliberativa (mediante meca-
nismos epistémicos diversos) no pueden desconocer el contenido normativo e inter-
pretado de los derechos humanos. Un Estado Constitucional y Convencional de
Derecho se nutre de la democracia constitucional y convencional reflejada en los
derechos fundamentales y en los derechos humanos cuyo vector de aplicación es el
principio pro persona.
En el ámbito del Estado Constitucional y Convencional de Derecho argentino la
“cuestión democrática” o los cuestionamientos teóricos epistémicos sobre el alcance
de la convencionalidad interpretada proyectada en una democracia sustancial encuen-
tran una respuesta argumental dogmática intensa en el art. 75, inc. 22, de la Constitu-
ción argentina y en la articulación realizada por la Corte IDH. Siguen cumpliendo un
importante papel como críticas planteadas desde la teoría general y la filosofía moral
o política pero no encuentran alojamiento concreto en la dimensión del paradigma
vigente en términos constitucionales y convencionales. Lo mismo sucede con el
principio de proporcionalidad como canon de interpretación y aplicación de los dere-
chos humanos respecto de los eventuales mecanismos deliberativos aplicables a la
hora de zanjar las diferencias expresadas en colisiones de derechos o límites razona-
bles del ejercicio de los derechos. Éstos podrán expresar una forma de manifestación
social en busca de acuerdos ejerciendo en dicha oportunidad una especie de control
de convencionalidad deliberativo no definitivo que en caso de lesionar derechos
humanos será susceptible del control de convencionalidad judicial interno y del control
de convencionalidad externo.
La legitimidad democrática sustancial convencional está sostenida en la esfera de
aquello que las mayorías no pueden decidir (en relación con los derechos civiles y
políticos) o que no pueden dejar de decidir (en relación con los derechos económicos,
sociales, culturales y ambientales) respecto de pretensiones subjetivas y colectivas
esgrimidas por las personas (humanas, no humanas y en breve digitales o algorítmi-
cas) como consecuencia de la trasformación de la indignidad del dolor en derechos
constructores de un sistema democrático donde sería intolerable que se repitiese el
esquema de mayorías devorando minorías, infligiendo dolor, destruyendo el pluralismo
y acabando con la diversidad.
El control de convencionalidad externo en sus distintas modalidades solventa su
legitimidad mediante la racionalidad del discurso argumental multiplicando de forma
reflexiva los modos de representación, enriqueciendo la calidad de la deliberación
democrática y produciendo nuevos sentidos[43]. En la OC-28/2021, la Corte IDH
reconoce distintas modalidades de representación: a) la que se concreta a través del
voto de las personas eligiendo a un representante que adoptará decisiones cumpliendo
un mandato general a través de una decisión mayoritaria; b) la que se viabiliza
mediante procedimientos de participación deliberativa donde las personas dialogan
para llegar a ciertos acuerdos, y si no se alcanza la unanimidad, se adopta una decisión

322
 Derecho Público

mayoritaria; c) la que se concreta por medio de la argumentación convencional donde

las personas se observan representadas en los contenidos y decisiones adoptadas por
los órganos encargados del control de convencionalidad interno y por el control de
convencionalidad externo por unanimidad o mayoría de los integrantes de los órganos
competentes. La Corte IDH escoge como postrero bastión de defensa del sistema
democrático y la protección efectiva de los derechos humanos a la última alternativa,
no porque tenga una mayor relevancia moral que las otras modalidades, sino porque
considera que es el paradigma más efectivo para proteger a las minorías, a los
derechos humanos y a un sistema democrático sustancial.
El estándar interamericano delimitado por la Corte IDH pone en crisis convencional
a los Estados miembros de OEA (ej.: Venezuela) y a los Estados partes de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (ej.: Bolivia, Honduras, Nicaragua)
que tienen un sistema de reelección presidencial indefinida en el marco de un sistema
presidencialista por cuanto que en la medida que no produzcan reformas normativas
que se adapten a la OC-28/2021 sus modelos democráticos estarán signados por la
baja calidad que representan y permanentemente abiertos hacia las opciones autocrá-
ticas por más que sean apoyadas por eventuales mayorías que perduren en el tiempo.
La consolidación del esquema democrático sustancial extingue como opciones
posibles para la interpretación y protección de los derechos humanos a la teoría del
margen de apreciación nacional y al principio de la no intervención en los asuntos
internos de los Estados. Surge con nitidez la construcción de una regla de reconoci-
miento convencional sostenida por la fuerza normativa pro persona basada en la
legitimidad argumental de la tutela útil y efectiva de los derechos humanos que puede
provenir de la fuente nacional o de la fuente internacional en igualdad de condiciones.
La Corte IDH y la OC-28/2021, un binomio que reafirma posiciones, dispara
reformas internas, auspicia debates, nutre a la convencionalidad y consolida la idea de
la democracia sustancial como la herramienta más idónea para proteger los derechos
humanos.

Notas
[1] En el Considerando 143 con cita de los argumentos expuestos por la Comisión de Venecia,
la Corte IDH también incluye a los sistemas semipresidencialistas.
[2] Considerando 87.
[3] Considerandos 38 y 39.
[4] Considerando 39.
[5] Nota 89, p. 25.
[6] Integrada por Elizabeth Odio Benito, Eduardo Vio Grossi, Humberto Antonio Sierra Porto,
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot y Ricardo C. Pérez Manrique. La minoría estuvo integrada por
Eugenio Raúl Zaffaroni y L. Patricio Pasmiño Freire.
[7] Las demás objeciones realizadas estuvieron dirigidas al requisito formal de especificar las
disposiciones que deben ser interpretadas, la competencia sobre los instrumentos internacionales
regionales involucrados, la procedencia de la solicitud de Opinión Consultiva y el requisito formal
de formular las preguntas con precisión y la facultad de la Corte IDH de reformular las preguntas
planteadas.
[8] Considerandos 23 y 24.
[9] Considerando 32.
[10] Considerando 40.
[11] Considerando 44.
[12] Ibídem.
[13] Considerando 70.
[14] Considerando 70.

323
Derecho Público

[15] Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, Trotta, Madrid, 1999, ps. 23
y ss.
[16] Ferrajoli, Luigi, Los fundamentos de los derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2001,
ps. 35 y ss.
[17] Ferrajoli, Luigi, Garantismo, Una discusión sobre derecho y democracia, Trotta, Madrid,
2006, ps. 99 y ss.
[18] Ferrajoli, Luigi, Principia iuris. Teoría del derecho y de la democracia, Tomos 1 y 2,
Madrid, 2011.
[19] Ferrajoli, Luigi, La democracia a través de los derechos. El constitucionalismo garantista
como modelo teórico y como proyecto político, Trotta, Madrid, 2014, ps. 17 y ss.
[20] Ferrajoli, Luigi, Iura paria. Los fundamentos de la democracia constitucional, Trotta,
Madrid, 2020, ps. 51 y ss.
[21] Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Trotta, Madrid, 1995.
[22] Ídem, p. 859.
[23] Corte IDH, “Gelman vs. Uruguay” (fondo y reparaciones), 24 de febrero de 2011.
[24] Ferrajoli, Luigi, ob. cit. en nota 20, ps. 51 y ss.
[25] Ferrajoli, Luigi, Constitucionalista principalista y constitucionalismo garantista, en Doxa,
Nº 34, Marcial Pons, Madrid, 2012, p. 28.
[26] Ferrajoli, Luigi, Los derechos y sus garantías. Conversación con Mauro Barberis, Trotta,
Madrid, 2016, ps. 75/77.
[27] Considerando 71.
[28] Considerando 44.
[29] Considerando 73.
[30] Considerando 72.
[31] Considerando 78.
[32] Considerando 133.
[33] Considerando 145.
[34] Considerandos 92/102.
[35] Considerandos 106, 107 y 108.
[36] Considerandos 111 y 112.
[37] Considerando 115.
[38] Considerando 119.
[39] Considerando 120.
[40] Considerando 121.
[41] Considerandos 123/124.
[42] Considerando 125.
[43] Gil Domínguez, Andrés, Derechos, racionalidad y última palabra, Ediar, Ciudad Autóno-
ma de Buenos Aires, 2014, ps. 131 y ss.

324
 LOS DIRECTORES TÉCNICOS A LOS DEPORTES
APUNTES SOBRE EL ACIERTO DE UNA DECISIÓN

por Mauro R. Bonato

Cita: 605/2021

Sumario: I. Introducción. II. Los hechos y antecedentes. III. La solución del caso. III.a) Competencia de
la Provincia de Buenos Aires para legislar sobre la materia. III.b) Razonabilidad de la medida. III.c)
Razonabilidad en el caso concreto de Farmacity. III.d) Ausencia de afectación a la garantía de
igualdad ante la ley. III.e) La no alteración del precedente “Diócesis San Martín”. IV. Un voto
separado. V. Voto en disidencia. VI. Nuestra opinión del asunto a modo de colofón.

Fallo comentado
CSJN, 30-6-2021, “Farmacity SA c/Fisco de la Provincia de
Buenos Aires y otro s/Pretensión anulatoria. Recurso extraordinario
de inaplicabilidad de ley”, 118/2017, Rubinzal Online, RC J 3681/21
I. Introducción
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha confirmado las sentencias anteriores
que, a su turno, rechazaban la pretensión de la empresa Farmacity tendente a lograr
la inconstitucionalidad de parte de una ley de la Provincia de Buenos Aires que, en
resumen, fulmina la posibilidad de que una sociedad anónima sea titular de una
farmacia.
Toca entonces en esta oportunidad formular, en prieta síntesis, notas marginales
de una acertada decisión.
Notas marginales en tanto la extensión de la sentencia elaborada por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación obliga a acudir a lo medular, soslayando los
abordajes perimetrales de la decisión si fuera cierto aquello según lo cual lo bueno, si
breve, dos veces bueno.
Y la decisión luce acertada pues, se adelanta, desde nuestro punto de vista el voto
de la mayoría desnuda un pensamiento rodeado de un alto voltaje empírico que,
prescindiendo de sofismas o abstracciones conceptuales, entiende con contundencia
que no es lo mismo ser propietario de un negocio que encargado –director técnico–, y
proyecta entonces las consecuencias jurídicas de esa astuta distinción.
Veamos.

II. Los hechos[1] y antecedentes

La Sociedad Anónima “Farmacity” promovió demanda contra la Provincia de
Buenos Aires tendente a obtener la declaración de nulidad de determinados actos
dictados por el Ministerio de Salud de esa provincia y, en lo esencial, peticionó la
declaración de inconstitucionalidad de los artículos 3º y 14 de la Ley de la Provincia de
Buenos Aires 10.606.

325
Derecho Público

El artículo 3º, texto al que remitimos, en breve síntesis regula los requisitos
territoriales existentes para habilitar la instalación de una farmacia. El más controverti-
do artículo 14[2], de su lado, se trata de un agregado formulado por la Ley 11.328 y
regula, en suma, el elemento subjetivo de la cuestión, vale decir, quién es el sujeto o
la persona habilitada para instalar o transferir una farmacia en la Provincia de Buenos
Aires.
Sostenía la empresa Farmacity, en resumen, que las disposiciones atacadas
conculcaban el Decreto nacional 2284/91 de Desregulación Económica y, principal-
mente, una serie de derechos protegidos por la Constitución Nacional.
Sin embargo, la demanda había sido rechazada por la Suprema Corte de la
Provincia de Buenos Aires[3] confirmando la decisión anterior denegatoria del recla-
mo[4].
El fallo del Máximo Tribunal bonaerense se edifica en la voz de la Sra. Ministra Dra.
Kogan, al cual adhieren los Dres. Genoud y Pettigiani, con más la adhesión y algún
aditamento del Dr. Soria. Concluye, en síntesis: a) que la interpretación de la firma
demandante luce forzada pues la letra de la ley es clara; b) que la Provincia posee
competencia para regular la cuestión; c) que esa regulación no se opone al Decreto
Nacional 2284/91 de Desregulación Económica; d) que la decisión no altera lo decidido
por la Corte Federal en el precedente de Fallos: 333:1279, según veremos; e) que la
regulación normativa supera el test de razonabilidad al que debe someterse toda
restricción de derechos; f) que no se violenta el principio de igualdad ante la ley que la
actora entiende vulnerado.
No conforme con lo decidido por tres instancias, la empresa Farmacity llega a la
Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Y, finalmente, las puertas del análisis se ven iluminadas por el Dictamen de la
Procuración General de la Nación que, sin embargo, afirma que las previsiones del art.
14 de la Ley 10.606, al contener regulaciones sobre la titularidad o propiedad de los
establecimientos farmacéuticos, avanzó sobre un elemento general del derecho como
es la capacidad de las personas humanas y jurídicas para adquirir derechos y contraer
obligaciones, cuya regulación es de resorte exclusivo del Congreso de la Nación,
derivando así en la inconstitucionalidad de la norma.
Sobre esta plataforma fáctica y planteada entonces así la cuestión a resolverse, el
Máximo Tribunal Nacional dirime el asunto.

III. La solución del caso

La mayoría del voto descansa en la pluma de los integrantes naturales del órgano,
existiendo en cambio votos por separado de quienes integraron el Alto Tribunal Federal
desde la condición de conjueces.
La sentencia luego de exponer los argumentos que son objeto de agravio por parte
de la apelante disconforme, inicia su elaboración desde la enunciación de la normativa
en crisis.
Posteriormente, se endereza en el núcleo de la cuestión a resolver que, entende-
mos, puede sintetizarse de la siguiente manera:

III.a) Competencia de la Provincia de Buenos Aires

para legislar sobre la materia
Entiende la recurrente, pues, que se trata de una materia delegada al Gobierno
Central y que, por lo tanto, sólo una Ley del Congreso de la Nación podría regular la
restricción a la sumatoria de derechos que considera vulnerados.

326
 Derecho Público

Ni las instancias anteriores, ni el Supremo Tribunal, ni nosotros, compartimos la

premisa.
Con adecuada pertinencia recuerda la Corte que “los poderes de las provincias son
originarios e indefinidos (art. 121), en tanto que los delegados a la Nación son definidos
y expresos (art. 75)”[5], y tiene presente seguidamente que “ello implica que las
provincias pueden dictar las leyes y estatutos que juzguen conducentes a su bienestar
y prosperidad, sin más limitaciones que las prohibiciones enumeradas en el art. 126 de
la Constitución Nacional, y la razonabilidad que es requisito de todo acto legítimo”[6].
Por ello, insiste el Tribunal, los actos de la legislatura de una provincia no pueden ser
invalidados sino en aquellos casos en que la Constitución concede al Congreso
Nacional en términos expresos un exclusivo y excluyente poder; o en los que el
ejercicio de idénticos poderes ha sido expresamente prohibido a las provincias; o
cuando hay una manifiesta e insalvable incompatibilidad entre la norma provincial y la
del Congreso, en cuyo caso debe prevalecer esta última en virtud del principio de
supremacía nacional consagrado en el art. 31 de la Constitución Nacional[7].
Sin mayor esfuerzo se colige, pues, que la regulación de quienes pueden instalar
una farmacia ni ha sido conferida al Congreso de una manera privativa, ni ha sido
prohibida de forma expresa a las provincias, ni muestra incompatibilidad absoluta e
inconciliable con normativa alguna del Congreso de la Nación.
En este último sentido, la Corte afirma que se trata de una “competencia de
incumbencia compartida y concurrente”[8], aunque concluye que la materia involucra
también la regulación del ejercicio de la profesión farmacéutica, las condiciones de
habilitación de los locales y el poder de policía en materia de salubridad.
Luego trae a colación la Corte Suprema su propio enfoque de la cuestión en
relación con el ejercicio de profesionales liberales, según el cual corresponde a las
provincias la regulación de su ejercicio siempre que no se desconozca la eficacia del
título nacional habilitante[9].
Asimismo, recuerda que la competencia de la provincia surge también desde el
principio de aplicación eficaz de los derechos del consumidor, es decir, desde la
protección del grupo especialmente vulnerable constituido por quienes consumen
medicamentos.
Aclarado entonces el reparto de competencia y dilucidada la concurrencia, la Corte
descarta que exista una incompatibilidad absoluta e inconciliable entre la norma local
y la nacional. Y ello es así pues “El Tribunal ha sostenido, desde sus orígenes, que el
simple hecho de que ambas jurisdicciones regulen el asunto de maneras diferentes no
es suficiente para invalidar la norma local, sino que es necesario que haya una
‘repugnancia efectiva’, un ‘conflicto irreparable’, lo que ocurre cuando la aplicación de
la legislación provincial provoca un ‘óbice al imperio y a los objetivos de la ley nacional
de protección’, de modo que el único camino a transitar por esta Corte sea el de restar
validez a las normas locales en orden a restablecer la procedencia del derecho
federal”[10].
Y así, colige con claridad que la actora no ha probado, en suma, que la ley provincial
entorpezca la legislación nacional en un nivel que eleve la cuestión a un conflicto
irreparable de normas que se repugnen entre sí.
Finalmente, distingue la Corte dos órdenes de situaciones. Por un lado, diferencia
entre el derecho de ejercer la profesión de farmacéutico y los requisitos para obtener
la habilitación de una farmacia, dando a entender la competencia de las provincias para
esta última faena. Por otro, separa las medidas tendentes a facilitar la comercialización
y distribución de medicamentos, competencia federal, de la habilitación para expender
esos productos, resorte natural de competencia local.
En suma, “cabe concluir que el art. 14 de la Ley 10.606 no configura un indebido

327
Derecho Público

avance provincial sobre la atribución del Congreso Nacional para dictar los códigos de
fondo y legislar sobre el derecho de comprar y vender bienes” (considerando Nº 13,
último párrafo).

III.b) Razonabilidad de la medida

Aclarada la competencia de la Provincia de Buenos Aires para regular la materia,
se aboca la Corte a dilucidar el meollo de la cuestión, es decir, si la regulación
provincial, al excluir a las sociedades anónimas de los sujetos que pueden ser
propietarios de establecimientos farmacéuticos en su territorio, constituye una regla-
mentación razonable.
Desde los inicios del razonamiento, se tiene presente la facultad del Poder Legis-
lativo de restringir el ejercicio de los derechos establecidos en la Constitución Nacional,
atento a que nuestro ordenamiento jurídico no reconoce la existencia de derechos
absolutos[11].
Y el límite sustancial que se impone a todo acto estatal, razona la Corte, es de la
razonabilidad. Ello implica: i) que las leyes deben perseguir un fin válido a la luz de la
Constitución Nacional; ii) que las restricciones impuestas deben estar justificadas en la
realidad que pretenden regular, y iii) que los medios elegidos deben ser proporcionados
y adecuados para alcanzar los objetivos proclamados[12].
En este orden de ideas, explica la sentencia que ese examen de razonabilidad no
puede prescindir o soslayar que en la materia de debate se encuentra en juego,
también, el derecho a la salud, puesto que –agregamos nosotros– luce patente y
notoria la meridiana relación entre la habilitación de una farmacia y la salud de la
población. Por ello, vuelve la Corte una vez más a señalar la fuerte protección
convencional y constitucional que cobija al derecho a la salud de los habitantes de la
República.
Luego, en el derrotero de escudriñar la razonabilidad de la norma, se aclara de
entrada que la ley persigue una finalidad constitucional válida –proteger la salud–.
Seguidamente alude a la especial incidencia del rol personal del farmacéutico
dentro del objetivo de protección aludido.
Y en esto entendemos se juega lo medular del fallo. Señala el Tribunal que “la
correlación entre la propiedad de las farmacias y el tipo de persona es un elemento
fundamental de garantía de la calidad del servicio farmacéutico”, pues “El carácter
potencialmente nocivo de los medicamentos exige que su uso sea controlado y
racionalizado. Para garantizar la prioridad del abastecimiento regular y adecuado de
medicamentos a la población sobre las consideraciones económicas el legislador local
consideró que las personas deben reunir ciertas cualidades para poder ser propietarias
de una farmacia”.
Y acá opinamos que el fallo remonta su mejor vuelo pues trata de explicar que no
es lo mismo que cualquier sociedad sea titular de una farmacia a que lo sea el
farmacéutico habilitado justamente por los excelsos valores en juego –salud y vida de
la población, ni más ni menos–.
La empresa demandante, sin embargo, consideraba que los mismos derechos bien
se podrían garantizar con la presencia de la figura del “director técnico”, es decir, de
un farmacéutico encargado de la farmacia aunque no titular del negocio.
Sin embargo, bien explica la Corte que “La presencia de un Director Técnico
–farmacéutico–, como postula la actora, no basta para garantizar el derecho a la salud
de los consumidores. El ánimo de lucro de una persona que no sea farmacéutico no
está mitigado de modo equivalente al de los farmacéuticos autónomos pues la subor-
dinación del farmacéutico trabajador por cuenta ajena al titular de la farmacia podría

328
 Derecho Público

implicar que aquél no puede oponerse a las instrucciones del titular”, todo ello con cita
del Tribunal de Justicia de la Unión Europea[13].
Agrega el Máximo Tribunal Nacional que “la influencia que ejerce el titular de la
farmacia en la política de venta de medicamentos es indudable”, en palabras que
desde el sentido común sólo pueden compartirse.
“Su condición de profesional –prosigue la sentencia– permite suponer que no
explota la farmacia con un mero ánimo de lucro, sino que también existen motivaciones
que responden a un criterio profesional. Su interés privado está mitigado por su
formación, experiencia profesional y la responsabilidad que le corresponde”.
Sigue el decisorio resaltando la idoneidad de quien cuenta a su favor con el título
habilitante –farmacéutico– y su rol estratégico dentro de una farmacia cuando agrega
que “la función que cumple el farmacéutico no se limita a la venta de medicamentos.
También efectúa otras prestaciones como comprobar las prescripciones médicas,
elaborar preparados farmacéuticos y asesorar a los consumidores para garantizar el
buen uso de los medicamentos. En este punto es de gran importancia el asesoramiento
que se brinda en los supuestos de medicamentos que no requieren receta médica
(venta libre). En esta situación, el paciente/consumidor sólo puede confiar en las
informaciones que le dé el farmacéutico, para lo cual resulta determinante que el
asesoramiento sea independiente y objetivo”.
Otra vez se destaca que la figura del director técnico no logra cumplir acabadamen-
te los propósitos buscados cuando afirma la Corte Suprema que “Al tener el pleno
control de su instrumento de trabajo –el farmacéutico– puede ejercer su profesión con
la independencia que caracteriza a las profesiones liberales”.
Por todo ello, al destacar la capital importancia del rol del farmacéutico en cuanto
titular de la farmacia (existen excepciones a la regla en la normativa pero que no fueron
objeto de debate), colige nuestra Corte Federal que la medida no es irrazonable, en
tanto, en suma, busca un fin válido, restringe derechos –comerciar libremente, según
sostiene Farmacity– aunque en función de una realidad que pretende regular, y lo hace
a través de medios proporcionales al fin perseguido, pues deviene adecuado para
proteger la salud de la población que quien expide y suministra medicamentos a la
gente tenga un título especial habilitante al efecto.

III.c) Razonabilidad en el caso concreto de Farmacity

Por otra parte, la empresa demandante alegaba que en su situación concreta la

norma provincial constituía una restricción excesiva a su libertad económica o de
empresa.
Y yendo al singular supuesto de Farmacity SA, explica el Alto Tribunal que no se
ha alegado, ni mucho menos acreditado, que la no inclusión del tipo societario de la
actora entre aquellas personas que pueden ser titulares de farmacias afecte la susten-
tabilidad económica de la empresa, ni que interfiera, en forma esencial, en la distribu-
ción y venta de estas mercancías.
De manera contundente indica, además, que “la propia actora sostiene que es
propietaria de más de doscientas farmacias y que decena de miles de personas
compran medicamentos diariamente en sus locales”, de lo cual deriva, en suma y
según pensamos, que mal puede apreciarse que los derechos en juego se hallen
asfixiados o estrangulados en su esencia de modo tal que implique su directa concul-
cación.
De este modo se concluye que también en las especiales circunstancias que
afectan a la empresa demandante, la medida luce razonable.

329
Derecho Público

III.d) Ausencia de afectación a la garantía de igualdad ante la ley

Se agravia también la empresa recurrente en que, según entiende, se habría
afectado la garantía de la igualdad pues habría obtenido, ella misma, un trato distinto.
Entonces pasa a recordarnos el Tribunal que dicha garantía implica la igualdad
para todos los casos idénticos y comporta la prohibición de establecer excepciones que
excluyan a unos de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias[14]. Además,
se atribuye a la prudencia del legislador una amplia latitud para ordenar y agrupar,
distinguiendo y clasificando los objetos de la reglamentación, pero ello es así en la
medida que las distinciones o exclusiones se basen en motivos objetivos razonables y
no en un propósito de hostilidad contra determinada persona o grupo de personas o
indebido privilegio personal o de un grupo[15].
Por lo tanto, no habiéndose acreditado que la restricción persiga solamente a la
empresa Farmacity, o al menos que otras sociedades anónimas hubieran conseguido
habilitaciones como la buscada por la demandante, se concluye en la ausencia de
agravio basado en la apuntada afectación.

III.e) La no alteración del precedente “Diócesis San Martín”

Afirma la sociedad Farmacity que existe un precedente de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación que ampara su postura, “Diócesis San Martín”[16], y de ello sigue
que el Tribunal debería resolver en el mismo sentido.
El agravio no había acusado favorable recibo con anterioridad, en la sentencia de
la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires[17], y tampoco triunfa en
la máxima instancia pues, como sintéticamente se advierte, el precedente “versaba
sobre cuestiones diversas a las aquí tratadas”[18].
Nos permitimos recordar nosotros, aunque el Tribunal lo dé por sentado, por un
lado, que según enseña el mismo Máximo Tribunal: “el apropiado uso de los preceden-
tes está rigurosamente condicionado a que en el nuevo caso se presenten las mismas
circunstancias de hecho y jurídicas consideradas en la causa en que se estableció la
doctrina de que se trata”[19]; y, por otro, que en todo caso lo decidido no podría
condicionar a la misma Corte quien, si así lo entendiera, podría válidamente cambiar
su enfoque o criterio sobre la cuestión bajo la saludable inteligencia, según la cual sólo
desde el fruto de la distinta perspectiva ante situaciones cambiantes puede esperarse,
en definitiva, la evolución de las ideas.

IV. Un voto separado

El voto del conjuez Dr. Irurzún, de su lado, también propicia la confirmación de la
sentencia apelada y, por lo tanto, el rechazo de la petición formulada por la Sociedad
Anónima actora. Con diferentes argumentos que conducen al mismo destino que el
voto mayoritario: a) descarta a través de sólidas razones que se haya avanzado con la
disposición indebidamente sobre competencias del Congreso de la Nación; b) consi-
dera también que no existe colisión con norma federal alguna, y en concreto explica
además la falta de adhesión de la Provincia de Buenos Aires al régimen nacional en
que se apoya Farmacity, y c) concluye en síntesis que la normativa luce constitucional
pues ha sido sustentada, en definitiva en fines legítimos, y la restricción no aparece
como irrazonable.

V. Voto en disidencia
Mirta Gladis Sotelo de Andreau, conjueza, en cambio, postula una solución distinta
del caso.
Principia por recordar la importancia del “poder de policía”[20], su noción, límites y

330
 Derecho Público

alcances, y explica que la cuestión debatida en la causa involucra un aspecto de la

protección de la salud pública.
En punto a la competencia para regular tal delicada cuestión, bien se explica que
se trata de una potestad concurrente, es decir, que tanto la Nación como las provincias
ejercen el poder de policía de salubridad. Aunque se aclara a renglón seguido que, en
caso de duda, debe privar el carácter local no delegado de dicha potestad.
Aclarado ello, la inteligencia del voto en disidencia circunscribe el objeto de debate:
determinar quién puede ser autorizado para ser propietario de una farmacia en la
Provincia de Buenos Aires.
Luego, habiendo descartado que la normativa colisione con el Decreto 2284/91, el
voto ingresa en el centro de la controversia: el análisis de la razonabilidad de la norma.
Interpreta entonces que “la Ley 10.606 excluye a las sociedades anónimas de
aquellos sujetos que pueden ser propietarios de una farmacia”, y juzga que “Tal
regulación legal establece una restricción que no aparece como razonable, pues no se
advierte el cumplimiento de qué finalidad pública vinculada a la protección de la salud
se persigue con el hecho de exigir que la propiedad de las farmacias sea exclusiva-
mente de ciertos sujetos y no de otros, excluyendo tipos societarios”[21].
Juzga entonces la distinguida magistrada que “no es razonable afirmar que tal
tratamiento humano responsable se vea garantizado con mayor certeza exigiendo que
el farmacéutico sea propietario y no meramente director técnico del establecimiento”,
y que “En definitiva, no se advierte que el medio –exclusión de las sociedades
anónimas de la posibilidad jurídica de ser propietarias de una farmacia– guarde una
relación de adecuación y proporcionalidad con la finalidad declarada protegida en la
Constitución Nacional y los tratados internacionales de proteger la salud y la vida de la
población”.
Por último, considera violentado, también, el principio de igualdad en tanto deter-
mina que algunas personas jurídicas se vean beneficiadas con la posibilidad de
habilitar o ser propietarias de farmacias, y otras no.

VI. Nuestra opinión del asunto a modo de colofón

Desde nuestro punto de miras, la sentencia luce una coherente, didáctica y prolija
solución al intríngulis.
Sin acudir al concurso del argumento más frecuente relativo a la excepcionalidad
de la declaración de inconstitucionalidad que se pretendía –así como a su gravedad
institucional–, el Máximo Tribunal delimita con notoria pertinencia tanto la competencia
para el dictado de la medida como su razonabilidad.
En cualquier caso, entendemos que el gran acierto estriba en reconocer dos
aspectos prácticos de la cuestión a resolver que, de modo oblicuo tal vez, condicionan
la decisión. Por un lado, en resaltar la profesión de farmacéutico y el rol estratégico del
profesional en el cuidado de la población, pues basta hacerse presente unos minutos
en una farmacia para observar la cantidad y calidad de cuestiones que se someten al
sumario juicio del farmacéutico. Por otro, en concluir que quien tiene la dirección del
negocio es, en suma, el titular, dueño o propietario habilitado, de modo tal que el auxilio
de un profesional –director técnico– podrá mejorar el asesoramiento, pero su pericia
no le quita su rol de dependiente.
Desde este salvoconducto anclado en la realidad de las cosas, observamos
nosotros, despliega luego el Alto Tribunal una serie de contundentes razones por las
cuales se colige la solución que se auspiciaba antes en al menos tres estadios: que la
norma es constitucional, guste o no guste.
Boticarios y boticarias, los necesitamos no sólo frente al mostrador.

331
Derecho Público

Notas
[1] Bien ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe que “con la
determinación y fijación de la existencia de los hechos, su gravitación en orden a la importancia,
peso determinante y fuerza de convicción en su conjunto, recién se obtiene respuesta jurídica;
antes que la correcta interpretación o fijación doctrinal en la respuesta jurídica de fondo, la
premisa intelectual del juzgador tiene que despejar lo concerniente a los hechos conducentes y
su verdadera proyección en la litis. Si ese núcleo principal se encuentra ausente o fuera de foco,
si falta o es otro el aparente eje en que se hace replegar el contenido de la controversia, el ropaje
jurídico con que se lo debe adecuar inexcusablemente dejará de ajustarse al ordenamiento
jurídico vigente. Es que, recién después de alojar correctamente los hechos y de acordarle su
verdadero significado o sentido, será posible acomodar el fondo jurídico” (CSJSF, “Tell, Ernesto
G. c/Pautasso, Ermette y otro –acción real negatoria ordinario– s/Recurso de inconstitucionali-
dad”, del 19-6-2002, en A. y S. T. 180, pág. 120).
[2] Art. 14, Ley 10.606: Serán autorizadas las instalaciones o enajenaciones de farmacias
cuando la propiedad sea: a) De profesionales farmacéuticos con título habilitante. b) De Socieda-
des Colectivas o Sociedades de Responsabilidad Limitada, integradas totalmente por profesiona-
les habilitados para el ejercicio de la Farmacia. c) De Sociedades en Comandita Simple formadas
entre profesionales habilitados para el ejercicio de la Farmacia y terceros no farmacéuticos,
actuando estos últimos como comanditarios, no pudiendo tener injerencia en la dirección técnica.
Este tipo de Sociedades podrá autorizarse en cada caso para la explotación de una farmacia y la
comandita deberá estar integrada por personas físicas, quienes a los fines de la salud pública,
deberá individualizarse ante la autoridad sanitaria. El o los socios comanditarios no podrán
participar de más de tres (3) Sociedades propietarias de Farmacias. d) De Establecimientos
Hospitalarios públicos dependientes de la Nación, Provincia o Municipios. e) De las Obras
Sociales, Entidades Mutualistas y/o Gremiales que desearen instalar una Farmacia para sus
asociados, las que deberán reunir los siguientes requisitos: 1. Una antigüedad mínima de cinco
(5) años en su actividad social reconocida. 2. Que se obliguen a mantener la dirección técnica
efectiva personal de un farmacéutico y lo establecido en el artículo 24 de la Ley 10.606, cuyas
condiciones de trabajo y remuneración mínima se fijarán por el Colegio de Farmacéuticos. 3.
Estas Farmacias estarán destinadas exclusivamente al servicio asistencial de los asociados o
afiliados de la Entidad o Entidades que las instalen y de las personas a su cargo, cuya nómina y
vínculo deberá consignarse en el carnet que lleva el beneficiario, salvo que existiere convenio de
reciprocidad de servicios con otras Obras Sociales, Entidades Mutuales y/o Gremiales. 4. Estas
Farmacias no podrán tener propósito de lucro y no podrán expender medicamentos y demás
productos farmacéuticos a precio mayor que el costo y un adicional que se estimará para cubrir
gastos generales y que fijará el Ministerio de Salud. 5. El Balance de estas Farmacias debe estar
integrado en el Balance consolidado de la entidad propietaria. 6. Estas Farmacias en ningún caso
podrán ser entregadas en concesión, locación o sociedad con terceros, sea en forma declarada
o encubierta. Cuando se constatare la transgresión a esta norma se procederá a la inmediata
clausura del establecimiento sin perjuicio de otras sanciones que puedan aplicarse según el caso.
[3] “Farmacity SA s/Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en: «Farmacity SA c/Fisco
de la Provincia de Buenos Aires y otros s/Pretensión anulatoria»”, SCJ, Buenos Aires, 22-6-2016,
73.939, Rubinzal Online, www.rubinzalonline.com.ar, RC J 3607/16.
[4] A su turno, la demanda había sido también rechazada por el Juzgado en lo Contencio-
so Administrativo Nº 2 de La Plata, decisión conformada por la Cámara de Apelación en lo
Contencioso Administrativo del mismo lugar.
[5] Con cita de CSJN, Fallos: 304:1186; 312:1437; 329:976; 332:66, entre muchos otros.
[6] Con cita de CSJN, Fallos: 7:373; 320:89, 619; 322:2331; 338:1110.
[7] Con cita de CSJN, Fallos: 3:131; 302:1181; 320:619; 322:2331, entre otros.
[8] Bien se ha explicado que las facultades que emergen de nuestro texto constitucional
pueden ser clasificadas en tres grandes categorías: a) Las delegadas por las provincias al
gobierno nacional, cuyo ejercicio compete en forma exclusiva a este último, como por ejemplo, la
de acuñar moneda; b) las facultades reservadas por las provincias, entre las cuales se puede citar
la de darse sus propias instituciones; c) Las facultades concurrentes. Esto es, aquellas que
pueden ser ejercidas en forma paralela e indistinta por la Nación y las provincias (Cfr: Muñoz,
Guillermo A., “Policía Sanitaria”, Conferencia dictada en el Seminario sobre “Poder de Policía y
Policía Municipal”, organizada por el Centro de Documentación Municipal de Buenos Aires,

332
 Derecho Público

Buenos Aires, abril de 1980, en Muñoz, Guillermo A. y Grecco, Carlos M., “Fragmentos y
testimonios del Derecho Administrativo”, Ad-Hoc, pág. 823, Buenos Aires, 1999).
[9] Criterio de CSJN, Fallos: 156:290; 224:300; 320:2964; 323:1374.
[10] CSJN, doctrina de Fallos: 3:131; 137:212; 239:343; 300:402; 333:1088, voto de la jueza
Argibay.
[11] CSJN, Fallos: 249:252; 257:275; 262:205; 296:372; 300:700; 310:1045; 311:1132;
316:188, entre muchos otros.
[12] CSJN, Doctrina de Fallos: 243:449; 248:800; 334:516; 335:452, entre otros.
[13] Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Asunto C-531/06, “Comisión de las Comunida-
des Europeas contra República Italiana”, sentencia del 19 de mayo de 2009.
[14] CSJN, Fallos: 123:106.
[15] CSJN, Fallos: 326:142.
[16] “Diócesis de San Martín (Iglesia Católica Apostólica Romana) c/Provincia de Buenos
Aires s/Acción declarativa de certeza”, CSJN, 3-8-2010, D.951.XXXIX, Rubinzal Online, www.
rubinzalonline.com.ar, RC J 17656/10.
[17] “Farmacity SA s/Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en: «Farmacity SA
c/Fisco de la Provincia de Buenos Aires y otros s/Pretensión anulatoria»”, SCJ, Buenos Aires,
22-6-2016, 73.939, Rubinzal Online, www.rubinzalonline.com.ar, RC J 3607/16. Allí el Tribunal
bonaerense había entendido que el precedente invocado no configuraba un supuesto de “doctrina
legal” que deba seguirse en tanto, “mediante la remisión al dictamen del Procurador Fiscal
subrogante en esa causa el máximo Tribunal nacional tildó de inconstitucional al art. 14 de la ley
10.606 por no permitir que una determinada entidad de bien público pudiera ser titular de
farmacias cuando ello sí se admitía en el caso de otras entidades de idéntico carácter (obras
sociales, sindicatos, gremios). Fue sobre esas bases, distintas de las que conforman este caso y
que no guardan analogía con los hechos discutidos en autos, que se reputó violada la garantía
de igualdad”.
[18] En el caso, la Diócesis de San Martín de la Iglesia Católica Apostólica Romana había
solicitado acción declarativa de certeza tendente a que se declare la inconstitucionalidad del art.
14 de la Ley 10.606 en tanto a un organismo dependiente de la entidad confesional, en concreto
“Cáritas Argentina”, le había sido denegada la solicitud para instalar una farmacia. La Corte, con
remisión al dictamen del Procurador Fiscal Subrogante, y por el voto separado del Dr. Maqueda,
declara la inconstitucionalidad para el caso del art. 14, inc. e, de la Ley 10.606 de la Provincia de
Buenos Aires (Cfr.: “Diócesis de San Martín [Iglesia Católica Apostólica Romana] c/Provincia de
Buenos Aires s/Acción declarativa de certeza”, CSJN, 3-8-2010, D.951.XXXIX, Rubinzal Online,
www.rubinzalonline.com.ar, RC J 17656/10).
[19] “Acosta, Leonel Ignacio s/Impugnación de precandidatos elecciones primarias. Fren-
te Justicialista Riojano”, CSJN, 22-8-2017, 6781/2017, Rubinzal Online, www.rubinzalonline.
com.ar, RC J 6016/17, considerando 7º.
[20] Nos permitimos inferir que cuando la distinguida magistrada alude a que “Es oportuno
señalar que, si bien entendemos junto a destacada doctrina que la denominación ‘poder de
policía’ no es una expresión exacta desde el punto de vista técnico jurídico” alude a la conocida
crítica al concepto formulada por Agustín Gordillo (Cfr.: Gordillo, Agustín R., Tratado de Derecho
Administrativo, T. 2, Octava Edición, Fundación de Derecho Administrativo, V-15, Buenos Aires,
2006).
[21] Ello es así según el voto disidente, pues “las cuestiones de administración y organización
pueden ser eficazmente desempeñadas por personas que no sean de forma excluyente farma-
céuticos o que integren otros tipos societarios”, dado, en suma, que “ninguna de estas competen-
cias, empero, hacen a la propiedad y administración del establecimiento farmacéutico, sino a la
dirección técnica en la provisión de medicación e insumos de la salud a los ciudadanos y a su
registro y control”.

333
LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL Y LA “BIG DATA”. EJES DE LA CUARTA
REVOLUCIÓN Y SU APLICACIÓN A LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA
EL ENFOQUE DE LA UNIÓN EUROPEA Y LA ONU.
LOS AVANCES EN EL ÁMBITO LOCAL[*]

por Fabiana Di Casagrande

Cita: 611/2021

Sumario: I. Introducción. II. Su aplicación a la función administrativa. III. En la Unión Europea. IV. En la
Organización de las Naciones Unidas. V. En el ámbito local. VI. Consideraciones finales.

I. Introducción
Entre las distintas concepciones del concepto inteligencia, el elemento común es la
capacidad de procesar información para resolver problemas en función de alcanzar
objetivos[1].
La noción de inteligencia, entonces, debe concebirse como unida al procesamiento
de información. Y es a partir de la inteligencia humana que se han desarrollado
múltiples innovaciones tecnológicas; procesamos información para resolver problemas
y tomar decisiones; a partir de máquinas que operan a través de los llamados
algoritmos inteligentes, se desarrolló lo que se denomina inteligencia artificial (IA).
En el siglo pasado el ordenador, Internet, la world wide web (www), los motores de
búsqueda, etc., marcaron el camino de inicio de la 4ª revolución.
Para concebir en sencillos términos, esta 4ª revolución no es sino la aceleración
exponencial del big data[2]; a partir de procesar más eficientemente los datos y la
información en cada vez más actividades humanas; así se han diseñado sistemas que
crean arte (música, cuadros), reconocen caras, diseñan objetos 3D, predicen empre-
sas exitosas en la bolsa, detectan enfermedades, ayudan a proteger el ambiente, entre
muchísimas otras utilidades.
Por Big Data entendemos “los activos de información caracterizados por un volu-
men, una velocidad y una variedad tan elevados como para requerir tecnología
específica y métodos analíticos para su transformación en valor”[3].
La Agencia española de protección de datos ya expuso la definición de Big Data en
el año 2014 como las gigantescas cantidades de datos digitalizados que son controla-
dos por las empresas[4], autoridades públicas y otras grandes organizaciones que
poseen la tecnología para realizar un análisis extenso de los mismos basado en el uso
de algoritmos. Es decir, se trata de un proceso de recolección, gestión y el inmediato
análisis de grandes cantidades de datos, para encontrar la información oculta, patrones
recurrentes o nuevas correlaciones, que debido a su gran y complejo volumen superan
la capacidad de procesamiento de los programas o sistemas informáticos convencio-
nales que han quedado obsoletos[5].

334
 Derecho Público

Por su parte, la aceleración con que se desarrolla y alimenta la IA, que necesita de
la Big Data como su combustible, conlleva riesgos potenciales que hay que abordar
para garantizar su utilización de forma adecuada, y como contrapartida es necesario
crear planes de alfabetización digital. Esto en sí mismo es un objetivo de no fácil
concreción; existen estratos sociales aun en países desarrollados, con muy bajos
ingresos que no tienen acceso a los insumos informáticos que se necesitan para la total
accesibilidad, y ello ahonda mucho más las desigualdades.
Como se puede vislumbrar la IA es la joya de la corona de la innovación tecnológi-
ca, pero su crecimiento exponencial representa un gran desafío, que también involucra
riesgos. Sin embargo, este trabajo sólo pretende enfocarse en su aplicación al mundo
jurídico, pero en especial en la función administrativa, donde surgen grandes interro-
gantes: cómo nos protegemos a nosotros mismos de los algoritmos inteligentes que
nos reemplazan y superan en múltiples actividades; cómo hacer para que esta nueva
tecnología contribuya al desarrollo sostenible e inclusivo del ser humano; cómo se
protegerán los derechos humanos digitales, pues sin duda nos dirigimos hacia una
simbiosis entre lo biológico y lo digital.

II. Su aplicación a la función administrativa

Uno de los casos más conocidos a nivel mundial sobre el uso de IA aplicada al
derecho es el del software “Ross”, desarrollado por la empresa Ross Intelligence sobre
la plataforma Watson de IBM. Watson es un sistema informático que puede aprender
y ser entrenado para distintas industrias. Ross, aplicación de Watson para el derecho,
realiza búsquedas legales y responde a preguntas de una manera similar a como lo
haría un abogado; y es capaz de aprender de las preguntas anteriores, por lo que sus
respuestas mejoran con el paso del tiempo y del uso.
En el condado de Washington y de Orlando, la policía utiliza “Rekognition”, el
servicio de reconocimiento facial de Amazon; un proyecto que la compañía de Jeff
Bezos puso en marcha en el año 2016, cuya tecnología facilita la incorporación del
análisis de imágenes y videos. El servicio identifica objetos, personas, texto, escenas
y actividades, y además de detectar contenido inapropiado, puede detectar, analizar y
comparar rostros para una amplia variedad de casos de uso de verificación de
usuarios, catalogación, contabilización de personas y seguridad pública[6].
En la Ciudad de Nueva York, el Departamento de Servicios Sociales (DSS) tiene
una plantilla de alrededor de 18.000 personas y ofrece asistencia pública y servicios
de empleo a más de tres millones de ciudadanos; los empleados de la agencia
gubernamental necesitaban procesar alrededor de 70.000 solicitudes por mes; la DSS
decidió digitalizar y automatizar el proceso ofreciendo un portal en línea de autoservicio
llamado ACCESS HRA (AHRA); el portal permite a los usuarios que preguntan sobre
beneficios por discapacidad, apoyo a los ingresos, asistencia alimentaria y seguro
médico ver el estado de su caso, los saldos de las cuentas y los notificaciones
electrónicas.
IBM y DSS participaron en una asociación público-privada para desarrollar el portal.
El equipo de IBM Watson Health Government tuvo la tarea de encontrar una solución
escalable para maximizar el alcance a la base de clientes. IBM pudo acceder a los
datos de los bancos en 15 de los centros de servicio físico de DSS.
Según Lauren Aaronson, Comisionada Adjunta de la Oficina de Innovación de
Procesos de Negocio de DSS, después del proyecto con IBM, más del 75% de las
solicitudes SNAP se presentaron en línea, y el tráfico peatonal en los centros de
servicio físico se redujo en un 30%.
La ciudad de Pittsburgh colaboró con Rapid Flow Technologies para desarrollar
SURTRAC (Scalable Urban Traffic Control), un software automatizado de optimización

335
Derecho Público

y control de tráfico. SURTRAC recibió datos de sensores o cámaras integrados en las

señales de tráfico y calculó las proyecciones de asignación de tráfico del número de
automóviles que fluyen en cada intersección; la aplicación ayudó a la ciudad a reducir
el tiempo de viaje en un 25%, las paradas de tráfico en un 30%, y el tiempo de espera
en un 40%[7].

III. En la Unión Europea

En la UE, en el Plan de Acción sobre Administración Electrónica de la Unión
Europea 2016-2020, se señaló respecto de los servicios públicos digitales que aquéllos
reducen la carga administrativa de las empresas y de los ciudadanos haciendo que las
interacciones con las administraciones públicas resulten más rápidas, eficientes, có-
modas, transparentes y menos costosas.
La Declaración Ministerial de Tallin 2017 sobre la administración electrónica ofrece
una visión del desarrollo de unos servicios públicos modernos, es decir, unos servicios
que son: digitales, transfronterizos e interoperables por defecto; inclusivos y accesi-
bles; abiertos y transparentes; fiables y seguros; y que requieren que los usuarios
proporcionen información una sola vez. Se advierte, sin embargo, que los desafíos
para alcanzar esa visión incluyen el cambio de enfoque necesario cuando se trata de
reemplazar los procesos en papel por interacciones en línea, una mejor comprensión
de las ventajas y desventajas de las distintas estrategias de digitalización, así como los
beneficios de la participación de los ciudadanos en el diseño y la prestación de
servicios públicos colaborativos.
Allí también se señaló que otro aspecto importante es la enorme complejidad
técnica que implica garantizar la interoperabilidad a través de las fronteras, los sectores
y los servicios; como además que en general los ciudadanos prefieren no tener que
proporcionar la misma información varias veces, de ahí la necesidad que los datos se
compartan y reutilicen entre las administraciones públicas respetando plenamente las
normas de protección de datos personales (este concepto se conoce como el principio
de “sólo una vez” y es uno de los principios fundamentales del Plan de Acción sobre
Administración Electrónica de la UE).
Entre otras cuestiones, también se tuvo en cuenta que los beneficios de unos
servicios públicos digitales eficientes y fáciles de usar no se reducen tan sólo a la
ventaja de, por ejemplo, pagar impuestos en línea; sino que también ofrecen la
oportunidad de crear valor real, mediante la mejora de la eficiencia del mercado único
de la UE, como también dando a los ciudadanos más libertad y control sobre la forma
en que se relacionan con las autoridades públicas; de hecho se señaló que el
funcionamiento del Mercado Único Digital depende justamente de la eliminación de
obstáculos digitales.

IV. En la Organización de las Naciones Unidas

En las Naciones Unidas el Panel de Alto Nivel sobre Cooperación Digital fue
convocado por el Secretario General de la ONU para brindar recomendaciones sobre
cómo la comunidad internacional podría trabajar unida para optimizar el uso de
tecnologías digitales y mitigar los riesgos. En junio de 2019, el Panel presentó su
informe final “La era de la interdependencia digital” y con él una serie de recomenda-
ciones para optimizar el uso de las tecnologías digitales y mitigar sus riesgos. En ese
documento se habló de la necesidad de cooperación digital, que debe sustentarse en
valores humanos compartidos como la inclusividad, el respeto, el énfasis en el ser
humano, los derechos humanos, el derecho internacional, la transparencia y la soste-
nibilidad. En períodos de cambio rápido e incertidumbre, como el presente, esos
valores comunes deben de ser el faro compartido que nos sirva de guía; que los

336
 Derecho Público

sistemas inteligentes autónomos deben diseñarse de tal manera que sea posible
explicar sus decisiones y pedir cuentas de su uso a los seres humanos. En los planes
de auditoría y certificación debe vigilarse que los sistemas de inteligencia artificial
cumplan con las normas éticas y de ingeniería, las cuales deben desarrollarse por
medio de un abordaje multilateral y multisectorial. Las decisiones de vida o muerte no
deben delegarse a las máquinas; sopesar el diseño y la aplicación de normas y
principios como la transparencia y la ausencia de sesgos en los sistemas inteligentes
autónomos en distintos entornos sociales[8].
Recientemente, el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente
(PNUMA) junto con el Centro Vasco para el cambio climático (BC3)[9], lanzó una
innovadora herramienta de inteligencia artificial, para medir las contribuciones de la
naturaleza a la prosperidad y el bienestar económico “ARIES for SEEA”[10], debido a
que utiliza la plataforma de inteligencia artificial para el medio ambiente y la sostenibi-
lidad (ARIES, por sus siglas en inglés), es fácil de usar, y hará posible, por primera vez,
una contabilidad de los ecosistemas rápida y estandarizada pero personalizable en
cualquier lugar de la Tierra; permitiendo a los países iniciar la compilación de las
cuentas a partir de fuentes de datos globales, las cuales pueden refinar con datos,
parámetros y modelos nacionales[11].

V. En el ámbito local
PROMETEA ha sido la primera inteligencia artificial predictiva al servicio de la
Justicia en Argentina. El procedimiento es conducido íntegramente por la IA. El
expediente que necesita ser dictaminado, y aún no ha sido analizado por ninguna
persona, se carga a la IA Prometea, y en pocos segundos el sistema de IA busca la
carátula en la página del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires,
lo asocia con otro número (vinculado a las actuaciones principales) y luego va a la
página del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Juscaba). Busca y
lee las sentencias de primera y segunda instancia, luego analiza más de 1.400
dictámenes (emitidos durante 2016 y 2017), para a partir de allí emitir la predicción; es
decir que detecta un modelo determinado para resolver el expediente y nos ofrece la
posibilidad de completar algunos datos para imprimir o enviar a revisar el dictamen con
base en ese modelo (esto mismo podría hacer si se tratara de dictar una sentencia). Y
su precisión ha sido asombrosa[12].
En el año 2001 con la Ley 25.506 se otorgó valor jurídico al documento electrónico,
la firma electrónica y la firma digital, y el artículo 48 dispuso que el Estado Nacional,
dentro de las jurisdicciones y entidades comprendidas en el artículo 8º de la Ley
24.156, promoverá el uso masivo de la firma digital de tal forma que posibilite el trámite
de los expedientes por vías simultáneas, búsquedas automáticas de la información y
seguimiento y control por parte del interesado, propendiendo a la progresiva despape-
lización.
En el año 2016 mediante el Dto. 561/2016 se aprobó la implementación del sistema
de Gestión Documental Electrónica (GDE) como sistema integrado de caratulación,
numeración, seguimiento y registración de movimientos de todas las actuaciones y
expedientes del Sector Público Nacional, como plataforma para la implementación de
gestión de expedientes electrónicos (cfr. art. 1º).
Con el Decreto 733/2018 se dispuso la completa digitalización del sector público
nacional, fue el puntapié inicial hacia una Administración Pública 4.0, que consiste en
automatizar la “burocracia digital” para abrir camino hacia un nuevo paradigma: una
“burocracia inteligente” basada en sistemas de inteligencia artificial; la actividad desa-
rrollada por la Administración puede en gran parte ser estandarizada, y es justamente
con ellas donde se puede diseñar un proceso de automatización, pero para ello es
necesario desarrollar una gobernanza de datos (cómo los datos se conectan con

337
Derecho Público

documentos que reflejan decisiones humanas); la gobernanza de datos es el oxígeno

de la automatización y de la aplicación de sistemas de inteligencia artificial; el art. 5º
del Dec. 733/2018 cuando ordena crear normativamente “circuitos de trabajo” y fija 90
días para establecer “la nómina de sus trámites de mayor demanda”, a fin de su
tramitación electrónica como “flujos de trabajo cerrados”; y ello se puede aplicar en
sistemas inteligentes para simplificar y facilitar la relación ciudadanía-Estado (mundo
front office), pero también para acelerar y optimizar las tareas internas de las organi-
zaciones (mundo back office)[13].

VI. Consideraciones finales

– La UE intenta liderar en innovación digital, con un plan común y objetivos
claramente definidos para el 2030, en relación con la conectividad, las compe-
tencias y los servicios públicos digitales[14].
– La Administración Pública con el empleo del Big Data y la IA dispone de un
superpoder de información, en tiempo real, constituye una superherramienta que
con su adecuado uso le permite conocer mejor las necesidades de los ciudada-
nos; y al ser predictiva puede diseñar políticas a corto, medio y largo plazo, que
aplicada a la técnica presupuestaria la volvería más eficiente.
– Para llevar a una línea aprovechable el Big Data y la Administración Pública
deberán tenerse en cuenta no sólo la alfabetización digital, sino también otros
factores, como recursos, investigación, innovación, emprendimiento, etc.
– Es necesario delinear una estrategia tecnológica continua en el ámbito de la
Administración Pública, en la que intervengan expertos en múltiples disciplinas,
para trazar una hoja de ruta de este nuevo mundo ciber.
– Hoy más que nunca, con motivo de la pandemia que azota al mundo, se ha
puesto de manifiesto la importancia de desarrollar las capacidades digitales de
todos los Administrados, y junto con ello la necesidad de mejorar el acceso a
Internet de alta velocidad.
– Una Administración 4.0 involucra los siguientes aspectos: fácil accesibilidad, uso
amigable, continua modernización y capacitación; calidad, cantidad y eficiencia
de los servicios y procesos de gestión y tramitación; acceso a los datos demo-
cráticos, acceso libre a la información; transparencia, infraestructuras digitales,
interoperabilidad; ciberseguridad (para garantizar la seguridad e integridad de
los trámites, comunicaciones y servicios digitales).
– La IA, orientada a la función administrativa, debe lograr –por así decir– una
simbiosis entre las normas jurídicas y la tecnológica, pero desde luego respetan-
do la ética, la transparencia, la coherencia, el equilibrio y, sobre todo, y como
horizonte, promoviendo los ideales republicanos y democráticos.
Para finalizar, en estos tiempos en que –parafraseando a Bill Gates– el ciberespa-
cio se ha convertido en la plaza central de la aldea global[15], debemos tener en claro
que el uso de la tecnología y con ella la parametrización (targetting) de los datos es una
herramienta formidable para el quehacer administrativo, permite acortar los tiempos de
respuesta a los administrados a quienes sirve, acercándose así a los estándares de
aquello que cotiza, por eficaz y eficiente; pero al tiempo en que se escriben estas
líneas, aún no se concibe, para cuestiones cuya resolución involucre aspectos de alta
complejidad (concebida en términos de tensión de derechos), que aquella respuesta o
resolución pueda producirse en forma totalmente automatizada, requiriendo, por tanto,
al menos en la etapa final de un procedimiento, la mirada o tamiz de expertos
“humanos”, que garanticen que aquélla se ciña plenamente a la juridicidad.

338
 Derecho Público

Notas
[*] Quiero expresar mi agradecimiento al Profesor Juan Ylarri, por ser tan generoso al
compartir sus conocimientos, en la materia “Derecho Público del Siglo XXI. Tendencias y nuevas
orientaciones”, quien además como “buen docente” supo captar mi atención, y me motivó a
investigar y elaborar el presente trabajo.
[1] Gardner, Howard, “La inteligencia reformulada”, Paidós, Madrid, 2010, ps. 52 y ss.,
especialmente p. 115. El mismo autor en “Las cinco mentes del futuro”, Paidós, Buenos Aires,
2013, p. 17; “Estructuras de la mente: la teoría de las inteligencias múltiples”, Fondo de Cultura
Económica, México, 1987; “Diccionario de Ciencias Cognitivas”, p. XXIII; Manes, Facundo y Niro,
Mateo, “El cerebro argentino”, Planeta, Buenos Aires, 2016, ps. 269-270, 274-275 y 301, y los
mismos autores en “Usar el cerebro”, ps. 115 y 130.
[2] A principios del siglo XXI, más concretamente en el año 2000, es cuando por primera vez
dos economistas intentan no sólo cuantificar la cantidad de información digital en el mundo sino
también su tasa de crecimiento. Peter Lyman y Hal Varian (economista jefe de Google) concluye-
ron que la producción anual de impresión, de películas y de contenido óptico requería aproxima-
damente 1.500 millones de gigabytes de almacenamiento. Y en el año 2001, el analista Doug
Laney define las tres 10 características comúnmente aceptadas para describir al Big Data,
llamadas las 3 Vs: Velocidad, Volumen y Variedad, en https://repositorio.comillas.edu/xmlui/bits-
tream/handle/11531/27862/TFG%20Marta%20Cueto%20ADE%20FINAL.pdf?sequence=1&isAl
lowed=y (Consultado el 3-9-2021).
[3] De Mauro, Andrea; Greco, Marco y Grimaldi, Michele, “What is Big Data? A Consensual
Definition and a Review of Key Research Topics”, Paper presentado en la 4ª Conferencia
Internacional sobre Información Integrada (2014).
[4] Las cinco empresas más poderosas del mundo (Apple, Google, Microsoft, Amazon y
Facebook) basan gran parte de su imperio en datos.
[5] En https://legal-innovation.com/big-data-gran-aliado-la-justicia/ (Consultado el 3-9-2021).
[6] En https://computerhoy.com/noticias/tecnologia/policia-eeuu-usa-servicio-reconocimiento-
facial-amazon-253084 (Consultado el 3-9-2021).
[7] En https://brita.mx/inteligencia-artificial-en-el-gobierno-proyectos-actuales-de-ia-en-el-sec-
tor-publico (Consultado el 3-9-2021).
[8] En https://www.un.org/sites/www.un.org/files/uploads/files/es/HLP%20on%20Digital%20
Cooperation%20Report%20Executive%20Summary%20-%20ES%20.pdf (Consultado el 3-9-2021).
[9] El BC3 es un centro internacional de investigación interdisciplinaria con sede en Bilbao
para el estudio del cambio climático, y cuenta con el apoyo del gobierno vasco para promover la
ciencia y la investigación.
[10] Sistema de Contabilidad Ambiental y Económica (SEEA) adoptado por la Comisión de
Estadística de la ONU.
[11] En http://stg.unenvironment.org/es/noticias-y-reportajes/comunicado-de-prensa/la-onu-
lanza-la-primera-herramienta-de-inteligencia (Consultado el 3-9-2021).
[12] Corvalán, Juan Gustavo, “La primera inteligencia artificial predictiva al servicio de la
Justicia: Prometea”, en L. L. del 29-9-2017, p. 1; L. L. 2017-E-1008; AR/DOC/2520/2017.
[13] Corvalán, Juan G., “Hacia una Administración Pública 4.0: digital y basada en inteligencia
artificial. Decreto de «Tramitación digital completa»”, en L. L. del 17-8-2018, p. 1; L. L. 2018-D-
917; Cita Online: AR/DOC/1683/2018.
[14] En https://ec.europa.eu/spain/barcelona/news/discurs-sobre-l%E2%80%99estat-de-la-uni
%C3%B3-de-la-presidenta-von-der-leyen-tracem-el-cam%C3%AD-superar-la-crisi_es (Consultado
el 3-9-2021).
[15] “Internet se está convirtiendo en la plaza central de la aldea global del mañana” (Bill
Gates).

339
 DEBATES SOBRE LA AUTONOMÍA DE LA CIUDAD AUTÓNOMA
DE BUENOS AIRES EN EL CONTEXTO DE LA PANDEMIA
COMENTARIO AL FALLO “GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES
C/ESTADO NACIONAL Y OTRO S/ACCIÓN DECLARATIVA
DE INCONSTITUCIONALIDAD”, CSJN, 4-5-2021

por Carolina Yedro

Cita: 614/2021

Sumario: 1. Introducción. 2. Algunas consideraciones sobre la CABA y el AMBA. 3. El trascendente fallo

de la CSJN. 3.1. Medidas excepcionales del Estado Nacional vs. autonomía de la CABA según actual
jurisprudencia de la CSJN. 4. Conclusión.

Fallo comentado
CSJN, 4-5-2021, “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/Estado
Nacional y otro s/Acción declarativa de inconstitucionalidad”,
567/2021, Rubinzal Online, RC J 2387/21
1. Introducción
En el presente trabajo me propongo abordar algunas particularidades que presentó
el debate reciente en torno a la autonomía de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
(CABA) frente a los alcances de los Decretos de Necesidad y Urgencia (DNU) del
Poder Ejecutivo Nacional (PEN) y/o leyes del Congreso de la Nación Argentina que, en
el marco de una emergencia sin precedentes como la actual, producto de la pandemia
mundial ocasionada por el Virus SARS-CoV-2, puedan establecer medidas que afecten
materias que forman parte de las competencias propias de la CABA, y con las cuales
el gobierno de la CABA no esté en un todo de acuerdo.
El análisis tiene principal foco en lo acontecido cuando el PEN dictó el DNU
241/2021 que en su art. 2º dispuso, entre otras medidas, la suspensión del dictado de
clases de modo presencial entre el 19 y el 30 de abril de 2021, en el “Área Metropolitana
de Buenos Aires” (AMBA), producto del masivo contagio de dicho virus (con significa-
tiva incidencia en dicha área por su densidad demográfica), cuya inconstitucionalidad
fue demandada por la CABA ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, enten-
diendo que vulnera su autonomía en materia educativa.

2. Algunas consideraciones sobre la CABA y el AMBA

Para comenzar, he de brindar una aproximación sobre el área (AMBA)[1] destina-
taria de la controvertida medida del decreto presidencial, para reflexionar en primer
lugar si las medidas dictadas podrían considerarse como una violación al principio de
igualdad, por la posibilidad de adherirse a las medidas que el Estado Nacional estipuló
en el DNU para las provincias.

340
 Derecho Público

En segundo lugar, se expondrán algunos aspectos normativos que han generado

controversias desde el año 1994 sobre la naturaleza jurídica de la CABA para analizar
el alcance de su autonomía.
El AMBA es la zona urbana común que conforman la CABA y 40 municipios de la
Provincia de Buenos Aires[2].
La complejidad de la cuestión surge desde que el mencionado DNU apunta a un
conglomerado urbano que comprende, por un lado, a la CABA y, por otro, a una
cantidad considerable de municipios autónomos pertenecientes a la Provincia de Bue-
nos Aires, que en tanto tal posee autonomía provincial conforme el art. 121 de la CN.
En mi opinión, no se ha violado la igualdad de la CABA, dadas las características
que la hacen única en su especie, como se verá a continuación en el análisis de su
régimen de autonomía desde su incorporación a la CN, antes bien, nunca será igual a
otras ciudades por ser la Capital Federal, con el movimiento de personas que ya de por
sí ello conlleva.
Pienso que la Provincia de Buenos Aires, en aquellos municipios que conforman el
AMBA, cuyas características lo tornan un área crucial para la implementación de
medidas tendientes a evitar la propagación del virus, y con potencial incidencia al resto
del país, también fue destinataria de las mismas medidas del PEN.
Las diferentes posturas de los gobiernos locales, frente a una misma medida
establecida por el DNU, ha evidenciado más bien un enfrentamiento político con
ausencia de capacidad de consenso y de orientar esfuerzos hacia un mismo objetivo,
que para todas las autoridades públicas debiera ser el de evitar que medidas locales
puedan repercutir en la salud de la población toda.
Al analizar la situación, debe tenerse presente que resultan inconmensurables la
autonomía en una materia local de la CABA y los derechos a la salud y a la vida de los
habitantes del AMBA (e incluso del país), y también la peculiaridad de ser la CABA la
sede de la Capital Federal de la Nación, con una autonomía reconocida por la
Constitución Nacional pero regulada por el Congreso en tanto tal.
Llegado este punto, conviene hacer también una breve reseña sobre las caracte-
rísticas particulares que presenta la autonomía de la CABA desde su creación, ya que
la doctrina y jurisprudencia no son pacíficas, aun cuando la jurisprudencia de la Corte
Suprema (no con unanimidad) en los últimos años, y más aún con el fallo señalado, se
ha inclinado por equipararla al resto de las provincias en ese aspecto.
Es dable señalar que en el fallo que nos ocupa la misma CSJN señala “la paulatina
aunque evidente consolidación de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires como sujeto
del federalismo argentino”[3].
Lo que hoy se conoce como la CABA, antes del año 1994 era un municipio, con un
intendente, que a la vez ya era la Capital Federal de la Nación, y fue la reforma
constitucional de ese año la que le dio una configuración inespecífica en el sistema
federal argentino actual, en su artículo 129[4].
De dicho artículo surge que se pretendió dotar de un gobierno autónomo a “la
ciudad” y que ésta seguirá siendo la Capital de la Nación, y salvo por la ubicación en
el texto de la Constitución Nacional en el Título Gobiernos de provincia, no resulta clara
su equiparación al resto de las provincias del sistema federal.
Si bien en la Ley Fundamental se dispuso que tendrá una forma de gobierno
autónomo, con facultades de legislación y jurisdicción y un representante elegido por
el pueblo de “la ciudad”[5], éste es llamado “Jefe de gobierno” y no “gobernador”, como
el art. 128 de la CN sostiene para las provincias al expresar que “los gobernadores de
provincia son agentes naturales del Gobierno federal para hacer cumplir la Constitu-
ción y las leyes de la Nación”. Tampoco a su norma suprema local se la llamó
“Constitución” sino “estatuto organizativo”.

341
Derecho Público

Estas características son sólo algunas de las que distinguen a la CABA del resto
de las provincias e impidieron sostener un criterio unánime acerca de su naturaleza
jurídica, sumado a que ni en la Constitución Nacional ni en ningún texto legal se la
denomina “provincia”, sino que ha debido mencionársela específicamente para evi-
tar mayores confusiones. La falta de mención ha generado controversias sobre los
motivos reales de no nombrarla.
Son varias las omisiones en este sentido. El art. 6º de la CN no cita a la CABA en
cuanto a la facultad de intervenir las provincias que posee el Gobierno Federal[6].
La creación de la CABA parecería ser uno de los supuestos previstos por el art. 13
de la Ley Fundamental, que prohíbe que se erija una provincia en territorio de otra,
aunque según las características de la ciudad mencionadas, tan distintas a las del resto
de las provincias, parecería haberse evitado la contradicción con este artículo.
Una diferencia fundamental es que la CABA no cuenta con municipios como las
provincias, sino con comunas sin el nivel de descentralización de los municipios, pues
ellas no poseen órganos legislativos como lo son los concejos deliberantes municipales
ni intendentes, que constituyen el Poder Ejecutivo a nivel municipal (actores de gran
relevancia en términos políticos), elegidos directamente por los habitantes. El artículo
123 de la Constitución Nacional prevé que “cada provincia dicta su propia constitución
[...] asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden
institucional, político, administrativo, económico y financiero”.
Los arts. 121 y 122 de la Norma Fundante tampoco mencionan a la Ciudad de
Buenos Aires cuando disponen respectivamente que las provincias “conservan todo el
poder no delegado por esta Constitución al Gobierno federal, y el que expresamente
se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación”, y que “se
dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas. Eligen sus gobernadores, sus
legisladores y demás funcionarios de provincia, sin intervención del Gobierno federal”.
Tampoco la CABA es equiparable a una provincia desde la óptica del art. 129 de la
Ley Suprema, ya que es la Nación la que le ha atribuido el poder y es por ello que el
mismo art. 1º de la “Constitución de la CABA” (Estatuto Organizativo en términos de la
CN) dispone que la CABA “ejerce todo el poder no conferido por la Constitución
Nacional al Gobierno Federal”, pretendiendo salvar la distinción con las provincias que
sí tuvieron un poder originario no delegado, e incluso con aquellas que, aun no
habiendo sido constituidas en provincias al momento de sancionarse la CN y han sido
luego designadas como tales, sin que quepa respecto de ellas ninguna distinción con
respecto a las que retuvieron el poder que no quisieron delegar al gobierno central[7].
Por último, sobre la creación de regiones, pese a no ser tema de este trabajo, tiene
especial relevancia por el “área” a la que el DNU destinó las medidas excepcionales
para mitigar los efectos de la pandemia.
Si bien dicha área no ha conformado una región en el sentido del art. 124 de la
CN (aunque hubo estudios tendientes a ello)[8], es importante señalar que la
Constitución Nacional no equipara a la Ciudad con una provincia cuando dispone en
el citado artículo que “las provincias podrán crear regiones para el desarrollo
económico y social y establecer órganos con facultades para el cumplimiento de sus
fines y podrán también celebrar convenios internacionales en tanto no sean incom-
patibles con la política exterior de la Nación y no afecten las facultades delegadas al
Gobierno federal o el crédito público de la Nación, con conocimiento del Congreso
Nacional. La ciudad de Buenos Aires tendrá el régimen que se establezca a tal
efecto. Corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales
existentes en su territorio”[9].
Aun cuando no nos hallemos frente a una “región” en los términos de la CN, creo
que la CSJN debió atender con mayor amplitud los motivos que llevan a ambas

342
 Derecho Público

jurisdicciones (CABA y Provincia de Buenos Aires, y en ella los Municipios que son
parte del AMBA) a regular coordinadamente, sobre todo lo atinente a la circulación de
personas.

3. El trascendente fallo de la CSJN[10]

3.1. Medidas excepcionales del Estado Nacional vs. autonomía
de la CABA según actual jurisprudencia de la CSJN
En el apartado anterior he reseñado algunos aspectos normativos que, desde la
reforma constitucional, han venido suscitando debates (y estimo lo seguirán haciendo)
pues más allá de los fundamentos vertidos en el debate parlamentario por los conven-
cionales constituyentes para la reforma de la Carta Magna sobre la creación de la
CABA y en las Leyes 24.588[11] y 24.620[12], lo que salta a la luz al intentar cualquier
análisis de la naturaleza jurídica de la CABA, es la ausencia de expresiones inequívo-
cas desde su creación e inserción en el sistema federal de la CN reformada, que
equipare sin dudas a la CABA con las provincias.
A tal punto sigue siendo materia de debate que en el fallo que motiva al presente
trabajo la CSJN dictó una controvertida sentencia, pues, así como en sus pronuncia-
mientos judiciales históricamente hubo pasado al menos por tres estadios con criterios
diversos en relación con el federalismo[13], desde 1994 no fueron tan claras las pautas
del máximo órgano judicial, por ejemplo, en los casos en que debió expedirse sobre si
la CABA es un sujeto aforado con competencia originaria ante dicho máximo órgano
judicial al igual que las provincias, o sobre las competencias judiciales locales a
transferirle[14].
Como aspectos relevantes del caso para este trabajo, se destacan que el 16-4-
2021 el GCABA inició la acción del art. 322 del CPCCN contra el Estado Nacional (EN),
a fin de obtener la declaración de inconstitucionalidad del art. 2º del DNU 241/2021,
pues sostuvo la falta de justificación y arbitrariedad de la medida presidencial de
suspensión de clases escolares presenciales para su territorio, a la par que consideró
tal medida como un avance del EN frente a la autonomía que la CABA tiene en materia
educativa (art. 5º, CN), para luego cuestionar también el medio utilizado (DNU), por
considerar que se trata de medidas que el EN debe tomar con intervención del
Congreso Nacional, aunque en similares medidas tomadas por el PEN en el 2020 por
medio de DNU la CABA no opuso reparos.
El GCABA entendió que el PEN intenta suplantar la voluntad política del gobierno
autónomo porteño que por Decreto local 125/2021 había declarado de máxima esen-
cialidad el ámbito de los establecimientos educativos, a fin de preservar su normal
funcionamiento.
La CABA interpuso una medida cautelar solicitando que se disponga la inmediata
suspensión de los efectos del art. 2º del DNU 241/2021 y que ordene al EN abstenerse,
hasta el dictado de la sentencia definitiva y firme, de llevar a cabo cualquier conducta
que implique ejecutar la norma cuestionada.
Lo cierto es que la CSJN se expidió en medio de un delicado clima político, social,
económico y sanitario, y resolvió desde el plano técnico-jurídico la cuestión de fondo,
a favor de la autonomía plena de la Ciudad, siguiendo así su reciente tendencia
interpretativa y manteniéndose al margen de la situación apremiante del país.
Para así decidir, sólo consideró el planteo de la CABA en cuanto demandó que le
ha sido vulnerada su autonomía en materia educativa, pues si bien expresó que el EN
no brindó una justificación acorde para avalar sus medidas en tanto autoridad sanitaria
de emergencia, no siendo suficiente fundamento la manifestación de objetivos como el
de mitigar los efectos de la pandemia que afecta principalmente el AMBA. El fallo no
se sustenta en la razonabilidad ni el medio empleado, sino que la Corte decidió dejar

343
Derecho Público

aclarada, en un contexto tan excepcional como el de entonces, la interpretación tajante

que ha de tenerse a futuro sobre la autonomía de “la ciudad”, al sostener incluso que
“no se trata sólo de ponderar una decisión temporaria y circunstancial, sino de dejar
establecido un criterio rector de máxima relevancia institucional en el marco del
federalismo argentino”.
Es más, sobre el medio empleado (DNU), no obstante que la CABA expresó en su
demanda que tales medidas debieron tomarse con intervención del Congreso, la CSJN
ha expresado que “aun en el supuesto hipotético en que el contenido material de la
regulación en estudio se instrumente mediante una ley formal del Congreso Nacional,
la conclusión a que arriba el Tribunal en torno a la vulneración de la autonomía de la
Ciudad de Buenos Aire se mantendría incólume”.
Puede entenderse que la Corte aquí se aparta de lo que la CN prevé, ya que la
CABA no posee competencias originarias sino que sólo tiene las que la CN o las leyes
que en su consecuencia se dicten le otorguen.
Siguiendo a Barra, podría existir, por ejemplo, la posibilidad de modificar lo expre-
sado por las leyes sobre las competencias de la CABA, para evitar situaciones en que
medidas locales puedan afectar objetivos nacionales, sobre todo de resguardo de los
valores máximos, como la vida y la salud[15].
Reitero que, desde 1994 hasta la actualidad, la Corte no tuvo una posición tan
extrema en cuanto a los alcances de la autonomía de la CABA, pues su naturaleza
jurídica es aún confusa para parte de la Doctrina[16].
Por último, es propicio poner de relieve que, hasta el dictado del fallo, la CABA no
había cumplido en ningún momento con la letra del DNU dictado por el PEN con el
objetivo de evitar la expansión del virus, y ante ello la CSJN en su fallo resaltó que
“circunstancias como las examinadas en la causa pueden prorrogarse o repetirse en
el futuro, el Tribunal entiende que su pronunciamiento no sólo no se ha vuelto inoficioso
sino que debe orientar desde lo jurídico –no desde lo sanitario– decisiones futuras”
(el resaltado me pertenece).
Al analizar este punto, surge que en otros casos resueltos en la pandemia, como el
fallo “Lee”[17], la Corte tomó un rol más comprometido con la situación en la que se
encuentran desarrollando las políticas sanitarias los Estados provinciales, por ejemplo,
al ordenar a la Provincia de Formosa que arbitre los medios necesarios para garanti-
zar el efectivo ingreso al territorio provincial de todos los ciudadanos que lo hayan
solicitado, o requiriendo a la Provincia un informe pormenorizado del protocolo provin-
cial.
Las connotaciones de un fallo tan relevante como el que analizo se pueden apreciar
fácilmente, pues las medidas que pronunció el PEN en su decreto buscaban reducir la
circulación de personas en todo el AMBA, área especialmente afectada por un rebrote
de Coronavirus, por sus características de megaciudad que “no reconoce límites
geográficos”[18].
Al decidir la CABA apartarse sin más de una de las medidas de mayor trascenden-
cia del mentado DNU, en cuanto a minimizar la circulación de personas, como lo era
restringir el dictado de clases presenciales en escuelas primarias temporariamente, no
se alcanzarían los objetivos buscados por el PEN, esto es, la protección del derecho a
la salud y a la vida de todos los habitantes, pues por tratarse de la Capital Federal, la
concentración de las actividades no restringidas que se siguieron desarrollando allí
proyectarían sus consecuencias no sólo al AMBA, sino al resto del país.
La CABA decidió desoír la medida aun antes de que se declare la inconstituciona-
lidad del artículo controvertido, ignorando la fuerza legal que poseen los DNU, por lo
que las clases presenciales continuaron en la CABA, mientras que en los municipios
bonaerenses (es decir, en el resto del AMBA) se dictaron clases virtuales, lo cual al

344
 Derecho Público

menos abre a nuevas reflexiones sobre cuáles serían las responsabilidades que le
cabrían a las autoridades del GCABA, y aún más a la CSJN, en caso de que las
medidas adoptadas en el territorio de la CABA (Capital Federal) sean motivo de
mayores contagios. Seguramente ello es muy difícil de comprobar y cuantificar, pero
no quita la posibilidad de reflexionar al respecto.
Cabe también reflexionar sobre si es posible que la CSJN pueda decidir de manera
técnica en una especie de “burbuja” que la separa virtualmente de la situación que vive
la Nación.
Considero que, siendo de público conocimiento, la CSJN supo en todo el lapso de
tiempo que demandó la emisión de su fallo que la CABA no cumplió con las medidas
dispuestas por el art. 2º del DNU del PEN, aunque todavía no había sido declarado
inconstitucional, siendo incomprensible también que la CABA haya solicitado al Poder
Ejecutivo Nacional que se abstenga de tomar medidas que afecten su autonomía, pues
de todas maneras nunca las cumplió.
La CSJN no dio pautas precisas, como sí lo hizo en otros casos, como el ya
mencionado en el presente, para salvaguardar los derechos a la educación y salud de
los habitantes de la CABA que, en el marco de emergencia sanitaria, consideraran
imperioso que las clases sean dictadas de manera virtual, y no dejar en cabeza de los
habitantes de la Ciudad que así lo consideran la obligatoria tarea de reclamar judicial-
mente esa alternativa para proteger sus derechos.
Hubiera sido interesante un aporte sobre la necesidad de efectuar audiencias
públicas que contemplen todas las voces para atender las distintas opiniones y
necesidades de los habitantes de la Ciudad frente a una situación tan delicada, porque
de ese modo creo que sí se está discriminando a una cantidad de personas que
precisan una alternativa a la presencialidad obligatoria, como única opción para educar
a sus hijos, ya que el GCABA oportunamente aclaró que la decisión tomada por el
Decreto local 125/2021 era que el dictado de clases sea únicamente presencial.
Por otro lado, en lugar de atender el rango legal que tiene el DNU, en caso de
analizárselo como un Acto Administrativo de alcance general, y cuestionado en su
motivación como lo fue[19], cabría preguntarse del mismo modo si no está dotado de
la fuerza ejecutoria de los mismos hasta que sean declarados nulos.
Como se dijo, la CSJN fue interpretando la autonomía de la CABA paulatinamente
de manera más abarcativa. Así también, correspondería reconsiderar su carácter de
Capital Federal del país, pues la misma Corte, en el fallo aquí tratado, ha dicho que no
observa que la “capitalidad”, analizada sólo normativamente, sea impedimento para la
presencialidad escolar en un rebrote de la pandemia, es decir, nuevamente su análisis
se ciñe a lo técnico-jurídico, sin evaluar las posibles repercusiones del mayor movi-
miento de personas desde/hacia la Capital Federal.
Finalmente, tampoco se comprende desde esta óptica por qué la Corte analiza el
derecho a la educación como vulnerado cuando existen otras maneras de pensar la
escuela y la educación que lo podrían garantizar de otro modo, al menos provisional-
mente, y más aún en circunstancias como la presente.

4. Conclusión
No es un dato menor que, luego del fallo de la CSJN, producto del rebrote advertido
por el Estado Nacional que ya se venía produciendo antes del derrotero judicial,
sumado a las condiciones climáticas que favorecen la propagación del Coronavirus, la
cantidad de infectados en la CABA haya aumentado notablemente, provocando la
consiguiente disminución hasta límites cercanos al colapso de la capacidad de interna-
ción con que cuenta el servicio de salud de dicha Ciudad, tanto privado como público,

345
Derecho Público

por lo que finalmente fueron consensuadas con el GCABA las nuevas disposiciones
emitidas por el PEN por Decreto 334/2021.
Este DNU constituye una nueva prórroga de los anteriores decretos, que coincidie-
ron con la proximidad de días feriados, lo que evitó la mayor circulación de personas
durante 9 días corridos, esta vez con aceptación de la medida de suspensión de clases
presenciales por parte de las autoridades de la CABA.
Es innegable que los mecanismos de consenso político deben ser los carriles
adecuados para evitar este tipo de colisiones entre las prerrogativas del Gobierno
central y las autonomías que poseen los gobiernos locales en determinadas materias,
pero son también destacables los objetivos nacionales[20], pues “la propia facultad de
ejercicio de la atribución local debe declinar su preeminencia a fin de no obstar o
impedir el cumplimiento de los propósitos de la normativa federal”, y deben primar por
sobre los locales ante circunstancias de extrema necesidad y urgencia[21], ya que el
Estado Nacional es el único responsable internacional por el cumplimiento de los
derechos contenidos en los instrumentos internacionales, en tanto Estado parte de los
mismos.
Por último, tampoco la Corte falló en base a la razonabilidad de la medida del
Estado Nacional, sino que realizó un análisis técnico de la normativa vigente, siguiendo
sus últimos criterios sobre la autonomía de la CABA, sosteniendo que en un sistema
como el de nuestra Constitución Nacional, para que una norma federal constituya el
válido ejercicio de una atribución propia del Estado Nacional, debe contar con una
debida justificación que lo respalde en relación con las medidas concretas adoptadas
con ese objetivo.
Hubiera sido interesante que, ante esta situación de excepción, la Corte asuma un
rol más activo (como lo hizo en otros casos) en vistas al potencial impacto en materia
de salud, habiéndose emitido inusitadamente un fallo tan relevante de manera tan
expeditiva.
El máximo órgano judicial dijo que la mera invocación como autoridad sanitaria de
emergencia no puede proceder sin la debida justificación. Así tampoco la invocación
de la autonomía debería haberse equiparado al derecho a la salud de la población en
general, ni dejar la Corte de merituar la falta de acatamiento de medidas sanitarias
excepcionales del DNU presidencial, válido hasta que se lo declarare inconstitucional.
Es oportuno citar que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos mediante
Resolución 1/2020[22], emitida el 10-4-2020, al inicio de la pandemia, ha expresado a
los países miembro una serie de recomendaciones para mitigar los impactos locales y
globales de una pandemia como la actual, sosteniendo, entre otras, que “las medidas
que los Estados adopten [...] deben tener como finalidad legítima el estricto cumpli-
miento de objetivos de salud pública y protección integral, como el debido y
oportuno cuidado a la población, por sobre cualquier otra consideración o
interés de naturaleza pública o privada”[23].
Resultaba necesario, a mi parecer, que en un contexto de excepcionalidad como el
imperante la Corte analizara la cuestión desarrollando un criterio más apropiado para una
situación sin precedentes, que armonizara los fundamentos constitucionales de las
autonomías locales de nuestro sistema federal con los objetivos nacionales que, en este
caso puntual, tienden a la protección de la salud y la vida, valores supremos que deben
guiar cualquier interpretación de la CN, para no tornarla excesivamente técnica y rígida.
Si bien las pautas sentadas en los precedentes pudieron guiar el pronunciamiento
de los jueces, aquéllas debieron ser adaptadas al contexto excepcionalísimo, teniendo
en cuenta las potenciales implicancias en caso de aplicar una solución interpretativa
compartimentada, que sólo analice una de las aristas que se debaten (como lo es la
autonomía en la materia de educación de la CABA).

346
 Derecho Público

El aspecto más sensible de la decisión es que serían los habitantes de la Ciudad,

del AMBA y del país los destinatarios de las consecuencias de una decisión política
local, amparada en un fallo judicial que, lejos de pedir informes (como hizo en otros
casos), instar a un acuerdo o a un plan de trabajo conjunto para definir las acciones
para el AMBA (dadas también sus particularidades), podrían perjudicar a la población
aún más de lo que la falta de consenso político ya había producido.
Así, comparto que “de la misma manera que la pandemia exige responsabilidades
individuales frente a la colectividad, no hay salida ni respuesta en solitario para los
Estados. No la hay para el Municipio sin la Provincia, ni de éstas sin la Nación; y
podríamos añadir algo más, siquiera para la comunidad internacional sin colaboración
estadual recíproca”[24].

Notas
[1] Conforme el art. 3º del Decreto/PEN/125/2021.
[2] En https://www.buenosaires.gob.ar/gobierno/unidades%20de%20proyectos%20especia-
les%20y%20puerto/que-es-amba. Según surge de la página web oficial del Gobierno de la CABA.
Se trata de una megaciudad que se extiende desde Campana hasta La Plata, con límite físico en
el Río de la Plata e imaginario en la Ruta Provincial 6, y recorre una superficie de 13.285 km2.
Según el censo de 2010, cuenta con 14.800.000 habitantes, que representan el 37% de los
habitantes de la Argentina. Como megalópolis, se mantiene en constante crecimiento, por lo que
sus límites son cada vez más difusos desde una mirada territorial. Es por ello que se precisa de
un desarrollo equilibrado y sustentable común, servicios interjurisdiccionales más eficientes y una
mayor cercanía y cooperación entre los gobiernos locales para mejorar la calidad de vida del
ciudadano metropolitano, ya que las diferentes problemáticas que atraviesan su cotidianeidad no
reconocen fronteras.
[3] CSJN, “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/Estado Nacional”, 4-5-2021, Fallos:
567/2021, Considerando 9º.
[4] “La ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de gobierno autónomo, con facultades
propias de legislación y jurisdicción y su jefe de gobierno será elegido directamente por el pueblo
de la ciudad. Una ley garantizará los intereses del Estado Nacional, mientras la ciudad de Buenos
Aires sea Capital de la Nación. En el marco de lo dispuesto en este artículo, el Congreso de la
Nación convocará a los habitantes de la ciudad de Buenos Aires para que, mediante los
representantes que elijan a ese efecto, dicten el estatuto organizativo de sus instituciones”.
[5] Art. 129, CN: “El status jurídico de la ciudad de Buenos Aires”; Rodolfo C. Barra, en
http://www.rodolfobarra.com.ar/wp-content/uploads/2011/11/El-status-juridico-de-la-ciudad-de-
Buenos-Aires.pdf. “La cuestión puede parecer simplemente semántica, pero deja traslucir la
intención del redactor del citado estatuto de asimilar la ciudad a una provincia o, cuando menos,
de generar la idea de una tercera categoría organizativa distinta de los municipios y de las
provincias. En verdad, la asimilación provincial fue expresamente excluida y rechazada por el
constituyente de 1994, mientras que la creación del tertium genus –en definitiva, un híbrido
incomprensible dentro de nuestro sistema constitucional– no encuentra asidero alguno ni en la
letra de la norma constitucional pertinente ni en los antecedentes relativos a su redacción”.
[6] Aunque luego el art. 75, inc. 31, de la CN dice que corresponde al Congreso disponer la
intervención federal a una provincia o a la Ciudad de Buenos Aires, y el art. 99, inc. 20, le atribuye
al Presidente de la Nación decretar la intervención federal a una provincia o a la Ciudad de Buenos
Aires en caso de receso del Congreso.
[7] Así, la Ley 24.588, en su art. 2º, establece: “Sin perjuicio de las competencias de los
artículos siguientes, la Nación conserva todo el poder no atribuido por la Constitución al gobierno
autónomo de la ciudad de Buenos Aires, y es titular de todos aquellos bienes, derechos, poderes
y atribuciones necesarios para el ejercicio de sus funciones”.
[8] Daniel A. Sabsay, María del Carmen García, Andrés Nápoli y Daniel Ryan, “Región
Metropolitana de Buenos Aires. Aporte jurídico-institucional para su construcción”, Buenos Aires,
2002, Fundación Ambiente y Recursos Naturales, Centro de Investigación y Capacitación Sus-
tentar, en http://www.farn.org.ar/docs/libros.html.
[9] Al respecto, la Ley 24.588, en su art. 14, dispuso: “La ciudad de Buenos Aires podrá
celebrar convenios y contratar créditos internacionales con entidades públicas o privadas siempre

347
Derecho Público

que no sean incompatibles con la política exterior de la Nación y no se afecte el crédito público
de la misma, con la intervención que corresponda a las autoridades del Gobierno de la Nación”.
[10] CSJN, “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/Estado Nacional (Poder Ejecutivo
Nacional) s/Acción declarativa de inconstitucionalidad”, 4-5-2021, Fallos: 567/2021.
[11] Lo que garantiza los intereses del Estado Nacional en la Ciudad de Buenos Aires,
mientras sea Capital de la República, para asegurar el pleno ejercicio de los poderes atribuidos a
las autoridades del Gobierno de la Nación.
[12] Dicha Ley del Congreso Nacional convocó a los habitantes de la Ciudad de Buenos Aires
a la elección de un Jefe y Vice-Jefe de Gobierno y sesenta representantes que dictarán el Estatuto
Organizativo de sus instituciones.
[13] Antonio M. Hernández, “Soberanía y autonomía provinciales en la doctrina y en la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina”, en http://www.scie-
lo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1405-91932014000200009. Estimamos que se pue-
den señalar tres etapas en la jurisprudencia de la Corte: a) una primera, con mayor criterio
descentralizador y claro reconocimiento de la división de las soberanías en los órdenes guberna-
mentales; b) una segunda, con marcado avance de criterios centralistas que se alejan del anterior
modelo, y c) una tercera que se está insinuando en la última y actual jurisprudencia como un
retorno al primer criterio, lo que obviamente nos parece adecuado y promisorio para nuestro
decaído federalismo.
[14] Juan S. Ylarri, “La transferencia de la justicia nacional de la Ciudad de Buenos Aires: ¿un
mandato constitucional?”, en Cita: MJ-DOC-10588-AR, MJD10588. El autor analiza la transferen-
cia de la justicia nacional al ámbito de la CABA, reflexionando al final sobre un posible régimen
de transición, ya que no obstante el quiebre en la organización territorial existente hasta 1994, el
art. 129 de la CN le otorga facultades propias de jurisdicción.
[15] Rodolfo C. Barra, “El status jurídico de la Ciudad de Buenos Aires”, en http://www.rodol-
fobarra.com.ar/wp-content/uploads/2011/11/El-status-juridico-de-la-ciudad-de-Buenos-Aires.pdf:
“La Ley Nº 24.588 tiene así la naturaleza de una verdadera ley de bases [...] ley de bases del
Gobierno de la Ciudad, de la autonomía del GC –Gobierno de la Ciudad– (la aclaración me
pertenece). Esta ley tiene jerarquía sobre el EO –Estatuto Organizativo– (la aclaración me
pertenece) tanto que si aquélla se modificase –cosa que puede ocurrir tantas veces como el
Congreso así lo decida– según cuál fuese su contenido y dentro de los límites del art. 129, podría
significar la derogación institucional de normas del EO, lo que obligaría también a la modificación
de este último”.
[16] Rodolfo C. Barra, “El status jurídico de la Ciudad de Buenos Aires”, en http://www.rodol-
fobarra.com.ar/wp-content/uploads/2011/11/El-status-juridico-de-la-ciudad-de-Buenos-Aires.pdf:
“la reforma de 1994 elevó al GCBA de la categoría de municipio no autónomo –meramente
autárquico– a municipio autónomo, es decir, dotado de gobierno propio. Pero siempre se trata de
un municipio, que se destaca de otros amén de su magnitud demográfica y económica –por tener
un régimen jurídico básico establecido en la misma Constitución Nacional, así como el régimen
jurídico básico de los municipios provinciales debe estar determinado por las respectivas consti-
tuciones de provincia– (art. 123 de la Constitución Nacional)”.
[17] CSJN, “Lee, Carlos Roberto y otro c/Consejo de Atención Integral de la Emergencia
COVID-19 Provincia de Formosa s/Amparo. Amparo colectivo”, 19-11-2020, Fallos: 343:1704:
“Ordenar a la Provincia de Formosa que arbitre los medios necesarios de modo de garantizar el
efectivo ingreso al territorio provincial, con cumplimiento de las medidas sanitarias que estime
pertinentes, de todos los ciudadanos que lo hayan solicitado, ajustando el programa a las pautas
constitucionales referidas en los considerandos anteriores”.
[18] Conforme estadísticas como la del Centro de Estudios Metropolitanos (CEM) casi la mitad
(48,5%) de los trabajadores que cumplen tareas en la Capital Federal proviene del Gran Buenos
Aires, y a su vez poco más del 9% de los porteños trabajan en el conurbano. También refleja que
la Ciudad de Buenos Aires tiene 2.741.500 puestos de trabajo, de los cuales 1.365.500 son
ocupados por residentes en la ciudad y 1.376.500 por residentes en el Conurbano. El 42% de la
población total ocupada trabaja en la zona centro de la Ciudad, lo que indica que la liberación de
actividades económicas podría aumentar considerablemente la movilidad de trabajadores gene-
rando presiones sobre el sistema de transporte público y situaciones de aglomeración en espacios
reducidos. En http://estudiosmetropolitanos.com.ar/2020/05/20/movilidad-laboral-en-el-area-me-
tropolitana/.
[19] Dijo en este caso la Corte: “la adecuada motivación del acto adquiere en el caso especial

348
 Derecho Público

importancia, pues la Administración se encontraba obligada a explicar, más que en cualquier otro
acto dado el contenido concreto de su regulación, los antecedentes que la llevaron a ejercer la
competencia invocada, explicitando además la adecuada proporcionalidad entre el objeto de la
decisión y su finalidad, que debe hallarse en necesaria correspondencia con la de las normas
competenciales invocadas por el órgano emisor”.
[20] Juzgado Federal de Formosa Nº 2, “Hábeas Corpus Pluriindividual s/Hábeas Corpus”,
FRE 593/2021/BLM.
[21] Gelli, María Angélica, “Constitución de la Nación Argentina. Comentarios de María
Angélica Gelli”, 5ª ed., Ciudad Autónoma de Buenos Aires, La Ley, 2018: “...cuando se trata de
conflictos suscitados por el ejercicio de facultades concurrentes entre el Estado Federal y los
Estados Locales en materia de poder de policía, prevalecen las primeras si la aplicación de las
segundas interviene con los objetivos de la normativa dictada por el Congreso Federal...”
[22] En https://www.oas.org/es/cidh/decisiones/pdf/Resolucion-1-20-es.pdf.
[23] Art. 20, inc. d: Ante las circunstancias actuales de la pandemia del COVID-19, que
constituyen una situación de riesgo real, los Estados deben adoptar medidas de forma inmediata
y de manera diligente para prevenir la ocurrencia de afectaciones al derecho a la salud, la
integridad personal y la vida. Tales medidas deben estar enfocadas de manera prioritaria a
prevenir los contagios y brindar un tratamiento médico adecuado a las personas que lo requieran.
[24] Víctor Malavolta y Orlando Pulvirenti, Buenos Aires, 2020, en http://www.saij.gob.ar/vic-
tor-malavolta-federalismo-municipalismo-tiempos-pandemia-dacf200078-2020-04-28/123456789-
0abc-defg8700-02fcanirtcod?& (Consultado el 6-9-2021).

349
 LOS INSTITUTOS DE EMERGENCIA EN LA ARGENTINA
Y SU APLICACIÓN EN LA PANDEMIA
LOS MECANISMOS ADOPTADOS EN PAÍSES
DE LA COMUNIDAD EUROPEA

por Carolina Yedro

Cita: 617/2021

Sumario: I. Introducción. II. La normativa en materia de emergencia en la Argentina. II.1. Estado de sitio.
II.2. Intervención federal. II.3. Decretos delegados en emergencia pública. II.4. Decretos de necesi-
dad y urgencia (DNU) ante imposibilidad de trámite ordinario para sancionar leyes. II.5. Previsiones
incorporadas a través de los tratados de derechos humanos. III. El comienzo de la pandemia mundial
y la declaración de emergencia en la Argentina. III.1. Algunas consideraciones sobre los institutos de
emergencia en el caso puntual de la pandemia. IV. Medidas de excepción adoptadas por los Estados
Parte de la Comunidad Europea. V. Conclusión.

I. Introducción
El siguiente desarrollo versa sobre la situación de emergencia declarada en nuestro
país en el marco de la pandemia producto del denominado Coronavirus desde el año
2020 hasta la fecha.
La intención del presente trabajo será analizar brevemente la normativa nacional
en materia de estados de emergencia, y desde allí puntualizar en la utilizada por el
gobierno nacional al adoptar las medidas que consideró necesarias para afrontar la
crisis sanitaria que, consecuentemente, irradió a los distintos ámbitos de la vida en
sociedad.
Luego se mencionarán algunas de las posiciones que han manifestado su desa-
cuerdo sea con el mecanismo adoptado para declarar la situación de emergencia, por
considerarlo contrario a derecho o con relación a las medidas excepcionales adopta-
das en consecuencia.
Finalmente, se observará el panorama general de respuestas brindado por países
de la Unión Europea, por ser generalmente tomados por diversas voces y juristas
argentinos como modelos de Estados de Derecho, haciendo hincapié en el Informe
Provisional de la Comisión de Venecia emanado de la sesión de octubre de 2020.

II. La normativa en materia de emergencia en la Argentina

La Constitución Nacional establece como institutos de emergencia los siguientes:

II.1. Estado de sitio

Previsto en el artículo 23 de la Constitución Nacional para los supuestos de ataque
exterior o conmoción interior, que hagan peligrar la continuidad de la norma fundamen-

350
 Derecho Público

tal y de las autoridades creadas por ella, habilitando la declaración del estado de sitio
en la provincia o territorio donde haya perturbación del orden, suspendiéndose allí las
garantías constitucionales.
El artículo 99, inciso 16, de la Constitución, por su parte, establece que el presidente
podrá declarar el estado de sitio en uno o varios puntos del país ante un ataque exterior,
por tiempo limitado y con el acuerdo del senado (tal como establece el artículo 61 de
la Ley Suprema), y también en caso de conmoción interior, cuando el Congreso esté
en receso.

II.2. Intervención federal

Establecida en el artículo 6º de la Constitución Nacional para garantizar la forma
republicana de gobierno o repeler las invasiones exteriores y a requisición de las
autoridades constituidas, sea para sostenerlas o restablecerlas si hubiesen sido de-
puestas por la sedición o por invasión de otra provincia.
En cuanto al órgano competente para declarar la intervención, el artículo 75, inciso
31, de la Constitución establece que le corresponde al Congreso disponer la interven-
ción federal a una provincia o a la Ciudad de Buenos Aires. También señala que
compete al Congreso aprobar o revocar la intervención decretada, durante su receso,
por el Poder Ejecutivo.
Esto último, dado que el artículo 99, inciso 20, dispone que el Poder Ejecutivo
puede decretar la intervención federal a una provincia o a la Ciudad de Buenos Aires,
en caso de receso del Congreso, debiendo convocarlo simultáneamente para su
tratamiento.
Hay autores que sostienen que corresponde al Poder Legislativo[1] designar el
interventor, pero la mayoría de la doctrina considera más práctico que lo haga el Poder
Ejecutivo. Por otro lado, se sostuvo también que la Constitución no distingue qué
poderes de la Nación pueden ser intervenidos, siendo este instituto aplicable a los tres
poderes[2].

II.3. Decretos delegados en emergencia pública

El artículo 76 de nuestra Constitución, incorporado en la reforma de 1994, establece
una nueva variante de emergencia, y es la sustentada en la delegación legislativa al
admitir en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con
plazo fijado para el ejercicio y dentro de las bases de delegación que el Congreso
establezca.

II.4. Decretos de necesidad y urgencia (DNU) ante imposibilidad

de trámite ordinario para sancionar leyes
El Poder Ejecutivo Nacional (PEN) podrá dictar decretos por razones de necesidad
y urgencia cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites
ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes y no se trate de
normas que regulen sobre las materias penal, tributaria, electoral o de régimen de los
partidos políticos.
Estos decretos deberán ser controlados por el Poder Legislativo conforme el
artículo 100, inciso 13, de la Norma Fundamental, al establecer que corresponde al
Jefe de Gabinete de Ministros refrendar juntamente con los demás ministros los
decretos de necesidad y urgencia y los decretos que promulgan parcialmente leyes,
los que deberá someter personalmente a consideración de la Comisión Bicameral
Permanente, dentro de los diez días de su sanción.
La Ley 26.122 regula el trámite y los alcances de la intervención del Congreso de

351
Derecho Público

la Nación respecto de los decretos de necesidad y urgencia dictados por el Poder

Ejecutivo Nacional y en su artículo 22 dispone que ambas Cámaras se pronuncien
mediante sendas resoluciones, y que el rechazo o aprobación de los decretos deberá
ser expreso conforme el artículo 82 de la Ley Fundamental de la Nación. La mencio-
nada ley determina que la Comisión Bicameral Permanente tiene competencia para
pronunciarse respecto de la validez o invalidez de los decretos referidos y deberá
elevar el dictamen al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, en el plazo
de diez días hábiles.

II.5. Previsiones incorporadas a través

de los tratados de derechos humanos
En el artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional se incorporan con jerarquía
constitucional, entre otros tratados, los referidos a continuación, con mención especí-
fica de los artículos en que disponen sobre poderes de emergencia:
– La Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 27, incisos
1º, 2º y 3º, establece la obligación de cada Estado Parte de informar a los demás
Estados Parte tanto la suspensión de los derechos enumerados en ella como su
cese.
– El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el artículo 4.1 establece
que en situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación y
cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados Partes podrán
adoptar disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a las exigencias
de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de dicho Pacto,
siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligacio-
nes que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna
fundada únicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen
social.

III. El comienzo de la pandemia mundial y la

declaración de emergencia en la Argentina
La Ley 27.541[3] del 21-12-2019 declaró la emergencia pública en materia econó-
mica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y
social, y delegó en el Poder Ejecutivo Nacional las facultades comprendidas en la
misma, en los términos del art. 76 de la Constitución Nacional, según las bases de
delegación establecidas en su artículo 2º, hasta el 31-12-2020.
El mentado artículo, en su inciso f, fijó, entre otras bases de delegación, la de
“Procurar el suministro de medicamentos esenciales para tratamientos ambulatorios a
pacientes en condiciones de alta vulnerabilidad social, el acceso a medicamentos e
insumos esenciales para la prevención y el tratamiento de enfermedades infecciosas
y crónicas no trasmisibles; atender al efectivo cumplimiento de la Ley 27.491 de control
de enfermedades prevenibles por vacunación y asegurar a los beneficiarios del Insti-
tuto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados y del Sistema
Nacional del Seguro de Salud, el acceso a las prestaciones médicas esenciales”.
Luego, con fecha 12-3-2020, el Poder Ejecutivo dictó el Decreto de necesidad y
urgencia 260/2020, fundado en la declaración de pandemia mundial efectuada por la
Organización Mundial de la Salud (OMS) a causa del virus COVID-19, y amplió por un
año (desde la entrada en vigencia del decreto referido) la emergencia pública en
materia sanitaria establecida por la ley citada.
El Senado de la Nación declaró la validez del mentado Decreto por Resolución
24/2020 del 13-5-2020.

352
 Derecho Público

En la causa que como presidenta del Senado de la Nación inició la Dra. Fernández
de Kirchner[4], la CSJN rechazó la acción declarativa de certeza impulsada con el
objeto de que el Máximo Tribunal despeje el estado de incertidumbre respecto a la
validez legal de que el Senado de la Nación sesione a través de medios virtuales o
remotos, pues sostuvo que dicho cuerpo legislativo tiene todas las atribuciones cons-
titucionales para interpretar su propio reglamento en cuanto a la manera virtual o
remota de sesionar.
Así, la Cámara de Senadores, el 4-5-2020, aprobó la Resolución DP 0008/2020 y
la Cámara de Diputados el Protocolo de Funcionamiento Parlamentario Remoto Comi-
siones el 29-4-2020.
Actualmente, por un nuevo decreto[5], se prorrogó el régimen de excepción imple-
mentado a través del Decreto 260/2020 y con él el Título X de la Ley 27.541, hasta el
31-12-2021, aunque con cambios en los alcances de las medidas establecidas origi-
nalmente y en sus prórrogas. El mismo se motiva en las distintas variantes del
SARS-CoV-2 detectadas en diversos países desde el origen de la pandemia, que
generan la necesidad de implementar estrategias para disminuir el ingreso de estas
variantes al país[6].
En la actualidad (agosto de 2021) la denominada variante “Delta” es la que requiere
más atención por parte del gobierno nacional al momento de definir medidas, por el
mayor nivel de contagio que muestra en los distintos países en que se ha tornado la
variante predominante de circulación comunitaria.

III.1. Algunas consideraciones sobre los institutos de

emergencia en el caso puntual de la pandemia
Muchos autores han sostenido (y siguen sosteniendo) la inconstitucionalidad del
Decreto que amplió la emergencia sanitaria declarada por una ley, dado que es el
Congreso[7] el que debe declararla según el art. 76 de la Constitución.
Me genera cierta inquietud que la doctrina equipare las causas que han producido
en este caso la necesidad de recurrir al mecanismo de excepción de la Constitución
Nacional, con las habitualmente expresadas en anteriores declaraciones de emergen-
cia, aun por Decreto.
Se aprecia como una suerte de deber ético de los juristas el decir que debió
seguirse, aun en momentos tan acuciantes como los vividos en el 2020, el mecanismo
constitucional para la declaración de excepción por parte del Congreso y sostener que,
ante la expansión de un virus de comportamiento desconocido, el riesgo para el estado
de derecho y las instituciones sería mayor al que podría haber acarreado seguir el
trámite normal de declaración de la emergencia sanitaria por ley.
Creo que el mismo deber ético también debería guiar la interpretación de las
distintas circunstancias que motivaron la ampliación de la emergencia y la adopción de
medidas restrictivas por decreto, sin equiparar su adopción por un presidente demo-
cráticamente elegido con el abuso que de ciertos institutos de excepción se hizo tanto
de iure como de facto.
Si bien el Congreso, en ocasiones, ha dictado leyes de manera expeditiva, contan-
do la Constitución Nacional con un recurso para la declaración de estados de emer-
gencia, como los Decretos de Necesidad y Urgencia, tantas veces declarada en
situaciones que distarían de llamarse “emergencia” desde la perspectiva actual, no
creo que la crítica en el plano jurídico deba centrarse en ello, al menos en cuanto al
DNU 260/2020, máxime cuando el Senado lo ha convalidado por un mecanismo
establecido al efecto[8].
Coincido en que históricamente debió haberse respetado el mecanismo estableci-
do en la Norma Fundamental para las situaciones de emergencia, dado que en la

353
Derecho Público

emergencia actual se plantean interrogantes sobre las causas que realmente tornan
imposible seguir el trámite normal para la sanción de las leyes, poniendo en pie de
igualdad las circunstancias expresadas en declaraciones de emergencias por decreto
en el pasado con las que llevaron a declarar la actual emergencia sanitaria por el
Decreto de Necesidad y Urgencia 260/2020.
Los abusos efectuados históricamente por el Poder Ejecutivo Nacional al utilizar
decretos para numerosas declaraciones de emergencia (generalmente en materia
económica) prolongadas, tornaron la situación de excepción en una cuasinormalidad.
Incluso se los utilizó para intentar designar jueces en la Corte Suprema de Justicia
de la Nación.
En esa línea, Ylarri sostiene que “para evitar estos abusos [...] es necesario que las
prescripciones constitucionales acerca de los institutos de excepción sean lo más
detalladas posible, a efectos de establecer directrices claras sobre el modo en que los
poderes públicos deben ejercer las facultades excepcionales”[9].
No hay nada que impida que los Decretos dictados en pandemia por el Poder
Ejecutivo puedan ser declarados inconstitucionales, y la Corte Suprema de Justicia de
la Nación (CSJN) así lo consideró en el caso “GCBA c/Estado Nacional”, al declarar la
inconstitucionalidad de un artículo del DNU 241/2021 del Poder Ejecutivo Nacional que
disponía la suspensión de clases presenciales en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
(CABA), al considerar que aquél se excedió en sus facultades, pues la educación
primaria es una materia propia de las provincias, culminando este pronunciamiento con
una serie de fallos en los que la CSJN partió de no considerar a la CABA como una
provincia hasta llegar aquí expresa y terminantemente a equipararla con ellas, en tanto
“ciudad constitucional federada”[10].
Más aún, en ese caso, el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
incumplió palmariamente con el Decreto presidencial, ya que el mismo estuvo vigente
durante todo el tiempo en que el accionante perseguía la tacha de inconstitucionalidad
del artículo ante el Poder Judicial.
En consecuencia, queda claro que podrían cuestionarse los DNU en su validez
formal y material por parte de los estados municipales y provinciales o por los
habitantes de la Nación, para que así pueda fallar el máximo intérprete de la Norma
Fundamental.
Es dable destacar la anuencia o contemplación superficial que el Poder Judicial
hace en tales situaciones[11], resultando ser el Poder Ejecutivo el único responsable
de las medidas que decide tomar sin el consenso ni los controles de quienes debieran
intervenir de manera necesaria y obligatoria, para ejercer un control más eficaz en
nuestro sistema de gobierno.
Se ha dicho que los jueces han sido deferentes ante las medidas tomadas por el
Poder Ejecutivo[12] en nuestro país en situaciones de excepción, e incluso que se
justifica aún más esa deferencia al inicio de la situación que lleva a su adopción.
Lo cierto es que hasta el desencadenamiento de esta pandemia mundial que cobró
tal escalada inusitada, esta variante de emergencia pública resultó impensada incluso
para quienes habían escrito sobre los institutos de emergencia y la declaración de
estados de excepción por medio de decretos.
Es profusa la doctrina sobre la emergencia económica y el análisis de la interpre-
tación judicial que ha ido cambiando desde fallos que interpretaban restrictivamente la
facultad de disponer tales medidas hasta llegar a un criterio más amplio de las
circunstancias y mecanismos habilitados para su adopción.
Desde el precedente “Ercolano”[13] en que la Corte Suprema reconoció el poder
de policía amplio, con limitaciones a los derechos individuales dispuestos por ley formal
de emergencia económica, hasta el caso “Peralta”[14], cuando las medidas de emer-

354
 Derecho Público

gencia pudieron ser adoptadas por decretos de necesidad y urgencia con validez
reconocida por la CSJN, y así también por delegación legislativa.
Pienso que había una especie de laguna doctrinal, ante la que parece que sólo
cabe, a posteriori, repasar el deber ser genérico que establece la Constitución para
estados de emergencia.
Mi posición es que la declaración de la emergencia sanitaria, con más las medidas
restrictivas como el aislamiento, se adecuaron a una de las formas establecidas en la
Constitución y se hallan justificadas en la pandemia mundial declarada por la OMS y
la rápida propagación que el virus SARS-CoV-2 venía mostrando, sin que quepa
reparar en cuestiones tales como que la pandemia fue declarada el mismo día en que
se dictó el decreto ni en detalles de redacción de un párrafo del considerando, pues
debería interpretarse de buena fe, con el claro objetivo de prevenir la rápida propaga-
ción del virus y no el de restringir los derechos individuales para algún otro fin que no
se aprecia cuál sería.
Que no es equiparable el acuerdo del Senado con la ley que para estos casos debe
emanar del Congreso es una realidad, pero por otro lado, si no ha de considerarse el
acuerdo del Senado como validante de estos DNU, no debería existir normativamente
tal posibilidad.
No obstante, considero que previo a la emisión del nuevo Decreto 167/2021[15] del
11 de marzo de 2021 que prorroga la situación de emergencia hasta diciembre de
2021, debió intentarse su aprobación por ley del Congreso, ya que si bien el mentado
decreto se funda en que las medidas establecidas son temporarias, razonables y
proporcionadas con relación al riesgo sanitario del país, para proteger la salud de la
población, ya no resultaba claro que sea imposible seguir el trámite normal para la
sanción de las leyes.
Tal vez eso hubiera evidenciado la capacidad de respuesta del Congreso ante
circunstancias en las que deben ser prioridad los intereses de la sociedad sin incurrir
en conductas dilatorias como la de no dar quórum para debate, o la adopción de
posturas rotundas e inconciliables que no permitan el consenso para un objetivo
común, que debe ser el de contener la pandemia y dar respuesta a la crisis general en
sus múltiples aristas.
Al interpretar la situación, debe ponerse en contexto el dictado de la nueva prórroga
por decreto y reparar en la falta de responsabilidad de ciertos parlamentarios en ejercer
su función ante circunstancias tan apremiantes, al no participar en la toma de medidas
que, aunque necesarias, puedan generar cierto rechazo social por el esfuerzo que
requiere por parte de los habitantes la continuación de restricciones a sus derechos
individuales en pos del bienestar general.

IV. Medidas de excepción adoptadas por los

Estados Parte de la Comunidad Europea
La Comisión de Venecia[16] analizó las medidas tomadas ante la declaración de la
pandemia mundial por la OMS, por los diversos países que conforman la Comunidad
Europea, señalando que algunos optaron por declarar el estado de emergencia y otros
eligieron un enfoque distinto, y que todas las medidas adoptadas tuvieron un impacto
en mayor o menor medida en la democracia, el estado de derecho y los derechos
humanos.
Se analizó que en algunos países el contenido concreto y el alcance de la redistri-
bución de poderes en emergencia están previstos en el ordenamiento jurídico.
La Comisión apoya que los principios fundamentales deben consagrarse en el
plano constitucional, ya sea en la propia Constitución o en una ley especial de mayor
fuerza jurídica. Así, declaró que para ser legítimo el estado de emergencia debe tener

355
Derecho Público

en cuenta la naturaleza, la gravedad y la duración de la situación extraordinaria y que

todas las medidas de emergencia están sujetas a tres condiciones generales: las de
necesidad, proporcionalidad en sentido estricto y temporalidad.
Se señaló que durante el punto álgido de la crisis de la COVID-19 en Europa, nueve
Estados miembros[17] de la UE habían declarado el estado de emergencia, cualquiera
que fuera su formulación jurídica, con arreglo a las disposiciones pertinentes de sus
constituciones. En dos países[18], el estado de emergencia fue declarado por los
parlamentos y en siete países[19], lo hizo el gobierno. Cinco Estados Miembros[20] de
la UE habían declarado el estado de emergencia en virtud de sus leyes ordinarias,
aunque sus constituciones cuenten con disposiciones de diversos tipos de estados de
emergencia (Alemania, Francia y Eslovaquia). En Francia, una ley creó el “estado de
emergencia sanitaria”, que organiza los poderes y competencias de las autoridades y
faculta al ejecutivo para actuar por ordenanza en determinadas materias.
Otros países han optado por una solución híbrida para hacer frente a la crisis de
COVID-19, con medidas mezcladas entre legislación ordinaria y constitucional (Italia).
La Comisión de Venecia concluyó que apoya el tipo de estado de emergencia
constitucional de iure ante uno de facto.
Si bien casi todos los Estados miembros de la Unión Europea han introducido
medidas de emergencia temporales, principalmente por legislación ordinaria, y se
renovaron al menos una vez, otros Estados miembros no establecieron un plazo para
el estado de emergencia.
Se destacó que el régimen de los poderes de excepción afecta a la democracia, los
derechos fundamentales y humanos, y al estado de derecho, siendo vital revisar su
declaración y prolongación, con el control parlamentario y el judicial.
Finalmente, la Comisión observó que en la crisis ocasionada por el virus COVID-19,
los parlamentos de los Estados Miembros de la Unión Europea parecen haber quedado
relegados a un papel secundario, dejando a los gobiernos libertad de introducir
rápidamente medidas de emergencia, identificando tres situaciones diferentes:
1) Parlamentos que han continuado su labor como de costumbre[21];
2) Parlamentos que han suspendido sus actividades ordinarias volcándose sólo al
examen de las actividades en relación con la COVID-19 (Bulgaria, Grecia), y
3) Algunos parlamentos (España, Finlandia, Italia) han recurrido a comités existen-
tes o establecido un comité parlamentario especial (Bélgica) para recibir semanalmen-
te información del gobierno durante la crisis de COVID-19.
En muchos países, los gobiernos aprobaron decretos-ley sin la participación del
parlamento (presentados en algunos casos al parlamento para su posterior aproba-
ción).
Finalmente, señaló que dado el riesgo de abuso de las facultades de emergencia,
la regulación de estas facultades debe ser lo más detallada posible y no debe contener
cláusulas abiertas.
Es destacable la afirmación del Comité al sostener que la dicotomía entre la
normalidad y la excepción, que está en la base de la declaración del estado de
emergencia, no implicará necesariamente una dicotomía entre la acción eficaz para
hacer frente a la emergencia y el constitucionalismo democrático, o entre la protección
de la salud pública y el estado de derecho, siendo siempre necesario que esté sujeto
a un control parlamentario y judicial efectivo.
Recientemente, con la irrupción de la variante Delta del virus COVID-19, varios
países han tomado medidas para afrontar el crecimiento de casos.
Entre las nuevas medidas, cabe mencionar la tomada en Francia, relacionada a la
adopción de un pasaporte sanitario con un código que muestra que las personas ya

356
 Derecho Público

han recibido las dos dosis de una vacuna anticoronavirus, un resultado negativo
reciente en la prueba PCR o se han recuperado recientemente de una infección por
COVID-19, que busca aumentar las tasas de vacunación y frenar una cuarta oleada de
COVID-19, pues es exigible para el ingreso a museos, salas de espectáculos, gimna-
sios, piscinas y parques de atracciones en los que se reúnan más de 50 personas, y
finalmente también restaurantes, ferias, transportes de larga distancia y establecimien-
tos médicos, entre otros. Dicha medida ha sido vista por parte de diversos sectores
como de establecer como obligatoria la vacunación contra el coronavirus en Francia,
pues restringe a quienes no se encuentren vacunados el ejercicio de sus libertades
individuales. El Consejo Constitucional francés validó a principios de agosto de 2021
la ley que prevé dicho pasaporte sanitario.

V. Conclusión
Ante una situación sin precedentes se ha criticado la ampliación por parte del Poder
Ejecutivo de la emergencia sanitaria declarada por Ley, mediante el DNU 260/2020 y
la adopción de medidas sanitarias y sus prórrogas.
A pesar de tantos abusos en el pasado con la emisión de decretos de necesidad y
urgencia y el uso de institutos de emergencia, parecería que la prolongación de la
actual en materia sanitaria es tenida como inédita, pese a los períodos de emergencia
ininterrumpidos que han hecho de la excepción la regla[22]. En realidad, lo inédito es
el motivo que justifica la emergencia actual.
Considero que la situación inicial de la pandemia, tan distinta a las que motivaron
declaraciones de emergencia en el pasado, puso en jaque el mecanismo de emergen-
cia tal como era conocido.
No se debería pretender encajar en el mismo “molde” a situaciones tan dispares.
El mecanismo utilizado para responder a situaciones como la que imprevistamente
surgió a principios de 2020 debe llamar a repensar si los institutos de nuestra Ley
Suprema, que en general se han utilizado para casos de emergencia económica,
deben aplicarse de igual manera ante circunstancias que razonable y prudentemente
hagan vislumbrar inminentes desastres como consecuencia de la dilación en la toma
de medidas adecuadas, dado que al pensar en su magnitud sólo podía temerse a su
impacto en vidas humanas.
Seguramente, de redefinir la “emergencia” y sus mecanismos podría construirse
una alternativa que contemple este tipo de causas excepcionalísimas, pues, sin ánimo
de ser pesimista, es dable pensar que nada exime al mundo de tener que enfrentar (tal
vez en este mismo siglo) otra situación similar, más aún luego de la proliferación de
cepas del mismo virus y/o diversas opiniones científicas sobre las probables causas
que pueden desencadenarlos.
Se ha visto que en otros países tenidos como modelos de estado de derecho han
instrumentado distintos mecanismos, instándose en la Comisión de Venecia a adoptar
previsiones constitucionales y legales, ya que la respuesta no fue unánime, pese a
tratarse de una Comunidad de naciones.
De hecho, el concepto de un régimen comunitario como el que poseen, se afianza
en la idea de libre circulación de bienes, servicios y personas como en la de estado de
derecho y democracia, lo cual motiva la emisión de líneas directrices como las
sostenidas en el informe de la Comisión citado.
Creo que el foco debe ser que las medidas restrictivas deben garantizar los
derechos humanos, con controles recíprocos entre los poderes del estado, tal como ha
sido pensado el sistema republicano y democrático fijado en la Ley Suprema de la
Nación.

357
Derecho Público

Es necesaria la adopción de pautas precisas para reglar debidamente la previsión

de emergencia, si bien, al menos hasta ahora, la interpretación por la CSJN había ido
ampliándose hasta poder abarcar disímiles situaciones, por lo cierto, muy diferentes a
las aquí tratadas.
En tal sentido, Ylarri sostiene: “el establecimiento de protocolos claros de actuación
en emergencias a los que el presidente deba sujetarse podría ser una solución para
limitar la discrecionalidad sin restricciones de la que el Ejecutivo goza actualmente”[23].
Así, se ha dicho que urge que los otros dos poderes del Estado ejerzan las
competencias y los controles que constitucionalmente les corresponde ejercer.

Notas
[1] “Si bien esta facultad se mantiene en el art. 99, inc. 7º, consideramos que las más amplias
facultades otorgadas al Congreso indican que es éste quien debe disponer la designación en el
acto declarativo o determinar en cada caso concreto quién realizará la designación”. Sabsay,
Daniel A., Manual de Derecho Constitucional, 1ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2011, p. 157.
[2] Gelli, María Angélica, “Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada”,
Segunda edición ampliada y actualizada, La Ley, 2004.
[3] Publicada en el Boletín Oficial de la República Argentina (BORA) 34.268 del 23-12-2019.
[4] “Fernández de Kirchner, Cristina –en carácter de Presidenta del Honorable Senado de la
Nación– s/Acción declarativa de certeza”, CSJN, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 24-4-2020,
Rubinzal Online, www.rubinzalonline.com.ar, RC J 1733/20.
[5] Decreto 167/2021, publicado en el Boletín Oficial 34.605 del 11-3-2021.
[6] “Variante VOC 202012/01, linaje B.1.1.7, identificación originaria en el Reino Unido de
Gran Bretaña e Irlanda del Norte; variante 501Y.V2, linaje B.1.351, identificación originaria en la
República de Sudáfrica; variante P.1, linaje B.1.1.28, identificación originaria en la República
Federativa del Brasil”. Conf. párrafo 8º del Considerando del Decreto 167/2021 citado.
[7] Buteler, Alfonso, “La potestad reglamentaria en la emergencia sanitaria”, en L. L. del
25-5-2020.
[8] La Resolución Honorable Senado de la Nación 24/2020 del 13-5-2020 declaró la validez
del Decreto 260/2020.
[9] Revista Jurídica Austral, Vol. 1, Nº 1 (junio de 2020): 219-273. Los estados de excepción
y las situaciones que habilitan su declaración. Un estudio desde el derecho comparado, Juan
Santiago Ylarri, Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales “Ambrosio L. Gioja”, Universidad
de Buenos Aires.
[10] “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/Estado Nacional y otro s/Acción declarativa de
inconstitucionalidad”, CSJN, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 27-4-2021, Rubinzal Online,
www.rubinzalonline.com.ar, RC J 2219/21.
[11] Ylarri, Juan S., “La erosión democrática en los tiempos del Coronavirus: discrecionalidad
presidencial, asentimiento del Congreso y deferencia judicial”, en Revista de Derecho Administra-
tivo, Nº 130, julio-agosto de 2020, ps. 297-296. En el mismo sentido señalado, el autor concluye
que “En la práctica, justamente ha sucedido esto. La separación de poderes desaparece: el Poder
Ejecutivo adopta prácticamente todas las decisiones, el Congreso permanece inmóvil ante
aquéllas, y el Judicial simplemente convalida las medidas”.
[12] Ylarri, Juan S., “La erosión democrática en los tiempos del Coronavirus...” cit. El autor
sostiene que “el Poder Judicial [...] históricamente ha sido deferente a las medidas adoptadas en
situaciones de emergencia”. Aportando en el mismo sentido, diversas citas doctrinales, incluso de
autores norteamericanos sobre la deferencia del Poder Judicial ante las decisiones del Ejecutivo
en la emergencia.
[13] “Ercolano, Agustín c/Lanteri Renshaw, Julieta”, CSJN, Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, 28-4-1922, Base de Datos de Jurisprudencia de la CSJN; Rubinzal Online, www.rubinzal-
online.com.ar, RC J 109261/09.
[14] “Peralta, Luis Arcenio y otro c/Estado Nacional y otros s/Amparo”, CSJN, Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, 27-12-90, Base de Datos de Jurisprudencia de la CSJN; Rubinzal-
Online, www.rubinzalonline.com.ar, RC J 101860/09.
[15] DECNU-2021-167-APN-PTE, Prórroga del Decreto 260/2020, Boletín Oficial 34.605.

358
 Derecho Público

[16] Opinión Nº 995/2020 del 8 de octubre de 2020 (124ª Sesión Plenaria en línea), Comisión
Europea para la Democracia a través del Derecho. Informe Provisional sobre las medidas
adoptadas en los Estados miembros de la UE como resultado de la crisis de la COVID-19 y su
impacto en la democracia, el estado de derecho y los derechos fundamentales.
[17] Bulgaria, República Checa, Finlandia, Estonia, Hungría, Luxemburgo, Portugal, Rumania
y España (Informe de la Comisión de Venecia citado).
[18] Bulgaria y Portugal. Informe de la Comisión de Venecia citado.
[19] República Checa, Estonia, Finlandia, Hungría, Luxemburgo, Rumania, España. Informe
de la Comisión de Venecia.
[20] Francia, Alemania, Italia, Letonia y Eslovaquia. Informe de la Comisión de Venecia.
[21] Austria, Croacia, Dinamarca, Eslovaquia, Eslovenia, Estonia, Francia, Hungría, Irlanda,
Letonia, Lituania, Luxemburgo, Malta, Países Bajos, Portugal, Rumania y Suecia. Informe de la
Comisión de Venecia citado.
[22] Ylarri, Juan Santiago, “Los estados de excepción y las situaciones que habilitan su
declaración. Un estudio desde el derecho comparado”, en Revista Jurídica Austral. Vol. 1, Nº 1,
2020. El autor sostiene que “El plazo limitado por el cual deben regir los institutos de excepción
ha sido claramente burlado. Pensemos en la Ley 25.561 –dictada en los primeros días del año
2002–, que declaró la emergencia pública sobre numerosas materias y estuvo vigente hasta 2017;
incluso, la emergencia social allí declarada rigió hasta el año 2019, inclusive. A fines de aquel año,
se dictó la Ley 27.541, llamada ‘de solidaridad social y reactivación productiva’ que nuevamente
declaró la emergencia pública en distintas materias y delegó numerosas facultades al Ejecutivo”.
[23] Ylarri, Juan Santiago, “La erosión democrática en los tiempos del coronavirus. Discrecio-
nalidad presidencial, asentimiento del Congreso y deferencia judicial”.

359
 LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTRA EL ESTADO.
LA ACTUALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DE LA
CORTE SUPREMA DE LA NACIÓN ALREDEDOR DE
LAS OBLIGACIONES DE DAR SUMAS DE DINERO
por María Florencia Zicavo

Cita: 577/2021

Sumario: I. Introducción. II. Ejecución de sentencias en la actualidad. III. La actualidad jurisprudencial.

III.1. El fallo “Curti”. III.2. Las repercusiones jurídicas en la actualidad. III.3. Qué dijo la CSJN.
IV. Conclusión.

I. Introducción
Hace exactamente 30 años, en el año 1991, se dictó la Ley de Deuda Pública
23.982. Con esta ley el Congreso consolidó las obligaciones del Estado Nacional de
pagar sumas de dinero devengadas hasta el 1º de abril de 1991.
¿Qué significa consolidar las obligaciones del Estado? Que si se poseía una
sentencia firme que le reconocía el derecho a percibir del Estado una suma dineraria,
no se podía ejecutar el pronunciamiento en su favor de forma inmediata ni de manera
líquida. La ley habilitaba a que el Estado, o el organismo que fuese demandado y
vencido judicialmente, formule el requerimiento de los créditos presupuestarios –es
decir, del pasivo que adeudaba a la persona física o jurídica– a la entonces Subsecre-
taría de Hacienda del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos para que
posteriormente sea comunicado al Congreso de la Nación y de esta manera se
incorpore en la respectiva ley de presupuesto. Es decir, el pago diferido en efectivo.
Ésta era una primera opción normativa. La segunda versaba alrededor de que el
legitimado a percibir las sumas de dinero suscriba por el importe total o parcial en
moneda nacional, bonos de consolidación emitidos a 16 años.
Recordemos una cuestión no menor. La Ley 23.982 fue una norma dictada en
ejercicio de los poderes de emergencia del Congreso, en el marco de la reestructura-
ción de la deuda pública argentina.
Lo que hizo el legislador, como consecuencia de la imposibilidad de que el Estado
afronte las deudas contraídas, fue consolidar su pasivo a través de la novación de
todas las deudas no corrientes, a mayores plazos; y canceló lo que debía a través del
otorgamiento de títulos de deuda.
Asimismo, mediante la sanción de la Ley 25.344 del 19 de octubre de 2000,
denominada “Ley de Emergencia Económica-Financiera” se prorrogó la fecha de corte,
que originalmente era desde el 1º de abril de 1991 hasta el 31 de diciembre de 1999.
Luego, por medio de la Ley 25.725, la fecha de corte fue prorrogada hasta el 13 de
diciembre de 2001.
La consolidación de deudas derivó, a modo de ejemplo, en la responsabilidad

360
 Derecho Público

internacional del Estado argentino en el caso “Furlán y familiares vs. Argentina”,

sentencia del 31 de agosto de 2012 dictada por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
Recordemos ese caso, en la convicción personal de que la intersección del sistema
internacional de los derechos humanos con el derecho administrativo toma relevancia
en la obligación como Estado de ejercer el control de convencionalidad tanto en sede
administrativa como judicial, en tutela de los derechos que pregona el Pacto de San
José de Costa Rica.
Sebastián Furlán, en ese entonces menor de edad, ingresó a un predio que
pertenecía al Ejército Argentino. El lugar, utilizado usualmente como zona de esparci-
miento, no disponía de ningún tipo de cerco perimetral que impidiera su ingreso. El
menor quiso colgarse de un parante transversal que se encontraba dentro del predio y
una pieza de 50 kilogramos de peso cayó sobre él. Fue internado en el servicio de
Terapia Intensiva del Hospital Nacional Posadas, con el diagnóstico de traumatismo
encefalocraneano con pérdida de conocimiento en estado de coma grado II-III, con
fractura de hueso parietal derecho. Como consecuencia del accidente sufrido, su
padre, Danilo Furlán, inició una demanda en el año 1990 contra el Estado argentino, a
efectos de reclamar una indemnización por los daños y perjuicios derivados de la
incapacidad resultante del accidente de su hijo. Transcurridos 10 años de juicio, se hizo
lugar a la demanda y el fuero civil concluyó que el daño fue consecuencia de la
negligencia del Estado, como titular y responsable del predio, condenando al Estado
Mayor General del Ejército a pagar al actor 130.000 pesos argentinos más sus
intereses. El resarcimiento reconocido a favor de Furlán quedó comprendido dentro de
la Ley 23.982, que como vimos estructuró la consolidación de las obligaciones venci-
das de causa o título anterior al 1º de abril de 1991 que consistiesen en el pago de dar
sumas de dinero. Dadas las precarias condiciones económicas y de salud (tenía un
diagnóstico que le indicaba 70% de incapacidad) y la necesidad de una rápida
obtención del dinero, Danilo Furlán optó por la suscripción de bonos de consolidación
en moneda nacional. En el año 2003 el Estado le entregó 165.803 bonos, que fueron
vendidos ese mismo día. Como consecuencia del deber de afrontar los honorarios de
su abogado y las costas impuestas en segunda instancia Sebastián Furlán recibió
116.063 bonos, equivalentes a 38.300 pesos argentinos, a la vez que le fue desesti-
mado en sede administrativa el otorgamiento de una pensión no contributiva por
invalidez.
La CIDH, en su pronunciamiento del 31 de agosto de 2012, luego de poner de
resalto la vulneración del plazo razonable en el proceso judicial, consideró que se
hallaba probado que, después de un retraso no justificado para que se le reconocieran
los daños y perjuicios ocasionados por el Estado, Sebastián Furlán debió iniciar una
segunda etapa administrativa con el objetivo de lograr el pago de la indemnización
reconocida judicialmente.
La Corte advirtió que: (i) la ejecución de la sentencia que concedió la indemnización
no fue completa ni integral; (ii) se hallaba probado que Sebastián Furlán debía recibir
130.000 pesos argentinos y cobró aproximadamente 38.000 pesos; (iii) la ejecución de
la sentencia que otorgó la indemnización a Sebastián Furlán no fue efectiva, por cuanto
no cumplió la finalidad de proteger y resarcir los derechos que habían sido vulnerados.
Es importante remarcar que la Corte Interamericana expuso la existencia de una
interrelación entre los problemas de protección judicial efectiva y el goce efectivo del
derecho a la propiedad. De esta manera advirtió que en aplicación de un juicio de
proporcionalidad a la restricción del derecho a la propiedad, la Ley 23.982 cumplía con
una finalidad admisible convencionalmente, vinculada con la grave crisis económica
del país, empero, puso de resalto que el medio para enfrentar la crisis no era idóneo
para alcanzar dicho fin en tanto la restricción al derecho a la propiedad de Sebastián

361
Derecho Público

Furlán no fue proporcionada en sentido estricto al no contemplar una excepción que

hiciera menos gravosa la disminución del monto indemnizatorio que le correspondía.
En esta línea puso de resalto que de las constancias del expediente no obraba ningún
tipo de previsión pecuniaria o no pecuniaria a efectos de moderar el impacto de la
reducción de la indemnización u otro tipo de medidas vinculadas a las atenciones
médicas que requería el actor en función de sus diversas discapacidades, y que el no
pago completo de la suma dispuesta judicialmente en favor de una persona pobre en
situación de vulnerabilidad exigía una justificación mucho mayor de la restricción del
derecho a la propiedad y algún tipo de medida para impedir un efecto excesivamente
desproporcionado, lo cual no se comprobó en este caso.
De esta manera la Corte Interamericana consideró que se vulneró el derecho a la
protección judicial y el derecho a la propiedad privada, consagrados en los artículos
25.1, 25.2.c, y 21, en relación con el artículo 1.1 de la Convención Americana, en
perjuicio de Sebastián Furlán.
¿Por qué cito este caso? En primer término porque dio lugar a responsabilidad
internacional del Estado argentino como consecuencia, en parte, del diferimiento de las
deudas que condenaban a la Administración Nacional.
En ese contexto, quizás debamos preguntarnos si en función del control de con-
vencionalidad que nos hallamos obligados a realizar desde 1994 puede existir una
norma que obstruya en casos análogos al de Furlán, el activo que reconoce una
sentencia judicial por aplicación de una norma de orden público que tutela una
emergencia económica, y si el derecho a la salud no debería primar sobre una política
como la plasmada en la Ley 23.982, es decir, si no debiera tener la norma una
excepción para aplicarla en casos como el precedentemente visto.
Aun cuando no todos los casos judicializados encuentran situaciones de vulnerabi-
lidad como sucedió en el caso “Furlán” por las secuelas que le dejaron los daños
provocados por el accionar estatal, ni en la situación de hecho ocurrida a efectos de
prever algún mecanismo que evite presupuestar las deudas y que el administrado
pueda hacerse del dinero de una forma más expedita, lo cierto es que un servicio
efectivo de justicia en los términos de los arts. 1.1, 8º y 25 del Pacto de San José de
Costa Rica tiene que bregar por que el cumplimiento de todas las sentencias pueda
operativizarse en un plazo más reducido que aquel que en la actualidad debe atender
todo ciudadano que resulta vencedor en un pleito contra la Administración Pública.
Veamos qué sucede en la actualidad, si hay excepciones y cómo juega la interpreta-
ción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en casos especiales.

II. Ejecución de sentencias en la actualidad

El artículo 22 de la Ley 23.982 dispone que desde su entrada en vigencia el Poder
Ejecutivo nacional debe comunicar al Congreso de la Nación todos los reconocimientos
administrativos o judiciales firmes de obligaciones de causa o título posterior al 1º de
abril de 1991 que carezcan de créditos presupuestarios para su cancelación en la ley
de presupuesto del año siguiente al del reconocimiento.
Asimismo, legitima al acreedor a solicitar la ejecución judicial de su crédito a partir
de la clausura del período de sesiones ordinario del Congreso de la Nación en el que
debería haberse tratado la ley de presupuesto que contuviese el crédito presupuestario
respectivo.
Por otro lado, la Ley 26.895, que aprobó el Presupuesto de la Administración para
el año 2014, modificó por medio del art. 68, el segundo párrafo del art. 132 de la Ley
11.672 –que aprobó la ley permanente de presupuesto–, quedando redactada de esta
forma: “En el caso de que el presupuesto correspondiente al ejercicio financiero en que
la condena deba ser atendida carezca de crédito presupuestario suficiente para

362
 Derecho Público

satisfacerla, el Poder Ejecutivo nacional deberá efectuar las previsiones necesarias a

fin de su inclusión en el ejercicio siguiente, a cuyo fin las jurisdicciones y entidades
demandadas deberán tomar conocimiento fehaciente de la condena antes del día 31
de julio del año correspondiente al envío del proyecto, debiendo incorporar en sus
respectivos anteproyectos de presupuesto el requerimiento financiero total correspon-
diente a las sentencias firmes a incluir en el citado proyecto, de acuerdo con los
lineamientos que anualmente la Secretaría de Hacienda establezca para la elaboración
del proyecto de presupuesto de la administración nacional”.
Por último, la Ley 24.624 estipuló que resultan inembargables los fondos valores y
demás medios de financiamiento afectados a la ejecución presupuestaria del sector
público (conforme surge del art. 19 del plexo legal).
En la práctica: Si la liquidatoria judicial quedó firme antes del 31 de julio del año en
curso, el organismo demandado debe notificar al Ministro de Economía a efectos de
que dicha suma sea incorporada en el presupuesto a debatirse en septiembre de ese
año para ser pagadero en el año siguiente, con la posibilidad (frente al agotamiento de
las partidas presupuestarias destinadas) de que se prorrogue el pago por un año más.
Si a diferencia de ello la aprobación de la liquidación adquirió firmeza con posterio-
ridad al 31 de julio del año en curso, la suma adeudada será incorporada en el
presupuesto a tratarse en septiembre del año siguiente, teniendo tiempo el Estado de
cancelarla hasta el 31 de diciembre de pasado el año de inclusión en el presupuesto,
con la opción nuevamente de diferirla por un año más. Vale reiterar que desde las
deudas de causa o título posterior a la última fecha de corte del año 2002 ya no rige su
consolidación, sino que se presupuestan de la manera reseñada y se abonan en dinero
líquido.
Ya en el año 1999 tuvimos una primera aproximación jurisprudencial frente a los
planteos relativos a que el Estado incumpla con una manda judicial.
En efecto, el 16 de septiembre de 1999 en la causa “Giovagnoli, César Augusto
c/Caja Nacional de Ahorro y Seguro s/Cobro de seguro” el Máximo Tribunal estableció
que el artículo 19 de la Ley 24.624 no obsta a la ejecución de las sentencias (art. 22 de
la Ley 23.982 o art. 20, primera parte, de la Ley 24.624), ello así “dado que el acreedor
está legitimado para ejecutar su crédito en virtud de una habilitación expresa de la ley
–en el primer caso–, mientras que en el segundo supuesto cuenta con una partida
presupuestaria afectada al cumplimiento de la sentencia”.
En decir que el privilegio de la inembargabilidad de los recursos afectados a la
ejecución presupuestaria del sector público nacional consagrado en el art. 19 de la Ley
24.624 no contraría a la ejecución de la sentencia en los casos descriptos, pues “no es
admisible que el Estado pueda demorar el acatamiento de un fallo judicial mediante el
incumplimiento de un deber legal”.
La referida jurisprudencia posibilitó que, habiendo transcurrido el plazo estipulado
en la Ley 23.982, incluyendo el diferimiento, no mediando cancelación de deuda por
parte de la Administración, el juez frente al pedido formal de ejecución de la sentencia
se encuentre habilitado a trabar un embargo sobre cualquier cuenta cuya titularidad le
perteneciera al organismo demandado, sin necesidad de identificar su número y tipo
de cuenta.

III. La actualidad jurisprudencial

III.1. El fallo “Curti”

El 27 de diciembre de 2016, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidió
en el caso “Curti, Gustavo Alberto. Inc. ejec. sent. y otros c/EN. Mº de Defensa. Ejército.

363
Derecho Público

Dtos. 1104/2005, 1053/2008 y otro s/Proceso de ejecución”[1], acerca de las ejecucio-

nes de sentencias en el marco de demandas contra el Estado.
Allí el Máximo Tribunal expresó que el artículo 68 de la Ley 26.895, incorporado
como art. 170 de la Ley 11.672 complementaria permanente de presupuesto –t. o. del
Decreto 740/2014– fijó las pautas a las que deben someterse para la cancelación las
condenas dinerarias a cargo del Estado Nacional.
En este sentido, la Corte puso de resalto que dicha norma establece que (a) “la falta
de crédito presupuestario suficiente en el ejercicio en el que corresponde satisfacer el
pago, el Poder Ejecutivo debe arbitrar las medidas necesarias para su inclusión en el
ejercicio siguiente, para lo cual la jurisdicción deudora deberá tomar conocimiento
fehaciente de la condena antes del 31 de julio del año correspondiente al envío del
proyecto”. También dispone que las condenas serán satisfechas con los recursos que
anualmente autorice el Congreso “siguiendo un estricto orden de antigüedad conforme
la fecha de notificación judicial”; y que, producido “su agotamiento”, se atenderá “el
remanente con los recursos que se asignen en el ejercicio fiscal siguiente”; y (b) “El
precepto citado confiere al Estado Nacional la prerrogativa de diferir por única vez el
pago de la condena en el supuesto de que se agote la partida presupuestaria corres-
pondiente al ejercicio en el que se encontraba prevista su cancelación, mientras esto
suceda, cobra pleno efecto la inembargabilidad de los fondos afectados a la ejecución
presupuestaria prevista en el art. 165 de la Ley 11.672. Pero si el deudor no acredita
el agotamiento de la partida, incumple el orden de prelación para el pago o bien
concretado el diferimiento transcurre el ejercicio sin que se verifique la cancelación de
la condena dineraria, el acreedor está facultado para llevar adelante la ejecución. Ello
es así en razón de que no es admisible que el Estado pueda demorar el acatamiento
de un fallo judicial mediante el incumplimiento de un deber legal (Fallos: 322:2132)”.
En estos términos, cabe reparar que en el caso bajo análisis, la Sala IV de la
Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal había confirmado el pro-
nunciamiento del juez de primera instancia que había intimado al Estado Nacional a
que en el término de cinco días acreditara la suma adeudada al actor en las siguientes
circunstancias fácticas: se había dictado sentencia reconociendo el derecho del señor
Curti, se había aprobado la liquidación, y su notificación a la accionada había sido
efectuada con posterioridad al 31 de julio de 2013 y con anterioridad al 31 de julio de
2014. En esos términos, las instancias inferiores habían interpretado que la norma les
permitía a pedido de parte ejecutar la deuda a partir de 2016. Este extremo podría ser
atendible si no se hubiera acreditado el agotamiento de la partida presupuestaria.
Al respecto, el Máximo Tribunal puso de resalto que “si el Estado ejerció la opción
de diferir el pago de la condena por el agotamiento de la partida presupuestaria, de no
verificarse la cancelación en el ejercicio siguiente, el actor podrá llevar adelante la
ejecución de su crédito dinerario a partir del ejercicio subsiguiente”; es decir, que debe
acreditarse de modo fehaciente el agotamiento de la partida presupuestaria antes del
31 de diciembre del año que corresponda, para que el administrado no se vea en el
derecho de ejecutar su crédito.

III.2. Las repercusiones jurídicas en la actualidad

Si bien el precedente analizado fue esclarecedor en lo que hace al modo en que el
Estado debe presupuestar y diferir el pago en caso de agotamiento de las partidas
presupuestarias, lo cierto es que el accionar de la demandada ante diversos escenarios
jurídicos provocó la necesidad de que los tribunales se expidieran nuevamente delimi-
tando algunos temas recurridos. Citemos algunos de esos casos.
Sala I, “Bolo, Fabián”[2].
En la citada causa, se había aprobado la liquidación el 31 de agosto de 2015 y, en

364
 Derecho Público

la misma providencia, se le hizo saber a la demandada que “debía cancelar en efectivo

el crédito adeudado a los actores que [ascendía] a la suma de $ 230.424,27 [...] en caso
de contar con partida presupuestaria [...] y que, en su defecto, debía iniciar los trámites
previstos por el art. 22 de la Ley 23.982, 132 de la Ley 11.672, sustituido por el art. 68
de la Ley 26.895”.
La Armada Argentina (demandada en esos autos), al notificarse de dicha intima-
ción, contestó que el saldo sería previsionado para ser cancelado en el ejercicio
siguiente, cuyo corte operaba el 31 de julio de 2016, haciéndose efectivo el pago
durante el transcurso del año 2017.
El 5 de febrero de 2018, y no mediando ningún depósito ni presentación de la
demandada, el actor solicitó la ejecución de la sentencia recaída en autos. Frente a
dicho pedido, la señora jueza de grado intimó a la demandada a que “informe [la] fecha
aproximada de pago del crédito reconocido de los coactores en concepto de capital e
intereses, bajo apercibimiento de ley”; en virtud de lo cual los mismos interpusieron
recurso de revocatoria (que fue desestimado) con apelación en subsidio.
La Sala I expuso que surgía claramente que la demandada no cumplió con el deber
que le imponía el art. 22 de la Ley 23.982, por lo que concluyó que el actor estaba
facultado a ejecutar la condena en los términos previstos por dicha norma; que el plazo
para acreditar el pago del capital de los coactores en autos, o en su defecto presentar
de forma fehaciente el agotamiento de la partida presupuestaria correspondiente al año
en curso junto con la respectiva orden de diferimiento para el año siguiente había
vencido en diciembre de 2017. En función de ello, desestimó el planteo de la deman-
dada y dejó abierta la ejecución de la sentencia en la instancia de grado.
Otra de las cuestiones que se suscita alrededor de este tema de ejecución de
sentencias dinerarias contra el Estado es alrededor de los pedidos de ampliación de
embargo. Debemos peguntarnos al respecto si corresponde previsionar por segunda
vez, y contar con una nueva partida presupuestaria para abonar el monto de los
intereses liquidados y aprobados, importando un nuevo diferimiento de la misma deuda
en caso de que lo previsionado originalmente no alcance para satisfacer lo reconocido
en la sentencia de fondo.
Nuevamente la Corte vino a dilucidar esta cuestión en un caso que puso fin a las
divergencias interpretativas. Lo hizo el 3 de diciembre de 2020, en la causa “Martínez,
Gabriel Rubén c/Estado Nacional. Ministerio del Interior. Policía Federal Argentina
s/Daños y perjuicios”. Veamos los hechos.
La Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal
confirmó la sentencia de primera instancia que había condenado al Estado Nacional al
pago de la indemnización por daños y perjuicios que el uso de trajes de amianto
produjo al actor, en el ejercicio de sus funciones como bombero de la Policía Federal
Argentina.
En la etapa de ejecución, Martínez reclamó el pago de los accesorios devengados
entre el 20 de abril de 2017, fecha de la expresión del capital e intereses en la
liquidación aprobada de autos (sobre cuya base la demandada realizó la previsión
presupuestaria en los términos de los arts. 22 de la Ley 23.982 y 170 de la Ley 11.672)
y el 16 de mayo de 2018, fecha de la dación en pago del monto resultante de ella. A
este fin, presentó liquidación. El Estado Nacional se opuso con sustento en que había
cumplido con el procedimiento previsto en tales normas, por lo que no existía mora que
justificara el cálculo de intereses. El juez hizo lugar a la pretensión del demandante e
intimó al Estado Nacional a fin de que en el plazo de cinco días acreditara en autos el
depósito del monto calculado por aquél.

365
Derecho Público

III.3. Qué dijo la CSJN

En primer término explicitó que las sentencias contra el Estado revisten un carácter
meramente declarativo, de conformidad con lo que fija el artículo 7º de la Ley 3952, que
tienen una intención, que es la de evitar que el Estado sea vea imposibilitado como
consecuencia del dictado de la sentencia judicial de cumplir con dicha manda por
carecer de los fondos necesarios. En relación con este punto, puso de resalto que ello
no significa que el Estado pueda incumplir con la sentencia ya que “importaría colocarlo
fuera del orden jurídico”, y que en ese sentido el artículo 22 de la Ley 23.982 estableció
un procedimiento que procura armonizar la administración racional de los fondos
públicos y los derechos patrimoniales de los particulares debatidos en el ámbito de la
justicia.
A través del análisis normativo, reiteró lo expuesto en el precedente “Curti”, relativo
a la previsión presupuestaria, el modo en que debe seguirse el orden de antigüedad
alrededor de los pagos, cómo debe operar frente a un agotamiento de la partida.
A su vez puso de resalto que la justificación del plazo especial de pago previsto en
el artículo 170 de la Ley 11.671 se encuentra en los fines propios del régimen en punto
a armonizar la administración racional de los fondos públicos y los derechos patrimo-
niales de los particulares debatidos en el ámbito de la justicia y que no pueden ser
oponibles a efectos de desconocer la procedencia de los intereses que corran durante
la tramitación del pago.
Ahora bien, en lo que concierne al tema que nos interesa de este fallo, relativo a los
intereses, el Máximo Tribunal efectuó un doble orden de consideraciones:
– Por un lado que los intereses moratorios corresponde que se computen hasta la
cancelación del crédito a efectos de que sean satisfechos íntegramente y liberen
al deudor, ya que forman parte de la deuda, siendo accesorios al capital.
– Por el otro, la jerarquía constitucional que goza el instituto de la cosa juzgada y
las consecuencias que conlleva su desconocimiento, es decir, la vulneración del
derecho de propiedad y defensa en juicio.
En función de estos dos ejes, la Corte Suprema concluyó en que la previsión
presupuestaria debe incluir el cálculo de los intereses hasta el momento del pago, en
tanto de esa manera se cancelan los créditos derivados de los reconocimientos
administrativos o judiciales firmes, tal como se dispone en el artículo 22 de la Ley
23.982.
Luego de este precedente dejó de prosperar la defensa del Estado Nacional,
acogida por una parcialidad de la jurisprudencia, escindida a la visión de que el cobro
de las sumas que se van devengando en concepto de intereses debía transitar
nuevamente el procedimiento de previsión presupuestaria previsto en la Ley 23.982.

IV. Conclusión
Nos encontramos en la actualidad frente a varios desafíos del Derecho Administra-
tivo que podrían incidir en un cambio radical en cuanto a la concepción que tenemos
sobre el Derecho Público y otros tantos aspectos que afectarían el desenvolvimiento
de la Administración Pública y el accionar del Poder Judicial de la Nación.
Uno de ellos es la operativización de los derechos reconocidos judicialmente
cuando la condena y la obligación de pago de dar sumas de dinero recae en el Estado
Nacional.
La incorporación de los intereses al presupuesto original mediando liquidación
aprobada hasta el efectivo pago, no sólo se traduce en un límite al poder estatal, sino
presupone una mayor economía procesal en términos de presentaciones judiciales
impugnando la nueva previsión, evita resoluciones interlocutorias de primera y de

366
 Derecho Público

segunda instancia expidiéndose sobre pretensiones encontradas entre las partes, y

unifica la previsión en un solo pago evitando así mayores dilaciones, propias del
proceso judicial contencioso administrativo.
Si bien el camino hacia una equiparación o disminución de diferencias de trato entre
la administración y el administrado es arduo y se debe continuar en la búsqueda de
nuevas alternativas y mejores situaciones para los particulares, la lectura de estos
nuevos precedentes de la Corte que esclarecen situaciones que afectaban seriamente
en el proceso a quien litigaba en contra del Estado, contribuye a acercarnos a dar
respuestas a los cambios que el Derecho Administrativo necesita y que los particulares
reclaman en miras de una efectiva tutela judicial.

Notas
[1] Fallos: 339:1812.
[2] Causa Nº 25.702/11, “Bolo, Fabián Osvaldo y otros c/EN. Mº de Defensa. Armada. Dtos.
1104/2005, 751/2009 s/Personal Militar y Civil de las FF. AA. y de Seguridad”, pronunciamiento
del 4 de octubre de 2018.

367
 EL EXCESO REGLAMENTARIO EN LA
LEGISLACIÓN DE LA DEFENSA NACIONAL

por Mauricio Hernán Longoni

Cita: 583/2021

Sumario: I. Concepto de agresión en el derecho internacional. II. Del debate legislativo en la sanción
de la Ley 23.554: el espíritu de la ley. Análisis del debate legislativo. III. Contrapunto doctrinal.
IV. Conclusiones.

I. Concepto de agresión en el derecho internacional

Resulta determinante a la hora de fijar el encuadre que queremos darle a la
presente el establecer si el legislador, en el momento de redactar el proyecto de la ley
de defensa nacional que hoy rige, ha querido incluir ese plexo normativo en el marco
del derecho internacional, siguiendo conceptos y conclusiones a las que ya se había
arribado previamente, como consecuencia de intensos debates entre los integrantes
del sistema internacional.
Este sistema internacional, entendido como “...conjunto constituido por unidades
políticas que tienen unas con otras relaciones regulares, y que eventualmente son
susceptibles de ser implicadas en una guerra general...”[1], es el ambiente o entramado
compuesto por los estados y por diversas instituciones internacionales tales como la
ONU, la OCDE , el BID, etc.
Conviene decir que los propósitos de la Organización de las Naciones Unidas se
establecen ya en el artículo I del Convenio de San Francisco, que textualmente dice:
“Los Propósitos de las Naciones Unidas son: 1. Mantener la paz y la seguridad
internacionales, y con tal fin: tomar medidas colectivas eficaces para prevenir y eliminar
amenazas a la paz, y para suprimir actos de agresión u otros quebrantamientos de la
paz; y lograr por medios pacíficos, y de conformidad con los principios de la justicia y
del derecho internacional, el ajuste o arreglo de controversias o situaciones internacio-
nales susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz...”[2]
Hasta allí el plexo aludido no determina un concepto definido de “agresión”, sino
que lo subsume en principios generales tales como “paz y seguridad colectivas”,
“amenazas a la paz” y “quebrantamientos de la paz”.
Estas amenazas de hecho a la paz y seguridad pueden ser conjuradas mediante
la intervención de las fuerzas de seguridad y militares que los países miembros ponen
a disposición (ya sea para imposición o control de la situación), a pedido del Estado
afectado, pero también pueden serlo por la llamada “doctrina de la responsabilidad de
proteger”, en la cual no abundaremos por el momento[3].
Referiremos, sí, por ser inevitable, a la llamada “Teoría del poder estructural”
impulsada por Susan Strange y la Escuela de Copenhague. “El problema de la
seguridad ha estado presente, de forma implícita o explícita, desde los albores de la

368
 Derecho Público

disciplina de las Relaciones Internacionales (RRII) y con más énfasis, desde la Primera
Guerra Mundial en estrecha vinculación con las ideas de paz y de interés nacional. En
este sentido, el problema de la seguridad nacional de los Estados Unidos ha sido
incluso el referente fundamental del desarrollo de la teoría de las RRII, principalmente
del ‘mainstream’, desde la Segunda Guerra Mundial hasta el presente. En los trabajos
de exponentes de la disciplina como E. H. Carr, Hans J. Morgenthau, Reinhold Niebhur,
Henry Kissinger, Morton O. Kaplan, Robert Keohane, Joseph Nye o Kenneth Waltz, por
citar algunos ejemplos significativos, no se entra a debatir qué se entiende por
seguridad, sino que la discusión gira en torno a otras ideas, como las de poder,
estabilidad o interés nacional como medio o fin que garantiza la seguridad de los
estados. A tal punto cobra importancia la seguridad en la disciplina que Kees Van der
Pijl ha llegado a afirmar que las Relaciones Internacionales son una disciplina securi-
tizada”[4].
En estas palabras se resumen situaciones que hoy día –desde cierta academia–
se intentan hacer aparecer como novedosas o de reciente irrupción en el concierto
internacional.
No negaremos que la cantidad de actores intervinientes en el actual sistema son
más que los que intervenían a comienzos del siglo pasado. Pero no debemos quitar el
foco de la naturaleza de las amenazas que encarnan. A poco de andar veremos que
no difieren demasiado, y que sólo varía la refinación y contundencia de los métodos
empleados.
Diremos que la Carta de la ONU orienta su plexo en su totalidad, cuando habla del
mantenimiento de la paz, a la guerra como amenaza máxima a su violación (la de la
paz), sostenido esto en la interpretación de numerosos párrafos en ella contenidos.
El concepto de agresión ha generado debates que se remontan a la primera guerra
mundial y a la sanción del Tratado de Versalles, donde aparece “agresión” como la
ejercida por Alemania.
La peregrinación doctrinal en pos de obtener una definición del término “agresión”
pasó por las sentencias de los Tribunales de Núremberg, por supuesto por la sanción
de la Carta de la ONU, y siguió un derrotero errático que pareció empezar a encami-
narse en 1950, cuando se crea la Comisión Especial sobre la cuestión de la agresión
mediante Resolución 688 de 1952.
Este trabajo dio frutos recién en 1974, cuando mediante la Resolución 3314 del 14
de diciembre de ese año, en su art. 1º define: “El uso de la fuerza armada por un Estado
contra la soberanía, la integridad territorial o la independencia política de otro Estado,
o en cualquier otra forma incompatible con la Carta de las Naciones Unidas”, con una
addenda importantísima, tal es la siguiente nota explicativa: En esta definición el
término “Estado”: a) Se utiliza sin perjuicio de las cuestiones de reconocimiento o de
que un Estado sea o no miembro de las Naciones Unidas; b) Incluye el concepto de un
“grupo de Estados”, cuando proceda.
Cabe preguntarse si era éste un mundo con ausencia total de terrorismo y crimen
organizado. La pregunta es retórica, no lo era. Los antecedentes legislativos relativos
al terrorismo emanados de las NNUU se remontan a 1963.
Por su parte, la ONU en septiembre de 2006 (año de la primera reglamentación de
nuestra ley de defensa vigente), aprobó la Estrategia Global de las Naciones Unidas
contra el Terrorismo, que consta de una resolución y un Plan de acción anexo cuyo
objeto es aumentar los esfuerzos desplegados en los planos nacional, regional e
internacional para combatir el terrorismo[5].
De la lectura de todo el extenso plexo normativo emanado de la ONU no surge
manifestación alguna que modifique el concepto de “agresión” contenido en la Resolu-
ción 3314 de 1974[6].

369
Derecho Público

Advertimos que para hacer frente a un amplio abanico de amenazas, nuestra

legislación reconoce cuatro “misiones subsidiarias de las Fuerzas Armadas”, estable-
cidas en la Ley 24.948, los Decs. 727/2006 y 1691/2006, la ley 24.059 e incluso la Ley
de Defensa Nacional que no han sido modificadas y mucho menos derogadas, mante-
niéndose como el sustento legal y político de nuestro sistema de defensa, o más
específicamente de empleo de nuestro instrumento militar:
– Operaciones multilaterales de las Naciones Unidas.
– Apoyo a la comunidad en desastres naturales.
– Seguridad interior dentro de las limitaciones de las leyes aplicables.
– Construcción de un sistema de defensa subregional.
Destaca especial y tajantemente la legislación que la injerencia del Instrumento
Militar en cuestiones de seguridad interior no debe generar doctrina, equipamiento
especial, formación y capacitación ni estructura.
Conviene a esta altura referir que Argentina posee Fuerzas Federales militarizadas,
que cuentan con potencia de fuego, inteligencia, equipamiento y capacitación especí-
ficos de tareas policiales con adiestramiento y alistamiento militar.
Ya dejamos clara nuestra postura en relación con otro tipo de guerra “no conven-
cional”[7]: el terrorismo, manifestando que se trata de la guerra de otros, y que su
llegada a la región debería ser pasible de una acción combinada de las fuerzas
armadas de la región, en el marco de las organizaciones multilaterales de defensa y
seguridad hemisférica. Que su accionar debería venir desde el aporte de inteligencia,
a un sistema coordinado nacional, con fuerzas de seguridad federales y locales.
Mucho y bueno se ha escrito sobre la intervención de las fuerzas armadas en el
combate de las drogas. Así, se ha expresado que “No es admisible ni conveniente
reducir una problemática polifacética y compleja a una contienda bélica, por más que
el cuadro que se enfrenta a este nivel y en este momento parezca acuciante. Hablar
de guerra implica la administración de una fuerza armada aplicada de manera sistemá-
tica a alcanzar un resultado: vencer al enemigo mediante la aplicación de violencia
militar. Desde luego, las narcoactividades y sus consecuencias tienen una dimensión
peligrosamente violenta que no es del caso minimizar. Pero reducir el abordaje y el
tratamiento del problema meramente a esto es simplificarlo y unilateralizarlo, lo que
probablemente no conduce al éxito, como se ha demostrado ya, entre otros, en los
casos de Colombia y México”[8].

II. Del debate legislativo en la sanción de la Ley 23.554:

el espíritu de la ley. Análisis del debate legislativo
Posee la ley requisitos formales, como su promulgación y publicación, que cumpli-
dos harán convivir a la norma de que se trate en un ecosistema jurídico en interacción.
Pero existen leyes –como es el caso de nuestra Ley de Defensa Nacional– sujetas a
interpretaciones del Poder político de turno, quien a través de la reglamentación que le
entienda aplicable moldeará mediante un decreto en los límites que la propia ley
imponga su aplicación y alcances.
Pero la ley es abierta y esa apertura conjura cualidades tiránicas[9].
Dependerá entonces la respuesta a ello la situación fáctica y no un entramado legal
que, aun formalmente válido, sea fatalmente inaplicable.
Tal como quedó conformado, las Fuerzas Armadas, o mejor dicho nuestro instru-
mento militar, tiene vedada la intervención en seguridad interior, salvo para casos como
los establecidos en el art. 27 de la Ley 24.059 (de seguridad interior), plasmándose un
matiz importantísimo, tal es lo que dispone el art. 31 del citado cuerpo normativo.
De ese modo, la Ley de Seguridad Interior nos da una clara idea de magnitud o

370
 Derecho Público

volumen de la amenaza, que determinará, a resorte del Sr. Presidente de la Nación y

por el mecanismo legal adecuado y eficiente, si el cuadro militar intervendrá en este
tipo de operaciones.
Surge clara la conclusión de que la división Defensa/Seguridad no tiene un
divisor infranqueable.
Pero en tiempos del debate legislativo de la Ley de Defensa Nacional, y volviendo
al tema del acápite, la LSI no existía (recordemos que esta última se sancionó en 1992).
De la extensa lectura del interesante debate parlamentario surge una postura
ampliamente mayoritaria, que podemos subsumir en la intervención del Diputado
Balbino Pedro Zubiri, a la sazón presidente de la Comisión de Defensa.
El Sr. Diputado destaca en su alocución que los pactos de la OTAN así como el de
Varsovia pueden ser criticables pero están orientados a evitar agresiones exteriores y
no a impedir la penetración de una ideología determinada. Implicando en la frase que
aun las organizaciones hegemónicas de la guerra fría tenían en su ordenamiento la
intencionalidad “fusiles afuera”, destacando a continuación que la llamada “Doctrina
Truman” y la teoría de la contrainsurgencia (antagónica y consecuente de “La guerra
revolucionaria” de Mao) “confundían” (las comillas son nuestras) anhelos de liberación
colonial con la aventura subversiva del terrorismo.
Se alzó contra el razonamiento vertido por la enorme mayoría la Diputada María
Julia Alzogaray, quien se explayó en lo inadecuado de la orientación que se le daba a
la defensa; calificó a la Argentina como “país agresor”[10] en Malvinas (en línea con la
Resolución 502 de la ONU)[11] y razonó que en la situación de ese momento era más
probable tener que usar al instrumento militar en cuestiones internas, olvidándose que
cualquier conmoción contra el régimen institucional y democrático vendría de las
propias Fuerzas Armadas de aquel momento.
“El espíritu de la Ley de Defensa se enmarca claramente en una orientación
prohibitiva del uso del instrumento militar en cuestiones de seguridad interior”.
Su empleo es exclusivo para conjurar y repeler de manera efectiva o disuasiva
agresiones estatales militares externas.
Unos pocos años más tarde se sanciona la Ley de Seguridad Interior.
Resulta útil refrescar tres artículos de dicha Ley, que son el 6º, 7º y 8º, que
determinan la composición del sistema de seguridad, que la Gendarmería Nacional y
la Prefectura Naval Argentina (así como las restantes fuerzas federales) forman parte
de este sistema, y que se crea un Consejo de Seguridad Interior (art. 9º).
Esta norma armoniza con lo que dispone el art. 9º, inc. g, de la Ley 23.554 (LDN).
Nuestro país posee “fuerzas federales de seguridad” que en el caso de la PNA y
de la GNA se trata de fuerzas “militarizadas”, en el sentido de que poseen organización,
doctrina y armamento suficientes para repeler amenazas de cierta magnitud[12].

III. Contrapunto doctrinal

No está de más, antes de iniciar el análisis de las reglamentaciones de la Ley de
Defensa Nacional, advertir, junto a Battaglino[13], que “la política de defensa de un
Estado democrático debe lidiar con dos problemas analíticamente diferenciables: por
un lado, la tarea de mantener a las Fuerzas Armadas subordinadas al poder civil; por
otro, la responsabilidad de establecer las directivas políticas que ordenan estratégica-
mente el sector. Esta distinción, supone diferenciar respectivamente entre la ‘política
militar’ y la ‘política de defensa’ propiamente dicha”.
Las ambigüedades respecto de la naturaleza de eventos que podían considerarse
amenazas “externas” propiciaron un resquicio semántico que aparejó dudas sobre la
distinción entre seguridad interior y defensa, llegando, en 1996, a la situación (Dec.

371
Derecho Público

1116/96) de propugnarse el principio de “racionalidad estratégica” (concepto laxo si los

hay) para responder a las eventuales agresiones recibidas.
Esas dudas se dirimieron en forma definitiva (al menos eso se pensaba) con la
sanción del Dec. 727 durante la Presidencia del Dr. Néstor Carlos Kirchner.
Sin embargo, los embates contra esa orientación de la defensa y de la política
militar se hicieron oír desde sectores ya mencionados, con argumentaciones variadas.
Este modo de ver la defensa (el del Dec. 727) ha sido atacado con nuevos
argumentos, pero en el mismo sentido que la posición contraria en el debate legislativo.
Como quedó establecido, al menos para nosotros, que los únicos actores del
sistema internacional son los estados.
De allí que el segundo ataque al Decreto, el del enfoque jurídico, también pierda
eficacia, toda vez que ni la Ley de Defensa Nacional ni su reglamentación impiden en
forma tajante la intervención del Instrumento Militar en cuestiones internas o de
ataques externos no estatales.
Dice la doctrina que aduna la inconstitucionalidad del Dec. 727/2006: “...Sin dudas
aquel decreto reglamentario fue inconstitucional porque avanzó sobre la Ley de
Defensa dictada por el Congreso para alterarla, usurpando atribuciones de otro poder
e incurriendo en un exceso reglamentario que desvirtuó la norma. La Constitución
Nacional determina expresamente que el Presidente de la Nación tiene la atribución de
expedir instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes
de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias...”[14]
Nada más lejos de la realidad, cuando de la simple lectura del debate legislativo
surge palmaria y clara la intencionalidad del legislador, así como la filosofía doctrinal
que imbuía al mismo.
Mientras tanto, en un hilo argumental afín, se ha sostenido que “La ley (dado que
no le compete hacerlo) nunca define lo que la agresión es, aunque sí deja en claro que
la misma debe tener la característica de ser ‘externa’ a efectos de habilitar el empleo
las Fuerzas Armadas. Si vislumbramos que tan sólo se activa ante la agresión,
concepto que puede tener un alcance distinto al del derecho internacional, pudiendo
ser más restrictivo o amplio que el definido en dicho plexo normativo”[15].
Yerra el opinante del párrafo que estamos desmenuzando cuando afirma que el
concepto puede tener un significado distinto. Puede tenerlo, pero no en el ámbito del
derecho internacional. La ley no lo define “agresión”, por cuanto es innecesario: ya lo
hace el derecho internacional.
Este dato circunscribe en forma tajante lo que nuestra ley de defensa quiere decir
cuando habla de “agresión”.
Veamos: “Los precedentes jurisprudenciales son unánimes en cuanto a que no es
posible alterar el espíritu de la ley con excepciones reglamentarias. Ningún reglamento
puede modificar, alterar o abrogar una ley. La autoridad administrativa no puede dictar
reglamentaciones que importen una extralimitación de su esfera de competencias y es
lo que ha sucedido con el Decreto Nº 727/2006. La reglamentación que no observe
estas limitaciones deviene inconstitucional. Toda reglamentación de una ley debe
hacerse bajo el principio ‘secundum legem’, completando las prescripciones de la ley
y regulando detalles que hagan a su espíritu y contribuyan a su mejor cumplimien-
to”[16].
Ningún jurista podrá contradecir lo que afirma el Dr. Guttner en su esforzado
análisis, sin embargo no existe tal extralimitación reglamentaria en el art. 727, puesto
que surge del análisis de la norma y de su espíritu.
Por lo demás, al razonamiento de la insuficiencia de la función atribuida al Instru-
mento Militar frente a la amplia gama de amenazas externas (y aun internas), surge

372
 Derecho Público

presto el de que toda agresión deberá ser en el territorio y que para ello existen, como
lo hemos descripto, las Fuerzas de Seguridad federales, en especial las militarizadas.
No existe forma de prever todo el arco posible de amenazas, como lo saben desde
Chamberlain hasta el técnico que introdujo un pendrive que se encontrara en la calle y
que infiltró el virus Stuxnet en las computadoras iraníes[17].
Asimismo, el Dr. Guttner en su razonamiento doctrinal afirma que la Resolución
3314, o mejor dicho el concepto de agresión, ha mutado con el tiempo, lo cual hemos
desmentido en forma clara párrafos atrás[18].
Se contrapone contra este razonamiento (el del exceso reglamentario del Dec.
727/2006) nada menos que uno de los coautores de la LDN, el Dr. José Manuel Ugarte,
quien define con claridad los alcances de la misma y conceptos que conviene pronta-
mente manifestar.
Este letrado sostiene que “Lo que constituye un exceso reglamentario es el Decreto
Nº 683/2018, dado que a través de él se vulnera no sólo la letra de la ley reglamentada
–al omitirse en el artículo 1º calificar la agresión de origen externo, indicando que debía
producir un conflicto que requiera el empleo de las Fuerzas Armadas– sino también su
espíritu, al transgredirse uno de los aspectos que constituyeron materia del acuerdo
entre los partidos políticos entonces mayoritarios y otros, que permitió la sanción de la
referida ley: que no cualquier agresión de origen externo formara parte del ámbito de
la defensa, sino exclusivamente aquellas agresiones externas de naturaleza militar,
protagonizadas por países extranjeros, descartándose expresamente al terrorismo y a
otras amenazas contra la seguridad interior, las que fueron contempladas posterior-
mente en la Ley Nº 24.059 de Seguridad Interior, a la que nos hemos referido en un
artículo publicado en este mismo medio”[19].

IV. Conclusiones
No nos pasa desapercibido que junto con la modificación parcial del Decreto
727/2006 que se instrumentó en el Decreto 683/2018 se derogó por completo un
Decreto (el 1691) que orientaba aún más definidamente el control civil de la defensa.
No estando sólo en el universo jurídico de la defensa, ni existiendo limitantes tan
infranqueables en la frontera defensa/seguridad interior y formando parte del sistema
de defensa las “Fuerzas Intermedias” o “fuerzas federales”, habiéndose zanjado con
claridad palmaria qué se entiende por “agresión” en el derecho internacional, y anali-
zado el espíritu de la Ley de Defensa Nacional que emana de su debate legislativo, no
cabe más que concluir que no existe tal “exceso” y que los cultores de eliminar los
mecanismos que condicionan la intervención del instrumento militar en seguridad
interior o ante ataques de entes que no sean gubernamentales han echado mano de
argumentos dispares para llegar a la misma conclusión.
Por lo demás, hemos de hacer somera referencia a la Ley 24.848 (Ley de Moder-
nización de las Fuerzas Armadas), mencionando apenas que ésta ratifica esa orienta-
ción, y la explicita, por ejemplo, en su art. 5º[20].
No debe pasar desapercibido que la facultad reglamentaria emana de la Constitu-
ción Nacional, y que los mecanismos de contralor (frenos y contrapesos) están
vigentes para eventualidades violatorias de ese proceso.

Notas
[1] Raymond Aron, Paix et guerre entre les nations, 1962, Capítulo IV.
[2] En https://enaun.cancilleria.gob.ar/es/content/firma-de-la-carta-de-las-naciones-unidas-san-
francisco-26-de-junio-de-1945 (Consultado el 17-8-2021).
[3] En https://miradaestrategica.blogspot.com/2018/04/se-autoprotege-o-busca-consenso-la-
onu.html (Consultado el 17-8-2021).

373
Derecho Público

[4] En http://ibdigital.uib.es/greenstone/sites/localsite/collect/cd2/index/assoc/ri20030.dir/
ri20030.pdf (Consultado el 17-8-2021).
[5] En https://www.unodc.org/documents/terrorism/Publications/Module%202/Module_2_
Spanish.pdf, pág. 3 (Consultado el 17-8-2021).
[6] En https://www.gestiopolis.com/que-es-agresion-y-exterminio-para-la-onu/ (Consultado el
17-8-2021).
[7] Ver http://miradaestrategica.blogspot.com.ar/2018/03/la-necesidad-politica-por-sobre-
la.html (Consultado el 17-8-2021).
[8] Ver La Argentina y cuestión de las drogas. Una propuesta para repensar el debate público,
de Agustín Colombo Sierra, Nicolás Comini, Enrique Del Percio, Rut Diamint, Alberto Fohrig,
Ernesto López, Juan López Chorne, Pablo Martínez, Pepe Paradiso, Raúl Sánchez Antelo, Luis
Tibiletti, María de la Paz Tibiletti, Juan Gabriel Tokatlian, José Manuel Ugarte y José María
Vázquez Ocampo, en https://www.casede.org/BibliotecaCasede/argentina_la%20cuestion_dro-
gas%20final.pdf (Consultado el 17-8-2021).
[9] En http://www.saij.gob.ar/doctrina/dacf020062-machado_pelloni-sobre_las_tensiones_en-
tre.htm (Consultado el 17-8-2021).
[10] Calificó a la acción de recuperación diciendo “nosotros atacamos” (sic).
[11] Ver https://elpaisdigital.com.ar/contenido/pigmalin-afrodita-y-galatea/31043 (Consultado
el 17-8-2021).
[12] En https://www.redalyc.org/journal/5526/552656690006/html/ (Consultado el 17-8-2021).
[13] Battaglino, Jorge (2011), Política de defensa y política militar durante el kirchnerismo, en
de Luca, Miguel y Malamud, Andrés (comps.), La política en tiempos del kirchnerismo, Buenos
Aires, Eudeba.
[14] En http://www.saij.gob.ar/carlos-hermann-gttner-analisis-acerca-constitucionalidad-decre-
to-reglamentario-683-2018-dacf180177-2018-08-09/123456789-0abc-defg7710-81fcanirtcod?q=
%28id-infojus%3Adacf180177%29%20&o=0&f=Total%7CTipo%20de%20Documento/Doctrina%
7CFecha%7COrganismo%7CPublicaci%F3n%7CTribunal%7CTema%7CEstado%20de%20Vigen-
cia%7CAutor%7CJurisdicci%F3n&t=1 (Consultado el 17-8-2021).
[15] En https://revistas.unlp.edu.ar/RRII-IRI/article/view/6155/5395 (Consultado el 17-8-2021).
[16] En http://www.saij.gob.ar/carlos-hermann-gttner-analisis-acerca-constitucionalidad-decre-
to-reglamentario-683-2018-dacf180177-2018-08-09/123456789-0abc-defg7710-81fcanirtcod?q=
%28idinfojus%3Adacf180177%29%20&o=0&f=Total%7CTipo%20de%20Documento/Doctrina%
7CFecha%7COrganismo%7CPublicaci%F3n%7CTribunal%7CTema%7CEstado%20de%20Vi-
gencia%7CAutor%7CJurisdicci%F3n&t=1 (Consultado el 17-8-2021).
[17] En https://www.bbc.com/mundo/noticias/2015/10/151007_iwonder_finde_tecnologia_vi-
rus_stuxnet (Consultado el 17-8-2021).
[18] Ver página 34.
[19] En https://abogados.com.ar/sobre-el-decreto-na-6832018-la-ley-no-23554-de-defensa-
nacional-y-los-excesos-reglamentarios/21883 (Consultado el 17-8-2021).
[20] En http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/50000-54999/50229/norma.htm
(Consultado el 17-8-2021).

374
 UN AMPARO EN SALVAGUARDA DE LA NATURALEZA:
COMENTARIO AL FALLO “MAJUL” DE LA CSJN
SENTENCIA RECURSO DE HECHO DEDUCIDO POR LA ACTORA
EN LA CAUSA “MAJUL, JULIO JESÚS C/MUNICIPALIDAD DE
PUEBLO GENERAL BELGRANO Y OTROS S/ACCIÓN DE AMPARO
AMBIENTAL”, CSJN, CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES

por Nicolás A. Sarmiento

Cita: 685/2021

A partir de lo resuelto por la CSJN en la causa “Majul, Julio Jesús c/Municipalidad de

Pueblo General Belgrano y otros s/Acción de amparo ambiental”, el autor reflexiona
respecto a la fragilidad de la naturaleza y la necesidad de contar con herramientas en el
ordenamiento penal que hagan a su tutela efectiva, tanto en la órbita de las personas
humanas como de las jurídicas.

Fallo comentado
CSJN, 11-7-2019, “Majul, Julio Jesús c/Municipalidad
de Pueblo General Belgrano y otros s/Acción de amparo
ambiental”, 714/2016, Rubinzal Online, RC J 7155/19
Julio José Majul, junto con vecinos de la ciudad de Gualegaychú, Entre Ríos,
interpusieron una acción de amparo ambiental colectivo contra la Municipalidad de
Pueblo General Belgrano, la empresa “Altos de Unzué” –de ahora en más llamada la
empresa– y la Secretaría de Ambiente de la Provincia de Entre Ríos, con el objeto de
prevenir un daño inminente y grave para toda la comunidad de las ciudades de
Gualeguaychú y de Pueblo General Belgrano y las zonas aledañas; que cesen los
perjuicios ya producidos en el medioambiente, y se reparen los ya producidos, en
relación con las obras del proyecto inmobiliario denominado “Amarras de Gualeguay-
chú”.
El proyecto, emplazado en el Municipio de Pueblo General Belgrano, exactamente
sobre la ribera del Río Gualeguaychú, trata del desarrollo de un barrio náutico con unos
335 lotes residenciales, más 110 lotes residenciales con frentes náuticos, más comple-
jos multifamiliares de aproximadamente 200 unidades y un hotel de unas 150 habita-
ciones. Es fundamental también tener en cuenta que el emplazamiento es lindero con
el Parque Unzué, que linda con la Reserva Natural Municipal y las Termas de
Gualeguaychú.
Inicialmente, Majul sostuvo que la zona, que había sido declarada área natural
protegida por la Ordenanza Yaguarí Guazú y por la Ordenanza Florística del Parque
Unzué, había comenzado a ser destruida, producto del desmonte ilegal que estaba
llevando a cabo la empresa sin ningún tipo de autorización, destrozando los montos
nativos, la flora y el ambiente en general.

375
Derecho Público

Por otro lado, también el levantamiento de enormes diques se encontraba creando

perjuicios futuros a la población de Gualeguaychú, ya que sufrirían las inundaciones
en consecuencia del repunte de la altura del río como producto de los terraplenes
construidos.
En su requerimiento, se solicita la suspensión de los efectos del acto que aprobó el
proyecto, y la declaración de nulidad absoluta del mismo, en virtud de ser contrario a
los arts. 41, 43, 75, incs. 17 y 19, de la Constitución Nacional[1] y arts. 56 y 83 de la
Constitución de la Provincia de Entre Ríos[2], destacando que interpuso la demanda
debido a la inacción de las autoridades pertinentes.
En lo particular, requirió el cese de las obras del proyecto y exigió la reparación del
daño ya causado, entendiendo que constituye un “mal irreversible para nuestra comu-
nidad”, y pidió a la Secretaría de ambiente de la Provincia de Entre Ríos que no autorice
el proyecto, y se declare nula la Resolución 264/2014, que autoriza a la empresa a
continuar la obra.
En esa línea, el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ríos declaró
la nulidad de la resolución, así como de todo lo actuado a partir de ella, con el
fundamento de que la misma fue dictada bajo normas de una ley de amparo derogada.
Posteriormente, el actor amplió la demanda, solicitando que se declarara nula la
Resolución 340/2015, que otorgó a la empresa un certificado de aptitud ambiental
infundado y de carácter condicionado.
Respecto del daño ambiental producido, explicó que éste provenía –en parte– de
los trabajos de movimientos de tierras y terraplenes, generando así graves impactos
en el cauce del Río Gualeguaychú y en sus zonas de anegación. En este punto resaltó
que el mencionado es el segundo río de importancia en la provincia, que son espacios
frágiles, debido a que son el intermedio entre ecosistemas distintos.
Sumado a esto, algo que fue también reconocido por la propia empresa, la pérdida
de cobertura vegetal, la alteración del comportamiento de los patrones de fauna, la
afectación del paisaje y la modificación del cauce del río.
Por otro lado, también hizo hincapié en que, debido a los mecanismos de regulación
de inundaciones –de recarga de acuíferos–, se desaconseja el avance sobre los
humedales, ya que las inundaciones afectan a los ecosistemas y personas por igual.
Al realizar la presentación, promovió la acción de amparo ambiental colectivo, como
afectado, solicitando se convirtiera en un proceso colectivo, fundamentándolo en los
precedentes sentados en los Fallos 337:1361 y 332:111 (“Kersich” y “Halabi” de la
CSJN), remarcando que la Secretaría de Ambiente había dejado de lado sus deberes
de protección del ambiente, violando claramente el principio precautorio establecido
por la Ley General del Ambiente (Nº 25.675).
En ese orden, el juez de primera instancia hizo lugar a la acción colectiva de amparo
ambiental y ordenó el cese de obras, así como condenó solidariamente a la firma “Altos
de Unzué SA”, a la Municipalidad de Pueblo General Belgrano y al Superior Gobierno
de la Provincia de Entre Ríos a recomponer el daño ambiental en el término de noventa
días y encargó a la Dirección de Medio Ambiente de la Ciudad de Gualeguaychú el
control de dicha tarea.
De otro lado, también declaró la inconstitucionalidad del art. 11 del Decreto 7547/
99[3], y consiguientemente la nulidad de la Resolución 340/2015 de la Secretaría de
Medio Ambiente de la Provincia de Entre Ríos.
Luego de eso, el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ríos hizo
lugar a los recursos de apelación interpuestos por la Municipalidad de Pueblo General
Belgrano, la empresa Altos de Unzué SA y la Provincia de Entre Ríos, revocando la
sentencia de primera instancia, rechazando el amparo. Para ello, consideraron que la
Municipalidad de Gualeguaychú ya había realizado la denuncia en sede administrativa

376
 Derecho Público

con anterioridad a la interposición del amparo. Entonces, considerando que lo plantea-

do por el actor era un reflejo de lo tramitado ya en sede administrativa, resolvieron que
era en esa vía que debía continuar la resolución del conflicto. Finalmente, resaltando
que no existía un peligro inminente que autorizara a obviar la vía administrativa ya
iniciada.
Contra aquella decisión, el actor interpuso recurso extraordinario, cuya denegación
originó la queja que diera lugar a la resolución que nos ocupa. Para fundamentar el
acceso a esta instancia, el actor resaltó que el fallo mencionado es equiparable a
sentencia definitiva, en cuanto ocasiona un perjuicio de tardía o muy dificultosa
reparación ulterior, afectando derechos básicos a la salud y al agua potable, lo que ya
causó daños al ambiente, que sin duda se verían agravados sin una inmediata
intervención.
En síntesis, afirma que el Tribunal se pronunció de manera arbitraria, con desco-
nocimiento de los hechos, las pruebas colectadas, los daños producidos, y que ignoró
por completo el derecho a un ambiente sano y equilibrado, así como a la preservación
de la cuenta del Río Gualeguaychú y del valle de inundación. A nivel normativo,
asevera que la sentencia es contraria a lo dispuesto en los arts. 16, 17, 18, 31, 41 y 43
de la Constitución Nacional, el art. 8º de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, el art. 1º del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales
y Culturales, así como los arts. 240 y 1975 del Código Civil y Comercial de la Nación,
y la Ley 25.675 –General del Ambiente–.
En el peldaño final, pero con una abrumadora importancia, llama a la urgencia de
detener el daño que se produjo, concretado en la desaparición de especies arbóreas,
del bosque y del humedal, la alteración del curso natural del río y el gran movimiento
de tierras. Todo, que en suma demuestra un desprecio total al medioambiente y al
paisaje. Respondiendo al Superior Tribunal que mantener la primacía de la vía admi-
nistrativa importa un exceso ritual manifiesto, donde se advierte un poder administrati-
vo complaciente e incapaz de someter al derecho privado a mínimos estándares
ambientales.
En su dictamen, el Procurador General, luego de asegurar la admisibilidad del
recurso, toda vez que el amparo es una vía idónea para resguardar los derechos
humanos de todos los habitantes, a la salud, el acceso al agua potable y a gozar de un
ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades
productivas satisfagan las necesidades presentes, sin comprometer las de las genera-
ciones futuras.
Y también afirma que “...en asuntos concernientes a la tutela del daño ambiental,
las reglas procesales deben ser interpretadas con un criterio amplio que, sin trascender
el límite de su propia lógica, ponga el acento en su carácter meramente instrumental
de medio a fin, y que en esos casos se presenta una revalorización de las atribuciones
del tribunal al contar con poderes que exceden la tradicional versión del juez especta-
dor”.
No olvidó tampoco que, en materia ambiental, la prioridad absoluta la tiene la
prevención del daño futuro, que en el caso se observa no sólo a futuro, sino en la
actualidad.
Así, entonces, concluyó que el recurso era admisible, que debía revocarse la
sentencia y la devolución de las actuaciones al tribunal de procedencia a los fines de
que se dicte una nueva sentencia, ajustada a derecho.
En primer lugar, la Corte admite el recurso, estableciendo que el daño ambiental
causado, por la constricción del barrio, es de difícil o imposible reparación ulterior.
Mencionando también la excepción del remedio federal, en los casos en que “...lo
resuelto por los órganos de justicia locales no constituye una derivación razonada del

377
Derecho Público

derecho vigente con arreglo a las circunstancias de la causa...”, ya que tampoco se dio
respuesta al requirente respecto de si el amparo es la vía adecuada para la tutela de
los derechos invocados, donde se exigía la recomposición del ambiente, a diferencia
de lo que ya tramitaba en vía administrativa.
Inicialmente, se tiene en cuenta que de los propios Estudios de Impacto Ambiental
–EIA en adelante– se evidencia que la construcción, realizada sobre un área natural
protegida, importará la generación de un impacto permanente e irreversible sobre el
medioambiente. Es importante recalcar que se encontró acreditado que, desde la
presentación del EIA (2012) hasta su aprobación (2015), la empresa realizó trabajos
de magnitud en el predio, importando movimientos de suelo y ejecución de obras a gran
escala.
Así también, del informe producido por la Secretaría de Desarrollo de la Municipa-
lidad de Gualeguaychú surgen las graves transformaciones en el área durante el
transcurso del tiempo y cómo se desarrolló un impacto negativo en el ambiente. En
2004 se apreciaba “...un monte denso mixto de algarrobos, ñandubay, coronillos, talas,
chañar y espinillos...” y de manera opuesta en 2012 “se observa el desmonte total del
predio”. Además del daño irreparable a la naturaleza, como consecuencia de las obras
también se genera un escenario propicio para inundaciones a zonas urbanas, debido
a la sobreelevación del nivel del río, según surge del informe presentado por el
ingeniero en recursos hídricos José Luis Romero.
Entendiendo entonces que lo resuelto por el Tribunal Superior es contrario a lo
normado por el art. 32 de la Ley General del Ambiente, y a los principios in dubio pro
natura e in dubio pro aqua, la Corte deja sin efecto la sentencia apelada.
Como primera aproximación, se observa con gran algarabía que la Procuradora
Fiscal y la Corte resaltan el tratamiento apremiante que tienen este tipo de problemá-
ticas, siendo que desde un principio en el expediente administrativo se evidencia la
producción de una alteración negativa en el ambiente, y aun así la justicia local
mantuvo una posición pasiva, permitiendo la realización de obras aun antes de la
aceptación de los estudios de impacto ambiental, y también con la alerta de la
producción de graves perjuicios, en lugar de actuar como es debido, en defensa y
prevención, interviniendo como baluarte de protección de los recursos naturales y el
medioambiente.
En consecuencia, el hecho de que la provincia tenga a su cargo la gestión y el uso
sustentable de las cuentas hídricas importa que deben ser los primeros interesados en
su resguardo y conservación, y no, como se observa en el caso, privilegiar que se
lleven a cabo obras sin tener la certeza de que no importarán consecuencias negativas
para ellos.
Con preocupación vemos que la ambición por la producción y el consumo hacen
dejar de tener en cuenta que las actividades llevadas a cabo importan no sólo un daño
al ambiente, sino un peligro para generaciones presentes y futuras, que ya tienen, aun
antes de nacer, la carga de reparar los daños ambientales que las generaciones
presentes estamos produciendo.
Reafirmamos entonces la importancia del respeto al principio in dubio pro natura,
que establece que “en caso de duda, todos los procesos ante tribunales, órganos
administrativos y otros tomadores de decisión deberán ser resueltos de manera tal que
favorezcan la protección y conservación del medio ambiente, dando preferencia a las
alternativas menos perjudiciales”[4].
En esa línea, se afirma que “...además de representar una de las principales
fuentes de emisión de gases de efecto invernadero en la Argentina (de magnitud similar
a las emisiones del sector transporte), tiene diversos efectos sobre la población, no
sólo en ámbitos rurales sino también en urbanos”[5], es decir, acentuando la variabili-

378
 Derecho Público

dad del producto del cambio climático, como las inundaciones y sequías, deslizamien-
tos de tierras. Lo que, a todas luces, no deja de afectar también, directamente, a las
poblaciones que habitan en las áreas.
Una vez más, se evidencia la fragilidad de la naturaleza, lo fundamental de contar
con herramientas en el ordenamiento penal que hagan a su tutela efectiva, tanto en la
órbita de las personas físicas como a las jurídicas, y más aún lo apremiante que es el
dictado de las medidas cautelares, que protejan al medioambiente frente a la probable
posibilidad de afectación.

Bibliografía consultada y recomendada

Asturias, Miguel Ángel, Crímenes, delitos o graves agresiones ambientales nacionales
e internacionales, editorial Cathedra Jurídica, Buenos Aires, 2018.
Bellorio Clabot, Dino, Tratado de Derecho Ambiental, editorial Ad-Hoc, Buenos Aires,
2014.
Bellorio Clabot, Dino, Derecho Ambiental y del Cambio Climático Global, editorial
Ad-Hoc, Buenos Aires, 2021.
Orihuela, Andrea M., Constitución Nacional comentada, 9ª edición, editorial Estudio,
Buenos Aires, 2019.

Notas
[1] Art. 41, CN: “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado,
apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades
presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El
daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la
ley”.
Art. 43, CN: “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre
que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas
o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un
tratado o una ley...”
Art. 75, inc. 17, CN: “Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas
argentinos [...] y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan”.
Art. 75, inc. 19, CN: “Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con
justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la
formación profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la investigación
y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento”.
[2] Art. 56, CPER: Acción de amparo, en lo particular, “...procederá cuando exista una
afectación o el riesgo de una lesión a derechos difusos o de titularidad colectiva, para la protección
ambiental...”
Art. 83, CPER: “El Estado fija la política ambiental y garantiza la aplicación de los principios
de sustentabilidad, precaución, equidad intergeneracional, prevención, utilización racional, pro-
gresividad y responsabilidad. Asegura la preservación, recuperación, mejoramiento de los ecosis-
temas y sus corredores biológicos y la conservación de la diversidad biológica...”
[3] En él se designa el mecanismo para el permiso o concesión de los recursos relacionados
al uso y aprovechamiento de las aguas subterráneas y superficiales, con fines económicos
productivos en el territorio provincial. Requiriendo únicamente acuerdo del Consejo Regulador del
Uso de Fuentes de Agua (CORUFA), refrendado por el presidente de éste y del Poder Ejecutivo
mediante decreto.
[4] Declaración Mundial de la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza
–UICN–, Congreso Mundial del Derecho Ambiental de la UICN, reunido en Río de Janeiro, abril
de 2021.
[5] Unicef, Análisis de riesgos relacionados con clima, energía y medio ambiente, sobre el
cumplimiento de los derechos de la niñez y la adolescencia en la Argentina, 2021, p. 37.

379
 OTRO FALLO HISTÓRICO DE LA CORTE SUPREMA SOBRE
LA AUTONOMÍA MUNICIPAL EN EL ASPECTO TRIBUTARIO

por Antonio María Hernández

Cita: 661/2021

El autor realiza un pormenorizado análisis de los fundamentos que la CSJN brindó al

resolver la causa “Esso Petrolera Argentina SRL y otro c/Municipalidad de Quilmes
s/Acción contencioso administrativa. Recurso de hecho”, celebrando que el más alto
Tribunal, al reafirmar una jurisprudencia federalista y municipalista en este caso, ejerció
su misión de asegurar la supremacía constitucional.

Fallo comentado
CSJN, 2-9-2021, “Esso Petrolera Argentina SRL y otro c/Municipalidad
de Quilmes s/Acción contencioso administrativa. Rubinzal Online, RC J
5747/21
La Corte Suprema de Justicia resolvió con fecha 2 de septiembre de 2021 el caso
“Esso Petrolera Argentina SRL y otro c/Municipalidad de Quilmes s/Acción contencioso
administrativa. Recurso de hecho”, confirmando la sentencia del Tribunal Superior de
Justicia de la Provincia de Buenos Aires y rechazando el recurso de queja de la
empresa actora.
Dicha empresa petrolera había cuestionado la tasa de seguridad e higiene que
cobraba el municipio, en dos de sus estaciones de servicio. Particularmente consideró
que no se presentaban las condiciones para la aplicación del art. 35 del Convenio
Multilateral, ya que las tasas debían retribuir la prestación de un servicio público
individualizado y guardar proporcionalidad con el costo de dicho servicio. Y que
resultaba inadmisible fijar la tasa tomando en cuenta los ingresos devengados por Esso
en territorio ajeno a la Municipalidad.
La cuestión era de enorme importancia no sólo para los municipios de la Provincia
de Buenos Aires sino para todos los gobiernos locales del país. Es que dicha tasa
representa más del 30% de los ingresos propios de los municipios bonaerenses. Y tal
como se ha expresado, estaba en juego un aspecto decisivo de la autonomía munici-
pal, pues se intentó desconocer el poder tributario local, la razonabilidad de la tasa y
hasta la constitucionalidad del Convenio Multilateral.
En uno de los fallos más importantes y de mayor claridad en su sólida argumenta-
ción, se acaba de ratificar y consolidar una jurisprudencia a favor de la autonomía
municipal consagrada en los arts. 5º y 123 de la Constitución Nacional. Y especialmen-
te en esta última norma, incorporada en la Reforma Constitucional de 1994, que había
asegurado los distintos aspectos de la autonomía: en lo institucional, político, adminis-
trativo, financiero y económico.
Dicha reforma tuvo como uno de los objetivos más trascendentes profundizar la

380
 Derecho Público

descentralización del poder y por eso introdujo profundos cambios normativos en

relación al federalismo, a la autonomía municipal y al otorgamiento de un especial
estatus constitucional a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
El fallo ha sido unánime, con tres votos: el mayoritario de los Ministros y Exconven-
cionales Constituyentes Maqueda y Rosatti y los votos concurrentes individuales de
Highton de Nolasco y Lorenzetti.
En el voto mayoritario de Maqueda y Rosatti en el Considerando 2º se hace
referencia al fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, que
en base a precedentes propios sobre la interpretación del art. 35 citado, había admitido
que el tercer párrafo autorizaba al municipio a calcular el gravamen sobre el cien por
ciento del monto imponible del impuesto a los ingresos brutos atribuible al fisco
provincial. Y que se habían descartado por infundados los planteos de inconstituciona-
lidad de dicha norma. Asimismo, se tuvo por acreditada una efectiva prestación del
servicio mediante diversas visitas e inspecciones por parte del personal municipal a las
estaciones de servicio. Por otra parte, se descartó el agravio sobre la desproporciona-
lidad de la tasa, puesto que no existen normas constitucionales o legales que impongan
a las tasas una proporcionalidad estricta entre el costo del servicio y el monto del
gravamen.
En el Considerando 3º se mencionan los 3 agravios de la actora esgrimidos en su
recurso de queja: 1. Que el art. 35 del Convenio Multilateral no puede ser entendido
como la autorización para que una municipalidad pueda gravar hechos imponibles
ocurridos fuera de sus límites geográficos. Alega que la cuestión del convenio es
federal y que la sentencia de la Corte de Buenos Aires es arbitraria ya que no resolvió
esta causa como un caso análogo en los autos “YPF SA” (Fallos: 329:5) y además
contradijo la jurisprudencia de la Corte Suprema en “Helicópteros Marinos SA c/Tierra
del Fuego”, que había establecido la necesaria existencia de un “punto de conexión”
entre las actividades desarrolladas y la jurisdicción que las grava. 2. Con respecto a la
proporcionalidad entre el monto de la tasa y el costo del servicio, la empresa sostuvo
que no se había respetado la jurisprudencia de la Corte en varios fallos, que no sólo
exige la prestación efectiva del servicio “sino también una vinculación razonable entre
el costo del mismo y lo que recauda el municipio en contrapartida”. 3. Finalmente, se
plantea la inconstitucionalidad del art. 35 del Convenio Multilateral, pues si se autoriza
la apropiación de ingresos foráneos al municipio se violan los principios de razonabili-
dad del art. 28 y se vulneran el régimen federal de gobierno y la distribución de
competencias tributarias (arts. 75, inc. 2º y 12), con afectación además de la cláusula
comercial (art. 75, inc. 13).
En el Considerando 5º se desestima el primer agravio, relativo a que es cuestión
federal la interpretación del art. 35, según el precedente “Canteras” (Fallos: 303:1595),
ya que desde el caso “Papel Misionero SAIFC” (Fallos: 332:107) se restauró el
“tradicional entendimiento según el cual el Convenio Multilateral forma parte del
derecho público local”. Y que este convenio consiste en un “régimen contractual entre
los estados provinciales y la Ciudad de Buenos Aires con arreglo al cual se distribuye
la base imponible en el impuesto sobre los ingresos brutos entre las distintas jurisdic-
ciones” (arg. Fallos: 329:59 y su cita) (Fallos: 338:845, Considerando 4º), constituyen-
do una “herramienta de coordinación financiera” (Fallos: 338:845, Considerando 5º). Y
seguidamente se expresa: “Con específica referencia al artículo 35 del Convenio
Multilateral, tiene dicho este Tribunal que las ‘divergencias sobre la interpretación de
normas de derecho público local –como lo es el Convenio Multilateral– deben ser
ventiladas ante los jueces locales, que deberán examinar el alcance de un tributo que
deriva de una ordenanza municipal creada y aplicada por las autoridades de igual
carácter, interpretándolas en el espíritu y en los efectos que la soberanía local ha
querido darles’ (Fallos: 331:2586). Ello –concluyó el Tribunal– tiene fundamento en el

381
Derecho Público

‘resguardo del respeto al sistema federal y de las autonomías provinciales que requie-
ren que sean los jueces locales los que intervengan en las causas en que se ventilan
cuestiones de esa naturaleza’ (arg. Doctrina de Fallos: 331:2586). Y en el Conside-
rando 6º se desestiman los casos citados por la actora ‘YPF SA’ y ‘Helicópteros
Marinos’, como aplicables a este caso, por tratarse de cuestiones diversas”.
Admitida en cambio la cuestión federal en relación con el segundo agravio, sobre
la proporcionalidad de la tasa, en el Considerando 8º, de notable trascendencia, se
afirma: “Que la cuestión central sobre la que se agravia Esso radica en cuestionar la
potestad tributaria del municipio ejercida en el marco de la Constitución de la Provincia
de Buenos Aires, la Ley Orgánica de las Municipalidades y las ordenanzas municipales
pertinentes, y finalmente al amparo de la autonomía municipal que reconoce la
Constitución Nacional. Al respecto cabe señalar que desde su texto originario la
Constitución Nacional consagró al municipio como parte integrante de la organización
política federal, ordenando a las Provincias el aseguramiento de su régimen (artículo
5º). Luego, la reforma constitucional de 1994 –al incorporar el artículo 123– ratificó esa
intencionalidad, explicitando que el ‘régimen municipal’ del citado artículo 5º refería a
la capacidad jurídico-política de la autonomía en sus aspectos institucional, político,
administrativo, económico y financiero, y confiriendo a las provincias la atribución de
reglamentar –sin desnaturalizar– su contenido y alcances concretos (Fallos: 325:1249,
considerando 7º; 337:1263; 341:939) [...] Bidart Campos ha dicho que esta cláusula
recogió la mejor tradición municipalista pues «la autonomía de los municipios de
provincia ya no podrá ser una mera autarquía administrativa, ni los municipios podrán
ser reputados simples circunscripciones territoriales o descentralizaciones administra-
tivas»”.
Y en el Considerando 9º, también de especial importancia, se expresa: “Que el
reconocimiento de la autonomía importa, necesariamente, garantizar los medios para
la subsistencia de los municipios. En efecto, cuando la Constitución Nacional manda a
las Provincias a ‘asegurar el régimen municipal’, dispone –naturalmente– el reconoci-
miento de una realidad preexistente que sólo puede garantizarse con el ‘derecho a los
medios’. Dentro del derecho a los medios para la subsistencia del municipio, se
encuentran los recursos provenientes de la potestad tributaria que titularizan, la cual
les permite ‘...generar sus rentas y recaudar para invertir y controlar sus recursos que,
a su vez, podrán ser manejados independientemente de otro poder, complementando
así las facultades de administración que le son propias’ (Convencional Prieto, Obra de
la Convención Nacional Constituyente 1994, T. VI, p. 5380, citado en Fallos: 337:1263
y 341:939)”.
Luego, en el Considerando 10, se explicita con claridad y sentido didáctico la
naturaleza y límites de las tasas, en base a la propia jurisprudencia de la Corte. Se
indica que “...se ha calificado a la tasa como una categoría tributaria derivada del poder
de imperio del Estado, con estructura análoga al impuesto y del cual se diferencia por
el presupuesto de hecho adoptado por la ley, que consiste en el desarrollo de una
actividad estatal que atañe al contribuyente (Fallos: 332:1503, entre otros) [...] La
atribución de los municipios para crear una tasa, entendida como un recurso de
naturaleza coactiva, con fuente legal, regido por el Derecho Público, se encuentra
sujeta a las siguientes pautas: a) la definición clara y precisa del hecho imponible y la
individualización de los servicios o actividades que se ofrecen; b) la organización y
puesta a disposición del servicio al contribuyente, pues de lo contrario el cobro
carecería de causa importando un agravio al derecho de propiedad (doctrina de Fallos:
312:1575), y c) la adecuada y precisa cuantificación del tributo (base imponible,
alícuota, exenciones y deducciones), debiendo para ello la autoridad fiscal ponderar
prudencialmente, entre otros parámetros, el costo global del servicio o actividad
concernido (Fallos: 234:663) y la capacidad contributiva (Fallos: 343:1688, voto de los
jueces Maqueda y Rosatti)”.

382
 Derecho Público

En el Considerando 11 se hace referencia a la efectiva prestación del servicio por

parte de la Municipalidad de Quilmes y en el Considerando 12, con respecto a la
“cuantificación del tributo y específicamente en la selección de la base imponible”, se
dice: “este Tribunal ha resuelto que para que aquélla constituya una legítima manifes-
tación del poder tributario, resulta inobjetable que la fijación de su cuantía tome en
consideración no sólo el costo de los servicios que se ponen a disposición de cada
contribuyente sino también su capacidad contributiva (Fallos: 343:1688, voto de los
jueces Maqueda y Rosatti, arg. Doctrina de Fallos: 234:663; 277:218; 287:184) [...] En
este orden de ideas no existen reparos de índole constitucional para recurrir a los
ingresos brutos del contribuyente como indicador de capacidad contributiva y factor
para el cálculo de la base imponible de un tributo como el considerado en autos, en
tanto ello no derive en resultados irrazonables, desproporcionados y disociados de las
prestaciones directas e indirectas que afronta el municipio para organizar y poner a
disposición el servicio”.
En el Considerando 13 se sostiene que la apelante en su recurso extraordinario no
ha aportado argumentos tendientes a demostrar en concreto la irrazonabilidad o
desproporción del tributo.
Y en el Considerando 14 se desestima el pedido de inconstitucionalidad del tercer
párrafo del art. 35 del Convenio Multilateral, pues “carece de sustento fáctico y jurídico
consistente, sin ninguna referencia que conecte los hechos de la causa a las normas
constitucionales invocadas”.
Por su parte, del Voto de la Jueza Highton de Nolasco, concurrente con el
mayoritario antes comentado, debe destacarse el Considerando 8º, que expresa: “...el
Tribunal ha considerado equitativo y aceptable que, para la fijación de la cuantía de la
tasa retributiva de los servicios públicos, se tome en cuenta no sólo el costo efectivo
de ellos con relación a cada contribuyente, sino también la capacidad contributiva de
los mismos, ya sea representada por el valor del inmueble o el de su renta, o bien
estimada en función de los ingresos brutos originados por la actividad industrial o
comercial que desarrolla, a fin de cobrar a los menos capacitados una contribución
menor que la requerida a los de mayor capacidad, equilibrando de ese modo el costo
total del servicio (Fallos: 234:663; 277:218; 287:184) [...] Por consiguiente los principios
de igualdad y de capacidad contributiva tienen incidencia para la determinación del
modo de calcular la base imponible de la tasa, referida a los costos de la prestación del
servicio, tal como lo ha reiterado el Tribunal en el reciente precedente de Fallos:
343:1688”.
A su vez, en el Voto también concurrente del Ministro Lorenzetti, en el Conside-
rando 5º, se afirma: “Con específica relación a los Municipios, esta Corte ha señalado
que son actores principales del sistema federal y requieren de los recursos necesarios
para cumplir sus finalidades (arg. Fallos: 337:1263, considerando 7º, y 343:1389, voto
de los Jueces Maqueda, Lorenzetti y Rosatti). En consecuencia, no pueden ser
privados de las atribuciones mínimas para desempeñar su cometido”. Y en el Consi-
derando 6º: “Que este principio federal de descentralización institucional y de suficien-
cia de recursos obliga a la Nación con relación a las provincias y a las provincias en
relación con los municipios. En este sentido el régimen financiero federal debe asegu-
rar la suficiencia de recursos para que cada nivel de gobierno cumpla con sus
cometidos constitucionales. Ello es así porque «el sistema federal constitucional
argentino se funda en el principio de ‘lealtad federal’ o ‘buena fe federal’, conforme al
cual en el juego armónico y dual de competencias debe evitarse que los estados
‘abusen en el ejercicio de sus competencias, tanto si son propias como si son
compartidas o concurrentes» (Fallos: 342:509, ‘Bazán’)”. Y seguidamente se hace
referencia a la coparticipación impositiva con citas del trascendente Fallo recaído en
“Santa Fe”, Fallos: 338:1389, Considerando 4º.

383
Derecho Público

En el Considerando 7º se afirma que en el caso de autos está afectado el principio

de la autonomía municipal y de la suficiencia de recursos. “En clara relación con lo
señalado, en la audiencia pública celebrada en este expediente quedó en evidencia la
preocupante situación financiera de los municipios, ya que se incrementaron sus
funciones y se disminuyeron sus recursos”. Y en los Considerandos siguientes se
analizan los principios de la descentralización, la realidad de la insuficiencia de
recursos locales y la necesidad de resolver legislativamente estas cuestiones. Asimis-
mo se consideran los límites constitucionales de las tasas municipales, concluyéndose
en la falta de violación de ellos, por lo que se rechaza el recurso de la actora.
En el Considerando 11 se expone sobre el Convenio Multilateral como instrumento
de derecho intrafederal de coordinación financiera, que en opinión disidente a la
mayoritaria puede ser objeto de cuestión federal. Y posteriormente se desestiman los
argumentos de la actora con respecto a la interpretación del párrafo tercero del art. 35
del Convenio Multilateral. Y finalmente en el Considerando 12 se rechaza el planteo
subsidiario de inconstitucionalidad de la citada norma, en base a la falta de “sólido
desarrollo argumental” y por no “contar con fundamentos de igual carácter”.
Debe destacarse que oportunamente se había realizado una Audiencia Pública y
además se habían presentado diversos “Amicus Curiæ”.
Uno de ellos correspondió a 40 Intendentes de la Provincia de Buenos Aires, que
representaban a todo su arco político, donde tuvimos el honor de actuar como letrados
patrocinantes junto al Dr. Germán Krivocapich.
Allí analizamos la plena constitucionalidad y legalidad del poder tributario ejercido
por la Municipalidad de Quilmes y además, referimos en general, la situación de
enorme debilidad financiera en que se encuentran los gobiernos locales, en la compa-
ración con los ingresos de los otros órdenes gubernamentales. En relación con esto
sostuvimos:
“Juan José Llach[1] estimó que en la recaudación del total de recursos públicos
realizados en el año 2011, al Gobierno Federal le correspondió el 84,4%, mientras que
al conjunto de las Provincias un 14,2% y a los Municipios un 1,4%. Estos datos
demuestran el unitarismo fiscal que padecemos, en contra del federalismo prescripto
por nuestra Constitución Nacional, a la luz especialmente de la reforma constitucional
de 1994”[2].
A igual conclusión arribó el IERAL de la Fundación Mediterránea en diversos
estudios y publicaciones. En efecto, dicho Instituto ha sostenido las siguientes Refle-
xiones finales en el trabajo Provincias y municipios en el esquema federal argentino[3]:
“En la última década se pasó de un modelo ‘descentralizador’ a uno ‘centralizador’. La
participación de los envíos automáticos a provincias del total de recursos tributarios
nacionales pasó de un 35% a mediados de los 90 a un 26% en 2011. Las transferencias
discrecionales pasaron del 9% al 16%. Las Provincias cedieron 42 mil millones de
pesos en 2011 para financiar la seguridad social. Lo que aportaron en 20 años
asciende a un 26% del PIB nacional. Las detracciones a la coparticipación nacional y
la creación de tributos provinciales no coparticipables afectaron negativamente los
envíos a municipios y comunas. Este proceso de centralización abarcó diversos
aspectos, pero consideraremos en particular el de la coparticipación impositiva. Este
sistema que se agregó al de separación de fuentes tributarias de la Constitución,
comenzó a existir en la década de 1930. Mientras en la Ley de Coparticipación 12.956
(1947), en la distribución primaria le correspondía al Gobierno Federal el 79% de la
masa coparticipable y a las Provincias sólo el 21%, en las sucesivas Leyes fue
aumentando la participación de las provincias hasta llegar a un 57,66% en la todavía
vigente Ley 23.548 (1988), por lo que al Gobierno Federal le tocaba el 42,34% restante.
Ése fue el momento de mayor justicia y avance de provincias y municipios en el reparto
de fondos coparticipables. Lamentablemente esa situación no se mantendría, porque

384
 Derecho Público

mediante la detracción de fondos de la masa coparticipable, para asignarlos de manera

específica a otros fines por parte del Gobierno federal, se inició un proceso de
centralización que derivaría en la grave realidad que atravesamos. Dicho proceso fue
comenzado durante el gobierno del Presidente Menem –a través de decretos de
necesidad y urgencia y con los Pactos Fiscales, además de otras leyes[4]–, con el
objetivo de disminuir el porcentaje que se había reconocido a las Provincias, lo que fue
continuado por los sucesivos gobiernos nacionales. Un ejemplo de ello fue el 15% que
se detrajo en 1992 de la masa coparticipable por el Pacto Fiscal de dicho año, para
sostener el sistema de la seguridad social, a lo que se sumó posteriormente el 11% del
IVA y el 20% de Ganancias[5].
”La reforma de 1994 intentó detener el proceso de centralización, ya que uno de
sus objetivos fue la profundización del federalismo. En este aspecto, la incorporación
del instituto de la Ley-Convenio de coparticipación federal a la Constitución fue una
trascendental reforma destinada a afianzar el federalismo de concertación, en uno de
los capítulos más conflictivos de la historia argentina: la relación financiera entre
Nación y provincias. Dicha Ley-Convenio debió ser sancionada antes del 31 de
diciembre de 1996, lo que indica el grado de demora e incumplimiento que padecemos.
Todo esto demuestra el avance centralista del gobierno ‘federal’ sobre los recursos
tributarios de las provincias y municipios, que acentuó la dependencia económica,
política y social de estos órdenes gubernamentales. Los datos antes citados por los
reconocidos especialistas en economía y finanzas mencionados –aunque de varios
años atrás–, indican incuestionablemente la gravísima situación institucional producida
por la enorme distancia entre los mandatos constitucionales federal y provinciales y la
realidad del poder tributario de nuestros gobiernos locales. Se trata de las violaciones
constitucionales y de la débil cultura de la legalidad que tenemos[6], que afectan en
este caso a la autonomía de nuestros municipios.
”Resulta evidente que aunque hemos consagrado la autonomía municipal con los
criterios más amplios a nivel comparado mundial, ello no rige en el orden de la realidad
ya que el poder de los gobiernos locales está menguado y es dependiente de otros
órdenes gubernamentales. Por eso resulta inconcebible que algunos sectores de
nuestra economía sostengan que la alta presión impositiva que soporta el país proven-
ga de los gobiernos locales [...] Creemos que estas afirmaciones falsas e irresponsa-
bles sólo se originan en una cerrada defensa de intereses corporativos...”
La debilidad del poder tributario de los gobiernos locales en Argentina se hace
todavía más palpable con un análisis comparativo con otros países. Según datos de la
OCDE[7] sobre ingresos tributarios locales, de 2011: en Suecia alcanzan el 35,7% de
los ingresos totales; en Dinamarca, 26,7%; en Islandia, 26,6%; en Japón, 25,2%; en
Finlandia, 23,2%; en Corea del Sur, 16,3%; en Francia, 13,1%, y en Noruega, 12,1%.
Por su parte en países federales, los ingresos locales en Estados Unidos alcanza-
ban el 15,9% y los Estados 20,9%; Suiza, 15,2% los gobiernos locales y 24,2% los
Cantones; en Canadá, 9,7% y las Provincias el 39,7%; en Alemania, 8% y 21,3% los
Lander y en Australia, 3,4% y los Estados, 15,3%.
En consecuencia, comparando los ingresos locales de Argentina y de estos países
desarrollados en esos años, observamos una enorme distancia que en el caso de
Suecia llega a más de 15 veces de los nuestros y en el caso de Estados Unidos a más
de 10 veces. No es casualidad que los países nórdicos y las federaciones más
importantes asignen los mayores recursos para el eficaz funcionamiento de las auto-
nomías locales, ya que allí reside la fuerza de los pueblos libres y de las democracias
más avanzadas.
Destaco así la especial trascendencia de esta sentencia. El más alto Tribunal al
reafirmar una jurisprudencia federalista y municipalista en este caso está ejerciendo su
misión de asegurar la supremacía constitucional. Se trata, en definitiva, de cumplir el

385
Derecho Público

gran proyecto democrático, republicano y federal de la Ley Suprema. Dicho proyecto

se asienta sobre el principio de la autonomía municipal, que es la escuela social de la
democracia y el primer teatro en que los hombres ejercitan sus derechos, como dijo
Joaquín V. González.
Gobiernos locales que cada día tienen mayores responsabilidades y que necesitan
de los recursos suficientes para cumplir con el bien común de la sociedad local.

Notas
[1] “Federales y unitarios en el siglo XXI”, Temas, Buenos Aires, 2013.
[2] Véase Antonio María Hernández, “Federalismo y constitucionalismo provincial”, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 2009, especialmente en el Cap. III.
[3] Marcelo Capello, Presidente del IERAL, Equipo: Néstor Grión, Gustavo Diarte y Gabriela
Galassi, 26 de marzo de 2012, pág. web: www.ieral.org. En dicho importante trabajo al que nos
remitimos, se encuentran los fundamentos de las conclusiones expuestas. Asimismo, pueden
observarse en la citada página web otros estudios relacionados con esta trascendente cuestión.
[4] Cuyo detalle puede observarse en Antonio María Hernández, “Federalismo y constitu-
cionalismo provincial” cit., Cap. III.
[5] Lo que fue invalidado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el fallo del 24 de
noviembre de 2015, que hizo lugar a los reclamos presentados por las Provincias de San Luis,
Santa Fe y Córdoba, por las detracciones efectuadas a la masa coparticipable, sin la participación
y conformidad de las Provincias. Nosotros adelantamos que estos mismos criterios deben fijarse
frente a las limitaciones fijadas por leyes y pactos que afectan el poder tributario municipal.
[6] Cfr. “Segunda Encuesta de Cultura Constitucional. Argentina: una sociedad anómica”,
Antonio María Hernández, Daniel Zovatto y Eduardo Fidanza, Compiladores, Eudeba, Buenos
Aires, 2016.
[7] OECD Statistical Database, www.oecd.org.

386
 LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
CONSIDERA QUE LA REELECCIÓN ILIMITADA DEL PRESIDENTE
VIOLA EL SISTEMA AMERICANO DE DERECHOS HUMANOS

por Daniel A. Sabsay

Cita: 626/2021

La Corte Interamericana analizó recientemente la figura de la reelección presidencial en

sistemas presidenciales en el contexto del Sistema Interamericano de Derechos Huma-
nos, a partir de la consulta formulada por la República de Colombia. El autor reseña la
opinión emitida por la CIDH, elaborada en función de la relación entre Estado de derecho,
democracia y derechos humanos.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) a pedido de Colombia ha

dictado la Opinión Consultiva 28/2021. La Convención Interamericana de Derechos
Humanos les faculta a los estados miembros consultar a la Corte acerca de la
interpretación de la convención o de otros tratados concernientes a derechos huma-
nos. Colombia consultó a la Corte si:
“i) A la luz del derecho internacional, ¿es la reelección presidencial indefinida un
derecho humano protegido por la Convención Americana sobre Derechos Humanos?
En este sentido, ¿resultan contrarias al artículo 23 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos las regulaciones que limitan o prohíben la reelección presidencial,
ya sea por restringir los derechos políticos del gobernante que busca ser reelegido o
por restringir los derechos políticos de los votantes? O, por el contrario, ¿es la limitación
o prohibición de la reelección presidencial una restricción de los derechos políticos que
resulta acorde a los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad, de confor-
midad con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la
materia?”
El artículo 23 de la Convención está dedicado a los derechos políticos. Cabe
recordar como marco de referencia al tema que la alternancia en el ejercicio del poder
constituye uno de los pilares de la democracia. Apunta a evitar todo continuismo que
lleve a la personalización del poder en contradicción con el Estado de derecho. En el
seno del Poder Ejecutivo es donde la inobservancia de esta regla provoca las situacio-
nes más reñidas con los principios republicanos; y se acentúa en el presidencialismo
que sólo reconoce mecanismos excepcionales para el acortamiento de los mandatos
presidenciales. En el parlamentarismo el Ejecutivo es colegiado y están previstas
medidas de acción recíproca entre los poderes políticos a fin de asegurar el acorta-
miento anticipado de los mandatos de sus titulares.
Gros Espiell advierte que “el continuismo indefinido –aun en el caso de que existan
elecciones periódicas y teóricamente libres y puras y que el resto del sistema constitu-
cional con sus correspondientes contralores políticos y jurisdiccionales funcione nor-
malmente– genera peligrosos elementos personalistas y autocráticos que afectan
negativamente la existencia de una democracia real”; nuestro autor agrega que “la no

387
Derecho Público

alternancia en el mando, en sí misma y por las necesarias consecuencias que provoca,

hace peligrar la realización de comicios libres y sin fraude”[1].
A quienes consideran que la no reelección viola el principio de igualdad cabe
recordarles que una jurisprudencia constante de nuestro Máximo Tribunal considera
–como recuerda la Cámara Nacional Electoral en el considerando 4º de la causa
“Lascano, J. H. s/Acción de amparo” (Expte. Nº 2991/98)– “que la garantía de la
igualdad ante la ley consagrada por el art. 16 de la Constitución Nacional no obsta a
que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considera diferentes, con
tal que la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución o indebido
privilegio de personas o grupo de personas, aunque su fundamento sea opinable
(CSJN, Fallos: 310:849, 943, 1080; 311:1042, 1451, 2781; 312:812, 840), y consiste
en que todos los habitantes de la Nación sean tratados del mismo modo siempre que
se encuentren en idénticas condiciones, de forma tal que no se establezcan excepcio-
nes o privilegios que excluyan a unos de los que se concede a otros en iguales
circunstancias (CSJN, Fallos: 312:826, 851, 1082; 313:1333)”. La claridad de la
doctrina que se deriva de nuestra cita, con la cual coincidimos absolutamente, nos
inhibe de toda aclaración al respecto.
En materia de derechos políticos debe distinguirse claramente entre el sufragio
activo y el sufragio pasivo. Respecto al primero el derecho vigente debe asegurar a
todos los ciudadanos su calidad de electores, siempre que no se dé alguna de las
causales excepcionales de edad, nacionalidad, incapacidad, etc., de manera de poder
sufragar en los distintos comicios de elección de autoridades. Mientras que en lo que
hace al derecho a ser elegido, pueden darse requisitos distintos de fuente constitu-
cional según cuál sea el cargo que se aspire a ocupar. Por ejemplo, en el caso objeto
de análisis se trata de evitar que un mismo titular pueda acceder al Poder Ejecutivo de
manera continuada e ilimitada en el tiempo. Pues bien, el límite de tiempo acá actúa
como uno de los elementos que definen el perfil institucional del órgano en cuestión, el
que ha sido establecido en aras de satisfacer el interés general de la comunidad. El
mandato constitucional de ningún modo está dirigido a proscribir, sino que ha puesto
el acento en el interés general de los ciudadanos a ser gobernados de conformidad con
los postulados de la democracia, y no en el de ellos como potenciales candidatos a ser
electos y reelectos para un determinado cargo.
En relación con las nociones de igualdad y de discriminación de acuerdo con lo
estipulado en los tratados internacionales con jerarquía internacional (art. 75, inc. 22,
CN), la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha determinado que “la noción de
igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y
es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible
toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo
con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de
cualquier forma lo discrimine del goce de los derechos que sí se reconocen a quienes
no se consideran incursos en tal situación de inferioridad. No es admisible crear
diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan con su única
e idéntica naturaleza” (CIDH, Opinión Consultiva 4/84). Más adelante la Corte sostiene
que “sin embargo, por lo mismo que la igualdad y la no discriminación se desprenden
de la idea de unidad de dignidad y naturaleza de la persona, es preciso concluir que
no todo tratamiento jurídico diferente es propiamente discriminatorio, porque no toda
distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana”.
Por último, en lo relativo a la invocación de los tratados sobre derechos humanos,
se debe tener en cuenta que éstos “al obligar a la efectividad de los derechos políticos
en jurisdicción interna de los estados, prevén el derecho electoral activo y pasivo para
impedir su cercenamiento, pero no tienen –ni por lejos– la finalidad de prescribir cómo
han de ser las estructuras concretas de poder ni son hábiles, por ende, para autorizar

388
 Derecho Público

o vedar la reelección. Que quien está –o ha estado– en ejercicio del poder pueda o no
pueda ser reelecto, abre un espectro de modalidades y de variantes que cada estado
queda en disponibilidad para asumir a criterio –siempre razonable– de lo que su
derecho interno –en primer lugar, su constitución– decide. Tales tratados regulan
derechos políticos y electorales, pero no diseñan una estructura de poder. Las normas
constitucionales que vedan o limitan las reelecciones no lastiman ni el derecho a ser
elegido de quienes no pueden serlo, ni el derecho a elegir de los que desearían la
reelección, ni los derechos humanos emergentes de tratados internacionales, ni el
poder electoral del pueblo que confiere legitimidad de origen a los gobernantes, ni la
igualdad constitucional prohibitiva de discriminaciones arbitrarias, ni el derecho de los
partidos a proponer candidaturas al electorado”[2].
La Corte Interamericana se aboca a analizar “La figura de la reelección presidencial
en sistemas presidenciales en el contexto del Sistema Interamericano de Derechos
Humanos”. Interpreta el alcance de los artículos 1º, 23, 24 y 32 de la Convención, XX
de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y 3º de la Carta
de la OEA. Efectúa una consideración amplia de la consulta a la luz de las disposicio-
nes concordantes de los principales instrumentos de derechos humanos del sistema
que han sido ratificados por la Argentina. El artículo 75, inciso 22, de nuestra Ley
Fundamental les confiere jerarquía constitucional a los dos primeros.
La Corte se declara competente en razón de que los tribunales superiores de
países americanos presentan una diversidad de soluciones en la materia. Los de
Bolivia, Nicaragua y Honduras hicieron lugar a la reelección indefinida de los presiden-
tes en ejercicio a través de una interpretación sesgada según la cual la Convención les
reconocería a los presidentes ese derecho. Así, el derecho de los presidentes a ser
reelectos no tendría límites y una persona se podría eternizar en el poder.
La CIDH se valdrá de la relación entre Estado de derecho, democracia y derechos
humanos, principio rector que articula la forma de organización política elegida por los
Estados americanos para alcanzar los valores que el sistema quiere promover y
proteger, entre los cuales se encuentra la plena vigencia de los derechos humanos. La
permanencia en el poder de un presidente por un largo período de tiempo afecta la
independencia de la justicia y la separación de poderes. De acuerdo con el artículo 3º
de la Carta Democrática Interamericana, la separación de poderes es uno de los
elementos esenciales de las democracias representativas. En función de lo anterior,
concluye que una lectura sistemática de la Convención Americana, incluyendo su
Preámbulo, la Carta de la OEA y la Carta Democrática Interamericana pone de
manifiesto que la habilitación de la reelección presidencial indefinida es contraria a los
principios de una democracia representativa y, por ende, a las obligaciones estableci-
das en la Convención Americana y en la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre.
Cinco jueces sobre siete firman la OC con las disidencias de Zaffaroni y un miembro
ecuatoriano que fueron designados por presidentes con vocación de ser reelegidos
indefinidamente, Cristina Kirchner y Rafael Correa. El principal argumento para opo-
nerse gira en torno a la incompetencia de la Corte. Consideran que ella no puede
inmiscuirse en la forma de organización del poder por ser una potestad nacional. No
aprecian que el tema la trasciende al impactar sobre la separación de poderes y la
independencia de la justicia y que por lo tanto necesariamente afectará derechos
humanos.
Creemos que la modalidad argentina de reelección presidencial que le permite al
Presidente ser reelecto una vez de manera inmediata pudiendo representarse luego
de transcurrido un período, pero sin ninguna limitación en materia de parentesco,
permite que se pueda instalar una “dinastía” presidencial, como ha sucedido con los
Kirchner a través de la sucesión entre cónyuges y a lo que se suma la posibilidad ya

389
Derecho Público

expuesta de que Máximo sea candidato. Esta manera de hacer uso del sistema genera
un resultado similar a lo expuesto y rechazado en la OC-28/2021.
En El Salvador alarma la impronta autoritaria del gobierno que conduce Nayib
Bukele. La Sala Constitucional de la Corte Suprema de ese país autorizó a que “una
persona que ejerza la presidencia de la República y no haya sido presidente en el
período inmediato anterior participe en la contienda electoral por una segunda oca-
sión”. De este modo, se abriría la puerta a la reelección de Bukele, quien llegó al poder
en 2019 y acaba su mandato en 2024. Cabe recordar que los magistrados de la Sala
Constitucional que reinterpretaron la Constitución fueron nombrados el pasado 1º de
mayo, luego de que la Asamblea Legislativa oficialista destituyera a los cinco magis-
trados que la conformaban. También fue destituido el fiscal general Raúl Melara. Con
el aval del Supremo a la reelección presidencial inmediata se revierte un fallo de 2014
que la vetaba en los 10 años posteriores a dejar el puesto. La Constitución del país
centroamericano prohíbe además que “una persona que haya ocupado el cargo por
más de seis meses en el mandato anterior o en los últimos seis meses anteriores al
inicio del período presidencial” pueda ser aspirante a la presidencia, unas limitaciones
que ahora han sido señaladas como “erróneas” por la Sala de lo Constitucional del
Supremo.
Los jueces indicaron que el fallo anterior no contempla “que el permitir la postula-
ción del presidente para competir de nuevo por la presidencia no implica de facto que
éste llegue a ser electo, implica únicamente que el pueblo tendrá entre su gama de
opciones a la persona que a ese momento ejerce la presidencia”. Típico argumento
basado en la teoría proscriptiva que desechamos tal como lo hemos manifestado más
atrás. “Es el pueblo quien decide si deposita nuevamente la confianza en él o si se
decanta por una opción distinta”, indicaron los jueces. El gobierno de Bukele también
ha preparado una polémica propuesta de reforma constitucional que apunta a extender
el período presidencial de cinco a seis años e incluir la posibilidad de revocar el
mandato, entre otros pasos.
Las Constituciones de Catamarca, Santa Cruz y Formosa contemplan la reelección
ilimitada de sus gobernadores y por lo tanto no cumplen con los estándares que impone
la OC-28/2021. Ojalá que en el futuro esta decisión de la CIDH se imponga y ocurra lo
mismo que sucedió con las amnistías que fueron declaradas contrarias al sistema
interamericano de derechos humanos y han sido desterradas.

Notas
[1] “Alternancia en el Gobierno”, en “Diccionario Electoral”, IIDH-CAPEL, San José de Costa
Rica, 1989.
[2] Bidart Campos, G. J., en El Derecho 153-1041.

390
 LA INSERCIÓN DE LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL EN
LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA ARGENTINA
AUTOMATIZANDO LO AUTOMATIZANTE

por Elian Facundo Yorlano

Cita: 660/2021

Sumario: 1. La IA en el contexto actual. 2. El sistema de administración de justicia y las tecnologías. La

experiencia Prometea. 3. Potencial aplicación de la IA en el sistema judicial. 4. Luces y sombras de la
inserción de la IA en los decisorios judiciales. 5. Conclusiones.

1. La IA en el contexto actual
Hace ya algún tiempo, el inconsciente colectivo fantasea con un futuro donde la
tecnología no sólo sea parte de nuestro día a día, sino que también sea el futuro en sí
mismo. Quizás los dibujos animados de Hanna Barbera a partir de la década de 1960
nos recuerden aquellas historias donde existían los robots que convivían con los
humanos, los servían o incluso los dominaban. Aquellas ideas parecían de un futuro
utópico/distópico, que quizás ha llegado de manera repentina y abrupta, pero que es
imposible desconocer el día de hoy. Debemos tomar como imperativo el dejar de
mencionar que las nuevas tecnologías (entre ellas, por sobre todo la inteligencia
artificial), son el futuro, ya que son un presente en el cual tenemos que tomar las
responsabilidades que ello implica.
No hemos llegado al punto (aún) de ver por nuestras calles a dispositivos que
realicen idénticos quehaceres a los nuestros, pero la inteligencia artificial no permane-
ce en la idea de imitar al humano, va más allá. ¿Dónde vemos la inteligencia artificial
en nuestras vidas hoy día? Los ejemplos rozan ya lo innumerable: en el área de salud,
en la detección de enfermedades; las redes sociales que usamos cotidianamente están
plagadas de algoritmos de inteligencia artificial, que nos indican a quién seguir por
afinidad, o qué tipo de publicidad mostrarnos según el lugar e incluso el ánimo que
tengamos; hoy día se celebran numerosos contratos de los llamados “inteligentes”,
donde si una parte incumple sus cláusulas, habrá otras que se ejecuten automática-
mente. Ejemplos hay de los más variados (Faggella, 2020)[1].
La sociedad está hoy día impregnada por la inteligencia artificial, vivimos rodeados
por algoritmos y datos incluso sin reparar en ello. A partir de este motivo, los profesionales
han comenzado a cuestionarse cómo podría mejorar (porque en definitiva estos avances
pretenden avanzar hacia una mejor calidad de vida) su propio ámbito de estudio. Y es ahí
donde llegan las inteligencias artificiales a contextos como el jurídico, y con ello la forma
en que se regulan las leyes, y claro, cómo se administra y se imparte justicia.

2. El sistema de administración de justicia y

las tecnologías. La experiencia Prometea
Es de público y notorio conocimiento el hecho de que la justicia muchas veces no
llega a tiempo, o tiene retardos injustificados. Y esto es un problema. Aquellos que

391
Derecho Público

esperan por hacer válido su derecho no merecen aguardar años un decisorio judicial y
que su a veces tan postergado retardo menoscabe aún más el derecho que les
correspondía. Y es aquí donde ingresan distintos interrogantes acerca de cómo podría
ser un sistema tan complejo como el judicial, más ágil y efectivo. Y no sólo en cuanto
a velocidad, sino también a posibles arbitrariedades, demoras causadas adrede y
demás. ¿Qué es lo que en las últimas décadas fue la clave para acortar distancias y
ganar celeridad en nuestras vidas? La tecnología. Y es a partir de entonces donde
podemos apreciar el cambio radical que han hecho las nuevas tecnologías en el
sistema de justicia mundial.
Por poner el caso de Argentina, es abismal la mutación que ha tenido el sistema de
justicia tanto en el sistema nacional como en los provinciales, a raíz del uso de
dispositivos tecnológicos, sistemas de información unificados y nuevas herramientas
que van surgiendo día tras día. Quizás la generación anterior de abogados, para
esperar un decisorio judicial, debía recorrer algunas varias cuadras para poder entre-
gar sus escritos, esperar la contestación de la contraparte, ir a ver asiduamente el
expediente para revisar si había novedades, y continuar concurriendo hasta ver el
decisorio judicial en el expediente. Hoy día, en la mayoría de las provincias y en el
sistema de justicia federal, podemos enviar desde nuestros dispositivos de computa-
dora o celular los escritos que deseamos, y recibimos una notificación electrónica a
nuestro correo cuando el decisorio ha sido publicado. Quizás nos acostumbramos (o
debimos acostumbrarnos abruptamente) a todos estos cambios, pero la realidad era
muy distinta hace unas décadas atrás. ¿Por qué no pensar que de aquí a algunas
décadas hacia delante la realidad también será muy distinta?
El uso de nuevas tecnologías no sólo hace referencia a computadoras y redes, sino
también a algo quizás más profundo, quizás más en boga en la actualidad y con un
potencial en cantidades inconmensurables: la inteligencia artificial.
Como ya explicamos, vivimos rodeados de inteligencia artificial. Pero ¿qué es en
concreto? Una de las definiciones más aceptadas la toma como “El arte de crear
máquinas que realizan funciones que requieren inteligencia cuando las realizan perso-
nas”. Entonces bien, ¿cómo contribuiría ello a la justicia?
Considero que es preferible comenzar con un ejemplo modelo antes de poder
versar sobre distintas aplicaciones y potenciales avances. Refiero a la experiencia
Prometea.
En un primer acercamiento podríamos figurar que “esta herramienta innovadora
consiste en un sistema de software que tiene como cometido principal la automatiza-
ción de tareas reiterativas y la aplicación de IA para la elaboración automática de
dictámenes jurídicos basándose en casos análogos para cuya solución ya existen
precedentes judiciales reiterados”. Se da aquí sin dudas un ejemplo modelo de uso de
la inteligencia artificial en el sistema de administración de justicia. ¿Qué ventajas
podemos encontrar?
Para exponerlo en números gráficos, hubo una reducción de 90 minutos a 1 minuto
(99%) para la resolución de un pliego de contrataciones, de 167 días a 38 días (77%)
para procesos de requerimiento a juicio, de 190 días a 42 días (78%) para amparos
habitacionales con citación de terceros, entre otros.
Es decir, las personas que precisaban un lugar para vivir vieron mejorada su
calidad de vida un 78% con la inteligencia artificial. Un modelo para replicar (Estévez,
Linares Lejarraga y Fillotrani, 2020)[2].
La experiencia Prometea está en constante avance. Esta ganancia en términos de
plazos permitió que los empleados y funcionarios dedicados a realizar las tareas
automatizadas pudieran dedicar más tiempo a aquellos casos más complejos que
requieren un análisis más profundo; mejorando la calidad de sus dictámenes en estos

392
 Derecho Público

casos específicos, se han visto liberados de tareas repetitivas y burocráticas. Según

estimaciones subjetivas de algunos entrevistados, si antes de Prometea la Fiscalía
tardaba tres meses en concluir los expedientes con sus respectivos dictámenes, hoy
tarda cinco días como máximo, con independencia del tipo de caso que sea. Desde
hace varios meses se está trabajando en una prueba piloto con diversos expedientes
en donde la persona lo abre (todavía no están digitalizados), y una vez que está en
condiciones de proyectar un modelo, activa a Prometea por comando de voz en un
celular (dispositivo móvil) o mediante un chat, como si fuera a mantener una conversa-
ción por WhatsApp. Todo el proceso, de manera íntegra, se realiza a través de la
inteligencia artificial (Corvalán, 2017)[3].
Ahora bien, teniendo en cuenta el gran impacto de Prometea en la sociedad, estará
al juicio de cada uno sobre su utilidad teniendo en cuenta los principios éticos que
corresponden a la profesión jurídica, porque se podría alegar que aquí se habla de
tecnología innovativa, pero es innegable que cada decisión que involucre a la persona,
a cualquier persona, debe seguir ciertos principios que no debemos dejar de lado de
ninguna manera. Éstos son, principalmente, los que afirman que la tecnología debe
estar al servicio del hombre, y no viceversa. La incorporación de nuevas tecnologías
debe enfocarse desde la óptica de las personas y sus derechos (Corvalán, 2018)[4].

3. Potencial aplicación de la IA en el sistema judicial

Un antiguo y a la vez actual anhelo de la política argentina es lograr un mejoramien-
to en el acceso a la justicia que no sea desigual, poder lograr una verdadera igualdad
de oportunidades ante la ley, ya que ante ella supuestamente (al mejor estilo de la
dama con la venda en la vista y la balanza en su mano) todos seríamos iguales. Es
importante tener esto en cuenta a la hora de implementar nuevos sistemas, en especial
tecnológicos, y aún más de inteligencia artificial, ya que si hay sesgos humanos
(raciales, de género, económicos o sociales), también los traspolaremos a los sistemas
que programemos, los famosos sesgos algorítmicos. Sobre los cuales ahondaré en
breve.
Una aplicación certera de la IA en el sistema judicial tendría un gran potencial a
explotar sin duda alguna, siendo este universo tan vasto e incluso sin haberlo conocido
al 100%, habiendo novedades día tras día la oportunidad de llevar instrumentos de esta
índole a la administración de justicia es, al menos, tentadora.
Entonces, ¿por qué no pensar opciones de IA, tan central en nuestro futuro, para
aplicarlas en nuestro sistema de justicia? Todo ello a fin no sólo de que los procesos
judiciales logren celeridad, sino también de tener la posibilidad de encargar tareas
automatizadas (y a veces automatizantes) a sistemas que pueden realizarlas en
cuestión de segundos, para que los operadores jurídicos podamos encargarnos de las
más complejas.
Entrando en contexto, en nuestro país se manifiesta un descreimiento generalizado
en la búsqueda de la justicia, especialmente de defender aquello que le corresponde
a cada uno y se acentúa en las personas con menores posibilidades económicas.
El “Estudios Nacionales de Necesidades Jurídicas Insatisfechas y Niveles de
Acceso a la Justicia” demuestra que tan sólo un 5% de 2.800 argentinos encuestados
considera que la justicia está pensada para la ciudadanía. Asimismo, el “Segundo
Diagnóstico de Necesidades Jurídicas Insatisfechas y Niveles de Acceso a la Justicia”
indica que entre 2016 y 2019 aumentó la percepción de que el origen de los problemas
de las necesidades jurídicas insatisfechas reside, en primer lugar, en “vivir en un
país injusto”, y en segundo lugar, en la falta de trabajo o “problemas en el trabajo”
(Subsecretaría de Acceso a la Justicia, 2016)[5].
Entonces, ¿no deberíamos empeñarnos toda la comunidad jurídica en promover

393
Derecho Público

mecanismos para tener una justicia cercana? Otorgar posibilidades para prevenir
conflictos y subsanarlos judicialmente como ultima ratio tiene que ser nuestra guía. Y,
sin embargo, encontramos tribunales abarrotados de expedientes que los funcionarios
no disponen del tiempo necesario para resolver. Estamos ante una constante judiciali-
zación de toda problemática y esto conlleva un aletargamiento del servicio de justicia.
Para cobrar una indemnización por haber sido despedido de su empleo, una persona
tiene que esperar en promedio de dos a tres años; los juicios de reajuste previsional
para que los haberes de las personas mayores no se transformen irrisorios, tardan
lustros en llegar generalmente a la Corte Suprema; hay juicios ejecutivos que de
ejecutivos tienen muy poco; y las oficinas de Defensa del Consumidor tienen una
demora muy significativa en la mayoría de los casos.
Sin embargo, no hay que omitir una condición sine qua non para poder implementar
estos tipos de sistemas: la IA implementada en el sistema de justicia debe tener un
carácter eminentemente antropocéntrico, con eje en la persona humana, y con una
vocación colaborativa no sustitutiva, sirviendo de complemento a lo tradicional, inno-
vando y transformando la realidad (Comisión Europea, 2020)[6].
La IA no debe tener una ambición totalizante (aunque en realidad la ambición sería
de quienes la propugnen), sino insertarse como un cierto complemento. No se solucio-
na todo con IA, ni se debe tener esa intención. No se va a poder aplicar a todos los
procesos judiciales, ni reemplazarán completamente la profesión del operador jurídico
en todas sus variantes (los abogados seguirán siéndolo, al igual que los jueces, los
funcionarios y demás eslabones del sistema de justicia). Negar esto sería caer en la
falsa dicotomía acerca de si la IA es o no el principio de un mundo distópico. La
sociedad ha mutado a lo largo de su historia innumerables veces, y estos tiempos no
serán la excepción (Corvalán, 2017)[7]. Sin embargo, sería más propicio intentar
adelantarse y poder ser resilientes ante ellos, a través de innovación y educación, y no
negar la utilidad humana ante nuevas perspectivas.
Para enumerar lo concreto, podría haber diversas incorporaciones, algunas más
complejas que otras, que servirían como herramientas en el ámbito judicial. Algunas
de ellas, incluso, ya están puestas en marcha en diversos tribunales (Redacción APD,
2021)[8]:
– Machine Learning/Aprendizaje automático: Es la herramienta más usada en la IA,
que busca el desarrollo de técnicas que permitan a los ordenadores aprender por sí
mismos. Se crean programas que pueden generalizar ciertas respuestas a partir de
información sin estructurar, que se suministra como ejemplos. Se entrena al sistema
para que ofrezca respuestas cada vez más acertadas. Poniéndolo en concreto, podría
solucionar problemáticas respectivas a derechos del consumidor, que en la práctica
usualmente llevan varios meses, “aprendiendo” por conductas que manifiesten las
empresas cuando son denunciadas, y así hacer que la indemnización o el rechazo de
la misma en etapas conciliatorias se logre rápidamente.
– Fuzzy Logic/Lógica difusa: Conocida como lógica heurística. Esta técnica incide
en lo relativo de un escenario observado como posición diferencial. Es un tipo de lógica
que toma dos valores al azar, contextualizados y relacionados entre sí. Por ejemplo,
dentro de determinados procesos se puede usar para determinar montos a través de
operaciones aritméticas automáticas.
– Redes Bayesianas: También conocidas como redes de creencia, estas redes son
un modelo probabilístico multivariado, que relaciona un conjunto de variables de tipo
aleatorio usando un grafo dirigido para indicar una influencia casual de manera
explícita. Por ejemplo, una red bayesiana puede representar las relaciones probabilís-
ticas de culpabilidad entre hechos y consecuencia.
– Chatbots: Otro ejemplo de herramientas que ya funcionan actualmente. El chatbot
es una aplicación de la IA que simula mantener una conversación con una persona al

394
 Derecho Público

proveer respuestas automáticas, las cuales son previamente establecidas por unas
entradas realizadas por el usuario en base a ciertas preguntas. Imaginemos la imple-
mentación de estos elementos en nuestro sistema judicial para nuestros juzgados de
familia, donde una persona que tiene un derecho vulnerado puede usar su teléfono
móvil para recibir una respuesta rápida sobre su situación para luego profundizarla (en
caso de ser necesario) con un funcionario.
– Deep Learning: Siendo una suerte de subsistema del Machine Learning. Es un
algoritmo automático estructurado o jerárquico que emula el aprendizaje humano con
el fin de obtener ciertos conocimientos. No requiere de reglas programadas previamen-
te, y se compone de redes neuronales artificiales entrelazadas para el procesamiento
de información. Se puede utilizar especialmente para predicciones en análisis de casos
o para clasificar procesos dentro de un juzgado, por ejemplo.
De esta manera, y aplicando las nuevas formas de IA que se vayan incorporando
en el futuro, se pueden crear nuevos caminos que permitan una apertura a una
revolución en la administración de justicia. Donde, para implementar estos cambios,
debe haber también una fuerte transformación burocrática, que permita llevarlos a
cabo de una manera eficiente sin perder de vista el objetivo fundamental: hacer justicia.

4. Luces y sombras de la inserción de

la IA en los decisorios judiciales
Habiendo visto el cómo se puede implementar la IA en nuestros tribunales argenti-
nos, es importante tener en cuenta las ventajas y las desventajas que puede conllevar,
y a las que hay que prestar especial atención a fin de poder impulsar su innovación o
repensar sus criterios. Especialmente, hay dos virtudes esenciales, y dos posibles
inconvenientes que se podrían llegar a presentar, éstos son: celeridad e imparcialidad,
por un lado, y por el contrario, los sesgos algorítmicos y anomia tecnológica.
– Celeridad: “Una justicia que es lenta no es justicia” es casi un decir cotidiano en
los pasillos de tribunales. La IA puede ser una herramienta clave para proseguir la
búsqueda continua del aparato judicial en pos de lograr mayor rapidez en los fallos, en
las decisiones, en los plazos. Y todo esto devendrá por suyo en un mejoramiento en la
calidad de vida de los ciudadanos al defender sus derechos.
– Imparcialidad: Un sistema donde la inteligencia artificial analice distintos supues-
tos y emita recomendaciones o dictámenes, se ligaría fuertemente a cierta objetividad,
la cual tiene que ser constantemente revisada y reformada. Habitualmente, se suele
malcreer que las inteligencias artificiales son plenamente objetivas e imparciales, lo
cual es un error, ya que el programador que proyecta el código con el cual se manejara
la tecnología posee raciocinio humano, el cual, como el de cualquiera, es pasible de
falencias. Sin embargo, es una posible forma de evitar arbitrariedades de manera
adrede y posibles desconcentraciones como consecuencia de realizar repetidas veces
una tarea repetitiva.
– Sesgos algorítmicos: Muchas veces, la IA posee los denominados “sesgos
algorítmicos”. Se puede definir como lo que sucede cuando un sistema de aprendi-
zaje automático refleja los valores de las personas que lo desarrollaron o entrenaron
(Mullane, 2019)[9]. El sesgo puede significar un error al evaluar un dato, y así se
puede clasificar en sesgo de género, racial, socioeconómico, entre otros. En una IA
que funcione en un contexto donde deba trabajar con los derechos de cada uno de
los protagonistas de la sociedad, es importante aunar esfuerzos en intentar imposi-
bilitar la aparición de algún sesgo que pueda producir un perjuicio mayor a la
potencial ventaja.
– Anomia tecnológica: Según Emile Durkheim, uno de los mayores exponentes en
Sociología históricamente, “anomia” significa “falta de normas o incapacidad de la

395
Derecho Público

estructura social de proveer a ciertos individuos de lo necesario para lograr las metas
de la sociedad”. Es interesante hacer una alegoría con el estado de situación de
nuestra administración de justicia en Argentina con respecto a los temas de índole
tecnológica. Esto debido a la incapacidad que tiene el sistema de poder incorporar con
armonía distintas herramientas de innovación y tecnología, a la vez de informar a los
protagonistas de estos cambios e incorporar nuevos. Para ejemplificar, ha sido com-
pleja la implementación del expediente digital en el ámbito del Poder Judicial de la
Provincia de Buenos Aires, llevando a numerosos malentendidos, forzando al retiro a
muchos funcionarios jurídicos que no pudieron adaptarse de la manera correcta a estos
cambios, y demás. Por lo tanto, habría que superar esta anomia y dotar al Poder
Judicial de las herramientas necesarias para entender y ejecutar la IA en este ámbito.
Es un inconveniente superable a base de nuevas regulaciones, capacitaciones y
debates constructivos.
Hay también diversas consecuencias que se desprenden de esta revolución a
llegar en el momento que la IA se incorpore (de manera gradual, claro está) a los
sistemas de administración de justicia. Esto es, por ejemplo, la creciente interdiscipli-
nariedad en este ámbito, lo cual se manifestará en un Poder Judicial donde también
sean protagonistas los programadores, técnicos en IA, ingenieros informáticos, exper-
tos en computación, y demás, así como también se involucrará a la sociedad en
conjunto, ya que las distintas dimensiones de IA que se apliquen dependerán de cuánta
mejora en la adaptabilidad a la justicia recaiga en la sociedad en sí. Y en definitiva, ¿la
justicia no es un tema que excede a lo netamente jurídico?
Del mismo modo, la mutación constante de roles y tareas será esencial, ya que los
sistemas tradicionales quizás obligaban a trabajar a una persona por más de 30 años
en la misma tarea, lo cual deberá cambiar con capacitaciones constantes, nuevos
aprendizajes y demás, para que la integración con la IA sea total, y de este modo quizás
encontremos el camino correcto para hacer del mejoramiento de justicia esto mismo,
un camino, donde constantemente se vaya transformando en pos del bien común y la
equidad, donde sirvan estas herramientas para poder configurar una verdadera igual-
dad de oportunidades donde todos tengan la posibilidad de hacer valer sus derechos
por igual (Cevasco, Corvalán y Le Fevre Cervini, 2019)[10].

5. Conclusiones
De esta manera, debemos innovar y adaptarnos a la vez. Es posible la incorpora-
ción progresiva de las nuevas tecnologías, entre ellas la IA, con una capacitación
correspondiente, y teniendo en cuenta las premisas éticas y antropocéntricas que
deben regir en la materia.
Es muy importante también discernir acerca de si la IA se utilizará en el análisis del
proceso, o tomará decisiones, ya que de esto depende qué herramienta usar, cómo
utilizarla y si se deben tener en cuenta o no otras variables, como la participación
humana, que debe ser obligatoria en la decisión pero quizás optativa en el análisis.
Es prácticamente impensable que una inteligencia artificial supere a la humana,
debe haber en todos los casos un continuo control y chequeo para evitar sesgos
discriminatorios, y no se deben relegar tareas puramente humanas, a la vez que no
debemos pretender que la IA reemplace la función jurídica. ¿Cómo entender el
principio de inmediación que rige en el derecho cumpliéndose en un juez de familia
hablando con un niño acerca de su adopción, en una lógica de IA?
Uno de los líderes de nuestros tiempos, el papa Francisco, recientemente expre-
só: “La inteligencia artificial está en la raíz del cambio de época que estamos vivien-
do. La robótica puede hacer posible un mundo mejor si va unida al bien común porque

396
 Derecho Público

si el progreso tecnológico aumenta las desigualdades no es un progreso real” (papa

Francisco, 2020)[11].
A modo de conclusión, podemos inferir que la profesión jurídica, y más específica-
mente la función judicial, está en constante cambio, pero actualmente nos encontramos
utilizando sistemas tradicionales que han mutado muy poco en las últimas décadas, y
esto es realmente necesario, no en términos de modernización aparente, sino de una
utilización verdadera de nuevas herramientas para poder contribuir al objetivo que
tenemos como seres humanos: el bien común, en nuestro caso, a través de la
verdadera justicia.

Notas
[1] Faggella, Daniel, “Everyday examples of Artificial Intelligence and Machine Learning”,
April 11th, 2020, en https://emerj.com/ai-sector-overviews/everyday-examples-of-ai/ (Consultado
el 29-9-2021).
[2] Estévez, E.; Linares Lejarraga, S. y Fillottrani, P., “Prometea: Transformando la adminis-
tración de justicia con herramientas de inteligencia artificial”, 2020, Banco Interamericano de
Desarrollo.
[3] Corvalán, Juan G., “La primera inteligencia artificial predictiva al servicio de la justicia:
Prometea”, 29-9-2017, en L. L. Online, AR/DOC/2520/2017.
[4] Corvalán, Juan G., “Hacia una Administración Pública 4.0: digital y basada en inteligencia
artificial”, 17-8-2018, en L. L. Online, AR/DOC/1683/2018.
[5] Subsecretaría de Acceso a la Justicia, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos,
Presidencia de la Nación, “Diagnóstico de necesidades jurídicas insatisfechas y niveles de acceso
a la justicia”, 2016.
[6] Comisión Europea, “Sobre la inteligencia artificial. Un enfoque europeo orientado a la
excelencia y la confianza”, Bruselas, 19-2-2020, COM(2020) 65, final.
[7] Corvalán, Juan G., “La primera inteligencia artificial predictiva al servicio de la justicia:
Prometea”, 29-9-2017, en L. L. Online, AR/DOC/2520/2017.
[8] Redacción APD, “Métodos y técnicas de inteligencia artificial”, publicado el 7-1-2021, en
https://www.apd.es/tecnicas-de-la-inteligencia-artificial-cuales-son-y-para-que-se-utilizan/ (Consul-
tado el 29-9-2021).
[9] Mullane, M., “La eliminación de los sesgos en los algoritmos”, en Revista UNE, Febrero de
2019.
[10] Cevasco, L.; Corvalán, J. y Le Fevre Cervini, E., “Inteligencia artificial y trabajo: Constru-
yendo un nuevo paradigma de empleo”, IALAB, 2019.
[11] Iglesia Católica, papa Francisco, Noviembre de 2020, L’Osservatore romano, en https://
www.osservatoreromano.va/es/news/2020-11/la-robotica-al-servicio-del-bien-comun.html (Con-
sultado el 29-9-2021).

397
 LA APLICACIÓN DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS PARA EL
DICTADO DE ACTOS ADMINISTRATIVOS EN EL MARCO DE LA
TRANSFORMACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA 4.0

por Matías Javier Rodríguez

Cita: 635/2021

Sumario: 1. Introducción. 2. El concepto clásico de acto administrativo. 3. La inteligencia artificial y su

utilización en el ejercicio de la función administrativa. 4. Los procedimientos administrativos y la
búsqueda de la verdad material. 5. El desafío de la voluntad digital en la emisión de actos adminis-
trativos. 6. Conclusión.

Un viaje de mil millas comienza con un primer paso.

Lao-Tse (600 a. C.)

1. Introducción
En el presente trabajo intentaré poner a consideración del lector algunas cuestiones
que deberán resolverse antes de que las nuevas tecnologías puedan hacer su entrada
en la configuración actual de la Administración Pública.
En los próximos años podemos esperar que la ciencia ficción de nuestras
infancias sea la realidad de la vida cotidiana, por lo que la resistencia al cambio no
es una opción.
Casas inteligentes, automóviles sin conductor, algoritmos que predicen el compor-
tamiento, asistentes virtuales, entre otros avances, nos permiten augurar, sin riesgo a
equivocarnos, que el Derecho en general y el Derecho Administrativo en particular
adaptarán viejos paradigmas para acoger a los cambios futuros.
Sin perjuicio de lo dicho y dando paso al tema que desarrollaremos, somos
conscientes de que los tiempos con los que avanza el Derecho Positivo difieren, y
mucho, del ritmo vertiginoso con el que las nuevas tecnologías aparecen.
Ésta es la crisis que debe superarse antes de pensar en una aplicación directa de
las tecnologías disruptivas que deberán ser parte de una Administración 4.0. Las
oficinas, expedientes en papel y largas colas dan paso a la automatización de proce-
sos, a las ventanillas electrónicas y la inteligencia artificial.
Partiremos del análisis de algunos conceptos que le dan fundamento al dictado de
un acto administrativo, en especial, la voluntad presupuesta, e intentaremos imaginar
los obstáculos y las ventajas que las nuevas tecnologías aportarían a nuestra labor
diaria como abogados del Estado.

398
 Derecho Público

2. El concepto clásico de acto administrativo

Mucho se ha escrito sobre el tema desde que el Derecho Administrativo, como lo
conocemos, comenzó a dar forma a sus institutos en una Francia posrevolucionaria.
Esta nueva rama del Derecho sería la encargada de una tarea titánica como es “la
lucha constante para controlar las potestades discrecionales de la Administración”[1].
Para ello, y en palabras de unos de los precursores del estudio de esta disciplina, como
es Otto Mayer, deberá analizarse su piedra fundamental, a saber, el acto administrati-
vo.
En palabras del reconocido maestro: “el ‘Rechsstaat’ (Estado de Derecho) se
perfecciona con el acto administrativo”[2].
Sin ánimos de agotar el abanico de definiciones que nuestra doctrina elaboró para
definir al instituto bajo análisis, diremos que, para el Dr. Gordillo, el acto administrativo
es “la declaración unilateral realizada en ejercicio de la función administrativa, que
produce efectos jurídicos individuales en forma directa”[3] (el destacado me pertene-
ce).
Por su parte, uno de los padres del Derecho Administrativo Argentino, el Dr.
Marienhoff, adopta una noción amplia del acto administrativo, y lo define como “Toda
declaración, disposición o decisión de la autoridad estatal, en ejercicio de sus propias
funciones administrativas, productora de efectos jurídicos”[4] (el destacado me perte-
nece).
Por último, el maestro Cassagne define el acto administrativo diciendo que “Acto
administrativo es toda declaración de un órgano del Estado en ejercicio de la función
administrativa caracterizada por un régimen jurídico exorbitante del Derecho Privado
que genera efectos jurídicos individuales directos con relación a terceros”[5] (el desta-
cado me pertenece).
En esta instancia del análisis podemos preguntarnos si la Cuarta Revolución
Industrial a la que hace mención el Dr. Corvalán en su artículo Hacia una óptima
Administración digital e inteligente[6], cuyas expresiones son la revolución digital y de
la inteligencia artificial, no encontrará en la voluntad presupuesta en la emisión del acto
administrativo un primer obstáculo normativo a superar.

3. La inteligencia artificial y su utilización en

el ejercicio de la función administrativa
La inteligencia artificial o IA es un modelo de procesamiento de información para
“resolver problemas y tomar decisiones a partir de máquinas que operan a través de
los llamados algoritmos inteligentes”[7].
Atento a la novedad del concepto para muchos de nosotros, es ilustrativo el
artículo del Dr. Corvalán: La primera inteligencia artificial predictiva al servicio de la
justicia: Prometea, en donde nos menciona cómo es el funcionamiento de este
procesamiento de datos. En sus palabras, nos ilustra diciendo que “La IA se sustenta
en algoritmos inteligentes o en algoritmos de aprendizaje que, entre muchos otros
fines, se utilizan para identificar tendencias económicas, predecir delitos, diagnosti-
car enfermedades, predecir nuestros comportamientos digitales, etc. Un algoritmo
puede ser definido como un conjunto preciso de instrucciones o reglas, o como una
serie metódica de pasos que puede utilizarse para hacer cálculos, resolver proble-
mas y tomar decisiones. El algoritmo es la fórmula que se emplea para hacer un
cálculo”.
En el ejercicio de la función administrativa, entendida ésta como la actividad que,
en forma inmediata, permanente, concreta, desarrollan los órganos estatales para
alcanzar el bien común, los órganos que forman el Estado, deben procesar gran

399
Derecho Público

cantidad de información, para resolver problemas y tomar decisiones. Todo ello en un

tiempo escaso y en respuesta de necesidades urgentes. Para esto bien podrían
utilizarse los beneficios que las tecnologías disruptivas, como la IA, aportan.
Es aquí donde debemos comenzar a separar las aguas de lo materialmente posible
y lo jurídicamente viable. En tanto que la aplicación de las ayudas tecnológicas a las
tareas de la administración deberá tamizarse a través de lo que normativamente es
competencia de cada órgano de la Administración Pública.

4. Los procedimientos administrativos

y la búsqueda de la verdad material
Un área de aplicación directa de la IA y que no representa mayores transformacio-
nes de la estructura existente son los procedimientos administrativos en general y los
recursivos en particular.
La búsqueda de la verdad material es un principio que rige en los procedimientos
administrativos, en tanto el órgano decisor no debe conformarse con lo alegado por las
partes, sino que debe utilizar todas las herramientas a su alcance, para dar con lo
realmente acontecido. Para ello, y en el estado actual de la técnica y la tecnología,
pueden utilizarse los algoritmos informáticos para la recolección y clasificación de la
información disponible, ya sea que ésta se encuentre en bases públicas o privadas,
medios formales o informales (redes sociales, foros, etc.).
Sin perjuicio de lo dicho, y atento a los intentos recientes de implantar el sistema
PROMETEA en la Fiscalía de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires[8], considero que
allí debería detenerse la participación de la IA.
Esto debido a que el Decreto reglamentario de la Ley 19.549 “de Procedimientos
Administrativos”, expresa en su artículo 62: “«Apreciación de la prueba». En la apre-
ciación de la prueba se aplicará lo dispuesto por el artículo 386 del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación”[9]. Lo cual se traduce en que la convicción de quien
resuelve o decide nace de la sana critica, utilizada para valorar la prueba.
No contemplando nuestro sistema normativo la utilización del sistema de prueba
tasada, salvo en casos expresamente reconocidos, mal podrían definirse paráme-
tros para “alimentar” a un algoritmo para cumplir con el fin de emitir una opinión o
dictamen fundado en la “Sana Crítica” mencionada. Máxime cuando, como un
concepto jurídico indeterminado, es de difícil aprehensión, hasta para los juristas
más versados.

5. El desafío de la voluntad digital en

la emisión de actos administrativos
Otros de los valladares que encuentra la inteligencia artificial, en la transformación
de una Administración 3.0 a una 4.0[10] es la necesidad de voluntad, como elemento
esencial, para la validez de un acto administrativo.
Citando nuevamente al Dr. Gordillo, la voluntad que se emplea como elemento del
acto administrativo es un “proceso objetivo a través del cual uno o varios individuos
humanos producen o aportan las partes intelectivas de una declaración realizada en
ejercicio de la función administrativa.
”La ‘voluntad’ administrativa es pues el concurso de elementos subjetivos (los
individuos que actúan) y objetivos (el proceso en que actúan, y las partes intelectuales
–eidéticas– que aportan a la declaración)”[11].
Tal es la importancia de este elemento que su exclusión es sancionada con la
nulidad absoluta de acto administrativo o lo que representa: su expulsión del mundo
jurídico[12].

400
 Derecho Público

Siguiendo la lógica de este análisis, se requerirá una modificación a la legislación

argentina, para incorporar a la IA como fuente de expresión de la voluntad de un
órgano del Estado.
Para ello, entiendo que, mediante la utilización de ficciones legales, y asimilaciones
jurídicas, deberán equipararse las producciones intelectuales humanas, que dan fun-
damento a una decisión que obliga al Estado, con aquellas que generan los algoritmos
y que tendrán idénticos resultados.
Esto no es imposible ni futurista si se piensa en ficciones que equiparan a las
personas jurídicas con personas humanas y les imputa a las primeras la comisión de
delitos penales, por mucho tiempo reservado sólo a la persona física[13].
Con la intención de mantener breve la extensión del análisis e intentando despertar
la curiosidad investigativa de quienes leen, me privaré de analizar otros institutos del
derecho administrativo que, si no reñidos, se plantean como mínimo de difícil combi-
nación con la inteligencia artificial, como son: la avocación (como facultad de un
superior de tratar un tema de competencia delegada a un inferior) y la relación
jerárquica (que permite el control de legitimidad y de oportunidad de mérito y conve-
niencia) cuando el acto es emitido mediante IA; los actos en ejercicio de facultades
discrecionales y la prueba de su razonabilidad, cuando es un algoritmo el creador de
la voluntad administrativa, entre otros.

6. Conclusión
Nuestro país presenta unas características geográficas, culturales y socioeconómi-
cas que plantean un desafío aún mayor al analizado a lo largo de este breve texto. Hoy
podemos encontrar los tres estadios de la evolución de la administración pública, 1.0,
2.0 y 3.0 conviviendo de manera simultánea en los cuatro niveles de Estados que
nuestro sistema federal posee.
La integración digital se presenta como un objetivo esquivo al corto plazo para los
países en desarrollo, donde a los sectores económicos y socialmente vulnerables se
le suman los excluidos tecnológicos, ampliando así la base de personas que una
administración de expedientes digitales e inteligencia artificial dejaría afuera.
Un cambio importante, que debería preceder la implementación de una administra-
ción 4.0, es la profesionalización del empleo público, el acceso por concurso y en los
términos fijados por el artículo 16 de nuestra Constitución Nacional la capacitación
informática de la planta permanente y la implantación de políticas públicas tendiente a
hacer efectivo el derecho humano a la conectividad.
El decreto de necesidad y urgencia 690/2020[14], en tanto declara servicio esencial
a las telecomunicaciones (Internet, la telefonía celular y el cable), apunta en esta
dirección. No obstante, su implantación se demora debido a las numerosas cautelares
trabadas por las empresas prestadoras de estos servicios.

Notas
[1] Malagon Pinzon, Miguel, “La Revolución francesa y el Derecho Administrativo francés, la
invención de la teoría del acto político o de gobierno y su ausencia de control judicial”, en https://re-
vistas.unilibre.edu.co/index.php/dialogos/article/view/4299/3648 (Consultado el 21-9-2021).
[2] Mayer, Otto, “Derecho Administrativo alemán”, Depalma, Buenos Aires, 1949.
[3] Gordillo, Agustín, “Tratado de Derecho Administrativo y obras selectas”, Tomo 9, PDA,
Buenos Aires, 2014.
[4] Marienhoff, Miguel S., “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo II, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1966.
[5] Cassagne, Juan Carlos, “Derecho Administrativo”, Tomo II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
2002.

401
Derecho Público

[6] Corvalán, Juan G., “Hacia una óptima Administración digital e inteligente”, en L. L. del
19-10-2017, p. 5; AR/DOC/2784/2017.
[7] Corvalán, Juan G., “La primera inteligencia artificial predictiva al servicio de la justicia:
Prometea”, en L. L. del 29-9-2017, p. 1; L. L. 2017-E-1008; AR/DOC/2520/2017.
[8] Estévez, Elsa; Fillottrani, Pablo y Linares Lejarraga, Sebastián, “Prometea: Transformando
la administración de justicia con herramientas de inteligencia artificial”, en BID, Junio de 2020,
http://dx.doi.org/10.18235/0002378.
[9] Decreto 1759/72, T. O. de 2017.
[10] Corvalán, Juan G., “Hacia una Administración Pública 4.0: digital y basada en inteligen-
cia artificial. Decreto de «Tramitación digital completa»”, en L. L. del 17-8-2018, p. 1; L. L.
2018-D-917.
[11] Gordillo, Agustín, “Tratado de Derecho Administrativo y obras selectas”, Tomo 5, PDA,
Buenos Aires, 2012.
[12] Art. 4º, Ley 19.549 de Procedimientos Administrativos, B. O. del 27-7-72.
[13] Ley 27.401 de Responsabilidad Penal, B. O. del 8-11-2017.
[14] DNU 690/2020, B. O. del 21-8-2020.

402
 NUEVAMENTE LA CORTE Y LA AUTONOMÍA
MUNICIPAL. PRINCIPIO DE SUFICIENCIA

por Néstor Osvaldo Losa

Cita: 758/2021

Sumario: 1. Introducción. 2. Algunas ideas fuerza. Municipio. 3. Municipio cooperativo en lo federal.

4. Las ciudades. 5. A modo de conclusión.

El poder reservado al gobierno local es más extenso porque

es indefinido y comprende todo lo que abraza la soberanía
del Pueblo.
Juan Bautista Alberdi, Derecho Público Provincial

Fallo comentado
CSJN, 2-9-2021, “Esso Petrolera Argentina SRL y otro
c/Municipalidad de Quilmes s/Acción contencioso administrativa.
Recurso de hecho”, Rubinzal Online, RC J 5747/21

1. Introducción
El 2 de septiembre de 2021, nuestro Máximo Tribunal Federal tuvo que pronunciar-
se nuevamente sobre los alcances de la autonomía municipal de conformidad a la letra
y espíritu que deviene del art. 123 de la Constitución Nacional. Adelanto que coincido
con lo decidido, toda vez que ratifica la forma organizativa federal y esclarece un tema
complejo y muy debatido doctrinalmente como es la autonomía económica y financiera
comunal y que seguidamente expondré. La potestad tributaria municipal quedó asegu-
rada.
La sentencia la dicta la Corte Suprema en el recurso de hecho que interpone la
actora en autos “Esso Petrolera Argentina SRL y otro c/Municipalidad de Quilmes
s/Acción contencioso administrativa” –CSJ 1533/2017/RH1–. En la misma, confirma el
fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires. Vale destacar
que previo al dictado del fallo se convocó a una audiencia entre la actora, la demandada
y los amicus curiæ que apoyaban a la demandada y con la presencia de un número
importante de Intendentes bonaerenses preocupados por la suerte que pudiera correr
un resultado desfavorable a la Municipalidad demandada: Quilmes. En esa audiencia
no hubo conciliación pero permitió se materializaran algunas preguntas y respuestas
que sirvieron para aclarar algunos interrogantes fácticos del caso.
La empresa mencionada y demandante, objetó el pago que por dos estaciones de
servicio de combustibles situadas en el ámbito comunal de Quilmes, Provincia de

403
Derecho Público

Buenos Aires, debía materializar en concepto de tasa por servicios de seguridad e

higiene que se sustentan en lo tributario municipal.
El cuestionamiento basal que formula la empresa petrolera es que a su juicio y
entendimiento, de la normativa positiva, los municipios –en el caso el de Quilmes– no
tienen atribuciones tributarias para gravar la actividad mercantil aun en los servicios
que le cuestiona al gobierno comunal. También plantea la forma en que se liquidan
esos tributos, en especial la falta de proporcionalidad de la tasa y peticiona la incons-
titucionalidad del art. 35 del Convenio Multilateral de 1977, el que aduce se trataría de
normativa federal. Este último pedido fue rechazado pues la Corte considera que dicho
convenio no es federal sino local, ya que constituye un régimen contractual entre
estados provinciales y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires por el que se distribuye la
base imponible en el impuesto a los ingresos brutos entre distintas jurisdicciones y, por
ende, materia propia de la justicia provincial, ajeno a la revisión extraordinaria vía
recurso de la Corte Suprema Nacional. Además juzga que no existe en el caso falta de
proporcionalidad del tributo que se cuestiona.

2. Algunas ideas fuerza. Municipio

El decisorio del Máximo Pretor sienta una serie de principios que viene reelaboran-
do en su doctrina federativa desde hace unos años pero que va adecuando a diversas
situaciones institucionales que se suceden ligadas al poder de policía local. Ello lleva
al Superior a puntualizar aspectos variados y al tratamiento dinámico de los alcances
de la autonomía municipal. En este contexto, asevera que el federalismo argentino
como estructura de descentralización y praxis debe respetar la “lealtad federal” o
“buena fe federal”; debe armonizar a las partes que integran los diferentes niveles de
gobierno de base constitucional y de esta manera evitar que los Estados abusen en el
ejercicio de su competencia. En esta línea se afirma que el régimen financiero federal
debe asegurar la suficiencia de recursos para que cada nivel de gobierno cumpla con
sus cometidos constitucionales. Tal definición apunta a preservar la autonomía muni-
cipal. Esta garantía no tiene uniformidad a la hora de ser interpretada por parte de los
diferentes tribunales superiores provinciales y menos en la cultura política de no pocos
ejecutivos estaduales.
En nuestra opinión desde su origen el Municipio poseía atribución en materia de
imposición, pues la munera constituía el tributo comunal en tiempos del Imperio
Romano y ya en épocas más cercanas se consideraba a la autarcía municipal,
integrando a la autonomía como poder de contar con recursos propios. Y por otra parte,
cuando se propende a diseñar al municipio moderno cobijado dentro del principio de
subsidiariedad, no podemos excluir el patrimonio propio que necesita en cuanto
persona jurídica de carácter público y los ingresos genuinos que ese principio incluye
para diagramar el desarrollo del colectivo y la mejor convivencia social, en especial en
tiempos de pobreza notoria y desigualdades visibles y dolorosas. Y así, este decisorio
en análisis expresa: “Entre los recursos tributarios, las tasas municipales constituyen
un capítulo central para lograr el cumplimiento de los cometidos de dicha organización
estatal, cuya finalidad primaria consiste en atender las necesidades más concretas,
inmediatas e indispensables de la comunidad...” Va de suyo que las tasas deben
cumplir con los recaudos de legalidad, no confiscatoriedad y racionalidad como todo
impuesto, pero también puede propiciar, en nuestra opinión, nuevos tributos no limitán-
dose tan sólo a las clásicas tasas. De hecho, existen impuestos locales diversos.
El fallo en comentario que, como se observa, es claro también recuerda que desde
1853 el municipio conformaba la estructura federativa de la Nación, pero que los
alcances que no deben desnaturalizarse son impuestos a posteriori de aquélla en el
art. 123 de la reforma implementada en 1994, al determinarse que la autonomía
municipal lo es en lo político, institucional, económico, financiero y administrativo y

404
 Derecho Público

conforme lo determinen las Constituciones locales. Vale reiterar que esas adecuacio-
nes en cada provincia argentina, no pueden atemperar o negar los rubros que la
autonomía posee como base por el citado precepto –123–. A mi juicio, pueden ampliar
la autonomía, nunca atemperarla. Es necesario que los operadores jurídicos contem-
plen en cada supuesto que la autonomía de base constitucional constituye una
herramienta que es idónea para la gobernanza, que no es una figura generada para
debatir doctrinalmente y que si por muchos años se la negó a las municipalidades a las
que se conceptualizaba como autárquicas, dicha teoría ya no existe y la subordinación
de los ayuntamientos al Derecho Administrativo tampoco subsiste por obra de nuestra
Ley Suprema y la jurisprudencia nacida en el fallo “Rivademar” de 1989 –CSJN–.
En la Convención Reformadora de Santa Fe-Paraná de 1994 al debatirse el artículo
123 se prestó singular atención a la materia de los recursos que cada Municipalidad
debe poseer para que la gobernabilidad no se torne utópica. No basta la autonomía
institucional y política si no se cuenta con recursos adecuados para las políticas
públicas que con mayores incumbencias tienen que fatalmente desarrollar los gobier-
nos locales sin importar el número de pobladores ni las dimensiones territoriales. Sí
hubo discursos que ameritaban enaltecer lo vinculado a la autonomía económica y
financiera pues sin ellas las otras pautas que adunan lo autonómico no serían eficien-
tes, ni posibles. Es probable que los convencionales pensaran en factibles conflictos
de coparticipación entre provincias y municipios y la posible promoción de acciones
judiciales entre esos niveles gubernativos causados por la negativa de aportar o la
escasez de medios entre tesoros. Es por ello que al determinarse la autonomía
económica y financiera no se crearon limitaciones tributarias dentro de la razonabilidad
y se meditara que no existe gobierno sin recursos. Y estos recursos deben ser
suficientes literalmente hablando.
Ello también llevó a que se mencionara el poder de imposición que le otorga el art. 75,
inc. 30, CN a los municipios sobre los establecimientos de utilidad nacional. No tenemos
dudas de que el aspecto económico y el financiero fueron instrumentados en base a
experiencias fácticas de los municipios y su tratamiento dentro del Derecho provincial y
por tal circunstancia esta autonomía pesa cuando se plantean límites en ciertas goberna-
ciones a la coparticipación de recursos. El ideal de lege ferenda sería que las Constitu-
ciones provinciales expresaran un piso que prevenga que un porcentaje de coparticipa-
ción a los municipios no sea inferior al 30% o 35% de lo que se recibe del Estado Nacional.

3. Municipio cooperativo en lo federal

Durante la triste pandemia que se inicia en marzo de 2020 pudo advertirse cómo
hubo una fáctica autonomía comunal para resolver situaciones complejas e impensa-
das. Es decir que no hubo disputa a la hora de resolver con inmediatez los serios
inconvenientes que surgían con el mal sanitario. Es esencial considerar a la autonomía
como herramienta a la hora de colaborar con medidas generadas en el Poder Ejecutivo
Nacional pero que sin la actividad propia de las autoridades comunales no hubieran
sido efectivas, sin perjuicio de la propia legislación local que continuó pese a los DNU
del gobierno central, pues la adecuación de nuevas conductas restrictivas requería
necesariamente dictar preceptos acordes con tratados internacionales dentro del ejido
urbano de cada circunscripción o región.
Hubo desprolijidades, algunas muy notorias, pero también una fuerte corriente
solidaria que en cada gobierno local encontró respuestas a demandas impensadas. En
muchas ocasiones tuvieron los Intendentes que asumir responsabilidades no regladas
para salvar coyuntura o adelantarse a medidas que luego tomaban los gobiernos
nacional y provinciales. Hubo una magnífica tarea de contención social. Es obvio que
pudieron solucionar conflictividades con recursos propios y con instituciones que se
vieron colmadas en reclamos y temores extremos.

405
Derecho Público

4. Las ciudades
Las ciudades constituyen en la actualidad el centro de atención de las poblaciones
que fueron incrementándose por distintos factores en desmedro de lo rural. Afirma
Beatriz Sarlo: “la ciudad es la más poderosa máquina simbólica del mundo moder-
no”[1]; coincidimos. El español catedrático Adolfo Posada sostenía: “La ciudad expresa
el más alto grado de intensidad de la vida local; y al tener conciencia de sí misma, y en
la medida que ha logrado tenerla –dentro del Estado– siente la necesidad de resolver
los problemas de su régimen, según la política de su tiempo”[2].
Vale recordar que las ciudades son gobernadas por autoridades municipales (en
algunos municipios conviven varias ciudades, en especial en los que poseen el sistema
de “Municipio Partido”) que en muchísimos supuestos se encuentran lejanas a las
capitales de provincias. En cada ciudad la inmediatez debe ser privilegiada tanto como
bregar por el arraigo y el respeto de las tradiciones del terruño.
El incremento de incumbencias producto de la descentralización que luce el Estado
moderno y más en los sistemas federativos amerita que los Municipios asuman
mayores roles y estén en la búsqueda permanente de soluciones a demandas colecti-
vas dentro de su órbita territorial; para ello es indiscutible contar con medios materiales
que se generen desde su propia órbita más allá de los recursos que ingresan de
provincia o Nación.
Indiscutiblemente, no son hoy meros prestadores de servicios, tienen más compe-
tencias que las que poseían 30 años atrás que siguen incrementándose y la presencia
en el mapa federativo se ha robustecido. Los gobiernos locales constituyen verdaderos
polos de desarrollo económico y social. En ese sentido la Corte hace suyas las
aseveraciones de Germán Bidart Campos que en su “Tratado Elemental de Derecho
Constitucional”[3], al referirse a la autonomía municipal instalada explícitamente en el
art. 123, CN expresó: “la autonomía de los municipios de provincia ya no podrá ser una
mera autarquía administrativa, ni los municipios podrán ser reputados simples circuns-
cripciones territoriales, o descentralizaciones administrativas”.

5. A modo de conclusión
Y entonces sobre esta base la Corte explicita en este fallo trascendente que
resumidamente comentamos: “Dentro del derecho a los medios para la subsistencia
del municipio, se encuentran los recursos provenientes de la potestad tributaria que
titularizan, la cual les permite generar sus rentas y recaudar para invertir y controlar sus
recursos que, a su vez, podrán ser manejados independientemente de otro poder,
complementando así las facultades de administración que les son propias” (el encomi-
llado es lo expresado por el Convencional Prieto de la Convención Reformadora de
1994 y que cita la Corte).
Luego se afirma que, entre los recursos tributarios, las tasas municipales constitu-
yen un capítulo central para lograr el cumplimiento de los cometidos de dicha organi-
zación estatal. Sin recursos suficientes y oportunos las localidades no podrían respon-
der demandas sociales y en este aspecto ya la Corte había sentenciado en tal sentido
(Fallo “Intendente Municipal de la Capital de La Rioja c/Gobierno de la Rioja. Poder
Ejecutivo s/Amparo”, Fallos: 338:515, 23-6-2015; “Municipalidad de la ciudad de La
Banda c/Gobierno de la Provincia de Santiago del Estero”, 599/2016, 23-8-2018).
Es claro que al diseñarse un nivel de gobierno desde las normas jurídicas de
carácter público, se está generando un ente necesario que debe autogobernarse con
plenitud. Ello no implica independencia separatista, no subordinación, sólo debe
pensarse la figura autonómica comunal en concierto armónico con los restantes
actores del mapa federativo del país como suele expresarse, “federalismo de consenso
o cooperativo”. Armonizar las competencias que hacen al poder de policía local que,

406
 Derecho Público

en muchas materias, lo es como poder de policía concurrente. Los espacios de

gobernabilidad son a veces confusos, pero la gobernabilidad es irrenunciable. Cuando
se suceden conflictos, será la Justicia quien debe como Poder independiente arbitrar
e interpretar las situaciones. La admisión de la autonomía tributaria municipal es ahora
respaldada fuertemente por la Corte Suprema Nacional en este ejemplar fallo que
como otros recientes del mismo tribunal que hemos mencionado precedentemente
recuerda que el federalismo sigue vivo, que ello es positivo para las comunidades
locales que son su base sustentatoria y que en este contexto, con ingresos apropiados
asegurados, podrán cumplimentar su cometido de mejorar eficazmente la calidad de
vida de los vecinos.

Notas
[1] Sarlo, Beatriz, en obra colectiva “Modernidad y mezcla cultural”, a cargo de Horacio
Vázquez Rial, Madrid, Alianza, 1996.
[2] Posada, Adolfo, “El régimen municipal de la ciudad moderna”, Librería General de
Victoriano Suárez, Madrid, 1916, pág. 103.
[3] Edición actualizada 1999-2000, Tomo I, pág. 670, Ediar.

407
 EL VOTO DE DESEMPATE DEL
VICEPRESIDENTE DE LA NACIÓN
por Pablo Luis Manili

Cita: 753/2021

Sumario: I. Inserción institucional del cargo. II. Funciones. III. El voto de desempate en el Senado.

El autor analiza la cuestión del voto de desempate del Vicepresidente de la Nación en el

Senado, haciendo especial referencia a la situación que se plantea cuando existe un
empate en la votación y el vicepresidente dejó de presidir el Senado para pasar a ser
Presidente de la Nación por vacancia de ese cargo.

I. Inserción institucional del cargo

El instituto del vicepresidente, tal como está regulado en nuestro sistema constitu-
cional, ha generado dudas en cuanto a su inserción en el marco del Poder Ejecutivo
(en adelante “PE”) o el Poder Legislativo (en adelante “PL”) y eso ha suscitado debates
en doctrina. Ello así porque, por un lado, es elegido junto con el Presidente de la
Nación, pero por el otro, su tarea cotidiana es la de presidir el Senado y sólo
excepcionalmente, en caso de vacancia de la presidencia de la Nación, pasará a
integrar el PE. A ello se suma que, a pesar de que el PE en la Argentina es unipersonal,
el presidente es elegido en conjunto con un vicepresidente, el cual integra la fórmula
que se presenta a elecciones, lo acompaña en su campaña electoral y prestan
juramento conjuntamente al asumir el cargo. Además muchos vicepresidentes suelen
tener un despacho en la casa de gobierno al cual acuden con frecuencia. Es decir que
existen motivos para justificar ambas posturas:
– Lucio V. López[1] sostenía que pertenece al PE y que ni siquiera cuando preside
el Senado el vicepresidente integra el PL.
– González Calderón[2], en la misma línea, expresaba que la presidencia del
Senado es un puesto de dignidad para él y para la Cámara, “no es una extrañeza
que un órgano sea presidido por alguien que no es parte de él: la dignidad y las
virtudes que se le presumen al Vicepresidente son garantía de un desempeño
eficaz e imparcial de la presidencia del senado y sus posibles arbitrajes”.
Agregaba en otro trabajo que “la Constitución ha instituido un Poder Ejecutivo
unipersonal, encomendándole a un funcionario elegido por el pueblo [...] pero
junto a él crea otro funcionario con el nombre de Vicepresidente, no para que
ambos ejerzan de consuno dicho poder, no para que éste tenga la característica
indeseable de un ‘poder bicéfalo’, sino para que el segundo sea remplazante
eventual del titular [...] a la vez que le confiere las funciones específicas de que
habla el artículo...”[3]
– Bidart Campos[4] sostenía que es un órgano extrapoder, fuera de la tríada
tradicional porque mientras preside el Senado pertenece al PL. Haro[5] adhiere
a esa postura.

408
 Derecho Público

– Ekmekdjian[6] afirmaba que tiene una naturaleza jurídica híbrida, ya que además
de no pertenecer al PE, aun presidiendo el Senado, tampoco es miembro del PL,
dado que los senadores conforman la representación igualitaria de las provin-
cias.
– El Vicepresidente Víctor H. Martínez (que ocupó el cargo entre 1983 y 1989), en
un trabajo doctrinal[7], sostenía que su cargo integra los dos poderes, que no son
independientes entre sí, dado que el único poder independiente es el Judicial. La
tradición de los Estados Unidos en sus primeros tiempos parece confirmar esta
postura, dado que John Adams, primer Vicepresidente (del Presidente George
Washington) firmaba aclarando su firma como “Vicepresidente de la Nación y
Presidente del Senado”. No obstante, en la actualidad y desde hace décadas, en
ese país el Vicepresidente es un asistente del Presidente, suele tener oficinas en
la Casa Blanca, y rara vez preside el Senado, generalmente lo hace cuando tiene
que desempatar una votación o cuando concurre a él el Presidente de la
Nación[8].
– Pérez Guilhou[9] y Midón[10] opinan que es parte del PL por ser Presidente del
Senado (art. 57, CN). En el mismo sentido se expiden otros autores[11]. Agrega
Pérez Guilhou, citando doctrina norteamericana, que esta figura se incorporó a
la Constitución porque “En primer lugar, era evidente que el ejecutivo sería una
rama de gobierno que nunca podría estar vacante. El principio que en las
monarquías hereditarias, a la muerte del soberano, hace recaer instantáneamen-
te el Poder Ejecutivo en el que le sigue inmediatamente en un orden determinado
de sucesión, debe en cierto grado imitarse en los gobiernos puramente electivos,
si se han de evitar grandes males [...] pero en los gobiernos electivos y especial-
mente republicanos, la sucesión debe hacerse recaer en alguna persona que ya
desempeñe algún otro empleo porque el designar como sucesor del primer
magistrado a una persona que no tiene ningún empleo público, ni otra pública
posición que la de un heredero aparente, sería un hecho que traería consigo en
ese gobierno evidentes desventajas [...] Felizmente, se halló que la organización
peculiar del Senado exigía un empleo que lo presidiese y que no fuera miembro
del mismo cuerpo. Como cada Estado sería representado por dos delegados, y
sería importante no retirar ninguno de ellos de activa participación en los asuntos
de la Cámara, necesitábase un empleado que presidiese y que no representase
a ninguno de los Estados. Este arreglo fue ideado por la gran comisión y
adoptado con asentimiento general”. Adherimos in totum a esas ideas.
– Por nuestra parte, entendemos que el vicepresidente es un puente institucional
entre el PE y el Senado de la Nación. No olvidemos que esa Cámara es la que
presta acuerdos al presidente para hacer nombramientos (art. 99, incs. 4º, 7º y
13: jueces, embajadores, altos mandos militares, etc.) y para la declaración de
estado de sitio en caso de ataque exterior (arts. 61 y 99, inc. 16). Su función
cotidiana, normal y habitual es la de presidir el Senado, que no es una función
menor, dado que integra el “Plenario de labor parlamentaria”, que es el órgano
de esa Cámara que decide los temas a tratar en cada sesión, interviene en la
integración de las comisiones, decide el envío de los proyectos de ley a las
distintas comisiones, y hasta vota como un senador más en caso de empate.
Pero además de esa importante función, debe estar empapado cotidianamente
de la marcha de los asuntos del PE, porque el presidente puede viajar al exterior
en cualquier momento (a veces de urgencia) y el vice deberá reemplazarlo,
asumir ese cargo, firmar decretos, tomar decisiones, etc., según el art. 87, CN
es unipersonal. Sólo pasará a formar parte del PE en caso de vacancia, de
conformidad con el art. 88, CN, y en ese caso dejará de presidir el Senado y
jurará como Presidente de la Nación (ya sea interinamente o definitivamente). Es
sencillo comprender el criterio seguido por nuestro constituyente: necesitaba

409
Derecho Público

cubrir la posibilidad de vacancia del PE y para ello introdujo esta figura de modo
tal que, de darse ese supuesto, haya alguien ya elegido popularmente, que
inmediatamente pueda asumir el cargo. Florentino González[12] afirmaba algo
parecido en 1871, cuando sostenía que la inexistencia de un vicepresidente
generaría inestabilidad política. Pero, para que esa persona no esté desocupada
todo el año[13], le asignó la alta función de presidir el Senado, que es quien,
como ya estudiamos, presta acuerdos para varios y trascendentes actos del
presidente. Al mismo tiempo, para no sustraer de su banca a ningún senador
representante de su provincia, se le da la tarea de presidir ese cuerpo[14]. De
ese modo, actúa como “puente” entre ambos poderes.
Desde las primeras obras de Derecho Constitucional se le ha dedicado especial
atención a esta figura. En opinión de Joaquín V. González, ni la Constitución, ni los
usos y leyes del Congreso han querido hacer del vicepresidente un agente mecánico
y pasivo de voluntades extrañas. Según dicho autor, no puede existir un papel más
elevado, ni más digno que presidir el Senado de la Nación; contribuir a la acción de
legislar; decidir sus diferencias con su voto y velar por la conservación de las inmuni-
dades y derechos colectivos, que sólo son una representación de las Provincias de la
Nación[15]. Serrafero[16] apunta que esta institución tiene “un cierto aire monárquico
en cuanto a la justificación de su existencia”: así como el rey tenía derecho a un
sucesor, el presidente ya tiene previsto el suyo.

II. Funciones
Sus funciones son:
a) Reemplazar al presidente en caso de ausencia transitoria o definitiva (art. 88, CN).
b) Actuar como Presidente del Senado y votar en caso de empate entre los
senadores (art. 57, CN). A tal fin el art. 32 del Reglamento de esa Cámara regula sus
funciones: (i) llamar a los senadores al recinto y abrir las sesiones desde su sitial; (ii)
girar los asuntos entrados previa asignación de destino y dar cuenta de ellos en la
primera sesión que se realice, en el orden establecido por el artículo 187 del Regla-
mento; (iii) mantener, de conformidad al Reglamento, el orden en la Cámara, dirigir las
discusiones, y llamar a la cuestión y al orden y proponer se pase a cuarto intermedio;
(iv) proponer las votaciones y proclamar su resultado; (v) recibir y abrir los pliegos
dirigidos a la Cámara; (vi) hacer citar a sesiones ordinarias, especiales y extraordina-
rias; (vii) proveer lo conveniente al mejor funcionamiento de las Secretarías; (viii)
proveer todo lo conducente a fin de garantizar la seguridad y vigilancia de todas las
dependencias de la Cámara; (ix) presentar a la aprobación de la Cámara los presu-
puestos de gastos y sueldos de la misma; (x) nombrar, de acuerdo con las disposicio-
nes vigentes, a todos los empleados, y removerlos; (xi) autenticar con su firma el
Diario de Sesiones; (xii) hacer testar del Diario de Sesiones las frases que considere
inconvenientes; (xiii) someter a consideración de la Cámara la aprobación de los
diarios de sesiones; (xiv) hacer observar este reglamento en todas sus partes, etc.
El art. 33 del Reglamento establece un claro límite a sus intervenciones en el
debate: “El presidente no discute ni opina sobre el asunto que se delibera. Sólo vota
en caso de empate...”

III. El voto de desempate en el Senado

El art. 57, CN establece que, en caso de empate en la votación, el vicepresidente
podrá votar. Pocas veces en la historia argentina el vicepresidente votó en el Senado. Por
ejemplo, desde que se recuperó la democracia en 1983 se registran los siguientes casos:
– El 30 de julio de 2001, estando vacante la vicepresidencia, el Senador Mario
Losada, como presidente provisorio del Senado, desempató una votación.

410
 Derecho Público

– El 30 de mayo de 2002, bajo la presidencia interina de Eduardo Duhalde y

estando vacante la vicepresidencia, el Senador Juan C. Maqueda (poco después
designado como juez de la Corte) votó dos veces para desempatar la votación
acerca de la derogación de la ley de subversión económica.
– El caso más reciente es el de Julio C. Cobos, quien votó en una sesión el 17 de
julio de 2008, como explicaremos más abajo.
En cambio, en los Estados Unidos es más común. Basta con mencionar que el
primer vicepresidente (Adams) debió desempatar alrededor de 20 votaciones del
Senado emitiendo el llamado casting vote.
A su vez, los senadores eligen un presidente provisorio que lo presida en caso de
ausencia del vicepresidente o cuando éste ocupe la Presidencia de la Nación. Cabe
preguntarse aquí qué ocurre si hay un empate en la votación y el vicepresidente dejó
de presidir el Senado para pasar a ser Presidente de la Nación por vacancia de ese
cargo. El art. 58, CN establece: “El Senado nombrará un presidente provisorio que lo
presida en caso de ausencia del vicepresidente, o cuando éste ejerce las funciones de
Presidente de la Nación”. La pregunta obvia es si el presidente provisorio tiene o no
voto de desempate, porque en caso de tenerlo votaría dos veces: primero como
senador y después como presidente del cuerpo, cosa que no ocurre cuando el voto de
desempate lo tiene el vicepresidente. González Calderón[17] sostiene que no, fundán-
dose en que esa facultad sólo la tiene el vicepresidente. Midón[18] sostiene que sí, pero
para ello afirma que el presidente provisorio no tiene doble voto, es decir que deja de
votar como senador y sólo votaría en caso de empate. En sentido similar se expide
Sánchez Maríncolo[19] quien sostiene que el presidente provisorio debe votar, pero
sólo en el caso de que no haya votado como senador, porque en ese caso tendría doble
voto, por lo cual propone la reforma de la ley de acefalía para cubrir este aspecto.
El art. 33 del Reglamento del Senado soluciona la discusión: “...En los casos en que
la Presidencia del cuerpo es ejercida por un senador, corresponde que éste vote en las
cuestiones sometidas a resolución de la cámara, ejerciendo, en caso de empate de la
votación, el derecho de decidir la misma, conforme a lo dispuesto por el artículo 213”.
El art. 213 reza: “Si una votación se empata se abrirá una nueva discusión, se repetirá
en seguida la votación, y si ésta vuelve a resultar empatada, decide el voto del
presidente. Pueden participar en la segunda votación los senadores que han estado
presentes en la nueva discusión”.
Si bien puede disgustarnos el doble voto, lo cierto es que, en el supuesto que
analizamos, si no fuera así, la provincia que eligió al senador que pasó a ser
presidente provisorio del Senado se vería perjudicada, porque quedaría con una
banca menos para ejercer su representación en la Cámara; dado que ese senador
sólo podría votar en caso de desempate, lo cual es inadmisible. Tampoco podemos
proponer que esa provincia vote a otro senador en su reemplazo, porque en ese
supuesto se vería beneficiada con una representación de cuatro senadores (aunque
uno de ellos esté afectado a presidir el Senado). Así lo sostuvo expresamente
Hamilton en El Federalista Nº 68: “es necesario que el presidente [del senado] tenga
únicamente voto de calidad. Y sacar al senador de un estado de su curul para
ponerlo en la del presidente del senado, sería cambiar respecto del estado un voto
constante por un voto eventual...”
Todo ello nos conduce a afirmar que en ese supuesto no hay otra solución que
convocar a elecciones para elegir un vicepresidente, de modo tal que pueda ejercer la
presidencia del Senado, y que el Senador que ocupaba ese cargo en forma provisoria
vuelva a su banca. Si, en el período intermedio entre la vacancia de la vicepresidencia
y la asunción de su reemplazante se produjera un empate en la votación, consideramos
viable que, como un mal menor y excepcionalmente, el presidente provisorio del
Senado vote dos veces.

411
Derecho Público

Notas
[1] López, Lucio V., Curso de Derecho Constitucional, Buenos Aires, 1891, pág. 170, citado
por Serrafero en ob. cit.
[2] González Calderón, Juan A., Derecho Constitucional argentino, Buenos Aires, Librería
Nacional, 1918, pág. 423.
[3] González Calderón, Juan. A., Las funciones constitucionales del vicepresidente de la
Nación, en Jurisprudencia Argentina 1959-I-3.
[4] Bidart Campos, Germán J., Manual de la Constitución reformada, Buenos Aires, Ediar,
1995, Tomo III, pág. 204, y en Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino, Buenos
Aires, Ediar, edición 1993, Tomo II, pág. 275.
[5] Haro, Ricardo, Breves acotaciones sobre algunas funciones institucionales del vicepresi-
dente de la República, en Debates de Actualidad, Asociación Argentina de Derecho Constitu-
cional, Año XXIII, Nº 200, mayo/diciembre de 2008, pág. 23.
[6] Ekmekdjian, Miguel Á., Tratado de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Abeledo-Perrot,
2ª edición actualizada por Pablo L. Manili, 2016, Tomo V, nota al art. 88, parágr. 624.
[7] Martínez, Víctor H., El vicepresidente, Buenos Aires, Imprenta del Congreso de la Nación,
1989, pág. 8.
[8] Gentile, Jorge H., El vicepresidente y su voto de desempate, en Debates de Actualidad,
Asociación Argentina de Derecho Constitucional, Año XXIII, Nº 200, mayo/diciembre de 2008,
pág. 25.
[9] Pérez Guilhou, Dardo, La vicepresidente: su vacancia, en L. L. 97-732 (año 1959).
[10] Midón, Mario A., Organización y funcionamiento del Congreso de la Nación Argentina,
Buenos Aires, Hammurabi, 2012, pág. 354.
[11] García Martínez, Roberto, La vicepresidencia de la República, en L. L. 145-802; Montilla
Zavalía, Gardinetti y otros citados por Midón en lug. cit.
[12] González, Florentino, Lecciones de Derecho Constitucional, París, Rosa y Bouret, 1871,
pág. 302.
[13] Manuel A. Montes de Oca cita la postura de un diputado norteamericano que afirmaba
que, careciendo de funciones reales el vicepresidente, se le había designado, a falta de otras, la
presidencia del Senado (Lecciones de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Tip. y Enc. La
Buenos Aires, Tomo II, 1907, pág. 126).
[14] Bidart Campos, Germán J., El Derecho Constitucional del poder, Buenos Aires, Ediar,
Tomo I, 1967, pág. 240.
[15] González Calderón, J., Las funciones constitucionales del vicepresidente de la Nación
cit.
[16] Serrafero, Mario, La vicepresidencia (nuevamente en escena), en El Derecho, ejemplar
del 20 de agosto de 2008.
[17] González Calderón, Juan A., Las funciones constitucionales del vicepresidente de la
Nación cit.
[18] Midón, M., Organización... cit., pág. 358.
[19] Sánchez Maríncolo, Miguel Á., ¿Es facultad exclusiva y excluyente del vicepresidente de
la República votar en caso de empate en el Senado?, en L. L. 2003-A, ejemplar del 3 de diciembre
de 2002. La nota fue escrita con motivo del doble voto del senador Maqueda, reseñada más
arriba.

412
 LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA INTEGRACIÓN
DEL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA
UNA NUEVA ETAPA Y VARIAS SEÑALIZACIONES
DE LA CORTE SUPREMA

por María Angélica Gelli

Cita: 818/2021

Sumario: 1. La nueva etapa del Consejo de la Magistratura que inicia la Corte Suprema. 2. La decisión
del Tribunal: lo resuelto y lo omitido. 3. Los fundamentos de la decisión y la regla avalada por
unanimidad. 4. Los efectos de la sentencia. 5. El parteaguas entre la mayoría y la disidencia parcial:
el alcance del control de constitucionalidad. 6. Otra vez, acerca del equilibrio.

A partir de lo resuelto por la CSJN en la causa “Colegio de Abogados de la Ciudad de

Buenos Aires y otro c/Estado Nacional y otros s/Proceso de conocimiento”, en la cual se
declaró la inconstitucionalidad de dos artículos de la Ley 26.080 sobre la integración y
funcionamiento del Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la Nación, la autora
analiza los fundamentos de la decisión, el alcance del control de constitucionalidad, y la
importancia de la palabra “equilibrio” utilizada en la resolución.

Fallo comentado
CSJN, 16-12-2021, “Colegio de Abogados de la Ciudad de
Buenos Aires y otro c/Estado Nacional y otros s/Proceso de
conocimiento”, 29.053/2006, Rubinzal Online, RC J 8870/21
1. La nueva etapa del Consejo de la Magistratura
que inicia la Corte Suprema
La sentencia de la Corte Suprema en “Colegio de Abogados de la Ciudad de
Buenos Aires” declarando la inconstitucionalidad de dos artículos de la Ley 26.080
sobre la integración y funcionamiento del Consejo de la Magistratura del Poder Judicial
de la Nación, despierta la tentación de aludir a la larga espera por dieciséis años de
esa decisión que, en un punto y aunque se la reitere, parece habilitada por la disidencia
parcial de Tribunal que se refirió a ese lapso por once veces y para sostener dos tipos
de efectos del paso del tiempo, como se verá.
La Ley 26.080, que modificó la integración y funcionamiento primigenio del Consejo
de la Magistratura, se sancionó en el año 2006, junto con dos leyes más: de reglamenta-
ción del proceso de control de los decretos de necesidad y urgencia, de los delegados y
de los de promulgación parcial de leyes y la de reforma del art. 37 de la Ley de
Administración Financiera y Sistemas de Control. Esas tres disposiciones legales cons-
truyeron otra institucionalidad al margen de la Constitución Nacional porque las dos
primeras distorsionaron los objetivos de la reforma constitucional de 1994 y la tercera
fortaleció en vez de atenuar el poder financiero del Ejecutivo mediante la atribución
otorgada al jefe de Gabinete de Ministros de reestructurar partidas presupuestarias[1].

413
Derecho Público

La incorporación del Consejo de la Magistratura en el sistema institucional argenti-

no en 1994 despertó muchas expectativas positivas –me incluyo– también críticas. La
confianza acerca de que, por fin, los nombramientos y las remociones de los magistra-
dos judiciales quedaría fuera de la excesiva influencia político-partidaria fue, quizá,
exagerada, aunque no podía menos que compartirse el objetivo de su creación: el
afianzamiento de la independencia judicial, la elección de los mejores candidatos
posibles, la destitución de quienes deshonrasen la magistratura. Y ello a pesar de que
el organismo resultaba extraño al sistema argentino filiado, en esa cuestión, al nortea-
mericano y no al europeo del cual provenía. Ese objetivo que cumpliría el Consejo de
la Magistratura fue precisado por la mayoría de la Corte Suprema en “Colegio de
Abogados de la Ciudad de Buenos Aires” con estos términos: “despolitizar parcial-
mente” esos procedimientos de selección y remoción de jueces[2].
Pero el derrotero que siguió el Consejo de la Magistratura desde su creación no
satisfizo en todos sus términos las esperanzas que despertó. Aunque, debe decirse, en
la primera etapa, bajo las dos leyes que lo estructuraron, una de ellas correctora, la
situación mejoró en esos dos procesos esenciales para dotar y conservar una magistra-
tura independiente e imparcial[3]. Desde la primera instalación del Consejo a partir de la
puesta en funcionamiento estructurada en la primera legislación que se sancionó en 1997,
el organismo pasó, según lo interpreto y hasta finales de 2021, por tres etapas[4].
Pues bien, la sentencia de la Corte Suprema dio inicio a una cuarta etapa y originó
obligaciones institucionales para el mismo Consejo de la Magistratura y para el
Congreso de la Nación cuya actividad legislativa se demandó y ante el cual el Poder
Ejecutivo había presentado, días antes de que se emitiera el fallo, un proyecto de ley
de reforma del Consejo de la Magistratura y del Jurado de Enjuiciamiento, este último
el gran ausente en la sentencia del Tribunal.
En consecuencia, coexiste un fallo de la Corte Suprema con, al menos, un proyecto
de ley del oficialismo sobre reforma del Consejo que se une al presentado en sentido
similar por una de las actuales oposiciones pero que no fue tratado en su oportunidad.
Del fallo de la Corte Suprema interesa considerar la decisión, los fundamentos que
sostienen tanto el voto de la mayoría como la disidencia parcial y la regla creada por
unanimidad, los efectos de la sentencia y, por último, la discrepancia, en este caso en
particular, acerca del alcance del control de constitucionalidad sobre una ley de
organización institucional, entre la mayoría y la disidencia parcial y, agregaría, lo que
en este último voto se sostiene acerca de la legitimación del Colegio –de los Colegios
de Abogados– y de lo que éstos peticionen o no en sus demandas.

2. La decisión del Tribunal: lo resuelto y lo omitido

Por unanimidad de los cuatro jueces que integran la Corte Suprema se declaró la
inconstitucionalidad de los artículos 1º y 5º de la Ley 26.080. Estas disposiciones
establecen, respectivamente, la integración del Consejo de la Magistratura con trece
miembros –tres jueces, tres diputados, tres senadores, dos abogados, un represen-
tante del Poder Ejecutivo Nacional y un representante de los académicos– y el quórum
de siete miembros, requerido para sesionar, y el de la mayoría absoluta para decidir
en las cuestiones que no exijan una mayoría especial. Hasta aquí el acuerdo de todos
los magistrados, no sólo por la extensión de lo decidido y lo omitido –nada se dijo sobre
el Jurado de Enjuiciamiento, cuya integración también estaba cuestionada– sino por el
alcance de la inconstitucionalidad. Se diría que para la disidencia parcial se trató de
una declaración, una comprobación y manifestación judicial de esa ruptura constitu-
cional cuya enmienda no correspondía aportarla a la Corte Suprema, sino al Congreso
de la Nación[5].
En cambio, en el voto que hizo mayoría se agregaron varias inaplicabilidades

414
 Derecho Público

normativas referidas a la división del consejo en comisiones y las respectivas integra-

ciones –art. 8º de la Ley 26.080– y a la presidencia del órgano que se había suprimido
en cabeza del presidente de la Corte Suprema –art. 6º de la Ley 26.080 y art. 7º, inc.
3º, de la Ley 24.937 (texto de la Ley 26.855)[6]–. En suma, el tribunal declaró la
inconstitucionalidad de la integración del consejo, su régimen de mayorías para
sesionar y decidir inaplicables las normas de división del Consejo en comisiones y sus
respectivas integraciones y las que impedían la incorporación del presidente de la
Corte Suprema en calidad de presidente del Consejo de la Magistratura. Esta última
decisión también constituyó un punto esencial de la sentencia por dos motivos. En
primer lugar porque el art. 114 de la Constitución Nacional dispone que el Consejo se
integrará, entre otros, con la representación de los jueces de todas las instancias. La
ignorancia de este mandato constituyó una inconstitucionalidad de la ley, tal como
emerge de la sentencia de la Corte. En segundo término y aunque sobre ello no cabe
expedirse a los tribunales, la elección de la Convención Constituyente de 1994 resultó
conveniente y demostró ser eficaz en el momento en el que se la aplicó.

3. Los fundamentos de la decisión y la regla avalada por unanimidad

La decisión de la Corte Suprema –aunque en el corto plazo puede generar
turbulencias por la obligación de dar cabal cumplimiento al fallo en plazos perentorios–
se proyecta en sus efectos políticos no partidarios sobre todo el sistema institucional
del Estado.
Como no podía ser de otro modo, la palabra clave para indagar acerca de la
constitucionalidad o inconstitucionalidad del sistema vigente referido al Consejo de la
Magistratura es un término que no se identifica con el de igualdad y es el de equilibrio,
en su relación con el sistema de división de poderes, de controles mutuos, entre todos
ellos que puede sintetizarse en la regla creada por el tribunal que debe regir, tanto para
la integración como para el funcionamiento del órgano y es la regla del no predominio;
la regla de la no hegemonía de un sector, de un estamento sobre otro. Más, todavía,
la Corte Suprema consideró la noción de equilibrio de poder, basado en un sistema de
pesos y contrapesos, un principio rector de la teoría de la división de poderes[7].
Repárese en la amplitud de la regla y del fundamento que la sostiene, que derrama, y
se lo señaló, afortunadamente, sobre la totalidad del sistema. Por cierto, en el caso se
decide acerca de ese equilibrio roto –por la legislación cuestionada– en el Consejo de
la Magistratura, en su integración y funcionamiento por el régimen de mayorías
establecido, pero constituye además una definición acerca del Estado, los poderes y
los eventuales desvíos que, de cuando en cuando, emergen para quebrantarlo en la
República Argentina.
Conviene tener presente que el equilibrio requerido y la hegemonía rechazada
debe de examinarse por sector o estamento. Para la Corte Suprema, según el sistema
impugnado, el estamento político tiene absoluta supremacía para decidir, medido en
comparación con los demás sectores. Resulta interesante el argumento de la deman-
dada –que desestima el tribunal– acerca de las diferentes afiliaciones o preferencias
partidarias que caben dentro del sector por su integración por la mayoría y la primera
minoría, lo que haría perder la mentada hegemonía o predominio al estamento. Como
bien se señaló en el fallo, el equilibrio que exige la Constitución es el que debe existir
entre sectores pues “es la mera posibilidad de que se verifiquen acciones hegemónicas
entre los estamentos la que rompe el equilibrio constitucional”[8]. Si bien se mira, el
criterio de integración por sectores en el consejo va en línea con el objetivo buscado
de despolitizar, siquiera parcialmente, los nombramientos y remociones de magistra-
dos judiciales, mudando el sistema anterior a 1994 en el que el Senado –en el que
también coexisten mayorías y minorías– tenía un papel relevante en los acuerdos para
los nombramientos y en las destituciones de jueces.

415
Derecho Público

4. Los efectos de la sentencia

Los efectos de la sentencia se inscriben en un triple orden de disposiciones de la
Corte Suprema. Luego de declaradas las inconstitucionalidades e inaplicabilidades, en
primer lugar se exhorta al Congreso de la Nación para que en un plazo razonable
dicte una ley que organice el Consejo de la Magistratura, se supone, respetando los
parámetros interpretativos y la regla sobre equilibrio entre sectores elaborada por el
tribunal.
En segundo término se ordena al Consejo de la Magistratura para que en el plazo
de ciento veinte días corridos contados desde la notificación de la sentencia disponga
lo necesario para integrar –completar– el órgano en los términos de la Ley 24.937 (texto
según Ley 24.939), es decir, conforme a la ley anterior que fue derogada en su
oportunidad y recobra plena vigencia con el fallo. Si ello no sucediese en el plazo
indicado los actos que dicte el consejo serán nulos. Desde la notificación de la sentencia y
hasta tanto el Consejo de la Magistratura cumpla con lo ordenado o hasta el vencimiento
del plazo de ciento veinte días corridos –lo que ocurra primero– regirá la Ley 26.080.
En tercer lugar se dispone enviar sendas comunicaciones al Colegio Público de
Abogados de la Capital Federal, a la Federación Argentina de Colegios de Abogados,
a la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional y al Consejo
Interuniversitario Nacional para que tomen la intervención que pudiera corresponderles
conforme a la sentencia.
Las decisiones que tomó la Corte, lo manifiesta expresamente, como “cabeza del
Poder Judicial” fueron las necesarias para evitar el “caos institucional o la eventual
paralización del funcionamiento del Consejo de la Magistratura”. Adicionalmente dis-
puso que los nuevos miembros iniciarán su mandato de manera conjunta y simultánea
y lo concluirán –con excepción del presidente– en el momento en que se complete el
período del mandato de los consejeros actualmente en ejercicio. Excepcionalmente,
para los nuevos integrantes no se computará la primera elección a los efectos de una
eventual reelección consecutiva[9].

5. El parteaguas entre la mayoría y la disidencia parcial:

el alcance del control de constitucionalidad
En este caso en particular tan difícil de resolver –no por las dudas que pudieran
suscitar las impugnaciones que realizó el Colegio de Abogados de la Ciudad a la Ley
26.080, en tanto esta normativa quebró sin atenuantes el equilibrio exigido entre
sectores en la integración y funcionamiento del Consejo de la Magistratura, cuestión
que estaba clarísima– sino por los efectos institucionales que la declaración de
inconstitucionalidad traería aparejada si es que la Corte Suprema solamente emitía una
declaración sin consecuencias concretas, dejando a los poderes políticos la iniciativa
para adecuar la ley al fallo en un plazo incierto.
Esas opciones lucen en la sentencia. La mayoría dio forma concreta a las conse-
cuencias de la inconstitucionalidad y emitió disposiciones específicas con plazo breve
de cumplimiento, tal como se explicó. En cambio, la disidencia parcial acotó los efectos
de la declaración de inconstitucionalidad y rechazó de manera contundente –y por dos
motivos– la posibilidad de restituir, en la parte pertinente, la vigencia del sistema legal
derogado por la Ley 26.080. En primer lugar porque, según se dijo, la parte actora no
lo pidió y, en consecuencia, restablecerla constituiría un exceso de jurisdicción. Por
otro lado, porque una ley derogada por más de dieciséis años no puede ser restituida
en su vigencia, hipótesis acerca de la cual, según el voto, no existen antecedentes. Al
respecto y dado el precedente en “Rizzo” la disidencia parcial lo distinguió de “Colegio
de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires”, alegando que en el primero la inconstitu-

416
 Derecho Público

cionalidad se declaró casi de modo contemporáneo a la sanción de la ley que, además,

no fue aplicada[10].
Dije al comienzo de esta nota que en la disidencia parcial se hizo referencia por
once veces al tiempo trascurrido desde la derogación del sistema anterior y, conse-
cuente vigencia de la Ley 26.080 por dieciséis años, para fundar dos tipos de efectos
por el discurrir del tiempo. Uno es el indicado en el anterior párrafo. El otro es el que
funda, tal vez, una inconstitucionalidad sobreviniente. Está, en ese voto, citado el
precedente “Itzcovich” que claramente fundó una inconstitucionalidad de este tipo.
La disidencia parcial se hace cargo de lo señalado en la demanda y lo hace suyo:
“el funcionamiento concreto del Consejo de la Magistratura durante dieciséis años ha
mostrado un claro desbalance quebrando la regla de no predominio, lo que funda la
necesidad de declarar la inconstitucionalidad de esta ley”. En el voto se replicó el
párrafo en dos oportunidades y, por si no bastara o para que no pasara desapercibido,
se lo escribió en negrita[11].
Repárese en la referencia concreta que hace el juez Lorenzetti –quien dejó a salvo
a las personas que integraron el Consejo de la Magistratura durante ese largo período–
al diseño institucional y los frutos amargos que proporcionó. Los sintetizó en tres que
resultan notorios y causaron graves anomalías, injusticias o disfuncionalidades, en
unas situaciones o en otras:
– La falta de cobertura de cargos judiciales importantes por falta de los acuerdos
necesarios;
– la alteración del orden en las listas (de los candidatos seleccionados en los
concursos) con apartamiento de las calificaciones obtenidas, lo que ha suscitado
críticas de los colegios profesionales;
– las variaciones en la administración por la intervención de distintos sectores que
motivó “la parálisis de obras, el atraso en numerosos proyectos y una crisis de
funcionamiento de todo el Poder Judicial”[12].
Por fin debo referirme a una consideración que formula la disidencia parcial,
referida a la legitimación del Colegio de Abogados y que, sostuvo el magistrado, le
impidió decidir al respecto. El Colegio no habría peticionado sobre la integración en el
Consejo de un juez de la Corte Suprema. En consecuencia, no se consideró constitu-
cional –ni inconstitucional– la supresión de un magistrado del Tribunal en la integración
del Consejo. No existe en este pronunciamiento definición alguna sobre la cuestión:
¿Se la deja en suspenso? ¿O la evaluación tan estricta de la legitimación es, en sí
misma, una respuesta?[13]

6. Otra vez, acerca del equilibrio

El fallo de la Corte Suprema tiene muchas aristas para examinar –muchas cuestio-
nes problemáticas para analizar y una decisión para celebrar–, como bien lo señaló
Carlos Andreucci[14].
Según lo estimo, vale la pena regresar al voto de la mayoría y al significado de la
palabra clave de la sentencia que como ya se dijo es “equilibrio”, porque, me parece,
emite un mensaje para los integrantes del Consejo de la Magistratura, actuales y
futuros. En especial, cuando deben de elegirse nuevos integrantes conforme a lo
dispuesto por el fallo.
Así, al indicar el significado de la expresión “equilibrio” en una de las acepciones
que lucen en el Diccionario de la Real Academia Española se enunciaron: la armonía,
la ecuanimidad, la mesura y la sensatez[15]. Un registro de conductas y actitudes para
tener en cuenta y aplicar.

417
Derecho Público

Notas
[1] Uno de los objetivos de la reforma constitucional fue el de reforzar la división y controles
entre poderes y atenuar el poder del Poder Ejecutivo. La ley de control de los decretos mencio-
nados estableció la validación de ellos con la aprobación de una sola Cámara del Congreso
porque para el rechazo deben expedirse las dos, en contradicción con lo dispuesto por el art. 82
de la CN, en tanto dispone que “la voluntad de cada Cámara debe manifestarse expresamente;
se excluye, en todos los casos, la sanción tácita o ficta”. Por otro lado, de acuerdo al art. 37 de la
ley de AFySC no se requiere, para reestructurar partidas presupuestarias, decretos del PEN,
basta con una Decisión Administrativa del JGM.
[2] Cf. consid. 8º de la mayoría integrada por los jueces Rosatti, Maqueda y Rosenkrantz en
“Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires y otro c/Estado Nacional y otros s/Proceso
de conocimiento”, CSJN, 29.053/2006, 16-12-2021, Rubinzal Online, www.rubinzalonline.com.ar,
RC J 8870/21.
[3] Cf. Ley 24.937 y Ley 24.939. Texto ordenado por el Decreto 816/99.
[4] Examiné esas tres etapas y el funcionamiento del Consejo hasta diciembre de 2017 en el
análisis del art. 114 de la CN, en Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina.
Comentada y concordada, Quinta Edición, ampliada y actualizada, La Ley, Buenos Aires, Marzo
de 2018, Tomo II, págs. 585 y ss.
[5] Cf. consid. 19, puntos 1, 5 y 6, de la disidencia parcial del juez Lorenzetti en “Colegio de
Abogados...”
[6] Cf. la Ley 26.855 sancionada en 2013, fue denominada y defendida como la Ley de
Democratización de la Justicia porque disponía la elección por el voto universal de los represen-
tantes de los jueces, de los abogados y de los académicos y científicos. También sobre ella se
expidió la Corte Suprema declarando la inconstitucionalidad de varias disposiciones y una
inaplicabilidad disponiendo, además, y sobre esas cuestiones, la vigencia del régimen anterior.
Cf. “Rizzo, Jorge Gabriel (apoderado Lista 3 Gente de Derecho) c/Poder Ejecutivo Nacional
s/Acción de amparo Ley 26.855. Medida cautelar”, CSJN, R.369.XLIX, 18-6-2013, Rubinzal
Online, www.rubinzalonline.com.ar, RC J 11263/13. Realicé la crítica a la ley y examiné el fallo de
la Corte en Gelli, María Angélica, Las inconstitucionalidades de la ley del Consejo de la Magistra-
tura. Una sentencia crucial, La Ley, Buenos Aires, Argentina, 26 de junio de 2013.
[7] Cf. consids. 7º y 8º de la mayoría; consids. 9º, 10 y 11 de la disidencia parcial en “Colegio
de Abogados...”
[8] Cf. consids. 12 y 15 de la mayoría; consid. 11 de la disidencia parcial en “Colegio de
Abogados...”
[9] Cf. consid. 17 de la mayoría en “Colegio de Abogados...”
[10] Cf. consid. 15 de la disidencia parcial en “Colegio de Abogados...”
[11] Cf. consids. 9º y 19.1, a más del consid. 14.1 de la disidencia parcial en “Colegio de
Abogados...” (cursivas agregadas).
[12] Cf. consid. 13 de la disidencia parcial en “Colegio de Abogados...”
[13] Cf. consid. 4º de la disidencia parcial en “Colegio de Abogados...” En el considerando
anterior, el juez elogió el compromiso de los Colegios de Abogados en la promoción de causas
que dieron lugar a la afirmación de los grandes principios constitucionales por parte del tribunal.
[14] En el Conversatorio que organizó el Colegio de Abogados de La Plata sobre el Consejo
de la Magistratura y la sentencia de la Corte Suprema, el 22 de diciembre de 2021.
[15] Cf. consid. 7º de la mayoría en “Colegio de Abogados...”

418
 TRIBUNAL MUNICIPAL DE JURADOS.
LA PARTICIPACIÓN POPULAR EN LA JUSTICIA

por Néstor Osvaldo Losa

Cita: 819/2021

Sumario: I. Introducción. II. La autonomía y lo republicano. Tercer poder o función. III. Algunos aspectos
de la ordenanza nueva. IV. A modo de conclusión.

Extractos de una Asamblea comunal en Mildford, Connec-

ticut, 1640: “Se ha votado que la tierra pertenece al Señor
junto con toda la plenitud de la misma; se ha votado que la
tierra ha sido entregada a los Santos; se ha votado que
nosotros somos los Santos”[1].

I. Introducción
El Derecho Público en su permanente dinámica y atendiendo a necesidades que
son propias de comunidades que pretenden con razón mejorar la calidad de vida en su
espacio territorial y que toman la base comunitaria como valor que les otorga lo que
denominamos vida propia, nos sorprende con sus preceptos innovativos producto de
una iniciativa que entendemos como muy destacable y digna de ser explicada. Esto ha
ocurrido en el Municipio de la Ciudad denominada San Patricio del Chañar, situado en
la patagónica Provincia del Neuquén.
Por Ordenanza Municipal 1253 del 28 de octubre de 2021, el mencionado prece-
dentemente Municipio de San Patricio del Chañar, en cumplimiento de lo que se
propiciaba en su Carta Orgánica Municipal dictada en el año 2006, establece precep-
tualmente un complemento en el tercer Poder Municipal que cuenta con un Juez
Municipal de Faltas letrado al que ahora se suma la importante creación de un “Tribunal
Municipal de Jurados” con atribuciones competenciales específicas, mostrando a la faz
del Derecho Público Municipal una figura nueva de base participativa y siguiendo lo
normado con fuerza en Neuquén en la Justicia Provincial que ya posee muy desarro-
llado: el Juicio por Jurados. No olvidemos que nuestra Constitución histórica de 1853
propiciaba el juicio por jurados y, por ende, tal implementación que fue amplia es
absolutamente legítima.
Con este paso legislativo se conforma el primer municipio argentino en adoptar este
sistema, que prioriza la participación ciudadana orgánica en materia de un número
prefijado de faltas graves y otras figuras que componen las incumbencias locales de
esa ciudad patagónica.
Va de suyo que se trata de un acontecimiento trascendente el asumir crear un
Tribunal Municipal de Jurados en el distrito y jugar un papel innovador que podrá
perfeccionarse en su caso, pero que vale como prospectiva jurídica e institucional. Se
traduce además en poner en acción la autonomía municipal tan mencionada en
disertaciones pero no siempre comprendida o eficazmente gestionada. Por otra parte,

419
Derecho Público

es un salto notorio para elevar el rol social comunitario con una participación activa que
es necesaria para la corresponsabilidad comunitaria. Esta figura complementa la
autonomía institucional que, a mi juicio, no se agota con el dictado de una Carta
Orgánica Municipal sino con instituciones propias, racionales y además legítimas para
la convivencia local en tiempos complejos de anomia e incertidumbre y que no es
indispensable que estén siempre en el contenido de una Carta Municipal mientras no
se trate de institutos contrarios a la Constitución. La COM del El Chañar incluía a los
Jurados que ahora se instauran.

II. La autonomía y lo republicano. Tercer poder o función

Como ya expresamos, este eslabón normativo de San Patricio del Chañar jerarqui-
za al municipio y lo afirma institucionalmente visible en línea doctrinal de la Corte
Suprema que, a su vez, consolida en sus pronunciamientos federativos. Es plausible
que paulatinamente el Máximo Tribunal va ratificando a los municipios cualquiera sea
su dimensión poblacional o territorial literalmente, como nivel gubernativo y desechan-
do la autarquía fáctica que suele verificarse en el obrar de algunas localidades o
tribunales provinciales que mantienen esa cultura, pues no advierten aún en sus reso-
luciones que se finiquitó el 21 de marzo de 1989 con el fallo emblemático “Rivade-
mar, Ángela c/Municipalidad de Rosario” (Fallos: 312:326) y, a posteriori, constitu-
cionalmente se conforma la figura autonómica en los artículos 123 y 75, inc. 30, de
nuestra Constitución Nacional –reforma de 1994–, pero que no siempre, como expre-
sé, se sabe interpretar el verdadero alcance de esta nueva estructura política e
institucional vigente en el neofederalismo positivo. Nuestro Máximo Tribunal Federal
ha resuelto alcances de la autonomía municipal en el presente año 2021, entre otros,
en los casos “Esso Petrolera Argentina SRL y otro c/Municipalidad de Quilmes” (Causa
CSJ. 1533/2017/RH1) del 2 de septiembre de 2021, y en “Shi, Jinchui c/Municipalidad
de Arroyito” (CSJ 1751/2018/RH1), de 20 de mayo de 2021.
A mi juicio, es una forma cabal de terminar con el que denomino con énfasis
pedagógico como “municipio monárquico” y asumir el municipio republicano. ¿Por qué?
Porque más allá de expresar cada Constitución o cada Carta Orgánica que se trata de un
municipio republicano o frases de ese tenor, a la hora de determinar los poderes
municipales gubernativos, vemos que parece reiterarse la estructura de un reinado, pues
sólo se refieren a dos y no la tripartición funcional clásica que representa en lo conceptual
y formalmente la república, y así el intendente, o sea “el rey”, en este imaginario, y el
honorable Concejo Deliberante, o sea “la corte del monarca”, pero nada dicen de la
Justicia independiente que, por omisión normativa y a veces por confusión en lo jurídico,
queda en poder del intendente, es decir del “rey”, quien asume la jurisdicción y esto va en
contra de lo republicano. La justicia es del pueblo y la debe ejercer un juez o un jurado o
ambos en un marco claro que garantice derechos individuales humanos y que ponga
controles a los abusos políticos de esos poderes que la gente elige y entonces no será el
“rey” quien dicte fallos sino el tribunal separado del Ejecutivo. No es un juego de palabras
y en modo alguno pretendo ser mordaz, sí remarcar una situación fáctica y demostrar por
extremismo ejemplificativo lo que ocurre, por eso en el lenguaje común a los municipios
se los llama intendencias y no es correcto, son gobiernos nominados con el término
“Municipio” y, en consecuencia, con tríada de poder y funciones separadas. Es por ello
absurdo, a mi juicio, seguir manteniendo esa fórmula antigua de bipoder en sociedades
que exigen justicia como valor, como servicio y como poder autónomo e idóneo. Si no se
expresa un gobierno tripartito en funciones, lo que está de más es que incluyan el término
republicano de las cartas, leyes orgánicas y Constituciones que hacen esa referencia que
no sería pertinente. En realidad advertimos una tímida línea de republicanismo en algunos
municipios del país que se va ratificando la vieja teoría postulada por el profesor Korn
Villafañe en la denominada “Escuela de La Plata”. La posición doctrinal de esta Escuela

420
 Derecho Público

propiciaba la división trial de poderes en las municipalidades, todos elegidos por el pueblo
y así constituir una patria en pequeño que denominaba “República representativa muni-
cipal” con clara autonomía y oponiéndose a la Escuela del Litoral encabezada por Rafael
Bielsa, quien conceptualizaba como autárquicos a los municipios y autónomas a las
provincias. En nuestra vida ligada al Derecho y su enseñanza, hace algunos años
comprobamos que las Jornadas Académicas en Derecho Público Provincial y Municipal
que se desarrollan en el país en número importante, tratan la materia judicial local, las
faltas o contravenciones, los derechos del consumidor, las cuestiones urbanísticas y las
diferentes transgresiones y sanciones que se van proyectando en el Siglo XXI, incluyendo
temas tributarios de las municipalidades a juzgar dentro del ámbito del ayuntamiento
criollo. No se tratan con habitualidad a los otros poderes y funciones, y ello por la
necesidad de justicia y equidad que las fuerzas vivas pretenden en las urbes y porque
existen cuestionamientos vetustos al juzgamiento municipal que, hoy ya no resisten el
menor análisis. La proximidad es esencial a la hora de hacer justicia y la celeridad su
consecuencia racional. También se deben admitir que las cuestiones que hacen a la vida
de las localidades, deben resolverse dentro de su ámbito competencial autonómico. Esto
último ya va en camino, muchas municipalidades están definiendo cuestiones políticas y
de poder de policía con sus propias estructuras. En la peor parte de la pandemia
decretada en marzo de 2019, el obrar de los colectivos municipales con sus organismos
esenciales en acción fue clave para resolver conflictividades variadas, demandas colec-
tivas y, en ese contexto, puede admirarse esa operatividad, sin perjuicio de algunos
errores o excesos cometidos ante una sanidad compleja y sin antecedentes. Los Tribu-
nales municipales tuvieron destacada intervención en esas tristes circunstancias.
La justicia como poder o función es indispensable en las megalópolis, pero tal vez
en territorios más pequeños sea más eficaz y de allí que en la integralidad del país
también debe ser descentralizada y sus jueces naturales en competencias que hacen
a la autonomía deben ser resueltas con la organización propia del municipio en cada
gobierno de ciudad, sin subordinación a otros niveles gubernativos, salvo las revisiones
que el superior tribunal estatal de cada provincia pueda efectuar y la Corte Federal de
manera excepcional como control natural último de constitucionalidad.
Los pueblos son quienes conocen sus realidades, sus tradiciones, sus demandas
sociales, sus desarrollos posibles y deben operar en base a ellas.
El principio de subsidiariedad es esencial para que la gobernanza sea concreta y
eficaz. No es lógico que un centralismo poco realista siga imponiendo políticas que
contravienen las aludidas realidades y tradiciones diferentes de cada territorio.

III. Algunos aspectos de la ordenanza nueva

El Tribunal Municipal de Jurados se integra por siete miembros –cuatro de un
género y tres de otro– y su función no es rentada, excepto en gastos de viáticos si se
solicitaran. Sus componentes deben estar domiciliados en el territorio del municipio y
cumplir ciertos recaudos personales que impone el plexo jurídico nuevo.
Debemos destacar que en la elaboración de esta innovación jurisdiccional en el
nivel municipal ha tenido importante participación una institución que brega por confor-
mar una Justicia cercana a la comunidad y transparente, me refiero a Inecip, cuyo
presidente es el Dr. Alberto Bendery; la dirección está a cargo de la profesora Aldana
Romano. Tengo el honor de participar en los Encuentros que este ente realiza para
difundir las ideas participativas y de justicia.
Vale transcribir cuál es la competencia asignada al Jurado Municipal, pues es muy
interesante y se expresa en el art. 1º de la Ordenanza 1253/2021 que a continuación
enuncio.
Se trata de entender en: “1. Infracciones a las Ordenanzas Municipales, que impliquen

421
Derecho Público

graves afectaciones a la convivencia ciudadana, la armonía social o puedan ser genera-

doras de violencia o provocar graves daños a la salud o al medio ambiente, o cause
graves daños a los servicios públicos. 2. Los casos en los que pueda existir sospecha
fundada de connivencia de funcionarios públicos que provoquen daños graves a la
administración municipal y cualquiera otra sospecha de falta grave. 3. En todas las faltas
graves en las que el infractor alegue persecución de los funcionarios públicos, discrimi-
nación o cualquier otra forma manifiesta de arbitrariedad. Los agentes municipales,
policiales o los electores municipales solicitarán la intervención del Tribunal Municipal de
Jurados. La participación en el Tribunal de Jurados es voluntaria y gratuita”.
Va de suyo que otras faltas seguirán en la competencia del Juez de Faltas
Municipal, quien además será el encargado de la ejecución de las sanciones que
devienen de los fallos del Tribunal Municipal de Jurados.
También se diseña el cargo de “Coordinador/a del Tribunal Municipal de Jurados”
en el ámbito de la Justicia Municipal que designará el Poder Ejecutivo comunal con
acuerdo del Concejo Deliberante y previo concurso público. El Coordinador/a debe ser
abogado y poseer 10 años de antigüedad en el título.
Tiene relevantes funciones decisorias y administrativas dentro del Tribunal de
Jurados, incluyendo la organización de las audiencias y todo lo que hace a las
cuestiones de infraestructura y eficiencia del instituto. A su cargo también está la
publicidad de las decisiones del Tribunal y sus fundamentos y realizar el sorteo de los
jurados y efectivizar un apoyo funcional a ese cuerpo. Al igual que el Juez Municipal
de Faltas, tiene incompatibilidad para ejercer la profesión de abogado. Este extremo
de bloqueo de título me parece positivo y hace a la independencia de los magistrados
y auxiliares directos.
En lo operativo, comenzará a juzgarse con jurado a partir de abril de 2022.

IV. A modo de conclusión

Entendemos que la incredulidad social preocupante que exhibe la Justicia como
poder en la actualidad y que ya estaba instalada desde hace varios años atrás según
serios estudios al respecto y permanentes encuestas que se publican en los medios,
tendrá en estas innovaciones que a nivel provincial ya existen en varias provincias pero
que no se había instalado en ningún municipio del país, un punto de inflexión para
buscar soluciones para los justiciables por mecanismos diferentes y ello puede ser
positivo.
Reforzar la dignidad de las comunidades es fortalecer la justicia como valor, es
poner en movimiento un equilibrio que mejore la calidad de vida que se ve amenazada
por autoritarismos o carencia de sentido común de no pocas autoridades o grupos de
presión. Salir de la oscuridad de viejas instituciones es un logro difícil, pero que merece
ser emprendido. La autonomía municipal será integral si su justicia es autonómica y
ello se ajusta a la Constitución Nacional. Por ello, el Preámbulo tiene entre su mayores
objetivos el de “afianzar la justicia” y lo hace para todos los habitantes sin discrimina-
ción de nivel gubernativo; es de contenido humanitario y no institucional ese fin
superior.
La forma republicana de gobierno y la representativa debe ejercerse y en este
Municipio y en aquellos que cuenten con un tercer poder jurisdiccional se consolidará
lo contrario, no es republicano, como ya expuse en este modesto aporte para el siglo
que vivimos.

Nota
[1] Del epígrafe del libro “Clima” de Jenny Offill, Edit. Libros de Asteroide, Barcelona, España,
2ª edición, 2021.

422
 EL CASO “COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE
BUENOS AIRES”. EQUILIBRIO, EXHORTACIONES Y PLAZOS
por Andrés Gil Domínguez

Cita: 809/2021

Sumario: I. Introducción. II. El “equilibrio” de los estamentos en la composición del Consejo de la

Magistratura. III. ¿Sentencia exhortativa o decisión jurisdiccional mixta? IV. La Corte Suprema de
Justicia y los plazos de resolución de las causas. V. A modo de conclusión.

A partir de lo resuelto por la CSJN en la causa “Colegio de Abogados de la Ciudad de

Buenos Aires y otro c/PEN –Ley 26.080– Dto. 816/99 y otros s/Proceso de conocimiento”,
el autor analiza el alcance de la sentencia en lo referente a la exigencia constitucional del
“equilibrio estamental” previsto por el artículo 114 de la Constitución argentina, los
alcances de las sentencias exhortativas y la ausencia de plazos procesales de resolución
de las causas que llegan a conocimiento de la Corte Suprema de Justicia.

Fallo comentado
CSJN, 16-12-2021, “Colegio de Abogados de la Ciudad de
Buenos Aires y otro c/Estado Nacional y otros s/Proceso de
conocimiento”, 29.053/2006, Rubinzal Online, RC J 8870/21

I. Introducción
La Corte Suprema de Justicia en la causa “Colegio de Abogados de la Ciudad de
Buenos Aires y otro c/PEN –Ley 26.080–. Dto. 816/99 y otros s/Proceso de conocimien-
to”[1] resolvió por unanimidad declarar la inconstitucionalidad de la Ley 26.080 en lo
referente a la regulación de la integración del Consejo de la Magistratura de la Nación
por ser contraria al mandato constitucional previsto por el art. 114 de la Constitución
argentina respecto del “equilibrio” que debe verificarse entre los distintos estamentos
que la componen.
En lo atinente al aspecto resolutivo de la sentencia, la mayoría[2] exhortó al
Congreso de la Nación a que en un plazo razonable dicte una nueva ley que responda
a la interpretación constitucional delimitada, y a la vez estableció un plazo de 120 días
corridos para que se restablezca el sistema de integración, quorum y mayorías previsto
por la Ley 24.937 (según el texto de la Ley 24.939) que disponía una integración de
veinte miembros y la presidencia permanente del Consejo de la Magistratura a cargo
del Presidente de la Corte Suprema de Justicia y que fuera derogada en 2006 por la
Ley 23.068. En tanto que la minoría[3] exhortó al Congreso de la Nación a que en un
plazo razonable –que no puede exceder el año– dicte una nueva ley que siga la
interpretación constitucional delimitada, y que si esto no ocurre la Corte Suprema de
Justicia quedará en condiciones de decidir la manera de implementar la garantía de la
independencia del Poder Judicial.

423
Derecho Público

El objeto del presente artículo consiste en analizar el alcance de la sentencia en lo

referente a la exigencia constitucional del “equilibrio estamental” previsto por el art. 114
de la Constitución argentina, los alcances de las sentencias exhortativas y la ausencia
de plazos procesales de resolución de las causas que llegan a conocimiento de la Corte
Suprema de Justicia.

II. El “equilibrio” de los estamentos en la

composición del Consejo de la Magistratura
II.1. Antes de la reforma constitucional de 1994, la selección, designación y
remoción de los jueces y juezas federales, nacionales y de la Corte Suprema de
Justicia estaba regida por un sistema político puro que dependía exclusivamente de la
voluntad del Poder Ejecutivo y el acuerdo del Senado. En este esquema, la gestión del
Poder Judicial quedaba en sus manos asumiendo una doble función: el dictado de
sentencias y la administración de su funcionamiento.
La reforma constitucional de 1994 con la incorporación del Consejo de la Magis-
tratura persiguió como objetivos despolitizar el mecanismo de selección, designa-
ción y remoción de los jueces y juezas incorporando aspectos profesionales tales
como los concursos públicos y la elaboración de una terna vinculante para el Poder
Ejecutivo, optimizar la administración del Poder Judicial y la ejecución presupuesta-
ria asignada por ley poniéndola en cabeza de dicho órgano, como así también
mejorar la prestación eficaz del servicio de justicia mediante el dictado de las normas
necesarias y el eficaz ejercicio de las facultades disciplinarias respecto de los jueces
y juezas.
La incorporación de un “órgano extraño” a la fisonomía constitucional argentina con
facultades innovadoras y trascendentes obligaba a que la integración tuviera una
composición que pudiera concretar los objetivos planteados. Utilizando la peor alterna-
tiva de todas las que ofrece la “ingeniería constitucional” cuando se redactan normas
de organización del poder, los Convencionales Constituyentes, en vez de sostener la
integración del Consejo de la Magistratura como una regla cerrada (tal como sucedió
en 1996 con la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) establecieron
que dicho órgano se componía de modo tal que se procurara el equilibrio entre los
distintos estamentos (abogados y abogadas de la matrícula federal, órganos políticos
resultantes de la elección popular y jueces y juezas de todas las instancias) y para
agregar más incertidumbre utilizaron el término “asimismo” al referirse al estamento de
las personas provenientes del ámbito académico y científico. Por último, para terminar
de cerrar el incierto paquete delegaron en el Poder Legislativo la tarea de definir qué
se entendía por equilibrio mediante la sanción de una ley que al requerir una mayoría
agravada (la mayoría absoluta) obligaba a tener que alcanzar acuerdos políticos en el
Congreso (materia que no abunda en estas tierras).
Con la sanción de las Leyes 24.937 y 24.939 fueron 19 y 20 los integrantes. Con la
sanción de la actual Ley 26.080 son 13 los miembros que lo componen. La Ley 26.855
que fue declarada inconstitucional por la Corte Suprema de Justicia en el trascendente
caso “Rizzo” postulaba 19 miembros. El proyecto de ley del Poder Ejecutivo elaborado
durante la presidencia de Mauricio Macri preveía 17 miembros. El proyecto de ley del
Poder Ejecutivo elaborado durante la actual presidencia de Alberto Fernández propone
17 miembros. En todos los casos existieron o se propusieron integraciones compensa-
das o descompensadas con sesgo corporativo pero jamás equilibradas en términos
constitucionales. Justamente una de las razones del fracaso del Consejo de la Magis-
tratura –pero no la única– se encuentra reflejada en haber errado una y otra vez con la
integración equilibrada del órgano.
En el Informe Final del Consejo Consultivo para el Fortalecimiento del Poder
Judicial y el Ministerio Público (ex “Comisión Beraldi”) la mayoría del cuerpo propuso

424
 Derecho Público

que el Consejo de la Magistratura estuviera integrado por 16 miembros distribuidos

de forma igualitaria entre sus cuatro estamentos (con 4 cargos para cada uno)
respetándose la paridad de género y el federalismo. En relación con la represen-
tación del ámbito científico y tecnológico se sugirió la integración del mismo con
miembros que no sólo provengan del derecho sino también de otras profesiones y
especialidades (por ejemplo, personas especializadas en tecnología, inteligencia
artificial y blockchain) que tanta falta hacen para modernizar un Poder Judicial
analógico con aroma a naftalina.
II.2. En la causa “Rizzo, Jorge Gabriel (apoderado Lista 3 Gente de Derecho)
s/Acción de amparo c/Poder Ejecutivo Nacional, Ley 26.855, medida cautelar”[4] la
mayoría[5] de la Corte Suprema de Justicia resolvió declarar la inconstitucionalidad de
los artículos 2º, 4º, 18 y 30 de la Ley 26.855 y del decreto 577/2013 que, reformando
la Ley 23.068, había establecido una nueva composición del Consejo de la Magistra-
tura y un mecanismo de designación de los miembros de los estamentos sometido a
la elección del cuerpo electoral.
Al analizar el alcance del término equilibrio la mayoría en su voto conjunto sostuvo
lo siguiente:
– ...A su vez, en el precepto no se dispone que esta composición deba ser
igualitaria sino que se exige que mantenga un equilibrio, término al que corres-
ponde dar el significado que usualmente se le atribuye de “contrapeso, contra-
rresto, armonía entre cosas diversas...”[6]
– ...La concepción de los constituyentes que aprobaron el texto sancionado fue
mantener en el Consejo un equilibrio entre sectores de distinto origen sin que
exista predominio de uno sobre otros. Es decir que ningún sector cuente con una
cantidad de representantes que le permita ejercer una acción hegemónica
respecto del conjunto o controlar por sí mismo al cuerpo[7].
Los votos concurrentes también hicieron su aporte argumental expresando lo
siguiente:
– Al mismo tiempo establece que entre ellos debe existir un equilibrio, entendién-
dose por tal la situación en que ninguno de ellos tenga por sí solo un predominio
sobre los restantes[8].
– ...La idea de los constituyentes fue, pues, que una representación no predomine
sobre las otras, es decir que no ejerza una acción hegemónica del conjunto o
que no controle por sí misma al cuerpo. Es éste el único modo de preservar el
sistema organizado en el artículo 114 de la Constitución para evitar la fractura
del balance que la Convención de 1994 juzgó apropiado para mantener el Poder
Judicial a la distancia justa de los otros dos poderes que expresan más directa-
mente la representación democrática[9].
II.3. En la causa “Monner Sans, Ricardo c/EN. Secretaría General Presidencia y
otros s/Amparo Ley 16.986”[10] la mayoría[11] de la Corte Suprema de Justicia resolvió
rechazar el planteo de inconstitucionalidad realizado contra la Ley 26.080 por ser
contraria al art. 114 de la Constitución argentina al no establecer una composición
igualitaria de los estamentos del Consejo de la Magistratura.
Al analizar el alcance del término equilibrio la mayoría en su voto conjunto sostuvo
lo siguiente:
– ...La tesis de la recurrente –que postula una hermenéutica que sólo admite
como reglamentación legislativa válida la que exige una participación igualita-
ria de todos los estamentos– es constitucionalmente objetable; y esta com-
prensión equivocada ha llevado a que el demandante no haya realizado
demostración alguna de que la composición del órgano establecida por la Ley
26.080 [...] legitime una acción hegemónica o predominio de uno de los

425
Derecho Público

estamentos por sobre el otro, omisión argumentativa que deja sin ninguna
clase de sostén el planteo constitucional ventilado[12].
El voto concurrente de Argibay se extiende más allá del rechazo de planteo de
inconstitucionalidad por omisión de representación estamental igualitaria y confirma la
validez constitucional de la integración dispuesta por la Ley 26.080 en los siguientes
términos:
– Sin embargo, la demostración de que la ley otorga predominio a un sector,
cuando tal circunstancia no es claramente manifiesta como lo era en “Rizzo”,
exige no sólo mostrar la diferencia numérica de los componentes de cada
representación, sino también tomar en cuenta el peso que dicho número puede
tener en la toma de decisiones, es decir, en la conformación de las mayorías
necesarias. Las argumentaciones de la parte actora no son persuasivas en este
punto, pues no generan la convicción de que la Ley 26.080 ha transgredido la
prohibición de acordar a uno de los sectores representados en el Consejo de la
Magistratura la posibilidad de ejercer por sí solo las atribuciones de todo el
cuerpo. En particular, han subestimado el hecho de que la representación
política, según la Ley 26.080, está fragmentada en representantes de la mayoría
y de la primera minoría en la Cámara de Diputados y en la Cámara de Senado-
res. Esta circunstancia y el hecho de que ciertas decisiones exigen una mayoría
calificada determina la necesidad de que las mayorías deban ser siempre el
resultado de coaliciones cruzadas entre sectores de las diversas represen-
taciones[13].
– Es inocultable, por cierto, que la Ley 26.080 incrementa la exposición del
Consejo de la Magistratura al riesgo de funcionamiento anticonstitucional al
acortar la distancia que debe recorrer el sector político para alcanzar una
mayoría consolidada, mediante, por ejemplo, un acuerdo entre los represen-
tantes de mayoría y minoría que desdibuje su independencia de actuación
parlamentaria. Sin embargo, se trata ésta de una situación hipotética que no
demuestra la inconstitucionalidad manifiesta de la ley, materia propia de una
acción declarativa como la presente. En su texto, la ley no traspone el límite
establecido por esta Corte en el precedente “Rizzo”, pues, al debilitar a la
mayoritaria representación política, impide afirmar que le adjudica a esa parcia-
lidad el poder de tomar las decisiones del Consejo de manera hegemónica
respecto de las otras representaciones principales mencionadas en el artículo
114 de la Constitución[14].
II.4. En la causa “Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires”, la Corte
Suprema de Justicia hospeda su decisión en los precedentes existentes (salvo el voto
de Argibay en “Monner Sans”) al utilizar los siguientes argumentos:
– El equilibrio no es lo mismo que la igualdad. El equilibrio implica una tendencia
a compensar lo que no es igual, estableciendo una relación en la que los
diferentes componentes se articulan para contrarrestar el peso de los demás. La
igualdad expresa de modo directo la conformidad o correspondencia de fuer-
zas[15].
– Conforme surge de los debates de la Convención Constituyente de 1994, la
jurisprudencia de la Corte Suprema, la doctrina constitucional argentina (repre-
sentada por Germán J. Bidart Campos), si bien pueden existir diferencias en el
número de representantes de los distintos estamentos –en tanto no se exige una
igualdad aritmética– esas diferencias no pueden permitir que ninguno de ellos
tenga predominio o se imponga sobre los demás, lo cual derivaría en una
composición desequilibrada en favor de ese estamento. Por dicho motivo, la guía
o umbral que no puede ser transgredido por una ley se basa en el estándar de
interdicción de predominio o hegemonía que prohíbe que un estamento se

426
 Derecho Público

imponga a otro en las decisiones relevantes que adopte el Consejo de la

Magistratura[16].
– El artículo 114 exige el equilibrio entre los distintos estamentos con prescin-
dencia de las afiliaciones partidarias o preferencias políticas de los represen-
tantes de cada uno de ellos, lo cual se vincula con el aspecto estático o
estructural del órgano. Basta con que la composición del Consejo de la Magis-
tratura sea estructuralmente desequilibrada desde esta perspectiva para que la
Constitución sea transgredida. Es la mera posibilidad de que se verifiquen
acciones hegemónicas entre los estamentos la que rompe el equilibrio constitu-
cional.
II.5. En el marco constitucional expuesto por la jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia, el Congreso puede sancionar una Ley Orgánica del Consejo de la Magis-
tratura que le otorgue a todos los estamentos la misma cantidad de miembros (equili-
brio como igualdad) o bien que determine un número distinto por estamento sin que
ninguno de éstos pueda prevalecer sobre los otros (equilibrio como evitación de la
hegemonía estamental). Sin lugar a dudas, la primera opción responde con mayor
grado de racionalidad al equilibrio instituido por el art. 114 de la Constitución, tal como
lo recomendó el Consejo Consultivo para el Fortalecimiento del Poder Judicial y el
Ministerio Público (ex “Comisión Beraldi”) en su Informe Final. Si bien equilibrio no es
sinónimo de igualdad, la igualdad estamental es la fórmula que mayor garantiza el
equilibrio[17].
Lo expuesto se observa con claridad en los siguientes gráficos[18]:

Ley 24.937 (1998)

Composición % por estamento del CM

427
Derecho Público

Ley 26.080 (2006)

Composición % por estamento del CM

Propuesta Mayoría del Consejo Consultivo (2020)

Composición % por estamento del CM

428
 Derecho Público

Proyecto de Ley PEN (2021)

Composición % por estamento del CM

II.6. La Corte Suprema de Justicia analizó desde la perspectiva formal la integración

del Consejo de la Magistratura a la luz de la Ley 26.080, concluyendo que respecto del
régimen de integración, quorum y mayorías el estamento político cuenta con el número
de integrantes suficientes para realizar acciones hegemónicas o de predominio sobre
los otros tres estamentos técnicos conculcando el equilibrio que exige el art. 114 de la
Constitución argentina nacional.
El estamento político al contar con un total de siete representantes –seis legislado-
res y un representante del Poder Ejecutivo– tiene quorum propio y la mayoría absoluta
del cuerpo, lo que le permite poner en ejercicio, por sí solo y sin la concurrencia de
ningún representante de otro estamento, todas aquellas potestades del Consejo de la
Magistratura para las que no se ha fijado una mayoría agravada, entre otras: a) dictar
su reglamento general; b) dictar los reglamentos que sean necesarios para ejercer las
facultades que le atribuye la Constitución y la ley a fin de garantizar una eficaz
prestación del servicio de administración de justicia; c) designar los integrantes de cada
comisión; d) reglamentar los procedimientos de los concursos públicos para la cober-
tura de vacantes judiciales; e) instruir a la Comisión de Selección de Magistrados y
Escuela Judicial para que proceda a la convocatoria a concursos con anterioridad a la
producción de vacantes; f) dictar los reglamentos, para la subrogancia de jueces;
designar a su presidente y vicepresidente; g) designar y remover al administrador
general del Poder Judicial y a otras autoridades del Consejo; h) aplicar sanciones
disciplinarias a los magistrados[19].
A dichos argumentos se suma que el funcionamiento concreto del órgano constitu-
cional durante el período de vigencia de la Ley 26.080 mostró una serie de falencias
que ponen seriamente en riesgo la independencia del Poder Judicial en varios aspec-
tos concretos[20].

429
Derecho Público

III. ¿Sentencia exhortativa o decisión jurisdiccional mixta?

Las sentencias exhortativas pertenecen al género de la cosa juzgada constitucional
intermedia compuesto por las decisiones jurisdiccionales que exceden el binomio de la
validez/invalidez constitucional y convencional de una norma que ha sido cuestionada
mediante un proceso judicial. Esta tipología intenta dinamizar por igual el principio de
deferencia democrática al legislador por parte del Poder Judicial, el diálogo deliberativo
entre los poderes y la legitimidad argumental que ostenta una Corte Suprema de
Justicia.
Una de sus manifestaciones se concreta con el dictado de una sentencia en un
caso devenido abstracto pero mediante la cual el tribunal actuante desea fijar determi-
nados criterios a efectos de evitar reiteraciones inconstitucionales e inconvencionales
que puedan suscitarse en el futuro (tal como sucedió en los casos “F. A., L.”[21],
“Acuerdo para el Bicentenario”[22] y “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”[23]).
Otra forma de expresarse se verifica con el dictado de una sentencia que declara
la invalidez de una ley, el posterior reenvío al Congreso para que sancione una nueva
ley conforme a los parámetros constitucionales y convencionales expresados por la
Corte Suprema de Justicia en un plazo razonable (indeterminado o precisado), y si el
Congreso omite cumplir con la exhortación de normar o lo hace de manera defectuo-
sa, la Corte Suprema de Justicia dicta un nuevo fallo donde, en base a su previa
argumentación, repara definitivamente la inconstitucionalidad y/o incovencionalidad
detectada (tal como aconteció en los casos “Badaro I”[24] y “Badaro II”[25]).
En el presente caso, más allá de que el voto de la minoría se encuadra con mayor
precisión en la lógica procedimental del modelo de sentencias exhortativas desarrolla-
do por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, surge del voto mayoritario una
objetiva inconsistencia en cuanto establece una suerte de mixtura entre el esquema de
sentencia exhortativa sumado a un plazo fatal de restablecimiento normativo de una
norma derogada en 2006 que podría derivar en un esquema insustancial de razonable
concreción[26]. Mucho más aún si el camino propuesto es volver a una integración de
veinte miembros que fracasó en el pasado donde el presidente de la Corte Suprema
de Justicia preside el Consejo de la Magistratura, lo cual vulnera el mandato constitu-
cional de que dicho órgano se ocupe de la administración del Poder Judicial justamente
para despejar la tarea de la Corte Suprema de Justicia.

IV. La Corte Suprema de Justicia y los

plazos de resolución de las causas
La Sala III de la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal dictó sentencia
declarando la inconstitucionalidad de la Ley 26.080 en la presente causa el 19 de
noviembre de 2015 y la Corte Suprema de Justicia resolvió definitivamente el tema el
16 de diciembre de 2021. En dicho período fueron resueltos los casos “Rizzo” y
“Monner Sans”. En dicho contexto no parece apropiado el exiguo plazo de 120 días
corridos otorgados al Congreso para sancionar una nueva ley cuya imposibilidad de
cumplir genera, entre otras consecuencias, el significativo empoderamiento del presi-
dente de la Corte Suprema de Justicia (presidente del tribunal que tiene la última
palabra con tres votos de sus miembros sumado a presidente del Consejo de la
Magistratura que administra al Poder Judicial) cuando la Corte Suprema de Justicia
demoró casi seis años en dictar sentencia.
Los abogados y abogadas tenemos plazos procesales fatales. Los jueces y juezas
anteriores tienen plazos procesales determinativos. La Corte Suprema de Justicia no
tiene plazos, ni agenda de casos institucionales, ni orden cronológico reglado. ¿Es
razonable en términos constitucionales y convencionales que una Corte Suprema de
Justicia pueda utilizar con tal grado de discrecionalidad la cronoterapia procesal como

430
 Derecho Público

un superpoder político? ¿Cómo se sostiene la razonabilidad estructural de un sistema

de control judicial que demora tanto tiempo en declarar inválida una ley fundamental
para que la justicia funcione mejor generando las respuestas que la sociedad deman-
da?
Una Corte Suprema de Justicia sin plazos es como un sistema de derechos sin
garantías.

V. A modo de conclusión
La respuesta la tiene el Congreso: nueva ley en menos de 120 días sobre la base
del acuerdo político del oficialismo y la oposición o restablecimiento de la Ley 24.937
con su correctiva Ley 27.939 para volver a un esquema disfuncional.

Notas
[1] CSJN, Fallos CAF 29053/2006/CAI-CS1, 16 de noviembre de 2021.
[2] Integrada por Maqueda, Rosenkrantz y Rosatti.
[3] Integrada por Lorenzetti.
[4] CSJN, Fallos: 336:760 (2013).
[5] Integrada por Lorenzetti, Fayt, Highton de Nolasco, Maqueda (voto conjunto) más Petra-
cchi y Argibay (cada uno según su voto).
[6] Considerando 18.
[7] Considerando 25.
[8] Considerando 7º.
[9] Considerando 9º.
[10] CSJN, Fallos: 337:166 (2014).
[11] Integrada por Lorenzetti, Fayt, Highton de Nolasco, Maqueda, Petracchi (voto conjunto)
más Zaffaroni y Argibay (cada uno según su voto).
[12] Considerando 6º.
[13] Considerando 8º.
[14] Considerando 9º.
[15] Considerando 7º del voto conjunto.
[16] Considerando 9º del voto conjunto.
[17] Considerando 15 del voto conjunto. En este punto, la Corte Suprema de Justicia descarta
una versión empírica de interpretación constitucional como propone Mauro Benente en un
interesante hilo expuesto en Twitter (@MauroBenente) a través del cual sostuvo que según las
investigaciones empíricas que realizó no encontró ninguna resolución en las que los 7 represen-
tantes del estamento político hayan votado en bloque y los restantes 6 en disidencia en 15 años
de vigencia de la ley 26.080 (punto 7.3 del hilo).
[18] Elaborados por las Doctoras Marisa Herrera y Natalia de la Torre.
[19] Considerandos 11 y 12 del voto conjunto.
[20] Considerando 9º del voto de Lorenzetti.
[21] CSJN, Fallos: 335:197 (2012).
[22] CSJN, Fallos: 340:914 (2017).
[23] CSJN, Fallos: 334:809 (2021).
[24] CSJN, Fallos: 329:389 (2006).
[25] CSJN, Fallos: 330:4866 (2007).
[26] Rizzo, Jorge, “El fallo sobre el Consejo: ¿nueva ley o nulidades?”, en Infobae, Opinión,
del 16 de diciembre de 2021.

431
 UN DERECHO PENAL SENSIBLE AL CONTEXTO,
HISTÓRICAMENTE SITUADO Y POLÍTICAMENTE CONSCIENTE
por Roberto Gargarella

Cita: 795/2021

Sumario: I. Una situación estructural. II. Un Derecho (constitucional y) Penal sensible al contexto.
III. Principio de inocencia, cambio de presunciones e interpretación del Derecho. IV. “Erosión demo-
crática”. V. Cargas especiales y “sospechas” frente a los funcionarios públicos enriquecidos. VI. Pre-
sunciones constitucionales y “escrutinio estricto”. VII. Del “Juicio a las juntas” a la “era de la
impunidad”. Del formalismo vacuo a una nueva aproximación sustantiva del Derecho.

A raíz del sobreseimiento dictado el pasado 26 de noviembre en la causa que involucra

a la vicepresidenta, sus hijos y otros empresarios, el autor reflexiona sobre los compro-
misos jurídicos y políticos que demandan una práctica penal renovada, sensible al
contexto, históricamente situada, políticamente consciente y fundamentalmente, diferen-
te a la que hoy predomina.

Por una decisión de la mayoría de los jueces del Tribunal Oral Federal número 5,
la expresidenta de la Nación, sus hijos y otros empresarios igualmente comprometidos
en la causa “Hotesur-Los Sauces”, resultaron sobreseídos, el pasado 26 de Noviembre
del corriente año 2021. Al respecto, son muchas las consideraciones que merecerían
hacerse, pero aquí quisiera concentrarme sólo en un aspecto de los varios sobre los
que estamos llamados a reflexionar. Me refiero a la situación de acostumbrada
impunidad de la que gozan quienes están en el poder, y que se consolida a partir de la
intervención de nuestros tribunales, y el modo en que se interpreta nuestro Derecho.

I. Una situación estructural

La referencia que aparece en el párrafo anterior sobre el reforzamiento sistemático
de la impunidad no pretende ser una afirmación retórica. Dicha impunidad es recono-
cida como un hecho preocupante y saliente en todos los informes realizados en la
materia por organizaciones nacionales e internacionales, oficiales o de la sociedad
civil. Por ejemplo, el “hecho de la impunidad” se desprende de los reportes preparados
en el marco de la Organización de los Estados Americanos, sobre la Argentina, en
relación con el seguimiento que se realiza de la Convención Interamericana contra la
Corrupción, de la que el país es parte. De la Argentina se detalla que, pese a la
existencia de una normativa apropiada, la impunidad es la regla: “parecería que ha
construido un sistema funcional a la corrupción, sea en forma deliberada, sea por
omisiones o negligencias” –determina el estudio–[1]. Esa disociación entre las ambi-
ciosas normas dictadas y la orfandad de resultados que muestra la práctica anticorrup-
ción habla de una situación estructural “funcional a la corrupción”. Se trata de una
construcción que encuentra como protagonistas recurrentes a abogados penalistas,
doctrinarios y jueces. Por ello, en lo que sigue quisiera ocuparme de algunos criterios
interpretativos que priman en el área, y que merecerían ser cambiados.

II. Un Derecho (constitucional y) Penal sensible al contexto

Quisiera comenzar sosteniendo que uno de los problemas legales que existen para

432
 Derecho Público

enfrentar la corrupción resulta de los modos en que una parte relevante de nuestra
comunidad jurídica se acerca, interpreta y aplica al Derecho Penal. Por distintas
razones, no todas legítimas, dicha porción de nuestra comunidad jurídica promueve
una lectura del Derecho Penal no-situada e indiferente a la historia, que termina
tratando a “dramas” particulares y especialmente serios de nuestro tiempo, como
irrelevantes –como si el Derecho (Penal), finalmente, mereciera pensarse y aplicarse
con independencia del tiempo y lugar en los que se propone regir–. Por el contrario
–mantengo aquí–, el Derecho (incluyendo al Derecho Penal) nunca debe activarse
desatendiendo esas coordenadas de tiempo y lugar: cuando así ocurra, debe conside-
rarse que el Derecho no está siendo utilizado de la manera en que él mismo exige[2].
Una comunidad jurídica que se precie debe organizar sus normas fundamentales (y
garantizar la aplicación de las mismas) de modos que resultan atentos a las circuns-
tancias propias del tiempo y lugar en que esas normas van a aplicarse. Para el caso
que aquí nos interesa –la corrupción estatal– encontramos un ejemplo excepcional de
la “sensibilidad al tiempo y lugar” aquí propuesto, reconocible en el artículo 36 de la
propia Constitución Argentina de 1994. Por medio de dicho artículo, y respondiendo a
una etapa larga de reconocida corrupción estructural (acelerada en los tiempos de los
programas de privatización promovidos desde el Estado en los años 90), la Constitución
mostró su “sensibilidad contextual”, y tomó nota de ese “drama histórico” saliente –la
corrupción estatal– que afectaba los fundamentos mismos de la vida en común. Por ello,
a través del artículo 36, la Carta Magna argentina decidió tratar de modo paralelo y
equivalente a los responsables de las quiebras democráticas/golpes de estado, y a quienes
incurrieran, desde la función pública, en actos de enriquecimiento ilícito. Fue así que la
Constitución, desde 1994, pasó a considerar que en ambos casos se atenta contra el
sistema democrático[3]. Este tipo de avances normativos, producidos a nivel nacional, son
consistentes con otros compromisos afirmados por el país recientemente, a nivel conven-
cional, como los relacionados con la Convención Interamericana contra la Corrupción
(1996), o la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (2003).

III. Principio de inocencia, cambio de

presunciones e interpretación del Derecho
En relación con las consideraciones realizadas en el apartado anterior, quisiera
agregar algunas aclaraciones y precisiones particulares. En primer lugar, los esfuerzos
judiciales y refuerzos normativos que puedan ser necesarios para combatir la corrup-
ción no deben ser considerados, de ninguna manera, como implicando la renuncia a
criterios fundamentales propios del Derecho Penal liberal, como los vinculados, de
manera especial, con el principio de inocencia. El principio de inocencia es y debe
seguir siendo considerado un principio irrenunciable del Derecho argentino. Por tanto,
ninguna persona deberá ser condenada nunca, en nuestro país, sin juicio justo, debido
proceso, pruebas suficientes, derecho a la defensa, etc. Aclarado lo anterior, sin
embargo, me interesaría sostener y auspiciar aquí la compatibilidad entre el principio
de inocencia, y la revisión crítica de ciertos criterios interpretativos, presunciones y
cargas a considerar en nuestra práctica penal por venir. Dichos cambios son exigibles
como un modo de honrar los “nuevos” criterios adoptados por una Constitución como
la del 94, más atenta al contexto y, del mismo modo, los compromisos internacional-
mente asumidos, orientados en idéntica dirección. Piénsese, por caso, en compromi-
sos internacionales como los citados –la Convención Interamericana contra la Corrup-
ción (art. IX), o la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción–. En ambos
casos, y con el objetivo de hacer frente al mal radical de la corrupción, se promueve la
adopción de figuras como (y éste es sólo un ejemplo relevante, y de ninguna manera
exhaustivo) el enriquecimiento ilícito. Dicha figura, que pasó a integrar el Derecho
argentino a partir de una iniciativa del muy garantista gobierno de Arturo Illia, en los
años 60, incluyó, al momento de su creación, una “reversión de la carga de la prueba”,

433
Derecho Público

que ponía sobre el funcionario público enriquecido durante el ejercicio de su tarea la

carga de demostrar que se trataba de un enriquecimiento conseguido lícitamente.
Adviértase que no propongo aquí un método o herramienta particulares a aplicar en los
años por venir. Podríamos optar, o no, por formas tan o más intensas como las
implicadas en su momento por la figura del enriquecimiento ilícito, para el tratamiento
de los casos graves de corrupción en la función pública. Lo que sí afirmo es que no
puede continuar sosteniéndose, como jurídicamente permisible, una interpretación del
Derecho Penal que ignore los cambios constitucionales y convencionales operados en
nuestra realidad jurídica, en las últimas décadas. En otros términos: ya no puede
seguirse aplicando e interpretando el Derecho Penal, como si los pisos más altos de
nuestra estructura jurídica no hubieran sufrido los ajustes que sufrieran en los últimos
tiempos, en consonancia con los renovados males a los que ha reconocido como
propios del tiempo. En tal sentido, las viejas lecturas del Derecho Penal (insensibles al
contexto) no merecen preservarse bajo la excusa de “mantener el respeto por el
liberalismo penal”, sino que necesitan ser repensadas críticamente como modo de
preservar nuestros compromisos legales fundamentales.

IV. “Erosión democrática”

Aunque auspicio la adopción de herramientas legales más eficientes en la lucha
contra la corrupción, insistiría en la idea de que no es el aspecto normativo el que
primariamente falla, en nuestro derecho anticorrupción: no es allí, en las normas o en
la ausencia de ellas donde encontramos la principal fuente explicativa de la situación
general de impunidad que impera en nuestra comunidad, desde hace décadas. Como
dijera, muchas de las herramientas necesarias están, y lo que falla primordialmente es
otra cosa: fallan, de un modo muy especial, los criterios jurídicos interpretativos
utilizados por nuestros operadores jurídicos. Dichos fracasos sugieren que muchos de
nuestros operadores, en verdad, están dispuestos a preservar las condiciones jurídicas
estructurales que garantizan, desde hace décadas, la impunidad del poder. En la
actualidad, vivimos bajo condiciones institucionales (que la doctrina internacional ha
definido como) de “erosión democrática”, esto es, situaciones de extrema fragilidad
institucional[4]. La dirigencia local, desde las posiciones de poder que ocupa, o a partir
de los vínculos que establece con dicho poder, hace lo posible para desarticular uno a
uno (a través de pasos en apariencia legales) toda la maquinaria de los “frenos y
contrapesos”. Al final del día, por tanto, nos encontramos con sistemas institucionales
desarticulados y con funcionarios públicos enriquecidos, que obtienen privilegios inac-
cesibles para la ciudadanía, y que se protegen mutuamente, desde secciones diferen-
tes del poder. Agregaría, por tanto, que uno de los grandes “dramas jurídicos” de
nuestro tiempo tiene que ver, precisamente, con ese contexto de “erosión democráti-
ca”, que facilita la corrupción y la impunidad del poder. Frente a dicho renovado
contexto, y a la luz de los cambios señalados en nuestros compromisos jurídicos
básicos, debemos empezar a acercarnos a los abusos de poder, los privilegios indebidos
y la corrupción en la función pública, con parámetros jurídicos diferentes de los que
caracterizaban a nuestro Derecho en el siglo XIX, o en buena parte del siglo XX.

V. Cargas especiales y “sospechas” frente

a los funcionarios públicos enriquecidos
En consideración de la situación institucional, normativa y política arriba descripta,
es que los casos relativos a abusos graves cometidos desde la función pública, y
funcionarios públicos enriquecidos deberían ser tratados (no como hoy, es decir, con
una deferencia especial hacia el funcionario o exfuncionario público, por su condición
sino al contrario) a través de parámetros y criterios interpretativos más estrictos. Otra
vez, nada de lo dicho implica librarlos de las protecciones que ofrece el Derecho

434
 Derecho Público

Liberal, léase un juicio justo, debido proceso, prueba suficiente, etc. Simplemente, y de
modo especial: los funcionarios públicos imputados por malversación de fondos deben
asumir las cargas especiales que les corresponden, del mismo modo en que asumen
los beneficios y privilegios especiales que nuestro derecho generosamente les conce-
de. Nuestro Derecho, en efecto, otorga a los funcionarios numerosos cuidados y
mercedes especiales, por ejemplo, protecciones adicionales a su palabra expuesta en
el marco de las sesiones parlamentarias, o aun inmunidades y fueros, destinados a
resguardarlos ante el riesgo de persecuciones políticas indebidas. Sin embargo, y
como contracara, nuestro Derecho les impone también cargas especiales, que los
funcionarios están obligados a acatar. Así, por ejemplo, se agravan las penas que
reciben frente a la comisión de ciertos delitos (i. e., en casos de violencia policial); del
mismo modo en que el honor de los funcionarios públicos recibe estándares de
protección menores que los que se aseguran al ciudadano común (según la jurispru-
dencia nacional e internacional sobre real malicia), etc. Pues bien, algo similar corres-
ponde que ocurra en materia de corrupción: dado el tipo particular de daños que
generan los abusos en la función pública, particularmente en esta época, y a la luz de
la normativa vigente y renovada, deben evitarse y controlarse de modo mucho más
estricto. Como aclaración relevante, agregaría que las referencias hechas en este texto
a los abusos cometidos desde la función pública (i. e., corrupción) como “drama” que
toma especial relevancia en nuestro tiempo, no implica en modo alguno negar la
existencia de otro tipo de abusos de poder también propios de esta era, como los que
provienen de las grandes corporaciones y las organizaciones criminales internaciona-
les (los “poderes salvajes” de los que habla Luigi Ferrajoli, quien nos ofrece otro buen
ejemplo de un esfuerzo por “contextualizar” la reflexión sobre las normas penales y los
modos en que interpretarlas y aplicarlas).

VI. Presunciones constitucionales y “escrutinio estricto”

Uno de los criterios interpretativos más importantes que rigen en el Derecho
Constitucional moderno es el relativo al “escrutinio estricto”. La Corte Suprema de los
Estados Unidos tornó evidente dicho criterio en el caso “United States vs. Carlone
Productos”, de 1938 (nota al pie 4); que aplicó pionera y notablemente en el caso
“Korematsu vs. United States”, de 1944. Desde entonces, el Derecho Comparado
adoptó criterios semejantes, que nuestra propia Corte ha ido incorporando de manera
más lenta, pero igualmente progresiva y contundente. El criterio se ha aplicado de
manera muy especial en casos de discriminación que afectan a “grupos” o “categorías”
especiales –mujeres, extranjeros, minorías raciales– y se habla desde entonces de
“categorías” y “clasificaciones” “sospechosas”. De este modo, correctamente, se vuel-
ve a advertir de qué manera, el Derecho contemporáneo, adopta y suscribe un giro
contextual: el Derecho actual pretende mostrar, en ciertas ocasiones al menos, su
especialísima sensibilidad frente a las violaciones de derechos y abusos más comunes
de su tiempo. Dichos casos –por ejemplo, una legislación que establece distinciones
“sospechosas” entre una mayoría (blanca, digamos) y una minoría racial (Afroamerica-
nos, digamos)– deben ser analizados, por tanto, a partir de una presunción especial:
una fuerte presunción de invalidez o de inconstitucionalidad, para quedar sujetos,
entonces, al escrutinio judicial más estricto. ¿Significa lo anterior que la distinción
“sospechada,” por serlo, “pasa a ser” automáticamente inválida o inconstitucional? No,
en absoluto: la discriminación del caso debe ser probada. ¿Significa lo anterior que
quien realizó o aplicó la distinción “sospechosa” va a ser, automáticamente, conside-
rado como alguien que cometió una acción antijurídica? No, tampoco. Una vez más:
nadie debe ser condenado sin el máximo resguardo de sus garantías, y a través de un
debido proceso. Lo que se requiere es otra cosa, esto es, por un lado, que los jueces
se acerquen al caso en cuestión con consciencia del contexto histórico en el que
actúan, con atención al momento al que viven, con conciencia de las violaciones de

435
Derecho Público

derechos predominantes en su tiempo, finalmente, que interpreten y apliquen el

Derecho con sensibilidad contextual. Y, en tal sentido, y por otro lado, se torna exigible
que nuestra justicia no tome a los casos que involucren imputaciones a funcionarios
públicos por abusos cometidos en el ejercicio del cargo, como si los funcionarios o
exfuncionarios merecieran (por serlo o haberlo sido) una deferencia especial. A tales
funcionarios no les corresponde un trato deferente, y ni siquiera un tratamiento como
si fueran lo que no son, esto es, ciudadanos comunes lidiando con asuntos privados.
Se trata de individuos que, por las responsabilidades públicas que consciente y
voluntariamente han asumido, y por el tipo de poder que manejan –control del presu-
puesto estatal, control de los medios de la coerción legítima– merecen ser sujetos al
control público y el escrutinio judicial más estrictos. Corresponde aclarar que este tipo
de cambios tienden a ser resistidos por nuestra elite penal –la que trabaja para la
impunidad del poder–, asimilando los conceptos de principio de inocencia y presunción
de inocencia (como si se tratara de conceptos sinónimos e indistinguibles) y denun-
ciando todo cambio en las cargas y presunciones como ataques al “sacrosanto”
principio de inocencia (cuando es claro que nada de lo dicho hasta aquí implica socavar
dicho principio liberal). Importa resaltar, también, que la propia Corte Suprema argen-
tina se ha acercado al sostén de criterios como los que aquí propongo, por ejemplo, en
casos como “López Romero” (2016), cuando sostuvo que los sobreseimientos en
casos de corrupción debían analizarse a través de un “escrutinio estricto”.

VII. Del “Juicio a las juntas” a la “era de la impunidad”. Del formalismo

vacuo a una nueva aproximación sustantiva del Derecho
En los párrafos anteriores sostuve que ya no resulta jurídicamente permisible
interpretar y aplicar nuestra normativa penal ignorando los cambios contextuales,
políticos, constitucionales y convencionales operados en nuestra realidad jurídica en
las últimas décadas. En definitiva (y contra lo que sugieren las autoridades y doctrina-
rios penales que, con la excusa de preservar las garantías de “todos” los individuos de
nuestra comunidad, se benefician a través de la defensa de algunos de sus miembros
más poderosos), necesitamos comenzar a interpretar y aplicar nuestra normativa penal
de un modo diverso, en línea con los cambios normativos asumidos por nuestro
Derecho, y de un modo sensible al contexto en el que dicho Derecho va a aplicarse.
Muchos de nosotros hemos sido testigos, si no protagonistas más o menos directos del
“Juicio a las juntas”, seguramente el hecho jurídico más importante de nuestras vidas,
y uno de los pocos acontecimientos vinculados con el Derecho de nuestro país que
podemos recordar y recuperar con pleno orgullo –sin ocultas vergüenzas–. Aquel juicio
nos ofreció, también, la ilusión de que una Argentina diferente era posible: un país sin
impunidad, y en donde los más poderosos podían sentarse, un día, en el banquillo de
los acusados y ser llamados a dar cuenta por los crímenes cometidos. Cuatro décadas
después, aquella ilusión ha quedado por completo destruida: vivimos hoy en una “era
de impunidad”, en donde la clase dirigente privatiza los beneficios colectivos, se arroga
privilegios indebidos y se protege a sí misma, desde los distintos ámbitos del sistema
institucional (y más allá de las distinciones “oficialismo” y “oposición”), a través de un
uso indebido del aparato del Estado. Dicho sistema institucional favorece, estructural-
mente, la producción de abusos del poder y, correlativamente, la impunidad de quienes
utilizan en beneficio privado los recursos públicos que controlan. Es hora de que desde
el Derecho y la doctrina jurídica desafiemos ese “sistema institucional funcional a la
corrupción” que la propia dirigencia ha creado para autoprotegerse, y al mismo tiempo,
y para ello, abandonemos para siempre una aproximación burdamente formalista del
Derecho, que busca vaciarlo de contenido sustantivo. Esa lectura ultraformalista del
Derecho es la que ayuda a convertir a las normas vigentes, en apariencia apropiadas
y suficientes para combatir a la corrupción, en normas preparadas para tornarla posible
y estabilizarla en el tiempo. Hoy, en los hechos, la misma existencia de normas

436
 Derecho Público

anticorrupción aparece al servicio de la corrupción que dichas normas dicen combatir:

su presencia es la que ayuda a bloquear las críticas que puedan recibirse en la materia,
desde el ámbito jurídico, o a través de organismos internacionales. Mientras tanto, los
tecnicismos a los que apelan los especialistas para dilatar juicios, exigir nulidades o
pedir sobreseimientos –amparados por un Derecho innecesariamente complejo, so-
breabundante y contradictorio– sirven para proteger a los imputados, imposibilitar
directamente toda condena sobre los mismos, disolver la preocupación pública en la
materia y silenciar definitivamente al lego, como si toda queja pública demostrara burda
ignorancia sobre el Derecho. Para eso sirve hoy la dogmática penal, y para eso trabaja
hoy nuestra elite de penalistas, la mejor entrenada en el área. El resultado es manifies-
to: tenemos hoy un Derecho Penal, y una elite penal al servicio de la impunidad de los
más poderosos. Nuestros compromisos democráticos y constitucionales, en cambio,
nos exigen terminar con esos privilegios, en nombre de los requerimientos de justa
igualdad sobre los cuales nuestro Derecho –todo Derecho Democrático– se funda.
Esos mismos compromisos jurídicos y políticos son los que nos demandan una
práctica penal renovada y diferente a la que hoy predomina: una práctica jurídica
sensible al contexto, históricamente situada y políticamente consciente.

Notas
[1] Los datos en la materia escasean –lo cual es parte grave del problema en juego– pero los
pocos que existen en el área son unánimes. Por ejemplo, según una auditoría del Consejo de la
Magistratura en materia de delitos relacionados con la corrupción, los casos que llegan a ser
investigados son sólo el 2% de los que se inician, mientras que –para agravar la situación– menos
del 1% de los sujetos investigados resultan finalmente condenados. Otro informe, preparado
principalmente por organizaciones de la sociedad civil –incluyendo a ACIJ y CIPCE– reafirmó la
gravedad de la situación existente subrayando, además, la duración promedio de los casos (de
los 21 expedientes de corrupción examinados en la muestra), que era de 12 años.
[2] Piénsese, por caso, en el Derecho norteamericano o sudafricano (posapartheid) que
pretendiera aplicarse con independencia de siglos de discriminación racial promovida desde el
Estado y con apoyo del poder coercitivo de los distintos gobiernos. O piénsese en las normas
destinadas a evitar o sancionar la discriminación contra la mujer, que fueran a ser aplicadas
desconociendo siglos de discriminación igualmente auspiciada o apoyada por el Estado. En tales
casos, una aproximación jurídica “ciega a la historia” y a las serias responsabilidades estatales
en dichos asuntos resultaría obviamente equivocada. En todo caso, y por el momento, conviene
aclarar que no estoy aludiendo a ningún método particular de aplicación del Derecho “sensible al
contexto”; ni afirmando que los culpables de hoy deben “pagar” por las faltas cometidas por los
(impunes) culpables de ayer; ni mucho menos diciendo que, en razón de las graves injusticias
cometidas en el pasado, el Estado moderno debe renunciar a los pilares básicos del Derecho
Penal Liberal.
[3] Artículo 36: Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su
observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos
serán insanablemente nulos. Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el artículo 29,
inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto
y la conmutación de penas. Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos
actos, usurparen funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las
provincias, los que responderán civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas serán
imprescriptibles. Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren
los actos de fuerza enunciados en este artículo. Atentará asimismo contra el sistema democrático
quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando
inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos. El
Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función.
[4] Dentro de dicho marco, ya no encontramos como elemento distintivo una recurrencia de
“golpes de estado” o ruptura institucional, a la vieja usanza –situaciones en las cuales nuestras
democracias morían “súbitamente” y de un momento a otro–. Ahora, nuestras democracias se
diluyen, como dijera el cientista político Guillermo O’Donnell, de “muerte lenta”, a través de la
degradación a que la someten nuestras clases dirigentes.

437
 TUTELA DIFERENCIADA DE EVIDENCIA LEGAL. LEY 26.485
UNA SOLUCIÓN PROCEDIMENTAL ANTE LA OMISIÓN
DEL ESTADO PROVINCIAL. LA CONVENIENCIA
DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD

por Sabrina Pighin

Cita: 789/2021

La autora analiza la Ley 26.485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y

Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los Ámbitos en que Desarrollen sus Relacio-
nes Interpersonales, señalando que la norma en cuestión no prevé estrictamente una
medida autosatisfactiva, sino una tutela diferenciada, que por las características propias
estaría más cercana a la tutela de evidencia.

A menudo se parte de un equívoco conceptual importante, al analizar la vía

procedimental que corresponde dar cuando el planteo jurisdiccional está postulado
desde la protección que prevé la Ley nacional 26.485, pues pretende encorsetarse la
medida de protección en institutos como las medidas cautelares, o las medidas
autosatisfactivas.
Esta confusión técnica tiene una explicación de base que es conveniente indagar.
Santa Fe adhirió a la Ley 26.485 –Ley de Protección Integral para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los Ámbitos en que Desarro-
llen sus Relaciones Interpersonales– a través de la Ley provincial 13.348 –publicada
el 29-7-2013–, y reglamentada mediante Decreto provincial 4023/2013.
Cabe señalar que el Decreto Reglamentario 4028/2013 ha dejado sin regimentar la
mayoría de los artículos de procedimiento específico propuesto por la ley nacional, y
sólo ha dictado pautas aisladas.
Esta situación, sin dudas, constituye un obstáculo real para las víctimas de violen-
cia de género en los diversos ámbitos en los que desarrollan sus relaciones interper-
sonales, pues en la práctica este incumplimiento del Estado santafesino –por omisión
de reglamentación del procedimiento de la normativa nacional, Ley 26.485– dificulta el
acceso a la justicia de las mujeres, el debido proceso y la tutela judicial efectiva.
La jurisdicción provincial ha intentado articular una protección ante la violencia de
género a través de procedimientos ad hoc, apelando inicialmente a la medida autosa-
tisfactiva.
Esta referencia al instituto antes mencionado obedece a una concepción restringida
y sesgada pues entiende que las mujeres sólo pueden sufrir afectaciones en los
ámbitos domésticos.
En este sentido, aferrarse a la letra de la Ley provincial 11.529 –de Violencia
Familiar–, pensada para un ámbito específico, y partir del procedimiento de las
medidas autosatisfactivas allí establecidas, pudo resultar un paliativo inicial para dar
una respuesta jurisdiccional ante el pedido de protección, pero, concretamente, como
vía procedimental no resulta adecuada para el ejercicio del derecho de protección que
nos otorga la Ley nacional 26.485.

438
 Derecho Público

En este sentido, Jorge W. Peyrano ha expresado que las medidas autosatisfacti-

vas se caracterizan por otorgar “una solución urgente no cautelar, despachable in
extremis, que procura aportar una respuesta jurisdiccional adecuada a una situación
que reclama una pronta y expedita intervención del órgano judicial. Posee la caracte-
rística de que su vigencia y mantenimiento no depende de la interposición coetánea o
ulterior de una pretensión principal. Su dictado está sujeto a los siguientes requisitos:
concurrencia de una situación de urgencia, fuerte probabilidad de que el Derecho
material del postulante sea atendible; quedando la exigibilidad de la contracautela
sujeta al prudente arbitrio judicial”[1].
Con suma claridad, Jorge W. Peyrano sintetiza las diferencias entre las cautelares,
y medidas autosatisfactivas, y además distingue con la expertise que le caracteriza la
tutela de urgencia, de la tutela de evidencia, expresando: “...tutela de urgencia, a la
cual ya se ha echado mano muchas veces en nuestro país a partir del siempre citado
precedente ‘Camacho Acosta’; la otra es la tutela de evidencia donde milita en favor
del requirente una fortísima verosimilitud del derecho porque se suma la concurrencia
de circunstancias y situaciones procesales que delatan la falta de sustento de la
resistencia ejercida en el caso por la demandada”[2].
En esta línea de razonamiento nos vamos acercando al tratamiento procedimental
que entendemos sea tal vez el más adecuado.
En este sentido decimos que no se trataría estrictamente de una medida autosatis-
factiva, sino de una tutela diferenciada, que por las características propias estaría más
cercana a la tutela de evidencia.
En este orden de ideas, y siendo más técnicos, creemos que el procedimiento que
se irradia de la interpretación de la Ley 26.485 es en todo caso una tutela diferenciada
de evidencia legal.
Cabe aclarar que la Ley nacional 26.485, además de tener fundamentos conven-
cionales, puede encontrar substancia en el principio general de no dañar, y en este
sentido apelar a la materia prima del Código de fondo en su artículo 1711 del CCyCN,
que introduce la acción preventiva en la legislación argentina, la cual entendemos es
bifronte, pues sugiere a la vez una norma de fondo y una norma de forma sin la cual el
Derecho que se protege no tendría sentido.
Nos explica Roland Arazi que “La acción preventiva procede cuando una acción
u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o
agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución. La acción
u omisión debe ser antijurídica [...] Cualquier acción u omisión que cause un daño a
otro es antijurídica si no está justificada [...] Esta acción se ejerce mediante un proceso
de conocimiento con todas las etapas de éste, y la sentencia que se dicte pasa en
autoridad de cosa juzgada, sin perjuicio de su adecuación durante el proceso de
ejecución, no obstante las medidas cautelares que pudieran ordenarse durante el
trámite...”[3]
El autor citado aclara que tampoco se debe confundir la acción preventiva con las
medidas autosatisfactivas pues estos últimos “...son procesos excepcionales donde el
elemento esencial es la urgencia en conceder la pretensión del peticionario, aun sin
previo traslado a la parte contraria, y donde la medida tiene carácter provisorio hasta
que tome intervención esta última, aun cuando ella sea irreversible”, en tanto, señala
que “...en la acción preventiva la urgencia no es requisito para su procedencia”.
En suma, más allá del nombre que le otorguemos, definitivamente se tratará de una
tutela diferenciada, cuya evidencia exige una acción preventiva por parte del Estado
que viene imbricada a partir de la Ley 26.485.
Esta ley nacional es de orden público, y exige la protección integral para prevenir,
sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen

439
Derecho Público

sus relaciones interpersonales, con contenidos precisos que ordenan la eliminación de

TODAS las formas de violencia contra éstas.
En concreto, el artículo 2º, inciso e, de la Ley 26.485, que establece –con carácter
de orden público– la obligación legal de promover y garantizar “La remoción de
patrones socioculturales que promueven y sostienen la desigualdad de género
y las relaciones de poder sobre las mujeres”.
En lenguaje llano podemos decir que el Estado se obligó a promover y garantizar
la remoción de estereotipos de género.
Los estereotipos de género conforman imágenes sociales generalizadas, precon-
ceptos sobre características personales o roles que cumplen o deben ser cumplidos
por los miembros de un determinado grupo social.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos explicitó en el caso “Campo
Algodonero vs. México” que “...el estereotipo de género se refiere a una preconcep-
ción de atributos o características poseídas o papeles que son o deberían ser ejecuta-
dos por hombres y mujeres respectivamente. Teniendo en cuenta las manifestaciones
efectuadas por el Estado, es posible asociar la subordinación de la mujer a prácticas
basadas en estereotipos de género socialmente dominantes y socialmente persis-
tentes, condiciones que se agravan cuando los estereotipos se reflejan, implícita
o explícitamente, en políticas y prácticas, particularmente en el razonamiento y el
lenguaje de las autoridades de policía judicial, como ocurrió en el presente caso. La
creación y uso de estereotipos se convierte en una de las causas y consecuencias de
la violencia de género en contra de la mujer...”[4]
Uno de los estereotipos más usuales en este tipo de procedimientos –y a los que
por lo general acuden los demandados para su defensa– es la categoría de “mujer
mendaz”[5].
Este estereotipo de género fue reconocido por Elena Larrauri[6], que nos revela que
los patrones que se emplean por lo general son: “las mujeres no saben lo que quieren”,
“cuando las mujeres dicen ‘no’, en realidad quieren decir «sí»”, y se utilizan para
construir la sospecha sobre el discurso femenino, pues está claro que si la reclamación
es exteriorizada por un hombre, no se dudaría de la certeza de esa palabra, por el solo
hecho de que todo el sistema jurídico ha sido construido a partir de estructuras
patriarcales que no han dado representación a la mujer a la hora de su redacción,
mucho menos a la hora del juzgamiento.
Creemos que antes bien estamos en presencia de un instituto nuevo, que más allá
del nombre que le demos en el foro local, podemos delimitar sus rasgos indiciariamente
diciendo que se trata de una tutela de protección, basada en evidencia legal.
Se trata de una acción positiva concreta en materia legislativa de nuestro país,
que ha irradiado en nuestra provincia, aunque observamos parece no haber alcanzado
su máximo desarrollo aún en la provincia, tal vez por la omisión legislativa, tal vez más
concretamente por la persistencia de los estereotipos socioculturales sobre los que
debe actuar.
En rectitud, el artículo 2º, incico e, de la Ley 26.485 expresa una obligación concreta
del Estado nacional de garantizar la remoción de los estereotipos, que promueven y
sostienen la desigualdad de género y las relaciones de poder sobre las mujeres.
Este artículo tiene raigambre Constitucional (art. 75, inc. 22) y Convencional
(Convención Americana, Pacto de San José de Costa Rica, artículos 8º y 25; Conven-
ción Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer,
Convención de Belém do Pará; Convención sobre la Eliminación de todas las Formas
de Discriminación contra la Mujer, CEDAW; Recomendación Nº 33 de CEDAW;
Convenio Nº 190 de la OIT, Recomendación Nº 206 de la OIT sobre la Violencia y el
Acoso en el Ámbito Laboral; Convenio Nº 111 de la OIT sobre Discriminación Laboral;

440
 Derecho Público

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, arts. 6º, 7º, etc.;
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, arts. 2º, 9º, 14, 17, 19, 25, etc.), etc.
La lógica del artículo 2º, inciso e, de la Ley nacional 26.485 concretamente supone
una presunción legal de la existencia de estereotipos de género, de modo tal que
esto trae como consecuencia ineludible, implicancias prácticas.
La evidencia viene dada por la propia ley, en tanto exige la erradicación de los
hechos de violencia contra las mujeres para alcanzar la igualdad real.
En tal sentido, la sola existencia de los mencionados estereotipos en cualquiera de
los ámbitos de la sociedad para juzgar los hechos, actos, destreza o aptitudes de las
mujeres las coloca siempre en desventaja, por lo que la protección opera como una
regla concreta en la que los demandados debieron probar los mismos hechos que
alega la demandante, pero en su faz negativa, esto es: no existieron estereotipos, no
existió violencia laboral, no existió hostigamiento, no existió persecución, etc., contra
la denunciante, y no contra cualquier otra persona, sino contra quien les está deman-
dando por tales hechos.
Siguiendo esta tesis, se evita la usual tendencia de revictimizar a las denunciantes
y exigirles el agravamiento de la carga de la prueba, o tener que cargar sobre sus
espaldas una prueba difícil o imposible.
En este sentido diremos que “...Cuando se trata de determinar el contenido de los
derechos humanos fundamentales que se denuncian vulnerados adquiere preeminen-
cia el poder de los jueces al ejercer una de las funciones esenciales de la actividad
jurídica de un Estado de Derecho: garantizar el respeto y la operatividad de los
derechos fundamentales de las personas frente al poder del Estado, como conquista
del sistema democrático”[7].
De tal manera, más allá de la inexistencia de un procedimiento específico en
nuestra provincia, en virtud del principio de inexcusabilidad (receptado por nuestro
Código Civil y Comercial en los artículos 3º y 8º), la magistratura tiene la obligación de
resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión
razonablemente fundada, y en este sentido consideramos que los argumentos aquí
vertidos pueden ser una colaboración razonada para ejercer un buen control de
convencionalidad[8] y evitar de tal manera que los estereotipos de género se
institucionalicen[9] y prolifere la impunidad estatal.
Como profesionales, pero fundamentalmente como seres humanos, hemos asumi-
do una responsabilidad, estamos marcando la sociedad que le dejaremos a las nuevas
generaciones, y pretendemos un lugar más justo e inclusivo, donde mujeres y disiden-
cias puedan vivir en igualdad real, sin discriminación, ni violencia.

Notas
[1] Jorge W. Peyrano, “Breve informe sobre la medida autosatisfactiva”.
[2] Jorge W. Peyrano, “Tutela de evidencia”.
[3] Roland Arazi, “¿La acción preventiva es una medida cautelar?”, en Rubinzal Online,
www.rubinzalonline.com.ar, RC D657/2021.
[4] “Caso González y otras (‘Campo Algodonero’) vs. México”, Serie C, Nº 205, Corte IDH,
Fecha: 16-11-2009.
[5] Esta categoría se patentiza cuando los demandados por violencia de género, en su
Responde, intentan descalificar a la mujer a través de manifestaciones del tipo: “La actora debió
acompañar pruebas de evidencia”, fueron “meras invocaciones de la actora” “sin prueba alguna”,
la sentencia se basa “sólo en los dichos de la actora”, “De los hechos invocados por la actora y
de la prueba que ofrece, basada en dichos, comentarios y supuestas órdenes verbales, no se
percibe la gravedad de los mismos. Tampoco se vislumbra la existencia de un riesgo cierto que
agrave la denuncia y que necesite una respuesta protectoria inmediata ni que quede en estado
de indefensión o abandono...”

441
Derecho Público

[6] Elena Larrauri, “Cinco tópicos sobre las mujeres víctimas de violencia... y algunas
respuestas del feminismo oficial”, en Laurenzo, Maqueda y Rubio (coords.), “Género, violencia y
Derecho”, Editores del Puerto, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2008.
[7] Isabel María Grillo Iride, “La igualdad de condiciones”, en Id SAIJ, DACF070004.
[8] “Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile” (Excepciones Preliminares, Fondo, etc.),
Sentencia del 26 de septiembre de 2006. Considerando 124: “La Corte es consciente que los
jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar
las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un
tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del
Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar por que los efectos de las
disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su
objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial
debe ejercer una especie de ‘control de convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que
aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta
tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpreta-
ción que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención
Americana”.
[9] Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “Corrupción y derechos humanos:
Estándares interamericanos”, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 236, del 6-12-2019: “La CIDH estima que los
principales factores que facilitan la corrupción son de naturaleza institucional y cultural. Los
factores institucionales que fomentan la corrupción son [...] b) el monopolio o concentración de
poder en áreas con alto impacto económico o social (donde se manejan recursos o se toman
decisiones con impacto político y social); c) amplio espacio de discrecionalidad en la toma de
decisiones por parte de agentes estatales; d) falta de control de los actos de la autoridad, lo que
se basa en poca transparencia y rendición de cuentas en torno a las decisiones adoptadas por la
autoridad así como en la naturaleza secreta de la corrupción; e) alto nivel de impunidad, ello
permite que actos o sistemas de corrupción operen sobre la base de garantías de que el costo de
la corrupción es ampliamente superado por los beneficios obtenidos. La impunidad se garantiza
en la medida que los actos no se investigan y si se investigan no se sancionan y si se sancionan,
las consecuencias son desproporcionadas en relación al beneficio obtenido. Esta amplia discre-
cionalidad sin el debido control y rendición de cuentas, es fuente de posibles actos de corrupción.
Esto demuestra dos dimensiones de la discrecionalidad: ex ante, como la razonabilidad de las
medidas a adoptar, y ex post, como el control sobre esas decisiones” (Consultado el 1-12-2021).

442
 “CIVITAS HOMINI, NON HOMO CIVITATI EXISTIT”. LA NECESARIA
HUMANIZACIÓN DEL RÉGIMEN TRIBUTARIO ARGENTINO[1]
por Aldo Mario Alurralde

Cita: 772/2021

El autor realiza un pormenorizado análisis respecto a la finalidad de la tributación y las

principales relaciones de derecho entre el Fisco y el contribuyente, y sostiene que se
debe crear conciencia sobre la necesidad de concebir un sistema tributario que tenga
como fin las personas y no la simple obtención de recursos.

En primer término, señalamos que, en lo que a la tributación se refiere, la Iglesia

Católica aporta ciertos lineamientos que deben ser tenidos en cuenta al momento de
diseñarse una adecuada planificación fiscal. En tal sentido sostiene Pío XI: “La Iglesia,
en efecto, aunque no ha presentado como suyo un determinado sistema técnico en el
campo de la acción económica y social, por no ser ésta su misión, ha fijado, sin
embargo, claramente las principales líneas fundamentales, que, si bien son suscepti-
bles de diversas aplicaciones concretas según las diferentes condiciones de tiempos,
lugares y pueblos, indican, sin embargo, el camino seguro para obtener un feliz
desarrollo progresivo del Estado” (Pío XI, Divinis Redemptoris, 19-3-37).
En la doctrina social de la Iglesia, lo fundamental es la persona humana, hecha a
imagen y semejanza de Dios, lo cual le confiere un valor sagrado.
Sostiene Sacheri[2] que esta concepción de la dignidad personal que hace del
hombre algo sagrado tiene tres consecuencias fundamentales respecto del orden
social. La primera es que la sociedad política se ordena a la perfección de las personas
(“La ciudad existe para el hombre y no el hombre para la ciudad”, S. S. Pío XI, “Divinis
Redemptoris”). La segunda consiste en que la condición de persona hace al hombre
sujeto de derechos (“En toda humana convivencia bien organizada y fecunda hay que
colocar como fundamento el principio de que todo ser humano es persona, es decir una
naturaleza dotada de inteligencia y de voluntad libre y que por tanto de esa misma
naturaleza directamente nacen al mismo tiempo derechos y deberes que, al ser
universales e inviolables, son también absolutamente inalienables”, S. S. Juan XXIII,
“Pacem In terris”). Por último, toda recta concepción del bien común político requiere
concebir al hombre como agente activo de la vida social (“El hombre en cuanto tal, lejos
de ser tenido como objeto y elemento pasivo, debe ser por el contrario considerado
como sujeto, fundamento y fin de la vida social”, S. S. Pío XII, Aloc. del 24-12-1944).
En la ideación de un sistema tributario dichas consecuencias no deben ser obvia-
das, es decir, los contribuyentes no pueden ser considerados como meros realizadores
de hechos económicos que dan nacimiento a una obligación tributaria, sino como
personas que, como la palabra lo indica, “contribuyen” para que el Estado pueda
satisfacer necesidades públicas a través de la prestación de servicios públicos divisi-
bles e indivisibles.
Es por ello por lo que propugnamos que la herramienta fiscal sea un medio para la
consecución de un fin que tenga como centro al hombre y su desarrollo económico,
social y espiritual.
Se ha dicho que los tributos constituyen detracciones de riqueza por parte del

443
Derecho Público

Estado a los particulares, lo cual es cierto, pero no debemos olvidar que dicha tarea
tiene una finalidad específica, esto es que el producido de los mismos vuelva a la propia
comunidad que los generó como bienes y/o servicios. A esta particular visión econó-
mica que parecería reducirse a la de una simple prestación-contraprestación la Doctri-
na Social de la Iglesia le ha agregado un fundamento superior que es el de la
redistribución de la riqueza.
Señala Pierre Bigo[3] que ciertos teólogos, entre ellos San Alfonso de Liguori,
pensaron que el impuesto era debido a título de cambio, es decir que, mediante el
impuesto, cada uno paga los servicios que recibe. Ello es así porque San Alfonso de
Liguori trataba principalmente de demostrar a los príncipes que el impuesto no era un
tributo que se les debía personalmente y del cual podían disponer a su gusto, sino el
equivalente de un servicio público cuya prestación tenían la obligación de asegurar.
Entiende Bigo que “Esta tesis puede difícilmente sostenerse. Hay que afirmar aún
que no debe haber equivalencia entre el servicio prestado por la colectividad y el
impuesto pagado, en el sentido que el ciudadano pobre debe pagar menos y recibir
más, el ciudadano rico debe pagar más y recibir menos. Por lo tanto no puede decirse
que el impuesto debe encontrar su equivalente en un servicio prestado: sería un
contrasentido afirmarlo cuando el impuesto tiende a efectuar una redistribución más
equitativa de la fortuna o del ingreso”.
Coincidimos con el autor precitado en el sentido expuesto precedentemente a lo
cual le agregamos que a través de ese efecto “redistribuidor” se generan otras
externalidades positivas[4] como factor de facilitación de la movilidad o ascenso social.
En efecto, el factor “redistribución” lo observamos, por ejemplo, en el universo de
personas que utilizan los hospitales y escuelas públicas, las cuales si bien son
sostenidas en mayor medida por los medianos y grandes contribuyentes, son aprove-
chadas en su gran mayoría por los sectores menos pudientes (los cuales generalmente
son pequeños o eventuales contribuyentes).
Por otro lado, la movilidad o ascenso social se posibilita a través de la educación a
la cual acceden las clases más bajas, la cual opera como una útil herramienta que les
permitirá desenvolverse con éxito dentro de un mundo cada vez más competitivo en
esta materia facilitando el ascenso social.
Otra finalidad de la tributación, no menos importante, la encontramos en lo que se
conoce como parafiscalidad. Así, por ejemplo, sabido es que a nivel mundial se está
trabajando desde hace por lo menos 20 años para implementar, a través de diferentes
acciones, un control efectivo sobre la contaminación ambiental.
Las acciones conjuntas de mayor trascendencia, al menos en lo referente al
reconocimiento de la problemática y de la declaración de principios de un número
importante de países, son el Acuerdo de Montreal referente a los gases que afectan la
capa de ozono y la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el medio ambiente que
se llevó a cabo un junio de 1992 en Río de Janeiro. Ambos acuerdos han puesto metas
en cantidad y tiempo para disminuir los gases que ocasionan el efecto invernadero y
afectan la capa de ozono (si bien aún no existen mecanismos coercitivos para su
cumplimiento, más que la voluntad de los firmantes). En nuestro país con la sanción
de la reforma constitucional de 1994 quedó plasmada en la norma jurídica fundamental
la protección del derecho ambiental cuando el artículo 41 incluye el derecho de los
habitantes a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que
las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer
las generaciones futuras, estableciendo además un deber correlativo, cual es el de
preservar el medio ambiente. También aclara dicho artículo que ante la existencia de
un daño ambiental surge la obligación prioritaria de recomponer dicho medio, en la
forma establecida por la ley, poniendo a cargo de las autoridades la protección del
derecho enunciado, la utilización racional de los recursos naturales, la preservación del

444
 Derecho Público

patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica y a la información y educación

ambientales. Asimismo se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o
potencialmente peligrosos, y de los radiactivos. Sobre esta base queda receptada
constitucionalmente la obligación de recomponer el daño ambiental ocasionado, es
decir que más allá de la simple sanción ejemplificadora –multa– los convencionales
reformadores incorporaron la reparación como un medio más idóneo para alcanzar el
fin perseguido cual es la preservación del medio ambiente. Es la Nación la responsable
–sin alterar las jurisdicciones locales– de dictar las normas que contengan presupues-
tos mínimos de protección y son las provincias las que deben dictar las normas
necesarias para complementarlas.
El abordaje de la temática descripta en el párrafo anterior ha dado lugar a la
moderna corriente del derecho fiscal ambiental que constituye sin lugar a duda el mejor
ejemplo de que la ciencia de la tributación está en constante evolución y se vale de
instituciones permanentes y de remoto origen que cobran actualidad y se adecuan a
los intereses que el hombre va privilegiando.
En este punto podemos plantearnos si el tributo puede constituir una herramienta
útil como elemento de disuasión del comportamiento social ya que hay quienes
sostienen que bastaría con el dictado de leyes, decretos, reglamentos u ordenanzas
protectoras sin necesidad de acudir a los denominados ecotributos.
En tal sentido podemos afirmar que, en comparación con los reglamentos ambien-
tales el tributo, como instrumento de la economía de mercado, tiene la ventaja adicional
de promover una mayor innovación en el campo de la tecnología ambiental ya que lo
recaudado debe aplicarse en la necesaria reconversión tecnológica de las empresas
afectadas y, por ende, constituirse en un incentivo permanente para las mismas de
modo que busquen productos más ambientalmente inocuos.
Una vez fijados los nudos conceptuales básicos sobre la finalidad de la tributación,
analizaremos la persona y su relación con el fisco como contribuyente. Básicamente
esta relación se mueve en dos planos que han dado lugar a lo que se conoce como el
Derecho Tributario material, el cual es de contenido amplio ya que involucra todos los
elementos que integran la norma fiscal, esto es, sujetos (activo y pasivo), objeto, causa,
las vicisitudes que la acompañan desde su nacimiento (hecho imponible) hasta los
medios de extinción de la misma (pago, novación, compensación, confusión, prescrip-
ción, etc.). Regula también cuestiones tan complejas e importantes como las exencio-
nes y/o franquicias tributarias, el domicilio fiscal, la solidaridad y los privilegios de ley.
El Derecho Tributario material se complementa necesariamente con el Derecho
Tributario formal, logrando de este modo que la normativa fiscal general y abstracta pueda
aplicarse al caso concreto. Es decir que el Derecho Tributario formal está integrado por
todas aquellas normas instrumentales que hacen a la aplicación, percepción y fiscaliza-
ción del tributo y que generalmente se materializan en obligaciones de dar, hacer, tolerar
o permitir y no hacer. Por ejemplo, presentar declaraciones juradas, exhibir documenta-
ción vinculada al hecho imponible que se fiscaliza, llevar libros o registros de contabilidad,
emitir, entregar y conservar determinados comprobantes, permitir la inspección fiscal y/o
el allanamiento de domicilio previa orden judicial, abstenerse de transportar comercial-
mente mercaderías sin el correspondiente respaldo documental, etc.
Es menester que destaquemos el creciente incremento e importancia de las
obligaciones de carácter formal que le han quitado el carácter de simples obligaciones
accesorias otorgándole una entidad propia dentro de la relación jurídica tributaria.
En este punto coincidimos con el excelente trabajo académico-doctrinal del Instituto
de Estudios Fiscales de España: “La imposición de deberes formales a los contribu-
yentes”, cuya lectura recomendamos, presentada en la Conferencia Técnica del Centro
Interamericano de Administraciones Tributarias (CIAT): “La capacidad contributiva,
presupuesto jurídico y fundamentos de la tributación”, que se desarrolló en Taormina,

445
Derecho Público

Sicilia, Italia, del 2 al 5 de octubre del año 2000 y en donde se analizó enjundiosamente
la evolución en el ordenamiento tributario de las infracciones formales.
En dicha ponencia se destaca que, tradicionalmente, los deberes formales de los
contribuyentes resultaban una página menor en los manuales del Derecho Financiero,
sin importancia para el análisis jurídico, salvo su accesoriedad en el cumplimiento del
pago de la deuda tributaria y apenas se les prestaba atención en los textos de Hacienda
Pública, por entender que no se podían considerar siquiera un fenómeno económico.
En la actualidad, se sostiene en la ponencia de marras, la concepción tradicional,
centrada en la accesoriedad y la escasa importancia jurídica y económica de los
deberes formales de los contribuyentes ha entrado en una irremediable crisis producto
del desarrollo de sistemas tributarios masivos (con el consecuente incremento del
número de obligados tributarios en varios millones aproximándose al número de
habitantes de una nación), lo cual genera que los deberes formales sobre los contribu-
yentes se multipliquen, diversifiquen y compliquen.
Se resaltan también como factores de aumento de las obligaciones formales a
cargo de los responsables el traslado de la gestión tributaria hacia nuevas fuentes de
recaudación y de obtención de datos con relevancia tributaria; la proliferación de pagos
a cuenta: retenciones, pagos anticipados, obligaciones de información de terceros,
autoliquidación de los impuestos, etc.
Como corolario de ello y acertadamente en el trabajo citado se esboza que “...En
el otro lado, los contribuyentes y sus representantes van exigiendo que la normativa de
estos deberes formales, cada vez más inquisitivos y relevantes, abandone el ámbito
cerrado de la Administración y sea objeto de un debate público en el Parlamento,
dotando a las normas que regulan tales obligaciones de una jerarquía normativa
siquiera tan importante como la de la obligación material, pues al fin y al cabo se
equiparan en su rigor y exigencia, así como el cumplimiento estricto de principios como
el de legalidad, la publicidad de las normas, la seguridad jurídica, etcétera...”, agregan-
do que “...Frente a una concepción que identificaba el deber formal con el deber de
contribuir y, al igual que sucede en el campo material tributario, la necesidad de
desarrollar sistemas de cumplimiento voluntario de las obligaciones tributarias, impres-
cindibles en una sociedad moderna basada en el consenso y en el asentimiento
general sobre el orden constitucional, las obligaciones formales tributarias se contra-
ponen a una serie de derechos y garantías de los contribuyentes; de esta forma, junto
a obligaciones formales puras se desarrolla la categoría de deberes-derechos, donde
el obligado tributario dispone en el marco del deber del cumplimiento fiscal general, de
una serie de deberes formales imprescindibles para este cumplimiento y, en la balanza,
de un elenco de garantías y derechos, tanto materiales como formales. Por ello, los
derechos de los contribuyentes y obligados tributarios en la gestión del sistema fiscal,
las garantías no se remiten sólo a la cuantía del tributo, sino a la forma de exigirlo”. Sic.
Precisada la finalidad de la tributación y las principales relaciones de derecho entre
el Fisco y el Contribuyente resta ahora analizar cómo debe concebirse un sistema
tributario teniendo como fin las personas y no la simple obtención de recursos.
La tarea comienza con el legislador que es quien posee el poder jurigenético, es
decir, el de generar la norma que después va a regir como Derecho positivo.
Partiendo de la clásica distinción de las materias imponibles el legislador puede
optar por establecer imposiciones a la renta, el capital o el consumo, pero para ello
deberá evaluar los efectos positivos-negativos que estos gravámenes ocasionen en el
campo de aplicación y en especial sobre la economía de las personas humanas.
Las imposiciones sobre la renta (ej., impuesto a las ganancias) tienen un elevado
rendimiento en la recaudación y se adaptan a los criterios de justicia social mediante
sus deducciones personales, su progresividad y discriminación de las fuentes de

446
 Derecho Público

ingresos. No obstante ello, no podemos dejar de observar que, como contrapartida, si

se aplican altas tasas de imposición sobre la renta se obstaculizan el ahorro, la
capitalización de las personas humanas y jurídicas y obra en forma negativa con
relación al deseo de los contribuyentes de producir más (porque más se gana, más se
lleva el Estado). Sus detractores han sostenido que este tipo de tributo alienta el éxodo
de capitales y –en lo que constituye una cuestión de técnica fiscal– se ha sostenido
que la mayoría de las veces los criterios de progresividad son exagerados, mientras
que las deducciones personales son irrisorias. Por último, argumentan que son afecta-
dos por el fenómeno inflacionario, posibilitando la gravabilidad de rentas ficticias, lo
cual motiva que se deban efectuar ajustes periódicos incrementando los montos no
imponibles, disminuyendo la tasa o empleando sistemas de revalúo de los bienes, de
amortizaciones deducibles, etc.
El capital o patrimonio (ej., impuesto sobre los bienes personales) como materia
imponible es avalada doctrinalmente bajo el argumento de que la recaudación es más
estable porque no reacciona con rapidez ante los cambios de coyuntura (inflación,
deflación, etc.), agregándose que, en casos de crisis, ello es más ventajoso porque
evita la disminución drástica de los ingresos tributarios cuando más falta hacen, siendo
asimismo eficaz para la redistribución de la riqueza de parte de los sectores más
pudientes hacia los que lo son menos. En contra se ha sostenido que se atenta contra
el ahorro y la inversión estimulando como contrapartida el consumo.
Por nuestra parte observamos que su nivel y consecuente importancia recaudatoria
es baja atento a que no se puede gravar el patrimonio con altas tasas, caso contrario
se tornaría en confiscatorio. Asimismo, este tipo de tributos es de fácil evasión o elusión
mediante la reducción del valor de los bienes, utilización de prestanombres, dispersión
del patrimonio entre varios sujetos, no declaración de mejoras, etc.
Por último, los impuestos al consumo (ej., IVA) presentan la ventaja de proporcionar
una recaudación de tipo elástica y casi inmediata, que crece con el consumo y con la
demanda de cada bien o servicio gravado y, en caso de decrecer, generalmente se
recurre a la elevación de las tasas.
A su favor se sostiene que debido a la imperceptibilidad de la tributación indirecta,
con la consecuente ilusión psicológica de que uno recibe en realidad el equivalente al
precio acordado (porque el impuesto no está abiertamente declarado), razón por la cual
serían de difícil evasión, mientras que en contra se argumenta que también pueden ser
evadidos y son netamente regresivos atentando contra toda idea de equidad ya que
soportan proporcionalmente la misma carga los pobres que los ricos, atento a que
ambos realizan consumos comunes básicos (ej., alimentos que integran la canasta
familiar básica) de los cuales no pueden sustraerse y sobre los que se pagan la misma
tasa de impuesto. Asimismo, se observa que su recaudación no es tan sencilla sino
más bien dificultosa.
En conclusión, sostenemos que el legislador debe actuar con criterio de razonabi-
lidad a la hora de seleccionar las materias imponibles, evaluando si con los medios
elegidos se alcanzarán los fines propuestos y, como adelantamos, las ventajas e
inconvenientes que la selección de una u otra materia acarrearan sobre la sociedad,
ya que como observó el papa Pío XII en un discurso pronunciado el 3 de octubre de
1956 a los participantes en el X Congreso de la Asociación Fiscal Internacional (IFA)
que tuvo lugar en la ciudad de Roma: “La elaboración de las leyes fiscales en los
Estados modernos no obedece siempre a criterios racionales y precisos: las necesida-
des del momento, las tendencias políticas o económicas de los hombres que desem-
peñan el poder impulsan a la materia fiscal en direcciones divergentes”.
Por otro lado, la tarea que, como sostuvimos, debe comenzar por el legislador
continúa con las administraciones tributarias, que son las encargadas de aplicar,
percibir y fiscalizar los tributos (impuestos, tasas y contribuciones). En tal sentido

447
Derecho Público

advirtió el Santo Padre en el precitado Congreso que “La administración encargada de

aplicar las leyes procede también ella según métodos faltos de uniformidad y a veces
poco conformes a la intención del legislador. Deriva de ello que el sistema fiscal de
cada Estado, respecto de materias análogas, involucra notables diferencias, en lo que
atañe tanto a la concepción como a la forma de aplicación. No sólo se deplora allí por lo
común la falta de sencillez y coherencia, sino también a veces una negligencia práctica
de los requerimientos de los principios justos que deben inspirar toda materia fiscal”.
Es por ello que, teniendo a la persona humana como fin y no como un mero
aportante a las arcas fiscales, la administración tributaria debe desempeñar su activi-
dad fiscalizadora con una planificación previa que, además de permitir una actuación
ordenada y coherente, opere como garantía de los contribuyentes frente a posibles
acciones discriminatorias o lesivas a derechos consagrados constitucionalmente[5].
También debe ser cuidadosa la administración tributaria cuando le impone al
ciudadano el carácter de “empleado ficto” de la misma obligándolo a actuar como
agente de retención, percepción o información desentendiéndose las dificultades y
costos administrativos que ello les genera, lo cual nos lleva a la conclusión de que
cuanto más grande es el dispositivo económico y político de la administración tributaria,
tantas menos ocasiones tienen los administrados de ejercitar sus fuerzas personales,
su juicio ético y, por tanto, su conciencia moral. En este sentido el papa Juan Pablo II[6]
advierte que “El individuo hoy día queda sofocado con frecuencia entre los dos polos
del Estado y del mercado. En efecto, da la impresión a veces que existe sólo como
productor y consumidor de mercancías, o bien como objeto de la administración del
Estado, mientras se olvida que la convivencia entre los hombres no tiene como fin ni
el mercado ni el Estado, ya que posee en sí misma un valor singular a cuyo servicio
deben estar el Estado y el mercado”.
Por último y para lograr los objetivos propuestos se requiere como condictio sine
qua non que el Estado gaste bien, es decir, que administre responsablemente los
tributos que pertenecen a la sociedad, lo cual implica que los contribuyentes perciban
que sus esfuerzos económicos vuelven a la comunidad y no son utilizados para
financiar déficits presupuestarios generados por una administración imprevisora.
Ello es así porque desde el punto de vista interno de cada país y con relación a su
política tributaria cada partido gobernante debe elaborar una verdadera planificación
fiscal, ya que si priman las necesidades de caja seguramente se dictarán normas de
contenido tributario aisladas, temporarias, opuestas entre sí y, la mayoría de las veces,
ininteligibles o mal reglamentadas.
En este sentido queremos recordar las sabias y aún vigentes palabras pronuncia-
das por S. S. Pío XII en el Congreso referenciado con anterioridad, quien expresó que
“No cabe duda alguna acerca del deber de cada ciudadano de cargar con una parte de
los gastos públicos, mas el Estado por su parte, como encargado de proteger y promo-
ver el bien común de los ciudadanos, tiene la obligación de repartir entre éstos única-
mente las cargas necesarias y proporcionadas a sus recursos. El impuesto pues, no
puede jamás llegar a ser para los poderes públicos un medio cómodo de llenar el déficit
provocado por una administración imprevisora, de favorecer a una industria o rama del
comercio a expensas de otra igualmente útil. El Estado debe evitar todo despilfarro del
dinero público y prevenir los abusos e injusticias de parte de sus funcionarios, así como
la evasión de quienes deben legítimamente abonar los impuestos [...] Es primordial que
los principios morales que justifican el impuesto aparezcan a las claras tanto a los
gobernantes como a los administrados y sean efectivamente aplicados”.
La evasión o fraude fiscal es uno de los pecados que generalmente no se confiesan
los domingos a pesar de que, conforme el Catecismo de la Iglesia Católica, toda forma
de tomar o retener injustamente el bien ajeno, aunque no contradiga las disposiciones
de la ley civil, es contraria al séptimo mandamiento.

448
 Derecho Público

La evasión fiscal se presenta como un acto antisocial siendo las soluciones

empleadas muchas veces paradójicas. Es así que atenta contra la sociedad disminu-
yendo uno de los principales recursos ordinarios que posee el Estado para financiar
sus fines esenciales (salud, educación, justicia y seguridad entre otros), pero cuando
la administración tributaria no es apta para producir respuestas inmediatas o cuando
se trata de controlar brotes generalizados de incumplimiento o de formas sofisticadas
de evasión, el Estado recurre a aumentar la presión fiscal sobre el universo de
contribuyentes cumplidores, lo que favorece aún más que los que evadían continúen
haciéndolo y desalentando a los que cumplen, lo cual disminuye aún más la recauda-
ción. En síntesis, por medio del aumento de la presión tributaria, paradójicamente se
logra lo que se pretendía evitar ya que genera una mayor marginalidad y por ende una
menor recaudación tributaria.
Además de las distorsiones generadas por el aumento de la presión fiscal debemos
señalar que cuando el tributo deviene confiscatorio para los contribuyentes cumplido-
res se constituye en una verdadera penalidad, perdiéndose la esencia del mismo,
soslayándose el principio de capacidad contributiva y destruyendo la propia fuente de
recursos del Estado, olvidándose que, previo a recaudar, se debe producir.
Es por ello por lo que, como sostuvimos en anteriores trabajos, para lograr una
verdadera “conciencia tributaria”, el Estado debe educar a la ciudadanía de manera tal
que el pago de los tributos se perciba como una contribución personal que cada
individuo entrega al Fisco para promover el bienestar general, siendo ello un indicador
importante de moralidad y espíritu de altruismo.
En conclusión, sólo cuando la sociedad en sus distintos estamentos (públicos y
privados) vuelva a poseer un orden individual de valores centrados en el hombre y no
confunda el valor mercantil con el valor de la persona humana, se ubicará a la
tributación en su puesto natural, es decir, al servicio del bien común. Sólo entonces las
relaciones de los contribuyentes con el Fisco se convertirán de abstractas relaciones
de intereses en concreta comunidad humana.

Notas
[1] Traducc.: “La ciudad existe para el hombre y no el hombre para la ciudad”, Encíclica Divini
Redemptoris, Pío XI, año 1937.
[2] Sacheri, Carlos A. (1975), El Orden Natural, Buenos Aires, Argentina, Editorial Fecio.
[3] Bigo, Pierre (1967), “Doctrina social de la Iglesia. Iglesia y mundo en diálogo” (traducido
del francés por Françoise Esquerre, título original: “La Doctrine Sociale de L’ Église”), Barcelona,
España, Instituto Católico de Estudios Sociales de Barcelona, pág. 387.
[4] Las llamadas “externalities” o efectos externos son aquellos no contratados ni intenciona-
dos que inciden positiva o negativamente sobre terceros ajenos a una vinculación jurídica o
económica; en este caso, serían las consecuencias positivas que se generan ajenas a la relación
Fisco-Contribuyente.
[5] En este sentido podemos citar como ejemplo el Derecho español, el cual, en el Reglamento
General de la Inspección de Tributos (B. O. E. Nº 115 del 14-5-86), aprobado por el Real Decreto
939/86, dispone en su art. 7º, pto. 1, que “La Inspección de los Tributos servirá con objetividad
los intereses generales y actuará de acuerdo con los principios constitucionales de eficacia,
jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y
al derecho”, mientras que en su pto. 2 agrega: “En el ejercicio de sus funciones, sin merma de
autoridad y del cumplimiento de sus deberes, la Inspección de los tributos observará la más
exquisita cortesía, guardando a los interesados y al público en general la mayor consideración e
información a aquéllos con motivo de las actuaciones inspectoras, tanto de sus derechos como
acerca de sus deberes tributarios y de la conducta que deben seguir en sus relaciones con la
Administración, para facilitarles el cumplimiento de sus obligaciones fiscales, apoyando sus
razones con textos legales”.
[6] Carta Encíclica “Centesimus Annus”, 1992, pág. 99.

449
 ÍNDICE DE AUTORES

Aberastury, Pedro. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257

Aldazabal, Marcos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191
Alurralde, Aldo Mario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26, 135, 443
Basterra, Marcela I. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163
Bonato, Mauro R. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325
Buteler, Alfonso. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285
Cafferatta, Néstor A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178
Certoma, Maximiliano N. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61
Chumbita, Sebastián C. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76
Cilurzo, María Rosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257
Di Casagrande, Fabiana. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334
Faliero, Johanna Caterina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296
Finocchiaro, Enzo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87
Folco, Carlos María . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114
Gargarella, Roberto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152, 432
Gelli, María Angélica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 413
Gil Domínguez, Andrés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9, 107, 169, 174, 205, 315, 423
González, Adrián. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174
Gozaíni, Osvaldo Alfredo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17, 111
Haissiner, Martín . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191
Hernández, Antonio María . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 380
Ibarra, Carolina E. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252
Ivarrola, Natalia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34
Longoni, Mauricio Hernán . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .95, . . . 368
Lorenzetti, Pablo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38
Losa, Néstor Osvaldo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14, 93, 146, 403, 419
Manili, Pablo Luis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56, 122, 408
Marchiaro, Enrique José . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22
Martínez, Paulina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128
Morón, Matías. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80
Nercellas, Marta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309
Pedano, Florencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184
Pighin, Sabrina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 438
Ramírez, Silvina del Valle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130

450
Rodríguez, Matías Javier . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 398
Rodríguez Zavala, Martín . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199
Ruano, María Candela . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140
Sabsay, Daniel A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387
Sánchez Caparrós, Mariana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211
Sarmiento, Nicolás A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375
Silva Tamayo, Gustavo E. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30
Stellatelli, Agustín. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264
Suárez Fondevila, Juan Manuel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238
Turdo, Karina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289
Yedro, Carolina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340, 350
Ylarri, Juan Santiago . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273
Yorlano, Elian Facundo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 391
Zicavo, María Florencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360

451