Fuentes Del Derecho

F. D. = Nacimiento del Derecho

¿De dónde nace o emana el derecho?
¿De dónde nace o emana el conjunto de normas jurídicas que llamamos derecho?
Por fuente del derecho se entiende a los hechos, los actos o las normas preexistentes que
son capaces de producir normas jurídicas.
Dos clasificaciones de fuentes
Formal vs Material
¿Qué es una fuente formal?
¿Cuándo una fuente es formal? Cuando el procedimiento de creación/producción de
“nuevas normas jurídicas” está regulado por normas jurídicas preexistentes. Aquellos
hechos a los cuales una norma jurídica preexistente asocia una peculiar consecuencia
jurídica que es la creación del derecho. Competencia, proceso y documentos.
¿Qué es una fuente material?
¿Cuándo una fuente es material? Se entiende a toda necesidad comunitaria de orden
económico, político, cultural o de cualquier orden, que determina la configuración de un
hecho social, que culmina en la elaboración de una norma de derecho positivo. Los hechos
o los comportamientos sociales, son la base de la creación de normas jurídicas.
¿La constitución tiene fuente formal? No
¿Tiene fuente material? Si, el poder soberano del pueblo
Fuentes Principales vs Fuentes Auxiliares
Principal: Son los hechos o actos que por disposición del ordenamiento jurídico, producen
por regla general y preeminente, nuevas normas jurídicas. Son aquellas que el mismo
ordenamiento reconoce.
1. Constitución
2. *Ley
3. Costumbre
Auxiliar: Aquellas que complementan o suplen a las fuentes principales en la producción de
normas jurídicas. Permiten interpretar las fuentes principales.
Ej: La jurisprudencia entra a cambiar en el tema del aborto el código penal
Algunas fuentes del derecho
1. Constitución
2. Ley
3. Costumbre
4. Jurisprudencia (a. Interna: la que producen los tribunales de Colombia, b.
Comunitaria: la que producen los tribunales a los que pertenece Colombia) (Control
de convencionalidad) (Control difuso de constitucionalidad: tutela)
5. La doctrina
6. Los principios generales del derecho
7. Tratados y convenios internacionales
Constitución
Kelsen: Norma Fundante, le da validez formal a todo el ordenamiento jurídico
Hart: Regla de reconocimiento, fenómeno social que le permite dar validez al ordenamiento
jurídico
Rawls: Gran acuerdo social sobre lo fundamental, sobre las reglas que nos van a permitir
vivir en sociedad
C.P/91: La constitución es norma de normas
¿Qué es lo importante en términos de fuentes? Es la fuente primigenia del derecho, en los
ordenamientos jurídicos modernos
¿Por qué es la norma fundante? Desarrollo histórico y político (no responde la pregunta en
esta clase)
Establece competencias, requisitos y procedimientos para crear otras normas jurídicas (Ej.
Art 150)
Pirámide de Kelsen

¿Qué integra el bloque de constitucionalidad?

Constitución, tratados y convenios internacionales (art. 93), derechos innominados.
Aplicación de la ley
Ámbito espacial: territorio en el cual se aplica o rige una ley.
Ámbito temporal: “espacio temporal”/ Periodo en el que aplica o rige una ley. Hablamos del
tiempo en el que la ley tiene efectos jurídicos (crear, modificar o extinguir derechos u
obligaciones)
Efectos de la ley en el tiempo:
¿Desde cuándo la ley empieza a producir efectos?
1. Regla General: Efecto general inmediato (Irretroactividad) desde que fue publicada
en el medio adecuado o idóneo, dispuesto por el ordenamiento jurídico. (Basado en
el principio de legalidad o seguridad jurídico)
2. Excepción: Cuando la misma ley dice expresamente dice que regirá o empezará a
generar efectos en fecha futura (Efecto general mediato)
3. Excepción: Cuando una ley genera efectos sobre situaciones consolidados
(derechos adquiridos) desde el pasado hacia el futuro (Retroactividad) (Principio de
favorabilidad). Esto no aplica para expectativas, sólo derechos adquiridos.
Requisitos: a) Debe ser expresa por el legislador; b) Que no afecte derechos
adquiridos; c) Tiene una situación consolidada
4. Excepción: Cuando una norma derogada (inválida), sigue generando efectos
jurídicos (ultraactividad) se da por la seguridad jurídica y por el debido proceso.
Características: excepcional, dispuesta expresamente por el legislador.
Invalidez, derogatoria y cesación de efectos de la ley
Derogatoria: Es un concepto relativo a la validez de la ley como normal jurídica en sentido
lato, Es decir a su pertenencia o no al ordenamiento jurídico. Por disposición de legislador
Cesación de efectos de la ley: Es un concepto relativo a la vigencia de la ley como norma
jurídica en sentido lato. Es decir a si la ley genera efectos o no, o si continúa generando
efectos o no, con independencia de su validez (formal)

Jurisdicción

Ordinaria
Corte Suprema de Justicia

Contencioso Administrativo
Consejo de Estado

Constitucional
Corte Constitucional
Fuentes del derecho

1. Nacimiento del derecho

1. ¿De donde nace o emana el derecho?
2. ¿De donde nace o emana el conjunto de normas jurídicas que llamamos
derecho?
2. Por fuente del derecho se entiende a los hechos, actos o las normas
preexistentes capaces de producir normas jurídicas.
3. Algunas clasificaciones:
1. Formal Vs. Material

No son excluyentes el uno del otro.

1. Formal: Cuando el procedimiento de creación/producción de “Nuevas

normas jurídicas está regulado por normas jurídicas preexistentes
1. Aquellos hechos a los cuales una norma jurídica preexistente
asocia una peculiar consecuencia jurídica que es la creación
del derecho
1. Sí dan X situaciones o condiciones → Se usa derecho
o norma jurídica
1. Ej: Se crea un proyecto de ley, por que cumple
con los requisitos previos
 2. Material: Se entiende a toda necesidad comunitaria de orden
económico, político, cultural o de cualquier otro orden que determina
la configuración de un hecho social, que culmina en la elaboración de
una norma de derecho positivo, de forma tal. Los hechos o lo
comportamientos sociales, son la base de la creación de normas
jurídicas
1. Ej: Pacto social y poder soberano del pueblo que le brinda el
poder a una entidad para la ejecución de las penas y de las
normas = Hecho social
1. Por lo general será el pacto social que lleva a la
síntesis, pero hay que desglosar para llegar a la fuente
primaria
1. Actos administrativos > Ley > Constitucion >
Constituyente primario
2. Principales Vs. Auxiliares

1. Principales: Son los hechos o actos que por disposición del

ordenamiento jurídico, producen por regla general y preeminente,
nuevas normas jurídicas
1. Hablamos de una cadena de prelación
1. Ley
2. Constitucion
3. Costumbre
2. Auxiliares: Aquellas que complementan o suplen las fuentes
principales en la producción de normas jurídicas. También permiten
interpretar las fuentes principales
1. La jurisprudencia entra a cambiar la prelación dada, o a
interpretar de mejor forma las leyes.
1. Ej: Caso como el aborto, que crea una nueva ley
supliendo o complementando a las fuentes principales,
como el código penal.
3. Algunas fuentes del derecho:

1. CONSTITUCIÓN
1. Es la fuente primigenia del derecho, en los ordenamientos
jurídicos modernos
2. Desde un punto de vista formal; Es un texto, o documento
normativo, que contiene un conjunto de disposiciones
normativas
3. Desde un punto de vista material; Es un conjunto de normas
jurídicas, (Acuerdos jurídicos), En las que se regulan los
poderes públicos, estructura del Estado y los derechos y
obligaciones de los ciudadanos
4. Desde un punto de vista formal, es la que le brinda validez a
todo el ordenamiento jurídico siendo esta la norma
preexistente; Pues establece competencia, requisitos y
procedimientos, para crear otras normas jurídicas (Menor
jerarquía)
 1. En términos de Kelsen, la norma fundante, es decir, la
norma primaria, la que funda el ordenamiento jurídico y
le da la validez formal
2. En términos de Hart, regla de reconocimiento, habla de
un fenómeno social que le brinda validez a todo el
ordenamiento jurídico
3. En términos de Rawls, un gran acuerdo social sobre lo
fundamental, sobre las reglas que nos van a permitir
vivir en sociedad
4. En términos de la Constitucion del 91, es norma de
normas, la norma que produce y da normas.
5. Bloque de constitucionalidad
1. Constitucion
1. ¿Qué pasa con los tratados internacionales?,
¿Son jerárquicamente superiores a la
constitución?
1. Sí
1. Siempre que el ordenamiento
jurídico reconozca su
superioridad jerárquica
2. No
1. El ordenamiento jurídico no las
reconoce como fuentes
2. El ordenamiento jurídico
reconoce de su misma jerarquía
o una jerarquía menor
1. En Colombia los tratados
internacionales que
versan sobre derechos
humanos ratificados por
el congreso, lo cual
determina que son
equivalentes a la
constitución
2. En Colombia, los tratados
internacionales que NO
versen sobre derechos
humanos, o que no han
sido modificados por el
congreso, al menos prima
facie. (NO tienen
jerarquía constitucional)
2. Tratados y convenios internacionales
3. Derechos innominados
1. En Colombia, los tratados internacionales que
versan sobre derechos humanos, están al
mismo nivel que la constitución
2. LEY
 1. Aplicación de la ley
1. Depende de 2 ámbitos
1. Espacial
1. Al territorio en el cual se aplica o rige la
ley
1. Soberanía territorial
2. Derecho internacional publico
2. Temporal
1. “Espacio temporal”, el periodo en el que
aplica o rige una ley
1. Cuando hablamos del ámbito
temporal, hablamos de la
vigencia de la ley, es decir de
cuando la ley produce efectos
jurídicos
1. Un efecto jurídico es
crear, modificar o
extinguir derechos u
obligaciones.
2. Efectos de la ley en el tiempo
1. Check list = Valida
2. La regla primordial de la ley es
que se aplique desde su
promulgación
1. ¿Desde cuándo una ley
empieza a generar
efectos?
2. Regla general
ad

6. Excepción 1
e regirá o empezará a generar efectos en una fecha futura

10. Excepción 2
iones consolidadas (Derechos adquiridos), desde el pasado hacia el futuro

16. Excepción 3
ue generando efectos jurídicos a futuro
 2. Invalidez, derogatoria y cesación de efectos de la ley
1. Derogatoria
1. Es un concepto relativo a la validez de la ley
como norma jurídica en sentido lato; Es decir, a
su pertenencia o no, a su ordenamiento, por
disposición del legislador
2. Cesación de efectos
1. Es un concepto relativo a la vigencia de la ley
como norma jurídica en sentido lato; Es decir, sí
la ley continua generando efectos o no, con
independencia de su validez (Formal)
3. LA COSTUMBRE 1.
4. LA JURISPRUDENCIA
1. Interna
1. La que producen los tribunales de la nación
1. Ej: Corte constitucional
2. Comunitaria / Internacional
1. La que producen las cortes internacionales
adjudicadas para el país
1. Ej: Corte Interamericana de derechos humanos
5. Doctrina
6. Principios generales del derecho
7. Tratados internacionales

Sujetos de derecho

● Titulares de derechos u obligaciones

○ Derechos, Facultad para exigir un cumplimiento ante un tercero
○ Obligaciones, deber ejercer un competencia en favor de un tercero
■ Prestación de hacer, no hacer y dar
■ Las obligaciones vienen siempre con un deber general de fondo
○ ¿Quiénes pueden ser titulares?
■ Desde un punto de vista formal; Lo que diga la ley
■ Regla general
■ Desde un punto de vista material; Aquello reconocidos por una
autoridad judicial debido a la necesidad social, ambiental, economica
o cultural
■ Regla excepcional
■ En Colombia
■ General

■ Basado en el antropocentrismo, y al creencia de que el

ser humano es el centro del derecho
■ Personas naturales
■ 2 teorías
 ■ Categoría jurídica producto de
una construcción social,
materializada en la ley
■ Todo individuo que
pertenezca a la raza
humana- “Homo sapiens
sapiens”
■ En Colombia tiene 2 requisitos
separarse biológicamente de la madre,
cir que haya respirado al menos una vez
■ Y muere, cuando se haya
confirmado la muerte
encefálica, y debe ser
probada
■ ¿Y los nasciturus?

es de protección frente a ellos

to jurídico
■ Personas jurídicas
■ Una persona que no es natural
■ También llamado persona abstracta
■ Es una “persona ficticia”
■ No tiene corporeidad, no
pertenece a la raza humana,
pero, es creada por actos del ser
humano; Y por criterios sociales,
económicos y practicas se hace
la ficción o se le da tratamiento
como “Persona natural”,
principalmente, en relación con
derechos y obligaciones
patrimoniales
■ ¿Y los derechos
fundamentales?
■ Tradicionalmente, no tienen
eso, buen nombre, buena honra, al acceso a la administracion de justicia
■ Surge a partir del derecho eclesiástico
■ La iglesia administraba el dinero,
no el Papa, aunque el sea la
cabeza
■ También a partir de los Burgueses
■ Todos los burgueses se
asociaban, pero no solían incluir
en general todo su patrimonio
para las asociaciones, pero no
para perjurar sus propios
 patrimonios individuales, crean
un patrimonio ficticio
■ Clasificaciones
■ Persona jurídica de orden
publico
■ ¿El Estado?
■ Las entidades publicas no son lo mismo que los representantes que ejercen las
funciones

■ Persona jurídica de derecho

privado
■ Sociedades
■ Asociaciones
■ Fundaciones
■ Corporaciones
■ La gente se reúne, realizan la ficción de una persona ajena a ellos, y le constituyen
un patrimonio
■ Características
■ Una persona jurídica siempre
esta representado con una
persona natural, o varias; Pero
siempre son diferentes
■ Una persona jurídica, requiere
ser reconocida como tal, a través
de formalidades
■ Excepciones como las
sociedades de hecho
■ Sociedad conyugal
■ Patrimonios autónomos
■ Figura propia del derecho Colombiano
■ Figura derivada de un negocio
jurídico, llamado, “Fiducia”
■ Fiducia = Conjunto
independiente de bienes
que es administrado por
una persona jurídica, qué,
para efectos del negocio
se llama “Entidad
fiduciaria”, el cual esta
destinado para cumplir un
fin determinado
■ S de D #1 - Papás - Fideicomitente
■ Patrimonio #1 - Destinado a la educación
de D #2 - Entidad fiduciaria -
el único FIN ya establecido, la educación

■ Excepcional

■ Basado en las creencias nuevas del siglo, en el

biocentrismo y ecologismo, en virtud de la naturaleza
■ Mascotas - Los sujetos tienen representantes,
no dueños; Las mascotas tienen dueños
■ Evolución de la naturaleza jurídica
■ Bienes = “Es todo lo que existe y puede
ser apropiable por el ser humano y
hacer parte de ser humano, que hacen
parte de su patrimonio y son objeto de
transacción”
■ Se les da la categoría de objetos
de especial protección, no son
meras cosas, son seres
sintientes y como tal sí bien no
son sujetos de derecho, el
ordenamiento jurídico debe
protegerlos, a través de la
imposición de deberes y
obligaciones a los sujetos de
derechos que interactúan con
ellos
■ Discusión sobre sí los animales son sujetos de
derecho
■ Hacerlos titulares de derechos y
obligaciones
■ Sujetos de protección especial
■ Son seres que cuando no son sujetos de
derecho, pro que puedan contraer
obligaciones, les son reconocidos
ciertos derechos
■ Rios y ecosistemas
■ Sentido de protección
■ Pues no cuenta con obligaciones
■ Pero sí los derechos de
protección, conservación,
mantenimiento y reparación
■ En estricto sentido NO es
un sujeto de derechos

Problemas en la aplicación practica del derecho

Coherencia
Antinomias

● ¿Cómo se resuelven estas contradicciones?

○ Por el principio de no contradicción
● ¿Son los ordenamientos jurídicos coherentes?
● ¿Existen contradicciones en los ordenamientos jurídicos?
● ¿Pueden haber contradicciones entre las normas jurídicas
○ Problemas de coherencia
■ Se dan cuando existen incoherencias en los ordenamientos jurídicos,
es decir, existen o se presentan contradicciones entre normas
jurídicas
■ Las contradicciones en derecho se suelen denominar, antinomias, son
“defectos o fallas” en el sistema
■ Una antinomia; Es la contradicción entre dos normas jurídicas
pertenecientes al mismo ordenamiento jurídico, las cuales regulan el
mismo supuesto de hecho, pero con consecuencias jurídicas distintas
■ Son desperfectos lógicos de la norma en el sistema
○ ¿Por que surgen las antinomias?
■ Por la multiplicidad de normas jurídicas en los sistemas normativas
■ El regulador (Legislador), no es perfecto, comete errores
■ Las normas jurídicas son enunciados (prescriptivos, descriptivos y
axiológicos), que integran el lenguaje, por tanto padecen, de los
problemas propios del lenguaje
■ Vaguedad
■ Ambigüedad
■ Carga emotiva
○ Algunas clasificaciones
■ De Norberto Bobbio
■ Las antinomias son choques, tensiones, asimetrías, conflictos,
y por supuesto, contradicciones entre normas jurídicas
■ Antinomias propias
■ En estricto sentido
■ Cuando existen 2 normas jurídicas que
regulan un mismo supuesto de hecho,
con consecuencias jurídicas, diferentes
y excluyentes entre ellas
■ Antinomias impropias
■ En sentido lato
■ Son los choques o discordancias entre
principios, valores y fines; Pueden
clasificarse en
■ Conflictos entre principios
■ Cuando 2 “valores”, del
ordenamiento entran en
disputa
 ■ Antinomia de valoración
■ Cuando el ordenamiento
jurídico le otorga una
consecuencia jurídica
más gravosa a una
conducta que es de
menor relevancia que
otra
■ Antinomia teleológica
■ Se presenta cuando un
sujeto tiene un derecho,
pero esta imposibilitado
para ejercerlo o
reclamarlo ya qué el
regulador (Legislador), no
ofrece los mecanismos
para hacerlo
■ De Alf Ross
■ Según Alf Ross, las antinomias pueden ser clasificadas en
■ Total - Total
■ Cuando hay 2 normas que son incompatibles ya
que coinciden totalmente en su ámbito de
validez, (Sujetos, acciones, situaciones o
circunstancias), Lo que implica que ninguna de
las normas puede aplicarse sin entrar en
conflicto con la otra
■ Ejemplo
■ N1 - Los hombres pueden votar
■ N2 - Los hombres tienen
prohibido votar
■ Parcial - Parcial
■ Ocurre cuándo hay 2 normas que comparten un
mismo ámbito de validez común, (Lo que
regula, sujeto, conducta, y/o circunstancias de
tiempo, modo y lugar), Pero a la vez tienen un
ámbito de validez diferente, lo cual puede
presentar una contradicción
■ Ejemplo
■ N1 - Los taxis y buses tienen
prohibido y transitar entre las 9
Pm y las 5 Am
■ N2 - Los tractocamiones y taxis,
tienen permitido transitar entre
las 9 Pm y las 5 Am
■ Total - Parcial
■ Es la clásica inconsistencia, entre una regla
general y una especial
■ Ejemplo
 ■ N1 - Está prohibido fumar en el
espacio publico
■ N2 - Está permitido fumar en los
parques públicos, entre las 7 Pm
y las 6 Am
● Derivada de la clasificación de normas jurídicas formulada por Dworkin y Alexy
○ Tipo de incompatibilidad entre norma jurídica
■ Principio vs Principio
■ Cuando 2 normas jurídicas tipo principio, entran en conflicto,
en abstracto
■ Ejemplo
■ Principio 1 - La dignidad humana
■ Principio 2 - La vida
■ ¿Cómo se resuelve?
■ Argumentación material, estudios, científicos,
históricos, sociológicos, etc..
■ Nombre de la metodología para resolver la
incompatibilidad
■ Ponderación
■ Es un método racional en virtud del cual se
revisa y analiza un conflicto entre principios,
con el fin de determinar sí está justificada en la
lesión de un principio para garantizar otros
■ Robert Alexy - “Cuanto mayor grado de afectación de
un principio, tanto mayor debe ser la importancia de la
satisfacción del otro”
■ SON IGUALES DEBIDO A QUE LAS REGLAS
ESTAN BASADAS EN LOS PRINCIPIOS
■ Principio Vs Regla
■ Cuando una norma jurídica (regla), regula un supuesto de
hecho, atribuyéndole una consecuencia jurídica, y está entra
en conflicto con un principio o valor superior
■ Ejemplo
■ Regla 1 - Esta prohibido la eutanasia
■ Principio 1 - Todos tenemos derechos a la
dignidad humana
■ ¿Cómo se resuelve?
■ Aparentemente con argumentación lógica, es decir,
principio mata regla, esta es una solución aparente, y
debo recurrir a la argumentación material
■ Nombre de la metodología para resolver la
incompatibilidad
■ Ponderación
■ Es un método racional en virtud del cual se
revisa y analiza un conflicto entre principios,
con el fin de determinar sí está justificada en la
lesión de un principio para garantizar otros
 ■ Robert Alexy - “Cuanto mayor grado de afectación de
un principio, tanto mayor debe ser la importancia de la
satisfacción del otro”
■ Criterio para resolver la incompatibilidad
■ Hay 2 vertientes, una que no es usada
■ Test de ponderación
■ Análisis de ciertas características
■ Idoneidad
■ Necesidad
■ Proporcionalidad
■ Analizar la regla que
entra en conflicto con un
principio pero que a su
vez está justificada en
otro principio
■ Test que la regla esta
justificada en un principio
y a su vez contraria otro
principio
■ Formula matemática
■ Regla Vs. Regla
■ Se presenta cuando 2 normas jurídicas regulan un mismo
supuesto de hecho, con consecuencias jurídicas diferentes
■ Ejemplo
■ Regla 1 - Está prohibida la eutanasia
■ Regla 2 - Esta permitida la eutanasia
■ ¿Cómo se resuelve?
■ Por medio de la argumentación lógica
■ Principio de no contradicción
■ Silogismo
■ Nombre de la metodología para resolver la
incompatibilidad
■ Método subsuntivo - Silogismo
■ Es un mecanismo derivado de la lógica en
virtud del cual se analiza sí un hecho probado
se corresponde con la hipótesis del supuesto de
hecho para atribuir una consecuencia jurídica
■ Criterio para resolver la incompatibilidad
■ 1 - Jerarquía
■ Sí la N1 es jerárquicamente superior que la N2
■ Entonces prima N1
■ 2.1 - Especialidad
■ Sí N1 es general y N2 es especifica
■ Entonces prima N2
■ 2.2 - Temporalidad
■ Sí N1 es anterior y N2 es posterior
■ Entonces prima N2
■ 3 - Favorabilidad
 ■ Sí N1 es más favorable y N2 es menos
favorable
■ Entonces prima N1

Suficiencia o plenitud
Lagunas

● ¿Son suficientes los ordenamientos jurídicos?

● ¿Están completos?
● ¿Pueden haber casos sin resolver por el ordenamiento jurídico?
● ¿Pueden haber vacíos en las normas jurídicas?
● ¿Cómo resuelvo estos problemas?
● Aspectos preliminares
○ Problemas de suficiencia de los ordenamientos jurídicos
■ ¿Son los ordenamientos jurídicos plenos, están completos?
○ Tesis clásicas
■ Iuspositivismo clásico
■ El sistema es pleno, es perfecto, no se requiere acudir a
conceptos extralegales para solucionar problemas jurídicos,
puesto que todos, pueden ser solucionados, por las normas
jurídicas que existen
■ Iusnaturalista clásico
■ El sistema no es pleno, por que no esta integrado por
concepciones metafísicas o extralegales, como los valores
morales y los principios morales
○ Mutación del concepto de plenitud
■ Para los iuspositivistas clásicos
■ El sistema es completo porque el regulador ha regulado todos
los casos
■ El rol fundamental lo tiene el legislador
■ Surge entonces una nueva perspectiva
■ La escuela del derecho libre nos dice que los ordenamientos
jurídicos, son plenos, no porque el regulador haya regulado
todos los casos posibles, (Esto es imposible), sino porqué el
“juzgador”, debe dar solución a todos los casos posibles a
través de la interpretación o creación del derecho
■ El rol fundamental lo tiene el juez
○ Otras teorías
■ Espacio Vs. Vacío
■ Teoría del espacio jurídico vacío
■ Hay huecos en los ordenamientos jurídicos, lo que
significa, es que existen casos que no pueden ser
valorados por el derecho; Pues el derecho no otorga
las reglas para su solución
■ Quien valora y elimina ese vacío es el
legislador
 ■ Teoría del espacio jurídico no valorado
■ En este mismo, significa que no hay casos que han
sido valorados por el derecho, pero el mismo, el
ordenamiento jurídico, da las herramientas para su
solución
■ Quien valora y elimina el “vacío” es el juez
○ Definiciones del concepto “Laguna” en el derecho
■ Laguna absoluta o laguna en el ordenamiento jurídico
■ Se presenta cuando no existe una norma jurídica (Principio o
regla), o herramienta normativa que permita dar solución a un
caso en concreto, esto es, a un problema jurídico en concreto,
de tal forma que el juez queda imposibilitado para fallar
■ Actualmente NO pueden existir
■ También puede llamarse laguna iuris; Es decir
laguna en el derecho
■ Laguna “relativa”, o laguna normativa o regulativa
■ Se presenta cuando no existe una regla especifica para
regular un caso especifico, es decir, no existe una regla directa
(Enunciado prescriptivo directo), que me permita dar solución
a un problema jurídico especifico
■ Normalmente en el derecho hay lagunas en las normas
jurídicas, pero es deber del juez resolver las mismas
■ También se puede llamar laguna legis, laguna
en la ley
■ Lagunas axiológicas
■ Se presentan cuando, aun existiendo una regla que da
solución al caso en especifico, está solución valorativamente
inadecuada puesto que contrariaría valores y principios
jurídicos de orden superior
■ Según Bulygin
○ ¿Por que existen las lagunas normativas o regulativas?, Y, ¿Por que no
existen las lagunas en el ordenamiento jurídico?
■ ¿Por qué existen las lagunas regulativas o normativas?
■ Porque el regulador no es perfecto, comete equivocaciones
■ Porque sería racionalmente imposible que el regulador
estableciera normas jurídicas especificas para resolver todos
los casos o los problemas que se presentan en el mundo; Es
por esta razón, que los reguladores, formulan normas
generales, impersonales y abstractas
■ Porque las normas jurídicas son enunciados, y como tal,
presentan o padecen de los problemas propios del lenguaje;
Vaguedad, ambigüedad y carga emotiva
■ ¿Por qué no pueden existir lagunas en el ordenamiento jurídico?
■ Por qué sí llegasen a existir, las normas jurídicas, los
ordenamientos no podrían cumplir con sus fines, la justicia, la
seguridad jurídica, el orden social y la verdad
■ Por qué en los Estados constitucionales y democráticos
modernos toda persona goza del derecho fundamental a la
 administración de justicia, lo cual, implica una obligación
correlativa para el Estado representado por los jueces,
consistente en administrar justicia, esto es en un deber de
resolver los problemas jurídicos planteados por los ciudadanos
y ciudadanas
■ Los ordenamientos jurídicos contemporáneos proveen
herramientas normativas para suplir la existencia de posibles
vacíos en las normas jurídicas, como las fuentes del derecho,
(Que cumplen 2 funciones, crean normas cuando no las hay, y
como criterios auxiliares de investigación), La analogía, las
reglas de la lógica y la sana critica

Analogía

● Analogía general
○ Una forma de argumentar mediante una comparación lógica
○ Para efectuar la misma se utiliza un razonamiento silogístico; Consistente en
lo siguiente
■ Sí A es similar a B, entonces, A debe ser tratado como B
■ El argumento analógico, requiere de 2 elementos
■ Semejanza
■ No puede ser cualquier semejanza, sino que la
misma, debe ser de tal magnitud que amerite
un igual trato
■ Sí la semejanza, es inexistente o irrelevante y
aun así se se utiliza para llegar a una
conclusión el razonamiento y la conclusión
misma resulta falaz, a esto se le reconoce la
“Falacia de la falsa equivalencia”
■ Sujeto
■ Quien realiza la acción
■ Objeto
■ En quien recae la acción
■ Acción
■ Lo que sucede
■ Circunstancias
■ Tiempo, modo y lugar
■ Finalidad
■ ¿Para qué?
■ Justificación
■ ¿Porqué?
■ Relevancia
■ Tiene que tener una similitud, pero sobre todo,
ser RELEVANTE, es decir, que los supuestos
de hecho sean primordialmente
● Analogía en el derecho
○ Analogía Legis
 ■ Herramienta interpretativa en virtud de la cual, ante la inexistencia de
una norma jurídica que regule un supuesto de hecho especifico, (
Caso concreto), El juez/interprete aplica una norma jurídica con un
supuesto de hecho similar, con el fin de atribuir una consecuencia
jurídica. Lo anterior siempre y cuando la semejanza entre los 2
supuestos de hecho, el no regulado y el regulado, sea de carácter
relevante.
○ Analogía Iuris
■ Herramienta interpretativa en virtud de la cual, ante la inexistencia de
una norma jurídica que regule un supuesto de hecho especifico, el
juez/interprete, analiza un grupo de normas jurídicas relacionados con
el caso especifico, con el objetivo de deducir un principio aplicable a
todas ellas, y por ende, aplicable al supuesto de hecho no regulado
■ De aquí es de donde surgen los llamados “Principios
generales del derecho”
○ Teoría de la omisión legislativa

● ¿Cómo lleno los vacíos normativos?

○ Creando una norma
■ Regulador/Legislador por regla general
■ A través de normas generales, personales y abstractas
■ ¿Juez?
■ Por regla general no debería, salvo, ciertas excepciones
■ El alto tribunal constitucional
■ En 2 hipótesis
■ Omisión legislativa
■ Cuando el legislador no regula, no
expide una norma jurídica, que regule
una situación de hecho; Ó cuando
expide dicha norma pero de manera
errónea o insuficiente, y dicha omisión
vulnera derechos fundamentales
■ Constitucionalidad condicionada
■ Pero no siempre, sino, cuando la
condición cambia el sentido de la norma
y radicalmente
■ Crea excepciones
■ Ej. Aborto
○ Interpretación
■ Juez
■ Aplicando las normas generales, impersonales y abstractas
que componen el ordenamiento jurídico, para dar solución a
un caso concreto, y para ello cuenta con diferentes
herramientas
■ Las normas jurídicas
■ Los métodos
■ Fuentes del derecho
 ■ Reglas de la lógica y la experiencia

Interpretacion jurídica
Noción de hermenéutica

● Se refiere a la actividad de explicar, traducir o interpretar textos o signos, con el fin

de darles un significado
● Etimológicamente deriva de la palabra hermenéuticos, que proviene de “Hermeneus”
y “Tecnos”, que significa, descifrar y técnica o arte, respectivamente, es decir,
técnica de descifrar
○ Deriva del Dios “Hermes”, el Dios mensajero, que se encargaba de dar
significado a la palabra sagrada y la comunica

Noción de interpretación

● La palabra “Interpretatio”, se consolida en la época romana, desde una perspectiva

jurídica. Hace referencia al vocablo “Interpretes”, que designaba el poder sagrado de
la mediación
● Viene de “Inter” más, “Pretium”, El interprete era la persona dotada con la capacidad
para lleva a cabo el acto de dar significado

Evolución

● Durante la edad media, la hermenéutica, es decir, el acto de dar significado a un

hecho, texto o signo, tuvo por objeto 2 principales textos, la biblia y la voluntad del
jerarca
● Durante la ilustración, es cuando la hermenéutica, empieza a convertirse en una
disciplina autónoma de estudio; La hermenéutica como el arte de interpretar a partir
del lenguaje
● Desde la ilustración, han surgido muchos autores y teóricos que han desarrollado la
hermenéutica como disciplina, entre ellos
○ Schleiermacher; La operación de la hermenéutica es la reconstrucción
histórica de la sociedad, es decir, lo que busca es la causa de un texto
○ Savigny; Crea la escuela histórica del derecho
○ Dilthey; Hermenéutica como un servicio metodológico útil a todas las ciencias
del espíritu
○ Nietzsche; “No hay hechos, hay interpretaciones”
○ Heiddegger; No solamente se trata de interpretar, sino, de comprender, de tal
forma que existen conflictos en las interpretaciones
○ Habermas; La teoría del discurso racional y la ética del acto comunicativo

Conceptos de hermenéutica e interpretacion en la actualidad

● En lenguaje natural hermenéutica o interpretativa son dos palabras que se usan

como sinónimos:
 ○ El lenguaje natural es usado por cualquier ciudadano en una sociedad
particular en un tiempo determinado
○ El lenguaje profesional es utilizado en virtud de una ciencia o técnica
○ El lenguaje matemático es aquello que se expresa partir de formulas
matemáticas o físicas
● En un lenguaje especializado, estos vocablos tienen usos diferentes
○ Hermenéutica; Se refiere a la disciplina que estudia la visión teórica critica y
universal, frente al acto de interpretar
○ Interpretacion; Se refiere a los métodos prácticos o técnicos, para dar
significado

La hermenéutica como disciplina

● Puede clasificarse de acuerdo a su objeto de estudio, (”A lo que doy significado”)

○ Hermenéutica religiosa
○ Hermenéutica filosófica
○ Hermenéutica histórica
○ Hermenéutica jurídica
■ Se define como la disciplina, que estudia, desde una visión teórica,
conceptual y practica, los textos, los hechos, los actos y las normas
jurídicas con el fin de darles un significado

La interpretación jurídica

● La actividad de dar significado, a un texto, hecho, acto o norma jurídica

● Diferencias entre la actividad de interpretar y la función
○ Acción de interpretar
■ ¿Quién puede interpretar?
■ Todos
■ ¿La interpretación es obligatoria?
■ No es obligatorio, es una opinión
○ Función de interpretar
■ ¿Quién puede interpretar?
■ Quien este dotado de la autoridad para dar significado
■ ¿La interpretación es obligatoria?
■ El resultado de la interpretación es obligatorio y vinculante

Algunas diferencias entre conceptos

● Interpretar; “Dar significado a un hecho, acto, texto o signo”

● Argumentar; “Dar razones para defender o sostener una tesis (Afirmación o
negación), de una posición, desde un punto de vista racional”
● Convencer ó persuadir; “Ejecutar actos dirigidos a que otro sujeto, acepte como
cierto una afirmación o negación, para que ejecute o deje de hacer una conducta”

Métodos de aplicación o interpretacion jurídica

● Subsunción
 ○ Un hecho probado, compararlo con un supuesto de hecho y revisar si es
factible o no, atribuir una consecuencia jurídica
● Ponderación
○ Juicio de razonabilidad
○ La formula de peso
● Otros…

Escuelas de interpretación legal

● La interpretación literal
○ Dar significado a la norma jurídica conforme al tenor literal de su significado
● La interpretación teleológica
○ Dar significado conforme a la voluntad del regulador cuando expidió la
norma, ¿Qué quería decir el legislador?
■ Subjetivo
● La interpretación finalistica
○ Dar significado conforme a lo que pretendía la norma cuando fue expedida
■ Objetivo
● La interpretación sistemática
○ Dar significado a la norma, de conformidad con su posición jerárquica y de
acuerdo con las otras normas jurídicas que integran el sistema normativo
● La interpretación histórica
○ Dar significado a la norma jurídica de acuerdo con el contexto histórico en el
cual fue expedida, y el contexto histórico, en el cual va a ser aplicada

Interpretacion de contratos
● Los contratos son un acuerdo de voluntades
● Una obligación es un vinculo jurídico negocial entre 2 sujetos, un deudor, que se
compromete a ejercer/prestar una conducta (De hacer, no hacer o dar), en favor de
un sujeto denominado acreedor, este vinculo es obligatorio, y es exigible por el uso
de la fuerza legitima por parte del Estado
○ Las obligaciones son el vinculo
● Sus fuentes son
○ El negocio jurídico
■ El contrato
■ Los testamentos
■ Las sociedades
○ El daño antijuridico
■ Es involuntario
○ El enriquecimiento sin justa causa
○ Los hechos jurídicos reglamentados
● Obligación jurídica
○ La que es exigible por el uso de la fuerza
● Obligación moral
○ No es exigible por el uso de la fuerza
● ¿Qué es un contrato?
 ○ Es un negocio jurídico que crea una relación patrimonial entre 2 sujetos. Es
un acuerdo, una convención. En virtud de ese acuerdo, un sujeto,
denominado deudor, se obliga voluntariamente, con un sujeto denominado
acreedor, para prestar una conducta en su favor u obligación
■ ¿Cual es la diferencia entre un contrato y una clausula contractual?
■ El contrato es el negocio jurídico integralmente entendido
■ Las clausulas o disposiciones contractuales son partes del
contrato, que por lo general, se refieren a una parte especifica
del contrato; Son los “artículos” del contrato
■ Clausula 1 - Partes
■ Clausula 2 - Objeto
■ Clausula 3 - Obligaciones
■ Clausula 4 - Terminación del contrato
■ Clausula 5 - Plazos
■ Clausula 6 - Vigencia
■ No se pueden violar normas de orden superior, no se puede
pactar la vulneración de la ley
● Reglas de interpretación de los contratos
○ El contrato es ley para las partes
■ Es de obligatorio cumplimiento, y su cumplimiento es exigible
mediante el uso legitimo de la fuerza por parte del Estado
○ El contrato obliga lo que se ha pactado y a todos aquellos aspectos que
lo integran
○ Ante vacíos en el contrato, el mismo debe entenderse integrado por
normas de orden superior, esto es la constitución, la ley y los principios
generales
○ Un contrato no puede vulnerar normas de orden superior so pena de
ser nulo
○ Prevalencia de la voluntad de las partes; De la voluntad al momento de
celebrar el contrato, por ejemplo
○ Interpretación favorable o útil de las causas; Es decir ante una duda
sobre una clausula contractual, debe primar, la interpretación qué
permita su validez

Argumentación
● Es dar argumentos o motivos para sostener una tesis
1. Identificar el problema o plantear las preguntas
2. Identificar las tesis que se van a sostener
3. Identificar al receptor del mensaje
4. Seleccionar los argumentos
5. Identificar los contraargumentos
6. Organizar la información
1. Estructurar los argumentos
7. Evaluar la argumentación
1. Identificar falacias
2. Revisar sí se entiende, y sí es el caso reformarlas
 8. Preparar la expresión del discurso
● Tipos de argumentos - Wenston