Universidad Francisco de Vitoria

2º Derecho y Criminología
Historia del Derecho

Tema 1. Antecedentes formativos de la tradición jurídica en Occidente

1. EL DERECHO Y LA HISTORIA DE OCCIDENTE

i. El Derecho

El Derecho puede entenderse como la ciencia y el arte de hacer justicia. Además, es un orden
normativo e institucional creado por la comunidad política para conservar su cohesión social.
También puede entenderse como un sistema o conjunto de normas reguladoras de algunos
comportamientos humanos en una determinada sociedad. Respecto a sus fuentes, son señaladas
por el art. 1.1 del Código Civil: “Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la
costumbre y los principios generales del derecho”. En cuanto a la jurisprudencia, no se considera
estrictamente una fuente de derecho, sino un complemento a estas fuentes.

Podemos diferenciar entre Derecho positivo y Derecho Natural. El Derecho positivo se entiende
como un sistema de legalidad (impuesto por el poder político), que se encuentra vinculado a la
política y a la cultura. En cuanto al Derecho natural, es un sistema de legitimidad (valores
asumidos por una sociedad), que, a diferencia del Derecho positivo, se encuentra vinculado a la
ética y a los principios. Además, en cuanto al Derecho positivo, podemos señalar las siguientes
características del mismo:

 Es algo situado en la Historia

 Es resultado de una determinada concepción del mundo (cultura)
 Contribuye a la realización de un determinado modelo de sociedad

Por otro lado, podemos señalar las siguientes funciones del Derecho positivo: Asegurar la
supervivencia de las sociedades humanas evitando o, al menos, limitando la violencia fruto de las
rivalidades entre los seres humanos; mantener la paz y garantizar la justicia.

ii. El Derecho y la Justicia

Ulpiano, afirmó: “Justicia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuende” (“La
justicia es la constante y firme voluntad de dar a cada uno lo que le pertenece”). Por tanto,
podemos afirmar que la justicia es la virtud de dar a cada uno lo que le es propio, lo que le
pertenece. También la podemos definir como la concepción que cada civilización tiene acerca de
la equidad y del bien común. Por otro lado, podemos definir a un “jurista” como el experto en
Derecho. Siendo su oficio es discernir lo justo de lo injusto. Para ello, debe investigar y estudiar
la jurisprudencia y la historia. Para poder llevar a cabo su oficio y buscar lo justo, necesita conocer
las leyes vigentes, saber hacer leyes justas, conocer la Genesis de las leyes vigentes y, por último,
conocer el orden moral.

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iii. El Derecho y el poder

Poder significar la capacidad de hacer actuar a otros según nuestra voluntad. Además, El poder
es más antiguo que el derecho, pero necesita de este para subsistir. Este poder se encuentra
limitado por el Derecho; es decir, es el Derecho el que pone límites al poder. Al arte de distribuir
equilibradamente derecho y poder, lo llamamos política. El poder, además, abarca dos
dimensiones, la irracional (la carisma) y la racional (la obediencia y la protección). En cuanto al
Derecho y al Poder, encontramos dos presupuesto antropológicos: “El ser humano vive en
sociedad” y “El ser humano rivaliza con otros”.

iv. El Derecho y la Historia

Podemos definir la historia como la acción del hombre en el tiempo y la ciencia de lo temporal.
Por tanto, la Historia del Derecho es el estudio del Derecho desde la perspectiva de lo temporal.

En cuanto a Occidente y su Historia, consideramos a Occidente como una civilización nacida en

la Europa Occidental y extendida por todo el mundo, heredera de la civilización grecolatina y cuyo
núcleo es la religión cristiana. Podemos definir civilización como la gran unidad en la que se
agrupa la sociedad, cuyo núcleo integrador es una cultura compartida. Entendemos por cultura
el conjunto de ideas, creencias, conocimientos y valores compartidos por la gente corriente en
su vida ordinaria. Es, por tanto, la dimensión espiritual de una civilización.

La Historia de Occidente ha pasado por tres etapas: la Etapa medieval (siglos V-XV), que se
caracteriza por la cultura sacralizada. La Etapa moderna (siglos XVI-XX), que se caracteriza por la
cultura secularizada. Y la Etapa posmoderna, en la cual nos encontramos. Sin embargo, desde la
perspectiva de la Historia del Derecho, las etapas de la Historia de Occidente son las siguientes:
Etapa del Derecho Altomedieval (siglos VI-XIII); Etapa del Derecho común (siglos XIII-XVIII. En ella
encontramos dos sistemas: Common Law y el Derecho continental); Etapa del Derecho
constitucional (siglos XIX-XXI, la actual).

Aclaración: entendemos el Derecho en cada etapa como un sistema jurídico, es decir,

como un conjunto de instituciones jurídicas que en un determinado momento y en una
sociedad concreta forman un todo organizado. Entendemos como instituciones jurídicas
las organizaciones, normas de conducta de carácter coactivo y costumbres que modelan
un sistema jurídico.

La génesis del Derecho de Occidente tiene sus antecedentes en el Derecho Romano y en el

Derecho de los pueblos germánicos.

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2. EL DERECHO ROMANO

La fuente principal del Derecho Romano es el Corpus Iuris Civilis, elaborado bajo el impulso de
Justiniano en la primera mitad del siglo VI y dirigido por Triboniano. Este, se constituyen por una
selección y recopilación de textos ya existentes. Por ello, se compone de: Digesta (antología de
textos), Codex (leyes de los emperadores), Institutiones (introducción al Derecho), Novellae
(leyes promulgadas después de 534). Este posee una gran importancia histórica, pues es
redescubierto en el siglo XI.

Por tanto, de acuerdo a las grandes etapas de la historia de Roma, podemos distinguir tres etapas
en la Historia del Derecho romano: Derecho de la civitas romana, Derecho Romano clásico y
Derecho romano postclásico o vulgar.

a. Etapas históricas

i. Primera etapa: Derecho de la Civitas Romana o Ius Civile. Esta etapa se desarrolla durante
la monarquía y la primera etapa republicana. Comienza como un sistema para resolver
conflictos que gradualmente se va secularizando. En esta etapa, Las decisiones de la
comunidad se someten como leyes a los comicios (asambleas populares). Además, Los
pretores, ayudados, por los juristas laicos van sustituyendo a los sacerdotes o pontífices
en los procedimientos civiles. Es en esta etapa en la cual nace la Ley de las XII Tablas, el
texto jurídico mas antiguo del que tenemos constancia.

ii. Segunda etapa: Derecho romano clásico. Se desarrolla durante la etapa republicana y la
primera fase de la etapa imperial hasta el siglo III. En esta etapa, junto al Ius Civile, nace
el Ius Gentium, el Derecho para los ciudadanos no romanos. Además, el sistema de
producción de normas, a grandes rasgos, se asigna del siguiente modo:
o Las leges, cuya creación correspondía a las asambleas populares
o Las Senatusconsulta, que correspondía al Senado
o El ius, o escritos de los juristas

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iii. Tercera etapa: Derecho Postclásico o vulgar. El Derecho romano vulgar se extiende
durante el período histórico denominado del Bajo Imperio. A partir del año 212 d. C. el
Emperador Caracalla extiende la ciudadanía romana a todos los habitantes del Imperio.
En esta etapa, el emperador se convierte en Señor, y los ciudadanos en súbditos. En esta
etapa el poder de los emperadores es decisivo. Así, por ejemplo, las leges, quedan
reducidas a las constituciones imperiales.

Este Derecho es una imagen empobrecida del Derecho romano clásico, pero a la vez más
adaptado a las necesidades reales.

b. El Derecho Romano en Hispania

De acuerdo al Derecho Romano podemos señalar dos etapas en la romanización jurídica de

Hispania: la 1ª Romanización durante la etapa del Derecho romano clásico (218 a.C. a 212 d.C.),
y la 2ª Romanización durante la etapa del Derecho romano vulgar (212 d.C. a 476 d.C)

i. 1ª Romanización: Etapa del Derecho Romano clásico. Las leyes que más influencia tienen
son las conocidas como “derecho provincial hispánico”. Destacan, principalmente:

 La Lex provinciae (Eran ordenamientos jurídicos que Roma otorgaba a un

territorio una vez que había sido conquistado y sometido)
 Las leyes para colonias y municipios (por ejemplo, la ley municipal de Malaca, un
compendio de estatutos jurídicos que establecían el paso de la ciudad
de Malaca (Málaga) de ciudad federada a municipio de derecho Latino menor
dentro del Imperio romano)
 Los bronces para los distritos mineros (recogen los ordenamientos jurídicos de los
distintos distritos mineros).

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 Otras disposiciones provinciales (por ejemplo, el bronce de Lascuta que es un

decretum del 189 a.C. sobre la libertad de unos siervos)

En esta etapa, la mayoría de los hispanos mantienen su condición de peregrini (hombres

libres) con su organización y sus Derechos indígenas. Sin embargo, En el 74 d. C.,
Vespasiano concede la latinidad (semiciudadanía romana) a todos los hispanos, y a partir
de entonces, muchas ciudades comienzan a organizarse como municipios romanos.

ii. 2ª Romanización: Etapa del Derecho romano vulgar. Hispania participa de los factores que
facilitan el proceso de vulgarización: la ruralización y falta de juristas y jueces, y la
Influencia de los pueblos germánicos. Durante esta etapa, en el 212 d.C. Caracalla concede
la ciudadanía romana a todos los habitantes del Imperio incluidos los hispanos (por tanto,
ya no son latinos, con la semi-ciudadania romano, sino que ya son romanos).

En Hispania las repercusiones son limitadas pues muchos ya habían accedido a la

ciudadanía y otros en gran número - mundo rural - continúan manteniendo una
integración muy superficial

3. EL DERECHO GERMÁNICO

El origen de los germanos: grupo etnolingüístico del norte de Europa (Escandinavia) que se fueron
desplazando hacia el sur, posiblemente por el endurecimiento climático que tuvo lugar a partir
del 850 a.C. Sus primeros contactos con los romanos fueron en e laño 112 a. C, cuando cimbrios
y teutones entraron en Helvecia y Galias.

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Hitos históricos:

o En el año 375 d. C, los visigodos cruzan el Danubio. Son tolerados a regañadientes.

o En el año 409 d. C, suevos, vándalos y alanos llegan y saquean Hispania
o En el año 410 d. C, Roma es saqueada por Alarico, rey de los godos
o En el año 418 d. C, se funda el reino visigodo de Tolosa
o En el año 476 d. C, Odoacro, rey de los hérulos, toma Roma y depone al último
emperador romano de Occidente

Rasgos sociales y políticos de los germanos:

o Eran un conjunto de agrupaciones de clanes o sippes

o La sippe era la unidad social y jurídica básica. Podía agrupar a centenares de personas
unidas en torno a un ancestro común. Se gobernaban por un jefe.
o Por encima de la sippe estaba la tribu que integraba varios clanes
o Como instrumento de gobierno y justicia la tribu se reunía en asamblea general
o La asamblea general decidía la guerra y la paz, así como el nombramiento de los reyes
que eran sus líderes temporales para alguna guerra o actividad especial
o Para las grandes invasiones las tribus se agrupan en entidades mayores de origen étnico:
francos, vándalos, etc.

Características del Derecho Germánico:

o Era un derecho consuetudinario (basado en costumbres ancestrales)

o Era un derecho no escrito que se trasmitía oralmente y públicamente
o Los pleitos se resolvían en asamblea publica presidida por sus jefes que por aclamación
ratificaba o rechazaba el veredicto propuesto por un jurado
o Era un derecho fundamentado en una visión del mundo marcada por un destino
arbitrario
o Su objetivo era el mantenimiento de la paz general
o La violación de la paz general era considerada como:
o pública si ofendía a toda la comunidad
o privada si ofendía sólo a una persona o familia
o La violación pública de la paz situaba al delincuente fuera de la protección de su sippe
pudiendo ser muerto por cualquiera (veredicto que se conocía como pérdida de la paz)
o La responsabilidad de los delitos no era personal sino colectiva.
o Los homicidios y ofensas graves contra un miembro de la sippe exigían la venganza de
sangre (deber de vengar el homicidio por parte de los parientes)
o Con el tiempo la venganza de sangre fue sustituida por un complejo sistema de multas
o Otras prácticas legales: las ordalías, los duelos y los juramentos.

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