Tenencias de estupefacientes para consumo personal en la República

Argentina. Estudio de los dos párrafos del artículo 14 de la ley 23.737:

El bien jurídico protegido en la ley 23.737 es la salud pública y que la referencia
salud pública. La subsistencia de la familia, la Nación o la humanidad, como bienes
jurídicos a proteger, únicamente sería razonable si se vincula a la agresión que pueden
recibir de las organizaciones ilícitas dedicadas al narcotráfico, pero resulta claramente
desproporcionada si se entiende que la tenencia de una pequeña cantidad de
estupefacientes destinada al consumo personal, puede por sí misma poner en riesgo tan
importantes como difundidos intereses sociales.
En tal sentido, corresponde tener en cuenta que el artículo 14 de la Ley N° 23.737
expresa que: “Será reprimido con prisión de uno a seis años y multa de ciento doce mil
quinientos a dos millones doscientos cincuenta mil australes el que tuviere en su poder
estupefacientes. La pena será de un mes a dos años de prisión cuando, por su escasa
cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso
personal”.
Todo lo cual, hoy en día, debe ser estudiado partiendo de la base que los artículos
4º y 5º de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 establecen
que: “La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no daña a otro; por lo tanto,
el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene más límites que aquellos
que aseguran a los demás miembros de la sociedad el goce de los mismos derechos. Estos
límites sólo pueden ser determinados por la ley” (Art. 4º) y que“La ley no tiene derecho
a prohibir más acciones que las nocivas a la sociedad. Todo lo que no está prohibido por
la ley no puede ser impedido, y nadie puede ser constreñido a hacer lo que ella no
ordena” (Art. 5°).
Debiendo analizar conjuntamente ello con que el derecho a la intimidad supone la
existencia de un ámbito inmune a intromisiones externas. Así, la preservación del ámbito
de intimidad respecto de extraños tiene por evidente finalidad primera asegurar la
exclusión del conocimiento del desempeño a todos aquellos no integrantes del grupo
primigenio del sujeto.
Aquí es donde aparece el artículo 19 de la CN, el cual explica que: ‘las acciones
privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni
perjudiquen a un terceo, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los
magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la
ley, ni privado de lo que ella no prohíbe’.
 En ese orden de ideas, el artículo 12 de la DUDH (del 10 de diciembre de 1948,
Resolución 217 (III) de la Asamblea General de las Naciones Unidas) dispone que:
“Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio
o correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene
derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”.
A su vez, el art. 17.1 del PIDCyP1 indica que: “Nadie será objeto de injerencias
arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, domicilio o su correspondencia, ni
de ataques ilegales a su honra y reputación”. La CADH en su art 12 dispone que “Nadie
puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su
familia, en su domicilio o en su correspondencia”.2
Para analizar la eventual trascendencia a terceros, hay que tener en cuenta que no
se trata de cualquier eventual afectación sino de una que caiga bajo el fin de protección
de la norma, esto es, el de protección de la salud pública. Por lo que debe tratarse de una
tenencia con aptitud para afectar la salud de otros. Así, tener estupefacientes a la vista o
percepción de terceros, puede resultar eventualmente chocante o reprochables para
quienes conocen de esa tenencia, pero no pone en peligro la salud pública por ese sólo
hecho. Sólo cuando la tenencia va acompañada de otras circunstancias que sí crean ese
peligro, entra en consideración la punibilidad de la actividad como peligrosa o dañina.3
Por eso, con la actual redacción de la ley el magistrado deberá establecer en cada
caso qué debe considerarse como escasa cantidad. A su vez, deberá valorar la calidad de
adicto del sujeto. Pero: “¿hasta qué punto el Estado tiene derecho a controlar la vida de
los ciudadanos y decidir que pueden o no hacer?.
Al respecto, Terragni dice que: “No es sólo el límite de la actividad del Estado y
consiguiente reserva del ámbito de libertad de los ciudadanos lo que está controvertido,
sino también la misma naturaleza del Derecho Penal argentino, cuya base constitucional
debe ser respetada. Nuestro ordenamiento es derecho penal de acto. No se puede castigar
una manera de ser, una característica personal, racial, religiosa, ideológica, o la

1 Resolución 2200 del 16 de diciembre de 1966 de la Asamblea General de las Naciones

Unidas, entró en vigor el 23 de marzo de 1976 y fue ratificado por Argentina mediante
ley 23.313.
2 Abel Fleming. Pablo López Viñals, “Garantías del imputado”, prólogo de Ricardo Luis

Lorenzetti, Rubinzal – Culzoni Editores, Santa Fe, 2007, p. 193/4 y 200.

3
Falcone, R. A., La tenencia de estupefacientes en el Derecho Penal, Aula virtual de Derecho Procesal
Penal, Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Mar del Plata, PBA, 9 de junio de 2008, disponible
en: http://procesalpenal.wordpress.com/2008/06/09/la-tenencia-de-estupefacientes-en-el-derecho-
penal-argentino-roberto-a-falcone. Visto el 17 de noviembre de 2020.
enfermedad, sino la realización de una acción concreta. Por eso cuando el artículo 18
de la Constitución Nacional, dice que nadie puede ser condenado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso, la palabra hecho identifica una acción
humana, que la ley penal se encarga de identificar, dándole perfiles nítidos. Nunca
nuestra ley penal podría castigar al toxicómano, sino que debe limitarse a incriminar
acciones del hombre que sean políticamente dañosas…”.4
Por su parte, Esteban Righi ha dicho que: “todo individuo es soberano sobre sí
mismo, su propio cuerpo y espíritu, por lo que sólo hay motivo legítimo para imponer
una pena cuando se ejecuta un acto que perjudica a otra persona, es decir cuando existe
un conflicto entre el autor y una víctima (…) aún el reconocimiento de la existencia de
este conflicto no es razón suficiente para legitimar la punición, pues si no trasciende el
plano de la decepción exclusivamente individual, no constituye un asunto público, y por
lo tanto, no implica un motivo suficiente para la reacción estatal…”.5
Claramente, desde hace años nos encontramos con una situación bastante particular,
toda vez que contamos con una ley vigente que penaliza la tenencia de estupefacientes
para consumo personal y la tenencia con fines inciertos, pero como iremos viendo,
también tenemos una jurisprudencia del máximo tribunal que declara que es
inconstitucional la penalización de la tenencia con fines de consumo que no afecte a
terceros. Todo lo cual sucede en el medio de un auge científico, médico y social sobre el
uso del cannabis medicinal.

Historia de la penalización de la tenencia de estupefacientes para consumo personal

en nuestro país:
En lo relativo al cannabis, la prohibición de la siembra y el cultivo, como de
cualquier forma de producción, fabricación, extracción o preparación de derivados de esta
planta, aparece en el Sistema Internacional de Control de Drogas de las Naciones Unidas,
fundado en las disposiciones de la Convención Única de Estupefacientes de 1961.
Los fundamentos del régimen de control del opio, principalmente, y también de la
cocaína, lo cual ocurrió entre la segunda mitad del siglo XIX y las primeras décadas del
siglo XX, en el contexto de un cambio de las formas de producción, de la consolidación
del libre comercio y la expansión del mercado mundial. Estos factores, junto con la

4
Régimen Penal de los Estupefacientes, Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 1989, P. 177.
5
Dogmática y política criminal de la víctima, en Teorías actuales en el Derecho Penal, 75 aniversario del
Código Penal, Ad- Hoc, Bs. As., 1997, p. 326/7.
revolución de las ciencias, entre ellas la biología y la química, ayudaron a que aumentara
el comercio y el consumo de las sustancias.
El cultivo, el uso y la importación de cannabis fueron prohibidos por primera vez
en Egipto en 1868, cuando dicho país era gobernado por el Sultán de Turquía.
A su vez, Sudáfrica fue uno de los primeros países en fiscalizar el cannabis dado
que en 1870 el régimen colonialista aprobó una ley, endurecida en 1887, que prohibía el
uso y la tenencia de cannabis por parte de los inmigrantes indios y que respondía
principalmente a la idea de que el uso estaba amenazando el dominio blanco.
Otro antecedente importante es del año 1894 cuando se presentó oficialmente el
Informe de la Comisión sobre Estupefacientes de Cáñamo en la India ante la Cámara de
los Comunes del Reino Unido. La conclusión del informe consideró innecesario prohibir
y, en cambio, propuso una batería de medidas económicas para que a través de los
impuestos y del uso restringido de las licencias, se restringiera el consumo en exceso.6
En el siglo XX, luego del reordenamiento geopolítico de los países en conflicto, las
naciones conocidas como de Primer Mundo empezaron a difundir mensajes relacionados
con los beneficios del consumo del tabaco y el alcohol. Tal es así que junto con la
promoción de jarabes y de vitaminas por parte de la industria farmacéutica, comenzó a
inundar el mundo de mensajes publicitarios que ligaban el status social al consumo de
tales productos.7
Durante las décadas del ´80 y ´90 las drogas psicoactivas legales e ilegales se
expandieron alrededor del planeta.8 Al igual que en tiempos anteriores, cada cultura fue
seleccionando la suya, cada generación tuvo un patrón de consumo y cada status
consumió y consume según su capacidad económica.9
En lo relativo a la República Argentina, hay que tener en cuenta que nuestro país se
encuentra vinculado a la Convención Única sobre Estupefacientes, adoptada por la
Conferencia de las Naciones Unidas el 30 de marzo de 1961 y aprobada por el decreto –

6
Juan Manuel Suppa Altman, De la prohibición a la regulación, capítulo primero del libro: Cannabis
Medicinal, una cuestión de derechos, Secretaría de Capacitación de la Defensoría General de la Nación,
CABA, 2019, p. 10/2.
7 José Luis Puricelli, Estupefacientes y drogadicción, Editorial Universidad, Bs. As.,

1998, p. 31/40.
8 José Luis Puricelli El uso de drogas para consumo personal y el análisis sociológico

del mundo actual. Una propuesta, Revista Di Psicopatología Forense, Medicina Legale,
Criminología 2019, volumen 24:62.
9 Camilo Verruno, Norma Vallejo, Liliana Chamó y Alberto Bialakowsky, Informe

presentado sobre Programas de Reducción del Daño, Informe completo sobre la

experiencia en España, Italia, Francia y Suiza, febrero de 1995, presentado en el Comité
de la Unión Europea con sede en Bruselas.
ley n° 7672/63. Allí, obliga a las partes contratantes a considerar las medidas que pueden
adoptarse para el tratamiento médico, el cuidado y la rehabilitación de los toxicómanos
y, si los recurso económicos lo permiten, establecer servicios adecuados para su
tratamiento.
Tal es así que el actual segundo párrafo del artículo 14 de la ley 23.737, esto es: la
penalización de la tenencia para consumo personal, tiene su antecedente en el artículo 6
de la ley 20.771. Dicha ley fue dictada por el gobierno de Isabel Perón y fue sostenida
por varios fallos durante la última dictadura militar.
Tal artículo expresaba que: “Será reprimido con prisión de uno (1) a seis (6) años
y multa de cien ($100) a cinco mil pesos ($5.000) el que tuviere en su poder
estupefacientes, aunque estuvieren destinados a uso personal”.
Pero fue la ley 11.331 la primera que penalizó la tenencia de estupefacientes por
parte de aquellas personas que no estaban autorizadas a ejercer la tenencia. Así, la misma
agregó al artículo 204 del CP un texto que decía: “Los que no estando autorizados para
la venta, tengan en su poder las drogas a que se refiere esta ley y que no justifiquen la
razón legítima de su posesión o tenencia, sufrirán la misma pena”.
A su vez, también se contaba con la ley 11.309 que había sido sancionada sobre la
base de un proyecto presentado por el diputado Bard ante las repercusiones sociales que
originó el fallo dictado por la Cámara Criminal y Correccional de la Capital Federal
conocido como “Morgan”.
El caso había consistido en que el señor Morgan ingresó a un café de la CABA
llamado “La puñalada” y luego de entrevistarse con un sujeto, le entregó un paquete de
los que comúnmente se usaban para envasar cocaína en cantidades pequeñas. Luego de
ello, el hombre desconocido se dio a la fuga y, en consecuencia, se le incautó a Morgan,
de entre la ropa que vestía, dos envoltorios con sustancia estupefaciente.
Los jueces, en su voto mayoritario, expresaron que: “es una deficiencia de nuestra
legislación penal que los jueces no pueden suplir haciendo aplicaciones analógicas (…)
ni el artículo 201 ni ningún otro del código prevén el caso del que, a sabiendas, y sin
engañar sobre las sustancias ni sobre sus bondades, venda o entregue a terceros, que
también saben lo que compran, cocaína o cualquier otro alcaloides, por mas nocivos que
ellos sean…”.10

10
Gaceta del foro, T. 46, septiembre – octubre de 1923, N° 262, Morgan Ricardo, p. 196.
 Por ello el proyecto de la Cámara de Diputados que expresaba: “Los que tengan en
su poder las drogas comprendidas en el régimen de esta ley y que no justifiquen la razón
legítima de su posesión o tenencia, sufrirán la misma pena” fue modificado en la Cámara
de Senadores por el siguiente: “los que no estando autorizados para la venta, tengan en
su poder las drogas a que se refiere esta ley y que no justifiquen la razón legítima de su
posesión o tenencia, sufrirán la misma pena”.
Pero ya en 1930, el Dr. Luna Olmos, en el marco del plenario “González, Antonio”
votó por la impunidad de la tenencia con fines de uso personal, cuando no estuviera
destinada a la venta o difusión, en cuanto importaba un ataque a la libertad personal
garantizada por el artículo 19 de la CN.11
Tiempo después, la CSJN en marzo de 1978 resolvió en el caso “Ariel Colavini”
Dicho caso comenzó cuando el nombrado fue detenido cuando circulaba por la
plaza llamada “Los Aviadores” en la localidad de Ciudad Jardín, Palomar, PBA. Ello
debido a que en tal oportunidad se le secuestraron entre la ropa que vestía dos cigarrillos
que contenían marihuana.
Luego, la Sala I de la Cámara Federal de la ciudad de La Plata confirmó la sentencia
de primera instancia que lo condenaba a la pena de dos años de prisión de cumplimiento
en suspenso y al pago de una multa de cinco mil pesos por ser autor del delito de tenencia
de estupefacientes con fines de consumo previsto en el artículo 6 de la ley 20.771.
decisión que fue recurrida por la defensa de Colavini bajo el argumento de que ello iba
en contra de lo previsto en el artículo 19 de la CN.
Al llegar a la CSJN, el 28 de marzo de 1978 (cuando nuestro país se encontraba
bajo una dictadura militar), los ministros confirmaron la decisión.
Ya en democracia, en 1986, la CSJN mediante el fallo “Bazterrica” declaró la
tenencia de estupefacientes como ilegal. Siendo el primer caso donde la CSJN declara
inconstitucional el artículo 6 de la ley 20.771, es decir: que es inconstitucional penalizar
la tenencia de estupefacientes para consumo personal.
Gustavo Bazterrica era un guitarrista de rock nacional que inició su carrera en la
década del ´70 y supo integrar bandas tales como “La Máquina de Hacer Pájaros” de
Charly García, “Los Abuelos de la Nada” y también fue guitarrista de Luis Alberto
Spinetta.

11
Cámara Criminal y Correccional de la Capital Federal, Fallos Plenarios, 1-60, Terragni, M. A., Régimen
Penal de los estupefacientes, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 1989, p. 163.
 Bazterrica fue hallado con 3,6 gramos de marihuana y 0.6 gramos de clorhidrato de
cocaína, lo cual le provocó la recepción de una pena de multa de un año de prisión en
suspenso. Dicha sentencia fue confirmada por la Cámara y arribó mediante un recurso
extraordinario a la CSJN.
Allí fue donde se declaró que la penalización de la tenencia de estupefacientes con
fines de consumo era inconstitucional. Decisión que fue tomada por mayoría dado que
los jueces Fayt y Caballero votaron en disidencia.
Allí se estableció que:
-hay una prohibición constitucional de interferir en las conductas privadas de los
hombres, prohibición que responde a una concepción según la cual el Estado no debe
imponer ideales de vida a los individuos sino ofrecerles libertad para que ellos los elijan,
-las conductas de los hombres que se dirijan sólo contra sí mismo, quedan fuera del
ámbito de las prohibiciones que puede imponer la ley,
-no está probado que la prevención penal de la tenencia, y de la adicción, sea un
remedio eficiente para el problema que plantean las drogas,
-en dicha oportunidad, el ministro Petracchi señaló que el ámbito de exclusión en
las conductas de los hombres que consagra el artículo 19 de la CN, resulta esencial para
garantizar el equilibrio entre un Estado cada vez más omnipresente e individuos cada vez
más dependientes de las formas jurídicas de organización de la sociedad a la que
pertenecen, siendo la existencia o inexistencia de ese equilibrio la que pondrá de
manifiesto las distancias entre los regímenes democráticos, en que el individuo encuentre
el espacio para la constitución de su propio plan de vida según la autonomía de su propia
conciencia y sólo dentro de los límites en los que no afecte igual derecho de los demás, y
los regímenes autoritarios que invaden la esfera de la privacidad e impiden que las
personas cuenten con la posibilidad de construir una vida satisfactoria,
-ampliando dicho ministro en que la garantía del artículo 19 de la CN establece la
existencia de una esfera privada de acción de los hombres en la que no puede inmiscuirse
ni el Estado ni ninguna de las formas en que los particulares se organizan como factores
de poder, constituyendo el orden y la moral públicos y los derechos de terceros el poco
flexible límite que circunscribe el campo de inmunidad de las acciones privadas
Otro de los precedentes históricos de la CSJN fue el fallo “Capalbo, Alejandro”. El
cual tuvo lugar en agosto de dicho año 1986 y conservó la misma línea que el fallo
“Bazterrica”.
 En ambos precedentes, los ministros expresaron que: “el hecho de no establecer un
nexo razonable entre una conducta y el daño que causa, implica no distinguir entre las
acciones que ofenden la moral pública o perjudican a un tercero, de aquellas que
pertenecen al campo estrictamente individual, haciéndose entonces caso omiso del
artículo 19 de la Constitución Nacional que, como queda dicho, obliga a efectuar tal
distinción. Penar la tenencia de drogas para el consumo personal sobre la base de
potenciales daños que puedan ocasionarse de acuerdo a los datos de la común
experiencia no se justifica frente a la norma del artículo 19, tanto más cuando la ley
incrimina actos que presuponen la tenencia pero que trascienden la esfera de privacidad
como la inducción al consumo, la utilización para preparar, facilitar ejecutar u ocultar
un delito, la difusión pública del uso, o el uso en lugares expuestos al público o aún en
lugares privados más con probable trascendencia a terceros…”.
Pero luego de dicho precedente, y en clara opinión contraria, en el año 1989 se
sancionó la actual ley 23.737, la cual redactó el artículo 14 tal como vimos que sigue
vigente al día de hoy.
Por ello, el 11 de diciembre de 1990, la CSJN dictó el fallo “Montalvo”, dicho fallo
sostuvo la constitucionalidad de la sanción de la tenencia de estupefacientes para
consumo personal. Lo cual lo hizo por una mayoría conformada por los jueces: Ricardo
Levene (h), Mariano Augusto Cavagna Martínez, Carlos Fayt, Julio Nazareno, Rodolfo
Barra, Julio Oyhanarte y Eduardo J. Moliné O´Connor.
El argumento de tal voto mayoritario consistió en que la tenencia de estupefacientes
trasciende los límites del derecho a la intimidad del artículo 19 de la CN porque el
consumo ofende el orden y la moral pública y perjudican a terceros; en que la tenencia de
estupefacientes atenta contra la salud pública, el cual es un bien común; se exprese en tal
fallo que se deben proteger los valores morales, la familia y la sociedad y que si hay
consumidores hay narcotráfico.
En cambio, el voto minoritario, conformado por los jueces Augusto Belluscio y
Enrique Petracchi, señaló que debía seguirse lo dicho en los precedentes “Bazterrica” y
“Capalbo”. Esto es: señalar que era inconstitucional la penalización de la tenencia de
estupefacientes con fines de consumo personal.
En ese voto minoritario, los jueces manifestaron que penar la tenencia de
estupefacientes para consumo personal no disminuye el narcotráfico, sino que lo aumenta.
Ampliando tal argumento en cuanto a que usar al consumidor para combatir el
narcotráfico es inconstitucional ya que la CN prohíbe usar a las personas como
instrumentos para alcanzar objetivos públicos socialmente valiosos.
Aclarando que era inconstitucional el derecho penal basado en características
personales, como las que podrían ser en tal caso ser drogadicto.
En aquella ocasión, una persona había sido condenada a la pena de un año de prisión
de ejecución condicional y multa por considerarla autora del delito de tenencia de
estupefacientes para consumo personal. Ello en los términos del todavía vigente, al
momento de los hechos, artículo 6 de la ley 20.771.
Ante un recurso del imputado, la Cámara disminuyó la pena a tres meses de
ejecución condicional. Pronunciamiento contra el cual la defensa de dicha persona
interpuso un recurso extraordinario federal.
Una vez recibido el mismo, la CSJN, por mayoría, rechazó el planteo y confirmó la
sentencia. Para arribar a tal conclusión, los jueces que lograron la mayoría12 expresaron
que:
-los motivos otorgados por el legislador para incriminar la tenencia de
estupefacientes remiten a cuestiones de política criminal que involucran razones de
oportunidad, mérito o conveniencia, sobre las cuales está vedado a los tribunales
inmiscuirse,
-la cuestión sobre la razonabilidad de una ley que dispone la incriminación de la
tenencia de estupefacientes, no puede llevar al tribunal a examinar la mayor o menor
utilidad real que la pena puede proporcionar para combatir el flagelo de la droga,
-la incriminación de la tenencia de estupefacientes cuando se trata del consumo
personal no se dirige a la represión del usuario sino de cuidar la salud pública.
Considerando que el uso personal de estupefacientes es un medio de difusión de la droga
y aclarando que detrás del tenedor está el traficante hormiga y el verdadero traficante,
-la tenencia de estupefacientes, aunque sea con fines de consumo, afecta lo previsto
en el artículo 19 de la CN en cuanto a que la tenencia ofende el orden, la moral pública y
perjudica a terceros. Destacando dicho precedente que el efecto contagioso de la
drogadicción y la tendencia a contagiar de los drogadictos son un hecho público. Por lo
que no hace falta exigir la prueba de la trascendencia a terceros,

12 La minoría, entre los que se encontraban los ministros Belluscio y Petracchi,

entendieron que era inconstitucional penalizar la tenencia para consumo personal.
 -el elemento subjetivo de la figura que castiga la tenencia de estupefacientes se
satisface con la voluntad consciente del sujeto de tener droga y poco importa la finalidad
de la tenencia.
Para que el máximo tribunal dictara una resolución de tamaña importancia respecto
al tema hubo que esperar al conocido fallo “Arriola”, el cual tuvo lugar en el año 2009 y
fue un caso en el que un tribunal oral federal no hizo lugar a un planteo de
inconstitucionalidad de la tenencia de estupefacientes con fines de consumo y condenó a
los imputados como autores de dicho delito. Dichas actuaciones llegaron al Máximo
Tribunal por intermedio de un recurso de queja. Como sabemos, la CSJN terminó
declarando la inconstitucionalidad del segundo párrafo del artículo 14 de la Ley 23.737
por ser contrario al artículo 19 de la CN en la medida que invade la esfera de la libertad
personal excluida de la autoridad de los magistrados.
El fallo fue votado por unanimidad. La cual se conformó por el voto de los jueces:
Ricardo Lorenzetti, Elena Ighton de Nolasco, Carlos Fayt, Enrique Petracchi, Juan Carlos
Maqueda, Raul Zaffaroni y Carmen Argibay
Por su parte, el emitir su voto el juez Fayt expresó que “hoy, la respuesta
criminalizadora se advierte a todas luces ineficaz e inhumana…”. Lo cual es muy
destacable dado que el ministro en el precedente “Montalvo” había votado a favor de la
criminalización de la tenencia de estupefacientes para uso personal.
Los puntos importantes del fallo fueron:
-que se exhortó a todos los poderes públicos para asegurar una política de Estado
contra el narcotráfico y a que se adopten medidas de salud preventivas. Enfocadas en los
grupos más vulnerables (sobre todo en los menores de edad),
-la aclaración de que no se permite la intervención punitiva del Estado basada
solamente en la mera posibilidad de que el consumidor de estupefacientes se transforme
en autor o partícipe de una serie de delitos dado que en el derecho penal no se admiten
presunciones. Lo cual fue dicho por el juez Lorenzetti,
-si bien tal condena no suele terminar siendo de cumplimiento efectivo, genera
molestias y limitaciones a la libertad individual de los habitantes que llevan adelante
conductas que no lesionan ni ponen en peligro bienes jurídicos ajenos, e importa un
dispendio de esfuerzo, dinero y tiempo de las fuerzas policiales. Tal fue el voto del juez
Zaffaroni,
-se debe analizar el caso concreto.
 Por ello, corresponde comprender que la CSJN concluyó mayoritariamente que la
tenencia de estupefacientes para consumo personal siempre que se realice en condiciones
tales que no traiga aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de
terceros, es considerada como una de las acciones privadas de los hombres que menciona
el artículo 19 de la Carta Magna y excluye de la autoridad de los magistrados.
Es importante tener en cuenta que el Proyecto de Reformas del Código Penal de la
Nación propone la despenalización del uso de drogas para consumo personal. Pero lo
realiza con dos requisitos:
-el primero de ellos es que sea una escasa cantidad la que se tenga con fines de
consumo,
-que no exista trascendencia a terceros.
Dicha modificación no quiere decir que se busque favorecer el narcotráfico, sino
que tras más de tres décadas de vigencia del artículo 14 de dicha ley, se llegó a la
conclusión que la persecución del consumidor no disminuye el narcotráfico y por ende se
busca no perseguir al consumidor y sí agravar las penas para aquella persona que sea
detenida comerciando estupefacientes.
Como dijimos, al día de hoy contamos con tal clara jurisprudencia pero que no es
acompañada por la normativa vigente.

La penalización de la tenencia de estupefacientes dentro de la cárcel:

El cuerpo jurídico internacional de los derechos humanos, el cual fue suscripto por
la República Argentina y al que se le otorgó la misma jerarquía que la CN en virtud de la
reforma constitucional de 1994, es claro en cuanto a que no hay discusión sobre que la
privación de la libertad no implica la pérdida de la condición de ser humano y por ende
tampoco implica la pérdida de la dignidad inherente al mismo, la titularidad de derechos,
su reconocimiento y protección.
Pero pese a ello, nos encontramos con diferentes precedentes y distintas posturas
cuando la tenencia de estupefacientes con fines de consumo personal se da dentro de una
cárcel. Ya sea en poder de una persona que está detenida o en poder de una que fue a
visitar a una persona allí alojada.
Suele afirmarse que la cárcel es el espacio sin ley de la justicia penal, la ilegalidad
que ha caracterizado a la cárcel deriva principalmente de la practica jurídica antes que la
ausencia de reglas positivas que pongan limites a la injerencia estatal sobre los derechos
fundamentales de las personas privadas de libertad pero no es posible afirmar que la cárcel
sea un espacio sin ley por la ausencia de normas jurídicas.
El espacio carcelario es un espacio oculto al resto de lo social. La propia naturaleza
de la institución penitenciaria oculta las practicas que se desarrollan en su interior.13
Un aspecto que es importante también dejar claro es que en el marco de un Estado
de derecho la finalidad del sistema penal, sea cual sea tiene que estar siempre sometida a
los propios principios que sirven de fundamento al Estado de derecho.14
A mitad del siglo XVIII surgió la cárcel como el espacio más importante para el
tratamiento de las desviaciones. Era un instrumento que al mismo tiempo que humanizaba
las penas al sustituir el castigo corporal por la privación de la libertad, se adecuaba a los
cambios en el proceso productivo e incorporaba elementos disciplinares para la
moralización de las clases subordinadas.15
Los vestigios que dejaron las civilizaciones más antiguas tales como China, Egipto,
Israel y Babilonia, muestran a la prisión como un lugar de custodia y tormento, siendo
aprovechada en determinadas ocasiones para averiguar cuestiones del proceso criminal.16
Todos los derechos antiguos y ordenamientos medievales establecían que la prisión
era un lugar de retención. Así, era repetido en las partidas o en el Libro de las Costumbres
de Tortosa la frase “la cárcel de la custodia”.17
Se cree que el más antiguo sistema de prisión es la cárcel del año 1166, cuando
Enrique II de Inglaterra mandó a construir una en Claredon, donde promulgó sus
constituciones. En relación a ello, E. Cuello Calón ha dicho que la aparición de la prisión
se encuentra en un edicto de Luiprando, Rey de los lombardos que disponía que cada juez
tuviera en su ciudad una cárcel para encerrar a los ladrones.18
En cuanto a los primeros centros carcelarios, en la Edad Media el encierro se
caracterizaba como una medida preventiva, hasta tanto se ejecutaran los castigos a los

13 Alberto Bovino, Control Judicial de la privación de libertad y derechos humanos, en

Revista Td? ¿Mas derecho?, año 1, 2001, Fabian Di Placido Editor, Bs. As., p. 221/6.
14 Borja, Mappelli Caffarena, Ejecucion y proceso penal, en AA.VV., Jornadas sobre

sistema penitenciario y derechos humanos, Editores del Puerrto, Bs. As., 1997, p. 57 y
ss.
15 J.A. Gimeno, Orden cultural y Dominación, La cárcel en las relaciones disciplinarias,

Dir. Bustos Ramírez, J. J., Barcelona, 1991.

16 J. Peña Mateos, Antecedentes de la prisión como pena privativa de libertad en Europa

hasta el siglo XVII, en Historia de la prisión. Teorías Economicistas, Crítica, Dir. C.

García Valdéz, Madrid, 1997, p. 64
17 C. García Valdéz, Comentarios a la legislación penitenciario, 2da edición, Madrid,

1982, p. 23.
18 La moderna penalogía, Barcelona, 1958, p. 9.
que sometían a los enfermos mentales, delincuentes, prostitutas, etc… Así, esperaban su
pena amontonados en calabozos subterráneos.
El primer establecimiento penitenciario en el que se desarrollaban tareas o trabajos
por parte de los reclusos fue “The House of Correction of Bridewell” en Londres. Luego,
otras ciudades inglesas y europeas abrieron casas de trabajo para recluir a los acusados
por delitos menores pero sin un fin resocializador.
En tal sentido, en Amsterdam aparecieron las “Rasphuis” -que eran prisiones para
hombres donde se encargaban de raspar madera-, las “Sphinuis” –que eran las que
otorgaban tareas de hilandería a las mujeres-, y posteriormente una destinada a jóvenes
rebeldes entregados para su reforma por los propios familiares.19
El siglo XVII, en el que regía el absolutismo monárquico, se caracterizó a criterio
de Edmund Mezger20, como el más repugnante que conoce la historia de la humanidad.
Basando su posición en el despotismo y la arbitrariedad propia de la organización política
y las características del sistema penal de esa época que eran penas crueles tales como la
tortura, el mutilamiento y la pena de muerte.
Tiempo después, algunos Estados, fundamentalmente los que presentaban un mayor
poderío económico y político, advirtieron la fuerza productiva que representaban los que
estaban dentro de la cárcel y se dedicaron a su explotación. Así, Francia, Inglaterra,
España y Portugal implementaron el encierro como medio para obtener mano de obra
para trabajos forzosos.
Así, en Europa para aquél entonces se utilizaba la restricción de la libertad a los
fines de la custodia y tormento físico hasta el juzgamiento pero en América William
Penn21 no creía en el castigo corporal y abogó para la pena de muerte sólo fuera para el
asesino premeditado. De tal forma, Pennsylvania se distinguió por la humanidad de su
régimen penitenicario hasta que se produjo la muerte de Penn en 1718.
Allí fue cuando apareció el sistema celular o de aislamiento implantado por los
cuáqueros22 de Philadelphia. Siendo su prisión estrella Walnut Street fundada en
Pennsilvania en 1790.

19 J. Fernández García, Manual de Derecho Penitenciario, Coord. Berdugo Gómez de la

Torre, I. Zuñiga Rodríguez L. Madrir, 2001, p. 111.
20 Criminólogo alemán nacido el 15 de octubre de 1883 y fallecido el 24 de marzo de

1962.
21 Filósofo de origen inglés que fundó la Provincia de Pennsylvania en la América

Británica el 4 de marzo de 1681. Nació el 14 de octubre de 1644 y falleció el 30 de julio

de 1718.
22 Comunidad religiosa fundada en Inglaterra por George Fox llamada Sociedad

Religiosa de los Amigos.

 La fundamentación del sistema celular era evitar la corrupción de las prisión y
generar el arrepentimiento de los detenidos mediante la meditación pero la eliminación
del contacto con el exterior más las situaciones de rechazo y desamparo que viven las
personas privadas de la libertad, trajo aparejada la creación de seres resentidos e
inadaptados cuando eran reintegrados a la sociedad.23
Por ello, surgió en la prisión de Auburn ubicada en Nueva York, EE.UU., la
intención de mantener las ventajas de la incomunicación sin provocar los inconvenientes
que el total aislamiento tiene para la enseñanza.24 A su vez, los intentos de impedir la
comunicación entre los detenidos mientras realizaban tareas en común resultaban
imposible.
A partir del siglo XVIII, en Europa aparecen los primeros centros carcelarios
similares a los actuales. Los primeros fueron el hospicio de San Michelle en Roma, Italia
en 1704 y la prisión de Gante25 en Bélgica en 1773.
San Michelle fue construido con el fin de albergar a delincuentes jóvenes de tal
forma que fuera posible conciliar la separación nocturna de los presos y el trabajo común
diario.
En Gante se fundó la Maison de forcé, allí fue donde por primera vez se separó en
diferentes pabellones: de hombres, de mujeres y de mendigos.
En esa época, comenzó el cambio de concepción de la privación de la libertad con
fines de custodia a una consideración de la misma como una pena aplicable a los
delincuentes. El cambio se debió a una visión humanitaria que empezó en tal época.26
El proceso renovador del siglo de las luces27 tuvo su mejor exponente en Cesare
Beccaria28 dado que en su obra “De los delitos y de las penas” criticó el sistema penal
vigente por aquél entonces y propuso uno nuevo fundado en principios tales como la

23 F. Cadalso, Instittuciones Penitenciarias en Estados Unidos, Madrid, 1914, p. 120.

24 A. Téllez Aguilera, Los sistemas penitenciarios y sus prisiones, Derecho y realidad,
Edisofer S.L., 1998, p. 74.
25 Ciudad portuaria que durante la Edad Media fue un Estado prominente. Hoy es una

ciudad universitaria y un núcleo cultural.

26 C. García Valdés, Una nota origen de la prisión en la obra Historia de la prisión.

Teorías economicistas. Crítica, editorial Edisofer SL, 1997, p. 404.

27 La ilustración fue un movimiento cultural e intelectual primordialmente europeo que

nació a mediados del Siglo XVIII y duró hasta los primeros años del siglo XIX. Fue
especialmente activo en Francia, Inglaterra y Alemania.
28 El marqués de Beccaría nació en Milano, Italia, el 15 de marzo de 1738 y falleció el

20 de noviembre de 1794. Fue literato, filósofo, jurista y economista. Sostenía la

abolición de la pena de muerte bajo el lema que tal decisión sólo le correspondía a Dios
y estudió mecanismos para la prevención del delito. A su vez, consideraba que las penas
son preventoras del delito.
racionalidad, legalidad, publicidad, igualdad y proporcionalidad de las sanciones y menor
severidad.
A fines del siglo XX, comenzó la necesidad de reducir el gasto público, por lo que
los Estados Unidos abandonó las ideas de tratamiento y comenzó a usar cárceles privadas.
Basando tal decisión en el rendimiento económico y en la seguridad. Tales ideas, hoy en
día, también son usadas en Francia.
Del mito y lo fantasioso se alimenta el imaginario popular sobre las cárceles.
Fluctuamos en nuestras ideas entre el hotel cinco estrellas y el infierno terrenal. Mientras
tanto, las cárceles se llenan y llenan de personas que requieren de una segunda
oportunidad o una tercera o las que sean necesarias. Pero oportunidades que les permitan
realmente pararse de otro modo frente al mundo. Y que nos autoricen a todos a exigir con
propiedad un cambio.
Todo lo cual lo desarrollamos con el fin de que se comprenda que las personas que
ingresan a una cárcel el único derecho que pierden es el derecho a caminar libremente por
las calles. Por ello, no debería ni pensarse que el tener estupefacientes en baja cantidad
con un fin de consumo privado y personal pueda tener una sanción diferente sólo por estar
dentro de una cárcel.
Siendo, a nuestro entender, mucho más importante su testimonio para conocer cómo
llegó a ellos la sustancia que para que realicen una defensa personal de tal tenencia.
Se atribuye a Jorge Luis Borges haber dicho que una vez que se ingresa a una
prisión, nunca más se puede volver a salir. La metáfora, no confirmada en lo que a su
origen refiere, es válida para representar la angustia existencial que implica asomarse a
los abismos de una cárcel, a la idea de permanecer privado de la libertad las 24 hs del día,
todos los días de la semana, todas las semanas del mes y todos los meses del año, con sus
días y sus noches. El impacto emocional es tan grande que queda grabado de modo
indeleble en nuestras conciencias y siempre, de un modo u otro, regresamos a ella.29
Por todo ello, lo que menos puede hacerse es penalizar diferente por estar allí
adentro.
La manda constitucional prevista en el art. 18 de la República Argentina vinculada
al estado de las cárceles es clara e inequívoca. Éstas, indica la norma, serán sanas y
limpias, constituidas para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas. Sin
embargo, el estado actual de las unidades penitenciarias de nuestro país dista mucho del

29Mario Juliano, Prologo del libro La readaptación social y la educación como derechos
humanos de Alejandro Javier Osio, Fabian di Placido editor, Bs. As., 2018, p. 7.
citado postulado. Sobrepoblación, ausencia de tareas laborales, dificultad en el acceso a
procesos de socialización y aprendizaje son algunas de las notas características del
sistema carcelario.
Ausencia de un presupuesto acorde a las necesidades y falta de políticas públicas
concretas son las causas alegadas con mayor frecuencia. No obstante, la población
penitenciaria continúa en aumento y, con ella, la problemática general se agrava.
Resultando, insistimos, mucho más trascendente la averiguación y penalización del
ingreso de estupefacientes con fines de comercio a la cárcel que la penalización individual
de los simples consumidores allí alojados
El interés estatal en el orden y la seguridad intramuros justifica ciertas injerencias
en los derechos de los reclusos que no serían admisibles en el medio libre. Sin embargo,
eso no significa que los presos carezcan de toda posibilidad de autodeterminación
personal protegida constitucionalmente.
La CSJN ha dicho en reiteradas ocasiones que el ingreso a una prisión no despoja
al hombre de la protección de las leyes y en primer lugar de la CN y que los prisioneros
son, no obstante ello, personas titulares de todos los derechos constitucionales, salvo las
libertades que hayan sido constitucionalmente restringidas por procedimientos que
satisfagan todos los requerimientos del debido proceso30.
Carlos Santiago Nino ha explicado que cada individuo puede decidir de manera
autónoma en todos los aspectos privados de su vida, y esa privacidad no está constituida
por una circunstancia espacial, no refiere a lo que hacemos fuera del alcance de la
percepción de los demás. Sino que el término refiere al derecho de cada uno a la elección
de nuestros propios planes de vida o ideales de excelencia humanos.31
Los reclusos conservan un ámbito de privacidad protegido por el art 19 de la CN.
Bajo esas condiciones, retienen el derecho a elegir su propio plan de vida y a adecuarse
al modelo de virtud personal que, equivocadamente o no, consideren válido; en tanto no
interfieran con el ejercicio de un derecho igual por parte de los demás.
No es posible presumir que la tenencia de estupefacientes para consumo personal
por parte de in interno siempre afecta los derechos de otras personas. Esta exigencia no

30Fallos 318:1894; 327:388; 334:1216.

31Ética y derechos humanos, segunda edición, Editorial Astrea, Bs. As., 1989, p. 413-
446.
se satisface con la mera invocación de un peligro abstracto para la seguridad de la prisión
o la resocialización de los condenados.32
Siempre recordando que las personas detenidas en un establecimiento carcelario
gozan de todos los mismos derechos que los demás ciudadanos, a excepción de los que
hayan sido específica y legalmente limitados.
La conducta emanada de la CSJN, en cuanto a lo dicho de la declaración de
inconstitucionalidad de la tenencia de estupefacientes con fines de consumo personal que
no trascienda a terceros, no constituye un techo sino un piso interpretativo del alcance de
las garantías constitucionales, en consonancia con el principio político criminal que
caracteriza al derecho penal como de última ratio del ordenamiento jurídico, y con el
principio Pro Personae que impone el deber de privilegiar la interpretación legal que más
derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal.
No debe pensarse que siempre el consumo de un interno afecta a los otros, sino que
es necesario que se demuestre una afectación concreta a derechos o bienes de terceros,
porque de otro modo se estaría violando el principio de lesividad consagrado en la CN.33
No significa de ningún modo que no se encuentren amparados por el derecho a la
intimidad ni que carezcan de toda posibilidad de autodeterminación personal de la que
gozan por su mera condición de persona. Los adictos a sustancias estupefacientes que se
encuentran alojados en unidades de detención constituyen un grupo que se encuentra en
extrema situación de vulnerabilidad conforme las Reglas de Brasilia sobre el acceso a la
justicia de las personas en condición de vulnerabilidad.34

La discusión internacional sobre la penalización de la tenencia de cannabis para

consumo personal:

32 PGN, dictamen emitido ante la CSJN, “FVS”, expediente 286/14 del 5 de marzo de
2015.
33 Voto del juez Hornos, Sala IV CFCP, “Acosta, Marcos Ramón”, CN° FPA 10914/2018,

Registro N° 2116/20.4, del 26 de octubre de 2020.

En dicho precedente, dicha Sala declaró la inconstitucionalidad del segundo párrafo del
artículo 14 de la ley 23.737 y absolvió al nombrado. El cual había sido condenado por
el Juzgado Federal N° 1 de Paraná a un mes de prisión de cumplimiento efectivo por
dicho delito. Debiendo tenerse en cuenta que se le habían encontrado 1,65 gramos de
marihuana en el interior del bolsillo del pantalón que vestía. Todo ello dentro de la
Unidad Penal N° 1 de Paraná.
34 Voto del juez Hornos, Sala IV CFCP, “Almonacid, Gustavo”, cn 61/14 del 3 de
septiembre de 2015.
 La Sesión Especial de la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre el
problema mundial de las drogas35 comenzó el debate sobre el futuro del actual Régimen
Internacional de Control de Drogas (RICD) y el análisis de los modelos de políticas
públicas hacia las sustancias psicoactivas ilegales al margen de la flexibilidad que otorga
el RICD. Discusión mundial que principalmente tiene lugar respecto al uso del cannabis.
Tanto en su uso medicinal como recreativo.
Nuestro país vecino, la República Oriental del Uruguay se convirtió en el primer
país en legalizar y regular el mercado de cannabis. En esa línea, nueve Estados de Estados
Unidos, más Washington y Canadá, también lo hicieron.
En esa línea, el debate actual sobre la política de drogas a nivel internacional se
basa en el grado de regulación del consumo de drogas ilícitas.
La piedra angular del RICD se encuentra en tres convenciones de Naciones Unidas:
-la Convención Única de Estupefacientes de 1961,
-la Convención sobre Sustancias Sicotrópicas de 1971,
-la Convención contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias
Sicotrópicas de 1988.
Las primeras dos clasificaron las sustancias controladas de acuerdo con su valor
terapéutico percibido y riesgo potencial de abuso. La tercera anexó dos tablas en las que
se enlistan precursores, reactivos y disolventes que se usan con frecuencia en la
fabricación ilícita de estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Este último reforzó la
obligación de los países de imponer sanciones penales para combatir todos los aspectos
de la producción ilícita, posesión y tráfico de sustancias psicoactivas.
En los últimos años, hubo una tendencia hacia la reforma sobre las leyes sobre
cannabis. Varios países redujeron las sanciones para los usuarios y algunos llegaron a
autorizar su suministro.
Las discusiones sobre la política pública del cannabis fueron impulsadas por la
moral, la ciencia, la política, la economía y el control social. Dado sus múltiples usos
(textil, medicinal y recreacional), el desarrollo de una política para abarcar estos usos de
manera responsable sigue siendo difícil de alcanzar. Son diversos los reclamos contradic
torios – descriminalización o legalización, uso médico o recreativo, regulación o fracaso
de la política del cannabis.

35
UNGASS, 2016.
 Muchos Estados eligieron apartarse de la prohibición y regularon el mercado de
cannabis. Los modelos de regulación hacia el cannabis se pueden clasificar en:
descriminilización, despenalización, legalización del cannabis medicinal y legalización
del cannabis para uso recreativo.
Hay que tener en cuenta que descriminalizar y despenalizar no es lo mismo dado
que descriminalizar comprende la eliminación de la conducta o actividad de la esfera del
derecho penal. En cambio, la despenalización implica la flexibilización de la sanción
penal prevista por la ley.
La legalización, por su parte, significa que no hay prohibiciones de ningún tipo en
virtud de la ley sobre producción, venta, posesión o uso de drogas.
En el año 2001, el entonces presidente de Uruguay Jorge Batlle 36, reiteró su
posición favorable en relación a la legalización de las drogas, especialmente las drogas
blandas o naturales.
El movimiento para el cambio de la política de cannabis que impulsaron diferentes
actores de la academia, los medios de comunicación, grupos de la sociedad civil, grupos
de jóvenes de diversos partidos logró posicionar la legalización de la marihuana a través
de la articulación de la política y la cultura de la época: impulsar la idea de ir preso por
tener una planta de marihuana resultaba una injusticia y el prohibicionismo era un
atentado contra la libertad individual.37
En la segunda administración de dicho país del Frente Amplio presidida por José
Mujica entre los años 2010 a 2015, se impulsó de manera importante la demanda de los
usuarios de marihuana, al grado de incluirla en una política de derechos individuales que
había iniciado el presidente Tabaré Vázquez (en su presidencia entre los años 2005 -
2010) con la legalización del aborto pero también con un tema de convivencia, justicia,
salud, seguridad pública y seguridad del Estado.
Siguiendo la tendencia, José Mújica promovió separar el mercado de drogas
(cannabis) para luchar contra el narcotráfico por intermedio de la regulación de su
producción, distribución y comercialización por parte del Estado.38

36
Fue presidente entre los años 200 y 2005.
37
Florencia Lemos, Coalición por la Transformación de la Política de Drogas, en Collazo Damina, Coord.
Uruguay se planta, Manual de cultivo y uso legal de marihuana, Uruguay, Estuario Editores, 2015.
38
Diego Sanjurjo García, La aplicación del enfoque de coaliciones promotoras al cambio en las políticas
de drogas en el Uruguay, Documento para su presentación en el IV Congreso Internacional en Gobierno,
Administración y Políticas Públicas, GIGAPP – IUIOG, España, Instituto Nacional de Administración
Pública, 23 y 24 de septiembre de 2013.
 Es clave comprender que el debate y la defensa del cambio de la política de cannabis
por parte de la coalición reguladora también se desarrolló en el terreno de la salud pública.
En esa línea, en mayo de 2013 la Organización de los Estados Americanos presentó
un informe sobre drogas llamado Escenarios para el problema de las drogas en las
Américas 2013 – 2015, el cual señaló que tal problema debería ser abordado de manera
diferenciada y flexible entre los países del hemisferio.
Paso siguiente, el 10 de diciembre de 2013 el Senado uruguayo votó la ley 19.172
sobre el control y regulación del Estado de la importación, producción, adquisición,
almacenamiento, comercialización y distribución de la marihuana y sus derivados.
Como adelantamos, el otro país con una mirada más moderna sobre el tema de la
tenencia de cannabis con fines de consumo es Canadá, en tal país, la prohibición de la
marihuana tuvo lugar en el año 1923 cuando se promulgó la ley del Primer Ministro
William Lyon Mackenzie King la prohibió junto al opio y otras sustancias.
En el año 1969, con el aumento del consumo del cannabis, el gobierno federal creó
una Comisión Real conocida como la Comisión Le Dain para investigar sus usos. Tres
años después, tal comisión labró un informe en el que expresó que recomendaba derogar
la prohibición del cannabis porque era muy costosa tanto para las personas como para el
Estado. En esa época, la pena máxima por poseer pequeñas cantidades de cannabis eran
de seis meses de prisión y una multa de mil dólares canadienses por una primera ofensa.
Pero en el año 2001, se aprobó en Canadá el acceso al cannabis para uso medicinal.
Dicha ley permitió a los pacientes cultivar su propio cannabis o acceder a el a través de
los productores con licencia. Luego de tal regulación médica, los gobiernos de Jean
Chrétien y Paul Martin intentaron despenalizar el cannabis en los años 2003 y 2004 pero
ambos proyectos fracasaron.
La política respecto al cannabis cambió bajo el gobierno de Stephen Harper, el cual
tuvo lugar entre los años 2006 y 2015, toda vez que impuso penas mínimas para los
productores ilegales y ello provocó que aumentaran los arrestos por la simple tenencia de
estupefacientes.
Por ello, en 2015, el Primer Ministro Justin Trudeau anunció que legalizaría el
consumo de cannabis y regularía su venta. Un año después, el nombrado creó el grupo de
trabajo sobre la regulación y legalización de la marihuana liderado por Anne Mc Lellan,
ex Ministra de Salud y Justicia.
Como resultado de ello, en abril de 2017 el gobierno introdujo el Proyecto de Ley
C-45 destinado a legalizar y regular la producción y venta de cannabis. La ley recibió el
consentimiento real el 21 de junio de 2018 y entró en vigor el 17 de octubre de 2018. Tal
ley permitió a los canadienses mayores de 18 años compren cannabis por correo o en
tiendas minoristas, pudiendo cultivar hasta cuatro plantas de cannabis en su hogar y tener
hasta 30 gramos de cannabis seco. Además, la ley permitió a las provincias establecer sus
propios sistemas para otorgar licencias y regular los negocios de marihuana.
Así, a nivel internacional muchos países despenalizaron la marihuana, pero
Uruguay y Canadá son los únicos dos países que legalizaron la marihuana en su
territorio.39

Tenencia simple de estupefacientes:

El primer párrafo del artículo 14 de la mencionada Ley de Estupefacientes expresa
que la pena será de 1 a 6 años de prisión al que tuviere en su poder estupefacientes. Debe
partirse de la idea que de que la tenencia implica el ejercicio de un poder de hecho sobre
la cosa, no precisando contacto material y permanente sino que alcanza con que quede
sujeta a la acción de la voluntad del poseedor, manteniendo la posesión si no abandona o
cede la cosa, la destruye o un tercero adquiere la posesión por lo que no interesa la lejanía
física y transitoria de la cosa o la ignorancia de dónde se ubica.40
El problema de los tipos penales de tener es que castigan la simple posesión sin que
sea necesario verificar la intención de un empleo adicional del objeto. Explica Falcone
que cuando se castiga al poseedor de un objeto con prescindencia de la finalidad que
preside dicha posesión, se le está imponiendo una pena por la mera sospecha de su empleo
contra un bien jurídico.
Pero, pese a todas las dudas que suscita el castigo de la simple tenencia, muchos
autores expresan que es correcta penalizar cuando pueden ser usados delictivamente por
alguien.41
En esa línea, el autor alemán Jakobs manifiesta que “no cabe preguntarle al autor
que es lo que planea, porque ello aún no reside en su ámbito interno…”. Pese a ello, no
termina de estar completamente de acuerdo con tal forma de legislar, dado que señala que
“los delitos de peligro abstracto del último género expuesto invaden, pues el ámbito

39
Jorge Contreras Peralta y Pedro Manuel Rodríguez Suárez, El problema mundial de las drogas: un
análisis comparado de la política de cannabis en Uruguay y Canadá, Revista de Ciencias Sociales,
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Benemérita Universidad Autónoma de Puebla, México, E-ISSN:
2594-0716, Nueva Época, año 14, número 48, abril – septiembre 2020, p. 343/63.
40
Luzón Peña, La determinación objetiva del hecho. Observaciones sobre la autoría en los delitos
dolosos e imprudentes de resultado, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Madrid, 1989, p. 537.
41
Ob. Cit., La tenencia de estupefacientes en el Derecho Penal.
interno, no respetan por tanto el principio del hecho y no son correctos en un Estado de
derecho, desde el momento en que para fundamentar o agravar la pena se recurre a lo
planeado o no por el autor…”.42
En conexión con Falcone, entendemos que la posesión de drogas pondrá en peligro
la salud pública cuando se abra la posibilidad de una transmisión no controlada (por
ejemplo en casos de tenencia de estupefacientes con fines de comercio ilegítimo). Por el
contrario, cuando la adquisición y la posesión desde la representación del autor, resulte
un acto preparatorio de su propio consumo, en tanto no afecta la salud de otros
consumidores resultará atípica su conducta.
En tal sentido, Falcone desarrolla que admitido que el concepto de bien jurídico
implica una relación dialéctica entre realidad y valoración funcional, se necesita una
redefinición del concepto de daño. En esta medida disvalor de injusto y lesividad deben
medirse con criterios normativos sobre la mayor o menor relevancia jurídico – penal del
comportamiento (disvalor de acción) y de la mayor o menor gravedad de la afectación del
bien jurídico (disvalor de resultado - lesividad), valores que dependerán del bien jurídico
– penal puesto en peligro y afectado como de la modalidad del comportamiento.43
Todas las objeciones que se les pueden hacer a los delitos de mera tenencia, en el
caso de la tenencia de estupefacientes son aún más sencillas de ver y de comprender.
Nestler explica que es posible establecer una importante diferencia entre la tenencia
de armas de fuego y la tenencia de drogas dado que en el caso del arma alcanza con que
se use para que terceros se vean puestos en peligro, mientras que en el caso de las
sustancias estupefacientes, aún después de haber abandonado la esfera del poseedor, sólo
presentan riesgo si el tercero decide ponerse a sí mismo en peligro a través del consumo.44
Por ello, pese a no ser quizás la parte del artículo 14 más debatida, creemos que
debe seguirse una línea similar a la desarrollada respecto a la penalización de tenencia
con fines de consumo personal. Dado que este artículo, en caso que el tenedor de la
sustancia exprese que su fin es su posterior consumo y su versión no sea creída y por ende
se use ésta penalización de fin incierto, notoriamente afectaría la garantía in dubio pro
reo.

42
Derecho Penal, Parte General, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 211/2.
43
Ob. Cit., La tenencia de estupefacientes en el Derecho Penal.
44
El principio de protección de bienes jurídicos y la punibilidad de la posesión de armas de fuego y de
sustancias estupefacientes, en La insostenible situación del derecho penal, Comares, Granada, año
2000, p. 76.
 Artículo que, quizás contrariamente a lo imaginado por aquellas personas que no
suelen tratar éstos temas a diario, es un artículo que es muy utilizado pese a las críticas
que recibe.
Entre las críticas encontramos:
-que es un artículo que parece estar en contra de la garantía constitucional in dubio
pro reo, ya que tal garantía expresa que en caso de dudas debe estarse a favor de la persona
imputada. Lo cual aquí no sucede, siendo que al no lograrse determinar que la sustancia
ilegal tenía un fin de comercio prohibido se termina utilizando una figura que posee una
escala penal muy superior a la del consumo personal (ello para el caso de que la persona
imputada exprese que tal sustancia, pese a la supuesta elevada cantidad, tenía como fin
su posterior consumo personal). Es decir: existe una duda respecto al fin de tal sustancia
y así y todo se termina aplicando una figura que posee una escala penal que lejos está de
ser la más suave de la ley.
-que posee una escala penal de hasta seis años de prisión cuando no se logró
determinar el fin de comercio de tal sustancia.
El precedente “Vega Giménez” de la CSJN es quizás el caso más importante que
estudió el tema. Allí, los ministros dijeron que: “…no puede conducir a que si el
“sentenciante abrigara dudas respecto del destino de la droga” quede excluida la
aplicación de aquél tipo penal y la imputación termine siendo alcanzada por la figura de
tenencia simple (…) semejante conclusión supone vaciar de contenido el principio in
dubio pro reo en función del cual cabe dilucidar si, con las pruebas adquiridas en el
proceso, puede emitirse un juicio de certeza sobre que la finalidad invocada de ninguna
manera existió.
Lo contrario deja un resquicio a la duda, tratándose cuanto mucho, de una
hipótesis de probabilidad o verosimilitud, grados de conocimiento que no logran destruir
el estado de inocencia del acusado con base en aquél principio (artículo 3 del Código
Procesal Penal de la Nación). (…) De allí que, ante la proposición que afirma que no se
pudo acreditar la finalidad de consumo personal, puede postularse que también es
formalmente cierto que no se pudo acreditar que esa finalidad no existiera; y esta
conclusión, favor rei, impide el juicio condenatorio que sólo admite la certeza…”.45

45
“Vega Giménez, Claudio Esteban”, cn° 660 C, rta. 27/12/06.
 Justo Laje Anaya explica que: “…es preciso que exista una vinculación de carácter
subjetivo que lo coloque al autor en condiciones de saber que efectivamente tiene en
condiciones tales; que lo tenido se encuentra bajo su poder. Debe saber que lo tiene…”.46
Abel Cornejo lo define como: “…la ocupación y posesión actual y corporal de una
cosa, derivando dicho sustantivo del verbo tener, cuya semántica refiere a la situación
de asis o mantener asida una cosa, mantener o sostener, contener o comprender en sí,
significando también, en ora acepción, guardar…”.47
A su vez, no debe perderse de vista que “el dolo supone que el sujeto activo sabe
que hay estupefacientes en un ámbito sometido a su poder de disposición, pero además
debe tener voluntad de ejercer sobre ellos esa capacidad de disponibilidad que
caracteriza la tenencia…”.48

46
“Narcotráfico y Derecho Penal Argentino”, Editora “Córdoba”, página 165.
47
“Los delitos del tráfico de estupefacientes”, Ad – Hoc, página 180.
48
D´Alessio, Andrés, “CP de la Nación comentado y anotado”, La Ley, Bs. As. , 2010,
p. 1087)