REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE P OPAYÁN - CAUCA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Auto Penal N°: 05

Radicación: 2023-02964-01. NI. 52637
Acusado: ANDRÉS FELIPE PORTILLA QUIRÁ
Delito: HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO, EN
CONCURSO CON PORTE ILEGAL DE ARMAS
Acta de aprobación: 306 del 11 de octubre del 2024

Magistrado Ponente: Dr. Silvio Castrillón Paz

Popayán, veintitrés (23) de octubre de dos mil veinticuatro (2024)

ASUNTO A DECIDIR

Procedente del Juzgado Sexto Penal del Circuito de Popayán (Cauca)

ha llegado a esta corporación Tribunalicia el proceso penal adelantado
en contra del señor ANDRÉS FELIPE PORTILLA QUIRÁ como probable
autor del concurso de delitos de HURTO CALIFICADO AGRAVADO Y
FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE
FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES.

Corresponde a la Sala desatar los recursos de apelación interpuestos y

sustentados debidamente por la doctora CLARA INÉS BUCHELI
HERNÁNDEZ, quien actúa en condición de Fiscal del caso, y el doctor
DIEGO ALEXANDER MUÑOZ SÁNCHEZ, como apoderado de la
defensa, contra la providencia interlocutoria proferida por el Juzgado
de la referencia en desarrollo de la audiencia pública del 5 de abril de
2024, a través de la cual se improbó un preacuerdo al que habían llegado
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la Fiscalía y el Equipo de Defensa, para terminar anticipadamente el

proceso sin fórmula de juicio.

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

Los acontecimientos históricos base de investigación han sido

presentados en el escrito de acusación y ratificados en la audiencia de
control de legalidad del preacuerdo, en los siguientes términos:

“Los hechos tuvieron ocurrencia el 6 de diciembre de 2023, a las 16:10

horas aproximadamente, en la vereda Los Llanos, cuando la joven DORALI
PERDOMO RODRÍGUEZ en compañía de su hijo menor, se encontraban en
su residencia, lugar donde tiene una tienda de ví veres y abarrotes ubicada
en la vereda Los Llanos de esta ciudad, cuando golpean la puerta y observa
a dos muchachos, quien golpea la puerta viste chaqueta de color negro,
casco de color negro, jean azul, tenis color negro, de estatura mediana y
contextura gruesa , el otro sujeto estaba parado al lado de la vía, vestía
saco con capucha color gris, camiseta blanca, jean azul claro, tenis blanco,
alto y de contextura gruesa”.

“El primero de ellos le dice que va a entregar una encomienda al señor

GERARDO MUÑOZ propietario de la vivienda, por lo que abre la puerta,
este pone su mano en el pecho y saca de la chaqueta un arma con cacha
gruesa color negro, con la que la amenaza, le dice “ hágale pa´dentro” y que
le entregue la plata, diciendo la víctima que no tiene nada, la ingresa a una
de las piezas y observa que ingresan más personas, el sujeto de saco gris
entra con el casco en la mano alcanza a observar su cara, también con
arma en la mano y otro sujeto de piel morena armado, quienes buscan en
las demás habitaciones buscando afanosamente dinero que es encontrado
en el armario de su habitación producto de las ventas de la tienda además
de un dinero que tenían producto de una rifa que estaban haciendo en un
valor aproximado de dos millones de pesos ($2.000 .000). Una vez lo

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encuentran le dicen que se quede callada y salen del lugar, dos se suben
en una moto Honda Splendor color negro no alcanza a observar la placa,
los otros dos entre ellos quien la intimida con el arma de fuego van en una
moto “de mujer” color blanco con negro. una vez huyen del lugar la victima
sale y pide ayuda a sus vecinos, llama a su esposo quien ya estaba de
regreso a casa e informa lo acontecido quien al llegar a casa le informa que
en el camino se encontró a la policía a quien les co municó de los hechos y
la descripción que le había sido dada por DORALI, y es cuando minutos
después reciben una llamada de la policía quien les dice que tenían un
capturado que iba a bordo de una motocicleta “señoritera” de color blanco.
al dirigirse a la parte de atrás del centro comercial Terraplaza la policía
tenía un sujeto que es reconocido de manera inmediata por la victima como
uno de los sujetos que ingreso a su vivienda y a quien se le encontró un
arma de fuego, quien le acompañaba huy ó del lugar”.

“Ante el señalamiento se le dieron a conocer los derechos como persona

capturada, a quien se identificó como ANDRÉS FELIPE PORTILLA QUIRÁ,
siendo trasladado a las instalaciones de la URI para su proceso de
judicialización”.

“El arma incautada fue sometida a la experticia respectiva en la que se

determinó que se trata de un arma de fuego traumática tipo pistola, calibre
9mm, proveedor para 14 cartuchos 9 mm y 3 proyectiles en goma 9mm tipo
traumático. Arma de fuego que cuenta con las características es enciales
para producir disparo, demás elementos proveedor y munición en buen
estado de conservación”.

El día 7 de diciembre de 2023, ante el Juzgado Segundo Penal

Municipal Ambulante, con funciones de control de garantías de Popayán
(Cauca), se llevaron a cabo las audiencias preliminares de legalización
de captura, formulación de la imputación a ANDRÉS FELIPE POR TILLA
QUIRÁ, como coautor doloso de los delitos de HURTO CALIFICADO en

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circunstancias de AGRAVACIÓN PUNITIVA de los artículos 239, 240

inciso 2, 241 numeral 10 y 11, verbo rector “apoderarse”, que se
sanciona con pena de 12 a 28 años, en concurso heterogén eo con
FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO Y
MUNICIONES, AGRAVADO, que trata el artículo 365 del Código Penal,
verbo rector “portar”, que contempla una pena de 18 a 24 años de
prisión cuando la conducta se cometiere, entre otras circunstancias,
utilizando medios motorizados.

El imputado PORTILLA QUIRÁ no aceptó cargos, y acto seguido se

requirió por la Fiscalía y se impuso en su contra medida de
aseguramiento en centro carcelario.

Fue radicado el escrito de acusación en los mismos términos de la

imputación, y le correspondió el asunto por asignación al Juzgado Sexto
Penal del Circuito de Popayán, quien convocó a audiencia de
formulación de acusación para el día 5 de abril de 2024, la cual fue
variada a petición de la Fiscalía y Defensa, aduciendo que habían
llegado a un preacuerdo para dar por terminado el proceso
anticipadamente.

El pacto recibió una decisión negativa de aprobación por parte de la

judicatura, la cual fue impugnada por la funcionaria delegada de la
Fiscalía y por el Apoderado de la Defensa, en vía del recurso de
apelación, cuyo trámite ha dado lugar al arribo del proceso a esta
instancia judicial.

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PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER

¿Hay lugar a aprobar el preacuerdo al que han llegado la Fiscalía

06-004 Seccional de Popayán, de la Unidad de delitos contra la
Salud y Seguridad Públicas, y la defensa del señor ANDRÉS
FELIPE PORTILLA QUIRÁ, ¿en el proceso que se le adelanta
como coautor material del concurso de delitos de HURTO
CALIFICADO AGRAVADO Y PORTE ILEGAL DE ARMAS DE
FUEGO?

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Anotaciones preliminares.

El asunto que se tiene entre manos presenta particularidades

importantes, como que la imputación fáctica y jurídica originaria, sobre
la cual ha gravitado el asunto desde la audiencia de formulación de
imputación y que ha trascendido hasta la presentación del escrito de
acusación, lo ha sido como coautor doloso de los delitos de HURTO
CALIFICADO en circunstancias de AGRAVACIÓN PUNITIVA de los
artículos 239, 240 inciso 2, 241 numeral 10 y 11, verbo rector
“apoderarse”, que se sanciona con pena de 12 a 28 años, en concurso
heterogéneo con FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE
FUEGO Y MUNICIONES, AGRAVADO, que trata el artículo 365 del
Código Penal, verbo rector “portar”, que contempla una pena de 18 a
24 años de prisión cuando la conducta se cometiere, en este caso,
utilizando medios motorizados.

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Por otro lado, se advierte que la primera audiencia que sirve de base
a la actuación procesal, esto es la de Formulación de I mputación, fue
adelantada por el Fiscal 1° Seccional de la Unidad de Reacción
Inmediata (URI) de Popayán, doctor SAÚL ALBERTO GUERRERO
RODRÍGUEZ, quien calificó provisionalmente los hechos de la forma
reseñada; ya eñ escrito de acusación lo presentó la Fis cal 06-004
Seccional de Popayán, doctora CLARA INÉS BUCHELI HERNÁNDEZ,
quien conservó la misma calificación jurídica, pero que decidió de
manera autónoma modificarla cuando se le presentó la oportunidad de
adelantar conversaciones con la defensa para promover un preacuerdo,
que les permitiera terminar de manera rápida el proceso, sin fórmula de
juicio. En ese momento consideró que era inaplicable en el caso la
circunstancia de agravación punitiva, que se había venido defiriendo
para el delito de FABRICACIÓN, TRÁFICO YPORTE DE ARMAS DE
FUEGO Y MUNICIONES, derivada de la “utilización de medios
motorizados”, sencillamente porque no aparecía evidencia alguna de
que con el comportamiento del filiado se hubiera aumentado algún riego
para la seguridad pública, que es la finalidad de la protección de dicha
norma de agravación punitiva.

Al retirar la circunstancia citada, quedó el delito de HURTO

CALIFICADO AGRAVADO como delito más grave o de menor
punibilidad y el PORTE ILEGAL DE ARMAS como figura simplemente
concurrente, punibles estos que voluntariamente estimó necesario la
defensa aceptarlos por vía del preacuerdo, y como beneficio
compensatorio habría de recibir la rebaja de pena prevista para la
COMPLICIDAD, como que pactaban imponer la sanción en 6 años de
prisión para el delito contra el patrimonio económico y 6 meses más por
el punible concurrente, para un total de 78 meses de prisión.

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Si bien ninguna de las partes e intervinientes reconocido asentó

oposición al preacuerdo, hemos indicado que oficiosamente la
judicatura de primer grado lo improbó, aduciendo que era ilegal y
desbordado que por virtud del preacuerdo se le concediera al acusa do
doble beneficio compensatorio, uno por razón del retiro de la
circunstancia de agravación para el delito de PORTE ILEGAL DE
ARMAS, el cual en condiciones normales duplicaría la sanción del
artículo 365 sustantivo penal, y que también se le diera otra re baja
derivada de la complicidad.

Esta decisión es la que es motivo de impugnación por Fiscalía y equipo

de defensa, de suerte que -en principio- El busilis del asunto estaría en
establecer si resultaba jurídicamente correcto que la Fiscalía
autónomamente variara la calificación jurídica inicial de los cargos, de
acuerdo con los elementos de prueba que tenía en su poder y merced
a la actual visión que tiene la nueva Fiscal Encargada del caso, sobre
la calificación jurídica que ameritan los hechos.

Lo anterior le permite a la Sala profundizar sobre el estudio y manejo

jurídico de los actos de imputación y acusación que le competen a la
Fiscalía General de la Nación, como titular que es de la Acción Penal;
lo mismo que se ha de discernir respecto de la provi sionalidad de los
mismos, la posibilidad de su variación jurídica, profundizando sobre los
momentos en los que se puede acometer dicha modificación de cargos
y las razones sobre las cuales se pueda sustentar.

Finalmente hemos de verificar, en éste caso concreto, la validez jurídica

del acto unilateral de variación sustancial de la calificación a los cargos

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imputados al señor ANDRÉS FELIPE PORTILLA QUIRÁ, realizada por

la Fiscal Seccional BUCHELI HERNÁNDEZ , quien acaba de llegar al
proceso, en la labor de adelantar el ejercicio de la Acción Penal en fase
de juzgamiento. Igualmente se ha de verificar la posibilidad de que la
judicatura ejerza algún tipo de control material sobre un evento de esa
naturaleza

2.- El manejo de la acusación y su control en el proceso penal.

Sea lo primero recordar que en nuestro sistema de juzgamiento penal,

de marcada tendencia acusatoria, promulgado por la ley 906 de 2004,
impera la separación de funciones de acusación, defensa y juzgamiento
– que es inherente o consustancial a este antiquísimo modelo procesal
de solución de conflictos, y clara muestra del concepto de “Juez o
Tribunal Imparcial”.

Según lo establece el artículo 250 Constitucional, la función acusatoria

en un proceso penal es un derivado o consecuencia de la facultad
otorgada a la Fiscalía General de la Nación para el ejercicio exclusivo y
excluyente de la Acción Penal, y precisamente en consideración al
principio acusatorio referido se ha indicado que es la Fiscalía la
encargada de dar el “nomen iuris” que corresponde a la imputación
jurídica, de acuerdo a los supuestos fácticos del caso en concreto y a
los elementos materiales probatorios que de la exhaustiva indagación
preliminar o de la investigación formal realizada pudo conseguir, pero
siempre respetando los principios rectores de legalidad y estric ta
tipicidad, que señalan que la pretensión punitiva debe adecuarse a la
ley penal preexistente, dándole a la conducta típica cometida la
calificación penal que con estrictez le corresponde.

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En efecto, los juicios de imputación y de acusación, así como l as demás

funciones asignadas a la Fiscalía, están gobernados por el concepto de
“discrecionalidad reglada”, todo esto orientado a lograr un punto de
equilibrio entre la consagración de puntuales límites legales que impidan
el ejercicio arbitrario de la acción penal y el margen de movilidad que
debe tener el ente acusador para resolver los casos sometidos a su
conocimiento, en atención a sus características especiales.

Ahora bien, teniendo en cuenta que las imputaciones factuales y/o

jurídicas, que orientan a la Fiscalía General de la Nación a adelantar
investigaciones penales, se encuentran supeditadas al vaivén de lo que
orienten los elementos materiales de prueba, las evidencias físicas o la
información que legalmente se vaya obteniendo, desde el mismo
momento de la ejecución de la conducta criminal hasta cuando haya
lugar al adelantamiento de las audiencias de juzgamiento (PRINCIPIO DE
PROGRESIVIDAD DE LA INVESTIGACIÓN) , resulta fácil colegir que aquellas
imputaciones o acusaciones son eminentemente pr ovisionales, de
suerte que pueden ser variadas en el curso del proceso por el
advenimiento de nuevos elementos de convicción o por los ajustes
conceptuales que para estricta legalidad el mismo titular de la Acción
Penal requiera hacer, cuando considere él mismo o sus antecesores han
incurrido en yerros de adecuación típica.

Pero, debe repetirse, esta facultad de la Fiscalía de calificar

jurídicamente los hechos cuando se trata de Formular la Imputación
(Artículo 287 del Código de Procedimiento Penal) o de presentar el
Escrito de Acusación (Artículo 336 Ibídem), así como de variar la
denominación jurídica que les haya dado, no es absoluta, se trata de

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una “discrecionalidad sistemáticamente reglada”, porque el ente

acusador en Colombia es de naturaleza pública y hace parte de la Rama
Judicial del Poder Público, lo rige el principio de legalidad en toda su
extensión, de suerte que le corresponde en cada caso entregarle a los
hechos la calificación jurídica que en derecho corresponde. Estos
asertos permitieron a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia trazar unas reglas para las variaciones de la imputación o de la
acusación realizadas por la Fiscalía, antes del escenario del debate de
juicio oral, al indicar:

“ Por esta razón, es obligación de los fiscales precisar en qué eventos un

cambio de calificación jurídica corresponde al juicio de imputación o al de
acusación, y en qué caso obedece a beneficios concedidos al imputado o
acusado por su sometimiento a las formas de terminación anticipada de la
actuación penal, pues solo de esa forma podrán verificarse los límites que
el legislador estableció para la celebración de los acuerdos .

Es decir, incluso en el ámbito del principio de oportunidad (figura que le

otorga a la Fiscalía las mayores posib ilidades de disposición de la acción
penal), el legislador estableció reglas puntuales para el ejercicio de la acción
penal.

En ese orden, los fiscales no están facultados para modificar el contenido

de la imputación como una forma de otorgar beneficios a cambio de la
eventual aceptación de cargos o la celebración de acuerdos” 1. (Subrayas de
la Sala)

En la misma decisión se tocó el tema de la verificación judicial de las

variaciones de la calificación jurídica que hace la Fiscalía, señalándose
que ello era posible porque los Fiscales tienen límites frente a la

1 Sentencia SP-5942019 (51596), Feb. 27/19. MP. PATRICÍA SALAZAR CUÉLLAR

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imputación de cargos, más aún cuando de ello puede derivarse una

eventual aceptación temprana de responsabilidad por los imputados,
que pueden quedar cobijados con ilegales o hasta inmerecidos
beneficios. Señaló el Alto Tribunal que: “De no ser así, un procesado podría
beneficiarse con una imputación ajena a la legalidad, así decida desistir luego del
preacuerdo “prometido”, o intentar la consecución de beneficios ilegales, producto de
un cambio subrepticio de la imputación y del posterior allanamiento de cargos” . Al hilo
de lo dicho se indicó: “Consecuencia de lo anterior, en este escenario se privaría
al juez de realizar las verificaciones inherentes a las formas de terminación anticipada
de la actuación penal, lo que incluye el “mínimo de prueba” del artículo 327 de la ley
procesal penal, la acumulación ilegal de beneficios o el desconocimiento de
prohibiciones legales frente a determinados delitos.

Según viene la Sala indicando, la Imputación Fáctica y Jurídica inicial,

esto es la contenida en la Audiencia de Formulación de Imputación,
puede variar y ajustarse por el acopio de nuevos elementos de prueba
por la Fiscalía, ello ha de verse reflejado en el contenido del Escrito de
Acusación o en la verbalización de la Acusación que se hace en la
audiencia respectiva, lo cual resulta posible siempre que no se varíe el
núcleo esencial de la imputación fáctica.

También es dable que una vez presentado el escrito de acusación se

formule un cambio en la calificación jurídica de los cargos, ya que en el
trámite establecido para la audiencia de Formulación de Acusación en
el artículo 339 procesal penal resulta posible la aclaración, adición o
corrección de dicho libelo.

3.- Análisis del caso concreto.

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El preacuerdo suscrito entre la Fiscalía General de la Nación y la

Defensa del señor ANDRÉS FELIPE PORTILLA QUIRÁ fue improbado
por la Jueza Sexta Penal del Circuito de Popayán, al considerar que
resultaba exorbitante que la Fiscalía inicialmente desestimara motu
propio, esto es, como un simple “ajuste de legalidad”, la circunstancia
de agravación punitiva prevista en el artículo 365 inciso 2° numeral 2
del Código Penal, que había sido imputada para el delito con currente
de FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O
MUNICIONES, derivada esta de “la utilización de medios motorizados”,
lo cual -en su sentir- era contraevidente porque estaba claramente
demostrada en el proceso, y que , además, se le concediera la rebaja
de pena por razón de la “complicidad”, como beneficio compensatorio
por la abdicación del Juicio.

Se adujo que estábamos en presencia del reconocimiento de una doble

rebaja o una duplicidad de beneficios, lo cual “vulnera los lineamientos
establecidos por nuestra Corte Suprema de Justicia, frente a las rebajas que se deben
conceder en los preacuerdos”.

El debate propuesto por el delegado de la Fiscalía General de la Nación

y el apoderado de la defensa, como sujetos impugnantes en alzada,
gira exclusivamente en torno a la “corrección jurídica” del acto de parte
ejercido por el Ente Acusador, de retiro de la circunstancia agravante
específica para el delito contra la seguridad pública, por el uso de medio
motorizado en el porte del artefacto de fuego traumático incautado;
pero, la Sala encuentra que el problema jurídico es de mayor calado,
dado que debió valorarse antes si -en realidad de verdad- el tener un
arma traumática, catalogada como dispositivo menos letal, que NO
presente modificaciones con capacidad para aumentar su peligrosidad,

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es conducta que estructure los delitos de los artículos 365 y 366 del
Código Penal; o si, por ser atípico dicho comportamiento, efectivamente
hay lugar a improbar el preacuerdo, pero en protección de caras
garantías superiores del acriminado, como las del debido proceso,
legalidad del delito, legalidad de las penas y presu nción legal de
inocencia.

3.1.- Análisis de tipicidad objetiva frente al porte o tenencia de

armas traumáticas.

El artefacto incautado al señor ANDRÉS FELIPE PORTILLA QUIRÁ el

día 6 de diciembre de 2023, que se dice utilizado en la comisión del
atraco a mano armada a una residencia (HURTO CALIFICADO Y
AGRAVADO), es tipo pistola traumática, color negra, de marca EKOL,
modelo Firat Compact, con número serial identificativo EFC -20032677,
calibre 9 milímetros PA., con un proveedor para calibre 9 milímetros
PA., sin inscripciones, de fabricación original, con capacidad para alojar
14 cartuchos calibre 9 milímetros PA. Contenía 3 cartuchos calibre 9
milímetros PA., con marcas en la base “YAS GLD 9mmPAK”, de los
cuales uno de ellos presentaba signos de percusión en el fulminante.

La Fiscalía emitió orden de trabajo número 473799 el 7 de diciembre de

2023 al Cuerpo Técnico de Investigaciones, a efecto del estudio
balístico especializado de dicha arma, recibiéndose informe de
investigador de laboratorio FPJ-13 número 19.176098 de la misma
fecha, suscrito por el Perito Servidor de Policía Judicial JULIAN
ANDRÉS SANTIAGO ROSAS, de la sección balística del CTI, con un
anexo fotográfico del artefacto, en el que se determina que
efectivamente se trata de una PISTOLA TRAUMÁTICA, en condiciones

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originales, de fabricación en el país de Turquía, con 3 proyectiles

esféricos de goma, vainilla en latón, también traumáticos, calibre 9
milímetros, de percusión central, de fabricación original en la ciudad de
Yascavalar Turquía.

En el acápite 9. INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS /

CONCLUSIONES se ratifica que es un arma traumática, la cual se
encuentra apta para producir disparos, no presenta modificaciones que
cambien su calibre, cuenta con elementos esenciales para producir el
fenómeno del disparo, teniendo en cuenta que emplea como agente
impulsor del proyectil la fuerza creada por la expansión de los gases
producidos por la combustión de la pólvora. También se indica que ni
el proveedor ni los cartuchos presentan defectos en su ensa mble, como
que no se aprecian alteraciones o deformaciones en ellos .

También se ha acopiado certificación del 26 de diciembre de 2023,

proveniente del Teniente Coronel CAMILO ERNESTO VELÁSQUEZ
DELGADO, Oficial de Operaciones Con Funciones Administrativas de
JEM Brigada 29 del Ejército Nacional, en el que se hace constar que
“Una vez verificado el sistema de información de armas explosivos y municiones
(SIAEM) el ciudadano ANDRÉS FELIPE PORTILLA QUIRÁ identificado con la cédula
1002821315 NO registra algún tipo de permiso para el porte o tenencia de armas de
fuego” .

Hemos indicado que la Fiscalía de turno comunicó al acriminado el

aludido delito de FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE
FUEGO O MUNICIONES, previsto en el artículo 365 del Código Penal,
el cual dispone que, “El que sin permiso de autoridad competente importe,
trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre , repare, porte o
tenga en un lugar armas de fuego de defensa personal, sus partes esenciales,

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accesorios esenciales o municiones, incurrirá en prisión de nueve (9) a doce (12) años
(…).” (Subrayas de la Sala). A efecto de establecer en este caso particular
y concreto la tipicidad de esta conducta punitiva, que ha sido imputada
en fase de investigación al señor PORTILLA QUIRÁ como delito
concurrente al de Hurto Calificado y Agravado, y sobre la cual ha
admitido responsabilidad en fórmula de preacuerdo, debe n precisarse
los siguientes aspectos:

a).- Como toda norma jurídica corriente, la penal suele constar de un

”supuesto de hecho” y de una “consecuencia jurídica”, y tiene la forma
de una proposición en la que el supuesto va enlazado a la sanción por
una cópula; esta terminología es preferible a la de precepto y sanción.
Sin embargo, a diferencia de otras reglas del ordenamiento jurídico, el
supuesto de hecho de la norma penal aparece integrado por un tipo
penal a veces denominado impropiamente “Hecho Punibl e”, “Conducta
Punible” o “Delito”; entre tanto, la consecuencia jurídica está
conformada por una pena o una medida de seguridad.

En este entendido, los dispositivos penales que poseen dicha estructura

se conocen como “normas completas”, a cuyo lado aparecen las
“normas incompletas” y las llamadas en “normas en blanco”. Las
completas contienen un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica;
las incompletas o dependientes, son verdaderos fragmentos de norma,
porque no consagran por sí mismas un supuesto de hecho o una
consecuencia jurídica, aunque son oraciones completas desde la
perspectiva gramatical.

Por similar línea, las “normas en blanco” se caracterizan porque el

supuesto de hecho contentivo de la conducta mandada o prohibida y

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del resultado -cuando este se exige- aparece consignado total o

parcialmente en una regla de carácter general, pero no de contenido
penal 2. Este concepto ha sido abordado preeminentemente en el texto
de 1988 “LA LEY PENAL EN BLANCO” por el reconocido autor Enrique
Cury, quien explica que “el tipo en blanco o ley penal en blanco, es caracterizado
como una técnica legislativa de reenvío. El tipo en blanco sería aquella que remite el
complemento de su precepto a una disposición normativa distinta.” Según el
distinguido jurista, “la ley penal puede ser propia cuando se complementa con una
norma de inferior jerarquía, e impropia cuando lo hace con una norma equivalente.
Asimismo, el reenvío puede darse entre los propios artículos de la norma.” (Subrayas
de la Sala)

b).- Dicho lo anterior, el punible referido como FABRICACIÓN,

TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES,
circunscribe un elemento objetivo normativo del tipo, esto es , “sin permiso
de autoridad competente” ; es aquí donde opera la figura de la ley penal en
blanco, pues como se anunció en citas preliminares, es aquella con
vacíos conceptuales que deben ser llenados con otros preceptos, de
acuerdo a las circunstancias fácticas y jurídicas.

c).- Para tal efecto, si bien el artículo 365 del Código Penal refiere el
PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO DE DEFENSA
PERSONAL, en el caso de marras, y de conformidad con los elementos
materiales probatorios acopiados por la Fiscalía 06 -004 Seccional de
Seguridad Pública de Popayán, se advierte del Informe de Investigador
de Laboratorio FPJ-13 número 19-176098 del 7 de diciembre de 2023,
que el objeto incautado al procesado corresponden a una PISTOLA
TRAUMÁTICA, en condiciones originales, de fabricación en el país de

2 Fernando Velásquez (2010) Manual de Derecho Penal. Parte General. La Teoría de

la Norma Penal. 4ta Ed. Ediciones Jurídicas Andrés Morales. Pág. 146 -147.

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Turquía, con 3 proyectiles esféricos de goma, vainilla en latón, también

traumáticos, calibre 9 milímetros, de percusión central, de fabricación
original en la ciudad de Yascavalar Turquía. Las piezas fueron
percibidas por el personal investigador a cargo del dictamen base de
opinión pericial balístico, como aptas para ser disparadas y que no
tenían ningún tipo de alteraciones estructurales.

d).- Aquí debe destacarse que, tratándose de armas traumáticas, se ha

dispuesto por parte del legislador colombiano una regulación legal
distinta a las armas de fuego 3, normas de reenvío que deben ser
analizadas en detalle por el Funcionario aplicador de normas penales,
para llenar aquellas lagunas normativas dejadas de percibir por el
código sustantivo penal, de ahí que en virtud del Decreto 1417 de 2021
se clasifica y reglamenta la tenencia o porte de armas traumáticas de
uso civil de defensa personal, y exhorta a la Industria Militar -INDUMIL
y al Departamento de Control Comercio de Armas, Municiones y
Explosivos del Comando General de las F uerzas Militares, a indicar el
trámite de legalización para la autorización de sus salvoconductos 4.

Al respecto, en sentencia C-014 de 2023, la H. Sala Plena de la Corte

Constitucional refirió:

“(…) Frente a este tipo de armas, el Decreto 1417 de 2021 estableció que
se enmarcan en el monopolio de las armas regulado en el artículo 223
Superior, toda vez que “por sus características deben ser consideradas

3 Es el Decreto 2535 del 17 de diciembre de 1993 por medio del cual se expiden normas sobre
armas, municiones y explosivos.
4 ARTÍCULO 2.2.4.3.8. Procedimiento de Marcaje o registro durante la Transición. (…) PARÁGRAFO

2. En todo caso, dentro de los ocho (8 ) meses siguientes a la publicación del presente Decreto , la
Industria Militar -INDUMIL y el Departamento de Control Comercio de Armas, Municiones y Explosivos
del Comando General de las Fuerzas Militares, establecerán el procedimiento de marcaje y registr o.
PARÁGRAFO 3. El procedimiento de marcaje o registro del arma traumática hará parte del trámite
de permiso de porte y/o tenencia establecido en el artículo 2.2.4.3.7. del presente Decreto.

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como armas al tenor de lo establecido en el artículo 6 del Decreto Ley 2535

de 1993”. Por una parte, al comparar las armas de fuego tipo pistola y las
armas traumáticas “se observa que estos presentan similitud en sus
características físicas, así mismo el funcionamiento físico y químico que
estos emplean el mismo principio, el cual consta de la combustión de una
sustancia química para expulsar un proyectil”. Por otra parte, el Decreto
Ley 2535 de 1993, por el cual se expiden normas sobre armas, municiones
y explosivos, se expidió en desarrollo del m onopolio constitucional de las
armas. Por contera, el Gobierno Nacional en su momento consideró que las
armas traumáticas, a pesar de considerarse como menos letales, se
enmarcaban en el monopolio de las armas”.

e).- Teniendo en cuenta lo anterior, emana la Circular Conjunta N°001

del 29 de junio de 2022, expedida por el Ministerio de Defensa Nacional
e INDUMIL, donde se establece el procedimiento de marcaje y registro
de las armas traumáticas, seguido del permiso de porte o tenencia para
personas naturales, personal militar o policía activo y personas
jurídicas vigente, mismo que deberá surtirse ante el Departamento de
Control Comercio de Armas, Municiones y Explosivos. Adicionalmente,
señaló los plazos para realizar los mentados procedimientos: (1)

procedimiento de marcaje, a partir del 04 de julio de 2022 hasta el 04

de marzo de 2023; (2) la solicitud de permiso, hasta el 04 de noviembre
de 2023.

f).- Como este hito temporal adquiría relevancia simplemente en la

órbita de legalización del otorgamiento del pluricitado permiso para
porte y/o tenencia de armas traumáticas, subyace la siguiente pregunta:
¿Tiene alguna consecuencia jurídico-penal la no tramitación del
permiso de porte o tenencia de armas traumáticas o menos letales,
en los términos y plazos anteriores?

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g).- Para esta Sala de decisión, la respuesta es negativa, y el

interrogante planteado debe resolverse por vía de la ATIPICIDAD
OBJETIVA, dado que el artículo 38 de la ley 2197 de 2022, "POR MEDIO
DE LA CUAL SE DICTAN NORMAS TENDIENTES AL FORTALECIMIENTO DE LA
SEGURIDAD CIUDADANA Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES", estableció para
tal evento una sanción meramente administrativa de INCAUTACIÓN del
elemento traumático no legitimado en tiempo, la cual no guarda ninguna
correlación clara y evidente con la autonomía punitiva del sistema
penal, según se pasa a ver:

“Ley 2197 de 2022. ARTÍCULO 38, Periodo de transición para el Registro

Nacional de Armas, elementos y dispositivos menos letales . A partir de la
entrada en vigencia de la presente Ley, las personas naturales o jurídicas
tendrán doce (12) meses para iniciar el trámite de formalización del porte
de armas, elementos y dispositivos menos leta les ante el DCCAE, o quien
haga sus veces, so pena de proceder a su incautación”.

h).- En el caso sometido a decisión de la Sala, se pudo establecer que

el arma tipo pistola incautada al señor ANDRÉS FELIPE PORTILLA
QUIRÁ es de naturaleza traumática y que los proyectiles que tenía
alojados en su proveedor eran de goma, como tal fácilmente
deformables, aspecto que permite catalogarlos como dispositivos
menos letales, en los términos del artículo 28 literal a) de la ley 2197
de 2022. Precisamente por su baja letalidad no resulta admisible que
se los relacione como armas de fuego de defensa personal.

i).- Eso sí, no puede perderse de presente que el artículo 7º de la Ley

2197 de 2022, tuvo a bien modificar el artículo 58 del Código Penal
vigente (Ley 599 de 2000), en el sentido de adicionar dos (2)
circunstancias genéricas de mayor punibilidad (numerales 20 y 21) ,

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cuando en la comisión de un delito se utilicen armas de menor letalidad,

esto es que al fenómeno del uso de estos artefactos simplemente
traumáticos le dio sus propias consecuencias penales, diferentes a la
tipificación clara, directa y objetiva de un delito contra la seguridad
pública. La norma es del siguiente tenor literal:

“ARTÍCULO 7. Modifíquese el Artículo 58 de la Ley 599 de 2000, el cual

quedará así: ARTÍCULO 58. Circunstancias de mayor punibilidad. Son
circunstancias de mayor punibilidad, siempre que no hayan sido previstas
de otra manera”:

“20. Cuando para la realización de la conducta punible se hubiere utilizado

arma blanca, de fuego, armas, elementos y dispositivos menos letales”.

“21. Cuando las armas, elementos, dispositivos o municiones menos letales

hayan sido modificadas en sus características de fabricación u origen, qu e
aumenten su letalidad”.

j).- Por ser el tema de inusitada importancia y actualidad, trae a colación

la Sala extractos de recientes decisiones de las Salas Penales del
Tribunal Superior de Bogotá y de la Corte Suprema de Justicia, que han
tomado posturas en el mismo sentido de ATIPICIDAD del porte o
tenencia de armas traumáticas, que no han tenido modificaciones de su
estructura, que permitan aumentar su letalidad. Veamos:

El primer evento es una sentencia de segunda instancia del 23 de

noviembre de 2023 (MP. ALBERTO POVEDA PERDOMO) , en el cual el
Tribunal de la Capital del país abordó un caso penal seguido en contra
de un ciudadano venezolano que había sido condenado por los delitos

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de HOMICIDIO AGRAVADO, EN CONCURSO HETEROGÉNEO CON

HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO, FABRICACIÓN, TRÁFICO,
PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS O
MUNICIONES Y HURTO POR MEDIOS INFORMÁTICOS. En la
SITUACIÓN FÁCTICA se relacionó que el filiado, en compañía de otro
sujeto y provistos con un arma de fuego traumática con cartu cho calibre
9 milímetros, robaron las pertenencias a un grupo de ciudadanos. El
Juzgado 15 Penal del Circuito de Bogotá, con Función de Conocimiento,
lo condenó 450 meses de prisión (impuso 424 meses por el delito de homicidio
agravado y aumentó en 26 meses de prisión por el concurso heterogéneo con los
delitos de hurto calificado y agravado, fabricación, tráfico o porte de armas y hurto por
medios informáticos) , lo inhabilitó por 20 años para el ejercicio de derechos
y funciones públicas y le prohibió el d erecho a la tenencia y porte de
armas de fuego por 40 meses.

En el fallo de segunda instancia se dispuso: “1º.- REVOCAR

PARCIALMENTE la sentencia apelada para ABSOLVER a ARCL. del delito de
fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesor ios o
municiones” , dado que había atipicidad de la conducta de porte ilegal de
arma traumática. Los fundamentos para dicha determinación, fueron los
siguientes:

“89. Principio de tipicidad. De oficio la Sala revisará el principio

constitucional (artículo 29 de la Constitución) 15 de tipicidad como parte
del núcleo esencial del principio de legalidad estricta en materia penal
(precisa ley previa, escrita, cierta y estricta) en la medida que el juez de
conocimiento estando obligado no lo hizo”. “
“90. El a quo encontró responsable al procesado por el delito de fabricación,
tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios o municiones,
aumentando la pena en 8.66 meses16 de prisión como otro tanto por el
concurso heterogéneo, cuando de lo establecido en juicio específicamente
de la estipulación probatoria informe pericial de balística 15 “Nadie podrá

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ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa”,

norma que respeta los tratados internacionales como el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos (artículos 14 y 15) y la Convención
Americana de Derechos Humanos (artículos 8 y 9), cuales incluyen normas
con garantías judiciales como la preexistencia de la Ley y el derecho al juez
natural y el debido proceso. 16 El aumento po r el porte de armas, hurto
agravado y hurto por medios informáticos fue de 26, sin especifica el
porcentaje aplicado para cada uno. puede establecerse que el arma usada
en este caso corresponde a la clasificación de arma de fuego tipo
traumática.

“91. Como el artículo 365 del CP es un tipo penal en blanco, el funcionario

judicial debe remitirse a las definiciones previstas, reglamentadas en la ley
y los decretos, para el caso las armas de fuego están definidas y
clasificadas en el Decreto 2535/90 modifica do por la Ley 2197/22”.

“92. Según las características del proyectil de goma extraído del cuerpo de
la occisa y analizado en la pericia, el arma comúnmente usada para estos
proyectiles fácilmente deformables, es traumática, la cual no está cataloga
como de defensa personal, sino como de aquellos dispositivos menos
letales (literal a) artículo 28 Ley 2197/22 corregido por el artículo 15 del
Decreto 207/22)”.

“93. En ese orden la ausencia de permiso para el porte de esta clase de

armas tiene una prohibición pero de naturaleza administrativa que no
guarda correlación material con lo penal”.

“94. En consecuencia, atendiendo el principio tipicidad estricta y legalidad,

se debe destacar que la prohibición del artículo 365 CP está delimitada por
mandato del legislador a las armas de fuego de defensa personal, sus
partes y accesorios esenciales o municiones, sin que se hubiese hecho
referencia las armas traumáticas”.

“95. Estos artefactos, no se consideran armas de uso civil de defensa

personal, no están incluidas en el nucleó del tipo penal porque sus
características no corresponden a las tipologías establecidas en el artículo

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11 del Decreto Ley 2535/93, todo lo cual conduce a la Sala a considerar

que tal conducta es atípica en el ámbito penal”.

“96. No obstante, para este Tribunal es más que evidente que las armas
traumáticas, como la usada en el sub judice, no son de letalidad reducida
sino que por el contrario causan daño letal y efectivo, pero el legislador
decidió excluirlas de la tipicidad del 365 CP”.

“97. Dichas armas solamente pueden ser consideradas en el ámbito penal,

cuando ellas tengan modificaciones en características o en sus municiones
con el propósito de aumentar su letalidad o causar un riesgo a la vida,
comportamientos enmarcados en las c ircunstancias de mayor punibilidad
(numeral 21 del artículo 58 del CP)”.

“98. Por ende, la conducta atribuida al procesado por el delito de porte

armas deviene atípica en los términos exigidos por el derecho penal, en
consecuencia, no queda otro remedio que absolver de oficio a ARCL por el
referido punible”.

En el segundo evento, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema

de Justicia, en la sentencia de tutela del 27 de febrero de 2024, dentro
del radicado de segunda Instancia SPT4527-2024 - 135788 (MP.
GERARDO BARBOSA CASTILLO) , resolvió la impugnación interpuesta por el
ciudadano YGGJ, contra una sentencia proferida el 25 de enero de 2024
por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial
de Cali, que había despachado negativa mente una petición de amparo
contra una sentencia proferida anticipadamente en contra de dicho
sujeto el 15 de mayo de 2023, por el Juzgado 21 Penal del Circuito con
Funciones de Conocimiento de Cali, por virtud de preacuerdo, quien
había aceptado su responsabilidad por el delito de FABRICACIÓN,
TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO,
ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES a cambio de lo cual la

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Fiscalía, para efectos estrictamente punitivos, le había reconocido la

calidad de cómplice y, en consecuencia, un d escuento del 50% de la
pena a imponer, la cual se tasó en 54 meses de prisión. El condenado
NO impugnó la sentencia condenatoria.

Los hechos base de juzgamiento de dicho caso reportaban que “El 24 de

diciembre de 2021 YEISON GUSTAVO GUERRERO JARAMILLO fue capturado en
flagrancia por miembros de la Policía Nacional portando un revólver traumático marca
Ekol, calibre 9mm (traumático), número serial E2VP -20082372 y dos cartuchos 9 mm
(traumáticos) modificados”.

El señor YGGJ acudió a la acción de tutela, m ediante apoderado

judicial, indicando fundamentalmente que su cliente había sido
condenado por una conducta atípica, ya que el porte de armas
traumáticas sin permiso de autoridad no se encuentra tipificado como
delito en el Código Penal, por lo que existe un vacío legal al respecto.

Si bien la Alta Corporación de Justicia Penal Ordinaria estuvo de

acuerdo con la corporación tribunalicia en la improcedencia de la tutela,
porque no superaba el principio de subsidiariedad, tuvo a bien abordar
el estudio del tema de la tipicidad objetiva del porte de armas
traumáticas, al que se lo intentaba comprometer, consignando los
siguientes argumentos a tener en cuenta para el estudio de adecuación
típica de dicho comportamiento:

“Conforme a lo expuesto, la Sala advierte que en este asunto se trató de

una pistola traumática que se enmarca en la categoría de defensa personal,
puesto que cuenta con un calibre inferior al de aquellas de uso privativo de
las Fuerzas Armadas. Además, se trata de un arma que, aunque exige un
permiso para su porte (en virtud del artículo 2.2.4.3.7. del Decreto 1417 de

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2021), no corresponde a la tipificación prevista en los artículos 365 y 366

del Código Penal”.

“En dicho sentido, acierta la defensa del ac cionante al señalar que, en

principio, el arma incautada no amerita la declaración de la responsabilidad
penal y la imposición de la pena correspondiente. En distintas
oportunidades esta Corporación se ha pronunciado respecto de los delitos
de porte ilegal de armas de fuego, aclarando que se configuran únicamente
cuando se cumplan los supuestos previstos en las normas citadas
anteriormente 5”.

“Así las cosas, el porte de un arma traumática se regirá por lo establecido

en el Decreto 1417 de 2021 y las remisiones normativas que éste realiza.
Lo anterior no es un argumento para ignorar que la tenencia de estos
artefactos debe cumplir con un previo permiso de autoridad competente, en
virtud de lo previsto en dicho Decreto”.

“Dicho de otra forma, el tener un arma traumática no configura los

delitos de los artículos 365 y 366 del Código Penal; mucho menos si
sus características coinciden con lo establecido en el artículo 11 del
Decreto Ley 2535 de 1993, puesto que se consideran armas de uso civil .
Ahora bien, también debe tenerse en cuenta que este escenario cambia
en los casos en que dichos artefactos presenten modificaciones que
aumenten su peligrosidad”.

“Dentro de los materiales incautados al momento de la captura del

accionante figuraban dos proyectile s de 9 mm modificados. Dichas balas,
según el examen realizado por el perito Edward Martínez Páramo,
presentaban modificaciones que las hacían aptas para “causar daño
mortal”. Así las respuestas de las entidades vinculadas coinciden en señalar
que el factor determinante para declarar la responsabilidad penal del
accionante consistió en las alteraciones realizadas a las municiones”.

5 Como ejemplos pueden citarse las siguientes providencias: CSJ. AP, 25 abr. 1995. Rad. 10421. En
sentido similar CSJ AP, 12 feb. 1996. Rad. 11312. CSJAP, 12 ago. 1997. Rad. 13340. CSJ SP, 28
jun. 2017. Rad. 45495 y CSJ SP, 11 mar 2020. Rad. 51967, entre otras.

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“De esta forma, se reiteró que la tipicidad de la conducta del artículo 365
del Código Penal se configuró por la modificación de los proyectiles, a
los cuales se les dio un revestimiento o segmento de plomo. Mencionaron
que dicha situación conlleva a aumentar la letalidad del arma y que ello
constituye una infracción penal que atenta contra la seguridad pública”.

“Además, se enfatiza en que el arma traumática debía contar con el

correspondiente permiso, en virtud del Decreto 1417 de 2021. También se
manifiesta de manera reiterada que la decisión condenatoria del 27 de junio
de 2023 no fue objeto de recurso, y que se produjo una rebaja de la pena
como consecuencia del preacuerdo suscrito”.

Por su parte, el accionante sustenta su inconformidad en que el porte de

armas traumáticas está regulado por el Decreto 1417 de 2021, que no hace
alusión al Código Penal. Por ello, al tratars e de armas menos letales su
porte no se enmarca dentro del supuesto de hecho de los artículos 365 y
366 del Código Penal. En este sentido, considera que se profirió una
decisión condenatoria injusta porque el porte de armas traumáticas sin
permiso no está tipificado como delito”.

“De lo anterior se desprende que el debate planteado por la accionante gira

en torno a la interpretación de los artículos 365 y 366 del Código Penal,
junto con el Decreto Ley 2535 de 1993 y el Decreto Reglamentario 1417 de
2021. Respecto de lo anterior, esta Corporación ha dejado claro que el
porte de armas traumáticas no es un delito . Ahora bien, la modificación
de estos artefactos puede ser punible si mediante las mismas se
aumenta su peligrosidad o letalidad, y si se cumplen las condiciones
previstas para ser consideradas armas de fuego (sea de uso restringido
o de uso exclusivo de las FF.MM). (Negrillas y subrayas de la sala).

3.2.- Conclusión.

Establecido como está que el artefacto de fuego decomisado el día de

los hechos al señor ANDRÉS FELIPE PORTILLA QUIRÁ es una
PISTOLA TRAUMÁTICA calibre 9 milímetros, en cuyo prove edor tenía

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3 cartuchos traumáticos de goma del mismo calibre, y que ni el arma ni

la munición tenían modificación o alteración alguna d e su estructura,
que los hiciera de mayor letalidad, resulta claro para la Sala que no le
podía ser atribuida al procesado imputación alguna por el delito de porte
ilegal de armas, porque dicho comportamiento deviene ATÍPICO, al no
encasillar en los elementos normativos exigidos en el artículo 365 del
Código Penal, y según los precedentes judiciales traídos en referencia.

Cómo se mantuvo la atribución de responsabilidad por dicha conducta

dentro del preacuerdo suscrito con la Fiscalía por el filiado PORTIL LA
QUIRÁ y su equipo de defensa, del cual se ha convenido derivarle una
pena de prisión de seis (6) meses, por la concurrencia delictual con el
punible de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO, lo cual claramente es
vulneratorio de los principios basilares del debid o proceso, legalidad de
la pena, legalidad del delito, presunción de inocencia y sobre todo - de
justicia material; porque no es comprensible que el sistema condene a
sus ciudadanos por conductas no previstas previamente dentro de su
catálogo punitivo, aun cuando la responsabilidad surja de un convenio,
no queda otro camino que IMPROBAR dicho preacuerdo.

Lo anterior implica la confirmación del auto venido en alzada, pero por

las argumentaciones vertidas en precedencia.

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán,

en Sala de Decisión Penal,

RESUELVE

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PRIMERO: Confirmar el auto interlocutorio proferido en el Juzgado

Sexto Penal del Circuito de Popayán (Cauca) en la audiencia celebrada
el 5 de abril de 2024, dentro del proceso penal seguido en contra del
señor ANDRÉS FELIPE PORTILLA QUIRÁ, que IMPROBÓ el preacuerdo
de responsabilidad al que había llegado su equipo de defensa con la
Fiscalía General de la Nación, de acuerdo a lo señalado en precedencia.

SEGUNDO: La presente decisión se notifica por estrados y contra ella

no procede recurso alguno.

CÚMPLASE,

SILVIO CASTRILLÓN PAZ

Magistrado

JESÚS ALBERTO GÓMEZ GÓMEZ

Magistrado

SANDRA LILIANA PORTILLA LÓPEZ

Magistrada

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