AGR - Concepto - 110 - 75 - (Del Patrimonio Publico)
AGR - Concepto - 110 - 75 - (Del Patrimonio Publico)
AGR - Concepto - 110 - 75 - (Del Patrimonio Publico)
Doctor
HÉCTOR ROLANDO NORIEGA LEAL
Contralor Municipal (E)
Contraloría Municipal de Bucaramanga
Carrera 11 No. 34-52 Piso 4 Edificio de la Alcaldía Fase II
Bucaramanga – Santander
[email protected]
1. Puede en una entidad pública (sic) determinarse un reproche de tipo fiscal por la pérdida (sic) de
bienes muebles, vehículos y demás similares cuando los mismos han sido dados de baja y tienen un
valor reportado en inventarios de cero pesos?
Antes de proceder a dar respuesta a lo planteado debemos indicar que, teniendo en cuenta las
funciones constitucionales y legales asignadas a la Auditoría General de la República, no puede
este ente de control tener injerencia en la toma de decisiones que sean de competencia de las
entidades vigiladas (contralorías y fondos de bienestar social de las mismas) o de sus sujetos de
vigilancia, dado que no le es posible coadministrar o ser juez y parte. Por tanto, nos abstenemos de
emitir conceptos sobre asuntos o situaciones individuales o concretas que puedan llegar a ser
sometidos a vigilancia, por lo cual, se abordará el tema de manera general y abstracta.
Este Despacho para brindar elementos de juicio que contribuyan al debate académico y permitan
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Respecto a la función de la AGR, el sentido, alcance, delimitación y competencia del ejercicio del
control fiscal, la Corte Constitucional se pronunció, entre otras, en la Sentencia C-1176 de 2004,
señalando:
Así mismo, le indicamos que de conformidad con el numeral 3 del artículo 18 del Decreto-Ley 272
de 2000 «Por el cual se determina la organización y funcionamiento de la Auditoría General de la
República», es función de la Oficina Jurídica «Emitir los conceptos jurídicos sobre temas de control
fiscal y administrativos que le sean solicitados por el Auditor General o los requeridos por las
demás dependencias del organismo», los cuales abordan los temas de manera general y abstracta,
sin que tengan el carácter de fuente normativa, buscando solamente orientar y facilitar la
aplicación normativa jurídica, más no la solución directa al problema jurídico planteado, por lo
tanto, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución.
Se entiende por patrimonio público los bienes, derechos y obligaciones de propiedad del Estado
que sirven para el cabal cumplimiento de sus obligaciones. Los bienes que conforman el
patrimonio son: el territorio (artículos 101 y 102 CN), los bienes de uso público (artículo 674 CC) y
los bienes fiscales (los que pertenecen a personas de derecho público, no son de uso público y son
del dominio privado del Estado).
Los bienes públicos son los que pertenecen a todos los habitantes del territorio, son inalienables,
imprescriptibles e inembargables.
Los bienes fiscales son aquellos de propiedad de una entidad de derecho público, es decir, que ésta
ejerce el dominio tal como lo hacen los particulares sobre sus propios bienes. No son de uso
público, es decir, no son de uso general de los habitantes del territorio.
El patrimonio del Estado puede cobijar bienes de muy diverso contenido y naturaleza: muebles e
inmuebles; materiales e inmateriales; y esto se hace más difícil, en la medida en que el derecho extiende
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La Sección Tercera de Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia del
8 de junio de 2011 dentro del radicado 25000-23-26-000-2005-01330-01(AP), respecto del
patrimonio público, dijo:
El concepto de patrimonio público “cobija la totalidad de bienes, derechos y obligaciones, que son
propiedad del Estado y que se emplean para el cumplimiento de sus atribuciones de conformidad con el
ordenamiento normativo”[55]. Adicionalmente, el Consejo de Estado ha reconocido que el concepto de
patrimonio público también se integra por “bienes que no son susceptibles de apreciación pecuniaria y
que, adicionalmente, no involucran la relación de dominio que se extrae del derecho de propiedad, sino
que implica una relación especial que se ve más clara en su interconexión con la comunidad en general
que con el Estado como ente administrativo, legislador o judicial, como por ejemplo, cuando se trata del
mar territorial, del espacio aéreo, del espectro electromagnético etc., en donde el papel del Estado es de
regulador, controlador y proteccionista, pero que indudablemente está en cabeza de toda la
población”[56]
2. De la baja de bienes
Ley 87 de 1993 «Por la cual se establecen normas para el ejercicio del control interno en las
entidades y organismos del Estado y se dictan otras disposiciones», establece:
Artículo 2º Objetivos del Sistema de Control Interno. Atendiendo los principios constitucionales que debe
caracterizar la administración pública, el diseño y el desarrollo del Sistema de Control Interno se
orientará al logro de los siguientes objetivos fundamentales:
control interno:
(…)
b) Definición de políticas como guías de acción y procedimientos para la ejecución de los procesos;
(…)
e) Adopción de normas para la protección y utilización racional de los recursos;
(…)
i) Establecimiento de sistemas modernos de información que faciliten la gestión y el control;
(…)
l) Simplificación y actualización de normas y procedimientos.
El Procedimiento para la Evaluación del Control Interno Contable, anexo a la Resolución 193 de
2016 de la Contaduría General de la Nación - CGN, señala:
La entidad debe contar con un manual de políticas contables, acorde con el marco normativo que le sea
aplicable, en procura de lograr una información financiera con las características fundamentales de
relevancia y representación fiel establecidas en el Régimen de Contabilidad Pública.
Las políticas contables son los principios, bases, acuerdos, reglas y procedimientos adoptados por la
entidad para la elaboración y presentación de los estados financieros.
Las políticas contables, en su mayoría, están contenidas en el marco normativo aplicable a la entidad y
se busca que sean aplicadas de manera uniforme para transacciones, hechos y operaciones que sean
similares. No obstante, en algunos casos, la entidad, considerando lo definido en el marco normativo que
le aplique, establecerá políticas contables a partir de juicios profesionales y considerando la naturaleza y
actividad de la entidad.
También, se deberán elaborar manuales donde se describan las diferentes formas en que las entidades
desarrollan las actividades contables y se asignen las responsabilidades y compromisos a quienes las
ejecutan directamente. Los manuales que se elaboren deberán permanecer actualizados en cada una de
las dependencias que corresponda, para que cumplan con el propósito de informar adecuadamente a
sus usuarios directos.
Las entidades cuya información financiera no refleje su realidad económica deberán adelantar las
gestiones administrativas para depurar las cifras y demás datos contenidos en los estados financieros, de
forma que cumplan las características fundamentales de relevancia y representación fiel. Asimismo, las
entidades adelantarán las acciones pertinentes para depurar la información financiera e implementar los
controles que sean necesarios a fin de mejorar la calidad de la información.
En todo caso, se deberán realizar las acciones administrativas necesarias para evitar que la información
financiera revele situaciones tales como:
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Bienes y Derechos
a) Valores que afecten la situación financiera y no representen derechos o bienes para la entidad;
(…)
21. Las entidades que integran el Sector Público están obligadas a rendir cuentas y a controlar el uso de
los recursos públicos destinados para el desarrollo de sus funciones de cometido estatal, observando los
principios de la función administrativa, como son: igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad. Tales funciones, instituidas en el marco jurídico, condicionan al SNCP,
implicando su permanencia y consistencia en el tiempo y caracterizando la producción, contenido y
estructura de los estados, informes y reportes contables que provee el Sistema.
31. Un elemento de propiedades, planta y equipo se dará de baja cuando se disponga del elemento o
cuando no se espere obtener un potencial de servicio o beneficios económicos futuros por su uso o
enajenación. La pérdida o ganancia originada en la baja en cuentas de un elemento de propiedades,
planta y equipo se calculará como la diferencia entre el valor neto obtenido por la disposición del activo y
su valor en libros, y se reconocerá como ingreso o gasto en el resultado del periodo.
(…)
10.5. Revelaciones
La entidad revelará, para cada clase de propiedad, planta y equipo, la siguiente información:
Esta Oficina en el concepto 110.09.2020 (Radicado 20201100005451 del 11 de marzo de 2020) [el
cual se encuentra contenido igualmente en el concepto 110.26.2020 Radicado 20201100014291
del 26 de junio de 2020 emitido a solicitud suya], respecto de la baja de bienes del Estado, dijo:
La baja de bienes del Estado se ha entendido como el proceso mediante el cual la administración decide
retirar definitivamente un bien, tanto física, como de los registros contables e inventarios que forman
parte del patrimonio de la entidad, por no estar en condiciones de prestar servicio alguno, por el estado
de deterioro o desgaste natural en que se encuentra, por no ser necesario su uso o por circunstancias,
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necesidades o decisiones administrativas y legales que lo exijan, tales como haber sido entregado a otra
entidad en calidad de traspaso, vendido, o permutado, entre otro destino final, de acuerdo con la
tipificación que se le haya dado.
Los bienes servibles no utilizables son aquellos que se encuentran en condiciones de seguir prestando un
servicio, pero que la entidad no los requiere para el normal desarrollo de sus actividades o, que aunque
la entidad los requiera, por políticas económicas, disposiciones administrativas, por eficiencia y
optimización en la utilización de recursos, existe orden expresa y motivada del representante legal o de
autoridad competente para darlos de baja; esta orden debe constar en acto administrativo que contenga
la relación de los bienes y sus características, los motivos para la baja, el destino que se les ha de dar, ya
sea, traspaso o traslado a otra entidad, venta, permuta, etc., y el procedimiento para su destino final.
(…)
[Respecto del Comité Institucional de Gestión y Desempeño] Este Comité Institucional de Gestión y
Desempeño, sustituye a todos aquellos comités que tienen relación con el Modelo Integrado de
Planeación y Gestión –MIPG y que no sean obligatorios por mandato de la Ley, entre los cuales está el
Comité de Bajas cuya función es la evaluación de la conveniencia de dar de baja y proceder a la venta,
destrucción traspaso o donación de los bienes muebles de propiedad de la entidad, que ya no se
requieran para su funcionamiento.
La baja de bienes debe ser decidida por parte del Comité respectivo y autorizada mediante acto
administrativo por el representante legal de la entidad o su delegado, actos en los cuales se
establecerá igualmente el destino de los mismos, el cual puede ser, entre otros, la venta, la
permuta, el desmantelamiento para aprovechar repuestos, o la destrucción.
La baja un bien debe estar soportada en un estudio técnico que determine sus condiciones y las
actuaciones a seguir, el cual deberá ser presentado para su aprobación al funcionario competente
en la Entidad para decretar dicha baja.
El Marco Normativo para Entidades de Gobierno establece que, un elemento de propiedades, planta y
equipo se dará de baja cuando se disponga del elemento o cuando no se espere obtener un potencial
de servicio o beneficios económicos futuros por su uso o enajenación. En tal sentido, los bienes
utilizados para fines administrativos u operativos se retirarán de la información financiera cuando
fruto de su disposición, ceda el control y transfiera sustancialmente los riesgos y beneficios asociados
al mismo, o cuando no se espere obtener un potencial de servicio o beneficio económico futuro,
situación que se podrá presentar cuando el bien se encuentre totalmente depreciado o deteriorado.
De conformidad con lo anterior, la entidad desincorporará los bienes debitando las subcuentas y
cuentas que correspondan a la depreciación acumulada y al deterioro acumulado cuando sea el caso,
y acreditando la subcuenta y cuenta que ataña del grupo 16-PROPIEDAD, PLANTA Y EQUIPO. Cualquier
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diferencia que existiese se reconocerá en la subcuenta 589019-Pérdida por baja en cuentas de activos
no financieros de la cuenta 5890-GASTOS DIVERSOS.
En todo caso, revelará en notas a los estados financieros información sobre la situación del activo que
pueda influir en la toma de decisiones de los usuarios de la información financiera.
Aunado a lo anterior, es preciso señalar que, en el numeral 3.2.4. Manuales de políticas contables,
procedimientos y funciones del Procedimiento referido, se establece que las entidades deben contar
con un manual de políticas contables, acorde con el marco normativo que le sea aplicable, en procura
de lograr una información financiera con las características fundamentales de relevancia y
representación fiel establecidas en el Régimen de Contabilidad Pública, que deberá estar acompañado
de manuales donde se describan las diferentes formas en que las entidades desarrollan las actividades
contables y se asignen las responsabilidades y compromisos a quienes las ejecutan directamente.
Así las cosas, es competencia de la entidad establecer el procedimiento interno y los responsables de
la determinación de la baja en cuentas de los bienes de propiedades, planta y equipo, así como de los
demás bienes de la entidad, teniendo en cuenta que el control interno contable es el proceso que bajo
la responsabilidad del representante legal o máximo directivo de la entidad, así como de los
responsables de las áreas financieras y contables, se adelanta en las entidades, con el fin de lograr la
existencia y efectividad de los procedimientos de control y verificación de las actividades propias del
proceso contable, de modo que garanticen razonablemente que la información financiera cumpla con
las características fundamentales de relevancia y representación fiel de que trata el Régimen de
Contabilidad Pública.
De acuerdo con la Norma de propiedades, planta y equipo, estos elementos se dan de baja en cuentas
cuando se disponga o cuando no se espere obtener un potencial de servicio o beneficios económicos
futuros por su uso o enajenación. La pérdida o ganancia originada en la baja en cuentas del elemento
se calculará como la diferencia entre el valor neto obtenido por la disposición del activo y su valor en
libros, y se reconocerá como ingreso o gasto en el resultado del periodo.
Por otra parte, según el Procedimiento para la Evaluación del Control Interno Contable, es deber de la
entidad contar con herramientas tendientes a la mejora contínua y de sostenibilidad de la información
financiera de manera que se genere información con las características fundamentales de relevancia y
representación fiel, herramientas que pueden ser de diversa índole, como la creación del Comité
Técnico de Sostenibilidad Contable o la implementación de herramientas sustentadas en políticas,
procedimientos, directrices, instructivos, lineamientos o reglas de negocio que propendan por
garantizar de manera permanente la depuración y mejora de la calidad de la información financiera.
Por lo anterior, en el momento en que la Escuela determine que los bienes reconocidos como
propiedades, planta y equipo ya no cumplen con la definición de su clasificación, su baja en cuentas se
efectuará mediante un crédito en la subcuenta y cuenta respectiva del grupo 16-PROPIEDADES,
PLANTA Y EQUIPO por el valor inicialmente reconocido, un débito en la subcuenta correspondiente a la
cuenta 1685-DEPRECIACIÓN ACUMULADA DE PROPIEDADES, PLANTA Y EQUIPO (CR), un débito en la
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Ahora bien, si una vez dadas las circunstancias para efectuar la baja en cuentas de estos activos la
entidad ha omitido o ha efectuado la baja en cuentas de forma incorrecta, lo cual se evidencia en un
periodo contable posterior, se efectuará la corrección de conformidad con el numeral 4.3. Corrección
de errores, de la Norma de políticas contables, cambios en las estimaciones contables y corrección de
errores, ajustando el valor de las partidas de activos afectadas y la diferencia se reconocerá en la
subcuenta respectiva a la cuenta 3109-RESULTADO DE EJERCICIOS ANTERIORES.
Así mismo, la entidad deberá evaluar la materialidad del error, en tanto que, si el hecho económico es
material, deberá efectuar la reexpresión de los estados financieros, de conformidad con lo establecido
en el capítulo VI, numeral 4.3. Corrección de errores, de las Normas para el Reconocimiento, Medición,
Revelación y Presentación de los Hechos Económicos para Entidades de Gobierno.
Una vez se den de baja en cuentas elementos de propiedades, planta y equipo pero que continúan
bajo custodia de la entidad, los mismos podrán ser registrados en cuentas de orden para su control
administrativo.
Dentro de ellos se encuentran bienes inservibles, que no pueden ser reparados, reconstruidos o
mejorados tecnológicamente debido a su mal estado físico o mecánico y sobre los cuales realizar una
inversión resultaría ineficiente y antieconómica para la entidad. Igualmente, bienes dados de baja por
obsoletos o innecesarios, que por su antigüedad, características, desgaste, deterioro y obsolescencia
no son aptos para el servicio o no son requeridos en la entidad.
También aquellos bienes que se encuentran en buenas condiciones, pero que la Entidad no los
requiere para el normal desarrollo de sus funciones; o aquellos que estando en servicio activo o de
encontrarse en almacén en buen estado de funcionamiento, han desaparecido, habiéndose exonerado
de responsabilidad al funcionario que los tenía a su cargo a través del proceso administrativo
correspondiente.
[9]
Asimismo, dependiendo de la entidad existen bienes inservibles por salubridad , por deterioro
[10]
histórico , por daño total o parcial y su reparación o reconstrucción resulta en extremo onerosa para
la entidad.
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(…)
Es así como para dar de baja los bienes de una entidad se requiere la regulación del procedimiento
referido en el Decreto 1510 de 2013, el cual puede consistir en un manual de procedimientos
administrativos y contables para el manejo y control de los bienes del ente público respectivo.
En este orden de ideas, para efectos de la enajenación de bienes muebles, las entidades públicas
realizan un inventario de los bienes que ya no están utilizando o necesitando, los cuales podrán ser
ofrecidos a título gratuito, a todas las entidades públicas de cualquier orden, mediante publicación en
su página web del acto administrativo motivado que contenga el inventario, siguiendo el
procedimiento previsto en la Ley 1510 de 2014 y en su respectivo reglamento.
(…)
3. CONCLUSIÓN.
En tal virtud y de acuerdo con las disposiciones mencionadas cada entidad deberá regular el
procedimiento para dar de baja los bienes que tenga asignados y de su análisis deberá determinar si
puede utilizar alguna de las figuras jurídicas descritas.
En relación con los casos en que la destinación pueda hacerse a instituciones de utilidad común, la
entidad respectiva deberá analizar su viabilidad de conformidad con sus procedimientos internos,
conforme a lo señalado.
De acuerdo con lo anterior, se reitera la necesidad de que cada entidad establezca el procedimiento a
seguir para determinar no solo cuándo y cómo un bien debe ser dado de baja, sino también la
destinación que debe dar al mismo, toda vez que como ya se vio, dicha determinación más allá de los
efectos contables que conlleva, apunta al eficiente manejo de los recursos públicos.
El artículo 6º de la Ley 610 de 2007 modificado por el artículo 126 del Decreto-Ley 403 de 2020,
define el daño al patrimonio del Estado en los siguientes términos:
Artículo 6°. Daño patrimonial al Estado. Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al
Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio,
detrimento, pérdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del
Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna, que en
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términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del
Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos
de vigilancia y control de los órganos de control fiscal. Dicho daño podrá ocasionarse como
consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal o de
servidores públicos o particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o
indirectamente en la producción del mismo.
(…) Por esto mismo, a título de corolario se podría agregar que: el servidor público o el particular -
dentro de una dimensión programática-, con apoyo en los bienes y fondos estatales puestos a su
cuidado pueden alcanzar los objetivos y resultados de la gestión proyectada, al propio tiempo que
dichos bienes y fondos despliegan su eficiencia económica manteniendo la integralidad patrimonial
que la vida útil y la circulación monetaria les permite. Se trata entonces de abogar por la integridad y
fortalecimiento de un patrimonio público dinámico, eficiente y eficaz, en la senda de la gestión estatal
que por principio debe privilegiar el interés general sobre el interés particular; lo que equivale a decir
que: la mejor manera de preservar y fortalecer el patrimonio público se halla en la acción
programática, que no en la mera contemplación de unos haberes “completos” pero inertes.
(…)
De otra parte destaca el artículo 4 el daño como fundamento de la responsabilidad fiscal, de modo
que si no existe un perjuicio cierto, un daño fiscal, no hay cabida para la declaración de dicha
responsabilidad. Por consiguiente, quien tiene a su cargo fondos o bienes estatales sólo responde
cuando ha causado con su conducta dolosa o culposa un daño fiscal. El perjuicio material se repara
mediante indemnización, que puede comprender tanto el daño emergente, como el lucro cesante, de
modo que el afectado quede indemne, esto es, como si el perjuicio nunca hubiera ocurrido. Así, "el
resarcimiento del perjuicio, debe guardar correspondencia directa con la magnitud del daño causado
mas no puede superar ese límite."[8] Y no podría ser de otro modo, pues de indemnizarse por encima
del monto se produciría un enriquecimiento sin causa, desde todo punto de vista reprochable. Por lo
mismo, la indemnización por los daños materiales sufridos debe ser integral, de tal forma que incluya
el valor del bien perdido o lesionado (daño emergente), y el monto de lo que se ha dejado de percibir
en virtud de tal lesión (lucro cesante). A lo cual se suma la indexación correspondiente, que para el
caso de la responsabilidad fiscal se halla prevista en el inciso segundo del artículo 53 de la ley 610.
Pues bien, si como ya se dijo, el objeto de la responsabilidad fiscal es el resarcimiento de los daños
ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes
realizan gestión fiscal, esa reparación debe enmendar integralmente los perjuicios que se hayan
causado, esto es: incorporando el daño emergente, el lucro cesante y la indexación ha que da lugar el
deterioro del valor adquisitivo de la moneda. Razones por demás suficientes para desestimar el cargo
del actor, según el cual el lucro cesante debería ser declarado por una autoridad que haga parte de la
rama judicial.
"Para la estimación del daño debe acudirse a las reglas generales aplicables en materia de
responsabilidad; por lo tanto, entre otros factores que han de valorarse, debe considerarse que aquél
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ha de ser cierto, especial, anormal y cuantificable con arreglo a su real magnitud. En el proceso de
determinación del monto del daño, por consiguiente, ha de establecerse no sólo la dimensión de éste,
sino que debe examinarse también si eventualmente, a pesar de la gestión fiscal irregular, la
administración obtuvo o no algún beneficio."
La Corte Constitucional en revisión de algunas expresiones del artículo 6º de la Ley 610 de 2000, en
la sentencia C-340 del 9 de mayo de 2007, concluyó:
Así, la expresión intereses patrimoniales del Estado se aplica a todos los bienes, recursos y derechos
susceptibles de valoración económica cuya titularidad corresponda a una entidad pública, y del
carácter ampliamente comprensivo y genérico de la expresión, que se orienta a conseguir una
completa protección del patrimonio público, no se desprende una indeterminación contraria a la
Constitución.
Al incluir la norma demandada el concepto de uso indebido como categoría autónoma representativa
de la lesión al patrimonio público, paralela a otras expresiones de daño como menoscabo,
disminución, perjuicio, detrimento, pérdida o deterioro, desnaturaliza el concepto de daño, con
implicaciones no sólo desde el punto de vista de la técnica legislativa -lo cual no es objeto del control
de constitucionalidad- sino desde la perspectiva de su conformidad con la Constitución, puesto que,
ciertamente, como se señala en la demanda, se afecta la posibilidad de desvirtuar la responsabilidad
fiscal acreditando la ausencia de daño, con lo cual el juicio fiscal se tornaría en sancionatorio,
porque la condena no tendría efecto reparatorio o resarcitorio, sino meramente punitivo, lo cual
implicaría, a su vez, atribuir a las contralorías una competencia para investigar conductas
indebidas e imponer las correspondientes sanciones, lo cual, como lo ha señalado esta
corporación, no puede hacer el legislador, puesto que no está a su alcance, más allá de la
distribución de competencias realizada por la Constitución, atribuir a las contralorías el ejercicio de
un control disciplinario que de acuerdo con la Carta corresponde a otros órganos. (Negrilla fuera del
texto)
El daño al patrimonio público se da por acciones negativas en su contra, dentro de las cuales se
encuentra la pérdida del bien o recurso público del patrimonio de la Entidad, en el caso en que no
haga parte del patrimonio en principio su pérdida no produciría efecto alguno sobre el mismo.
Artículo 7º. Pérdida, daño o deterioro de bienes. En los casos de pérdida, daño o deterioro por causas
distintas al desgaste natural que sufren las cosas, de bienes en servicio o inservibles no dados de baja,
únicamente procederá derivación de responsabilidad fiscal cuando el hecho tenga relación directa con
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el ejercicio de actos propios de la gestión fiscal por parte de los presuntos responsables.
En los demás eventos de pérdida, daño o deterioro de este tipo de bienes, el resarcimiento de los
perjuicios causados al erario procederá como sanción accesoria a la principal que se imponga dentro
de los procesos disciplinarios que se adelanten por tales conductas o como consecuencia civil derivada
de la comisión de hechos punibles, según que los hechos que originaron su ocurrencia correspondan a
las faltas que sobre guarda y custodia de los bienes estatales establece el Código Disciplinario Único o
a los delitos tipificados en la legislación penal.
Obsérvese que la disposición legal hace referencia a aquellos bienes «en servicio o inservibles no
dados de baja», sin hacer referencia a bienes dados de baja, por lo que es dable concluir que tal
disposición no aplica a los bienes dados de baja.
La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el concepto radicado 1522 del 4 de
agosto de 2003, recogido por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado, en sentencia del 26 de agosto de 2004 dentro del radicado 05001-23-31-000-
1997-02093 01, en relación con el contenido en el artículo 7º de la Ley 610 de 2000, señaló:
Pérdida, daño o deterioro de bienes, ocasionado por personas o servidores públicos en ejercicio o no
de gestión fiscal.- El legislador - art. 7° de la ley 610 de 2000 - como consecuencia de la necesaria
conexidad de la responsabilidad fiscal por el daño patrimonial al Estado en ejercicio de gestión fiscal,
dispuso que en caso de pérdida, daño o deterioro por causas distintas al desgaste natural sufrido por
las cosas, de bienes en servicio o inservibles no dados de baja, “únicamente procede la derivación de
responsabilidad fiscal cuando el hecho tenga relación directa con ejercicio de actos propios de la
[10]
gestión fiscal por parte de los presuntos responsables” .
Cuando esta relación no está presente -el daño se produce en actividades distintas de la gestión fiscal-
las situaciones que pueden presentarse son las siguientes:
A). Existencia de daños jurídicos.- Ocurre cuando a pesar de existir un deterioro o pérdida, ésta se
encuentra regulada como aceptable, normal u ordinaria dentro de la actividad del servidor público, tal
como los que suceden "por desgaste natural" (art. 7°, ley 610 de 2000), evento en el cual no existe
responsabilidad alguna a cargo de este por falta del elemento "daño antijurídico", quedándole al
Estado solamente el derecho a obtener, si fuere el caso, la restitución de la cosa en el estado en que
hubiere quedado, aún cuando sea inservible. Ello suele ocurrir con los bienes de consumo o de
dotación entregados a los servidores: los primeros se consumen y desaparecen (como acontece con la
papelería utilizada regularmente), los segundos se deterioran y pueden volverse inservibles (muebles y
equipo de oficina). El daño también tiene el carácter de jurídico cuando los deterioros se producen por
el riesgo normal a que se encuentran sometidos determinados equipos eléctricos o electrónicos por
efecto de su "normal uso" (máquinas eléctricas, computadores, celulares, etc.).
el deterioro o pérdida no le es imputable al servidor que tiene a su cargo el bien sino a otro servidor o
a un tercero, como cuando la pérdida obedece a un hurto simple o calificado por parte de estos
últimos. En estas hipótesis, el tercero, por su intervención, exonera de responsabilidad al servidor y se
hace responsable frente al Estado. Este, a su vez, debe formularlas denuncias policivas (si se trata de
contravenciones, extravíos, etc.) o penales (si se está en presencia, por ej., de hurto simple o
calificado), sin perjuicio de las obligaciones del servidor al respecto.
C) Daño antijurídico por conducta constitutiva de eventual falta disciplinaría.- En tal caso, si bien
puede existir una eventual falta disciplinaria, cuando por mal uso o maltrato de los bienes asignados
al servidor, estos se deterioran o dañan con violación del deber legal de conservación y destinación, no
es menos cierto, que dentro de esa responsabilidad no está comprendido el resarcimiento de
perjuicios, aunque indirectamente puede dar lugar a que voluntariamente el disciplinado haga la
restitución, devolución o reparación para ejecutar o reducirlas consecuencias disciplinarias
consiguientes. (...)
D) Daño antijurídico ocasionado al Estado por el servidor o exservidor público.- En este caso, la
responsabilidad en que incurre el servidor o exservidor público es especial porque la asume el
patrimonio particular de esta persona, no frente a un particular sino al Estado. Sin embargo, la
exigibilidad de dicha responsabilidad varía según que el hecho dañoso sea un delito o un ilícito
administrativo.
a). Daño antijurídico causado por un delito.- Para que el resarcimiento de tales perjuicios se obtenga
como consecuencia de la responsabilidad civil originada en la comisión de delitos tipificados en la
legislación penal, para cuyo efecto la ley impone la obligación a las personas jurídicas de derecho
público de constituirse en parte civil en todos los procesos por delitos contra la administración
[15]
pública (art. 36 ley 190/95) y, si se incumpliere tal deber legal, podrán intentar la demanda de
constitución de parte civil las contralorías, en especial si se trata de los punibles de enriquecimiento
ilícito de servidores públicos, peculado, interés ilícito en la celebración de contratos, contratos
celebrados sin requisitos legales o de delitos contra el patrimonio que recaigan sobre bienes del
Estado, conforme lo prevé el artículo 65 de la ley 610 de 2000.
La Sala precisa que en el evento del ejercicio de la gestión fiscal, la comprobación de responsabilidad
[16]
fiscal debe lograrse mediante la iniciación y agotamiento del proceso de responsabilidad propio de
tal actividad, sin perjuicio de la que pudiera derivarse por la comisión de hechos punibles o faltas
disciplinarias o, en su caso, de la responsabilidad civil deducible en el proceso penal, en los términos
del artículo 65 en cita. Debe quedar claro que "la responsabilidad fiscal es tan sólo una 'especie de la
responsabilidad que en general se puede exigir a los servidores públicos o a quienes desempeñen
funciones públicas, por los actos que lesionan el servicio o el patrimonio público.’” (Sent. C-
619/02)[17]
b). Daño ocasionado por un hecho ilícito administrativo.- Ahora, si se ocasiona un daño patrimonial al
Estado por un servidor o exservidor público o por un particular en ejercicio de funciones públicas sin
que medie gestión fiscal, no resulta procedente considerar que estén exonerados de responsabilidad y,
por tanto, de resarcir los perjuicios causados a! erario, pues en desarrollo del principio constitucional
de responsabilidad al que se encuentran sujetos los servidores públicos y los particulares
mencionados, no sólo por infracción de la Constitución- art. 6º - y la ley, sino también por omisión o
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La Ley 734 de 2002 «Por la cual se expide el Código Disciplinario Único», establece:
22. Responder por la conservación de los útiles, equipos, muebles y bienes confiados a su guarda o
administración y rendir cuenta oportuna de su utilización.
(…)
Artículo 239. Hurto. El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener
provecho para sí o para otro, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento ocho (108) meses.
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La pena será de prisión de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses cuando la cuantía no exceda de
diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Artículo 241. Circunstancias de agravación punitiva. La pena imponible de acuerdo con los artículos
anteriores se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes, si la conducta se cometiere:
(…)
2. Aprovechando la confianza depositada por el dueño, poseedor o tenedor de la cosa en el agente.
(…)
Artículo 249. Abuso de confianza. El que se apropie en provecho suyo o de un tercero, de cosa mueble
ajena, que se le haya confiado o entregado por un título no traslativo de dominio, incurrirá en prisión
de dieciséis (16) a setenta y dos (72) meses y multa de trece punto treinta y tres (13.33) a trescientos
(300) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La pena será de prisión de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses y multa hasta de quince (15)
salarios mínimos legales mensuales vigentes, cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios
mínimos legales mensuales vigentes.
Si no hubiere apropiación sino uso indebido de la cosa con perjuicio de tercero, la pena se reducirá en
la mitad.
Artículo 250. Abuso de confianza calificado. Las pena será prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento
ocho (108) meses, y multa de cuarenta (40) a setecientos cincuenta (750) salarios mínimos legales
mensuales vigentes si la conducta se cometiere:
Artículo 397. Peculado por apropiación. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un
tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o
fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya
confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a
doscientos setenta (270) meses, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el
equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación
para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.
Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes,
dicha pena se aumentará hasta en la mitad. La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios
mínimos legales mensuales vigentes.
Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes la
pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ochenta (180) meses e inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente al valor de lo apropiado.
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Artículo 400. Peculado culposo. El servidor público que respecto a bienes del Estado o de empresas o
instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración, tenencia o
custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, por culpa dé lugar a que se
extravíen, pierdan o dañen, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses,
multa de trece punto treinta y tres (13.33) a setenta y cinco (75) salarios mínimos legales mensuales
vigentes e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por el mismo término señalado.
La Ley 1474 de 2011 «Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de
prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión
pública», establece:
Artículo 33. Circunstancias de agravación punitiva. Los tipos penales de que tratan los artículos 246,
250 numeral 3, 323, 397, 404, 405, 406, 408, 409, 410, 411, 412, 413, 414 y 433 de la Ley 599 de 2000
les será aumentada la pena de una sexta parte a la mitad cuando la conducta sea cometida por
servidor público que ejerza como funcionario de alguno de los organismos de control del Estado.
El responsable de Almacén deberá velar por la conservación, custodia e integridad de los bienes dados
de baja, hasta el momento en que sean retirados por el comprador o facultada para ello, siendo
responsable por la pérdida o deterioro que por su causa se ocasione, en cuyo evento responderá
administrativamente, sin perjuicio de la responsabilidad penal o fiscal que pudiere derivarse.
De acuerdo con lo anterior y teniendo en cuenta que el daño patrimonial al Estado se produce por
acciones tales como el menoscabo, la disminución, el perjuicio, la pérdida o el deterioro de los
bienes o recursos que hacen parte de dicho patrimonio, el cual encuentra su resarcimiento en el
proceso de responsabilidad fiscal, la pérdida de bienes que han sido dados de baja, en principio,
podría entenderse como no objeto del proceso de responsabilidad fiscal.
Lo anterior puesto que se debe tener en cuenta que la baja de bienes en estricto sentido implica su
salida del patrimonio de la Entidad conforme lo ya mencionado. Sin embargo, se debe tener en
cuenta que hay bienes que son objeto de baja aun estando en condiciones de uso, pero que la
entidad en aplicación de criterios técnicos ha considerado no aptos para el desarrollo de sus
actividades, y su destinación después de haberse dado de baja puede ser por ejemplo la venta, la
permuta, el aprovechamiento de repuestos, lo cual de plano implica que así hubieran sido objeto
de baja continúan teniendo un valor económico. Por ello cada caso deberá ser examinado de
manera individual, de manera tal que exista un criterio respecto del valor del mismo si a ello
hubiere lugar.
En todo caso, esto no quiere decir automáticamente que tal perdida no produzca responsabilidad
alguna, pues podría configurarse por lo menos responsabilidad disciplinaria o penal dependiendo
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Ahora, en el evento que su destinación sea la venta, puede suceder que ésta se haya realizado,
pero el bien no se haya entregado a su nuevo dueño, caso en el cual ante la pérdida, la Entidad
vendedora deberá indemnizar al comprador, lo cual podría generar un menoscabo económico para
el erario. Igual consecuencia se presentaría cuando siendo la destinación del bien la venta, la
permuta o el aprovechamiento de repuestos, esto no se ha realizado, pero con la pérdida pues no
se va a lograr en ingreso de los recursos provenientes del negocio jurídico o de su
aprovechamiento, con lo cual se estaría igualmente frente a dicho menoscabo económico.
5. Conclusiones
i) El patrimonio público está conformado por el territorio, los bienes de uso público y los bienes
fiscales, siendo éstos últimos del dominio exclusivo de las entidades de derecho público.
iii) El daño patrimonial al estado se predica respecto a la afectación acaecida a los bienes o
recursos que lo conforman, es decir, a bienes que se encuentren activos en él, bien sea en uso
o que no hayan sido objeto la baja.
iv) La pérdida de bienes del estado pueden con llevar a responsabilidades del orden fiscal,
disciplinario y/o penal. Para que se predique la responsabilidad fiscal, en principio, el bien
perdido debía estar activo en el patrimonio estatal. Sin embargo, la pérdida de un bien que no
hace parte del patrimonio, podría conllevar a responsabilidades fiscales, disciplinarias o
penales, según el análisis que corresponda a cada caso en concreto.
En los anteriores términos consideramos atendidas sus inquietudes, esperando haber dado
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claridad sobre las mismas, anotando que el presente concepto se emite en los términos del
artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) sustituido por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015
«Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», con carácter
orientador tal como lo determinó la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de
Consejo de Estado en Auto del 19 de mayo de 2016 dentro del expediente radicado 20392 - 25000-
23-37-000-2012-00320-01:
Ahora, el artículo 25 del Decreto 01 de 1984 (hoy regulado en términos similares por el artículo 28 de
la Ley 1437 de 2011) prevé la consulta como una forma de ejercer el derecho de petición. La respuesta
que da la administración se llama concepto y, en general, nace de la obligación de atender solicitudes
de información sobre las materias que tiene a cargo. Los conceptos sirven para orientar a los
asociados sobre alguna cuestión que puede afectarlos. Pero eso no indica que siempre se trate de
una manifestación unilateral de voluntad y, por ende, capaz de producir algún efecto jurídico
general y abstracto. De hecho, los conceptos que emite la administración en relación con las
materias que tienen a cargo no comprometen su responsabilidad “ni serán de obligatorio
cumplimiento o ejecución" (Negrilla fuera de texto)
Artículo 5. Ampliación de términos para atender las peticiones. Para las peticiones que se encuentren
en curso o que se radiquen durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria, se ampliarán los términos
señalados en el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011, así:
(…)
(ii) Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las
materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta y cinco (35) días siguientes a su
recepción.
(…)
Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Auditoría General de la República relacionados
en el presente concepto, pueden ser consultarlos en el siguiente enlace:
http://www.auditoria.gov.co/web/guest/auditoria/normatividad/conceptos-juridicos
Para este Despacho es importante conocer la percepción sobre la atención brindada, para lo cual
adjunto a la presente encontrará un formato de encuesta para que lo diligencie y nos lo remita a la
dirección de correspondencia Calle 26 Nro. 69-76 Piso 17, Torre 4, Edificio Elemento de Bogotá o a
los correos electrónicos [email protected] y [email protected]. Si para usted
resulta más cómodo, también puede diligenciarla de manera virtual a través de nuestra página
web www.auditoria.gov.co ingresando por el botón SIA, seleccionar la opción SIA ATC ATENCIÓN AL
CIUDADANO, luego seleccionar el botón Encuesta de Satisfacción e ingresar los dígitos del código
SIA-ATC que aparecen en la referencia de la presente comunicación y la contraseña f0f36e37.
También puede consultar su solicitud en el botón Consultar Solicitud ingresando igualmente el
mismo código SIA-ATC y contraseña.
Atentamente,