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El derecho en la modernidad temprana. Siglos XVII y XVIII

Eduardo Martín Quintana

Introducción

Las épocas o edades históricas no pueden delimitarse unas de otras por

un solo acontecimiento. Por lo general el surgimiento de una acaece con la
decadencia de la anterior y son de diversa índole los sucesos que conforman
otra perspectiva cultural. Así sucede con la llamada edad moderna o
“modernidad”. A su vez es difícil nominar a una época que dura siglos con
similar denominación y características. Algunas de ellas marcan como el
“leitmotiv” de una sinfonía, pero puede subdividirse en periodos que si bien
guardan similitud a la vez se diferencian una de otra. Por tanto, entiendo que
aquí sólo mencionaremos a las características esenciales, dejando a salvo que
a veces cada dos siglo o apenas uno, muestran la diferencia entre una y otra.

Cualquier análisis histórico-cultural debe tener en cuenta los distintos

aspectos de las actividades humanas las que guardan una íntima relación entre
sí. Esto se refleja en las sociedades y edades históricas y para ello cabe un
análisis filosófico, moral, político, jurídico, económico y artístico. Trasladando
estas nociones al espacio que nos interesa, el jurídico, llamado también
genéricamente “el derecho”, podemos advertir que obedece y/o se halla
íntimamente vinculado a las diversas dimensiones precedentes, sin perjuicio
que por razones de brevedad estas líneas se limitan a relacionarlo con la
filosofía, en especial la antropología, la moral y la política.

La edad llamada “clásica” significa que la cultura de cada período

asimila a la anterior, así sucedió con los romanos respecto a los griegos y los
medievales con los dos anteriores. Si bien la edad moderna, también asume
algunos rasgos de las culturas precedentes, implica también una explícita
ruptura con el pasado. Los cambios abarcan principalmente tres espacios
culturales: filosofía, política y derecho.
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1.Filosofía.

1.1. Edad clásica La principal transformación respecto a la edad clásica

(Grecia, Roma y Medioevo) consistió en las teorías del conocimiento. Como
sostienen algunos historiadores, la edad clásica tenía como objeto la
naturaleza (incluida la humana) y como finalidad encontrar la verdad. El
conocimiento se logra mediante 1) la sensibilidad que utiliza los sentidos
externos (visión, oído, olfato, sabor y tacto) e internos (imaginación y memoria)
2) la inteligencia que abstrae las notas comunes de los entes y forma el
concepto o idea, A partir de allí la inteligencia realiza operaciones intelectuales
como el razonamiento para avanzar en el conocimiento.

Estas facultades cognoscitivas persiguen aprehender la realidad de las

cosas y en esto consiste la verdad, en la conformidad o acuerdo de nuestro
intelecto con la realidad que se encuentra fuera nuestro. Por ello, la verdad
es objetiva a nosotros, la verdad está en las cosas y nuestra mente
encuentra la verdad cuando descubre lo que las cosas son. Zubiri, dice
que “la verdad es la posesión intelectual de la índole de las cosas y no consiste
sino en que la inteligencia revista la forma de aquéllas. Todo el problema de la
ciencia estriba en llegar a un acuerdo cada vez mayor con la mayor cantidad de
cosas” 1.

1.2. Edad moderna. Por el contrario, para la edad moderna el objeto de

conocimiento es la razón y la subjetividad humana. Asimismo, el
conocimiento de la naturaleza física tiene por única finalidad su utilización y
explotación económica. Si bien existieron distintas corrientes de pensamiento la
más influyente fue el racionalismo.

Racionalismo: en siglo XVII, Renato Descartes afirma la confianza en

la capacidad humana para encontrar la verdad, pero el cambio fundamental
aportado por este filósofo consiste en afirmar que la verdad no se encuentra
en la realidad exterior sino en la propia razón, en ideas preexistentes a la
experiencia y por ello la denominación de racionalismo a su pensamiento. Para
1
Zubiri Xavier, Naturaleza, Historia, Dios, pag. 13, Editorial Nacional, Madrid, 1974
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Descartes el único conocimiento verdadero es el evidente y sólo son evidentes

las ideas que denomina “claras y distintas”. Desde esta premisa asume como
metodología la deducción que es pasar de un término a otro extraído por
conclusión del primero y así sucesivamente. La consecuencia más importante
del racionalismo es que la razón deja de conocer la realidad tal como es, para
“crearla”, verdadero serán sólo las deducciones de la razón. Así nacen los
“sistemas”, o arquetipos ideales, creados por la razón y aplicados a la realidad,
tanto social, política, económica y jurídica.

2.Política

2.1. El Estado surgido en la modernidad.

Los albores del Estado Moderno, promotor de la ley como máxima

autoridad jurídica, pueden ubicarse en el advenimiento de las monarquías
absolutas y la consiguiente centralización política que hicieron su aparición en
Europa entre los siglos XVI y XVIII, siendo paradigmática la personalidad de
Richelieu, cuyo cargo era similar al primer ministro, en el gobierno del rey de
Francia Luis XIII., que pronto encontró imitadores. Tanto la democracia griega
como la república romana, el pueblo contaba con participación política y en el
medioevo la soberanía era compartida por una multiplicidad de poderes que
ejercían los feudos, las ciudades-repúblicas, las regiones con fueros
(derechos políticos) otorgados por autoridades reales; el denominador común
era un equilibrio inestable de poderes, sin que hubiera una única autoridad que
ejerciera monopólicamente y universalmente ese poder, ya que coexistían una
multiplicidad de fuerzas que competían entre sí.” 2

Por el contrario, el absolutismo monárquico fue el factor que viabilizó

la centralización política y a la vez jurídica mediante el legalismo, pues de esta
manera fueron desapareciendo los valores de las costumbres y normas locales,
anticipando empíricamente la noción de “lo stato” que luego de descabezados
los reinos se transformó en el modelo estatal conservando el concepto de
soberanía. En síntesis el “legalismo” fue el instrumento utilizado para
centralizar el poder en “el estado” de corte unitario.

2
Sanchez Agesta Luis, “Nociones de teoría política”, B.A.C., Madrid, 1968.
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2.2. El individualismo jurídico.

El individualismo sociológico y su consecuencia el subjetivismo jurídico,

es una creación original de la cultura moderna que se elabora a partir del siglo
dieciséis y que adquiere mayoría de edad social y política en el siglo dieciocho,
continuando su vigencia hasta el siglo veinte y también es lícito arriesgar,
hasta la actualidad.
En la edad clásica y en ciertos lugares aún entrada la modernidad, se
tenía conciencia clara que la vida individual se encontraban estrechamente
inserta en un contexto sociopolítico: polis, civitas, feudo, repúblicas, villas. A
partir de la licuación de estas raíces surge una concepción humana que desea
despegarse de todas las ataduras que imponen la vida societaria: el hombre
quiere ser plenamente libre y afirmarse frente a los otros individuos. y frente a
la naturaleza.
Esta concepción socio-política acarrea como consecuencia necesaria el
subjetivismo jurídico y la aparición como categoría fundamental el “derecho
subjetivo”, antes conocido como “facultad subjetiva”, subordinada a la
existencia de la legislación..
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3. Orden jurídico (derecho)

3.1.Contractualismo y legalismo.
Contemporáneamente es común que la ley positiva,
llamada también jurídica, sea la fuente principal de los derechos y
obligaciones.
El propósito de estas reflexiones es develar que en la cultura jurídica
occidental y sus fuente griegas, romanas y medievales, hasta
comienzos de la edad moderna, no fue así ya que acompañaban e
integraban el mundo jurídico otros actores como la costumbre la
jurisprudencia, la opiniones de jurisconsultos e influencias
socioculturales.
Las modificaciones que denotan el cambio cultural operado
por la modernidad en occidente comienzan a hacerse dominantes a
partir del siglo XVII y se afianzarán plenamente a finales del siglo
XVIII y principios del siglo XIX. Otra consecuencia de importancia en
este sentido es la desvinculación de la ley positiva de la moral. El
“legalismo” fue el instrumento utilizado para centralizar el poder en
“el estado” de corte unitario. Dos siglos más tarde este camino
desembocaría en el positivismo
Thomas Hobbes.3 (Negación del valor de la
naturaleza humana y de la justicia.) Uno de los iniciadores más
importantes del legalismo fue Thomas Hobbes quien opone el “estado de
naturaleza” que hay que superar con “estado contractual” construido
voluntaristamente por los ciudadanos. De esta manera rechaza a la naturaleza
humana y sus relaciones como fuente de derechos para pasar al primer plano
la legalidad cuyo único objeto es brindar seguridad a los individuos.
Hobbes es más conocido desde la ciencia política que
como filósofo jurídico. Sin embargo su obra influyó enormemente en
ambas actividades sociales. Es uno de los iniciadores más
importantes del legalismo positivista, oponiendo el “estado de
naturaleza” que hay que superar mediante el “estado
contractual”, construido voluntaristamente por los ciudadanos. De
3
Hobbes Thomas, autor del Leviatan, 1652
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esta manera rechaza a la naturaleza humana y sus relaciones como

fuente de derechos para pasar al primer plano la legalidad cuyo único
objeto es brindar seguridad a los individuos.

Lo que denomina “estado de naturaleza”, se caracteriza

por una vida predominantemente instintiva, a semejanza de los
animales, que se expresa por una lucha de todos contra todos debido
al egoísmo humano, así afirma: “De la guerra de todos contra todos
se deduce también esta consecuencia: que nada puede ser injusto. La
noción del derecho y del delito, de la justicia y de la injusticia, no
cabe aquí. Allí donde no hay un poder común no hay ley; allí donde no
hay ley, no hay injusticia. Por lo tanto la justicia depende de la
ley y del Estado. Las dos virtudes esenciales de la guerra son la
fuerza y el engaño. La justicia y la injusticia no son facultades innatas
del cuerpo o del alma humana“. 4

Expresa Truyol y Serra: “Con su rigurosa vinculación

del Derecho al Estado, es Hobbes uno de los máximos definidores del
positivismo jurídico. La autoridad, no la verdad, hace la ley. Su
corolario es un relativismo, según el cual nada es bueno o malo, justo
o injusto por naturaleza, sino únicamente en relación a un sujeto y
unas circunstancias….. La bondad y la justicia son lo que el soberano
estima tales. 5

3.2. Interpretación legal exegética

El método de interpretación exegética, consiste en aplicar

el texto de la ley o en caso de duda “el espíritu del legislador” tiene
su apogeo en la denominada “escuela de la exégesis” que se
desarrolló en Francia a principios del siglo XIX y se extendió luego a
otros países. Es la consecuencia de entender el orden jurídico como

4
Thomas Hobbes. El Leviatan. Capítulo XIII.

5
Truyol y Serra Antonio, Historia de la Filosofía del Derecho y del Estado, Tomo II, 1975, Madrid.
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una totalidad normativizada, cerrada y completa cuya única fuente

estaba constituida por leyes unificadas en los códigos, idea que se
concretó en el Código Civil de 1804 denominado código de Napoleón.
Explica Fassó que esta escuela entiende el estudio del Derecho
exclusivamente como un estricto comentario del código, artículo por
artículo, según el orden de la materia seguido por el legislador. El
código, interpretado literalmente daría respuesta a cualquier
problema de contenido, y en cuanto a la sistemática de los conceptos
jurídicos, esta se encontraba ya realizada en la estructura lógica del
código......se sintetizó el espíritu de la doctrina del Derecho de la
época, en la afirmación que se considera realizada en sus lecciones
uno de los exponentes de la escuela de la exégesis, Juan José Bugnet,
cuando decía: “Yo no conozco el Derecho Civil, yo enseño el Código
de Napoleón”.

3.3. Primacía de la legislación como fuente de los derechos.

Transcribo un párrafo harto conocido de Rousseau: “Cuando se propone

una ley en la Asamblea popular, lo que se pide al pueblo no es precisamente si
aprueba o desecha la proposición, sino si es o no conforme con la voluntad
general que es la suya: cada cual, al dar su voto, dice su parecer sobre el
particular y del cálculo de los votos se saca la declaración de la voluntad
general. Luego cuando prevalece un dictamen contrario al mío, esto no
prueba sino que yo me había equivocado y que lo que creía que era la
voluntad general, no lo era en realidad….Los dogmas de la religión civil
deben ser sencillos, pocos y enunciados con precisión, sin explicaciones ni
comentarios…la santidad del contrato social y de la leyes”. 6

6
Rousseau Jean Jaques, El contrato social, Libro IV cap. 1. Y 4.Ciudad argentina, Buenos Aires 1999.
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3.4. La justicia que en los períodos precedentes era el valor

principal del orden jurídico, desde la modernidad pasa a ser una creación de
la ley. Para esta perspectiva la justicia no tiene existencia propia y sólo es
“justo” lo que prescribe la ley. Es común que la ley positiva, llamada también
jurídica, sea la fuente principal de los derechos y obligaciones. Además la
mayoría de los juristas y de la gente ajena a este ámbito siguen identificando
la ley con el derecho, como si se tratara de la misma cosa.
4.Conclusiones.

Como consecuencia de todo lo expuesto, la metodología

jurídica moderna presenta las siguientes características:

1) su objeto de conocimiento es la ley considerada como

una entidad general y abstracta bajo cuyo marco deben subsumirse
las circunstancias variables de la vida concreta. Como explica
Massini, el normativismo legalista es perfectamente coherente con los
supuestos del pensamiento moderno; en efecto, la norma es la única
dentro de las realidades jurídicas que puede ser ordenada en
sistemas; la única con la que puede trabajarse racionalmente,
abstracción hecha de la realidad concreta, la única que puede
pensarse de modo teórico con prescindencia metodológica de los
fines humanos. Con las normas consideradas abstractamente,
pensadas en si mismas y desvinculadas de toda realidad humana
social, se puede realizar cualquier tipo de elucubración ideal; se
pueden construir doctrinariamente sistemas perfectos o esquemas
lógicamente coherentes y acabados.7

2) el orden legislativo se integra en un sistema cerrado y

completo debiendo el juez ser simplemente un instrumento de la ley
sin ninguna capacidad creativa;

3) el método es racional-deductivo y la ciencia jurídica se

transforma en operaciones de lógica formal tomando siempre y
únicamente como premisa mayor la norma general. Su objetivo es el
7
Massini Correa Carlos, Sobre el realismo jurídico, Abeledo Perrot, Buenos Aires.
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perfeccionamiento de un sistema normativo, sin tener en cuenta el

contenido de justicia ni las circunstancias variables y concretas del
caso.