Doctrina Completa:

Las Garantías en la etapa de ejecución de la sentencia

Por Paula Soledad Ortega (*)

“El castigo penal tendera a convertirse

en la parte más oculta del proceso penal(...)
hay en la justicia moderna y en aquellos que la administran
una vergüenza de castigar”
Michael Foucault, “Vigilar y Castigar”

Introducción

Es frecuente observar infinidad de doctrina y jurisprudencia relacionada con las garantías

constitucionales que posee el imputado durante la etapa instructoria y judicial, sin embargo,
no es muy habitual que se analicen las garantías constitucionales que posee un penado.
Parecería ser que luego del dictado de sentencia firme en una determinada causa, nos
olvidamos del penado, no nos detenemos a observar si se resguardan durante la vida
penitenciaria, sus derechos y garantías, y lo que conocemos nos lleva a pensar en la falta o
en la limitación de las mismas. En general no se admite que un penado tenga las mismas
prerrogativas que una persona que se encuentra en libertad.
Este trabajo está dirigido al análisis del respeto o no de los derechos y garantías en el
ambiente penitenciario y como es posible su ejercicio dentro del mismo.

La Etapa de Ejecución Penal- Breve Introducción

La última fase del proceso penal es la ejecución. Esta empieza con el dictado de una
sentencia firme, la cual, si es condenatoria, da comienzo a la etapa ejecutiva1[1].
Se encuentra previsto en nuestro ordenamiento que la función de control de dicha fase, sea
realizada por órganos jurisdiccionales específicamente creados a tal fin, lo cual, amplía del
contenido del derecho procesal penal. Asimismo, la función de dicho órgano se ve
coadyuvada por la tarea que realiza el órgano administrativo.
Moreno Catena señala “el hacer ejecutar al juzgado no puede comprender sólo la decisión
sobre el principio y el final del cumplimiento de la pena, sino también sobre el modo en que
ésta se efectúa”2[2].
Consecuentemente, la ejecución penal es parte del proceso, y esto trae consecuencias: se
aplican a la misma los principios y garantías del proceso penal. La garantía de la ejecución
requiere que la ejecución de la pena se sujete a una ley que la regule3[3].

(*) La Dra. Ortega es Abogada, en ejercicio de la profesión, y alumna de la Carrera de

Especialización en Derecho Penal de la UBA –San Isidro

1[1] Hendler, Edmundo, “Las Garantías Penales y Procesales” Enfoque Histórico- Comparado,
Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Editores del Puerto S.R.L., 2001, pag.
151 y ssgtes.
2[2] Moreno Catena V., “La Ejecución de las penas privativas de libertad”, en Derecho
Procesal, Tomo II, Valencia, Tirant Lo Blanc, 1990, ps. 745 y 747.
3[3] Mir Puig, Santiago, “Derecho Penal. Parte General”, Barcelona, PPU, 1996, pág. 75 y
ssgtes.
Así sostiene, Alonso de Escamilla, “el principio de legalidad constituye uno de los pilares
básicos del derecho Penal liberal y del Estado de derecho. De las cuatro garantías que
encierra dicho principio y que son la criminal, la penal, la jurisdiccional y la de ejecución,
sólo las tres primeras han sido más o menos respetadas. No ha sucedido así respecto de la
garantía de ejecución, puesto que a casi nadie le preocupa qué pasa después de dictada la
sentencia”4[4].
Con lo cuál se deriva de la necesaria vigencia del principio de legalidad (art. 18 de la
Constitución Nacional) y del derecho constitucional de los ciudadanos de acceso a la
justicia, la judicialización de la ejecución penal.
Pasaré a analizar la evolución histórica del control judicial.

Evolución histórica del Control Judicial en la etapa de Ejecución

La pena privativa de libertad surge a fines del siglo XVIII y principios del siglo XIX. Francia
fue precursora, ya que el Código Francés del año 1791 la instituye por primera vez.
Desde dicho surgimiento, se prevé que los jueces realicen el control de las cárceles, una
inspección de las condiciones de higiene y sanitarias con fines de humanidad como se
estableció en la Ley de Enjuiciamiento Criminal en España, en el año 1882. Las carencias
no constituían faltas ni eran sancionadas. Esto distaba del principio de legalidad
actualmente consagrado.
Posteriormente, a mediados del siglo XIX, comenzaron a realizarse congresos
penitenciarios internacionales, dónde se inició el debate sobre la idea de fijar criterios
internacionales para el tratamiento de los reclusos. En 1929 la Comisión Penitenciaria
Internacional aprobó la primera versión de un Conjunto de Reglas para el Tratamiento de
los Presos, que posteriormente fueron reelaboradas en 1933 y nuevamente tras la Segunda
Guerra Mundial en el ámbito de la ONU. Finalmente en 1957 el Consejo Económico y
Social de la ONU aprobó las Reglas Mínimas que son admitidas por las Naciones Unidas
para la organización de los Centros Penitenciarios y el tratamiento de los Reclusos5[5]
Dichas reglas no prevén un control jurisdiccional de la ejecución de las penas privativas de
libertad, sino que designan inspectores para acudir a los establecimientos penitenciarios en
forma periódica.
En 1973 se aprobaron las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos del Consejo
de Europa que supone la introducción por primera vez en una normativa de carácter
internacional el control jurisdiccional de la administración penitenciaria6[6].
Luego, en los años 20´, Brasil fue el primer país en introducir la figura del Juez de
Ejecución. En Europa, fue Italia el primero, en los años 30´7[7].
No en todos los países se ha dado esta judicialización de la etapa de ejecución penal, ya
que por ejemplo, los Estados Unidos no lo ha hecho.

La judicialización de la ejecución penal en Argentina

El acceso a la justicia de las personas privadas de libertad es, sin duda, una de las
garantías más descuidadas en la práctica de los sistemas de administración de la justicia
penal.
En la práctica, una persona sometida a coerción penal permanece desvinculada y
desprotegida del sistema judicial, ya que el control está en manos de la administración
penitenciaria. Esta es la que determina el contenido concreto de la sanción al adoptar las
decisiones relativas a las calificaciones de conducta y concepto, y al decidir los avances y
retrocesos en el régimen progresivo.

4[4] Alonso de Escamilla, “El Juez de Vigilancia Penitenciaria”, Madrid, 1985, pág. 157.
5[5] Rivera Beiras, “La devaluación de los derechos fundamentales de los reclusos, pág. 133-
156, citado por Marta Masó en “La Garantía jurisdiccional en la fase ejecutiva del proceso
penal: una perspectiva histórico-comparada”, “Garantías Constitucionales”, Ed. Hendler, 2001.
6[6] Rivera Beiras, “La devaluación de los derechos fundamentales de los reclusos, pág. 133-
156, citado por Marta Masó en “La Garantía jurisdiccional en la fase ejecutiva del proceso
penal: una perspectiva histórico-comparada”, “Garantías Constitucionales”, Ed. Hendler, 2001.
7[7] Marta Masó en “La Garantía jurisdiccional en la fase ejecutiva del proceso penal: una
perspectiva histórico-comparada”, “Garantías Constitucionales”, Ed.Hendler, 2001.
Apelar y confiar al sentido de la responsabilidad de la Administración en la puesta en
práctica de su potestad sancionadora en el medio penitenciario, no deja de ser un
desideratum al que lógicamente nos añadimos, pero de difícil conciliación con el sagrado
principio de seguridad jurídica en la fase de ejecución del proceso penal8[8].
Zaffaroni señalaba que “la ejecución de la penal privativa de libertad, en nuestro sistema, es
administrativa, pero con control judicial”9[9].
La ley Penitenciaria de 1958 en la exposición de motivos se reconocía que “frente al
problema del necesario contralor de la ejecución penal, se ha adoptado un temperamento
intermedio, entre la franca intervención jurisdiccional en todo su trámite que podría,
asimismo, involucrar la adopción de una magistratura ejecutiva especial y la consideración
de su realización como asunto de exclusiva incumbencia de los órganos administrativos”.
La presente ley no establecía la existencia de un órgano judicial de control sino un mero
control formal.
Lo manifestado comienza a concretarse con la ley 23.984 del año 1992 en la cuál se crea la
figura del Juez de Ejecución en el ámbito federal. Y posteriormente, la ley 24.660 del año
1996, define las características cualitativas de las penas privativas de libertad en todo el
país, dando contenido al principio de legalidad. Para ello dispone en su art. 3, el
permanente control judicial en la ejecución de las penas privativas de libertad.
El mencionado artículo establece la competencia genérica del juez como garante de la
legalidad y los derechos de los condenados.
El artículo 4 atribuye al magistrado las siguientes competencias:
a) resolver las cuestiones que se susciten cuando se considere vulnerado alguno de los
derechos del condenado,
b) autorizar todo egreso del condenado del ámbito de la administración penitenciaria.
Asimismo, el artículo 10 establece una competencia residual para la administración
penitenciaria en tanto no esté específicamente asignada a la autoridad judicial, sin perjuicio
de que en caso de modificación de la duración o de las condiciones del encierro se exigirá
intervención judicial sin excepción.

a) La Justicia de Ejecución

En el ámbito federal existe un órgano judicial con competencia exclusiva para encargarse
de las distintas cuestiones de la etapa procesal de ejecución y, al mismo tiempo, para
ejercer el control judicial del cumplimiento de las garantías de las personas privadas de la
libertad en el ámbito carcelario.
La creación de la figura del juez de ejecución como mecanismo procesal para garantizar la
vigencia del principio de judicialización de la ejecución y asegurar un control adecuado de la
administración en un ámbito especialmente conflictivo como el carcelario, no significa, por
supuesto, prescindir de la actividad de la administración, sino sólo un nuevo reparto de
tareas.

b) Trámite del incidente de Ejecución

El Código Procesal Penal, prevé un trámite procesal sencillo para la resolución de los
incidentes de la etapa de ejecución (art. 491). El incidente puede ser planteado por la
persona privada de libertad, por su defensor o fiscal. El querellante está expresamente
excluido, ya que se trata de promover la resocialización de la persona privada de
libertad10[10].
Una vez promovido el incidente, se corre vista a la parte contraria a fin de garantizar el
contradictorio y el juez debe resolver en un plazo de cinco días.

Judicialización de la etapa de ejecución en España

8[8] Iñaki Rivera Beiras, “La cárcel en el sistema Penal” en El Régimen Disciplinario
Penitenciario, pág. 226.
9[9] Zaffaroni, Eugenio, “Manual de Derecho Penal. Parte General”, Buenos Aires, Ediar, 1985,
pág. 678.
10[10] Marcos Gabriel SALT, “ Los derechos fundamentales de los reclusos”, Editores Del
Puerto, 1999, pág. 269.
En España, el principio de legalidad y de jurisdiccionalidad de la ejecución penal están
reconocidos en la Constitución.
En la misma se establece que durante la ejecución de las penas debe intervenir un órgano
judicial.
La ley Orgánica General Penitenciaria se encargó de dar contenido a la garantía de
ejecución del principio de legalidad, regulando las características de la ejecución de las
penas privativas de libertad. También creó a los jueces de vigilancia penitenciaria,
encargados del control y seguimiento del cumplimiento de las penas privativas de
libertad11[11].
Estos jueces tienen atribuciones para hacer cumplir la pena impuesta, resolver recursos,
salvaguardar los derechos de los internos y corregir abusos y desviaciones en el régimen
penitenciario.
Por otra parte, existe en España, un vacío legal referente a esta materia que a intentado
suplirse con “Prevenciones” de la presidencia del Tribunal Supremo, del 8 de octubre de
1981, así como también con la iniciativa de los propios jueces de ejecución.
Pese a tales esfuerzos, los problemas de falta de regulación del derecho procesal
penitenciario son muchos.

Control Judicial de Ejecución en los Estados Unidos

En este país, hasta hace poco, existía lo que se llama “hands off doctrine”, la doctrina de no
entrometerse en la administración penitenciaria, que no empezó a superarse sino hasta la
década de los sesenta12[12].
Lo que ocurría era que no existía control de juez alguno en la etapa de ejecución. Una vez
dictada la condena, la ejecución quedaba a cargo del “Adult Authority”, que aplicaba un
tratamiento en cuanto a la personalidad del autor13[13].
Las demandas de los presos comenzaron a articularse alegando la VIII y XIV Enmienda, las
cuales prohíben castigos crueles e inusuales y la restricción de la libertad sin el debido
proceso respectivamente.
El instrumento procesal utilizado era el Habeas Hábeas, basado en la ilegalidad de la
privación de la libertad.
Más allá de existir un intento de garantizar los derechos de los detenidos, en este país, se
sigue hasta la actualidad, la tendencia de aislar totalmente a los mismos en las cárceles,
incluso sin supervisión, con lo cual no se ha judicializado la etapa de ejecución con el objeto
de hacer respetar las garantías.

Las Garantías en la etapa de ejecución en la Argentina

“Las personas privadas de la libertad conservan todos los derechos no afectados por la
sentencia de condena o por la ley o las reglamentaciones que en su consecuencia se
dicten”. Este es el texto del art. 2 de la ley de ejecución, del cual se deriva el principio de
legalidad.
Sin embargo, existen dos factores que influyen especialmente para que los derechos
reconocidos en los textos normativos y admitidos de manera general por la jurisprudencia y
la doctrina sean sólo una ficción en la realidad del ámbito carcelario. El primer factor es la
tendencia a admitir la idea de que los derechos de las personas privadas de la libertad y
reconocidos por los tratados internacionales son sólo una declaración programática, que
deben “orientar” la ejecución de las penas pero que el Estado puede dejar de cumplir, sin
que se generen consecuencias jurídicas, con el argumento de que no está en condiciones
de llevarlos a la práctica por falta de recursos. El segundo factor es la falta de claridad en

11[11] Marta Masó en “La Garantía jurisdiccional en la fase ejecutiva del proceso penal: una
perspectiva histórico-comparada”.
12[12] Marta Masó en “La Garantía jurisdiccional en la fase ejecutiva del proceso penal: una
perspectiva histórico-comparada”, “Garantías Constitucionales”, Ed. Hendler, 2001.
13[13] Rotman, “El sistema carcelario en Estados Unidos”, pág. 149-171.
los textos normativos para definir cuáles son los límites que puede sufrir el interno en el
ejercicio de sus derechos como consecuencia de la medida judicial que dispone el encierro.
Se ha dejado el mismo en manos de la autoridad administrativa con un amplio margen de
arbitrariedad14[14].
Por lo tanto, no sólo se debe garantizar la seguridad jurídica en el ámbito carcelario a través
de textos normativos, sino que además, es necesario asegurar adecuadamente que los
límites al ejercicio de los derechos no terminen por regular su vigencia.
Ahora bien, sin perjuicio de lo mencionado, pasaré a desarrollar algunas de las garantías y
su aplicación en el sistema carcelario, a saber:

a) Garantías Procesales: Con referencia a este punto, se incluyen aquellas relacionadas

con el modo de imponer una sanción disciplinaria, y que responden básicamente al estado
de inocencia y el juicio previo.
1) Principio de Inocencia:

El mismo emana del art. 18 de la Constitución Nacional el cual se aplica a todas las
personas, y en caso de que sea un detenido, será al momento de la aplicación de una
sanción, su interpretación. Así lo ha establecido la Corte en el fallo “Badin”: “El artículo 18
de la Constitución Nacional, en cuanto prescribe toda medida que a pretexto de precaución
conduzca a mortificarlos más allá de lo que ella exija, tiene contenido operativo, impone al
Estado, por intermedio de los servicios penitenciarios respectivos la obligación y
responsabilidad de dar a quienes están cumpliendo una condena la adecuada custodia que
se manifieste también en el respeto de sus vidas, salud, integridad física y moral”15[15].
Dentro de este principio, surgen algunas derivaciones: Incoercibilidad del interno e In
dubio pro interno.
La primera refiere a la obligación del estado de respetar a la persona del detenido,
prohibiéndose apremios, amenazas e intimidación. En la práctica, se prohíbe el uso de
artefactos o mecanismos que puedan atentar o violar contra la integridad del preso, no solo
en la legislación nacional sino que en los tratados internacionales a los cuales hemos
suscripto16[16].
La segunda derivación no ofrece duda, es la conocida regla de en caso de duda, se deberá
resolver siempre a favor del interno. Este precepto se encuentra plasmado en la Ley de
Ejecución de la Pena, en su artículo 93 y en el Código de Ejecución Penal de la Provincia
de Buenos Aires en su art. 54 in fine también.
b) Non bis in idem
Este principio se encuentra plasmado en nuestra Carta Magna y en los tratados
internacionales. Para que se cumpla el mismo debe haber una triple identidad: persona,
objeto y causa.
La ley de Ejecución Penal expresamente establece que un interno no podrá ser sancionado
dos veces por la misma infracción, como así también lo hacen las normas internacionales
impidiendo la doble sanción.
En muchas oportunidades se puede llegar a afectar este principio, al recurrirse como

14[14] Marcos Gabriel SALT, “ Los derechos fundamentales de los reclusos”, Editores Del
Puerto, 1999, pág. 180/182.
15[15] CSJN, 19-10-95 “Badín R y otros c/ Pcia. De Buenos Aires s/ Daños y Perjuicios”, LL
1996-C-585.
16[16] Convención Americana de Derechos Humanos (CADH)m art, 5, Reglas Mínimas para el
Tratamiento de los Reclusos (RMTR), art. 33 y Convención contra a Tortura y otros Tratos y
Penas Crueles (CTPC).
derivación del mismo hecho a la búsqueda de una sanción penal, por ejemplo el tener
droga en la cárcel, lo que motivaría a la existencia de una punición además de la que
devendrá dentro del ámbito carcelario por tal situación17[17].
En relación a lo expresado, existe una problemática digna de resaltar en torno a las
disposiciones de la ley de ejecución de penas privativas de libertad, es la referida a la doble
tipificación penal y penitenciaria de algunas infracciones. En efecto, el art. 85 de la ley
24.660 prevé en sus numerosos incisos una serie de conductas punibles que no son más
que verdaderos delitos, como, “evadirse”, “tener estupefacientes”, “tener explosivos”.
Ante esta situación la ley se inclina por la solución más grave al prescribir, en el inciso j) del
art. 85, que las infracciones descriptas son: “...sin perjuicio de ser sometidos al eventual
proceso penal”.
La solución de estos problemas requiere del estricto respeto del principio de ne bis in idem
en el ámbito ejecutivo, es decir, la imposiblidad de doble persecución cuando se aprecie la
triple identidad de sujeto, hecho y fundamento. Asimismo, surgen las siguientes
consecuencias:
a) La actividad sancionadora de la administración penitenciaria debe ceder ante la
actuación de los tribunales de justicia, y recién podrá intervenir cuando esta última ya se
haya expedido,
b) Si la autoridad judicial considera que existe delito, no podrá aplicar sanción penitenciaria,
c) En caso contrario, la administración penitenciaria debe respetar en su actuación posterior
la declaración de los hechos surgida del proceso judicial18[18].
2) Defensa en Juicio

La vigencia del derecho de defensa durante la ejecución de las penas es una consecuencia
necesaria de la judicialización de la etapa de ejecución.
El presente es un pilar en este tema, a los fines de que exista una defensa técnica
especializada y obligatoria en todas las etapas del proceso.
El defensor debe asesorar y representar al interno en su defensa. El especial estado de
indefensión en que se encuentra el mismo, el escaso grado de educación en la mayoría de
la población penal, el ámbito de convivencia, son pautas a evaluar en cuanto al planteo de
si la defensa técnica debe existir, no sólo en el tema disciplinario, sino en la ejecución toda.
Además, me parece un tema primario, que el interno conozca desde un comienzo su
derecho a designar un defensor de su confianza y en caso de no estar conforme con la
defensa, poder renunciar y ser asistido por un defensor oficial, circunstancia que muchos
ignoran, y que es fundamental.
Al respecto, la Corte Suprema fijó un criterio de que en todas las instancias los tribunales
deben suministrar la asistencia letrada que permita ejercer la defensa sustancial que
corresponda, en especial en los casos de los individuos privados de libertad19[19].
En efecto, el interno debe siempre estar asesorado por un defensor y debe ser el Estado
quien controle que esto se haga efectivo para que sea eficaz.
El derecho de defensa consiste tanto en la posibilidad de defensa material como el derecho
a la asistencia técnica. El primero comprende que en una persona imputada de un delito
partícipe del procedimiento exponiendo su versión sobre los hechos que se investigan,

17[17] Daniel Cuenca, “Garantías en la Ejecución Penal. Pautas de Aplicación en el Régimen

Disciplinario”, en la Revista de Derecho Penal, Tomo II, Rubinzal Culzoni, Ed. 2001, pág. 130.
18[18] Malarino Ezequiel J., Derecho de Ejecución Penal, Cuadernos de Doctrina y
Jurisprudencia Penal, Nro. 6.
19[19] Fallos: 308, 1386,310:402, 1934.
proponiendo y produciendo pruebas, controlando la prueba que se presenta en su contra y
exponiendo los fundamentos fácticos y jurídicos para obtener una resolución
favorable20[20].
El derecho de defensa debe tener la misma amplitud que en la etapa de conocimiento:
 Derecho a intervenir en el proceso: significa la necesidad de que los
internos tengan participación en la construcción de las decisiones que se toman en
los incidentes de ejecución.
 Derecho a ser oído: la persona privada de la libertad tiene la posibilidad
de expresar sus razones y argumentos que justifican una solución favorable a sus
intereses. Es necesario que el interno pueda conocer el contenido del trámite o
expediente del incidente de que se trate y las pruebas que fundan la resolución.
 Derecho a presentar y rebatir la prueba: se trata de aportar y proponer
la realización de los elementos de prueba que sirvan para sostener su posición y de
efectuar observaciones sobre las demás pruebas que se han realizado. Sería
importante que los internos puedan tener acceso a los informes técnico-
criminológicos, testimonios, peritajes, etc.
3) La Garantía del Juicio Previo
La misma parte de la base que en caso de que un interno sea sancionado, debe haberse
realizado previamente un procedimiento reglado. Asimismo, si la resolución ante el juez de
ejecución es impugnada, el trámite debe ser contradictorio a los fines de escuchar a todas
las partes debidamente.
A los fines de implementar una sanción, en el ámbito administrativo, debe haber una
imputación concreta, oportunidad de descargo y de aportar probanzas y audiencia previa a
la resolución.
Esto requiere una reglamentación específica al respecto, a los fines de establecer un
verdadero sistema contradictorio, para lo cual deberán aplicarse las reglas de los trámites
en sede jurisdiccional.

4) La resolución en un plazo razonable

Consiste en el derecho a que se resuelva en un plazo razonable la infracción imputable al
interno. Las demoras pueden ocasionar un perjuicio en su vida carcelaria, lo que amerita
que la resolución sea rápida y acorde a las circunstancias.
Para ello debe destacarse dos pautas: El respeto de los presupuestos procesales en la
cautela del preso y la interpretación restrictiva en la aplicación de cualquier
disposición limitativa de los derechos del interno.
Con respecto a la primera, sabemos que para que una medida cautelar sea admisible
deberá haber, peligro en la demora, la medida sea proporcional a lo cautelado y que haya
apariencia de responsabilidad21[21].
En materia disciplinaria, tales pautas deberán ser de estricta aplicación. Sería abusivo por
parte de la administración penitenciaria imponer alguna restricción preventiva o algún
cambio en la vida del preso, que supere en gravedad a la hipotética respuesta a imponer
como sanción. Si es hecho no amerita urgencia, es prematuro su encierro en condiciones
más rigurosas22[22].
Por lo tanto, es importante que se respete esta pauta en todo momento de la vida
carcelaria.
Con referencia a la segunda pauta, la interpretación restrictiva en la aplicación de cualquier
disposición limitativa de los derechos del interno, debo destacar que si se aplica una
sanción disciplinaria es al efecto de asegurar el orden interno y la misma solo debe
realizarse en la medida necesaria en el caso concreto. Cualquier otra limitación o restricción
a derechos que intente imponer la autoridad penitenciaria devendrá en contra de esta

20[20] Maier, “Derecho Procesal Penal”, pág. 547.

21[21] Daniel Cuenca, “Garantías en la Ejecución Penal. Pautas de Aplicación en el Régimen
Disciplinario”, en la Revista de Derecho Penal, Tomo II, Rubinzal Culzoni, Ed. 2001, pág. 134.
22[22] Daniel Cuenca, “Garantías en la Ejecución Penal. Pautas de Aplicación en el Régimen
Disciplinario”, en la Revista de Derecho Penal, Tomo II, Rubinzal Culzoni, Ed. 2001, pág. 134.
interpretación.

b) Garantías Penales: Ahora pasaré a desarrollar las garantías penales en la ejecución de

la pena:

1) Principio de Legalidad
Fundado en el art. 18 de la Constitución Nacional, en tanto que prescribe que la sanción
sólo deviene del juicio previo y fundado en ley anterior al hecho del proceso. Es la
piedra angular del derecho penal liberal, en la cual se enrola nuestro ordenamiento.
Además el mismo se ha visto reafirmado y ampliado con la jerarquía constitucional de los
tratados internacionales de derechos humanos.
Esta garantía lógicamente se extiende a la aplicación de sanciones administrativas: abarca
las características cualitativas de la pena como así la manera en que se va a desarrollar la
ejecución de la misma.
Atento a ello, deviene la necesaria inclusión de las faltas en un cuerpo normativo, a los
fines de establecer reglas claras de convivencia.
Esto se encuentra regulado en el art. 84 de la ley 24.660, el cual establece: “No habrá
infracción ni sanción disciplinaria sin expresa y anterior previsión legal o reglamentaria”.
La presente disposición ha sido objeto de numerosas críticas, atento a que no se consagra
el principio de legalidad en la presente ya que la fuente de la infracción disciplinaria es una
reglamentación, por ende no legal y una de las más importantes prescripciones en cuánto a
este precepto es la descripción precisa y exhaustiva de la conducta abstracta captada por
la infracción, que en no pocos casos se ha visto satisfecha, habida cuenta de la vaguedad
que caracteriza la tipificación de ciertas infracciones, no solo reglamentarias sino también
legales23[23].
Por otra parte, la ley 24.660 en su artículo 85 2do y 3er. Párrafo dispone que: “Las
infracciones disciplinarias se clasifican en leves, medias y graves. Los reglamentos
especificarán las leves y las medias.”
Por lo tanto, las infracciones graves serán reguladas por ley, sin embargo, el Reglamento
Disciplinario de Córdoba en su art. 5 y en el Decreto Nacional nro. 18/1997 en su art. 18,
incluyen infracciones graves, con lo cual, esta es una intromisión que va en contra de la
propia ley, y por lo tanto, es inconstitucional24[24].
En la práctica, la clasificación de la gravedad de la falta es una cuestión discutible en la
medida que se ejerce debidamente el recurso y se aportan elementos probatorios o
argumentativos, de contraste.
En España, por faltas muy graves podrán imponerse las sanciones de: aislamiento en celda
de 6 a 14 días si hubo agresividad o violencia o el interno altera reiteradamente y de forma
grave la convivencia.
Por faltas graves podrán imponerse las siguientes sanciones: aislamiento en celda de lunes
a viernes en los mismos casos que los anteriores; privación del permiso de salida, limitación
a las comunicaciones orales o privación de paseos o actos recreativos.
Por las faltas leves se sanciona con privación de paseos o actos recreativos de hasta tres
días de duración y amonestaciones25[25].
El Reglamento Español también establece que para graduar la sanción se atenderá a la
naturaleza de la infracción, la gravedad de los daños causados, el grade ejecución de los
hechos, la culpabilidad de los responsables y el grado de participación de éstos.
Por otra parte, toda infracción debe estar tipificada en una ley, así como la sanción
disciplinaria que se aplique. Si el hecho no está descripto, el interno no podrá ser

23[23] José Daniel Cesano, “Castigando a los castigados”, Exposición en el marco del
Seminario de “Universidad y cárcel”, 2002.
24[24] José Daniel Cesano, “Castigando a los castigados”, Exposición en el marco del
Seminario de “Universidad y cárcel”, 2002.
25[25] Art. 233 del Reglamentos Penitenciario Español de 1996.
sancionado.
No se podrá tampoco sancionar al interno basándose en una infracción semejante o
análoga: Principio de Analogía.

La consecuencia fundamental de la vigencia del principio de legalidad durante la ejecución

es la necesidad de que la ley actúe como un límite a la facultad reglamentaria de la
administración. Los reglamentos del Poder Ejecutivo no pueden apartarse de las leyes y de
los tratados. Sin embargo, este es el medio por el que se producen la mayor cantidad de
violaciones al principio de legalidad en la ejecución26[26].

1.a. Principio de Prescripción

Debe fijarse un principio de prescripción de la responsabilidad administrativa en nuestro

derecho. En ausencia de determinaciones legales específicas, la jurisprudencia ha
concluido por extender a este ámbito las reglas generales de prescripción de las faltas en el
código penal.
En contradicción con esto, la administración ha comenzado a dictar una serie de decretos
con el ánimo de extender dichos plazos. No parecerían ser válidos. Parece claro que no.
Los reglamentos no pueden contradecir la ley ni los principios generales del derecho27[27].
2) Demostración de Culpabilidad

Este precepto se basa en los conceptos de culpabilidad de la teoría del delito que se
trasladan al campo disciplinario.
Debe probarse la intervención de un interno en la infracción para poder sancionarlo,
impidiendo que se castigue a alguien que no ha tenido real participación en el hecho.
En la práctica no siempre se cumple, vulnerando así este principio fundamental.
En ningún caso se aplicarán sanciones colectivas28[28], plasmando así el principio de
personalidad de la pena; la misma tiene carácter personal.

3) Principio de Intervención Mínima

El Estado sólo debe intervenir coactivamente en los sucesos más relevantes. La sanción
debe ser el último recurso.
Deben buscarse mecanismos alternativos de resolución de conflictos adecuados para el
ámbito penitenciario.
Esta idea no es nueva para el campo punitivo, siendo Ferrajoli quien sostiene
acabadamente la fundamentación acerca del rol del Derecho Penal en la solución del
conflicto29[29].
Por otra parte, el Estado debe realizar alguna manifestación de actividad coercitiva en los
casos en que las conductas perjudican de algún modo los derechos de terceros.
Sobre esta base, es necesario que el legislador previamente, haya definido el bien jurídico
cuyo ataque justifica la intervención del Estado y del mismo modo funciona la potestad
disciplinaria de la administración. Para que una conducta pueda configurar una falta
disciplinaria, es esencial, que ella afecte los fines que persigue la norma30[30].
Existen muchas faltas que no atentan ni lesionan derechos de terceros (ej. Intento de
suicidio de un interno), y otras en las que la racionalidad entre la infracción y la sanción no
se encuentra afectada. Es un límite que en muchos casos no está claro.

Procedimiento del sistema sancionatorio

26[26] Marcos Gabriel SALT, “ Los derechos fundamentales de los reclusos”, Editores Del
Puerto, 1999, pág. 180/182.
27[27] Eduardo García de Enterría, “El problema jurídico de las sanciones administrativas”. En
Curso de Derecho Administrativo, Ed. Curtias, 1976.
28[28] Art. 94 de la ley 24.660.
29[29] Ferrajoli, Luigi, “Derecho y Razon. Teoría del Garantismo Penal”, Trotta, Caps. II y VII.
30[30] José Daniel Cesano, “Castigando a los castigados”, Exposición en el marco del
Seminario de “Universidad y cárcel”, 2002.
El modelo diseñado por la ley y la reglamentación se distingue por cuanto:
a) Recibido el parte disciplinario o, en su caso, el acta de denuncia, el director, siempre que
encuentre mérito para ello, dispondrá la instrucción del sumario.
b) Dispuesta la apertura del sumario, el interno debe ser informado por el sumariante de la
infracción que se le imputa, los cargos existentes, y los derechos que le asisten.
c) El interno ofrecerá su descargo y proporcionará las pruebas que estime oportunas
d) Producida la prueba, el sumariante emitirá las conclusiones y elevará el expediente
disciplinario al director.
e) Previo a resolver, el director recibirá en audiencia al interno.
f) El director dictará la resolución motivada, la cual podrá ser recurrida ante el juez
competente, teniendo la posibilidad de reiterar las pruebas cuya producción le hubiese sido
denegada.
g) La interposición del recurso no tendrá efecto suspensivo.

Fines de la Sanción:

a) Conveniencia de la Sanción: Como vengo sosteniendo, la sanción disciplinaria debe ser

el último recurso a aplicar.
Así lo establece el art. 98 de la ley 24.660, que establece que en caso de ser la primera
infracción en el establecimiento y si el comportamiento del interno lo justificare, podrá ser
dejada en suspenso su ejecución.
En definitiva es una facultad exclusiva y discrecional del director del establecimiento, de la
misma manera que tiene poder de imponer la sanción, lo tiene para suspender su
ejecución.

b) Personalización de la Sanción
La graduación de la sanción deberá estar en relación con la naturaleza de la infracción, del
daño causado, el grado de participación, su consumación, tentativa o desistimiento, la
reiteración de hechos similares, la personalidad del infractor y los motivos que llevaron a
cometerla, elementos que serán valorados al imponer el castigo31[31].
Asimismo, se deberá fundar adecuadamente la decisión para su posible impugnación.

c) Prohibición de acumulación de sanciones

Este es el caso en que la aplicación de una sanción acarrea la acumulación de otra como
accesoria, por ejemplo, el aislamiento conduce a perder visitas o envíos de alimento.
Esto acarrea el problema de delimitar concretamente el alcance de la sanción e impedir que
su aplicación lleve a la aplicación de otra conexa.
La previsión de este tipo de sanciones parece ridícula, ya que no puede una norma
establecer su inclusión al momento de la aplicación de la sanción principal, ya que se
incluirían más sanciones de las previstas.

d) Validez de la sanción en el tiempo

La sanción disciplinaria debe contener la misma reglamentación que la pena. Debe
aplicársele los conceptos de prescripción, reincidencia, caducidad de la información de los
registros, etc.
Sería bueno contar con leyes penitenciarias que regulen lo mencionado
Importancia del control jurisdiccional sobre la potestad disciplinaria penitenciaria

Una vez impuesta una sanción, la administración debe, a la par de notificar al interno,
hacerle conocer su derecho de recurrirla e informar al órgano de ejecución.
Es importante que el juez de ejecución realice un control sobre los diversos aspectos de la
ejecución ya que la sobre-valoración de la disciplina puede llevar a la autoridad
administrativa, órgano encargado de su aplicación, a extralimitarse, incurriendo en
arbitrariedades.
Por ello, es esencial que el juez controle el ejercicio de esas potestades en forma básica y

31[31] Daniel Cuenca, “Garantías en la Ejecución Penal. Pautas de Aplicación en el Régimen

Disciplinario”, en la Revista de Derecho Penal, Tomo II, Rubinzal Culzoni, Ed. 2001, pág. 139.
racional debido a la incidencia que tienen dichas sanciones en la vida del interno. Es que,
más allá del derecho afectado por la imposición de la sanción, éstas pueden tener efectos
no deseados en orden a la perspectiva del régimen progresivo de la ejecución. Estos
efectos no deseados, son de dos tipos: a) en virtud de lo dispuesto por el art. 89 de la ley
“El director del establecimiento, con los informes coincidentes del organismo técnico-
criminológico y del consejo correccional del establecimiento, podrá retrotraer al período o
fase inmediatamente anterior al interno sancionado por falta grave o reiterada; y b) Por la
incidencia de las sanciones tienen sobre la calificación de conducta, calificación ésta que, a
su vez, incide no sólo sobre la determinación de la frecuencia de visitas y la participación de
actividades recreativas del interno, sino que constituye el estándar objetivo más confiable
para definir que se entiende por observancia regular de los reglamentos carcelarios como
requisito positivo para la concesión de la libertad condicional32[32].
Los jueces de ejecución debe realizar un control del ejercicio por parte de la administración
de la potestad disciplinaria con el objeto de evitar arbitrariedades y por ende, un obstáculo
para los fines de resocialización mínima del interno.
La judicialización de la ejecución penal es una derivación necesaria del principio de
legalidad y del derecho constitucional de los ciudadanos de acceso a la justicia para
reclamar el cumplimiento de sus derechos, no es sólo una opción de política criminal o de
conveniencia práctica para mejorar el funcionamiento del sistema de ejecución, sino una
exigencia constitucional ineludible. Consiste en asegurar que todas aquellas decisiones que
impliquen una modificación de las condiciones cualitativas del cumplimiento de la pena,
deban ser tomadas por un juez, órgano jurisdiccional independiente de la administración, en
un proceso en el que se respeten las garantías del procedimiento penal. Esto significa que
las garantías del derecho procesal penal deben extenderse en su vigencia a la etapa de
ejecución de la pena y, en consecuencia, es necesario garantizar el control judicial amplio
en dicha etapa33[33].
Asimismo, la judicialización de la etapa de ejecución no se alcanza sólo con la
incorporación de la figura del juez de ejecución del sistema procesal. La institución del juez
de ejecución es sólo un instrumento procesal para una mejor concreción del principio de
judicialización, pero no es el principio mismo.

CONCLUSIÓN

El presente trabajo me llevo a cuestionar ciertos principios que hasta el momento no

consideraba que tenían una doble mirada.
El interno se integra en una institución preexistente, que proyecta su autoridad sobre
quienes, al margen de su calidad de ciudadanos, adquieren el status específico de
individuos sujetos a un poder público, que no es el que con carácter general existe sobre el
común de los ciudadanos.
Es difícil poder llevar a la práctica la aplicación de las garantías en la etapa de ejecución en
nuestro país.
Para ello, la ley debe cumplir principalmente la función de garantizar la función jurídica, de
modo que los internos puedan disponer de información sobre las normas jurídicas
aplicables a un caso y la norma debe formularse con la precisión suficiente para que el
interno pueda prever las consecuencias que derivarían de una conducta contraria a la
reglamentaria.
Sin embargo, para lograr un adecuado y constitucional funcionamiento de dicha etapa es
necesario respetar y hacer cumplir las garantías que se aplican durante todo el proceso
penal, y que luego deben prevalecer en la ejecución.
El control jurisdiccional de la administración penitencia en materia disciplinaria, previsto
legalmente, no está capacitado para cumplir con los fines que un Estado de derecho
requiere.
Debemos adaptar los mecanismos del proceso penal al ámbito penitenciario.

32[32] José Daniel Cesano, “Castigando a los castigados”, Exposición en el marco del
Seminario de “Universidad y cárcel”, 2002.
33[33] Marcos Gabriel SALT, “ Los derechos fundamentales de los reclusos”, Editores Del
Puerto, 1999, pág. 206..
Las garantías son únicas y no pueden fraccionarse ya que se aplican a todas las personas
que están sometidas a un proceso penal, estén o no detenidas.
Asimismo, debe replantearse la idea de “pena rehabilitadora” ya que la aplicación de
sanciones disciplinarias a granel, sólo atenta contra el sistema penitenciario y va en contra
de la resociabilización del penado.
Asimismo, el control de las sanciones aplicadas por el órgano judicial podría hacer de
barrera a los fines de no cercenar los derechos del interno, y además en el caso de que los
hechos antijurídicos de los detenidos constituyan delitos o faltas del Código Penal, que
intervenga la autoridad judicial.

BIBLIOGRAFÍA
 Revista de Derecho Penal, “Garantías Constitucionales y Nulidades
Procesales”, Tomo II, Ed. Rubinzal Culzoni, 2001-2, pág.123-141.
 Hendler Edmundo S., “Las Garantías Penales y Procesales. Enfoque
histórico-comparado”, Ed. Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires,
2001, pág. 151-171.
 Régimen de Ejecución de la Pena Privativa de Libertad, Ley 24.660,
Comentada por Carlos Enrique Edwards, Ed. Astrea, 1997.
 José Daniel Cesano, “Castigando a los castigados: algunas reflexiones de
la potestad disciplinaria de la administración penitenciaria en la ley 24.660”,
Exposición del autor en el seminario “Universidad y Cárcel”, 2002.
 José Daniel Cesano, “Algunas cuestiones de derecho de ejecución
pentenciaria”, Exposición del autor en el seminario “Ejecución Penitenciaria”, 2001.
 José Daniel Cesano, “Un estudio sobre las sanciones disciplinarias
penitenciarias”, Ed. Alveroni, 2001
 Malarino Ezequiel J., “Sanciones Penitenciarias, legalidad Ejecutiva, y su
contralor judicial”, Cuadernos de doctrina y jurisprudencia Penal nro. 6”, pág. 823

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