Persona humana en el código

Resumen.

En el presente libro, los autores buscan presentar una definición desde el punto de
vista del realismo jurídico, ya que como resultado, ésta va a ser la manera más adecuada
para referirse al oficio del jurista. Para ello, los autores harán huso de algunas definiciones:
Por un lado, el jurista y escritor Miguel Salvat: afirma que es un conjunto de reglas
establecidas para regir las relaciones de los hombres en sociedad. Por otro lado, el
jurista Borda y el jurista y docente Jorge Joaquín Llambías: se inclinan por un
criterio valorativo. Borda afirma que el Derecho es “un conjunto de normas de
conducta humana, obligatorias que corresponden a la justicia”. LLAMBÍAS por su
parte, prefiere hablar de un “orden social justo”. Pero, más allá de estas definiciones,
cabe destacar que el derecho si es una realidad, una realidad eminentemente humana,
ya que es un fenómeno que existe porque existen los seres humanos. El derecho existe
porque existe un ser humano y además existen otros seres humanos con los que se
relaciona.

Así, puede decirse que la realidad objetiva es la medida de nuestro conocer. El mundo
de conocimiento está “preformado” en el mundo objetivo del ser.

DERECHO:
1. Etimología nominal: del Latín directus. Enderezar, alinear, dirigir.
2. Histórica: está asociada a las nociones latinas de ius (el derecho es el arte de hacer
lo bueno y equitativo) y griega de to dikaion (orientación del contenido hacia lo justo)
3. Lógico conceptual. Lo justo: es la relación real de igualdad que vincula a personas,
cosas y comunidades según una norma de bien común que va más allá de un bien
individual.

El derecho es el orden social justo

En la convivencia con un alter, se presenta la acción de conseguir un orden que, para

que se diga Derecho, debe ser justo, se debe conseguir que las relaciones se resuelvan
pacíficamente.
Derecho objetivo, subjetivo y normativo

Se distingue adoctrinariamente entre estos 3 derechos. No son elementos separados unos

de otros, sino que observamos lo jurídico desde distintas perspectivas con una razón
común.

-Derecho objetivo: la misma cosa justa.

-Derecho subjetivo. Facultad: Es el poder de la persona para exigir de los demás un

determinado comportamiento. Que forma parte propiamente de la idea de dignidad
humana.

Teorías clásicas del Derecho subjetivo:

-Suárez: dice que es la facultad moral con un objeto delimitado a lo propio de su titular.
–Savigny: dice que es un poder atribuido a la voluntad.

Divisiones del Derecho:

1. Derecho Natural y Derecho positivo
El derecho natural se trata de reglas generales que tienden al establecimiento de
la justicia en la sociedad. Por otro lado, el derecho positivo, es la traducción de
este derecho natural a través de la creación de reglas de conducta a las que debe
sujetarse el hombre para que esta sociedad sea justa. El derecho natural le sirve
como orientación para la creación de esas reglas de conducta. Con estos
conceptos, vamos a saber cuándo una norma es justa o injusta: si la norma, es
acorde al derecho natural, es justa y en contra posición a esto, si no es acorde, al
derecho natural, es injusta.

2. Derecho público y Derecho privado

El derecho público, es la parte del ordenamiento jurídico que regula las

relaciones entre las personas o entidades privadas con los órganos que muestra
el poder público. Por otro lado, el derecho privado, es el conjunto de normas que
regulan las actividades y relaciones de los particulares entre sí. Pueden rescatarse
definiciones de distintos autores sobre el derecho civil:
Llambías lo define como aquel que rige al hombre como tal, sin consideración de sus
actividades en sus relaciones entre sí y con el Estado.
Por su parte, Borda lo considera el derecho que rige al hombre como tal, sin
consideración de sus actividades o profesiones particulares.
Elementos de la relación jurídica

El hombre dentro de la sociedad se relaciona con otras personas, y cuando esas relaciones tienen
importancia jurídica se habla de “relaciones jurídicas”. En toda relación jurídica, hay tres elementos
constitutivos: 1) – el sujeto, 2) – el objeto y 3) – la causa que la determina.

El sujeto: son las personas entre las cuales se establece la relación jurídica. El sujeto puede ser activo o
pasivo: el sujeto activo, es aquel que, en la relación jurídica, ejerce un derecho o una facultad. Es quien
sufre un daño en sus derechos. Por otro lado, el sujeto pasivo: es aquel que, en la relación jurídica, se
encuentra obligado a dar, a hacer o no hacer algo.

El objeto:

Es el contenido del derecho que tiene el sujeto activo. Es la prestación sobre el cual recae la relación
jurídica, es la obligación de dar, hacer o no hacer.

La causa: es el hecho o acto que hace nacer a la relación jurídica. También, se la denomina “causa
eficiente”, de la relación jurídica.

El orden público:

Salvat dice, la noción de orden público es la que surge de un conjunto de principios

fundamentales de orden político, filosófico, económico, moral y algunas beses religioso, cuya
observancia se considera esencial para la conservación de la organización social establecida.
Otro doctrinario que fue LLAMBÍAS tomó una definición más clásica de lo que es el orden
público, y lo definió como un conjunto de principios eminentemente religiosos, morales,
políticos y económicos, las cuales se vinculan a la digna subsistencia de la organización social.

Ambos apuntan a que el orden público es determinante para esta organización social. ¿Qué es
esta organización social? nuestro país y nuestro gobierno. Borda, por otro lado dice que el
orden público va a ser asimilable a las leyes imperativas porque estas tienen en su contenido
cuestiones que protegen del orden público.

El bien común:

Se trata de la unión de todos los bienes

La persona humana.

La realidad es que en lo que hace al derecho, vamos a tener por un lado a la persona humana o
física (según Vélez Sarsfield) y en el código actual se habla de persona humana. Por otro lado
tenemos a la persona: cuando se habla de persona, lo importante es que el sujeto de derecho
se está refiriendo a la persona y porque a ella se refiere todo el derecho. Cuando se habla de
persona humana, toda la reglamentación del derecho queda metida en relación a la misma
porque es el centro de la vida jurídica, económica, social y filosófica; nada sería de este mundo
si no existiera el ser humano. Vélez Sarsfield en su articulado, definía a la persona como todo
ente susceptible de adquirir derechos y de contraer obligaciones. Por el contraposición,
definía a la persona física en el art, 33 del código, como todo aquél que no es persona física. Y
a la persona física en el art, 51 la definía como todo ente susceptible de adquirir derechos y
contraer obligaciones y que presente signos de humanidad.

Esta palabra tiene varios antecedentes:

El primero es de carácter religioso y se lo piensa con la diosa Perséfone y se le daba al término

una investidura religiosa por tener esta acepción relacionada con la misma. En segundo lugar,
hace referencia a los antecedentes de la civilización griega en particular en materia de arte y
recreación.

Finalmente los romanos definieron a la persona con estos hechos. La etimología de la palabra
persona proviene del Latín personare que quiere decir resonar con fuerza.

La dignidad humana es respetar que hay cada ser humano que lo hace único que va más allá
del a d n. Una autora hiso un análisis de cómo abordar el concepto de persona humana y llegó
a la conclusión de que hay barias formas de abordarlo: por el concepto funcional, por la
autonomía y por la dignidad relacionada al ser.

A tal punto es tan importante el concepto de la dignidad en el código que fue incluida de
forma específica en el art, 51.

Las fuentes del derecho.

Las fuentes del derecho

La fuente es el origen de algo. Entonces, las fuentes del derecho es lo que origina al mismo
derecho y son lo que fundamentan al derecho. Es decir, de donde vamos a sacar la
argumentación jurídica, algo que LLAMBÍAS define como fuentes de expresión.
Formulación de una teoría sobre las fuentes.
Contexto histórico: en 184, se crea el código civil francés. La primer formulación teórica fue hecha por
Napoleón Bonaparte: el crea un código civil, por 2 razones: la primera, es por una cuestión pragmática, ya que
antes de este código, la sociedad estaba regida por el derecho romano y por la costumbre. Por otro lado, la 2ª
razón, es de orden público, era que Napoleón, al ser el emperador de Francia, debía romper con todo lo anterior
y hacer un nuevo derecho privado. Por último, la 3ª cuestión, era con respecto al viejo orden, ya que era difícil
de entender, y solo era interpretado por los juristas. El nuevo código era más fácil. El código de Napoleón, no
funciona ya que los problemas no eran resueltos por el código porque la realidad era más compleja. Por esta
razón, reaparecen los juristas, y se produce el surgimiento de la escuela de la exégesis: la escuela de la
exégesis, está asociada al racionalismo jurídico propuesto por la codificación, entiende a la ley como única
fuente del derecho y no hay otra fuente del derecho civil que no sea el código. El código civil de Napoleón en
el siglo 19, es un sistema serrado que debe ser interpretado de forma lógica, ya que el legislador era racional
del que se puede extraer la lógica común que resuelve todos los problemas. Tiene la etapa de fundación, en
1804, el apogeo en 1830 y la decadencia en 1880. En América latina, se expande la idea del código civil en el
1860 y en el 1869, se crea el código civil de Vélez Sarsfield.
La clasificación de las fuentes.

FRANGOISE GÉNY, clasifica a las fuentes en fuentes formales (directas) y fuentes

materiales:
La fuente formal (obligatoria o directa), es la dotada de autoridad, de carácter vinculante
de acuerdo a una norma de remito. La fuente material es aquella carente de obligatoriedad o
carácter vinculante pero que constituye un factor que contribuye a fijar el contenido de la
ley.
Clasificación:

Fuentes formales: (obligatorias) la ley, la costumbre y la jurisprudencia plenaria. Por otro lado
están las fuentes materiales: la doctrina la jurisprudencia, entre otras.

La ley: hay una noción filosófica que es el ordenamiento de la razón dirigida al bien común,
promulgada por aquél que tiene al cuidado la comunidad. Un concepto jurídico de lo que es la
ley según Pañol, es la regla social obligatoria establecida de modo permanente por una
autoridad pública, y sancionada por la fuerza. Entonces, podemos decir, que la ley es un texto
escrito del cual emanan normas aprobado por una autoridad pública competente y
sancionada por la fuerza. De allí se desprenden las características de la ley, la primera es que
es sociable, ya que la ley está destinada a regir casos generales, la obligatoriedad, para el
intérprete y para las personas, el origen público, ya que es dictada por una autoridad estatal, la
coactividad, ya que tengo que cumplir con ella para no recibir castigos, y la normatividad, ya
que la ley tiene que resultar de una norma. La ley tiene 2 sentidos: la ley formal, el cual es el
acto emanado por el poder legislativo, y en el sentido material, que es una escrita sancionada
por una autoridad pública competente. Podemos clasificar a las leyes según su grado de
coactividad: están las leyes imperativas, que prevalece cualquier acuerdo diverso de los
particulares sometidos a ella, su contenido es de orden público y en consecuencia, se opone a
la realización del comportamiento prescripto. Por otro lado, están las leyes supletorias, que
son las que las partes pueden modificar, sustituyendo su régimen sobre el convenio que
hubiesen acordado, y solo rigen en los casos de ausencia de voluntad por los particulares. La
ley se sanciona y puede ser promulgada por el poder ejecutivo, o vetada y luego se lleva a cabo
el proceso de publicación: que es que Las leyes rigen desde el octavo día de su publicación
oficial, o desde el día que ellas lo determinen. Esta solución, es la que toma el anterior artículo
actual del anterior artículo 2, que a su vez remplazó al artículo 2 de la reacción de Sarsfield.

¿Cuándo deja de tener vigencia una ley?

Hay diferentes formas: la primera es la ley anterior deroga a la ley anterior. Esta puede ser
expresa, que indica que la otra ley se deroga, o tácita, que se da cuando sale una nueva ley y se
contradice con la anterior. La otra opción es ley especial y ley general: ley superior deroga a la
ley inferior: la general, se aplica a los casos en general, y la especial, aplica a casos particulares.
Frente a un caso que contenga una ley especial específica, la ley especial va a prevalecer sobre
la general. Después está la costumbre contra LEGEM, se da cuando la costumbre de la época
va contra la ley anterior.

¿Cómo afectan las leyes a las situaciones y relaciones jurídicas vigentes?

En el código de Vélez, las leyes regían para el futuro; Es decir, que eran irretroactibas, que se
dan cuando afectan a un derecho adquirido. Los derechos adquiridos para Vélez, lo tenían
cuando cumplían todos los requisitos que establece la norma para ser titular de ese derecho.
Para Vélez, no había un derecho adquirido, cuando eran derechos de expectativa: es cuando
solo se tiene la posibilidad de adquirir un derecho y una mera facultad, que es una conducta
que no es contraria al derecho. Él manejaba 2 acepciones en los artículos 4 y 5: una decía que
nadie puede tener un derecho irrevocablemente adquirido ante una ley de orden público. Por
otro lado se refiere a las leyes interpretativas con respecto a los casos que ya estaban
juzgados.

La ley 17711 se reformó en el 68 y el artículo 7 es igual al artículo 3 que es una respuesta al

sistema de Sarsfield, y que la idea básica del cambio es una idea que esto no es un problema
de derecho, sino de hecho. Es decir, a un determinado echo, en un determinado momento le
es aplicable la ley que está vigente en ese momento. Y a partir de eso, va a reformar el artículo
3 y va a derogar los artículos 4 y 5 4044 y 4045 y lo va a remplazar por los 3 principios del
artículo 3. El primer principio, principio de efecto inmediato en la nueva ley imperativa: es
cuando la ley aplica a situaciones y relaciones jurídicas con anterioridad desde su entrada en
vigencia. El principio de irretroactividad de la ley: es cuando las leyes no tienen efecto
retroactivo, excepto, que la misma ley disponga que es retroactiva. Y el principio de ultra
actividad de la ley: hace referencia, a que estas leyes supletorias o normas supletorias, que se
establecieron en el contrato, si no afectan al orden público, continúan por encima del código
nuevo.

La costumbre como fuente del derecho:

La noción en sí: se define como observancia constante y uniforme de un cierto

comportamiento por los miembros de una comunidad social, con la convicción de que esta
responde a una necesidad jurídica. Cuando hablamos de costumbre como fuente del derecho,
nos vamos a encontrar con 3 elementos:

El elemento objetivo: serie de actos repetidos de forma en forma generalizada constante y

uniforme. Y esto es porque esta es la materialización (es el hacer constante que tiene la
ciudadanía desde el punto que estamos abordando). Es decir, si no está establecido de manera
constante y uniforme, no es costumbre.

El elemento subjetivo: es la necesidad y la convicción, de esta obligatoriedad. La opinión

necesaria de los juristas

El elemento moral: todo el derecho respeta a la moral y a las buenas costumbres. Van a haber
3 tipos de costumbres: está la PREÁTER LEGEM, es la costumbre que se aplica cuando no existe
ley exactamente aplicada al caso, la SECÚNDUM LEGEM, existe cuando el legislador remite la
solución a la costumbre, y la CONTRA LEGEM, es la costumbre que se lleva a cabo contra la ley.

La doctrina: es una fuente material del derecho y es la opinión de los juristas expresados a
través de libros, artículos y comentarios a fallos judiciales que se plasma en los libros de
estudio.
La jurisprudencia: es el conjunto de decisiones emanadas por los tribunales, es una fuente
material con excepción a los fallos plenarios que al ser obligatorios para el tribunal que los
dictó y para los inferiores, pasaría a fuente formal. Esa jurisprudencia es autónoma y
creadora de derecho. Es fuente formal como norma general, imperativa impersonal o
abstracta. Es una doctrina jurisprudencial creadora de normas jurídicas como fuente de
derecho y no una doctrina interpretativa.

En general, los autores coinciden en que las fuentes son el Derecho Romano, la
legislación española y el Derecho Patrio, el

Código Napoleón y sus comentaristas, la obra de Teixeira de Freitas y el Derecho

Canónico.

¿En dónde dice que las leyes de Argentina se aplican en Argentina?

En el código civil en el artículo 4, en el cual establece que las leyes son obligatorias para todos
que habitan el territorio de la república, sean ciudadanos o extranjeros, residentes,
domiciliados o transeúntes, sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales. Es decir, este
artículo 4, en el código civil, cumple el rol de principio de territorialidad en la aplicación de la
ley como ámbito subjetivo.

Artículo 5: las leyes rigen desde el 8º día de su publicación oficial, o desde el día que ellas lo
determinen.

Artículo 7º. Eficacia temporal: a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto
retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario.