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La Garantía Constitucional a la Doble Instancia Penal

Por Tomás Barbieri Prats

“(...) la capacidad de revisión de la Cámara de Casación se ha ido abriendo cada vez más con el transcurso del tiempo, y más desde que fueron
agregados los pactos internacionales sobre derechos humanos al bloque constitucional federal. Este avance ha culminado (hasta ahora) con la
admisión de la revisión de las siempre excluidas ‘cuestiones de hecho’; con la salvedad de las probanzas que han caído en el ámbito exclusivo
de quien ha presenciado el juicio.”

“(...) no debe dejarse de recalcar que, en realidad, la función de los tribunales de Casación en el Derecho Comparado, al menos
originariamente, no ha sido otra que la de unificar la jurisprudencia y asegurar la nomofilaquia (nomos: gobierno; filo: amor; es decir: apego
filial a la autoridad de la ley). Y tal ha sido el fundamento para la creación de la Cámara Nacional de Casación Penal en la Argentina.”

“(...) el Estado Nacional debería arbitrar los medios conducentes a cumplir con su obligación frente a la comunidad internacional de sustituir el
actual recurso de Casación por un recurso ordinario, que permita que el tribunal superior realice un examen integral de la decisión recurrida.”

“De acuerdo con los principios de nuestro sistema procesal para la etapa de juicio (oralidad, publicidad, continuidad y contradicción), pienso
que la reforma que debe realizar el poder legislativo debe conducir a la realización de una segunda audiencia (frente al tribunal superior), que
permita una nueva e integra revisión de todos los aspectos tenidos en cuenta en la sentencia recurrida y que fueron motivo de agravio,
respetando de esta forma el requisito de la inmediación entre las pruebas y el órgano que las valora.”

“Es difícil pensar que alguna vez existirá la voluntad legislativa de dotar al Poder Judicial con los medios necesarios para llevar a la práctica tal
propuesta; pero esas cuestiones políticas exceden lo jurídico; y desde este aspecto, es claro que con el ordenamiento procesal vigente la
Garantía Constitucional a la doble instancia penal plena no esta siendo debidamente cumplimentada en forma armónica con los restantes
principios que regulan el Proceso Penal.”

Citar: elDial.com - DC1239

Publicado el 17/11/2009

Copyright 2024 - elDial.com - editorial albrematica - Tucumán 1440 (1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires - Argentina

TEXTO COMPLETO

La Garantía Constitucional a la Doble Instancia Penal

Por Tomás Barbieri Prats(*)

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1. Introducción

Con el presente quiero analizar la Garantía Constitucional a la doble instancia penal[1], que ha sido integrada a nuestro derecho constitucional por el Pacto de San José de
Costa Rica.
Para ello realizaré una reseña primero de la evolución de la aplicabilidad de dicha garantía en nuestra jurisprudencia, reseñando la incidencia que ha tenido la jurisprudencia
internacional de Derechos Humanos en el criterio de nuestra más alta judicatura; para finalmente concluir en un análisis teórico / practico sobre el problema en nuestro
derecho y en nuestro ordenamiento judicial.
Cuando se trata el tema de los recursos no es posible soslayar que ellos no son más que un resabio imperial de poder jurisdiccional que se delega y se reasume[2].
Es, entonces, la falibilidad humana la base sobre la que se apoya cualquier fundamentación procesal de los recursos[3].
Por otra parte debe precisarse que cualquier sistema recursivo, aun el más acabado, no asegura per se la consecución del fin que lo justifica, sino que en realidad, lo correcto
de las sentencias depende siempre de la idoneidad de los jueces que las dictan y revisan.
No obstante, en materia penal, la imposición de una pena a través de una sentencia condenatoria supone una decisión de tan grave importancia que debe ser sometida a una
instancia de control aritmética según la cual cuando una operación realizada dos veces da el mismo resultado, hay mayores posibilidades de que sea exacta.
Por elemental que esto parezca, como se verá, el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sido tradicionalmente opuesto a reconocer el derecho a revisión de
una sentencia condenatoria como una Garantía del imputado, tendiente a brindar en resguardo del derecho de defensa la revisión el control y, en su caso, la legitimación del
fallo condenatorio producido en la instancia de grado, si el mismo se sustentaba en un cuadro probatorio idóneo acerca de la reconstrucción de los hechos, la determinación
del derecho aplicable y la imposición de la pena.[4]
Con la incorporación de los pactos internacionales de derechos humanos (especialmente la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos) al bloque constitucional federal en 1994; tal criterio pretoriano devino manifiestamente violatorio del artículo 8. 2. h. de la mentada convención
regional y del artículo 14. 5. del referido instrumento del sistema universal.
Especialmente, el alcance limitado de revisión a cuestiones relativas al “derecho” y no a los “hechos” del recurso de Casación; y sus límites cuantitativos según la gravedad
de la sentencia condenatoria recurrida (Artículo 459 CPPN.).

2. Doctrina tradicional

Tradicionalmente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación afirmó que la doble instancia en el proceso penal, es decir, el derecho a recurrir ante un tribunal superior una
determinada decisión, no integraba la garantía del debido proceso ni constituía un requisito constitucional.
El Alto Tribunal Nacional así lo decidió en gran cantidad de precedentes, desde sus orígenes, y prácticamente no varió su criterio negador afirmando que “la doble instancia
judicial no constituye, por si misma, requisito de naturaleza constitucional…”[5].
Fue en el fallo Jáuregui[6], donde la Corte se pronunció por primera vez en forma expresa sobre la posibilidad de aplicar el Pacto de San José de Costa Rica al derecho
interno y analizar la efectividad de la garantía de la doble instancia.

3. El fallo Jáuregui

En este fallo anterior a la reforma de 1994, el recurrente consideró que la supresión de la instancia militar y el avocamiento de la justicia ordinaria (permitida por ley) era
violatoria del principio del debido proceso que comprendía el derecho a la doble instancia, previsto en el Pacto de San José de Costa Rica.
La Corte Suprema argumentó que: “respecto de la supuesta infracción al principio del debido proceso por parte de la norma impugnada en cuanto ésta prevé la supresión de
la instancia militar al permitir el avocamiento de la justicia civil, conviene señalar -con arreglo a reiterada jurisprudencia de esta Corte-, que la doble instancia no constituye,
por si misma, requisito de naturaleza constitucional (Fallos 246:363; 250:753; 289:95; 290:120, entre otros). Cabe agregar, en tal sentido, que el requisito previsto en el art. 8,
apartado 2° inc. h), de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (ratificada por ley 23.054) que establece el derecho de toda persona inculpada por delito de
recurrir del fallo ante juez o tribunal superior, sólo debe ser considerado en los supuestos de la sentencia definitiva de la causa u otra resolución asimilable a ella, extremo que
se da en el presente proceso; en casos como el sub examine aquella exigencia se halla por otra parte satisfecha por la existencia del recurso extraordinario ante esta Corte".
De este pronunciamiento debe resaltarse que la doble instancia alcanzaba no solo a los supuestos de sentencia definitiva sino también a otra resolución asimilable a ella; y
aquella exigencia se compurgaba cumplimentada por la existencia del recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
La doctrina de este fallo se mantuvo en los sucesivos pronunciamientos posteriores.

4. Los fallos Strada y Di Mascio

En el caso Strada[7], relacionado en forma indirecta con la doble instancia, la Corte estableció la doctrina del “superior tribunal de la causa” a los fines del recurso
extraordinario federal. El Alto Tribunal sentó en este pronunciamiento el criterio de que la interposición del recurso extraordinario requería previamente, como regla, recorrer
todas las instancias provinciales previas, ordinarias y extraordinarias.
En Di Mascio[8] se resolvió el problema impuesto por leyes o jurisprudencia locales que impiden a los Tribunales Superiores de las provincias resolver la “cuestión federal”,
que luego se ventilaría ante la Corte Suprema Nacional al establecerse la inconstitucionalidad de dichas normas en un recurso concreto. Así la Corte obligaba a las partes a
acceder al máximo tribunal existente en el ámbito local, aunque este no sea competente.
Estos dos casos constituyeron una suerte de recaudo del recurso extraordinario y tuvieron injerencia en el problema de la doble instancia en los ámbitos provinciales.
A nivel nacional esta doctrina entró en crisis con la sanción del Código Procesal Penal de la Nación vigente a la fecha (ley 23.984). Este Código estableció para el orden
nacional el juicio oral y público de instancia única, con la posibilidad de impugnar la sentencia allí dictada a través de dos recursos extraordinarios: el de casación (artículos
456 y ss. CPP) y el de inconstitucionalidad (artículo 474 CPP). El art. 459 CPP limitó el recurso del imputado a los siguientes supuestos: 1º) De la sentencia del juez en lo
correccional que condene a aquél a más de seis meses de prisión, un año de inhabilitación o cien mil australes de multa. 2º) De la sentencia del tribunal en lo criminal que lo
condene a más de tres años de prisión, doscientos mil australes de multa o cinco años de inhabilitación. 3º) De la resolución que le imponga una medida de seguridad por
tiempo indeterminado. 4º) De los autos en que se le deniegue la extinción, conmutación o suspensión de la pena. 5º) De la sentencia que lo condene a restitución o
indemnización de un valor superior a once millones de australes.
Teniendo en cuenta las disposiciones de los Tratados Internacionales y de la Jurisprudencia, era esperable que la validez de estas normas sea cuestionada
La corte suprema en el fallo “Dirección General Impositiva c/ Conarco Alambres y Soldaduras S.A”[9] estableció la inaplicabilidad de los precedentes Strada y Di Mascio en el
orden federal. En este caso, una Cámara de Apelaciones Federal, invocando la doctrina de Di Mascio había aceptado un recurso contra una resolución que ordenaba seguir
adelante una ejecución fiscal, pese a que tal decisorio era irrecurrible. “…en tales condiciones, la conclusión a la que arribó la Cámara [federal], en detrimento del mentado
principio de inapelabilidad, importó prescindir de la normativa aplicable al caso, de modo tal que no constituye derivación razonada del derecho vigente en relación a las
circunstancias concretas de la causa (Fallos 292:205 y 503; 304:278, entre otros), sin que obste a esta inferencia el invocado precedente de Fallos 311:2478 ["Di Mascio"] “
Con esta decisión, debió ser desechada la alternativa de extender la necesidad de arribar al tribunal superior del fuero aunque éste no sea competente, siendo el mismo en el
fuero Penal de la Nación la por entonces recientemente creada Cámara Nacional de Casación Penal.
Siguiendo este precedente las diversas salas de la Cámara de Casación, rechazaron distintos planteos de inconstitucionalidad de los límites objetivos-cuantitativos al recurso
de casación previstos en el artículo 459 del CPPN. basados en la limitación que los mismos generaban a la Garantía a la doble instancia, entendiendo que la misma se
hallaba satisfecha por la posibilidad de recurrir ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Con este criterio en septiembre de 1993 la Sala I de dicho tribunal se pronunció por la validez del artículo 459 del CPPN en la causa “Giroldi Horacio David y otro s/ Recurso
de Casación”[10]. El fallo sostuvo que la ley no puede impedir que un magistrado nacional o federal se pronuncie sobre las cuestiones federales que fueren propuestas en los
casos que debe juzgar; sin embargo si el asunto se halla fuera de su competencia no hay vía procesal idónea para que el magistrado entre a decidir el tema; la doble
instancia en materia penal se hallaba satisfecha con la existencia del recurso extraordinario; los artículos 458 a 462 del CPPN no son violatorios del artículo 16 de la CN, y los
límites para interponer recursos de casación fueron fijados en función de la importancia o trascendencia del asunto y encuentran su fundamento en motivos de economía y de
orden público. Esta decisión de la Sala I de la Cámara de Casación fue apelada por vía de recurso extraordinario.

5. El fallo Giroldi

Sobre el recurso extraordinario presentado contra el decisorio de la Cámara de Casación referido en la última parte de titulo anterior, la Corte Suprema de la Nación resolvió
que la forma más adecuada para asegurar la garantía de la doble instancia en materia penal, prevista en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 8°, inc.
2°, ap. h), es declarar la invalidez constitucional de la limitación establecida en el artículo 459, inc. 2°, del Código Procesal Penal de la Nación.[11]
En este fallo el Alto Tribunal basó sus conclusiones en dos argumentos de peso: La jerarquía constitucional otorgada a la Convención Interamericana sobre Derechos
Humanos por el artículo 75 inc. 22 de la Constitución reformada en 1994 y la institución del nuevo ordenamiento procesal penal en el ámbito Nacional y Federal con la
creación de la Cámara de Casación Penal.
La Convención Americana de Derechos Humanos, dispone que toda persona inculpada de delito tiene derecho “de recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior”
El mencionado artículo 75 inc. 22 de nuestra carta magna le otorga jerarquía constitucional a varios tratados internacionales “en las condiciones de su vigencia”, lo que la
corte interpreta significa que debe aplicarse “considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su
interpretación y aplicación”.
Ello significa que “la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos debe servir de guía para la interpretación de esos preceptos (ahora) constitucionales”.
[12]
El reconocimiento de estas guías interpretativas es de capital importancia para el tema en estudio teniendo en cuenta que tanto la Corte como la Comisión Interamericanas,
se han pronunciado en contra de limites casatorios similares establecidos en otros países (estos pronunciamientos internacionales serán analizados mas abajo).
Si bien nuestro alto tribunal ya había sostenido que el requisito de la doble instancia se hallaba satisfecha con la existencia de recurso extraordinario federal[13], la
competencia apelada de esa máxima judicatura fue reformada en 1990 mediante la ley 23.774. Dicha norma le otorgó facultades discrecionales para rechazar recursos
extraordinarios con base en la falta de agravio federal suficiente, o cuando la cuestión planteada fuera insustancial o carente de trascendencia.[14] Frente al criterio plasmado
en Jauregui, la corte en Giroldi sostuvo que: "... las reglas y excepciones que en aquella época determinaban la competencia apelada de la Corte Suprema sufrieron

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modificaciones a partir de la reforma introducida en el año 1990 por la ley 23.774, que otorgó al tribunal la facultad de rechazar, por la sola aplicación del artículo 280 del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, recursos extraordinarios por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o
carentes de trascendencia”, y que “en tales condiciones puede sostenerse hoy con nuevos fundamentos que, en hipótesis como la de autos, el recurso extraordinario no
constituye un remedio eficaz para la salvaguarda de la garantía de la doble instancia que debe observarse dentro del marco del proceso penal como "garantía mínima" para
toda persona inculpada de un delito (artículo 8°, párrafo 2°, apartado h, de la Convención).”
No debe olvidarse también, como ya fue mencionado, la reforma integral del proceso penal efectuada en al ámbito Nacional y Federal, con su consecuente reordenamiento
del fuero penal y la creación de la Cámara de Casación Penal, destinada a actuar como un “tribunal intermedio” que no estaba previsto en la época en que se resolvió el caso
Jáuregui.
Con este panorama, la Corte concluye que el recurso extraordinario no alcanza a asegurar la doble instancia en materia penal que exige el ya referido tratado con jerarquía
constitucional. Derecho éste que se encuentra asegurado con el recurso de Casación, ya no limitado cuantitativamente por el artículo 459 del CPPN., que fue declarado
inconstitucional.[15]
Esta doctrina fue aplicada a gran cantidad de precedentes posteriores durante años; y si bien constituyó un gran avance, el recurso de casación, como es sabido, dada la
oralidad del proceso en la instancia de juicio, se limitaba a cuestiones jurídicas y no fácticas, pues se decía que los hechos solo eran verificables en el debate contradictorio.

6. El “frente externo”

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en su Resolución N° 26-86, Caso 9328 (en el que fue demandado Costa Rica), luego de declarar que el demandante
ante ella no tuvo oportunidad de ejercer el derecho que le reconocía el artículo 8°, inciso 2, (h) de la Convención Americana de Derechos Humanos por las restricciones a que
quedaba sometido en virtud de la legislación imperante en materia de recurso de Casación en aquel país, recomendó adoptar las medidas conducentes para hacer
plenamente efectiva la garantía de la doble instancia. Y le otorgó un plazo de seis meses a fin de que adecuara la normativa o adoptara medidas de otro carácter.
Esa recomendación provocó en Costa Rica la asunción de medidas y decisiones judiciales tendientes a desformalizar el recurso de Casación.
Sin embargo, lo resuelto en conocido fallo “Herrera Ulloa”[16] por la Corte Interamericana evidencia que no bastaron esas medidas adoptadas en Costa Rica sobre el recurso
de Casación, sobrevenidas en la legislación y en la doctrina judicial. Dicho organismo avanzó ahora hasta señalar sin hesitaciones que el recurso a que se refiere el artículo
8.2, (h) del Pacto de San José de Costa Rica es un recurso ordinario que debe permitir la revisión amplia del fallo de condena.
Superando lo regional hay que citar, así lo hicieron tanto la Corte interamericana como la argentina, al Comité de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones
Unidas que se pronunció el 20 de julio de 2000 en la comunicación 701/96 declarando que el recurso de Casación español, por estar limitado a las cuestiones legales y de
forma, no cumplía con el requisito del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Análogo criterio sostuvo dicho Comité en el caso M. Sineiro
Fernández c/ España (1007/2001), con dictamen del 7 de agosto de 2003.

7. El fallo Casal

En este trascendente fallo[17] la Corte Suprema de Justicia de la Nación realizó su máximo esfuerzo por adecuar el sistema procesal penal a las exigencias de los
organismos interamericanos de Derechos Humanos.[18] Intentando superar para siempre la distinción entre “cuestiones de hecho y cuestiones de derecho”, lo que se
advierte ya en el dictamen del Procurador General: “…De este modo, tal como ya sucede en otros países cuyo derecho procesal penal es igual al nuestro, se impone la
llamada teoría de la potencialidad o capacidad de rendimiento ([Leistungsfähigkeit]; cf. Sarstedt/Hamm, Die Revision in Strafsachen, 6ª. ed., de Gruyter,Berlín, 1998, núm.
275, p. 126; Krause, loc. cit.; Pastor, op. cit., ps. 72 y ss.; Bacigalupo, op. cit., p. 33; Roxin, loc. cit.). Según esta teoría el tribunal de casación tiene competencia (poder en
potencia) para revisar y eliminar de la sentencia condenatoria todos aquellos errores cuya comprobación no dependa de la inmediación propia del juicio oral. Así pues, la
catalogación de un vicio, con razón o sin ella, como fáctico o jurídico ya no deberá separar lo recurrible de lo irrecurrible, sino que, antes bien, todo error será materia de
recurso, salvo lo percibido única y directamente por los jueces de mérito en el juicio oral (así, el contenido y la apreciación de lo declarado en el debate), pero sólo en tanto
ese contenido o su fiabilidad no se pueda establecer también por otros medios no alcanzados por la inmediación”.
Y concluye el jefe del Ministerio Público: “En conclusión, el recurso de casación tiene que ser entendido de ahora en más, como instrumento de impugnación no limitado a las
cuestiones de derecho y por medio del cual es posible revisar integralmente todos los aspectos de la sentencia cuestionados por el recurrente, siempre que lo impugnado no
esté en relación directa con percepciones exclusivas de quien ha presenciado el juicio oral.”
Como se sabe, la doctrina tradicionales acerca del recurso de casación pone especial énfasis en la diferenciación entre cuestiones de hecho y de derecho.
Esas enseñanzas se atenían por un lado a la identidad del recurso de Casación en los distintos ordenamientos normativos comparados y, por el otro, a la libertad que
disponía el legislador de forma, que ahora viene limitada en esta materia por la recepción en el derecho interno de los pactos internacionales Derechos Humanos y su
constitucionalización
La Corte propicia en este fallo una interpretación amplia de las cuestiones revisables mediante recurso de casación, que deriva de la concepción de los tribunales
internacionales del derecho a la doble instancia penal. En verdad, tal interpretación choca con la regulación legislativa actual del recurso de casación en el orden federal.
Ha entendido la Corte, sin embargo, que la Cámara de Casación debe agotar el esfuerzo por revisar todo lo que pueda revisar, toda vez que interpretó que el artículo 8. 2. h.
de la Convención Interamericana de Derechos Humanos claramente exige la revisión de todo aquello que no esté exclusivamente reservado a quienes hayan estado
presentes como jueces en el juicio oral. Esto es lo único que los jueces de casación no pueden valorar, no sólo porque cancelaría los principios de Oralidad, Publicidad e
Inmediación del Debate, sino también porque directamente no lo conocen.
Se trata directamente de una limitación fáctica, impuesta por la naturaleza de las cosas, que debe apreciarse en cada caso. Sin embargo debe realizarse el máximo de
esfuerzo de revisión que se pueda llevar a cabo.
No obstante, este razonamiento, amenaza con erigir otro frente problemático: estas cuestiones que han caído en el ámbito exclusivo de quien ha presenciado el juicio oral
serán ajenos al recurso, esto es, irrecurribles. Tal doctrina no parece estar autorizada por el Pacto de San José de Costa Rica, que, en realidad, no distingue esos dos
aspectos, y se parece demasiado a la vieja diferenciación de los hechos y del derecho.
Actualmente, y en juicios de trascendencia, es común en la práctica que las audiencias sean filmadas o grabadas mediante algún otro medio; para ser eventualmente
remitidas dichas grabaciones al órgano revisor. Esta idea a mi juicio es interesante para asegurar una revisión integral. Sin embargo, esta posibilidad implica la adopción y
provisión al Poder Judicial de medios más completos de los que brinda la práctica actual.[19]

8. El problema de la Verdad Procesal y la Doble Instancia Penal

Sumado a lo mencionado en el punto anterior, en el citado fallo Casal la Corte Suprema Nacional estableció que existe un modelo procesal constitucional, y este es el
Acusatorio terminado por jurados.[20]
El juicio penal, en rigor, comporta una combinación entre conocimiento (veritas) y poder (autoritas); y en tanto mayor es el poder, menor es el saber, y viceversa.
El viejo sistema inquisitivo se apegaba a una noción de verdad denominada por Ferrajoli[21] “verdad por correspondencia” (o verdad histórica), que no es otra cosa que la
noción intuitiva de la verdad, que implicaba conexiones de tipo metafísicas entre el enunciado tenido como verdadero y la realidad. Por lo tanto, el fin de las agencias
judiciales del modelo inquisitivo era descubrir esta verdad histórica a cualquier precio.
El modelo acusatorio, en cambio, lo que busca alcanzar es una idea distinta de verdad, al decir del maestro italiano, la “verdad formal” (o procesal); verdad ésta delimitada por
la hipótesis acusatoria (que debe sobrevivir una contra-hipótesis defensista). La verdad procesal, ya no es algo del pasado (como la verdad por correspondencia), sino una
nueva construcción que tiene que ver con aspectos del presente, y que va a surgir en forma dialéctica de la confrontación de dos opuestos.
En el modelo acusatorio la búsqueda de la verdad (procesal) parte de una hipótesis, no de pruebas como en el modelo inquisitivo; siendo estas pruebas solamente el medio
para corroborar (o refutar) la hipótesis. En el modelo acusatorio, claro esta, el régimen probatorio actúa como un límite a la averiguación de la verdad, mediante reglas
procesales que determinan cual información puede ser admitida y cual no.
La verdad procesal puede ser descompuesta en dos aspectos: uno fáctico o de hecho y otro jurídico o de derecho. El primero es que “X ha cometido tal hecho”, y el segundo
es que “tal hecho esta denotado por la ley como delito”.
La verdad fáctica (primer aspecto) es comprobable mediante un razonamiento de tipo inductivo, que implica una ilación entre hechos del pasado y datos probatorios del
presente (a este proceso de comprobación lo llamaremos verificación).
La verdad jurídica (segundo aspecto) es comprobable mediante un razonamiento deductivo frente al significado del enunciado legislativo (éste proceso de comprobación lo
llamaremos verificabilidad).
Estos dos aspectos de la verdad procesal, propia del modelo acusatorio, son inseparables entre sí, y conforman en realidad un solo juicio. Como dos caras de una misma
moneda. Es por esto que limitar el recurso de casación solamente a la verificabilidad resulta contradictorio con los cimientos mismos del sistema, toda vez que el modelo
acusatorio parte de la verdad procesal (y el abandono de la búsqueda de la verdad histórica a toda costa) como pilar principal que lo sostiene.
Por otro lado, es sabido que la recurribilidad de una sentencia radica en dos aspectos: los denominados error in iudicando y error in procedendo. Siendo el primero la
inobservancia o errónea aplicación de la legislación penal de fondo y el segundo una inobservancia o errónea aplicación de la legislación adjetiva, o un error en la motivación.
Este error in procedendo se parece mucho a un error en la verificabilidad; pues como afirma Daniel Pastor[22], todo error in procedendo encierra valoraciones fácticas. Por lo
que en realidad, en los presupuestos mismos de admisibilidad del recurso de casación se admite cierta verificabilidad. Esta brecha con el tiempo debería abrirse, dando lugar
a una segunda instancia penal plena como prescribe nuestro ordenamiento constitucional.

9. Conclusión

Como se ha visto la capacidad de revisión de la Cámara de Casación se ha ido abriendo cada vez más con el transcurso del tiempo, y más desde que fueron agregados los
pactos internacionales sobre derechos humanos al bloque constitucional federal.
Este avance ha culminado (hasta ahora) con la admisión de la revisión de las siempre excluidas “cuestiones de hecho”; con la salvedad de las probanzas que han caído en el
ámbito exclusivo de quien ha presenciado el juicio.
Como ya he mencionado, según mi opinión esta excepción se parece mucho a la vieja distinción entre hechos y derecho.

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No obstante, no debe dejarse de recalcar que, en realidad, la función de los tribunales de Casación en el Derecho Comparado, al menos originariamente, no ha sido otra que
la de unificar la jurisprudencia y asegurar la nomofilaquia[23] (nomos: gobierno; filo: amor; es decir: apego filial a la autoridad de la ley). Y tal ha sido el fundamento para la
creación de la Cámara Nacional de Casación Penal en la Argentina.[24]
Es decir que strictu sensu, en cuanto a casación respecta la acepción del recurso como garantía objetiva del ordenamiento debe privilegiarse respecto de la concepción del
recurso como garantía subjetiva del imputado.[25]
En otras palabras, asegurar el derecho a la doble instancia penal no es, en rigor, función de los Tribunales de Casación, y debería existir otra judicatura con ese objetivo.
La situación actual parecería ser una artificialidad, a la verdadera finalidad de un Tribunal de Casación, instituida en forma pretoriana por nuestra Corte Suprema para cumplir
con los organismos internacionales con “lo que se cuenta”.
Creo yo, que el Estado Nacional debería arbitrar los medios conducentes a cumplir con su obligación frente a la comunidad internacional de sustituir el actual recurso de
Casación por un recurso ordinario, que permita que el tribunal superior realice un examen integral de la decisión recurrida.
De acuerdo con los principios de nuestro sistema procesal para la etapa de juicio (oralidad, publicidad, continuidad y contradicción), pienso que la reforma que debe realizar el
poder legislativo debe conducir a la realización de una segunda audiencia (frente al tribunal superior), que permita una nueva e integra revisión de todos los aspectos tenidos
en cuenta en la sentencia recurrida y que fueron motivo de agravio, respetando de esta forma el requisito de la inmediación entre las pruebas y el órgano que las valora.[26]
Es verdad que es difícil pensar que alguna vez existirá la voluntad legislativa de dotar al Poder Judicial con los medios necesarios para llevar a la práctica tal propuesta; pero
esas cuestiones políticas exceden lo jurídico; y desde este aspecto, es claro que con el ordenamiento procesal vigente la Garantía Constitucional a la doble instancia penal
plena no esta siendo debidamente cumplimentada en forma armónica con los restantes principios que regulan el Proceso Penal.

10. Bibliografía

- MAIER, Julio B. J. “Derecho Procesal Penal”, ed. Del Puerto, 2004

- GARRIDO, Carlos M., “Los recursos” en “El nuevo Código Procesal Penal de la Nación, análisis critico”, comp., ed. del Puerto, 1993
- CLARIA OLMEDO, Juan J., “Tratado de Derecho Procesal Penal”, Tomo V, ed. Ediar, 1966
- CHIARA DIAZ, Carlos Alberto y OBLIGADO, Daniel Horacio, “La nueva casación penal - Consecuencias del caso casal”, ed. Nueva Tesis, 2005.
- HEREDIA, Raul José, “¿Casación o un nuevo recurso? De Jauregui a Casal” en http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/artcasacionounnuevorecurso
- CARRIO, Alejandro D. “Garantías Constitucionales en el proceso penal”. ed. Hammurabi, 2007.
- BIDART CAMPOS, Germán J, "Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino", ed. Ediar, 1994.
- BIDART CAMPOS, Germán J., "La doble instancia en el proceso penal (La Convención Americana sobre derechos humanos de San José de Costa Rica)", en ED 117-883.
- SANCINETTI, Marcelo y FERRANTE, Marcelo, “Limites del Recurso de Casación según la Gravedad de la Sentencia Penal Condenatoria”, ed. Ad-Hoc, 1995.
- PASTOR, Daniel R. -“La nueva imagen de la casación penal”, ed. Ad-Hoc, 2001.
- FERRAJOLI, Luigi “Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal”, Ed. Trotta, 2005
- LETNER, Gustavo A. “Cuestiones de hecho y de derecho en la Casación” en “Cuadernos De Doctrina y Jurisprudencia Penal” Año VII, Número 12, ed. Ad-Hoc, 2001

(*) Abogado, UBA. Carrera de Especialización en Derecho Penal, UBA (en curso).
[1] También denominada por analogía con la prueba de exactitud de una operación matemática como la exigencia del principio de “doble conforme”, en virtud que implica la
facultad del condenado de poner en marcha, con su voluntad, una instancia de revisión que en caso de coincidir total o parcialmente con el órgano que ha dictado la condena,
daría fundamento regular a la misma: dos veces el mismo resultado implica gran probabilidad de acierto en la solución; mientras que en caso contrario privaría de efectos a la
sentencia originaria. Cfrme: MAIER, Julio B. J., “Derecho Procesal Penal”, Tomo I, ed. Del Puerto, 2005 y FERRANTE, Marcelo, “La garantía de impugnabilidad de la
sentencia penal condenatoria” en SANCINETTI, Marcelo y FERRANTE, Marcelo, “Límites del recurso de casación según la gravedad de la sentencia penal condenatoria”, ed.
Ad-Hoc, 1995.
[2] Cfrme. GARRIDO, Carlos M., “Los recursos” en “El nuevo Código Procesal Penal de la Nación, análisis critico”, comp., Editores del Puerto, 1993
[3] Cfrme. CLARIA OLMEDO, Juan J., “Tratado de Derecho Procesal Penal”, Tomo V, ed. Ediar, 1966
[4] Cfrme. CHIARA DIAZ, Carlos Alberto y OBLIGADO, Daniel Horacio, “La nueva casación penal - Consecuencias del caso casal”, ed. Nueva Tesis, 2005
[5] Fallos 246:363
[6] Fallos 311:274
[7] Fallos 308:490
[8] Fallos 311:2478
[9] Fallos 316:1054
[10] G 342 XXVI R H - "GIROLDI, HORACIO DAVID Y OTRO S/ RECURSO DE CASACIÓN - CAUSA 32/93" - CSJN - 07/04/1995 (elDial - AA505)
[11] Fallos 318:514
[12] Esta premisa se repite en el celebre caso “Ekmekdjian” (Fallos 315:1492), así como en “Bramajo” (Fallos 319:1840) y el posterior “Nardelli” (Fallos 319:2557).
[13] Recuérdese “Jauregui”
[14] Esta modificación, introducida como forma de aliviar de tareas a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, implicó en los hechos transformar el recurso extraordinario
federal, previsto en la ley 48 en una vía de revisión discrecional; cfrme: CARRIO, Alejandro D. Garantías Constitucionales en el proceso penal, ed. Hammurabi, 2007, pg. 91
[15] Posteriormente, en el caso “Arce” (publicado en LL, 1998-A-325) la Corte resolvió que la doctrina de Giroldi no es aplicable para los recursos interpuestos por el Ministerio
Fiscal. En dicho fallo, el representante de la Vindicta Pública había planteado la inconstitucionalidad del artículo 458 del CPP, que limita el Recurso de casación presentado
por el Fiscal contra una absolución a que oportunamente se hubiera requerido una condena que supere, entre otros supuestos, los tres años de pena privativa de la libertad.
Entendió la Corte Suprema que tal criterio era aplicable solamente a favor del imputado, en virtud que fue la voluntad del constituyente rodearlo de mayores Garantías; y que
“las garantías emanadas de los tratados sobre derechos humanos deben entenderse en función de la protección de los derechos esenciales del ser humano, y no para
beneficio de los estados contratantes. En el mismo sentido: BIDART CAMPOS, Germán J., "La doble instancia en el proceso penal (La Convención Americana sobre derechos
humanos de San José de Costa Rica)", en ED 117-883. Asimismo, Maier sostiene a mi juicio acertadamente que: “la CADH no se propuso, ni se puede proponer conceder un
recurso al Estado -esto es, a su representante o al órgano estatal competente para la prosecución penal pública- para recurrir sentencias -dictadas por los órganos, también
estatales, encargados de administrar justicia- que desde su óptica, considera injustas, en pos de una condena cuando el imputado ha sido absuelto, o de una condena mas
grave cuando ha sido condenado levemente… Me parece claro que, al menos en el parágrafo, la Convención regional no se propone -ni se puede proponer- “defender” al
Estado, sino por el contrario, conceder una garantía a quien sufre la coacción estatal. La Convención… se refiere precisamente a las garantías procesales frente a la acción y
a la fuerza aplicada por el Estado. Interpretar estas garantías en perjuicio del garantizado…, representa una verdadera hipocresía… El movimiento de la ilustración, que
pergeñó nuestro actual Estado de Derecho, pretendió reaccionar contra la desprotección del ser humano frente a la fuerza estatal, para lo cual, si bien aceptó en definitiva, el
poder penal del Estado como mecanismo de ejercicio inevitable en la organización política estatal… lo rodeó de límites y garantías individuales para evitar su abuso y
aplicación arbitraria al individuo: eso, y no otra cosa, representan los “derechos humanos”… Si se razonara de esta manera no se tardaría en advertir que la “garantía” de las
convenciones establece un derecho al recurso solo para el condenado -y no para otras personas, menos aun para órganos estatales- y, en todo caso, si se concediera un
recurso al acusador, la condena lograda ante un tribunal superior debería permitir todavía un recurso del condenado… Creo que todo el constitucionalismo argentino debe
comparecer ante fracasos como este: aquello que políticamente significa la creación de la doctrina del “poder de facto” está representado en nuestra materia por la
decoloración de las seguridades individuales que implica la doctrina, hoy natural, de que esas garantías también pertenecen al Estado en ejercicio de su poder monopólico
sobre la fuerza… Si al Estado no le corresponde el “derecho a recurrir el fallo”, como garantía de principio, resulta claro que tampoco le corresponde, al menos para los delitos
que requieren persecución penal oficial, al acusador privado admitido en el procedimiento” MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal, Tomo I, pg.s 711 y 722)
[16] Publicado en www.corteidh.or.cr/docs/casos/votos/vsc_garca_107_esp.doc
[17] Fallos 328:3399
[18] Ya con anterioridad al dictado del fallo Casal, la propia Cámara Nacional de Casación Penal había comenzado a flexibilizar su criterio respecto de las cuestiones
recurribles. En el fallo “López” (publicado en LL. 2004-F-949) la Sala IV de dicho Tribunal señaló que el derecho de un imputado a recurrir una sentencia adversa debe ser
accesible sin mayores complejidades, de manera de permitir un examen integral de la resolución recurrida, con independencia de la denominación que el recurso tenga.
[19] Por otro lado, sin perjuicio de la utilidad práctica de la medida mencionada, personalmente considero que la misma es violatoria del principio de publicidad; pues si van a
ser revaloradas probanzas surgidas durante un debate, esta valoración, según este principio, debe realizarse en audiencia pública.
[20] En dicho fallo la corte a expresado que “La Constitución Nacional estableció como objetivo legal un proceso penal acusatorio y con participación popular. La legislación
nacional no se adecuó a este objetivo, pero la perspectiva histórica muestra una progresión hacia la meta señalada, posibilitada por el subjuntivo empleado en el originario art.
102 y actual 118 constitucional. La jurisprudencia constitucional fue acompañando este progreso histórico, sin apresurarlo. Es decir que en ningún momento declaró la
inconstitucionalidad de las leyes que establecieron procedimientos que no se compaginaban con la meta constitucional, lo que pone de manifiesto la voluntad judicial de dejar
al legislador la valoración de la oportunidad y de las circunstancias para cumplir con los pasos progresivos. Justo es reconocer que esta progresión legislativa se va
cumpliendo con lentitud a veces exasperante, pero respetada por los tribunales.” Y que: “La circunstancia de que el deber ser no haya llegado a ser por la vía legislativa no
puede ocultar que la Constitución optó por un proceso penal abiertamente acusatorio, al que tiende la lenta progresión de la legislación argentina a lo largo de un siglo y
medio.”
[21] FERRAJOLI, Luigi “Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal”, Ed. Trotta, 2005.
[22] PASTOR, Daniel, “La nueva imagen de la casación pena”, ed. Ad-Hoc, 2001.
[23] Siendo paradigmática la Corte de Casación francesa, que fue creada en épocas de la Revolución con el fin de limitar la interpretación de los textos legales mas allá de su
letra por parte de los Jueces, representantes del antiguo régimen
[24] Recuérdese que los Tribunales Orales en lo Criminal fueron pensados originariamente como de instancia única
[25] Cfrme. LETNER, Gustavo A. “Cuestiones de hecho y de derecho en la Casación” en “Cuadernos De Doctrina y Jurisprudencia Penal” Año VII, Número 12, ed. Ad-Hoc,
2001.

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[26] Contra esto puede afirmarse que un segundo análisis exhaustivo de las cuestiones debatidas ante un Tribunal Oral efectuado en audiencia pública prolongaría el Proceso
Penal a niveles superiores a la ya intolerable duración actual; blanco de tantas críticas por parte de la sociedad. Esta objeción es valida en el panorama actual en el que el
Proceso Penal se encuentra desnaturalizado, toda vez que contrariamente a como debería ser, se sustancia en una larga y engorrosa etapa instructoria, que es
posteriormente -en muchos casos varios años después de los hechos- confirmada mediante la formalidad de repetir en una audiencia de debate las probanzas recolectadas.
Frente a esto debería corregirse dicha deformación y otorgársele a la Instrucción el alcance que en realidad tiene, que es el de preparar la realización del Juicio Oral. Siendo
este último el verdadero “proceso penal” en si mismo, donde se debate la culpabilidad o inocencia del imputado. En ese marco práctico de proceso penal centrado en el Juicio
y no en la Instrucción (que por otro lado es el propio del modelo procesal acusatorio), que la crítica reseñada pierde entidad material.

Citar: elDial.com - DC1239

Publicado el 17/11/2009

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