Carlos Pernández Sessarego

1. Gravitación de la teoría egológica

El tiempo transcurrido desde la primera edición de "La teoría

Egológica del Derecho y el concepto jurídico de libertad" ( 1)
ofrece adecuada perspectiva para apreciar la fecunda originalidad
del pensamiento de Carlos Cossio, así como permite comprobar la
influencia que ha venido ejerciendo fundamentalmente en el ámbito
latino americano donde adquirió mayor difusión. Antonio A. Martina
afirma con razón que Cossio es el autor de filosofía del derecho
más conocido del mundo hispanoamericano, atribuyéndole precisa-
mente ser el creador de una teoría original que gravitó notoria-
mente en todos los niveles del pensamiento jurídico argentino,
cuya obra incentivó la investigación y el debate jusfÜosófico, prin-
cipalmente a través del febril trabajo llevado a cabo en el lnsti-

t•) Este trabajo integra el Libro de Homenaje al Uustre Profesor Carlos

Cossio editado con ocasión de cumplir ochenta aftos de vida.
( 1) "La Teoría Egológica del Derecho y el concepto jurídico de Libertad"
fue publlcada por primera vez en Buenos Aires en 1944. Con anterio-
ridad eran ya notorios algunos de sus más importantes trabajos como
"La valoración juridica y la Ciencia del Derecho", Santa Fé, 1941 y
"Las lagunas del Derecho", Córdoba, 1912.

31
tuto de Filosofía del Derecho y Sociología de la Facultad de De~
recho de la Universidad Nacional de Buenos Aires (2).

El análisis de un importante sector del pensamiento jurídico

europeo de los últimos cuarenta años en torno a la persona jurídica
nos revela el acierto y la vigencia de las intuiciones medulares de
la teoría egológica del derecho en lo que concierne a tan debatido
y complejo problema. La confrontación de las ideas de Cossio con
la vasta literatura elaborada sobre el tema ~particularmente en la
doctrina italiana· muestra que la teoría cossiana sobre la persona
constituye un significativo aporte a la meditación jusfilosófica,
un constante y válido punto de referencia ( 3) .

La construcción cossiana sobre la persona surge en un nw~

mento histórico en el cual el pensamiento jurídico sobre la misma
se debatía entre dogmas y ostensibles imprecisiones, tanto termi~
nológicas como conceptuales, de los cuales no logra aún despren~
derse totalmente a pesar de las valiosas contribuciones y esclare~
cimientos producidos en los últimos tiempos. Dentro de las varias
posiciones que en aquel entonces presentaba la doctrina jurídica
sobre la persona cabe destacar, como emblemáticas, las sostenidas
por Savigny, Gierke y Kelsen. Ellas representan el marco referen~
cial dentro del cual se desarrolla el pensamiento de Cossio.

2. El concepto de persona en Savigny y Gierke

Savigny ha sido el primero que en la época moderna nos pro~

porciona una explicación sobre el tema de la persona mediante
una vigorosa teoría de vasta repercusión en la doctrina jurídica.
Para este pensador sólo el hombre, concreto e individual. es per~
sona para el Derecho. Toda situación no reducible al hombre sin~
gulatmente considerado sólo puede adquirir personalidad a través

(2.) "La scuola análítica di Buenos Aires", separata del volumen "Materiali
per una Storia della Cultura Giuridica", recogidos por Giovanni Tarello.
11 Mulino, Boloña, 1977, pág. 172.
(3) En el Perú tuvimos ocasión de referimos al pensamiento de Cossio en
"Besquejo para una determinación ontológica del Derecho", (1950), en
"La noción jurídica de persona" ( 1962), así como en. diversos artículos
en revistas especializadas publicados a partir de 1951.

32
de una ficción. Las llamadas personas jurídicas o colectivas ven-
drían a ser así el producto de una operación de puro fingimiento.
A la altura de nuestro tiempo la concepción de Savigny, sometida a
certera crítica, ha sido generalmente abandonada. En el Derecho
queda cada vez menos espacio para las ficciones.

Gierke, contrariamente a la tesis de Savigny, postula que los

grupos humanos jurídicamente actuantes. no podrían desvanecerse
en una ficción. Había que concederles, al igual que al hombre indi~
vidual, una existencia, una determinada entidad. La respuesta de
Gierke consistió en otorgar a las personas colectivas o jurídicas
una vida autónoma, una propia voluntad y un particular interés.
Por ello su teoría es conocida indistintamente bajo los apelativos
de orgánica, antropomórfica o de la realidad.

3. La persona en la teoría pura del Derecho

Frente a las antes citadas corrientes de pensamiento se alza,

premunida de indiscutible rigor y de un explicable poder de fasci~
nación, la teoría pura del Derecho, la extraordinaria e histórica
construcción kelseniana. Rápidamente, por su valor intrínseco, ella
adquiere universal resonancia. Kelsen depura la teoría formalista
sobre ]a persona llevándola, con lúcida coherencia, a sus últimas
consecuencias. La persona, desde la perspectiva kelseniana, no se
ubica en la realidad de la naturaleza, no es un ente concreto, .sino
tan sólo un centro ideal de imputación de normas, un modo especial
de designar unitariamente una pluralidad de normas que imputan
derechos y obligaciones.

Para llegar a su teoría sobre la persona Kelsen somete pre~

viamente a crítica la básica aserción de la escuela histórica de que
los derechos subjetivos preceden a los derechos objetivos, es decir
al ordenamiento jurídico. Para Kelsen el derecho subjetivo se re~
duce al objetivo en tanto ambos no son de distinta naturaleza ni
se trata de dos fenómenos diferentes. Depurado el derecho sub~
jetivo no nos queda sino indentificar el Derecho con la norma~
tividad, con el ordenamiento jurídico. Todo lo que es ajeno a la
norma deviene transistemático, metajurídico.

Reducido el derecha subjetivo al objetivo, depurado de todo

elemento de la naturaleza, no existe ya ningún obstáculo teórico

33
pare afirmar, como lo hace Kelsen, que carece de sentido referirse
a la persona como si se tratase de un ente o una realidad inde-
pendiente de la pura normatividad. Como corolario de este proceso
nada impide ubicar a la persona exclusivamente en la trama lógico-
formal de la normatividad, ya que lo contrario significaría pre·
tender introducir un elemento extraño al Derecho. La persona re-
sulta así, en términos del propio Kelsen, "una expresión unitaria
personificadora para un haz de deberes y facultades jurídicas, es
decir, para un complexo de normas" ( 4). La persona es distinta
del hombre.

Si la persona es sólo una construcción del pensamiento nor-

mativo el hombre queda necesariamente extrañado del Derecho.
Se supera de este modo, según Kelsen, el inconducente afán de
la doctrina tradicional de encontrar un ente, un "alguien", que sea
portador de derechos y deberes a la manera del animismo primi-
tivo, el que consideraba que cada objeto del mundo sensible era
morada de un espíritu invisibJ.e ( 5) . Si la persona es un centro o
unidad normativa, un plexo de deberes y derechos, es impropio y
tautológico expresar que la persona "tiene" tales o cuales dere-
chos o es pasible de determinados d.eberes.

El hombre, para la "teoría pura", queda fuera del Derecho,

pertenece al mundo de la naturaleza. No obstante, Kelsen reco-
noce, como no podía ser de otra manera, que determinadas con-
ductas humanas son el contenido de las normas. Pero el hombre,
en su plenaria realidad existencial, es un obj-eto metajurídico.

Dentro del esquema kelseniano la persona individual o física

y la persona colectiva o jurídica participan de la misma genérica
estructura formal en la medida que ambas son la unidad de un
conjunto de normas. Su diferencia específica reside en la división
de funciones que Kelsen encuentra entre lo que designa como or-
den jurídico total y lo que llama orden jurídico parcial. A su vez,
tal distingo s·e sustenta en que en la conducta humana, que es el
contenido de las normas, cabe diferenciar un elemento de carácter
personal o subjetivo de otro de índole material u objetivo. El pri-

(i) Kelsen, "La Teoría Pura del Derecho", Buenos Aires, 1946, pág. 83.
(5) Kelsen, ob. cit. pág. 109.

34
mero tiene que ver con el sujeto mismo de la acción o de la omi·
sión y, el segundo, se refiere a la acción o la omisión en si mis~
mas. Es decir, se trata de distinguir entre "quién" realiza la acción
o incurre en omisión del "qué" hecho u omitido. En la norma in te~
gral, según Kelsen, están determinados ambos elementos aunque
es también posible que la norma contenga solamente uno de ellos,
ya sea el subjetivo o el objetivo ( 6).

La doble distinción efectuada por Kelsen entre orden jurídico

total y orden jurídico parcial. de una parte, y entre elemento
personal o subjetivo y elemento objetivo o material. de la otra, le
permite concluir sin dificultad que cuando se hace referencia a
actos u omisiones relacionados con las llamadas personas jurídicas
o colectivas no se trata sino en realidad de actos u omisiones que
aluden a conductas de hombres individuales. Por ello cuando el
ordenamiento jurídico imputa deberes o derechos· a personas ju~
rídicas debe entenderse que únicamente podrán ser cumplidas o
incumplidas a través de conductas de seres humanos singular~
mente considerados. Sólo la conducta de seres humanos indivi..
duales puede ser el contenido de las normas.

En el caso de las personas jurídicas el orden jurídico total

sólo recoge el elemento material u objetivo, es decir menciona los
derechos o los deberes· correspondientes, sin indicar quién será, en
el plano de la realidad existencial. el obligado o el facultado.
Resulta así que la norma del orden jurídico total es incompleta
desde que en ella falta la determinación del individuo actuante,
del "quién", limitándose a imputar deberes o facultades a un ge-
nérico centro ideal. De ahí que el orden jurídico total exig~ la com-
plementación del orden jurídico parcial en el cual ha de encon~
trarse la norma que, supliendo tal deficiencia, contenga la refe·
rencia al ser humano individual que ha de actuar tales deberes o
facultades. El orden jurídico total. que establece el deber o el de~
recho, deJ.ega en el orden jurídico parcial mencionar el ser hu~
mano que realmente será el portador de la conducta en nombre y
representación de la persona jurídica.

(6) Kelsen, ob. cit. pág. 87.

35
 De lo expuesto se deduce, con toda claridad, que el orden
jurídico total imputa, en forma inmediata, deberes o derechos a
la persona jurídica mi·entras que la designación de los individuos
que realmente actuarán por la persona jurídica ha de hallarse en
el orden jurídico parcial. Ello permite decir a Kelsen que "el de~
recho de una persona jurídica es el de los individuos cuya conduc~
ta está regulada por el orden jurídico parcial constitutivo de la
comunidad que se presenta como persona" ( 7).

4 La persona y la teoría egológica

Cossio, desde la perspectiva de la teoría egológica, advierte

certeramente las insuficiencias tanto de la posición que inten~
ta explicar el fenómeno de la persona jurídic'a como el de una
mera ficción como el de aquella que le otorga una existencia y vo~
Juntad autónomas. Similar actitud crítica asume Cossio frente a
la construcción kelseniana en la medida que pretende extrañar
al hombre del Derecho al convertir a éste en un sistema exclusi~
vamente lógico~formal. a pesar de lo cual estima que es válida y
superlativamente clara la distinción que Kelsen elabora para di-
ferenciar, específicamente, la persona individual de la colectiva o
jurídica ( 8).

El pensamiento de Cossio sobre la persona responde gené~

ricamente, como alguna vez lo liemos puesto de manifiesto ( 9),
a un planteamiento que, con coherencia, parte de la propia ex-
periencia jurídica, inspirándose en la filosofía existencial y en la
fenomenología. Al situarse en dicha experi·encia advierte el fe-
nómeno jurídico en su integridad, compuesto necesariamente por
conductas humanas interferidas, normas y valores jurídicos, rea~
lidad que no puede dejar de tener en cuenta el jusfilósofo o el
jurista que pretenda hallar respuestas válidas para la vasta pro-
blemática de la ciencia jurídica. Cossio tiene al acierto, desde su
personal punto de vista, de no dejar de lado ninguno de tales

(7) Kelsen, "Teoría General del Derecho y del Estado", México, 1958,
pág. 121.
(8) Cossio, "La Teoría Egológíca ... ", segunda edición, 1964, pág. 210.
(9) "Heidegger y la Teoría Egológica del Derecho" en Revista de Derecho
y Ciencias Políticas, Enero-Dklembre 1975, Lima, págs. 15 y s.s.

36
objetos al enfr-entar la complejidad de lo jurídico cuando afirma
que el único objeto a conocer por la ciencia del derecho es la con-
ducta humana intersubjetiva, en tanto que en ella se integran los
valores -que son "en" y "para" la vida humana- y las normas que,
en cuanto pensamiento, le son inmanentes. La vida humana tiene
una estructura estimativa, supone un proyectar que significa un
preferir según valores. La conducta, en cuanto objeto cultural,
se integra a su vez con el pensamiento de si misma, es decir co~
las normas. En cualquier caso, se acepte o se critique la solución
egológica, ella tiene el mérito indiscutido de no echar por la borda,
al afrontar el Derecho, ninguno de los objetos que simultánea·
mente se hallan presentes en la experiencia, exigiéndose recípro-
camente cualquiera que sea su especial modo de relacionarse.

A partir de una analítica existencial Cossio sostiene anfáti-

camente que la única persona para el Derecho, -en cualquier sen-
tido que se use esta palabra- es el hombre individualmente con-
siderado ( 1O) . De ahí que no puede extrañársele del Derecho,
considerarlo como un elemento de la naturaleza, como algo me-
tajurídico. Al r-eferirse al hombre, como único y exclusivo sujeto
del Derecho, lo considera en su plenaria realidad. Y es que, se-
gún Cossio, la persona no puede ser ontológicamente separada ni
de su libertad ni de sus actos, ni viceversa. Se trata de una libertad
metafísica que se fenomenaliza en la conducta y; al mismo tiempo,
de un acto humano que hace referencia a la libertad. El Derecho
es, precisamente, conducta humana fenomenalizada. Las acciones
del hombre, privada de la referencia a la libertad que las ori-
gina, se reducirían a tramos de la naturaleza. Las acciones hu-
manas, como sostiene Cossio, "no son independientes o separa-
bles del hombre que las hace" ya que se trata de dos términos
de una misma realidad ( 11 ) .

La posición de Cossio lo lleva a concluir coherentemente que

todos los hombres son persona por lo que no pueden existir per-
sonas que no sean hombres indivualmente considerados en su ple-
naria realidad. Dentro de este planteamiento el fenómeno de la
esclavitud se debe comprender no como negación de la persona-

(10) Cossio, ob. cit. págs. 247 y 482.

(11) Coss~o. ob. cit. pág. 484.

37
lidad sino como una limitación de la libertad personal. De otro
lado, el problema de la persona jurídica o colectiva la explica, a la
manera de Kelsen, expresando, ·en definitiva, que ella se resuelve
en conducta de hombres individuales.

Es de suma importancia destacar que para Cossio la teo~

ría kelseniana de la persona representa tan sólo el "conoepto"
de persona o personalidad jurídica. La persona, en cuanto "ob~
jeto", es únicamente el ente humano en su plenaria realidad exis~
tendal. La personalidad jurídica no es una "cualidad" que se
agrega al "objeto" persona sino que se encuentra ya en ella inte-
grándolo, aunque se la vea desde el punto de vista conceptual o
significativo ( 12). EJ concepto de personalidad jurídica es así, en
palabras del propio Cossio, un ángulo para acceder a la persona
en tanto objeto.

No obstante que las normas jurídicas -que integran la con-

ducta como pensamiento de ella misma~ no crean el "objeto" del
Derecho, corresponde a las normas el determinar los cuatro pecu~
liares "modos de ser" de la conducta humana interferida. Dichos
modos de ser están representados por la facultad, el deber, el
entuerto y la sanción. Ello en tanto que el objeto a conocer por la
ciencia jurídica es un "objeto-pensante". De ahí que tenga que
recurrirse a la normatividad no para "crear" el objeto del Derecho
pero sí para precisar en cada caso la específica modalidad de la
conducta humana intersubjetiva. El objeto del Derecho, en cuanto,
conducta humana intersubjetiva, se aprehende a través de una do-
ble intuición, sensible y emocional, que tratándose de la exis-
tencia cobra una íntima y total unidad.

La teoría kelseniana sobre la persona. según Cossio, se re-

duce simplemente a la sola determinación del "concepto", el mis~
mo que significa jurídicamente una realidad objeta! que no es
otra que el hombre en su plenaria existencia ( 13) . La tesis de
Kelsen deviene, dentro de este planteamiento, la conceptuación
de la persona, con plena validez lógico-formal y en la cual la
persona es la expresión unitaria de un complejo de normas atribu-

(12) Cossio, ob. cit. pág. 483.

( 13) Cossio, ob. cit. pág. 486.

38
tivas de deberes y facultades. Pero el objeto mentado por el
"concepto persona" ha de hallarse en la realidad existencial cons~
tituído por el hombre, protagonista y destinatario de tales de~
beres y derechos.

Cossio, como lo hemos apuntado, concuerda con Kelsen en

que, desde el nivel lógico-formal, la diferencia entre la perso~
na individual o física y la colectiva o jurídica no es "una cues~
tión de ciencia genéJ;ica, sino sólo una división específica de la
misma personalidad, que en el primer caso consiste en el facul~
tamiento normativo inmediato y en el seg.undo en el facultamien~
to normativo mediato, de lo que únicamente el hompre, por ser
hombre, puede hacer ... " (14). En el plano normativo la concep-
ción kelseniana resulta clara e impecable y se concilia, como lo
advierte Cossio, con el hecho de que la existencia, en tanto que
dato, sólo puede ser de los individuos, ya que la diferencia es~
pecífica de la personalidad no significa que se trate de dos clases
de existencia o de dos entes existentes. La existencia colectiva,
como ya lo expresáramos, se resuelve siempre según Cossio en
conductas individuales mediante el facultamiento mediato del or~
den jurídico parcial. La persona jurídica o colectiva no tiene otra
existencia que aquella de los individuos que la integran.

S. El concepto de persona en Hart, Ross, Scarpelli y D'Ales~

sandro

Las recientes tendencias doctrinarias en lo tocante a la teo~

ría sobre la persona recogen, en gran medida, la influencia de la
fflosofía analítica, de la cual H. L. A. Hart es uno de sus más
ilustres representantes en el campo jurídico. Según éste jusfi~
lósofo la persona jurídica, en cuanto concepto jurídico, no tiene
un rol descriptivo sino que desempeña una función diversa que
es la de formular "conclusiones de derecho.''. Es decir, que da~
dos ciertos hechos y ciertas reglas se adscriben ciertos derechos
o deberes a determinados sujetos. Los conceptos jurídicos, en ge~
neral, no deben ser aislados del contexto de la frase en la que
aparecen ya que de lo contrario podría sugerirse equivocada~

( 14) Cossio, ob. cit. pág. 486.

39
mente que tales conceptos jurídicos, como específicamente el de
persona jurídica, designaran una "cosa" (15).

La función particular que cumplen los conceptos jurídicos es

la de obtener "conclusiones de derechos", las mismas que resultan
de aplicar ciertas normas jurídicas a determinados hechos. A
este especial rol, que no es ni descriptivo ni prescriptivo, Hart
lo designa como "adscriptivo". Para Hart el concepto "persona
jurídica" no representa así un nombre que corresponda a una
entidad, ni real ni abstracta. Detrás de dicho concepto no encon~
tramos, como está indicado, ni un ser humano, ni una ficción ni
tampoco una colectividad. Carece de toda referencia ontológica.
Como lo advierte D'Alessandro, el planteamiento de Hart es la
cond-ensación de la teoría de Russel sobre los "símbolos incom~
pletos" con prevalente referencia a problemas de la lógica y de
la matemática ( 16).

Alf Ross, por su parte, explicita que hay dos especies de

C()(lCeptos jurídicos o sea los que designan hechos y aquellos que
se refieren a normas. Es decir, de una lado la realidad y del otro
su disciplina normativa. Lo importante para Ross es el tipo de
relación entre ambas clases de conceptos, o sea entre los que de-
signan hechos y los que indican normas. Sin embargo, existen
otros conceptos, como el de "persona jurídica", cuya función no
es la de representar ni hechos ni reglas ~que constituye el mate~
rial primario que observa el jurista~ sino que son instrumentos
del lenguaje jurídico destinados a facilitar la exposición del De~
recho. Términos del lenguaje a los que no corresponde ninguna
entidad (17).

Uberto Scarpelli, aunque intelectualmente vecino, critica eu

parte las posiciones adoptadas tanto por Hart como por Ross.
Considera que no puede sostenerse que los conceptos jurídi~
co·s carezcan de toda referencia semántica, que no designen

( 15) Cfr. Herbert L. A. Hart ''El concepto de derecho", Buenos Aires, 1963
y "Condributí all' analisi del Diritto, Milán, 1964.
( 16) Florlano D' Alessandro, "Recenti tendenze in tema di concetti giuridi-
ci", Rivista di Di.ritto Commel"Ciale, I, Roma, 1967, pág. 20.
(17) Cfr. "Diritto e giustizia", Turín, 1965, pág. 166 y s.s.

'10
alguna entidad, y que resulta imposible definirlos asumiéndolos
fuera de un contexto. Para Scarpelli las· calificaciones jurídicas
no surgen en forma inmediata a través de una observación de
hechos, cosas o personas a las cuales se refieren, sino que se
obtienen relacionándolos con las normas que a ellos aluden. Los
conceptos jurídicos son aplicables si una determinada norma, al
confrontarse con cierto hecho, produce la consecución de ciertos
efectos.

Scarpelli, cuyo pensamiento gravita marcadamente en el pro~

ceso de reelaboración de la teoría sobre la persona jurídica en
la doctrina italiana contemporánea, precisa que el problema cen~
tral en esta ardua materia es el determinar "las condiciones de
uso" de dicho concepto, más allá de la utilización de metáforas
o de simples subterfugios como aquel de la ficción. Entiende por
condición de uso la "existencia de una cierta disciplina jurídica,
de un cierto tratamiento normativo de hechos y de comporta~
mientas" ( 18). El problema de la persona jurídica no es p.ues el
de definir que cosa ella sea sino el de precisar las condiciones
de uso, teniéndose en cuenta que cuando se dan tales condici~
nes' de empleo del concepto de persona jurídica el Derecho re-
gula siempre relaciones entre hombres. Es así que, cuando se da
una persona jurídica, nos encontramos con una coordinación de
una pluralidad de hombres.

La breve referencia al pensamiento de Scarpelli denota

la afinidad de aquel con la teoría cossiana en cuanto ambos plan~
teamientos precisan que al concepto de persona jurídica corres~
ponde siempre un conjunto de seres humanos individuales actuan~
do coordinadamente.

D' Alessandro se distancia tanto de Hart, como de Ross y

Scarpelli, al no compartir la afirmación de que los conceptos ju~
rídicos tengan la característica de formular aserciones de un tipo
particular las cuales, a pesar de estar de algún modo ligadas con~
temporáneamente a aserciones de hechos y de normas, no se re~

(18) Uberto Scarpelli, "Cóntributo alla semantlca del linguaggio normativo",

Turin, 1959, pág. 115.

il
fieren directamente ni a unos ni a otras. En efecto, no concuerda
con Hart en que los conceptos jurídicos -como e:l de persona
jurídica- se empleen para obtener "conclusiones de derecho" que,
si bien presuponen la aserción del hecho y de la norma, es algo
diverso a ambas aserciones. Del mismo modo, no adhiere al pos-
tulado de Ross en la medida que éste plantea que los conceptos
jurídicos no expresan ni hecho.s ni normas sino tan sólo un nexo
particular y característico que conecta determinados hechos a cier-
tos efectos jurídicos. D'Alessandro siguiendo a Carnap, expre-
sa que existe una relación entre los valores y las normas, víncu-
lo que en su concepto es muy íntimo. De ahí que encuentre
fundamento para postular que los conceptos jurídicos son sim-
plemente reducibles a puras aserciones de normas y que, por tan-
to, no se refieren en algún modo a aserciones de hechos. Se trataría
de conceptos jurídicos empleados para expresar valoraciones de
carácter abstracto que tienen, precisamente, la función de des-
cribir normas ( 19) . La posición de D 'Alessandro. hace posible,
como el mismo lo admite, concebir el juego de una dinámica del
Derecho en el cual del encuentro de una norma con un hecho nace
una nueva norma jurídica. Queda así eliminada, según D' Ales-
sandro, la noción de "efecto" y con ella toda su ambigua y hui-
diza naturaleza que no hace sino suscitar problemas como aque-
IIos que surgen de las teorías de Hart, Ross o Scarpelli, cuando
afirman que tales efectos no se refieren ni a hechos ni a normas
aunque de alguna manera participen de ambos ( 20).

6. La doctrina italiana actual en el pensamiento de Magni,

Messineo, Grasso, Giardina. Condorelli. Giannini y Ascarelli

La más reciente doctrina jurídica italiana ( 21 ) sobre la per-

sona -y muy especialmente sobre la llamada persona jurídica-
tiende a distinguir los conceptos de "sujeto del derecho", de una
parte, y de "persona jurídica", de la otra. Esta actitud está pro-
bablemente condicionada por la peculiar redacción del artículo

( 19) D' Alessandro, oh. cit., pág. 28.

(20) D'Alessandro, oh. cit., pág. 30.
(21) Dada la explicable limitada extensión del presente trabajo sólo nos re-
feriremos a la rica doctrina jurídica italiana sobre la persona.

42
segundo de la Constitución Italiana ( 22) y por la problemática
planteada al incorporarse al Código Civil de 1942 las asociado~
nes y los comités "no reconocidos" -o "de hecho", como algunos
los prefieren designar-, jurídicamente diversos tanto de las per~
sonas individuales o físicas como de las llamadas "personas ju~
rídicas". En algunos sectores de la doctrina italiana es percep~
tibie la influencia de la escuela analítica, especialmente del pen~
samiento de H. L. A. Hart. En términos generales, se advierte
una tendencia a preferir las construcciones ab:ertas en vez de los
tradicionales dogmatismos que gravitaron notoriamente sobre el
pensamiento jurídico anterior.

Los estudiosos italianos, desde la perspectiva y a partir de

la problemática específica de una determinada disciplina jurídica,
afrontan el complicado tema de la personalidad jurídica teniendo
como telón de fondo la tradición jurídica sobre la materia y, co-
mo incentivo o reto inmediato, los nuevos planteamientos desa~
rrollados tanto por el Código Civil de 1942 como por la Cons~
titución de 1947. Entre los numerosos especialistas italianos que se
han ocupado del asunto cabe citar, entre otros, a Magni, Messineo,
Grasso, Giardina, Condorelli, Giannini. Especial mención, por la
amplitud del tratamiento, merecen Ascarelli, Orestano, Rescigno,
Bianca, Galgano y P.rosini.

Magni, en un difundido trabajo de 1951 ( 23). plantea la

distinción entre lo que llama "símbolo primario", que es el su~
jeto del derecho en cuanto hombre, del "símbolo derivado" que
es la pers'Ona. El hombre existencial es el que actúa efectiva~
mente el derecho, el que lo expresa y experimenta, mientras que
la persona es un esquema normativo, dotado de un significado

(22) El articulo 29 de la Constitución Italiana de 1947 reconoce y garantiza

los derechos inviolables del hombre, ya sea indivldualmente considerado
o integrando "formaciones sociales" donde desarrolla su personalidad.
La introducción de este último concepto, diverso del de "persona jurídi-
ca", constituyó un factor que dio lugar a especulaciones dirigidas a
considerar la posibtlidad de existencia de sujetos del derecho que no
fueran p~rsonas físicas o individuales ni "personas jurídicas".
(23) Magni, "Soggetto e persona nel dirttto", en ll diritto eclesiástico, 1951,
pág. 1 y s.s.

i3
funcional y operativo que no se refiere necesariamente al hombre
sino a facultades o intereses del hombre.

El conocido tratadista Messineo, en un ensayo ampliamente

comentado que data de 1952 ( 24), intenta explicar específica~
mente el caso de la asociación "no reconocida" mediante la
fórmula que designa con la expresión "sujeto colectivo no perso~
nificado". Es decir, postula una solución dentro de la cual dichas
asociaciones "de hecho", si bien no se asimilar.. ni a las personas
físicas ni a las personas jurídicas, careciendo por ende de per~
sonalidad, están en cambio dotadas de subjetividad. Señala así
la posibilidad de existencia de· su jetos de derecho que no son ni
personas físicas ni personas jurídicas.

Grasso formula una separación conceptual entre lo que de~

nomina "imputación de la subjetividad" de lo que significa el
conferir la "personalidad". Cabe considerar, de acuerdo a su plan~
teamiento, que no todos los sujetos de derecho diversos del hom~
bre son necesariamente "personas jurídicas". Por el contrario,
al lado de estas últimas existen o.tros sujetos que teniendo una
pluralidad de elementos carecen de la organización interna que
es propia de las personas jurídicas, no obstante lo cual están do~
tados de subjetividad (25). Giardina (26) en el campo tributa~
río, asumiendo la terminología empleada por Messineo, y Con~
r
do.relli, ( 27 en materia de d.erecho canónico, adoptan la distin~
ción entre sujeto del derecho y persona para resolver el probte-
ma del sujeto pasivo del impuesto de familia y ael patrimonio
sin sujeto, respectivamente.

EJ destacado publicista Giannini designa como "centros de

referencia" a las organizaciones que "proveen al cuidado de in~

(24) Messineo, "Per la individuazione del soggetto collettivo non personifi-

cato" en Archivio giuridico "F. Serafini", pág. 3 y s.s.
~25) Grasso, "L"espropiazione della quota", Milán, 1957, pág .. 25 y s.s.
(26) Giardina, "La capacitá giuridica tributaria degli enti collettivi non per-
sonificati'', Rivista di diritto finanziario e scienze delle flnanze, 1962,
pág. 269 y s.s.
(27) Condorelli, "Destinazione del patrimoni e soggettivi.tá giuridica nel di-
ritto canonice. Contributo allo studio degli enti non personificati", Milán,
196+.
tereses públicos o no públicos, generales o sectorales, de orde-
namientos particulares y de grupos no reglamentados típicos o
atípicos, etc .... ". Cuando tales organizaciones no están previstas
a través de normas del ordenamiento estatal o no están recono-
cidas por el Estado, tienen sólo un interés de carácter socio-
lógico, mientras que, de lo contrario, tienen interés jurídico y
asumen formas jurídicas (28 r.
Es digna de relevar la importante contribución de Ascarelli
a la evolución de la reciente doctrina italiana sobre la persona·
lidad jurídica. Sobre este particular el autor expresa que con el
término "persona jurídica" se indica brevemente una disciplina
normativa que no tiene como correlato a un sujeto distinto del
hombre sino que ella siempre se refiere a relaciones entre hom-
bres ( 29) . Es evidente la proximidad de este planteamiento con
la visión de Cossio.

7. La concepción de Orestano

Orestano, a partir de la realidad, da cuenta de situaciones

jurídicas que, sin ser personas en el sentido jurídico tradicional.
se les imputa derechos y deberes, como sería el caso de los par-
tidos políticos, las asociaciones no reconocidas, el "fondo común",
el condominio, la quiebra, etc.. Esta comprobación conduce,
como observa el autor, a un cambio en la terminología usual con
el próposito de dominar este heterogéneo material jurídico. Se
ensayan con esta finalidad nuevas denominaciones como serían
las de "situaciones jurídicas subjetivas", "figuras jurídicas sub-
jetivas", "posiciones subjetivas", etc. Orestano critica lo que de-
signa como las formas cerradas del antiguo dogmatismo en lo que
concierne al tratamiento de la persona, involucrando en ellas tanto
la construcción que reduce el concepto de sujeto del derecho a
sólo el hombre concreto, individualmente considerado, como el
sistema que coloca a la n'Orma en el centro del mismo. Advierte
que la consecuencia negativa extrema del primer planteamiento

(28) Giannini desarrolla sus planteamientos en sus divulgadas obras "Corso

di diritto amministrativo", Milán, 1965 (cfr. págs. 1 H y ss., 133 y ss.
153 y ss.) y "Lezioni di diritto amministrativo", Milán, 1950.
(29) Ascarelli, "Problemi giuridici", 1, Milán, 1959, pág. 271.

15
sería la imposibilidad de c-omprender en la nocton de persona
aquellos casos en que el ordenamiento jurídico determina positi-
vamente un régimen jurídico destinado a disciplinar situaciones
no reducibles, directa o ficticiamente, a una persona física. La
postura normativista, por su parte, degrada al hombre, limitándolo
al rango de una cosa, de un "objeto" entre tantos otros objetos, de
algo metajurídico. Ambas construcciones, en su opinión, consti-
tuyen sólo aspiraciones vanas que intentan resolver el problema en
un principio único, el mismo que no es capaz de reflejar la expe-
riencia que es una pluralidad de situaciones y soluciones. No puede
así sacrificarse lo concreto de la vida -que es vida del hombre en
la sociedad y de la sociedad en el hombre- por un esquematismo
rígido que pretende sustituir la realidad. Por ello, según Ores-
tano, las actuales tendencias del Derecho manifiestan "una siem-
pre más notable inclinación hacia construcciones abiertas, en las
cuales el Derecho aparece como historia, es decir con todas las
particularidades y las implicancias de la experiencia" ( 30).

Es fácilmente perceptible el punto de contacto entre la pro-

puesta básica de Orestano y la teoría egológica en lo tocante al
tema de la persona jurídica. En este sentido cabe destacar pre-
ferentemente la pareja det·erminación de rechazar toda solución
espectral y esquemática que pretenda sustituirse totalmente a la
experiencia para afirmar, en cambio, el rol protagónico que co-
rresponde al ser humano individualmente considerado.

8. Los planteamientos de Rescigno, Bianca y Galgano

Rescigno designa como "sujetos de Ja actividad jurídica"

tanto a las personas físicas como a las pers·onas jurídicas y a los
entes que llama "de hecho". Dicha expresión es, según su en-
tender, más amplia que la de "sujeto de derecho" ya que con
ella puede referirse a todos los entes actuantes en la realidad
jurídica. La personalidad es para Rescigno una concesión del or-
denamiento jurídico. Distingue en la persona jurídica un elemento
material. llamado también substrato, de otro elemento formal.

(.JO) Cfr. Orestano "11 problema della persone giudiriche in diritto romano",
Turín, 1968 y "Azíone, diritti soggettivi, persone giuridi.che", Bolofia,
1978.

i6
El primero está dado por una organizacton creada en vista a una
determinada finalidad. La formalidad corresponde a la normati-
vidad en el sentido de la creación de un centro unitario al cual
imputar derechos y deberes.

El manifiesto afán de Rescigno (31) de alejarse de un insufi-

ciente planteamiento unidimensional en lo concerniente al sujeto
del derecho, que reduzca a éste a una mera forma, lo vincula con
la posición cossiana en la medida que, como está dicho, distingue
e} plano de la realidad -en el que radica y actúa el hombre en
tanto sujeto-- de aquel otro de carácter formal-normativo indi-
cativo de derechos y deberes.

Bianca (32) adhiere a la significativa corriente de juristas

que, ante las dificultades que contemporáneamente se presentan
en el tratamiento del tema de la persona, distingue la más am-
plia noción de "sujeto del derecho" de aquella de "persona". En
efecto, opina que el primero de dichos conceptos comprende tan-
to a las personas individuales o físicas como a las jurídicas o
colectivas y a los entes que la doctrina designa como "entes no
reconocidos" o "de hecho".

Galgano, por su parte, considera el problema de las perso-

nas jurídicas como uno de naturaleza lingüística, ya que a dichas
palabras no corresponde ningún ente. La persona jurídica, así
como toda otra organización colediva no reconocida específica-
mente como tal. constituyen otros tantos centros autónomos de im-
putación de relaciones jurídicas, una expresión resumida de una
especial disciplina normativa. Ellas pertenecen a lo que Galgano
llama la escena conceptual. verbalizada, mientras que se aprecia
que en el mundo efectual, existencial, no aparece otro sujeto del
derecho que no ·sea el hombre. En efecto, co.mo anota el autor,
son sólo los hombres individuales los que realmente actúan en
nombre y representaCión de aqueJlas organizaciones colectivas.
reconocidas o no ( 33).

(31} Rescigno, "Manuale del diritto privato Ualiano", Nápoles, 19811 ptg, 165
(32) Bianca, "Diritto Civile", 1, Milán, 1978, pág. 137 y s.s.
(33) Galgano, "Struttura logica e contenuto normativo del concetto di per-
sona giuridica", en Rivista de Diritto Civile, 1965, l. pág. 553 y s.s.,
"Oirltto Privato", Padua, 2• edición, 1983. pág. 79 y "Persone giuridi-
clse.., Bolofta, 1969, pág. 23.

47
9. Frosini y la situación jurídica

Vittorio Frosini, al criticar el formalismo I<elseniano, sosti!ene

que el auténtico error de fondo en que se debate la doctrina ju-
rídica consiste en el falaz presupuesto d~ que sea posible operar
una distinción entre lo juríaico y lo ajurídico recurriendo a las
normas. Es decir, restringiendo la experiencia jurídica al sólo te-
rreno de la normatividad. Contrariamente, afirma, son las nor-
mas las que para adquirir un sentido concreto deben reportarse
a los comportamientos que entienden disciplinar, o sea a la estruc-
tura de la acción, por lo que la vida jurídica no puede reducirse
a una pura normatividad. Rechaza, por tanto, una teoría del su-
jeto del derecho desde una perspectiva formalista, la misma que
lo constituye como un abstracto "centro de imputación" de normas.

El sujeto del derecho es para Frosini una estructura de las

acciones humanas, organizadas en una situación jurídica cohe-
rente y unitaria, que permite operar "la conexión y la conversión
requeridas entre la simbología de las normas y la morfología
práctica de la vida social". El sujeto, sin embargo, es para Fro-
sini distinto de la persona humana así como el personaje de una
obra teatral es diverso del actor viviente que lo interpreta. Y es
que para el autor d Derecho. surge propiamente cuando "la acción
se desprende del agente" y se objetiva o estructura según una
regla, asumiendo forma y fuerza normativa.

El sujeto no corresponde a un nombre vano, carente de una

realidad propia que sustente, precisamente, la formal simbología
de las normas. El término "sujeto" puede ser referido al hombre
singular, en cuanto complejo de acciones, o a la asociación, den-
tro de la perspectiva de la llamada "situación jurídica" vista en
conexión con el ordenamiento jurídico. En la "situación jurídica
subjetiva" el sujeto se encuentra en reladón a un ordenamiento
jurídico, considerado ,éste no como un "castillo normativo habi-
tado sólo por fántasmas" sino como una estructura ordenada de
las acciones humanas de una sociedad dada. La definición opera-
tiva que se puede dar del sujeto del derecho es así la de una situa-

48
ción jurídica subjetiva en cuanto conjunto de facultades y debe-
r~s. reconocida y garantizada por el ordenamiento jurídico (34).

No obstante la similitud de propósitos que fluyen tanto de la

postura de Cossio como de aquella expuesta por Frosini, al re-
chazar toda solución formalista del problema del sujeto del de-
recho, no se puede soslayar la divergencia que los separa. La
posición de Frosini contrasta evidentemente con la de Cossio des-
de que el primero, al igual que Recaséns Siches ( 35), conside-
ra que el sujeto del derecho no es el hombre en su plenaria reali-
dad existencial sino un "personaje" que desempeña un determi-
nado rol en la experiencia jurídica, un agente portador d~ de-
terminadas acciones. Como diría Cossio, el sujeto del derecho se
convertiría, según Frosini, en un espectro de hombre, lo que no
es posible en tanto el ser humano no puede ontológicamente ser
separado ni de su libertad ni de sus accion,es, ni viceversa.

JO. Direcciones del pensamiento contemporáneo sobre la persona

La apretada revisión del pensamiento de los autores mencio-

nados en páginas precedentes ha puesto de manifiesto las teft•
dencias actualmente predominantes en cuanto a la teoría sobre la
persona jurídica así como ha evidenciado, en muchos casos. im·
portantes coincidencias con las ideas medulares de Carlos Cossio
en esta materia. De tal recuento emerge también con nitidez la
existencia de un proceso de reelaboración que se viene gestando
en los últimos años en torno a la teoría de la persona, restruc-
turación que es debida a las solicitaciones de la propia experien-
cia, a los aportes de la doctrina y jurisprudencia y a la propia
evolución normativa que incorpora nuevos centros de imputación
normativa distintos de las personas individuales y de las personas
tradicionalmente consideradas como "jurídicas".

Las direcciones de la ciencia juridica contemporánea en lo

que concierne a la persona jurídica constituyen respuestas moti·

(34) Frosini, "11 soggetto del dirltto come situazione giuridica", en Rivista
di Didtto Civile, l. 1969, pág. 277 y s.s.
(35) Recaséns Siches, "Vida humana, sociedad y derecho". Cap. l.

49
vadas en las insatisfactorias soluciones formuladas. a su tiempo,
por la teoría de la ficción o la orgánica así como por el propio
formalismo llevado a sus últimas consecuencias por Hans Kelsen.
La imposibilidad de reducir el fenómeno de la persona jurídica,
o de otros diversos centros de imputación normativa, a un puro
esquema lógico~formal, cerrado y rígido, ha llevado a numer~
sos autores a clamar por la superación de la "forma'' y a verifi~
car que la noción de persona jurídica se encuentra en crisis ( 36).
En verdad, la supuesta "crisis" surge cuando al tomarse en cuen~
ta las urgencias y requerimientos de la realidad se pone al des~
cubierto la insuficiencia de las propuestas que no logran apre·
hender la integridad del fenómeno jurídico. Es por ello que el
esfuerzo más significativo de la doctrina y la jurisprudencia de
las últimas décadas se endereza a rescatar el rol protagónico del
ser humano en él Derecho y se dirige, como observa Zatti, a
sustraer la solución de una serie de problemas ·de la persona ju-...
rídica "a la esclavirtud de la forma y al mecánico respeto de la
distinción entre ente e individuos" ( 37).

Ciertos autores. por otro lado, han puesto de relieve la re~

latividad e historicidad no sólo de los ordenamientos jurídicos,
reguladores de la per:¡ona jurídica, sino también de la represen~
tadón conceptual que de tales situaciones se deriva. Relatividad
que, así mismo. tiene su origen en las diversas concepciones del
Derecho en que se sustentan las varias ciencias jurídicas nado~
nales. De ahi que ca·rezca de sentido referirse en abstracto a las
personas jurídicas, sin relacionarlas con la experiencia concreta
en las cuales operan. La relatividad de la noción de persona ju~
.rídica ~y la de otros centros de imputación normaHva que no
sean el hombre individual- hace que sea necesario determinarla,
caso por caso, en atención a las particularidades propias de los
singulares ordenamientos normativos ( 38).

(36) Entre otros Rolf Serick, quien al cons~atar que en casos de actos ilícitos
la jurisprudencia frecuentemente se ve obligada a desconocer la "for·
ma" de la persona jurídica para individuar a las personas físicas que
le sirven de substrato y que actúan en su nombre y representación, ex-
presa que esta situación conduce a hablar de una "crisl.s" del concepto
normativo de la persona jurídica. Cfr. "Forma e realtá della persona
giuridica", Milán, 1966, págs. 4 y 5.
(37) Zatti, "Persona giuridica e soggettivitá", Padua, 1975, pág. 6.
(38) Cfr. Orestano, oh. cit, págs. 74, 75 y 76.

50
 El problema no consiste en tratar de definir la persona ju..
rídica con la vana intendón de encontrar un "algo", un ente real
o abstracto, que corresponda a esta expresión o en buscar una no..
ción única con validez para todos los ordenamientos jurídicos
particulares con el propósito de subsunir bajo la misma todos los
fenómenos de imputación de calificaciones subjetivas, ya que el
término "persona jurídica" resultaría ser, en palabras de Russel.
un ,símbolo incompleto cuya única función es la de formular pro·
posiciones capaces de resumir complicados y largos discursos ( 39).

En la más reciente doctrina y jurisprudencia comparada se

hace cada vez más patente la tendencia a distinguir entre el plano
lógico~formal, en el que se hallan los ordenamientos jurídicos y
los conceptos atinentes a la persona, de aquel otro efectual~exis·
tendal donde aparece y actúa siempre el hombre, individualmen~
te considerado, ya sea que se aluda en forma inmediata por
el ordenamiento jurídico o se le miente, en forma mediata, por un
ordenamiento jurídico parcial en el caso que se desempeñe en
nombre y representación de una persona jurídica o de cualquier
otro centro ideal de referencia para la imputación de deberes y
facultades. Delinease así una vasta corriente de pensamiento que,
coincidiendo sustancialmente con la inspiración cossiana, se ca ..
racteriza por aprehender el fenómeno jurídico en su totalidad. sin
descartar ninguno de los elementos que lo conforman en re~
cíp·roca exigencia,

(39) Cfr. Galgano, "Persone giuridiche", págs. 22 y 23.

51