JURISPRUDENCIA

Roj: STS 3498/1992 - ECLI:ES:TS:1992:3498

Id Cendoj: 28079120011992109033
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 30/04/1992
Nº de Recurso: 1672/1990
Nº de Resolución:
Procedimiento: RECURSO DE CASACIÓN
Ponente: JUSTO CARRERO RAMOS
Tipo de Resolución: Sentencia

SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de mil novecientos noventa y dos.
En los recursos de casación por infracción de ley, que Ante Nos penden, interpuestos por LA ACUSACION
PARTICULAR Gonzalo Y Ángela , por EL ABOGADO DEL ESTADO, y por el procesado Benjamín (que se
adhirió al recurso interpuesto por el Abogado del Estado), contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial
de Segovia, que absolvió a Benjamín , del delito de homicidio, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal
Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero
de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Justo Carrero Ramos, siendo también parte el Ministerio Fiscal,
estando la Acusación Particular representada por el Procurador Sr. Martínez Díez, y el procesado Benjamín
representado por el Procurador Sr. Ruiz de Velasco Martínez de Ercilla.

I. ANTECEDENTES
1.- El Juzgado de Instrucción número 1 de Segovia, instruyó sumario con el número 3 de 1.989, contra Benjamín
, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Segovia, que, con fecha dieciseis de febrero de mil
novecientos noventa, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- En la madrugada del 24 al 25 de Enero de 1.989, el procesado Don Benjamín
, de cuarenta y siete años de edad, Guardia Civil con destino en el Puesto de esta capital, y sin antecedentes
penales, en unión del Guardia Civil Auxiliar Don Raúl , tenían asignado el servicio de vigilancia por la
demarcación del Puesto, con el vehículo marca Renault 4 L, matrícula VRX-....-F , siendo el procesado el Jefe
de pareja; al llegar sobre las tres de esa madrugada a la estación de servicio "El Mirador", situada en el término
municipal de la Lastrilla, la que se encontraba cerrada al público y sin más iluminación que la procedente de
los tubos fluorescentes de los surtidores, observaron desde el vehículo que la reja de una de las ventanas
de la edificación destinada a oficina y almacen, se encontraba forzada y el cristal de la ventana fracturado
por lo que, después de estacionar el automóvil, y apagar las luces, descienden del mismo, con la finalidad de
practicar una inspección en el edificio, para lo cual portaban sendas linternas, que proyectaban una luz no muy
intensa, observando al aproximarse a la ventana que por dentro de la misma y sobre una mesa próxima, se
encuentra la funda de una escopeta, que asoma un poco por fuera de la reja, tras lo cual el Guardia Auxiliar
queda junto a dicha ventana, mientras el procesado lo hace en un estrecho lienzo de pared, de unos treinta
centímetros, situado entre otra ventana, similar a la anterior, y la puerta de entrada al edificio, formada por
barrotes metálicos y un panel de cristal, la que presentaba signos evidentes de haberse tratado de forzar,
pero que no se había logrado abrir; encontrándose en esa posición el procesado oye ruido, como de una
persona que estuviera moviéndose en el interior del local, por lo que encarga a su compañero de pareja pida
refuerzos del Puesto por el teléfono instalado en el coche, y da varias veces el "alto a la Guardia Civil", sin
recibir ninguna contestación, por lo que saca la pistola reglamentaria que tenía asignada, marca Star, modelo
BM, calibre nueve milímetros, parabellum, con número de fabricación 1.392.730 y alumbra al interior del local
con la escasa luz de la linterna, viendo la sombra de una persona que se mueve y lleva en las manos lo que a
él le pareció una escopeta de caza, y por lo que, sintiéndose en grave peligro para su vida, y con la intención

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de neutralizar a la persona que le apuntaba con la escopeta, efectúa dos disparos al interior del local, a una
distancia entre la boca de fuego del arma y el cristal de la ventana de unos treinta a cincuenta centímetros, y
dirigidos hacia el suelo del local, para a continuación iniciar un retroceso inclinado a su izquierda, y efectuar
dos nuevos disparos con la pistola, casi horizontales y a una distancia no superior a nueve metros, que fueron
a dar en el mismo lienzo de pared en el que antes estuvo colocado el procesado. Llegados los refuerzos que
el Guardia Auxiliar había solicitado, el Sargento Comandante de Puesto penetró en el interior del edificio y
observó que delante de la puerta de entrada al local se encontraba el cuerpo de un hombre inconsciente y sin
signos externos de lesiones, el cual tenía cerca de su mano derecha un desmontable para ruedas de camión,
de sección circular y con un diámetro de unos dos centímetros, cuyo sujeto fue trasladado urgentemente
al Hospital General, en el que ingresó cadáver, resultando ser Juan , de veintisiete años de edad, soltero,
hijo de los acusadores particulares y delincuente habitual, con numerosos antecedentes por delitos contra la
propiedad, el cual presentaba herida por arma de fuego de proyectil único, dirigido de arriba a abajo, de detras a
adelante y de izquierda a derecha, que penetró a nivel de la octava costilla, en la línea media axilar izquierda y a
seis centímetros por debajo de la horizontal intermamaria, atravesando piel, cavidad toráxica, diafragma, bazo,
mesos, yeyuno, peritoneo parietal, aorta abdominal, hueso ilíaco, musculatura glútea y tejido hipodérmico, sin
salida al exterior y siendo la causa inmediata de la muerte hemoperitoneo masivo, con shock hemorrágico y
síndrome anémico agudos y posterior parada cardiorespiratoria. En la inspección practicada por la Guardia
Civil en las Diligencias instruídas con ocasión de los hechos, apareció en el interior de la funda que estaba
junto a la ventana desmontada, la escopeta marca Colibrí, calibre doce, número NUM000 , propiedad de Don
Jose Miguel , y en la diligencia de reconstitución de hechos practicada por el Instructor, se comprobó que una
persona que portara el desmontable hallado junto al cuerpo de la víctima en la forma en que se empuña un
arma larga con las dos manos, vista desde el exterior del edificio, con la misma iluminación que había en la
noche de autos e iluminado el interior con la misma linterna que portaba el procesado, se ofrece al observador
como si la barra metálica fuera el cañón de una escopeta.
2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Benjamín del delito de homicidio del que
estaba acusado, al encontrarse exento de responsabilidad penal por la creencia erronea e invencible de estar
obrando lícitamente, declarando su responsabilidad civil por la muerte de Don Juan , y condenándole a abonar
como indemnización a los padres de éste, Don Gonzalo y Doña Ángela , la cantidad de CUATRO MILLONES
DE PESETAS, con el interés previsto en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cantidad de la que
responderá subsidiariamente el Estado (Ministerio del Interior), con declaración de las costas de oficio. Vista
la pieza de responsabilidad civil la indemnización se hará efectiva con cargo a la fianza de hasta Diez millones
de pesetas prestadas por el Ministerio del Interior (Dirección de la Seguridad del Estado).
3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, por LA
ACUSACION PARTICULAR :Hp2. Gonzalo Y Ángela , y por EL ABOGADO DEL ESTADO, que se tuvieron por
anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su
sustanciación y resolución, el procesado Benjamín , se adhirió al recurso del Abogado del Estado, formándose
el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
4.- La representación de LA ACUSACION PARTICULAR formalizó su recurso en los siguientes Motivos.
PRIMERO.- Fundado en el número 1º del artículo 749 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber incidido
el fallo de la Sentencia recurrida en infracción, por aplicación indebida del artículo 6 bis a) parrafo 3º, inciso
1º del Código Penal.
SEGUNDO.- Fundado en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber incidido
el fallo de la sentencia recurrida en infracción, por aplicación indebida de la circunstancia eximente de
responsabilidad del número 4º del artículo 8º del Código Penal.
TERCERO.- Fundado en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber incidido
el fallo de la Sentencia recurrida en violación del artículo 104 del Código Penal.
EL ABOGADO DEL ESTADO y por adhesión el procesado Benjamín , basaron su recurso en el siguiente Motivo:
UNICO.- Formulado al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La Sentencia
infringe por interpretación errónea la regla 1ª del artículo 20 del Código Penal.
5.- Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos la Sala admitió los mismos, quedando conclusos
los autos de señalamiento para Fallo, cuando por turno correspondiesen.
6.- Hecho el oportuno señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día VEINTE de Abril del
corriente año.

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II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El recurso de la Acusación Particular ha amparado su primer motivo de casación en el número 1º
del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, impugnándo la aplicación del artículo 6 bis a) párrafo
3º inciso 1º del Código Penal.
Tal clase de motivo viene obligada a respetar absolutamente los hechos probados.
Sostienen los recurrentes que el error que la Audiencia ha calificado de invencible debió reputarse como
vencible lo que argumenta diciendo que el autor de los disparos como profesional no debió confundir un
desmontable con una escopeta, que en todo caso antes de disparar debió cerciorarse y que si la luz de la
linterna era insuficiente pudo alumbrar con los faros del coche; hasta sostiene el dolo eventual porque disparó
sin cerciorarse de la posición del luego fallecido. Todo eso está prescindiendo del conjunto del hecho probado.
Era noche cerrada y notorio que había habido en la gasolinera cerrada a esa hora un forzamiento o fractura
y por la ventana asomaba una funda de escopeta, razones suficientes para tomar precauciones y apagar los
faros del automóvil precisamente para no ofrecer un blanco. La confusión de un desmontable de camión largo
y de dos cms. de sección circular, o sea en la penumbra muy parecido al cañón de una escopeta y habiendo
ya visto la funda, es explicable y más si lo que se vé es su sombra en la pared proyectada por la linterna. La
única posibilidad de vencer ese error hubiera sido entrar exponiéndose a ser disparado.
Las precauciones adoptadas: cuatro voces de "alto a la Guardia Civil", que en ese silencio y soledad y próximas
tenían que ser audibles, proyectar la linterna y hacer dos disparos al suelo son suficientes como advertencia
y el que la persona que había entrado con fuerza en las cosas no sólo no aceptara su entrega o identificarse
sino que, dando la callada por respuesta, siguiendo parapetado y empuñando lo que desde luego era de suyo
un objeto peligroso y además parecía ser una escopeta, revelaba fundadamente un propósito de resistencia,
impedía el cerciorarse mejor de lo que empuñaba y también al Guardia alejarse hacia el coche, abandonando
la protección del muro y expuesto a ser un blanco seguro. La inspección ocular ha confirmado, que había una
escopeta en el local, aunque desmontada y que el intruso empuñó hasta caer el objeto contundente.
Todo lo que configura una actitud deliberada renuente a la entrega pacífica, tratándose de un delincuente
habitual contra la propiedad (entre otros delitos), Finalmente en la reconstrucción de los hechos con igual
situación lumínica se comprobó que la barra metálica se confundia en la sombra con una escopeta.
Luego el error ha sido justificadamente calificado de invencible esa calificación se ajustó a Derecho y no ha
lugar a la estimación del motivo.
SEGUNDO.- El segundo motivo impugna la aplicación de la circunstancia eximente 4ª del artículo 8º del Código
Penal.
El recurso sostiene que faltó el requisito de la agresión ilegítima y el de proporcionalidad del medio empleado.
Se olvida inexplicablemente que el interfecto provocó todo el suceso que le costó la vida realizando (una vez
más) un hecho delictivo entrando con uso de fuerza en un edificio comercial ajeno de noche para apoderarse
de la recaudación que ya tenía preparada para llevarse cerca de la ventana como pudo comprobarse. Hecho
absolutamente ilegítimo que los Guardias Civiles que en su ronda descubrieron la fractura tenían el deber
profesional de investigar y a ser posible evitar, así como la fuga de su autor.
En cuanto al dato de la agresión, esta Sala se remite a lo dicho en el fundamento anterior sobre renuencia
manifiesta del intruso a someterse a las intimaciones de la Fuerza Pública sin querer darse por enterado y
contestar ofreciendo su entrega ni aún después de los dos disparos de aviso. Y sobre todo se olvida de que la
circunstancia se ha construido como putativa en base al error ya tratado y así la creible amenaza de un arma
de fuego en esas circunstancias es agresión ilegítima a los agentes de la autoridad.
En cuanto a la necesidad del medio empleado que también ha de valorarse partiendo del error no cabe duda
de que un arma de fuego esgrimida por un sujeto parapetado en el interior de un edificio justificaría el uso
del arma reglamentaria desde el exterior del mismo, después de las advertencias orales y de fuego por dos
veces al suelo.
Pretender trasladar la "provocación" del suceso al agente de la Autoridad carece tan palmariamente de todo
fundamento que basta lo dicho al principio; fué la causa inicial delictiva de suyo la actuación del interfecto y
la causa inmediata su contumaz desobediencia a la conminación.
TERCERO.- Pero todavía hay más. Han quedado reseñadas las circunstancias aparentes que podían inducir a
la creencia de obrar lícitamente. La agresión al ordenamiento jurídico era real y notoria; la actitud de agresión
personal actual o inminente era también perceptible y ante la apariencia palmaria de arma larga la necesidad
defensiva de repelerla con arma de fuego resultaba racional. Pero aún frente a la mera barra férrea que se

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halló al alcance de las manos que la sostuvieron en aquellos momentos, esgrimida llegado el caso no hubiera
resultado tampoco desproporcionado el uso de la pistola. No hay obligación de esperar a repeler, es lícito
impedir ese ataque.
Luego vemos que en el suceso tal como se presentó -poniéndonos naturalmente en la situación circunstancial
del protagonista-, concurren ya ex-ante los requisitos objetivos que permiten construir la causa de justificación
de la conducta defensiva no meramente putativa sino incluso real. Para determinar la necesidad hay que
atenerse a las acciones que el autor tenía a su alcance y vista la ineficacia de las intimaciones, la acción
emprendida era realmente correcta, partiendo de que no podía serlo, dado su carácter y en acto de servicio
la alternativa de inhibirse dejando el campo libre a la evasión del delincuente. No quedando ninguna otra que
eludiera el riesgo grave e inminente. Luego en esa situación la apreciación de la legítima defensa aparece
plenamente justificada, aunque ex-post se averiguara (y solo podía serlo entrando) que la aparente escopeta
no lo era. Y repetimos que en esa posición relativa el guardia entrante en el área interior, obscura hubiera estado
también gravemente amenazado por la barra de hierro. En resumen no existió elemento cognitivo del dolo, ni
culpabilidad. Discrepancia calificadora que no afecta al fallo absolutorio sino lo confirma. El motivo no puede
prosperar en ningún caso.
CUARTO.- El tercer motivo impugna la cuantía de la indemnización fijada por el Tribunal de instancia en
concepto de responsabilidad civil.
No cabe duda, y esta Sala se remite a lo expuesto anteriormente, de que hubo por parte del interfecto un
comportamiento ilícito que fué raiz causal de la producción del resultado y es razonable que la Audiencia
consignara este dato real al hablar del tema.
Respecto a la cuantía es doctrina reiterada de esta Sala que su fijación compete al Tribunal de instancia y no
es recurrible en casación (por ej. sentencias 30-3, 9-6 y 5-10-82, 26-12-84, 7-10-85, 8-7-86, 23-3-87, 21-4-89 y
7-10-89).
Por lo que el motivo no debe ser estimado.
Todo ello prescindiendo en este fundamento de la otra cuestión sobre la procedencia o no de la responsabilidad
civil derivada de la penal que ha de tratarse seguidamente.
QUINTO.- El recurso por infracción de ley (849, nº 1º), del Abogado del Estado alega un motivo de casación
único por interpretación errónea de la regla 1ª del artículo 20 del código Penal. No cabe duda de su legitimación
y el recurrido personado se ha adherido.
El recurrente razona que la regla general es que la responsabilidad civil regulada en el Código tiene que derivar
de la penal y que las excepciones tienen que interpretarse restrictivamente. Esas excepciones de subsistencia
de responsabilidad civil pese a no declararse la penal son las enumeradas en aquel artículo (y corresponden a
casos de exención de los tradicionalmente llamados por la doctrina causas de inimputabilidad, que excluyen
la culpabilidad), entre las cuales no figura el número 4º del artículo 8º (considerada causa de justificación) ni
tampoco los supuestos de exclusión de responsabilidad penal del artículo 6 bis a).
En síntesis se sostiene por el recurrente que el artículo 20, como norma penal no admite interpretación
extensiva, que la sentencia la extiende a supuesto no comprendido en aquella ni objetiva ni subjetivamente
y que se omite toda referencia a la idea de culpa como presupuesto aplicativo de la norma. Si no hay delito
o falta desaparece la fuente penal de obligación civil y solo cabría, en su caso, el hipotético ejercicio de
acción aquiliana en otra vía por culpa extracontractual. No hay culpabilidad si no hay antijuridicidad en la
acción y así se excluyen ambas responsabilidades. El supuesto del artículo 6 bis a) aplicado por la Audiencia
reenvia al 8º número 4º que de suyo excluye la antijuridicidad. Y ya existian, valoradas ex-ante a la acción sus
circunstancias objetivas configurando la legitima defensa plena con el de exclusión de la antijuridicidad lo que
impide encuadrar en el artículo 20. La analogía a la que recurre la sentencia de instancia, no cabe en el campo
de interpretación de las normas penales para aplicarlas extensivamente con consecuencia sancionadora como
lo es la responsabilidad civil. La regla 1ª del artículo 20 expresamente requiere culpa o negligencia. Y aquí no
ha existido, como se ha razonado en el fundamento tercero que precede.
El recurrente impugna la declaración hecha por el Tribunal de instancia sobre responsabilidad civil principal y
consecuentemente subsidiaria, tras haber descartado la penal.
Sus argumentos son jurídicamente impecables y fundados por lo que esta Sala en base a los mismos estima
el recurso, procediendo la casación de la sentencia de instancia, asumiendo la plena jurisdicción conforme al
artículo 902 de la Ley procesal.

III. FALLO

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QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por
infracción de ley, interpuesto por la Acusación Particular Gonzalo Y Ángela , (conjuntamente) contra la
sentencia absolutoria de la Audiencia Provincial de Segovia de fecha 16 de Febrero de 1.990 en causa seguida
por un delito de homicidio contra Benjamín , condenándose a dichos recurrentes al pago de las costas de su
recurso y a la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.
Y debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por infracción de ley
interpuesto por el Abogado del Estado y al que se adhirió el recurrido Benjamín , personado en tiempo y forma,
contra la citada sentencia que casamos y anulamos, declarándose de oficio las costas correspondientes a
este recurso. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia; a los
efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y
firmamos

SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de mil novecientos noventa y dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Segovia, con el número 3 de 1.989, y seguida
ante la Audiencia Provincial de Segovia, por delito de homicidio, contra el procesado Benjamín , nacido el 10
de Marzo de 1.941, con D.N.I. nº NUM001 , hijo de Luis Pedro y Susana , natural de Santiuste de Pedraza
(Segovia) y vecino de Segovia, de profesión Guardia Civil, de buena conducta, con instrucción, sin antecedentes
penales, solvente y en libertad provisional por esta causa, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada
Audiencia, con fecha dieciseis de febrero de mil novecientos noventa, que ha sido casada y anulada por la
pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres.
expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Justo Carrero Ramos, se hace constar lo siguiente:

I. ANTECEDENTES
UNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia y los pertinentes de la nuestra de casación
que antecede.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia de casación.
SEGUNDO.- Se dan por reproducidos los tres primeros de la sentencia de instancia en lo no afectados por el
tercero y quinto de nuestra sentencia de casación que substituyen al cuarto y quinto de aquélla.
TERCERO.- Los fundamentos cuarto y quinto de la sentencia de instancia quedan substituidos en base al
tercero y quinto de nuestra sentencia de casación por lo siguiente:
Al haberse declarado la exención de responsabilidad penal por concurrencia de la circunstancia cuarta del
artículo 8º del Código Penal no cabe declarar responsabilidad civil que es derivada normalmente de aquélla
(art. 19) ya que por una parte se excluye la antijuridicidad y por otra parte, la enumeración que hace el artículo
20 de excepciones a esa regla en que procede la responsabilidad civil en vía penal, pese a la exención de
responsabilidad criminal, constituye numerus clausus no susceptible de interpretación extensiva a supuestos
no incluidos expresamente. Así ocurre con el número 4º del artículo 8.
Las normas penales de contenido sancionador (como lo son los arts. 19 y 20) no son susceptibles de aplicación
extensiva por vía de analogía y así el artículo 20 no puede ser aplicado al caso de autos.
Vistos los artículos citados en ambas sentencias.

III. FALLO
QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a Benjamín , del delito de homicidio del que venía
acusado por el Ministerio Fiscal por la concurrencia de la circunstancia de exención de responsabilidad
criminal de legítima defensa, debiendo quedar sin efecto cuantas medidas personales y patrimoniales se
hayan derivado de dicha acusación y por lo tanto sin que haya lugar tampoco a responsabilidad civil directa
ni subsidiaria y declaramos las costas de oficio.

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Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y
firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr.
D. Justo Carrero Ramos, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del
Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.