Informacion de Expo Derecho Tema 19

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Libertad de conciencia, religión, ideas, creencias y opinión

Artículo 2

Toda persona tiene derecho:


(...)
3. A la libertad de conciencia y de religi6n, en forma individual o asociada. No
hay persecuci6n por razón de ideas o creencias. No hay delito de opini6n.
El ejercicio público de todas las confesiones es libre, siempre que no ofenda la
moral ni altere el orden público.
(...)

CONCORDANCIAS:

C.: arts. 2 mes. 2) y 18), 50;


C.P.Ct.: art. 37 incs. 1), 2), 3);
C.N.A.: arts. 9, 11;
D.U.D.H.: arts. 18, 19;
P.I.D.C.P.: arts. 18, 27;
C.D.N.: art. 14;
C.A.D.H.: art. 12

Carlos Mesía Ramírez

1. Introducción

El desarrollo y perfección de la persona humana no se agota con el simple


respeto de sus libertades clásicas. El hombre es un ser racional, dotado de
conocimientos, ideas y creencias que conforman su mundo espiritual. Su gran
tragedia y a la vez su mayor capital es su sed insaciable de verdad que lo
impele a la búsqueda inagotable del conocimiento, de la verdad suprema. A
diferencia de los otros seres vivos que pueblan la tierra, el hombre se sitúa en
el mundo partiendo de una concepción del universo. A ella llega por medio de
las ideas y de los conocimientos que adquiere gracias a la educación, la
prensa, la radio y la televisión; los libros, el arte y la poesía que lo cultivan. En
consonancia con todo ello, las libertades espirituales resultan imprescindibles
para garantizarle al hombre su condición de ser racional y su dignidad como
persona.

2. La libertad de conciencia, ideas, creencias, opinión y pensamiento:


necesidad de precisiones conceptuales

La libertad de conciencia se garantiza en la Constitución, copulativamente,


junto con la libertad religiosa, al mismo tiempo que se proscribe la persecución
por razón de ideas o creencias.
¿Con los vocablos conciencia, ideas y creencias se está haciendo referencia a
un mismo fenómeno, lo religioso; o por el contrario, estamos ante categorías
distintas que demandan del ordenamiento jurídico un tratamiento diverso?89.

¿Qué lugar ocupa en el sistema constitucional la llamada libertad de


pensamiento, consagrada en la Declaración Universal de Derechos Humanos
(DUDH), en la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) y en la
Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH)?90 ¿Es la libertad de
pensamiento un concepto omnicomprensivo de las demás libertades, como lo
sostiene la doctrina francesa? ¿O solo se trata de un vocablo que es sinónimo
de opinión y libertad de conciencia, según un sector de la doctrina internacional
de los derechos humanos?91.

Aun cuando estas distintas manifestaciones de la libertad personal gozan de


una larga tradición histórica y de un creciente reconocimiento en distintos
textos normativos, tanto nacionales como extranjeros, parece que no es una
tarea fácil precisar las diferencias conceptuales que separan a una de otra.
Existe dificultad -y diríamos hasta confusión- para arribar a una aprehensión
cognoscitiva de vocablos dogmáticamente próximos, pero no idénticos.

89
Linares Quintana escribe que la libertad de religión tiene tres aspectos distintos, uno de los
cuales es la libertad de conciencia o de creencias, que consiste en el derecho de cada uno de
creer interiormente lo que quiera en materia religiosa (Cfr. LINARES QUINTANA, Segundo V.
Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y comparado. Tomo nI. Editorial
Alfa, Buenos Aires, 1956, p. 710). Para otros autores como Esmein, por ejemplo, "la libertad de
conciencia se refiere al derecho de todo ciudadano de no ser obligado a profesar una religión
en la que no cree, o a participar en sus actos exteriores" (citado por BIDART CAMPOS,
Germán. Derecho Constitucional comparado. Tomo n. Ediar. Buenos Aires, 1966, p. 21 ).
Bourdeau, en cambio, dice que: "la libertad de conciencia importa la de creer en lo que se desee,
sea en materia política, social, f1!osófica o religiosa" (citado por LINARES QUINTANA, Segundo
V. Ob. cit., pp. 710-711). Desde esta visión más amplia, la libertad de conciencia involucra a la
de creencias y, ambas, a su vez, son variantes especificas del derecho más genérico a la
libertad de pensamiento. Así, por ejemplo, en España F. Garrido Falla (siguiendo a RIVERa, J.
Les libertés publiques, Tomo n, 1977, p. 120), sostiene que la "libertad de opinión, de creencias,
ideológica y de conciencia son aspectos o manifestaciones de la libertad de pensamiento" (Cfr.
GARRIDO FALLA, F. Y otros. Comentarios a la Constitución. 2a Ed., Madrid,
1985, pp. 284-287). En todo esto lo único que vemos es confusión de términos que requieren
de urgente precisión.
Artículo 18 de la DUDH: "Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de
conciencia y de religión". El PIDCP no menciona la libertad de pensamiento pero dice en su
artículo 19 que "nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones". El artículo 13 de la
CADH proclama que "toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión".
El artículo 9 de la CEDH señala: "Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de
conciencia y de religión". En su artículo 10 establece el derecho de toda persona "a la libertad
de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión [...]".

90
"Cuadernos de Análisis Jurídico" N° 6: Sistema jurídico y derechos humanos.
El Derecho nacional y las obligaciones internacionales de Chile en materia de derechos
humanos.
Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 1996, p. 147).
91
Para Cecilia Medina, las libertades de opinión y de pensamiento son similares y
"equiparables con la libertad de conciencia concebida de manera amplia, no solo como libertad
de religión" (Cfr. MEDINA QUlROGA, Cecilia. La libertad de expresión. En: Cecilia Medina
Quiroga y Jorge Mera Figueroa (editores).
Un intento de definición que parta de la propia Constitución y de las
interpretaciones del Derecho Internacional obliga a un esfuerzo de
acomodación en un rompecabezas provocado por el uso poco riguroso de los
vocablos.

Es un error concebir la libertad de conciencia como la fase interna de la libertad


de religión. También como el derecho de creer en lo que se desee, sea en
materia política, social, filosófica o religiosa. VIadimiro Naranjo, magistrado de
la Corte Constitucional colombiana, considera correctamente que la libertad de
conciencia "no tiene por objeto un sistema de ideas, ni tampoco la protección
de una determinada forma de relación con Dios, sino la facultad del
entendimiento de formular juicios prácticos en relación con lo que resulta ser
una acción correcta frente a una situación concreta que se presenta de facto.
En otras palabras, es la facultad de discernir entre lo que resulta ser el bien o el
mal moral, pero en relación con lo que concretamente, en determinada
situación debemos hacer o no hacer. Por eso se dice que es un conocimiento
práctico"92.

Por consiguiente, es un derecho que se ejerce siempre de modo individual, en


la medida que la conciencia a la que se refiere y protege la Constitución es la
conciencia subjetiva y no la protección abstracta de un sistema moral
determinado, o en otras palabras, de una regla objetiva de moralidad.

3. La línea conceptual divisoria entre la libertad de religión, las creencias y las


ideas

Decía José Ortega y Gasset, el filósofo español autor de La rebelión de /as


masas, "las ideas se tienen; en las creencias se está"93. A las creencias
estamos inseparablemente unidos. Porque el que cree no duda ni moviliza su
angustiosa actividad de conocimiento en busca de la verdad o la evidencia.
Tiene la certidumbre plena sin saber cómo ni por dónde ha llegado a ella.

Las ideas, en cambio, es algo que construimos en el pensamiento. No


contamos con ellas, sino que las elaboramos debido a una falla en nuestras
creencias. Se trata de una postura intelectual. En virtud de sus ideas, la
persona intenta comprender su mundo y el que lo rodea desde los más
variados enfoques, sean estos políticos, filosóficos, científicos, artísticos, etc.
Con el bagaje de sus ideas pretende influir sobre su entorno sin más limitaciones
que las que impone el orden público constitucional. Premunido de su programa
ideológico, el individuo adopta una determinada posición frente a la vida y
cuanto le concierne; enjuicia la realidad desde su particular modo de verla según
sus ideas.

Esta libertad, que en el derecho español se recoge como libertad ideológica


(artículo 16.1 de la Constitución española de 1978), no se agota en su faz
interna, en el mundo del pensamiento psíquico, sino que tiene también una

92
NARANJO, Vladimiro. Teoría constitucional e instituciones políticas, 8va. Ed. Temis S.A.,
Santa Fe de Bogotá, 2000, p. 657.
93
Cfr. ORTEGA y GASSET, José. Idcasy creencias. Revista de Occidente, Madrid, [1940],
1986, p. 23
dimensión externa, de agere licere: la de actuar no solo conforme a nuestra
religión o nuestras creencias, sino también de conformidad con nuestras ideas,
lo que implica la interdicción de cualquier obstáculo, intromisión o injerencia de
los poderes públicos obligados a la neutralidad e impedidos de exigir la
adherencia a cualquier postulado ideológico, incluido el democrático y
constitucional.

La religión se presenta así como una creencia en la existencia de un Ser


Supremo, en tanto que las otras opciones -el agnosticismo, el ateísmo y el
indiferentismo tienen su acomodo en el derecho a expresar libremente las
ideas (libertad ideológica).
Desde este punto de vista, las creencias no religiosas y las ideas (filosóficas,
antropológicas, etc.) sobre lo religioso y lo divino se ubican extramuros de la
libertad religiosa.

La expresión "no hay persecución por razón de ideas o creencias" exige que
ambos derechos -la libertad de ideas (o ideológica) y la libertad de creencias-
se ejerzan con la máxima amplitud. Amplitud que no encuentra limites en el
plexo de valores propugnados por la Constitución y el resto del ordenamiento
jurídico, sino que va más allá; incluso para proteger los comportamientos,
actitudes o conductas que se asumen con arreglo a unos valores, creencias o
ideas contrarios a los de la Constitución, con excepción, claro está, de la
violencia como un medio para imponer criterios.

La libertad de conciencia aparece aquí como la garantía jurídica de que el


sujeto puede acomodar su conducta y su forma de vida no solo a su religión,
sino también a sus creencias o ideas con exclusión de cualquier intervención
del Estado. Como un complemento de estas libertades, la libertad de
conciencia no se confunde ni tiene por qué confundirse con ninguna de ellas.
Es una guía ética para la praxis y, en último extremo, oponible frente a deberes
jurídicos a fin de alcanzar la dispensa o exención de su cumplimiento, como
única forma de dar a nuestras conductas la coherencia que exigen nuestras
ideas o creencias (religiosas o no).

Bien dice Vladimiro Naranjo que "no hace falta estar inscrito en una religión
determinada, ni en un sistema filosófico, humarustico o político, para emitir
juicios prácticos en torno de lo que es correcto o incorrecto. Las personas ateas
o las agnósticas, igualmente lo hacen, toda vez que la libertad de conciencia es
un predicado necesario de la dimensión libre propia de la naturaleza humana,
que le permite al hombre autodeterminarse conforme a sus finalidades
racionales"94.

En esta propuesta de definiciones sistemáticas, la libertad de pensamiento no


es libertad moral (conciencia) ni una categoría genérica en la que podrían
caber la libertad de opinión, de creencias, ideológica y de conciencia; es solo
inmunidad de coacción civil, prohibición para el Estado de imponer
coactivamente una determinada concepción del mundo. Desde esta
perspectiva, la libertad de pensamiento es una garantía que se traduce en el
94
NARANJO, VIaclimim. Ob. cit., p. 657.
respeto a la creencia, religiosa o no, y a las ideas. Es un error, en
consecuencia, afirmar que el derecho a guardar reserva sobre sus
convicciones políticas, filosóficas y morales constituya la fase negativa de la
libertad de expresión, como lo tiene expresado el grueso de la doctrina
nacional. Se trata, en nuestra opinión, de una consagración en negativo de la
libertad ideológica y de creencias.

En conclusión, la libertad ideológica en su fase externa es conducta arreglada a


nuestras ideas. O si se quiere, libertad de conciencia tal como nosotros la
entendemos, es decir, como un conocimiento práctico que nos dice lo que
debemos hacer o no hacer en un determinado momento. La libertad de
expresión, por el contrario, como su propio nombre parece indicar, es
básicamente comunicación, información; idea, pensamiento, opinión o creencia
exteriorizada por cualquier medio, incluido el silencio. Un anarquista que se
niega a cantar el himno nacional o a respetar los símbolos de un Estado, no
quiere expresar ni comunicar; aspira más bien a la coherencia entre su
conducta diaria y su ideología que propugna la desaparición del Estado y de
todo poder.
En cambio, el ciudadano que lava la bandera o la quema en la plaza convierte
su conducta en una forma de expresión. Lo que quiere es comunicar, mejor
dicho, expresar su rechazo a algo: a la guerra, a la dictadura, a la opresión, a
una política del gobierno, etc.

4. La libertad de religión

No es fácil dar con un concepto inequívoco de religión. El propio Ortega y


Gasset se lamentaba de la vaguedad del término cuando advertía:
"Consideramos religión no solo toda creencia en algún Dios, sea este el que sea,
sino que llamamos también religión al budismo, a pesar de que el budismo no
cree en ningún Dios"95.

Esta misma indefinición se puede observar en el Derecho Internacional. En


1993, por ejemplo, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas
(CDHNU) expresó que la libertad de religión protege no solo las religiones
tradicionales sino cualquier tipo de creencia. Según el CDHNU, se hallan en el
mismo plano de protección las perspectivas teístas, los no teístas y las ateas,
así como el derecho a no profesar creencia o religión alguna. De acuerdo con
lo anterior, el CDHNU ha observado que la libertad de tener o adoptar una
religión o unas creencias "comporta forzosamente la libertad de elegir la
religión o las creencias, incluido el derecho a cambiar las creencias actuales
95
ORTEGA Y GASSET,José. Ob. cit, pp. 56-57. Ibán dice que para llegar a un concepto cabal
de este derecho se debe abandonar las concepciones clásicas de la doctrina: "[...] me parece
que en el tema que nos ocupa, la doctrina sigue anclada en concepciones demasiado clásicas
-o por mejor decir: minimalistas-; y es que me parece que hasta que no se llegue a comprender
que la libertad religiosa es un valor radicalmente laico, no se podrán extraer las últimas
consecuencias de la idea que subyace tras ese mismo valor". Véase IBAN, Iván. La libertad
religiosa como derecho fundamental.
En: "Anuario de Derechos Humanos de la Universidad Complutense de Madrid". N° 3, Madrid,
1985,p.163.

por otras o adoptar opiniones ateas, así como el derecho a mantener la religión
o las creencias propias"96.

Parece que una definición jurídica de lo religioso solo puede darse por medio
de la exclusión, aun cuando esto supone un tratamiento completamente
diferente al que recibe del Derecho Internacional. Uno de los planos más
conflictivos, como señala Amorós Azpilicueta, no es la contraposición religión-
ateísmo, ya que este no es una fe religiosa; sino la respuesta a la inclusión en
el nomen iuris de la libertad religiosa de objetos tan dispares, tan claramente
enfrentados, como el cuita al bien y el cuita al mal97.

Aun cuando una definición de este tipo queda librada a la voluntad del
legislador, pensamos que las entidades religiosas, para ser reconocidas como
tales, deberán cumplir cuando menos las siguientes exigencias:

a) La creencia en un Ser Supremo con el que hay necesidad de entrar en


comunicación.

b) La creencia en un dogma revelado por este Ser Supremo, generalmente a


través de unas escrituras, que se traducen en un credo propio.

c) Un conjunto de mandamientos morales que son guía de conducta para los


fieles (Con lo cual quedan fuera las creencias que veneran y rinden cuita al
mal).

d) Un culto propio y diferenciado compuesto por prácticas, liturgias y oraciones


que se llevan a cabo, la mayoría de las veces, en los templos o lugares de
culto.

e) Una organización diferenciada, sino permanente, estable; no


necesariamente jerárquica, pero sí dotada de una estructura propia y definida
acerca de la posición de los fieles y los criterios para la selección de sus
ministros.

Como se advierte, la libertad religiosa es algo más que la libertad de creer.


También comprende el derecho de toda persona a practicar sus creencias
religiosas; a exteriorizarlas Y expresarlas (libertad de culto). En virtud de ello, la
Constitución declara que "el ejercicio público de todas las confesiones es libre,
siempre que no ofenda la moral ni altere el orden público". Con este precepto el
constituyente prohíbe, tanto al Estado como a los particulares, cualquier

96
COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Observación general N° 22, Artículo 18° del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (48° Período de Sesiones, 1993) HRI/GEN/1/Rev.
1,29 de julio de 1994, pp. 41 Y ss. citado por GONZÁLEZ M., Felipe. Libertad de conciencia y
religión. En: Cecilia Medina Quiroga y Jorge Mera Figueroa (editores) "Cuadernos de Análisis
Jurídico" N° 6. Ob. cit., p.128.

97
Véase: AMORÓS AZPILICUETA,J. J. La libertad religiosa en la Constitución española de
1978. Citado por LÓPEZ CASTILLO, Antonio. Acerca del derecho de libertad religiosa. En:
"Revista de Derecho Constitucional", N° 56, año 19, mayo-agosto 1999, p. 86.
comportamiento orientado a perturbar o a exigir del hombre declaraciones
sobre sus ideas o sentimientos religiosos.

La libertad de religión puede llegar hasta la sumisión de los fieles a un poder


espiritual habilitado para proceder a su reclutamiento, para imponerles ciertas
actitudes, juzgar sus actos, y hasta para censurar las reglas que les son
impuestas por la autoridad civil.

5. La objeción de conciencia

Para Venditti la objeción de conciencia es la actitud de aquel que se niega a


obedecer un mandato de la autoridad, un imperativo jurídico, invocando la
existencia, en el seno de su conciencia, de un dictamen que le impide realizar
el comportamiento prescrito98. El fin que se persigue es incumplir un
comportamiento ordenado por el Estado a través de una norma legítima y
válida, no importa si se trata de una ley o un reglamento; de una regla general
o individual. El rechazo responde a una norma de contenido que vive en la
conciencia del objetor y que es opuesta al mandato estatal.

El concepto hasta aquí apuntado resulta válido para todos los tipos de
objeción99. Sin embargo, ningún Estado puede reconocer de forma genérica el
derecho a objetar sin atacar su propia naturaleza; hacerlo sería caer en el más
puro anarquismo al renunciar al carácter obligatorio de las normas jurídicas, ya
que una vez establecido el principio cabrían tantas formas de objeción como
contenidos de conciencia100. Es la ley, en consecuencia, la llamada a regular los
alcances del derecho. Y en caso de omisión legislativa el juez deberá integrar
el ordenamiento jurídico caso por caso, pues los derechos fundamentales son
de inmediata aplicación, no requiriéndose para su ejercicio de la interpositio
legislatoris.

La objeción de conciencia, como ha dicho el Tribunal Constitucional, "tiene una


naturaleza estrictamente excepcional, ya que en un Estado social y
98
VENDIITI, R. L'obiezione di coscienza al servi:;jo militare. Giuffn:, Milano, 1981, p. 3:
''L'attegiamento di colui che refiuta di obbedire a un comando dell'autorita, a un imperativo
giuridico, invocando l'esistenza, nel foro della coscienza, di un dettame che vietta di tenere il
comportamento prescritto". Citado por AMÉRIGO CUERVO-ARANGO, Fernando. La objeción
de conciencia al servicio militar: especial referencia al Derecho español En: Anuario de
Derechos Humanos". Universidad Complutense de Madrid, N° 3, 1985, p. lI.

99
En una enumeración que no pretende ser exhaustiva, podrían caber casos como los
siguientes: la objeción fiscal, la de los médicos a practicar abortos legales, la de algunas
religiones a las transfusiones de sangre, la de los periodistas a revelar sus fuentes (si es que la
negativa se apoya en razones de conciencia), la objeción de un maestro a cumplir el ideario del
centro, la de un centro educativo a enseñar determinadas materias, la de un médico que
justifica la realización de una eutanasia o de un aborto en razones morales, la de un juez que
objeta aplicar una ley que se opone a su conciencia, la de un militar que se niega a cumplir
determinadas órdenes o, en fin, la de un funcionario que no ejecuta las normas que considera
inmorales. Véase RUIZ MIGUEL, Alonso. S obre /o fundamentación de la objeción de
conciencia. En: "Anuario de Derechos Humanos". Universidad Complutense de Madrid, N° 4,
1986.
100
Cfr. REINA, A. Lecciones de Derecho Eclesiástico. P.P. U. Barcelona, 1983, p. 378. También
AMÉRIGO CUERVO-ARANGO, Fernando. Ob. cit., p. 12.
democrático de Derecho, que se constituye sobre el consenso expresado
libremente, la permisión de una conducta que se separa del mandato general e
igual para todos, no puede considerarse la regla, sino, antes bien, la excepción,
pues, de lo contrario, se estaría ante el inminente e inaceptable riesgo de
relativizar los mandatos jurídicos. En atención a lo dicho, la procedencia de la
eximencia solicitada por el objetor debe ser declarada expresamente en cada
caso y no podrá considerarse que la objeción de conciencia garantiza ipso
facto al objetor el derecho de abstenerse del cumplimiento del deber"101.

¿Cuáles son las motivaciones en que puede fundamentarse una conducta de


rechazo a un deber jurídico? Se suelen distinguir hasta tres clases de
motivaciones, según tengan su origen en creencias religiosas, ético-morales o
filosófico-políticas102.
No debe dejar de tomarse en cuenta, sin embargo, que estas distintas clases
de motivación pueden converger en la conciencia del sujeto. A veces, lo
religioso, lo ético y lo político se entre cruzan en la concepción particular del
mundo que es propia de cada individuo.

Cuando las motivaciones son religiosas, el sujeto rige su conducta por


preceptos evangélicos o teológicos y prefiere la norma religiosa en función de
un compromiso personal con la divinidad, antes que obedecer el mandato
jurídico. La objeción de conciencia al servicio militar apareció con el
cristianismo. Lactancio decía: "Cuando Dios nos prohíbe matar, no solo prohíbe
el bandidaje que las propias leyes públicas no permiten, sino que nos advierte
de que ni siquiera hagamos lo que los hombres consideran lícito. Así, a un
hombre justo no se le permitirá servir como soldado, ya que su servicio militar
es la justicia"103.

Las motivaciones éticas guardan relación con los movimientos pacifistas y


humanitarios que alzan su voz contra la violencia y la inmoralidad que subyace
en el uso de las armas. Desde esta postura destacan las ideas de hombres
preclaro s como Ghandi, Martin Luther King, Roman Rolland, Víctor Raúl Haya
de la Torre, entre otros.

Las motivaciones políticas tienen su fundamento en las valoraciones acerca de


la posición del individuo en el seno de la sociedad. Como dice Amérigo Cuervo
Arango, "en sentido amplio, podemos reconducir a este tipo las teorías
derivadas del anarquismo, del internacionalismo, del neutralismo y también las
convicciones de carácter politico-social contingentemente contrarias a una
determinada guerra"104.

101
Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 0895-2001-AA/TC.
102
Cfr. AMÉRIGO CUERVO-ARANGO, Fernando. Ob. cit., P. 13.
103
LACTANCIO, Divinae instituciones, VI, XX, 15-16. En similar sentido TERTULIANO,
Apogeticus; CIPRIANO, Epistolae; ARNOBIO, Adversus Naciones; y ORÍGENES, Contra
celsum. Citados por AMÉRIGO CUERVO-ARANGO, Fernando. Ob. cit., p. 15. Mas tarde la
objeción de conciencia se expresará desde la "teoría de la guerra justa", desarrollada por San
Agustín en su obra la Ciudad de Dios y continuada por los filósofos españoles Francisco de
Vitoria y Francisco Suárez.
104
AMÉRIGO CUERVO-ARANGO, Fernando. Ob. cit., p. 18.
El anarquismo que sostiene la intangibilidad de la dignidad y libertad humanas,
y el marxismo que propugna el principio de la solidaridad internacional del
proletariado y la lucha de clases, fueron en un tiempo el apoyo teórico de
ciertos objetores. Un anarquista belga expresó: "¿Por qué hablar de servicio
cuando la obligación es manifiesta, cuando servir para nosotros significa, ante
todo espontaneidad, desinterés, libertad de acción y pensamiento [...]. Nuestra
oposición al servicio civil es pues completa. Hay que rehusar la intervención del
Estado en la ocupación normal de nuestra vida". Por su parte, Siegfried
sostenía desde posiciones marxistas que el sistema militar es un instrumento
del capitalismo instituido para mantener el statu quo de la sociedad
burguesa105.

De estos tres tipos de motivaciones, los dos primeros -el religioso y el éticono
ofrecen mayores problemas en cuanto a su admisión legal y doctrinal. En
cambio, el político no tiene una aceptación pacífica. Para algunos autores las
motivaciones políticas no constituyen una base sólida de ninguna objeción de
conciencia. Bertolino y Gómez de Ayala sostienen que en la objeción fundada
en motivaciones políticas no se verifica un auténtico conflicto de conciencia,
sino que se trata más bien de una simple opinión contingente, a propósito de la
particular situación política que rodea al individuo. En otras palabras, si el
sujeto se niega a portar armas, por ejemplo, no lo hace en función de una
convicción general de su conciencia, válida para todas las situaciones, sino
solo para aquellas que contradicen su ideología política.

6. El fundamento jurídico de la objeción de conciencia

El derecho a objetar responde a la obligación del Estado de brindar tutela a la


libertad de conciencia. Negar este derecho equivaldría a afirmar que la
voluntad del Estado materializada en la ley, debe ser asumida como criterio
último y exclusivo de la justicia, aun cuando estén en juego cuestiones de
principio; lo que significaría en último término sacrificar el valor del individuo
frente a la colectividad, con el riesgo de allanar el camino del Estado totalitario.

Por el contrario, la objeción de conciencia -como observa Reina106 "produce un


enriquecimiento positivo del orden jurídico: humaniza el derecho, obliga al
Estado a no imponer una ideología, respeta no ya a las minorías, sino al
hombre individual, atrae otras axiologías distintas a la dominante para
trascender de lo formalmente legítimo a lo materialmente justo". Reconoce a la
persona en su individualidad más radicalmente humana: decidir su destino
conforme a sus convicciones morales, ideológicas, políticas o filosóficas más
profundas.

DOCTRINA

105
Véase: DESTRYKER, F. L'objection de consciente en Belgique. En: "Rev. Anarchisme et
Non-Violence", N° 21,1970, p. 38; SIEGFRIED. Le refus de service pour motif de conscience.
En: "Comission pou le Service Civil au Sien du Conseil Suisse des Associations pour la Paix",
s.d. 21. Citados por AMERIGO CUERVO ARANGO, Fernando. Ob. cit., p. 19.
106
REINA, A. Ob. cit., pp. 377-378.
AMÉRIGO CUERVO-ARANGO, Fernando. La objeción de conciencia al
servicio militar: especial referencia al Derecho español. En: "Anuario de
Derechos Humanos". N° 3. Universidad Complutense de Madrid, 1985. BIDART
CAMPOS, Germán. Derecho Constitucional comparado. Tomo I, Ediar, Buenos
Aires, 1966.
GARRIDO FALLA, Fernando y otros. Comentarios a la Constitución. 2" edición,
Editorial Civitas, Madrid, 1985. GONZÁLEZ M. Felipe. Libertad de conciencia y
religión. En: "Sistema jurídico y derechos humanos. El Derecho nacional y las
obligaciones internacionales de Chile en materia de derechos humanos".
Cecilia Medina Quiroga y Jorge Mera Figueroa (editores). Universidad Diego
Portales, Santiago de Chile, 1996. IBAN, Iván Carlos. La libertad religiosa como
derecho fundamental. En: "Anuario de Derechos Humanos". N° 3. Universidad
Complutense de Madrid, 1985. LINARES QUINTANA, Segundo Víctor. Tratado
de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y comparado. Tomo II,
Editorial Alta, Buenos Aires, 1956. LÓPEZ CASTILLO, Antonio. Acerca del
derecho de libertad religiosa. En: "Revista Española de Derecho
Constitucional". Año 19, número 56, Mayo-agosto, 1999; NARANJO, Vladimiro.
Teoría constitucional e instituciones políticas. 8" edición, Temis S.A., Santa Fe
de Bogotá, 2000; MEDINA QUIROGA, Cecilia. La libertad de expresión. En:
"Sistema jurídico y derechos humanos. El Derecho nacional y las obligaciones
internacionales de Chile en materia de derechos humanos". Cecilia Medina
Quiroga y Jorge Mera Figueroa, (editores). Universidad Diego Portales,
Santiago de Chile, 1996; ORTEGA Y GASSET, José. Ideas y creencia. Revista
de Occidente. Madrid, 1986; REINA, V. Y REINA, A. Lecciones de Derecho
Eclesiástico español. P.P.U. Barcelona, 1983.
Artículo2

Libertades de expresión e información

Toda persona tiene derecho:


(...) 4. A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del
pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier
medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni
impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley.
Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y demás medios de
comunicación social se tipifican en el Código Penal y se juzgan en el fuero
común. Es delito toda acción que suspende o clausura algún órgano de
expresión o le impide circular libremente. Los derechos de informar y opinar
comprenden los de fundar medios de comunicación.
(…)

CONCORDANCIA:

C.: arts. 2 incs. 2), 3), 18), 61, 139 incs. 4), 20);
C.P.Ct.: art 37 inc. 3); C.C.: art 15;
C.P.C.: art 51 inc. 6),
C.P.: arts. 130, 131, 132, 154, 169, 238, 240 inc. 2);
C.N.A.: arts. 9, 10;
D.U.D.H.: arts. 18, 19;
P.I.D.C.P.: art 19;
C.D.N.: arts. 12, 13;
C.A.D.H.: art 13

Samuel B. Abad Yupanqui

La Constitución de 1993, siguiendo al texto de 1979, reconoce en su artículo 2


inciso 4) las "libertades de información, opinión, expresión y difusión del
pensamiento". Precisar el contenido de estos derechos, especialmente de las
libertades de información y expresión, constituye un paso fundamental para
determinar cuándo una norma o una conducta pueden afectados.

1. Las libertades de expresión e información

La libertad de expresión es el derecho a manifestar y comunicar sin trabas el


propio pensamiento107. Así, consiste en la exteriorización de la libertad de
pensamiento a través de las más variadas formas de comunicación, sea oral,
escrita, a través de símbolos por radio, televisión o cualquier otra modalidad 108.
De este modo, la libertad de prensa vendría a ser una especie del género
libertad de expresión109; por ello, cuando se alude a la libertad de prensa solo
107
SOLOZÁBAL Juan José. La libertad de expresión desde la teoría de los derechos
fundamentales. En: "Revista Española de Derecho Constitucional". N° 32, Madrid, 1991, p. 8.
108
BIDART CAMPOS, Germán. Manual de Derecho Constitucional argentino. Ediar, Buenos
Aires, 1985, p.228.
109
SAGÜES, Néstor Pedro. Elementos de Derecho Constitucional. Tomo n. Astrea, Buenos
Aires, 1993, p.105.

se está tomando en consideración uno de los aspectos de la libertad de


expresión.
La teoría constitucional de los derechos fundamentales suele diferenciar la
libertad de expresión de la libertad de información. Esta "concepción dual" 110,
que se aparta de la tesis que unifica ambas libertades dentro del concepto
genérico de libertad de expresión, ha sido acogida, entre otros países
europeos, por Alemania o España, y en América Latina -para solo citar un
ejemplo- en Colombia.

De esta manera, se afirma que la libertad de información comprende los


derechos "a) a comunicar libremente información veraz por cualquier medio de
comunicación; derecho que a su vez comprende el de buscar y obtener
información (aspecto activo); y, b) a recibir información en iguales condiciones
(aspecto pasivo)111".

Como puede apreciarse, existe una estrecha vinculación entre la libertad de


expresión y la libertad de información. De ahí que se sostenga que ambos
derechos son manifestaciones de un derecho general a la libre comunicación.

Las similitudes se aprecian especialmente en su faceta activa, pues en ambos


casos se trata de actos destinados a la comunicación. Sin embargo, la
distinción se evidencia en el contenido de lo que se transmite, pues mientras
que en la libertad de expresión se exterioriza el pensamiento, en la libertad de
información se difunden datos o hechos. Así, por ejemplo, lo ha entendido el
Tribunal Constitucional en la sentencia de 14 de agosto de 2002 (Expediente
N° 090S-2001-AA/TC, caso Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Martín, FJ.
N° 9), al precisar que:

"Mientras que la libertad de expresión garantiza que las personas (individual o


colectivamente consideradas) puedan trasmitir y difundir libremente sus ideas,
pensamientos, juicios de valor u opiniones, la libertad de información, en cambio,
garantiza un complejo haz de libertades, que (...), comprende las libertades de
buscar, recibir y difundir informaciones de toda índole verazmente.

Así, mientras que con la libertad de expresión se garantiza la difusión del


pensamiento, la opinión o los juicios de valor que cualquier persona pueda
emitir, la libertad de información garantiza el acceso, la búsqueda y la difusión
de hechos noticiosos o, en otros términos, la información veraz. Por su propia
naturaleza, los juicios de valor, las opiniones, los pensamientos o las ideas que
cada persona pueda tener son de naturaleza estrictamente subjetivas y, por
tanto, no pueden ser sometidos a un test de veracidad; a deferencia de lo que
sucede con los hechos noticiosos, que, por su misma naturaleza de datos
objetivos y contrastables, sí lo pueden ser".

110
FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. El sistema constitucional español, Dykinson, Madrid,
1992, p. 318.
111
ESPÍN, Eduardo y otros. Derecho Constitucional. El ordenamiento constitucional. Derechos y
deberes de los ciudadanos. Vol. I. Tirant lo Blanch, Valencia, 1991, p. 228
La distinción anotada tiene puntuales consecuencias. En efecto, mientras el
pensamiento o las opiniones no son contrastables por tratarse de concepciones
subjetivas, la transmisión de hechos o datos sí pueden sedo, por ejemplo, para
determinar su veracidad. Así lo expuso el Tribunal en el citado caso (F J. N° 10)
al señalar que "(...), aunque la Constitución no especifique el tipo de
información que se protege, el Tribunal Constitucional considera que el objeto
de esta libertad no puede ser otro que la información veraz. Desde luego que,
desde una perspectiva constitucional, la veracidad de la información no es
sinónimo de exactitud en la difusión del hecho noticioso. Exige solamente que
los hechos difundidos por el comunicador se adecuen a la verdad en sus
aspectos más relevantes". No siempre será fácil distinguir los hechos de las
opiniones, pues ambos pueden ser transmitidos de manera conjunta.
Por lo tanto, esta distinción habrá que establecería en cada caso, efectuando
las ponderaciones y evaluaciones necesarias, para determinar cuál de los
derechos es el preponderante112.

También se aprecia una diferencia entre ambos derechos por la amplitud de su


contenido. En efecto, mientras la libertad de expresión solo protege la
comunicación del pensamiento ti opinión, la libertad de información abarca,
además, la preparación, elaboración, selección y difusión de las noticias113.

Sin perjuicio de lo señalado, cabe advertir que la distinción resulta más clara en
su faceta pasiva. Así, mientras que la libertad de expresión solo protege la
comunicación sin trabas del pensamiento, el derecho a la información
comprende, además, el derecho de todas las personas a recibir información
diligentemente producida.

2. El fundamento de la libertad de expresión

Suele afirmarse que el fundamento de la libertad de expresión presenta, por un


lado, una dimensión subjetiva como manifestación de la dignidad humana,
mientras que por otro, cuenta con una dimensión objetiva o institucional al
constituir un supuesto básico para la vigencia de un Estado democrático.

La dimensión institucional de este derecho denota su carácter esencial para la


vigencia de un régimen democrático. Como anota Juan José Solozábal, la
libertad de expresión "es condición de la transparencia, la existencia efectiva
de alternativas, la responsabilidad y la participación racional del ciudadano en
el sistema político". Agrega este autor que "La opinión pública presupone
información sobre la cosa pública"114.

En sentido similar, el Tribunal Constitucional (Expediente N° 0905-2001AA/TC,


caso Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Martín, FJ. N° 13) ha señalado que
"tales libertades informativas son, al tiempo que derechos subjetivos, garantías
institucionales del sistema democrático constitucional. Además, en tanto
112
ESPÍN, Eduardo. Ob. cit., pp. 226 Y 230.
113
SOLOZÁBAL, Juan José. Ob. cit., p. 81
114
SOLOZÁBAL, Juan José. Aspectos constitucionales de la libertad de expresión y el derecho
a la información. En: "Revista Española de Derecho Constitucional", N° 23, CEC, Madrid, 1988,
p. 141.
permiten la plena realización del sistema democrático, tienen la condición de
libertades preferidas y, en particular, cuando su ejercicio permite el debate
sobre la cosa pública".

La comprensión de su fundamento ayuda no solo a reconocer el carácter


esencial de la libertad de expresión, sino que permite definir su especial estatus
en un determinado régimen constitucional inspirado en el principio democrático.
Asimismo, contribuye a resolver los eventuales conflictos que su vigencia
suscita cuando se presenten colisiones con otros derechos fundamentales.

3. La libertad de expresión en los documentos internacionales

La libertad de expresión ha sido reconocida por diversos documentos


internacionales sobre Derechos Humanos, los cuales, por lo general, no
adoptan una concepción dual ya que no establecen una expresa diferencia con
la libertad de información. Más bien, comprenden a este último derecho como
parte del contenido de la libertad de expresión, acogiendo una tesis que
algunos autores han denominado "unificadora'115.

Cabe destacar que en el ordenamiento peruano, de conformidad con la Cuarta


Disposición Final y Transitoria de la Constitución, los derechos y libertades de
la persona que dicha carta reconoce se interpretan de conformidad con lo
dispuesto por la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados
sobre la misma materia ratificados por el Perú. De esta manera, dichos
instrumentos internacionales constituyen una fuente de uso obligatorio para
determinar los alcances de la libertad de expresión.

Al respecto, el artículo 19 de la Declaración Universal de los Derechos


Humanos prevé que toda persona tiene derecho a la libertad de expresión.
Este derecho comprende "el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el
de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundidas, sin
limitación de fronteras por cualquier medio de expresión".

Por su parte, el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y


Políticos señala que la libertad de expresión comprende lila libertad de buscar,
recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de
fronteras, ya sea oralmente, por escrito, en forma impresa o artística, o por
cualquier otro procedimiento".

En el ámbito regional, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del


Hombre reconoce que toda persona tiene derecho a la libertad de expresión y
difusión del pensamiento por cualquier medio (artículo IV). En la misma línea, el
artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece
que este derecho "comprende la libertad de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de toda índole, ya sea oralmente, por escrito o en forma
impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección". Agrega,
además, que el ejercicio de este derecho no está sujeto a previa censura sino a
responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la
ley.
115
FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. Ob. cit., p. 318.
Para desarrollar el contenido y alcance de la libertad de expresión, tal como lo
acogen las declaraciones y tratados internacionales, resulta útil retomar lo
dispuesto por la Declaración Universal de los Derechos Humanos. En esta
dirección, puede señalarse los siguientes cuatro aspectos que este derecho
comprende según el texto de dicha declaración: a) a no ser molestado a causa
de las opiniones; b) a investigar o buscar informaciones; c) a recibir
informaciones y opiniones; y, d) a difundir informaciones u opiniones116.
De esta manera, se señala que "la libertad de expresión no está diseñada solo
en función de los intereses de quien procura divulgar sus opiniones o ideas; de
hecho y de derecho, toda persona a quien se le impide el acceso a la
información, o a las opiniones o ideas de otro, es víctima de una violación de la
libertad de expresión"117.

Precisamente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión


Consultiva OC-5/85 de 13 de noviembre de 1985, sostuvo:

"31. En su dimensión individual, la libertad de expresión no se agota en el


reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende
además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado
para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios.
Cuando la Convención proclama que la libertad de pensamiento y expresión
comprende el derecho de difundir informaciones e ideas 'por cualquier (...)
procedimiento', está subrayando que la expresión y la difusión del pensamiento
y de la información son indivisibles, de modo que una restricción de las
posibilidades de divulgación representa directamente, y en la misma medida,
un límite al derecho de expresarse libremente (...).

32. En su dimensión social, la libertad de expresión es un medio para el


intercambio de ideas e informaciones y para la comunicación masiva entre los
seres humanos. Así como comprende el derecho de cada uno a tratar de
comunicar a los otros sus propios puntos de vista implica también el derecho
de todos a conocer opiniones y noticias. Para el ciudadano común tiene tanta
importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la información de que
disponen otros como el derecho a difundir la propia".

Las dos dimensiones de la libertad de expresión que han sido expuestas por la
Corte lnteramericana dan una pauta sobre el contenido de este derecho.

En consecuencia, puede afirmarse que la concepción de la libertad de


expresión utilizada por los documentos internacionales citados, que orientan la
interpretación constitucional en nuestro sistema jurídico, acoge una concepción
unitaria al comprender a la libertad de expresión en sentido estricto, es decir, la
libre comunicación de ideas u opiniones, así como a la llamada libertad de
información, que tiene por objeto la transmisión de hechos o datos.

116
Síntesis desarrollada por FAÚNDEZ, Héctor. La libertad de expresión. En: "Revista de la
Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela". N° 78,
Caracas, p. 252.
117
Ibídem, p. 253.
4. La prohibición de la censura previa

La libertad de expresión presenta como aspecto positivo la libre comunicación


de ideas, opiniones y noticias, y como aspecto negativo la prohibición de
cualquier tipo de censura previa. Con esta prohibición se trata de "no interferir
en el ejercicio del derecho hasta tanto no se haya consumado"118. Así lo señala
el inciso 4) del artículo 2 de la Constitución vigente y también lo dispone el
artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al
establecer que el ejercicio de la libertad de expresión no puede estar sujeto a
previa censura sino a responsabilidades ulteriores.

Siguiendo a Néstor Sagüés, la censura previa consiste en "cualquier acto u


omisión que inhabilite la publicación de algo (incluyendo la no provisión de
papel, la intervención arbitraria a una empresa periodística) o que tienda a
influir en esa publicación (p. ej., propaganda discriminatoria del Estado o
presiones sobre el medio) o que dificulte que el producto informativo llegue
normalmente a la sociedad"119.

Tanto un importante sector de la doctrina120 como de la jurisprudencia


internacional en materia de Derechos Humanos considera que la prohibición de
la censura previa es absoluta. En este sentido, la Corte lnteramericana de
Derechos Humanos en la ya citada Opinión Consultiva OC-5/85 de 13 de
noviembre de 1985, indica que:

"38. (...) En esta materia toda medida preventiva significa, inevitablemente, el


menoscabo de la libertad garantizada por la Convención.

39. El abuso de la libertad de expresión no puede ser objeto de medidas de


control preventivo sino fundamento de responsabilidad para quien lo haya
cometido".

Asimismo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el caso


Mart.rell (Informe N° 11/96), reiteró que "la interdicción de la censura previa,
con la excepción que prevé el párrafo 4 del artículo 13, es absoluta. Esta
prohibición existe únicamente en la Convención Americana. La Convención
Europea y el Pacto sobre Derechos Civiles y Políticos no contienen
disposiciones similares".

Sobre la base de dicho criterio, la Comisión Interamericana de Derechos


Humanos, consideró que "la decisión de prohibir la entrada, la circulación y la
distribución del libro 'Impunidad democrática', en Chile, infringe el derecho a
difundir informaciones e ideas de toda índole (.. .), tal decisión constituye una
restricción ilegítima del derecho a la libertad de expresión, mediante una acto
de censura previa".

118
EKMEKDJIAN, Miguel Ángel. Derecho a la información. &forma constitucional y libertad de
expresión. Nuevos aspectos. Dépalma, Buenos Aires, 1996, p. 38.
119
SAGÜÉS, Néstor Pedro. Ob. cit., p. 116.
120
O'DONNELL Daniel. Protección internacional de los derechos humanos. Comisión Andina de
Juristas (A). Lima, 1988, p. 253.
En definitiva, la censura puede provenir del Poder Ejecutivo, del legislador e
incluso de los jueces. Así por ejemplo lo consideró la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en la sentencia de 5 de febrero de 2001 recaída en el caso
''La última tentación de Cristo (Olmedo Burtos y otros vs. Chile)". Esto significa
que ningún poder público -y menos un particular- puede impedir la libre difusión
de ideas. Al respecto, precisa nuevamente Sagüés: "El censor es,
generalmente, el Poder Ejecutivo; pero también puede ser el legislador,
mediante leyes de censura (...) o los jueces, en virtud de medidas cautelares o
sentencias de censura. No cabe descartar que los particulares impongan de
hecho actos de censura, por ejemplo, impidiendo fácticamente una
publicación"121.

De esta manera, interpretando lo dispuesto por la Constitución a la luz de la


Convención Americana sobre Derechos Humanos, se concluye que no puede
establecerse una prohibición judicial previa para difundir opiniones o
informaciones a través de un medio de comunicación122. De este modo, solo
resultan admisibles responsabilidades posteriores de quienes ejerzan
inadecuadamente este derecho. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional
al afirmar que "la pretensión formulada por la demandante, en el sentido de que
se expida una orden judicial en virtud de la cual se impida que los emplazados
puedan seguir difundiendo hechos noticiosos, es incompatible con el mandato
constitucional que prohíbe que se pueda establecer, al ejercicio de la libertad
de información y expresión, censura o impedimento alguno" (Expediente N°
0905-2001-AA/TC, caso Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Martín, FJ N°
15)123.

Por otro lado, existen modalidades indirectas de afectación a la libertad de


expresión como la llamada "autocensura': que se presenta -entre otros ejemplos-
como consecuencia de intimidaciones, coacciones, empleo de la potestad
tributaria con fines políticos, presiones económicas, amenazas judiciales,
manipulación del uso de la publicidad estatal; limitaciones que han sido
advertidas por organismos internacionales y que conducen a que el periodismo
no tenga libertad de expresión o se sienta obligado a seguir una línea
determinada no por sus propias convicciones. Así por ejemplo, se
sostiene que:

"En uno de sus estudios, la Comisión Interamericana consideró que, a pesar de


la ausencia de limites formales al ejercicio de la libertad de pensamiento y de
expresión, el gobierno en cuestión había incurrido en graves violaciones de los
derechos humanos consagrados en la Convención Americana debido en
particular, a la existencia de un grado apreciable de auto censura originada por

121
SAGÜÉS, Néstor Pedro. Ob. cit., pp. 116-117.
122
Cfr. SERNA, Pedro. La llamada censura previa judicial y el Derecho Constitucional argentino.
Consideraciones a partir de la constitucionalización de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos. En: SECRETARIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS,
"Liber Amicorum Héctor Fix-Zamudio". Vol. II, San José, Costa Rica, pp. 1415 Y ss.
123
Una posición en contra es la de Francisco Eguiguren, quien considera que un amparo
preventivo o correctivo debería proceder para garantizar el derecho a la intimidad
(EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La libertad de información y su relación con los derechos a
la intimidad y al honor en el caso peruano, En: Ius et Veritas. N° 20, p. 71).
los actos de intimidación de que han sido objeto algunos periodistas, la
restricción de la propaganda oficial (como forma de presión económica) y los
allanamiento s de locales de (...) algunos medios de comunicación"'124.

Hechos de esta naturaleza constituyen, sin duda, graves restricciones a la


libertad de expresión que no contribuyen al pluralismo informativo, a la
formación de una opinión pública libre y, en última instancia, al afianzamiento
de un sistema democrático. Por ello se afirma que "la autocensura, en la cual
cabe una cuota de responsabilidad a los propios medios y periodistas, es otra
forma de afectar la libertad de expresión, la libertad de prensa y en especial el
derecho a la información de los ciudadanos"125.

5. La responsabilidad posterior

El artículo 2 inciso 4) de la Constitución, en concordancia con el Sistema


Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, ha optado por una
fórmula según la cual la justicia actúa luego de cometido el exceso en el
ejercicio de la libertad de expresión, más no previamente. Por ello, a título de
medida anticipada, no se puede impedir la difusión de noticias u opiniones
sobre un hecho o una persona, que presumiblemente puedan afectar el honor
de esta u otros bienes constitucionalmente protegidos.

En todo caso, para que una medida de esta naturaleza prospere debería estar
contemplada por la Constitución, tal como sucede en otros países. Así por
ejemplo, la Constitución italiana admite el secuestro de publicaciones de modo
excepcional por orden judicial (artículo 21), mientras que la Constitución
española también admite "el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros
medios de información en virtud de resolución judicial" (artículo 20.5). En el
Perú, en cambio, la norma constitucional no habilita limitaciones previas de
esta naturaleza, más bien las impide.

De esta manera, cualquier medida solo puede ser aplicada sobre conductas ya
producidas. Si bien es necesario evitar el posible abuso de los medios de
comunicación, también es necesario proteger la actividad informativa, en
consideración a que es una garantía para la vigencia del sistema democrático.

6.

Secreto profesional y cláusula de conciencia

Se trata de dos derechos estrechamente ligados a las libertades informativas.


Así por ejemplo, el Tribunal Constitucional (Expediente N° 0134-2003-HD) ha
sostenido que el secreto profesional, reconocido por el artículo 2° inciso 18) de
la Constitución, "protege a los titulares de la libertad de comunicar información,
en especial a los periodistas de cualquier medio de comunicación social",

124
O'DONNELL, Daniel. Ob. cit., p. 254.
125
Contribuciones a los diez principios de la Declaración de Chapultepec. En: SOCIEDAD
INTERAMERICANA DE PRENSA, "La libertad de prensa y la ley. Normas legales que afectan
al periodismo en las Américas". 1999, p. 556.
quienes "no pueden ser obligados a revelar sus fuentes informativas" (EJ. N°
2). En el citado caso, el demandante pretendió a través del proceso de hábeas
data obligar a la revista "Caretas" a revelar sus fuentes de información. El
Tribunal fue contundente al precisar que "el hábeas data no es un proceso
destinado a obligar a los periodistas o empresas periodísticas a revelar sus
fuentes de información".

Por otro lado, la Ley de Radio y Televisión, Ley N° 28278, publicada en el


Diario Oficial el16 de julio del 2004, ha regulado la cláusula de conciencia
señalando que en virtud de ella "todo el que ejerza la actividad periodística
tendrá derecho a solicitar la resolución de su contrato o el término de su vínculo
laboral cuando hubiese sido conminado u obligado a realizar trabajos contrarios
a su conciencia o al Código de Normas Éticas establecido por el titular del
servicio". Creemos que constituye un avance reconocer dicha institución. Sin
embargo, la pregunta que podemos plantear es si realmente garantiza la
libertad de conciencia disponer que cuando cambia la línea editorial o se afecta
el Código de Ética, es suficiente con reconocer el derecho al periodista de
solicitar la resolución del contrato o dar por culminado el vínculo laboral. Y es
que en un país donde el mercado laboral es tan reducido y existe una elevada
tasa de desempleo, ¿un periodista a quien le cambian la línea editorial del
medio en que labora buscará otro trabajo o aceptará la nueva línea impuesta
pese a que ella afecte su conciencia? No es posible olvidar lo ocurrido con los
medios de comunicación en el Perú. Por ello, creemos que debió establecerse
que el periodista, en vez de renunciar, pueda rehusarse a cumplir la orden del
medio de comunicación y permanecer en él haciendo respetar su conciencia.

DOCTRINA

BIDART CAMPOS, Germán. Manual de Derecho Constitucional argentino.


Ediar.
Buenos Aires, 1985; EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La libertad de
información y su relación con los derechos a la intimidad y al honor en el caso
peruano. En: "Ius et Veritas" N° 20, Pontificia Universidad Católica del Perú,
Lima; EKMEKDJIAN, Miguel Angel. Derecho a la información. Reforma
constitucional y libertad de expresión. Nuevos aspectos. Depalma, Buenos
Aires, 1996; ESPÍN, Eduardo y otros.
Derecho Constitucional. El ordenamiento constitucional. Derechos y deberes de
los ciudadanos. Volumen 1, Tirant lo Blanch, Valencia, 1991; FERNÁNDEZ
SEGADO, Francisco. El sistema constitucional español. Dykinson, Madrid,
1992; FAÚNDEZ LEDESMA, Héctor. La libertad de expresión. En: "Revista de
la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de
Venezuela" N° 78, Caracas; O'DONNELL, Daniel. Protección internacional de
los derechos humanos. Comisión Andina de Juristas - CA], Lima, 1988;
SAGÜES, Néstor Pedro. Elementos de Derecho Constitucional. Tomo III,
Astrea, Buenos Aires, 1993; SERNA, Pedro. La llamada censura previa judicial
y el Derecho Constitucional argentino. Consideraciones a partir de la
constitucionalización de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
En: "Liber Amicorum. Héctor Fix-Zamudio". Volumen II, Secretaría de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, San José, Costa Rica;
SOCIEDAD INTERAMERICANA DE PRENSA. Contribuciones a los diez
principios de la Declaración de Chapultepec. En: "La libertad de prensa y la
ley. Normas legales que afectan al periodismo en las Américas". 1999;
SOLOZÁBAL, Juan José. Aspectos constitucionales de la libertad de
expresión y el derecho a la información.
En: "Revista Española de Derecho Constitucional". N° 23, CEC, Madrid, 1988;
SOLOZÁBAL, Juan José. La libertad de expresión desde la teoría de
los derechos fundamentales. En: "Revista Española de Derecho
Constitucional". N° 32, Madrid, 1991.

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