UNIDAD 1: Aproximación al concepto de Derecho

¿POR QUÉ EL DERECHO?

Se plantean varias di cultades para de nir qué es el Derecho ya que pueden considerarse varias
perspectivas:

• Conjunto de enunciados normativos (normas, leyes).

• Una práctica social que parten de o tienen como objeto esos “materiales jurídicos”: los
obedecen, los aplican o los hacen cumplir y, en muchas ocasiones, deben interpretarlas o
decidir cuál aplicar.
• Expresa valores o una idea de la justicia: las normas prescriben un modo correcto.

DERECHO Y SOCIEDAD

UBICUIDAD DEL DERECHO

El derecho es un fenómeno omnipresente en las sociedades modernas. Son pocas las

actividades y las relaciones sociales que no están (o pueden no estar) reguladas jurídicamente.
Hasta tal punto que, lo que parece como una alternativa o una negación del derecho, es otra
forma de acogerse o estar sujeto al derecho.

HIPÓTESIS DEL NO DERECHO

El porqué de su existencia, si la organización jurídica es necesaria para nuestras sociedades, o si

las mejora. Qué se entiende por derecho, cuál podría ser su alternativa y qué signi ca que una
sociedad es mejor o más justa que otra. El progreso económico o tecnológico no está
necesariamente unido al progreso moral, civilizatorio o cultural.

La posibilidad de una sociedad sin derecho no se contempla por el grado de complejidad de

nuestras sociedades. Sin embargo, es una idea recurrente (del pasado o para el futuro).

DERECHOS PRIMITIVOS Y SOCIEDADES SIN DERECHO

Los juristas romanos solían decir que donde hay sociedad, hay derecho. No toda norma que
regula la vida de un grupo social puede ser considerada derecho. Donde exista un grupo social,
por poco desarrollado que esté, existirán normas y sanciones; unas normas que sirven a la
supervivencia y al desarrollo del grupo social (ausencia de violencia, coordinación de las acciones
de los miembros, cooperación entre ellos para alcanzar objetivos).

Al intentar responder si estamos ante la total ausencia de derecho o ante un derecho primitivo o
rudimentario (cuyas formas de organización carecen de las instituciones y procedimientos típicos
de aquellos sistemas), podremos identi car más claramente qué elementos deben estar
presentes cuando hablamos de derecho en el sentido actual.

GRADOS DE JURICIDAD
El hecho de poder hablar de sistemas jurídicos más o menos rudimentarios o evolucionados
sugiere que la juricidad es una propiedad graduable.
1) Mecanismos de mediación: participación de un tercero imparcial (sin interés en ninguna de
las partes), en resolución de con ictos.
2) Tribunales: la decisión del tercero imparcial es vinculante para ambos.
3) Policía o fuerza armada: hace cumplir normas y decisiones de los tribunales.
4) Juristas profesionales o abogados: personas que participan de manera regular, aunque no
necesariamente de forma profesional, en la resolución de disputas asesorando a las partes,
proponiendo determinadas interpretaciones de las normas, etc.

1
fi
fl
fi
fi
fi
 5) Legislación.

Cada una de estas instituciones presupone a la anterior: no existen sociedades con tribunales en
las que no haya también mediación; ni policía sin tribunales, etc. Las sociedades con el mismo
grado de juricidad comparten también muchos rasgos de tipo económico, social o cultural.

ALGUNOS RASGOS DEFINITORIOS DEL DERECHO

La di cultad de alcanzar una de nición generalmente aceptada no impide que podamos intentar
una aproximación a unos cuantos rasgos básicos del derecho (algunos ya mencionados).

!Ubicuidad del Derecho

!Relación entre el derecho y la vida en sociedad, tiene esencialmente una naturaleza

social:los nes generales que se consiguen con la regulación son fundamentalmente tres: un
grado mínimo de paz social, coordinación de acciones individuales y cooperación para alcanzar
objetivos. El uso privativo de los bienes para la satisfacción de las necesidades está expuesto a
esas pequeñas guerras entre los individuos que son el hurto y el robo.

!Fenómeno humano:

• Es una creación humana: a rmar que el derecho es una creación del hombre signi ca el
derecho positivo (recibe ese nombre porque ha sido “puesto” por los hombres). Sin embargo, la
doctrina del derecho natural de un orden moral, que trasciende la voluntad de los hombres y del
que no puede decirse que haya sido creado por la acción humana. Se asume su carácter
histórico: cada derecho es el producto del contexto ideológico y de las fuerzas e intereses
sociales en con icto en un momento determinado.

• El objeto del derecho es la regulación de la conducta humana. El sentido del derecho viene
dado por la contingencia: solo puede haber normas allí donde son posibles dos o más cursos
de acción. El derecho no puede exigir lo imposible y tampoco puede regular lo inevitable. Es
tarea de los hombres delimitar las fronteras de lo imposible y lo necesario. Las normas, así
como las consecuencias de su seguimiento o violación, presuponen la libertad de la conducta
humana; solo así es posible reconocer o reprochar las acciones de los hombres
(responsabilidad). La naturaleza normativa: las normas jurídicas son enunciados prescriptivos
que expresan un mandato de que se realice o no se realice una determinada conducta, o de
que se consiga un determinado estado de cosas. Las normas jurídicas no son meras
recomendaciones; el derecho aspira a ser obedecido e incorpora para ello instrumentos
coactivos (sanciones). Todos los ordenamientos jurídicos incorporan al menos una sanción
destinada a garantizar el cumplimiento de las normas (coactividad).

• Grandes partes de los ordenamientos jurídicos no tienen carácter prescriptivo (son lo que se
llama “derecho dispositivo”: normas que establecen las condiciones de validez de los actos y
negocios jurídicos, pero que no obligan a realizar tales actos o negocios).

• Las normas prescriptivas no siempre son expresión de una voluntad: algunas teorías del
derecho natural, muy claramente las versiones cosmológicas y racionalistas, no fundamentan la
normatividad del derecho en una voluntad, sino en un orden natural al que la conducta humana
debe ajustarse.

• Por otra parte, no todas las normas tienen su origen en un acto legislativo expreso: el derecho
consuetudinario (costumbre) consiste precisamente en el surgimiento espontáneo de pautas de
conducta que han adquirido la condición de vinculantes con el tiempo, sin que podamos decir
que son el producto de una voluntad concreta. Sería un error pensar que el orden social es el
resultado de una plani cación, detrás de la cual hay una voluntad y unos propósitos
especí cos, canalizados a través del derecho.

2
fi
fi
fi
fl
fi
fi
fi
fi
 DIFICULTADES PARA UNA DEFINICIÓN DE DERECHO

DIFICULTADES LINGÜÍSTICAS

¿QUÉ ES UNA DEFINICIÓN?

1. Una de nición es una descripción, aclaración o especi cación del signi cado de una palabra o
término.

• De nición lexicográ ca: indican el signi cado que los hablantes de una lengua atribuyen a
una palabra o expresión.
• De nición estipulativa: las segundas establecen que una palabra o término ha de usarse en
cierto sentido, lo que ocurre cuando se quiere atribuir a una determinada palabra un signi cado
distinto del usual para determinado contexto o cuando se introduce un nuevo término.
• Las leyes, como es natural, no suelen contraer de niciones lexicográ cas y cuando no se
indica lo contrario, el signi cado de los términos empleados por el derecho se debe entender
en su signi cado habitual. Las de niciones legislativas son, en general, de tipo estipulativo.

2. De niciones como herramientas del análisis conceptual. Una parte importante de los estudios
jurídicos consiste en proporcionar nuevas estipulaciones lingüísticas de los términos usados por
el legislador que resulten más precisas.

3. Una de nición no solo describe o estipula el signi cado de un término, sino que permite
conectar las palabras con realidades, con objetos, como si una descripción certera y correcta
desvelara la verdadera esencia de un término. Por tanto, una de nición puede entenderse
también como una forma de referirse a la realidad que está detrás de las palabras.

AMBIGÜEDAD Y VAGUEDAD DEL TÉRMINO “DERECHO”

1. Ambigüedad: el término derecho puede referirse a más de una realidad.

• Derecho objetivo (ej. el derecho de familia español ha evolucionado en los últimos años).

• Derecho subjetivo (ej. tener derecho a hacer una llamada).

• Ciencia del derecho (ej. voy a estudiar derecho).

• Juicio de valor (ej. no hay derecho a tener que madrugar tanto).

2. Vaguedad: los conceptos pueden analizarse en dos planos:

a. Intensional (connotativo: conjunto de propiedades que lo caracterizan).
b. Extensional (denotativo: campo de aplicación del concepto, es decir, el conjunto de
entidades, personas u objetos que presentan esas propiedades).

Cuanto más detallada sea la intensión de un concepto, menor será su extensión. Una y otra van
de la mano: cuando las propiedades que de nen un concepto están indeterminadas, obviamente,
también lo está su campo de aplicación, y a la inversa, cuando el campo de aplicación no está
claro es porque quizá no estén de nidas con precisión las propiedades que caracterizan el
concepto. El término derecho sufre de vaguedad extensional puesto que no podemos de nir con
claridad su campo de aplicación.

DEFINIR EL DERECHO, UN ASUNTO COMPLICADO

ORDENAMIENTOS NO ESTATALES

!Los destinatarios de las normas de derecho internacional son los propios Estados soberanos y,
aunque los últimos decenios han sido testigos de un enorme desarrollo de sus instituciones, no
hay nada en el ámbito internacional que pueda equipararse a una legislatura, una jurisdicción o
una policía de tipo interno. Se trataría, en todo caso, de un ordenamiento jurídico peculiar, en

3
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
comparación con el derecho interno de los Estados. En lugar de mecanismos estrictamente
jurisdiccionales, tienen especial relevancia como formas de resolución de con ictos “entre
iguales” no sometidos a una autoridad, la negociación, la mediación y el arbitraje; las sanciones
más características del derecho internacional tienen un carácter más bien político: condena
pública, el no reconocimiento de los actos de otros Estados o la atribución de responsabilidad
internacional.

!El derecho canónico presenta muchas similitudes de tipo técnico con el derecho estatal
(equivalencia entre normas, aplicación de sanciones algunas de las cuales son similares a las
impuestas por el Estado). Sin embargo, los canonistas consideran que el fundamento del derecho
canónico es el derecho divino, un conjunto de normas eternas, inmutables, en cuyo origen está el
mismo Dios, siendo su nalidad última la salvación de las almas. Algunas de sus normas también
regulan las conductas internas, caen fuera del ámbito de regulación del derecho estatal. Por otra
parte, al menos en gran parte del mundo civilizado (puede que incluso por este motivo), el
derecho de inspiración divina carece de la fuerza necesaria para imponerse coactivamente.

!Comunidades indígenas en Latino américa, así como las comunidades gitanas en España y
Europa. Estas comunidades poseen normas de carácter consuetudinario que regula diversos
aspectos de las relaciones humanas. El principal problema se produce porque el derecho propio
de estos grupos entra en agrante contradicción con el derecho estatal.

VARIEDAD DE PERSPECTIVAS

• Los legisladores y los juristas al servicio de la Administración y del Gobierno ven en el derecho
un instrumento para alcanzar nes políticos, económicos, esto es, no estrictamente jurídicos.

• Los jueces tenderán a adoptar una perspectiva interna. El derecho es un n en sí mismo, tienen
un componente moral. Por ello, las decisiones tienen que ser conformes a derecho. La
perspectiva de los abogados es, necesariamente, de tipo estratégico: el derecho es algo así
como las reglas de un juego que deben jugar con la habilidad para satisfacer los intereses de
sus clientes.

• Entre los juristas que estudian el derecho para suministrar criterios con el n de facilitar su
aplicación, interpretación y eventual modi cación adoptan una perspectiva similar a la de los
jueces, aunque, si se quiere, menos comprometida. Sin embargo, los que lo estudian desde el
punto de vista de las ciencias sociales lo hacen desde una perspectiva externa, no
comprometida; solo pretenden explicar el funcionamiento de una práctica social, pero no
contribuir a su funcionamiento o modi cación.

• Por último, la perspectiva que adopta la gente en general depende de un gran número de
factores (posición social, ideología). En todo caso, se contemplan dos extremos: la perspectiva
estratégica del llamado “hombre malo”, que únicamente se preocupa de eludir el derecho,
escapar a sus sanciones y, en general, obtener el máximo provecho del orden jurídico; y la
perspectiva moral del “hombre bueno”, que concibe el orden jurídico como un conjunto de
normas justi cadas. Este doble plano estratégico/moral no es excluyente, de manera que la
mayor parte de los individuos tienen una actitud estratégica respecto a determinados aspectos
del derecho y moral frente a otras.

CARÁCTER PRÁCTICO DEL DERECHO

Derecho no es solo saber qué es contrario a la ley y qué no; el derecho guía nuestra conducta,
pero también es un criterio de aprobación o rechazo frente a quienes cumplen o incumplen las
normas.

4
fi
fi
fl
fi
fi
fi
fi
fi
fl