UNIDAD IX: PRUEBA

(En conjunto con la unidad, remitirse al CPPM a partir del art. 217 al 283 - Medios de prueba -, y a
los art. 371, 372, 397, 398, 407, 423.
1) La cuestión probatoria en el proceso penal.
En el proceso penal no rige el principio dispositivo característico del proceso civil en que las partes
son las que «muestran» las pruebas al Juez. Menos aún la posibilidad de declarar una causa penal
como de «puro derecho». En nuestra materia tampoco es vinculante para el Juez la admisión de
los hechos que eventualmente pueda formular el imputado, lo cual en el proceso civil tiene otra
connotación. Ello obedece a que en el proceso civil se habla de «verdad formal» donde el Juez
verifica los hechos proporcionados por las partes a través de los principios que rigen en aquel
ámbito. Siguiendo a LEDESMA, tenemos que el proceso penal sigue reconociendo, entre sus fines,
carácter prioritario a la búsqueda de la verdad, persiguiendo la aplicación de la ley sustantiva al
verdadero culpable, de ahí la diferencia central entre el proceso civil y el penal en la medida que el
objeto de prueba no lo constituye el “hecho controvertido”, sino el hecho “afirmado” por el
acusador, mediante el cual se pretende destruir el estado de inocencia del sujeto inculpado, de
modo tal que ni siquiera la confesión del imputado releva la prueba, más aun esa confesión solo
puede ser valorada con las demás probanzas producidas en el juicio. Teniendo en cuenta que el fin
inmediato y específico del proceso penal es el descubrimiento de la verdad (real, material o
histórica) con respecto al hecho incriminado, aquí opera el principio de «investigación integral» o
instrucción plena. Siguiendo en este punto a CLARIÁ OLMEDO, tenemos que el proceso penal
persigue la averiguación de la verdad como medio de fijar los hechos que materializan el objeto
procesal. Se trata de la verdad sobre lo acontecido, o sea de conocer el hecho imputado en lo
objetivo y subjetivo, con sus antecedentes y consecuencias; integración de la plataforma fáctica de
los pronunciamientos de mérito. Sobre esta verdad no pueden disponer las partes como
consecuencia de la regla de indisponibilidad.
EL PRINCIPIO DE LA INVESTIGACIÓN INTEGRAL O DE INSTRUCCIÓN PLENA se traduce en
las atribuciones del juez para obtener autónomamente en el proceso los elementos de convicción
que considere pertinentes y relevantes para llegar a la verdad de los hechos, sin más limitaciones
que las contempladas en la ley y las que se derivan del principio de congruencia. Se
complementará con un sistema valorativo sin tasación legal previa y con amplia libertad de la
prueba mientras se respete el contradictorio y la incoercibilidad del imputado. En ese marco, ya se
ha visto que la cuestión penal absorbe en su solución a la civil cuando ésta es introducida en el
proceso penal por lo que debe recordarse que, no obstante el carácter privado de la cuestión civil,
el poder autónomo de investigación del tribunal en esta materia (la procesal penal) se extiende a
ella mientras se mantenga en el proceso. Las partes pueden suministrar los materiales de prueba,
pero el tribunal debe hacerlo también sin restricciones o con las limitaciones que imponga el
contradictorio del juicio. En la instrucción las prohibiciones probatorias son excepcionales:
prohibición de declarar, de recibir juramento, etcétera. Durante la instrucción los poderes de
investigación autónoma del tribunal son amplísimos. Las partes no pueden interferir esa actividad
ni vincular al tribunal con ofrecimientos de pruebas, sin perjuicio de que pueda presentarlas. Las
leyes autorizan a las partes a “proponer” medidas sobre cuya práctica el tribunal resolverá: las
practicará si las considera pertinentes y útiles. Durante el juicio también tiene el tribunal
atribuciones autónomas de investigación, pero no en forma genérica. Son, sin embargo, tan
amplias, que anulan toda disposición de las partes al respecto. Puede cubrir lo que las partes no
ofrezcan de lo reunido en el sumario y las omisiones en que hubiere incurrido el instructor,
introducir cualquier elemento de prueba que aparezca manifiestamente útil, y hasta reabrir el
debate para ampliar las pruebas: medidas para mejor proveer. El período instructorio se muestra
más inquisitivo que el del juicio. Puede decirse que el principio de la investigación integral es el que
sustenta más enérgicamente el rasgo inquisitivo del proceso no obstante la forma acusatoria
predominante en el juicio. Como corolario del principio de investigación integral deriva la exclusión
en el proceso penal de la llamada teoría de la carga de la prueba. El Ministerio Fiscal debe probar
los extremos de la acusación para poder mantenerla, no como carga sino como imperativo de su
función específica; deber que se extiende aun para las pruebas de descargo. Su función
persecutoria no es unilateral; está orientada por un criterio de justicia. El imputado tiene el derecho
de acreditar su inocencia o atenuación de su responsabilidad, lo que no puede ser para él una
carga si se tiene en cuenta que el tribunal está en el deber de obtener toda la prueba de cargo y de
descargo para satisfacer el fin de verdad que el proceso persigue inmediatamente. De este
principio de investigación integral deriva una serie de reglas determinadoras de criterios para la
introducción de las pruebas.
Se refieren a la mayor amplitud en la libertad de la prueba en cuanto al objeto y al medio:
inmediación para recibirla, bajo la efectiva dirección del juez. Esta regla de la inmediación se
complementa con la identidad física del juzgador que impone dictar sentencia al mismo juez que
recibió las pruebas en los debates. El principio de investigación integral se complementa con dos
reglas que CLARIÁ OLMEDO llama de garantía, para las partes y para la colectividad. Estas reglas
son la del in dubio pro reo y la de la motivación de la sentencia. Con ello se demuestra la enorme
importancia que debe asignarse a la actividad probatoria, de la cual es imposible prescindir para
fijar los hechos de la causa. Una correcta aplicación del derecho sustantivo tiene como
presupuesto que se acredite a través del proceso el extremo material objetivo y subjetivo de la
imputación. Esto conduce a investigar y verificar la existencia o inexistencia de la materialidad del
objeto propuesto en lo que se refiere al hecho y a sus partícipes. En su búsqueda actúan todos los
sujetos procesales y sus colaboradores, en un esfuerzo coordinado que se integra con operaciones
prácticas y críticas que dominan casi enteramente el trámite procesal. El Principio de Investigación
Integral tolera algunas excepciones durante el juicio en el Código nacional y los que le siguen. Así
ocurre con la posibilidad de la incorporación de nuevas pruebas durante el juicio y la práctica de la
instrucción suplementaria. Concebida en su unidad, la actividad probatoria puede definirse como el
conjunto de declaraciones de voluntad, de conocimiento o intelectuales, reguladas legalmente y
producidas por los intervinientes en el proceso, con la finalidad de adquirir un conocimiento sobre
la materialidad del objeto procesal, y sobre sus consecuencias penales y eventualmente civiles.
Legalmente se manifiesta a través de la regulación de los medios de prueba en su proyección al
órgano, al elemento, al objeto y a la actividad.
Evolución histórica.
Siguiendo a VÁZQUEZ ROSSI tenemos que, en un principio, y acorde a la estructuración
rudimentaria del proceso, la implementación de la prueba tenía un sentido fundamentalmente
empírico, correspondiendo la demostración de sus asertos a quien los invocaba. Es en Grecia que
puede advertirse una primera reflexión racional sobre el tema, que de acuerdo con principios
acusatorios tenía un amplio sentido dispositivo para los litigantes. Como medios de prueba,
aparecen delimitados el testimonio y las constancias documentales. En lo que atañe a la
valoración, observa DEVIS ECHANDÍA que lo más notable fue que se dio una crítica lógica y
razonada de la prueba, sin que al parecer existieran tarifas legales que determinaran de antemano
su valor. En lo que respecta a Roma, es preciso distinguir distintos períodos. En un principio, el
órgano jurisdiccional actuaba como un tercero imparcial, guiado en el análisis de las constancias
aportadas por las partes (principalmente testimonios) por su libre convicción. Durante la República,
donde imperó el sistema de los juicios populares, los jueces resolvían a la manera de un jurado. En
tiempos del Imperio y para cierto tipo de delitos, comienza a perfilarse lo que luego sería el sistema
inquisitivo, acentuándose el papel de funcionario estatal del juez, dotado de autoridad para
investigar. Pero esta ampliación de facultades investigativas se dio con un paralelo proceso de
disminución en los márgenes apreciativos, perfilándose el sistema de las pruebas legales o
predeterminadas. En el Derecho germánico, al igual que en otras manifestaciones arcaicas, se
advierte una regulación diferente de la prueba, la que es entendida no como medio de convicción
en torno a la reconstrucción histórica de un suceso realmente acaecido, sino como demostrativa en
sí misma sobre la base de un valor formal y ritual preestablecido. Es el método de las llamadas
ordalías o juicios de Dios, consistentes en apelaciones a la divinidad, en duelos entre los
contendientes, o en determinadas experiencias, por lo general cruentas; el vencedor del
enfrentamiento o el que superaba la prueba, era tenido como poseedor de la verdad aducida.
Sobre la base del Derecho Romano, y las ideas del catolicismo oficial sustentadas por el poder
político de la Iglesia, va surgiendo en la Europa medieval el Derecho Canónico, que a su vez
influirá decisivamente sobre el sistema inquisitivo y el régimen de las pruebas legales. Se ordena
así una minuciosa regulación de los medios adquisitivos y valorativos de los elementos de
convicción judicial, propia del sistema inquisitivo. El juez o tribunal se convierte en verdadero
director del proceso, estando a su cargo todo lo atinente a la determinación del hecho,
estableciéndose condiciones de averiguación y de adquisición que van desarrollando diversas
etapas y graduaciones del conocimiento judicial. Los medios de prueba documentales,
testimoniales, indiciarios y, especialmente, lo relativo a la confesión, “reina de las pruebas”, como
así también el uso del tormento para exámenes coactivos de imputados y testigos renuentes, son
objeto de regulación y de un tratamiento doctrinario que aparecen como “prácticas” orientadoras de
su aplicación y método. A través de digestos como el “Ordenamiento de Alcalá”, “Leyes de Toro”,
“Fuero Juzgo” y “Partidas” en España y las ordenanzas alemana y francesa, va configurándose el
sistema de “las pruebas legales” consustancial del método inquisitivo, con el que se identifica
plenamente y que dejó profundas huellas en ordenamientos posteriores, que si bien modificaron
algunos aspectos (como la abolición del tormento judicial, la operatividad de las garantías
individuales, la desaparición de las diferenciaciones estamentales en el examen de los testigos,
una mayor flexibilización, etc.) en lo básico continuaron funcionando dentro de los mismos
paradigmas cognoscitivos.
Siguiendo a CAFFERATA NORES, se tiene que la prueba penal no ha evolucionado siempre
acompañando los adelantos de la civilización, sino que más bien, superados ciertos estadios de
primitivismo, ha seguido los vaivenes de los sistemas políticos vigentes en los distintos momentos
de la historia. Sin embargo, a muy grandes rasgos, es posible establecer dos momentos netamente
definidos. En el primero se ponía a cargo de la divinidad el señalamiento del culpable, y los
tribunales se limitaban a practicar los actos necesarios para que aquélla se manifestara (v.gr.,
juicios de Dios, ordalías, etc.) En el segundo se impuso a los jueces el deber de formarse por sí
mismos el convencimiento sobre la culpabilidad del acusado, mediante la utilización de su
capacidad intelectual: aquí apareció la prueba. El autor indica que todo el tema de la prueba se
halla íntimamente vinculado con el modelo de proceso penal que se acepte. Si está influido por el
paradigma inquisitivo, la prueba tiene una importancia relativa, pues como el modelo político
autoritario que lo sustenta presupone la culpabilidad del imputado por la apariencia de culpabilidad
que funda la imputación o que ésta ocasiona, el proceso se legitima como un castigo en sí mismo
(especialmente por medio de la estigmatización que genera o de la prisión preventiva), mientras
procura, sin verdadero interés, reconfirmar una culpabilidad que por ser presupuesta va siendo pre-
castigada. Si el modelo, en cambio, es como el que estatuye nuestro sistema constitucional, dado
que éste parte de un estado de inocencia, la prueba cobra relevancia sustancial, porque es la única
forma legalmente autorizada para destruirlo: no se admite otro modo de acreditar la culpabilidad.
La prueba es el medio más confiable para descubrir la verdad real, y, a la vez, la mayor garantía
contra la arbitrariedad de las decisiones judiciales. La búsqueda de la verdad sobre los hechos
contenidos en la hipótesis acusatoria (el llamado “fin inmediato del proceso”) debe desarrollarse
tendiendo a la reconstrucción conceptual de aquéllos. La prueba es el medio más seguro de lograr
esa reconstrucción de modo comprobable y demostrable, pues la inducirá de los rastros o huellas
que los hechos pudieron haber dejado en cosas o personas, o de los resultados de
experimentaciones o de inferencias sobre aquéllos. Además, conforme al sistema jurídico vigente,
en las resoluciones judiciales sólo se podrá admitir como ocurridos los hechos o circunstancias que
hayan sido acreditados mediante pruebas objetivas, lo cual impide que aquéllas sean fundadas en
elementos puramente subjetivos. La convicción de culpabilidad necesaria para condenar
únicamente puede derivar de los datos probatorios legalmente incorporados al proceso: son las
pruebas, no los jueces, las que condenan; ésta es la garantía. La prueba, por ser insustituible como
fundamento de una condena, es la mayor garantía frente a la arbitrariedad punitiva.
2) Prueba: concepto.
Prueba es todo aquel elemento que provoca conocimiento respecto de la imputación penal y de las
circunstancias que exige la ley. «…el conjunto de actos procesales, cumplidos con el auxilio de los
medios previstos o implícitamente autorizados por la ley, y encaminados a generar la convicción
judicial acerca de la existencia o inexistencia, la veracidad o la falsedad, de los hechos sobre los
cuales versa la imputación». CAFFERATA NORES señala que, en sentido amplio, prueba es lo
que confirma o desvirtúa una hipótesis, o afirmación, o negación precedentes. Así, indica que la
prueba puede significar lo que se quiere probar (objeto); la actividad destinada a ello (actividad
probatoria); el procedimiento fijado por la ley para introducir la prueba en el proceso (medio de
prueba); el dato capaz de contribuir al descubrimiento de la verdad (elemento de prueba); y el
resultado conviccional de su valoración (CAFFERATA NORES, José I.; “La prueba en el proceso
penal”; Ediciones Depalma). En oportunidad de desarrollar el concepto, CAFFERATA NORES
indica que el fenómeno de la prueba presenta cuatro aspectos: 1) El elemento de prueba; 2) El
órgano de prueba; 3) El medio de prueba; 4) El objeto de prueba.
A) ELEMENTO DE PRUEBA: O prueba propiamente dicha, es todo dato objetivo que se incorpora
legalmente al proceso, capaz de producir un conocimiento cierto o probable acerca de los extremos
de la imputación delictiva. En general, estos datos consisten en los rastros o huellas que el hecho
delictivo pueda haber dejado en las cosas (rotura, mancha, etc.) o en el cuerpo (lesión) o en la
psiquis (percepción) de las personas, y el resultado de experimentos u operaciones técnicas sobre
ellos (por ej. La pericia demostró que la mancha es de sangre). De este se desprenden los
siguientes caracteres: (objetividad, legalidad, relevancia, pertinencia). 1) Objetividad: El dato debe
provenir del mundo externo al proceso y no ser mero fruto del conocimiento privado del juez; 2)
Legalidad del elemento de prueba: requisito indispensable para su utilización en abono de un
convencimiento judicial válido. Su posible ilegalidad puede obedecer a su irregular obtención o su
irregular incorporación al proceso. a) Obtención ilegal: Las garantías constitucionalmente
reconocidas exigirán que cualquier dato probatorio que se obtenga en violación de ellas sea
considerado ilegal y carezca de valor para fundar la convicción del juez. Tal por ejemplo la prueba
recogida infringiendo la garantía de inviolabilidad del domicilio, la cual carece de aptitud probatoria.
La tacha de ilegalidad deberá alcanzar no sólo a las pruebas que constituyan en sí mismas la
violación de la garantía constitucional (por ejemplo la confesión obligada) sino también a las que
sean su consecuencia inmediata, por ejemplo el secuestro del cuerpo del delito del lugar indicado
en la confesión forzada, siempre y cuando a éstas no se las hubiese podido obtener igualmente sin
la vulneración de aquella. b) Del orden jurídico surge la prohibición de utilizar ciertos métodos para
la obtención de pruebas. Así, cabe considerar proscritas todas aquellas formas de coacción directa,
física o psíquica, sobre las personas, que puedan ser utilizadas para forzarlas a proporcionar datos
probatorios. c) La protección de algunos intereses considerados más importantes que el
descubrimiento de la verdad, que determina en ciertos casos la prevalencia de aquéllos sobre ésta.
Tal por ejemplo, cuando en aras de la cohesión familiar se prohíbe a los ascendientes o
descendientes del imputado declarar como testigos en su contra. Los datos probatorios obtenidos
en violación de esta prohibición serán ilegales y no podrán ser válidamente utilizados para formar
la convicción judicial. d) Por imperio de normas constitucionales y procesales, el imputado no
puede ser constreñido a producir pruebas en contra de su voluntad, pues aquéllas le reconocen la
condición de sujeto incoercible del proceso penal. Por ende, no sólo se prohíbe obligarlo a declarar
(art. 18 C.N.), sino que se proscribe igualmente imponerle su intervención en un careo o en una
reconstrucción del hecho, u obligarlo a realizar un cuerpo de escritura.
Incorporación irregular: 1) El ingreso del dato probatorio en el proceso deberá ser realizado
respetando el modo de hacerlo previsto en la ley. 2) Cuando la ley impusiera alguna formalidad
especial para su producción, relacionada con el derecho de defensa, la observancia de ella será
también condición necesaria para que la prueba que se obtenga pueda ser regularmente
incorporada. Por ejemplo si se trata de un acto definitivo o irreproducible, se deberá notificar
previamente a los defensores. 3) En virtud de los caracteres propios de la etapa del proceso que se
transita, se impone una forma de recepción determinada (por ejemplo, durante el juicio los
testimonios serán recibidos en forma oral), o se la condiciona a la observancia de ciertos requisitos
(ejemplo: a las actas judiciales sólo se las podrá incorporar al debate si fueron labradas conforme a
las normas de la instrucción). 4) La inobservancia de cualquiera de estas disposiciones impedirá
utilizar el dato conviccional, recibido sin resguardarlas, en la fundamentación de toda resolución. 5)
Relevancia: El elemento de prueba será tal no sólo cuando produzca certeza sobre la existencia o
inexistencia del hecho que con él se pretende acreditar, sino también cuando permita fundar sobre
éste un juicio de probabilidad (el requerido para un procesamiento). La idoneidad conviccional es
conocida como “relevancia” o “utilidad” de la prueba. 6) Pertinencia: El dato probatorio deberá
relacionarse con los extremos objetivo (existencia del hecho) y subjetivo (participación del
imputado) de la imputación delictiva, o con cualquier hecho o circunstancias jurídicamente
relevante del proceso (agravantes, atenuantes, etc.). La relación entre el hecho o circunstancia que
se quiere acreditar y el elemento de prueba que se pretende utilizar para ello es conocida como
“pertinencia” de la prueba.
B) ÓRGANO DE PRUEBA: Es el sujeto que porta un elemento de prueba y lo transmite al proceso.
Su función es la de intermediario entre la prueba y el juez. El dato conviccional que transmite
puede haberlo conocido accidentalmente (como ocurre con el testigo) o por encargo judicial (como
es el caso del perito). La ley regula su actuación al ocuparse de los medios de prueba (por ejemplo,
al reglamentar la testimonial establece las normas relativas al testigo) y admite la posibilidad de
que intervengan como tales tanto aquellas personas que no tienen interés en el proceso (un perito)
como las interesas en su resultado (por ejemplo el ofendido por el delito).
C) MEDIO DE PRUEBA: Es el procedimiento establecido por la ley tendiente a lograr el ingreso del
elemento de prueba en el proceso. Su regulación legal tiende a posibilitar que el dato probatorio
existente fuera del proceso penetre en él para ser conocido por el tribunal y las partes, con
respecto del derecho de defensa de éstas.
D) OBJETO DE LA PRUEBA: Es aquello que puede ser probado, aquello sobre lo cual debe o
puede recaer la prueba. El tema puede ser considerado en abstracto o en concreto. Desde un
punto de vista abstracto, se examinará qué es lo que puede ser probado en cualquier proceso
penal. Desde un enfoque en concreto, se considerará qué es lo que se debe probar en un proceso
determinado. 1) Consideración en abstracto: La prueba puede recaer sobre hechos naturales (la
caída de un rayo) o humanos, físicos (una lesión) o psíquicos (intención homicida). También sobre
la existencia y cualidades de personas (nacimiento, edad), cosas y lugares. No serán objeto de
prueba los hechos notorios (quién es el actual presidente de la Nación) ni los evidentes (que una
persona que camina y habla está viva). 2) Consideración en concreto: En un proceso penal
determinado, la prueba deberá versas sobre la existencia del hecho delictuoso y las circunstancias
que lo califiquen, agraven, atenúen o justifiquen, o influyan en la punibilidad y la extensión del daño
causado. Deberá dirigirse también a individualizar a sus autores, cómplices o instigadores,
verificando su edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y
antecedentes; el estado y desarrollo de sus facultades mentales, las condiciones en que actuó, los
motivos que lo hubieran llevado a delinquir y demás circunstancias que revelen su mayor o menor
peligrosidad (art. 193 del Código Procesal Penal de la Nación).
Tomando como ejemplo la prueba testimonial, CAFFERATA NORES indica que es posible apreciar
por separado los aspectos desarrollados precedentemente: • MEDIO DE PRUEBA: la regulación
legal acerca del testimonio (obligación de atestiguar, citación y compulsión del testigo, forma de la
declaración, etc.); • ELEMENTO DE PRUEBA: el dicho del testigo, sus manifestaciones y
respuestas sobre lo que se le interroga, en los cuales trasmite el conocimiento que tiene al
respecto; • ÓRGANO DE PRUEBA: la persona del testigo que aporta el elemento de prueba, y lo
trasmite al proceso mediante sus dichos; • OBJETO DE LA PRUEBA: aquello que se investiga y
sobre lo cual se interroga al testigo para que diga lo que sepa al respecto.
Fin.
La finalidad de la prueba consiste en la determinación de todo lo relacionado con el hecho y su
autor, tratando, mediante los medios adecuados, de lograr una ajustada reconstrucción del suceso
postulado como realmente acontecido. En definitiva, se trata de una comprobación de las
circunstancias relevantes para hacer aplicable la norma pertinente. Desde la atribución delictiva
generadora de sospecha, hasta la sentencia como declaración de certeza, pasando por la
meritación de probabilidad del procesamiento, se recorre un camino hacia la obtención de
conocimientos regulados jurídicamente que se asientan sobre el material probatorio logrado
durante el proceso. Esta finalidad de la actividad probatoria se asienta y presupone en
determinados principios, que se encuentran implícitos en las regulaciones procesales. Indica
PALACIO que si bien, en definitiva, el interés público comprometido en la persecución penal
determina que las reglas procesales vigentes en ese sector favorezcan al logro de ese ideal en
mayor medida que la prevista en relación con otros tipos de proceso, la finalidad de la actividad
probatoria se halla circunscripta, en términos que abarcan a todas las ramas del Derecho, a
producir en el ánimo del juzgador la convicción, no lógica o matemática, sino psicológica, sobre la
existencia o inexistencia, la verdad o la falsedad, de los hechos de que se trata. RUBIANES
sostiene que el juez necesita conocer si las situaciones de hecho que se le presentan a su decisión
son ciertas o no, apareciendo entonces la finalidad de la prueba, cual es la de formar la convicción
del magistrado acerca de la existencia o inexistencia de los hechos sobre los cuales ha de juzgar.
En ese sentido, el autor señala que el juez procederá como un historiador, al tratar de reconstruir
hechos pasados, con otros presentes producidos ante sus sentidos, que son precisamente las
pruebas. Debe saber cómo ocurrieron los hechos y en ese camino transitará por diferentes estados
o grados de conocimiento: ignorancia, duda, probabilidad, certeza. Desde una consideración en
abstracto, todo se puede probar para lograr el fin del Proceso Penal, es decir la sentencia como
síntesis de la elaboración jurisdiccional de todo el conjunto de las pruebas. Ocurre que lo que
genéricamente es posible probar en abstracto con los diversos medios de prueba, no siempre
resulta necesario cuando se trata del hecho en concreto que se investiga en una causa, pues el
Proceso Penal tiene como objeto comprobar la verdad histórica del suceso criminoso que se
investiga y por lo tanto, los medios pertinentes y relevantes para ese caso han de ser los que
utilizará el Juez en la acreditación de los extremos del objeto penal.

Objeto.
El objeto de la prueba en el proceso penal está constituido por el material fáctico, incierto en cuanto
a su conocimiento y que como tal se debe y puede probar a fin de declarar la existencia o
inexistencia sobre la cuestión sometida a decisión. CLARIÁ OLMEDO señala que Objeto de prueba
es la materialidad sobre la cual recae la actividad, lo que se puede o debe probar. No se trata
propiamente del objeto procesal sino de los datos materiales que, introducidos como elementos de
convicción en el proceso, tienen capacidad de producir un conocimiento relacionado con la
conducta incriminada. No es objeto de prueba el homicidio sino la muerte de una persona por otra.
En ese sentido, el autor sostiene que, considerado en abstracto o sea con relación a cualquier
proceso penal, el objeto de prueba comprende todo acontecimiento o circunstancia fáctica referida
al hecho en sí en cuanto cambio del mundo exterior (muerte, apoderamiento, etc.), a las
manifestaciones psíquicas (inconsciencia, emoción, perversidad, etc.), a las cosas en cuanto
porción de la realidad, a las personas en su proyección física o biológica, a los lugares en cuanto
dimensiones espaciales y de ubicación, a los documentos escritos o grabados en su materialidad,
a otros datos inmateriales susceptibles de conocerlos por sus manifestaciones físicas (electricidad,
luz, calor, etc.), a los principios científicos o técnicos, a reglas de la experiencia en cuanto común
modo de ser y de obrar de personas o cosas, y a las normas jurídicas no vigentes en cuanto a su
existencia temporal o espacial. Desde el punto de vista del objeto es común distinguir la prueba en
directa o indirecta. ES DIRECTA cuando el dato exhibe el hecho mismo en que consiste el delito o
un elemento de él; ES INDIRECTA cuando el dato consiste en algo distinto al hecho mismo, pero
que hace posible inferirlo con auxilio del raciocinio. Indirecta es, pues, la prueba del indicio; hecho
indiciarlo, que es fuente de las presunciones hominis (se elaboran racionalmente a partir de hechos
indiciarios que por su número, gravedad y concordancia permitan formar convicción suficiente
acerca del suceso controvertido, según las reglas de la sana crítica).
En cuanto tema que debe probarse en un proceso penal determinado, el objeto de prueba tiene
límites concretos extraños a la voluntad de las partes. Debe ser pertinente y relevante. Es
pertinente el hecho referido a lo que debe probarse. Es impertinente el hecho totalmente ajeno a
aquel que corresponde probar, o sea al que se cuestiona en el proceso, en un incidente o en un
artículo. La relevancia se manifiesta como presunta utilidad del dato a obtener; se define por la
importancia con relación al fin probatorio propuesto; el elemento pertinente debe servir a ese fin.
De lo contrario, será irrelevante, y no merece que se lo tenga en cuenta. La superabundancia está
vinculada a la utilidad, pero proyectada con criterio objetivo. Indica exceso de elementos de
convicción referidos a un mismo dato, aunque independientemente fueren relevantes. Señala
PALACIO que el Objeto de la actividad probatoria, en el proceso penal, son todos aquellos hechos
provistos de relevancia para determinar la comisión o la imposibilidad de comisión de un hecho
reputado punible, la concurrencia de circunstancias eximentes, atenuantes o agravantes
susceptibles de modificar la supuesta responsabilidad criminal del imputado, y eventualmente los
daños y perjuicios generados por la comisión del delito. Escapan en cambio al objeto de la prueba
las normas jurídicas, las cuales se presumen conocidas y el juez debe aplicarlas con prescindencia
de su invocación por las partes. Hacen excepción las normas extranjeras, cuya existencia debe
probarse cuando deban ser aplicadas conforme a los preceptos del Derecho internacional privado
(v.gr. en casos de extradición), salvo que hayan sido incorporadas al ordenamiento jurídico
argentino en virtud de un tratado internacional.
El problema de la verdad.
La administración de la justicia es un área del sistema jurídico en la cual se plantea con una mayor
y más dramática evidencia el problema de la verdad y sus conexiones con el derecho. Ocurre en
todo tipo de proceso, ya sea civil, penal, administrativo o incluso constitucional, que la decisión
involucra la averiguación de los hechos que son relevantes para la aplicación del derecho. Es más,
en muchos casos, el verdadero y esencial problema que el juez debe resolver concierne —mucho
más que la interpretación de la norma que tiene que aplicar como regla de decisión— a los hechos
que determinaron el objeto del litigio para los que la norma tiene que ser aplicada. La cuestión
medular estriba en qué tipo de verdad se alcanza en un proceso judicial y para ello resulta
ilustrativa la reflexión formulada por este doctrinario de fuste al señalar “qué puede entenderse por
verdad de los hechos en el ámbito del proceso y cuando, en qué condiciones y mediante qué
medios aquella puede alcanzarse. Se trata, entonces, de un problema eminentemente
epistemológico”. En el marco del derecho procesal es clásica la distinción entre “verdad material” y
“verdad formal”. La primera es identificada con el proceso penal dado que el modelo inquisitivo
buscaba la verdad absoluta y para ello recurría a cualquier medio incluida la tortura del
sospechoso, lo cual posibilitaba que existieran confesiones falsas en un sistema en el que la
confesión era la reina de las pruebas. Señala FERRAJOLI que la verdad a la que aspira el modelo
sustancialista del derecho penal es la llamada verdad sustancial o material, es decir, una verdad
absoluta y omnicomprensiva en orden a las personas investigadas, carentes de límites y de
confines legales, alcanzable con cualquier medio más allá de rígidas reglas procedimentales.
Entretanto se habla de una verdad formal o procesal, más emparentada con el derecho privado, en
el que rige en mayor medida la autonomía de la voluntad de las partes. Esta verdad, según
FERRAJOLI no pretende ser la verdad; no es obtenible mediante indagaciones inquisitivas ajenas
al objeto procesal; está condicionada en sí misma por el respeto a los procedimientos y las
garantías de la defensa. Es, en suma, una verdad más controlada en cuanto al método de
adquisición, pero más reducida en cuanto al contenido informativo que cualquier hipotética “verdad
sustancial”. La verdad procesal se concibe como una verdad aproximada, lo más cercana posible
al ideal de la perfecta correspondencia; esa verdad es la que surge del proceso, de los elementos
incorporados válidamente a él. Esa es una de las finalidades que posee la investigación penal
preparatoria, que se encuentra a cargo del agente fiscal y en la que éste funcionario deberá
recabar elementos para fundar la requisitoria de citación a juicio, para lo cual se necesitará un
estado intelectual de probabilidad. Sobre esa base y tomando a VÁZQUEZ ROSSI, tenemos que
los autores de la materia repiten que la finalidad del proceso penal es la obtención de la “verdad
real” y que a ello tienden todos los mecanismos normativamente establecidos y las prácticas
investigativas, resolviendo en general la cuestión con la afirmación de que lo que se procura
determinar es lo acontecido y la responsabilidad del sujeto respecto del hecho que se le atribuye.
En ese marco, el autor indica que esta aseveración puede aceptarse, aunque más no fuere a título
provisional, como un rasgo distintivo del procedimiento penal en relación a una diferencia con el
civil, donde por el carácter dispositivo de la vinculación predominan soluciones fictas o formales
sobre las cuales el juzgador no avanza, teniendo por cierto lo que las partes, por acción u omisión,
aceptan o convienen como tal. Pero, notoriamente, esta mera diferenciación no nos da respuesta
profunda sobre el interrogante planteado y, más bien, parece haber conducido a determinados
diseños procedimentales y a usos de los medios probatorios con frecuencia afectantes de
garantías elementales.
El autor indica que podemos admitir que la idea de verdad que aparece implícita o presupuesta en
las elaboraciones jurídicas y que se define como una de las finalidades del proceso, responde en lo
básico a los criterios de conformidad o adecuación del concepto con la cosa; la “cosa” sería el
objeto procesal en cuanto situación de hecho de relevancia normativa y el concepto la decisión
jurisdiccional, a la que se arriba como conclusión de una serie de averiguaciones, comprobaciones
y discusiones en torno a la realidad de lo ocurrido y su encuadre jurídico. Ahora bien, siguiendo a
RUBIANES tenemos que, conforme a los límites en que el juez, en el proceso civil, ha de dictar su
decisión, que lo es sobre la base de los hechos controvertidos por las partes, se dice que en tal
proceso rige el principio de verdad formal o convencional. Ello no excluye sin embargo que dentro
de esa limitación el juez civil verifique la realidad de esos hechos, y en tal sentido los códigos
procesales civiles le reconocen amplias facultades para producir pruebas tendientes a ese objeto.
En el proceso penal, por el contrario, rige el principio de la verdad real, o de la investigación
integral, porque al estar en juego intereses públicos, se exige la justa actuación de la ley penal para
posibilitar la condena del culpable y absolución de quien no lo es, o, por lo menos, hay duda de que
lo sea. Porque para condenar es necesario que el juez penal tenga la certeza de que el acusado es
responsable de un hecho delictuoso. En este aspecto, el autor comparte la crítica que formula
CLARIÁ OLMEDO al binomio “verdad formal-proceso civil” y “verdad real-proceso penal” porque se
está frente a una de las tantas contradicciones jurídicas arraigadas por el uso, remarcando
entonces que en ambos procesos debe averiguarse la verdad real, material e histórica de los
hechos. Indica RUBIANES que lo que sucede es que en el proceso civil en base al principio
dispositivo que rige en aquel ámbito (Señala RUBIANES que, en virtud del principio dispositivo, la
iniciativa de las pruebas corresponde a las partes. “El juez no conoce, normalmente, otros hechos
que aquellos que han sido objeto de prueba por iniciativa de los litigantes”. En ese marco, indica
que el principio dispositivo tiene una excepción que está dada por las providencias para mejor
proveer y que el juez está facultado a ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad
de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes), el juez debe
circunscribirse al trozo de la realidad, al ámbito fáctico que le presenten las partes. En cambio, el
juez penal no tiene tal limitación, sobre todo en la etapa del sumario. Aquí debemos reiterar lo
indicado al inicio de la Unidad acerca del PRINCIPIO DE INVESTIGACIÓN INTEGRAL que es una
de las notas distintivas del proceso penal frente a la verdad. Sostiene CAFFERATA NORES que la
verdad que se persigue en el proceso penal es, a diferencia de lo que sucede en sede civil, la
históricamente ocurrida, denominada verdad material, verdad correspondencia o verdad real. A
esos fines, indica que es conveniente buscar un concepto de “verdad”. Partiendo de las
definiciones clásicas, cabe decir que “verdad” es la adecuación entre la idea que se tiene de un
objeto y lo que ese objeto es en realidad. La verdad, como correspondencia entre el hecho delictivo
del pasado y lo que de él se haya podido conocer en el proceso, es una aspiración ideal, a la cual
no se llega en forma sencilla, tanto por las limitaciones propias de su naturaleza “histórica” (no se
la puede percibir por experiencia -como se podría hacer con la gravedad o la inercia-, sino que se
la debe reconstruir conceptualmente, por las huellas que aquel hecho haya dejado), los problemas,
rutinas y prejuicios que influyen en la percepción judicial y las necesidades de solución del caso,
como por las limitaciones impuestas por el orden jurídico, que subordina el logro de la verdad al
respeto de otros valores, generalmente relacionados con la dignidad humana (entre otras
limitaciones). A partir de estos condicionamientos, habrá que extremar los recaudos para que la
verdad que se obtenga en el proceso sea lo más correspondiente posible con la realidad de lo
ocurrido, al punto de que las pruebas de cargo en él obtenidas sean idóneas para provocar en los
jueces la firme convicción, demostrable, de que están en lo cierto (certeza) sobre la culpabilidad del
acusado, sin la cual no puede haber condena penal.
Asimismo, habrá que garantizar que la acusación pueda ser refutada, comprobada o desvirtuada
mediante procedimientos probatorios idóneos a tal fin; y que sólo se la admita como verdadera
cuando pueda apoyársela en pruebas de cargo, no enervadas por las de descargo, mediante la
valoración de todas ellas conforme a las reglas que orientan el recto pensamiento humano: la
lógica, los principios de las ciencias y la experiencia común, que son “reglas que permiten discernir
lo verdadero de lo falso”. Es bueno aclarar que la verdad que se procura en el proceso penal es la
verdad sobre la culpabilidad del imputado: su inocencia se tiene por verdadera hasta que se
pruebe lo contrario, lo cual no excluye el derecho de aquél a acreditarla, ni la obligación de los
órganos públicos de no ignorar (ni ocultar) pruebas de descargo y de atender las circunstancias
eximentes o atenuantes que hubiere invocado. En el marco del tema en tratamiento, debe
destacarse lo reiteradamente sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación acerca de
que: “…en el procedimiento penal tiene excepcional relevancia y debe ser siempre tutelado “el
interés público que reclama la determinación de la verdad en el juicio”, ya que aquél no es sino el
medio para alcanzar los valores más altos: la verdad y la justicia. Es por ello que una solución
diferente no implicaría un aseguramiento de la defensa en juicio, sino desconocer la verdad
material revelada en el proceso, toda vez que se trata de medios probatorios que no exhiben tacha
original alguna, más aún si se tiene en cuenta que el procesado al prestar declaración indagatoria
reconoció que en ocasión de ser detenido transportaba estupefacientes. En ese marco, no
debemos olvidar que la separación (verdad formal – verdad real) no viene a sostener dos objetos
diferentes, sino dos diferentes formas en que un determinado procedimiento llega a lo mismo: a la
verdad. Aquí cobra relevancia la observación efectuada por CARNELUTTI acerca de que “la
verdad es como el agua: o es pura o no es verdad”, agregando en ese sentido que “no se puede
buscar la verdad sólo en parte: o se la busca del todo, es decir se la busca hasta que se la
encuentra, o lo que se busca no es la verdad”.
Por lo que hace a la verdad formal o procesal y la verdad real o material, la distinción intenta
justificarse porque en el proceso judicial existen diversas normas jurídicas que regulan la figura de
la prueba –que es el medio de acceso a la verdad–, cuyo contenido condiciona de muchas
maneras la determinación de la verdad de las proposiciones referidas a los hechos; por ejemplo, en
ocasiones la norma jurídica procesal ordena finalizar el proceso judicial de búsqueda de la verdad
(clausura del periodo probatorio), independientemente de que se haya conocido o no. Retomando
a CLARIÁ OLMEDO, el autor indica que el proceso penal tiene por fin inmediato el descubrimiento
de la verdad. Le interesan todas las consecuencias del hecho incriminado, aunque éstas puedan
también repercutir en sede civil o disciplinaria. Esa finalidad absorbe la actividad de todos los
intervinientes en una enorme proporción. El hecho mostrado como posible debe convertirse en
realidad afirmativa o negativa en todas sus proyecciones objetivas y subjetivas, en sus
antecedentes y consecuencias jurídicamente relevantes. La premisa menor del silogismo judicial
debe integrarse completamente, a través de operaciones prácticas y críticas dirigidas a obtener la
verdad del acontecimiento juzgable. Debe revivirse el pasado en su reconstrucción y reproducción
a través de las actuales manifestaciones. Uno de los puntos en que insistió la doctrina teórica y
judicial de concepción inquisitiva fue el relativo a la finalidad de obtener la verdad material o real.
Como es sabido, el mismo nombre de “inquisición”, como sinónimo de indagación o averiguación,
es claramente demostrativo de lo señalado. De acuerdo con tal concepción, se entendía que todo
medio era idóneo si conseguía revelar lo oculto y permitía que se descubriese lo acontecido. Los
graves abusos derivados de procedimientos que alentaban la delación se adentraban en la
intimidad y coaccionaban mental y físicamente al imputado (y en ocasiones a los testigos) para
arrancarles la admisión de lo atribuido o datos concernientes a lo investigado, generaron una fuerte
reacción que fundamentalmente estuvo dirigida a poner límites a ese ejercicio de poder. Tales
límites aparecen definidos en el conjunto de garantías de las Constituciones y de los instrumentos
internacionales. Continúa indicando CLARIÁ OLMEDO que el tradicional énfasis respecto de la
obtención de la “verdad real” ha sido cuestionado, tanto desde un punto de vista teórico y
epistemológico como práctico; más bien parece ahora más aceptable hablar de una “verdad
Judicial”, es decir, un grado de conocimiento aceptado por el cumplimiento de determinadas reglas
legales, de experiencia y psicológicas y hasta por ciertos elementos consensuales, como en el
supuesto del juicio abreviado.
En ese marco, cobran relevancia los argumentos de MICHELE TARUFFO en cuanto sostiene que
en el contexto del proceso se admite la posibilidad de conseguir una determinación verídica de los
hechos relevantes para la decisión, a través del empleo de adecuados instrumentos probatorios.
En particular esto comporta que se rechace la también extendida opinión para la cual en el proceso
se descubriría sólo una verdad “formal” (o una mera “fijación formal” de los hechos), y de reconocer
por el contrario que –en la medida que se dispusiese de un sistema probatorio eficiente– se podría
averiguar la verdad real (“histórica”, “empírica”, “material”) de los hechos que están en la base de la
controversia. Naturalmente no se habla aquí de Verdad Absoluta, dado que la verdad con las
iniciales mayúsculas ha quedado patrimonio exclusivo de algunas metafísicas y religiones
integristas, sino simplemente de la verdad que puede ser descubierta en el mundo incierto y frágil
de las cosas humanas TARUFFO nos indica que la verdad de los enunciados relativos a los
hechos de la causa existe o no existe en función de cómo se hayan desarrollado los
acontecimientos en el mundo real, y no es objeto de negociación o de acuerdo entre las partes. La
no oposición no hace verdadero eso que es falso, y tampoco hace verdadero eso que ya es
verdadero por sí.
3) Medios de prueba. Análisis de los diferentes medios probatorios.
En primer lugar, debemos tener presente que los medios de prueba regulados en particular por la
legislación procesal son: Inspección judicial y reconstrucción del hecho, Inspección corporal y
mental, Identificación de cadáveres, Reconstrucción del hecho, Registro domiciliario y requisa
personal, Secuestro, Intercepción de correspondencia, Intervención de comunicaciones telefónicas,
Testigos, Peritos, Intérpretes, Reconocimientos, Careos. Este es el orden seguido por el legislador
en el Código Procesal Penal de la Nación, sin formularse distingos vinculados a si se trata de
medios ordinarios, auxiliares o extraordinarios. La indicación viene dada porque dependiendo del
autor que se siga, tendremos una enumeración de los medios auxiliares (tal el caso de
CAFFERATA NORES que nos habla de secuestro, allanamiento, requisa personal, clausura de
locales, interceptación de correspondencia, intervención de comunicaciones telefónicas y aquellos
medios extraordinarios de prueba: agente encubierto, informante, el imputado colaborador). Hecha
esta aclaración, seguimos en este punto a CLARIÁ OLMEDO, salvo expresa indicación en
contrario: Medios de prueba son los actos procesales destinados a introducir en el proceso los
elementos de convicción. Los códigos los regulan específicamente en todo su desarrollo,
caracterizando el órgano y el procedimiento para la recepción. No se trata de una enumeración
taxativa en cuanto al medio en sí, pero se impone uno u otro de los procedimientos regulados, por
cuanto con ellos se garantiza el contralor y eficacia de la prueba. Esto implica una limitación a la
libertad de la prueba en cuanto al medio. En efecto, el medio para introducir el objeto de prueba
puede ser cualquiera, pero ajustándose al procedimiento probatorio que más se adecué a su
naturaleza y extensión, de entre los expresamente previstos. A su vez, los códigos no pueden
regular medios de prueba contrarios a la garantía de defensa o repudiados por la Constitución.
Otra limitación expresa a la libertad del medio de prueba se refiere al estado civil de las personas.
Los códigos modernos la establecen en forma expresa. La integración y estabilidad de la familia
impone que esta prueba esté limitada a los medios previstos por el Código Civil.
El principio de adquisición procesal se proyecta al de comunidad de la prueba, en el sentido de que
la ordenada debe ser recibida, y valorada la decisiva, pudiendo utilizarla en su beneficio aun la
parte que no la ofreció. De aquí que no se puede renunciar a un medio de prueba que el tribunal
asumió al ordenar su recepción. El juez es el receptor del conocimiento producido por los
elementos de convicción, no pudiendo hablarse en el proceso penal de pruebas preconstituidas o
limitadas por la voluntad de las partes. El tribunal recibirá las pruebas generalmente con la
colaboración y contralor de las partes, extrayendo de cada medio los elementos de comprobación
que valorará para el fallo. Cuando el continente o sustentador de la prueba es la materia en sentido
amplio, el elemento de convicción se muestra en su naturalidad al recibirse la prueba. El tribunal lo
percibe inmediatamente, sin intermediación subjetiva alguna. A esos fines, el medio más adecuado
y amplio es la inspección judicial.
Cuando el transmitente del elemento es la persona en su intelectualidad, los datos llegan al
proceso conforme ella los aprecia y los relata oralmente o por escrito. La mera transmisión del
recuerdo o de lo acontecido constituye la confesión o el testimonio si es oral y el documento si es
escrito; si es resultado de un experimento, constituye la peritación. Hay casos en que estos medios
se combinan, a veces de manera inescindible por la unidad del elemento que introducen. Una cosa
puede contener un símbolo o seña. Un testigo puede expresarse como perito, o traducir, por
gestos, estados de ánimo mientras declara, o reconocer objetos. No obstante, es conveniente
analizarlos en función del elemento predominante que se tiende a introducir. Los medios que a
continuación analizaremos pueden encuadrarse en una u otra de estas tres categorías: 1)
comprobación judicial inmediata; 2) información a través de órganos de prueba, y 3) adquisición
combinada de conocimiento.
A) EL TESTIMONIO: La prueba testimonial se manifiesta en la declaración del testigo, quien
introduce su dicho como elemento de convicción. En lo penal se entiende por testimonio toda
declaración oral o escrita producida en el proceso por la que el testigo en sentido propio transmite
un conocimiento adquirido por los sentidos y destinado a dar fe sobre datos que interesan a la
investigación. Debe rendirse ante el juez de la causa: judicialidad, y su cumplimiento está impuesto
al testigo: imperatividad. Desde el punto de vista del dicho, queda excluido el testimonio de oídas o
indirecto, que pasa a ser fuente de comprobación. También se excluyen las expresiones
generalizantes o presuncionales, o apreciaciones de tipo subjetivo como las referidas a
condiciones morales o estados psicológicos. El testigo debe ser una persona física individual que
se supone ha percibido directamente los hechos a relatar, cuya declaración se provoca con fines
de prueba. Procesalmente, debe ser llamado a declarar, y quedan excluidos los sujetos esenciales
del proceso por razones de incompatibilidad. Se trata de un simple particular que, cuando es
requerido, cumple con el deber cívico de testimoniar, lo que tiene menores restricciones en el
proceso penal. Es insustituible, lo que conduce a la imperatividad para comparecer y deponer ante
el tribunal. Esta sujeción está impuesta por normas penales sustantivas y asegurada por normas
procesales. Pueden abstenerse de concurrir al llamamiento del tribunal penal: 1) los que tienen
derecho a deponer por informe; 2) los que por impedimento físico deben ser examinados en su
domicilio. El imperativo de comparecer tiene su límite en que lo sea ante el juez natural. Dentro de
ese límite, el tribunal puede asegurarla comparecencia con el acompañamiento por la fuerza
pública, y forzar la obtención del dicho aun con el arresto. A la verdad de la deposición se provee
con la admonición, el juramento y la orientación del interrogatorio. El testigo que comparece debe
permanecer a disposición del tribunal hasta que se le reciba declaración y después de recibida si
así se ordena ante la posibilidad de requerirse su presencia. Permanecerá en sala próxima a la de
audiencia, y si son varios se cuidará de que no se comuniquen entre ellos.
El acto en sí consiste en la deposición del testigo ante el tribunal de la causa, durante la
investigación instructoria o durante el juicio. A tales fines se fijará la audiencia del caso, sea que se
proceda por trámite verbal y actuado u oral. Las declaraciones recibidas por la Policía no
constituyen testimonios en sentido propio; son indagaciones sumarias que para el proceso
constituyen fuentes de prueba . De aquí que no sean juramentadas. Deben ratificarse judicialmente
para que se incorporen legítimamente al proceso como testimonios. El acto se estructura con una
serie de elementos establecidos por la ley: juramento, identificación e interrogatorio. El juramento
tiene importancia decisiva en el proceso penal como medio asegurativo de la obtención de verdad.
Es una solemne manifestación por la que el testigo asume el compromiso de declarar la verdad de
todo cuanto sepa y le sea preguntado invocando a Dios, sus creencias religiosas o su honor. La
falta de juramento anula el acto, salvo cuando la ley lo evita: menores, simples sospechosos y
condenados por el mismo hecho.
La individualización del testigo se hace primero en cuanto a su persona y después en cuanto a su
relación con las partes y el proceso en sí (generales de la ley). De aquí resultará si el testigo debe
o puede abstenerse de declarar, y se obtendrán elementos para valorar mejor su dicho o hacer
jugar las tachas previstas por los códigos antiguos. El interrogatorio sobre el hecho es el contenido
medular del testimonio. Se integra por las preguntas y las respuestas. Las primeras surgen como
consecuencia de las fuentes de prueba, o sea sobre los hechos que podría conocer el testigo
según las constancias de autos: proposición u ofrecimiento de las partes, denuncia, prevención
policial, citas del imputado, otros testimonios, etcétera. En el trámite escrito las formula el juez aun
a indicación de parte; en el oral, el director del acto, y con su venia, también directamente los otros
sujetos intervinientes: vocales del tribunal y partes. En las respuestas se contiene el elemento de
convicción, o sea el dicho. Éste se integra con las contestaciones del testigo a cada una de las
preguntas que integran el interrogatorio, que suelen escalonarse de lo genérico a lo específico.
Debe responderse de viva voz, y por excepción pueden consultarse notas y documentos. A los
fines de la seriedad del testimonio, están prohibidas las preguntas tendientes a engañar
(capciosas) al testigo o a insinuarle la respuesta (sugestivas). A su vez el director del acto debe
obtener del testigo a razón de su dicho, por ser esto lo que permite su adecuada valoración.
Cuando los testigos son varios, se impone el interrogatorio separado para que el dicho de uno de
ellos no influya negativamente en la sinceridad de los otros. Para conseguir y asegurar el
testimonio, el tribunal cuenta con medios coercitivos aptos a ese fin, que se coordinan con el
diligenciamiento de la prueba ordenada. Provee primero a la citación para el día y hora señalados,
y la desobediencia puede provocar el acompañamiento y aun la detención; en esto consiste el
apercibimiento que debe contener la citación. El testigo que comparece por citación o
espontáneamente debe quedar demorado mientras fuere necesario aun después de su deposición
en antesala próxima para evitar un acuerdo que perjudique la verdad. Su resistencia a declarar
autoriza el arresto por breve plazo, vencido el cual sin resultado favorable deberá abrirse causa
penal. Así se hará también si el testigo falsea la verdad. Exige observar todos los detalles para
proveer a su más exacta valoración. No debe limitarse a escuchar y en su caso transcribir el dicho
sino que ha de extenderse a una percepción profunda e integral que coordine las manifestaciones
verbales con las psicobiológicas, adecuándolas a las características del testigo y al contenido de su
exposición. Es de enorme importancia la intuición del juez y de los defensores.
B) LA PERITACIÓN: Señala CAFFERATA NORES que la pericia es el medio probatorio con el cual
se intenta obtener, para el proceso, un dictamen fundado en especiales conocimientos científicos,
técnicos o artísticos, útil para el descubrimiento o la valoración de un elemento de prueba. No se
trata, en consecuencia, de un medio para auxiliar al juez supliendo su deficiente formación sobre el
tema a peritar, pues no se podrá evitar su realización aun cuando aquél tenga los conocimientos
especializados necesarios. CLARIÁ OLMEDO nos indica que la prueba pericial es el procedimiento
regulado legalmente para obtener en el proceso conclusiones probatorias a través de peritos. Se
trata de una actividad compleja cuyos aspectos esenciales son la determinación de los puntos a
considerar y del dictamen que se emite sobre ellos. Adquiere estado procesal cuando se cumplen
todas las formalidades previstas por la ley. La peritación es medio de prueba porque se produce en
el proceso y para el proceso, introduciendo como elemento de convicción el dictamen con el debido
contralor de las partes, el que éstas y el tribunal valorarán para fijar los hechos. La pericia introduce
al proceso un juicio técnico o científico que permite comprender el objeto de prueba. No es medio
de obtención de ese objeto sino de su explicación. Órgano de la peritación es el perito que al
dictaminar introduce sus conclusiones técnicas en el proceso. Sustancialmente es el experto en un
arte, oficio, ciencia o técnica, y adquiere categoría procesal cuando es nombrado para que en un
proceso dictamine con fines de prueba. De aquí que deba ser imparcial aun cuando su
nombramiento provenga de propuesta de parte. Al perito se le requiere un dictamen técnico o
práctico relevante para obtener la verdad sobre lo que se investiga. A su examen se somete un
punto concreto en materia de su conocimiento como experto. Es un colaborador en la prueba,
cuyas conclusiones son el elemento de convicción que debe valorarse. Es un particular que
desempeña en el proceso un servicio público; es pasible de responsabilidad penal y civil, y
procesalmente controlado. De aquí que por regla deba ser titulado en la materia de que se trata, o
idóneo reconocido si la profesión en la materia no está reglamentada. Debe ser persona física,
capaz de asumir responsabilidad por falsedad y debidamente identificada. Además, es sustituible,
lo que lo diferencia del testigo. De éste se diferencia también por el contenido de su exposición: el
testigo transmite lo que percibe por sus sentidos; el perito concluye conforme a su ciencia.
Además, el testigo es unipersonal; en cambio el perito puede ser colegiado.
La función pericial es imperativa, tanto para acatar el llamamiento cuando se está nombrado, como
para expedirse con verdad. Sobre esto, a más de las conminaciones penales sustantivas, son
rigurosos los códigos procesales penales. Esta imperatividad se extiende a las citaciones
posteriores para ratificar, explicar o ampliar las conclusiones, fundamentalmente para concurrir al
debate. La distinción de los peritos por su especialización tiene mucha importancia en materia
penal para la organización de la Policía técnica o científica. Durante el proceso, es el primer
aspecto que debe tener en cuenta el tribunal para el nombramiento. Se determina por el título
habilitante o idoneidad, y en función de ella se forman las listas para designaciones de oficio. Por la
elección se distingue el perito nombrado de oficio por el tribunal o a propuesta de parte, conocido
este último por contraloreados Se conoce por perito tercero al nombrado de oficio cuando los
nombrados en primer término dictaminan contradictoriamente. Se llama perito oficial al que se
desempeña como funcionario nombrado in generi con cargo permanente para desempeñarse cada
vez que sea elegido en los casos concretos. Cualquiera sea el tipo de perito, debe ser introducido
legalmente en el proceso para que su dictamen sea válido. Comienza con el nombramiento del
elegido por el tribunal o por cualquiera de las partes privadas en su caso. El nombramiento debe
ser comunicado al perito, citándolo en el mismo acto para que acepte el cargo. Si no comparece
procede la compulsión. Puede alegar impedimento, sobre lo cual resolverá el tribunal. El cargo se
acepta por acta, comprometiéndose a desempeñarlo fiel y legalmente, bajo juramento. Los códigos
modernos eximen del juramento al perito oficial por ser suficiente el ya prestado al asumir la
función. Aceptado el cargo, queda el perito definitivamente sometido a la autoridad del tribunal y
debe producir el dictamen practicando previamente las operaciones sobre los puntos sometidos a
peritación.
Cumplida su labor, tiene derecho al reintegro de gastos y a que se le remunere el trabajo en base a
la regulación de sus honorarios. Éstos harán parte de las costas a cargo de quien resulte
condenado a su pago, aunque se tratare del propuesto por una de las partes. Al ordenar la
peritación, el tribunal debe determinar los puntos del dictamen, con lo cual se delimita su contenido.
Esto es garantía para las partes y orden para el trámite. Enseguida debe darse intervención a las
partes para el debido contralor de la prueba, bajo sanción de nulidad. Se excluye el caso de
urgencia absoluta o simplicidad del punto. Antes de comenzar las operaciones, las partes privadas
pueden proponer a los controladores. Las operaciones se practicarán bajo la dirección del juez, y
los peritos deliberarán en secreto. Una vez obtenidas las conclusiones, los peritos producirán el
dictamen ante el tribunal, en forma escrita u oral. Éste puede ser único o múltiple, y consiste en la
exposición predominantemente de ciencia por la que se pone en conocimiento de los sujetos
procesales, con las formalidades de la ley, las conclusiones obtenidas y sus fundamentos. Se trata
de una prueba que puede ser definitiva e irreproductible y que debe ser valorada conforme a la
sana crítica. De aquí que se asegure la intervención y que se rodee de formalidades al dictamen.
Éste debe contener los puntos a peritar y la descripción de los efectos (base), las operaciones
practicadas y su explicación (fundamento) y las conclusiones (elemento de convicción). El juzgador
debe valorar las conclusiones contenidas en el dictamen, por cuanto ellas no lo vinculan, pero
cuidando de no introducir en esa valoración elementos subjetivos extraños al proceso. Las
examinará primero desde el punto de vista formal, y después en atención al contenido del
dictamen. Verificará la exactitud de los puntos peritados, la corrección de la descripción de los
objetos y del relato de las operaciones, la suficiencia y rectitud de los razonamientos y la
congruencia de las conclusiones.
C) INSPECCIÓN JUDICIAL: PALACIO sostiene que la inspección o examen judicial consiste en la
percepción sensorial directa efectuada por el juez o tribunal sobre personas, lugares o cosas
relacionadas con el delito investigado, a fin de verificar su apariencia, cualidades, condiciones,
estado o características. En ese sentido, indica que es un típico caso de medio de prueba directo.
CLARIÁ OLMEDO indica que la inspección judicial recae sobre personas, cosas o lugares, y tiene
su más amplia eficacia en los primeros momentos de la investigación. Es un método de
investigación legalmente regulado, que permite el original y directo contacto del investigador con el
mundo físico vinculado al hecho, cuya percepción se introducirá documentalmente en el proceso.
En el acta se describe lo observado directamente. Las personas pueden ser inspeccionadas tanto
física como mentalmente, pero lo segundo comúnmente requiere la intervención de peritos. La
inspección física se asemeja a la de cosas, pero muestra aspectos específicos: Sirve tanto para
identificarla y caracterizarla, como para obtener huellas o rastros quedados en su cuerpo. Los
códigos prevén primero la inspección del imputado, y después la de otras personas, como la
víctima o un testigo. Si se tratare de éstos o de un extraño al proceso, la ley exige grave y fundada
sospecha o absoluta necesidad. Al acto sólo puede asistir una persona de confianza del
inspeccionado, y en lo posible se respetará su pudor. La cosa inspeccionada es toda corporalidad
física que no sea una persona, susceptible de percepción sensorial; pero metódicamente resultaría
adecuado excluir los inmuebles por su aproximación a la idea de lugar. La operación consiste en
describir los rastros dejados en la cosa por el hecho, y en lo posible recolectar o conservar todo
elemento de convicción. En cuanto a los lugares, deben estar determinados materialmente por un
ámbito espacial concreto, abierto o cerrado, que permita contener variedad de cosas. El juez debe
constituirse en el lugar y comprobar directamente las huellas o rastros dejados, lo que se asentará
en acta, pudiendo procederse a la clausura del local. Durante el acto de la inspección pueden
practicarse operaciones técnicas, levantarse planos, obtenerse fotografías, etcétera.
D) DOCUMENTOS: Es toda atestación por la que se expresa algo referente a un hecho o acto
capaz de producir efectos jurídicos. Su autor es el documentador, y se materializa en un cuerpo
idóneo generalmente escrito. Puede referirse al hecho mismo o a una circunstancia de él, o
contener en su materialidad rastros del delito, en cuyo caso actúa como objeto de otro medio, no
obstante ser en sí mismo un medio en su aspecto formal. En sentido estricto, sólo es tenido en
cuenta con relación a su contenido inmaterial: lo documentado. Comprende los instrumentos en
cuanto expresamente formados a los fines probatorios, y los simples documentos que
accidentalmente sirven de prueba. El proceso penal no sufre las restricciones que rigen en el civil
para la prueba documental. De aquí que los códigos modernos ni siquiera la regulen como medio
de prueba, a lo que ha contribuido el sistema oral. Se prevé tan sólo el modo de adquirir, conservar
y cotejar los documentos y se enumeran los que pueden leerse en el debate. La prueba
documental se recibe con la agregación del documento a los autos y noticia a las partes, con su
confección cuando es acta del proceso, o con su lectura en el debate oral. Pero con respecto a los
documentos privados (extraprocesales), si bien se agregan a autos, su contenido no ingresa como
elemento de convicción en el proceso hasta que no sean reconocidos o tenidos como auténticos, y
esto en definitiva traslada el caso a otro medio de prueba: testimonial, confesión o peritación; no
obstante, lo que se introduce al proceso es lo documentado. Para las actas labradas por los
oficiales de la Policía, los códigos más modernos dan prevalecencia al testimonio de éstos sobre
los hechos que con ellas se constatan cuando fueren citados al debate.
E) CAREO: El careo es un medio combinado de prueba que se utiliza con frecuencia en el proceso
penal. Consiste en el enfrentamiento de dos o más testigos, de éstos con el imputado, o de
imputados, cuando sus dichos discrepan. Externamente es prueba personal, pero simultáneamente
el tribunal obtiene datos directos al clarificar en la confrontación las divergencias introducidas ya al
proceso, lo que caracteriza al careo como prueba que, si bien puede ser regulada
independientemente, es subsidiaria y accesoria. El careo tiene como presupuesto: a) la existencia
en el proceso del dicho de los careados; b) que esos dichos sean dudosos, salvo que los
declarantes pidan o consientan el acto; c) la discrepancia entre los dichos cuya aclaración sea de
interés para el proceso. Lo común es que el careo se haga entre dos personas por razones
prácticas. Los testigos deben haber depuesto en el proceso, y el imputado no debe haberse
abstenido de declarar. En cuanto a éste, la medida funciona como medio de defensa, por lo cual no
le puede ser impuesta. Sin embargo, tanto en este caso como cuando se carea a dos imputados, el
medio no deja de ser probatorio desde el punto de vista real, es decir en cuanto a los elementos
que el tribunal obtiene directamente con la confrontación. Cuando en el careo interviene un
imputado, rigen para él todas las normas de garantías previstas para la indagatoria. Los testigos
deben prestar juramento, y después se leerán en alta voz las partes de las respectivas
declaraciones que se reputen contradictorias; se llamará la atención a los careados sobre las
divergencias advertidas, y se los invitará para que se reconvengan o traten de avenirse. El
resultado de esta invitación pondrá en el proceso el elemento de convicción. En el acta no podrá
hacerse referencia sobre las impresiones que produzcan las actitudes y estados psíquicos de los
careados. El objeto del careo es la discrepancia entre los dichos anteriores de los careados. La
finalidad es aclarar las dudas surgidas de esa discrepancia.
F) RECONOCIMIENTO: Por este medio de prueba un concreto órgano de prueba introduce el
conocimiento que tiene de una persona o cosa mediante una manifestación asertiva,
identificándola entre otras semejantes. Tiene también eficacia probatoria cuando es negativo su
resultado. No se trata del mero reconocimiento integrativo del dicho del testigo o imputado, ni de la
tarea identificadora de los particulares que intervienen en el proceso como partes u órganos de
prueba, sino de un medio independiente y combinado por el cual, a más de lo transmitido por el
órgano de prueba, hay una observación inmediata del objeto identificado y del identificador que
permite captar el elemento de convicción. Generalmente presupone una declaración anterior. Debe
colocarse ante el órgano de prueba a la persona o cosa a que antes se ha referido y entre otras
semejantes para que determine si es la misma. Así es como se favorece la fidelidad del dicho, lo
que es muy importante en el proceso penal. Generalmente se aplica para las personas, pero se
extiende también para las cosas. El juzgador dirige el acto y aprecia directamente su resultado.
Tanto el reconociente como el que ha de ser reconocido pueden serlo un testigo o el imputado. Se
trata de una actividad definitiva o irreproductible. Si lo que debe reconocerse es múltiple, la
diligencia puede cumplirse en un acto pero no así a la inversa. Como actividad preparatoria, el
deponente debe describir la persona o cosa que va a reconocer. En cuanto a las personas, los
códigos antiguos sólo regulan la llamada “rueda de presos”, limitada al reconocimiento del
imputado; los modernos la extienden a todos los casos posibles. El imputado no puede negarse a
integrar la rueda, porque en este caso sólo es objeto de comprobación. Son modalidades
especiales el reconocimiento de una persona ausente, el de cadáveres y el de cosas. Para el
primero se utiliza la fotografía; para los demás, no hace falta colocar el objeto entre otros
semejantes. En el reconocimiento de cadáveres no se requiere la descripción previa, por cuanto
sólo se trata de descubrir quién fue el occiso.
G) RECONOCIMIENTO DE VOZ: Señala CAFFERATA NORES que Muchas veces los testigos
manifiestan que no vieron al autor, pero que escucharon su voz y podrían reconocerla. Hay casos
en los cuales las personas están en condiciones de hacerlo ya sea por su memoria auditiva,
particularidad del habla o impresión dejada por las circunstancias. La ley procesal no regula
expresamente el reconocimiento de voz, pero en virtud del principio de libertad probatoria, ello es
viable (El art. 206 del C.P.P.N.: No regirán en la instrucción las limitaciones establecidas por las
leyes civiles respecto de la prueba, con excepción de las relativas al estado civil de las personas).
En cuanto al trámite, deberán aplicarse las reglas del reconocimiento en rueda de personas: se
notificará previamente a la defensa, el testigo tendrá que describir los sonidos que oyó indicando si
antes o después los había sentido, posteriormente se formará un muestreo de voces semejantes,
para que diga si entre las escuchadas está la descripta. El muestreo puede hacerse mediante
rueda o cuerpo de voces. En el primer caso (rueda), varias personas entre las que se encuentra el
pretendido autor, separadamente, van a emitir en forma directa los sonidos que le indique el
órgano judicial interviniente, según el caso (hablar, gritar, reír, etc.), en lo posible en un lugar que
no puedan ver al testigo que los escucha. En el segundo caso, el cuerpo de voces puede formarse
asentando los sonidos en un soporte (casete o disco compacto) para su posterior reproducción al
reconocente. Para la realización de la rueda de voces se necesitará el consentimiento del
imputado, porque su participación no se limita a tolerar pasivamente la prueba (como en el caso del
reconocimiento en rueda de personas), sino que se requiere una actividad (por ejemplo, hablar) a
la cual no se lo puede obligar por la protección que le otorga la garantía contra la
autoincriminación. Una de las pruebas más frecuentemente utilizadas para la investigación de los
delitos de secuestro extorsivo consiste en el reconocimiento, tanto a través de su modalidad básica
(rueda de personas), como de su versión subsidiaria (reconocimiento fotográfico). Por otro lado,
otra modalidad de reconocimiento que suele utilizarse en los casos de secuestros extorsivos, es el
reconocimiento por voz. En estos casos, es conveniente instrumentar las mismas formalidades que
prevé la figura genérica del artículo 270 del C.P.P.N.; con la particularidad de que se utiliza una
“rueda de voces” de distintas personas que son reproducidas al reconociente de manera conjunta
con el material indubitable, el que generalmente consiste en un cuerpo o plana de voz del
imputado.
H) RECONSTRUCCIÓN DEL HECHO: Es un procedimiento en función del cual el juzgador
observa directamente el obrar de las personas y la significación de las cosas en la producción del
artificial acontecimiento. Requiere que del expediente surja un hecho a reconstruir, y puede ser
acompañado de operaciones técnicas. El acto consiste en ubicar y hacer actuar en el lugar del
hecho a todas las personas y cosas que aparezcan como que han estado en el momento de
cometerse el delito, buscando reproducir las conductas cambios operados y simulando los
resultados. Actuarán imputados, testigos y peritos, y el juez consignará en acta lo que se vaya
obteniendo. Es un elemento de prueba autónomo integrado por elementos personales y reales
combinados en una actividad compleja. A su vez es suplementario porque supone la introducción
de elementos en el proceso que le sirven de base. Es un simulacro del delito, formalmente
regulado para su eficacia probatoria. Para los códigos modernos es un acto definitivo e
irreproductible. Procede cuando se lo requiera para comprobar si un hecho se ha producido o ha
podido producirse de un determinado modo. Los que comparecen como testigos o peritos deben
prestar juramento, y el imputado gozará de todas las garantías de defensa. Reunidos los
elementos necesarios, se procederá al cumplimiento del acto y se labrará el acta correspondiente.
I) INTERVENCIÓN DE COMUNICACIONES TELEFÓNICAS: La expresión “interceptación
telefónica” puede entenderse como toda “interferencia o intromisión realizada a través de varios
dispositivos posibles ofrecidos por la técnica, tendientes a escuchar (y eventualmente también a
registrar mediante análogos dispositivos) las comunicaciones verbales de otro”. Constituye una
actividad técnica que, aparte de los efectos puramente investigadores que puede generar, puede
dar lugar a la obtención de elementos de prueba a valorar por el juez. La significación probatoria no
ha de predicarse directamente de la medida –que es actividad técnica– sino del resultado obtenido,
o sea, de las grabaciones o transcripciones. Aun cuando el producto de las escuchas telefónicas
no sea prueba exclusiva ni excluyente, constituyen un medio idóneo de investigación como prueba
indirecta, siempre que las grabaciones sean traídas al juicio, su contenido sea cotejado por el
funcionario correspondiente y se haya dado la posibilidad de oírlas a las partes que así lo
exigieren. La escucha telefónica no constituye un medio de prueba autónomo sino una diligencia
accesoria de coerción real –medida conservatoria– para acceder a todo dato –elemento– que
posibilite adquirir certeza. En función de ello, la valoración de las escuchas telefónicas sólo puede
constituir un indicio que deberá ser evaluado con otras pruebas que permitan arribar a una
conclusión sobre la autoría y participación del o de los imputados. Sobre el particular se ha dicho
que la eficacia de la prueba de indicios depende de la valoración conjunta que de ellos se efectúe
teniendo en cuenta su diversidad, correlación y concordancia, pero en modo alguno su tratamiento
particular, pues por su misma naturaleza, cada uno de ellos no puede fundar aisladamente ningún
juicio convictivo, sino que éste deriva frecuentemente de su pluralidad.
Acordada Nº 17/2019 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: 1) Declarar que todos los
órganos judiciales, en los procesos y procedimiento involucrados en la interceptación y captación
de comunicaciones, deberán observar los siguientes Principios Rectores en la materia: I.
Instrumentalidad de las interceptaciones. La interceptación de comunicaciones es una herramienta
al servicio de la función jurisdiccional y, como tal, debe utilizarse exclusivamente para contribuir al
esclarecimiento de delitos y con el objetivo final de afianzar la justicia. II. Excepcionalidad y
proporcionalidad. La interceptación de comunicaciones es una medida judicial de investigación
excepcional. Será ordenada con criterio restrictivo atendiendo de forma especial a su razonabilidad
para el esclarecimiento y resolución del delito. III. Fundamentación. La orden judicial será fundada
y no podrá ser otorgada con base en términos genéricos. No podrá estar destinada a obtener
información indeterminada en pos de una necesidad genérica y abstracta de prevenir o descubrir
delitos. IV. Provisionalidad. La interceptación y captación son medidas esencialmente
provisionales. La intervención de comunicaciones se ordenará por un plazo razonable determinado,
pudiendo ser renovado expresando los motivos que justifican su extensión conforme a la
naturaleza y circunstancias del hecho investigado. Si los elementos de convicción tenidos en
consideración para ordenar la medida desaparecieren, hubiere transcurrido su plazo de duración o
ésta hubiera alcanzado su objeto, deberá ser interrumpida inmediatamente. Al finalizar el
procedimiento por sentencia o auto de sobreseimiento, los registros de sonido de las
comunicaciones y las transcripciones que se hubieren realizado serán puestos a resguardo del
acceso público. No podrá accederse a éste a ningún fin, sino por orden judicial y por razones
justificadas. V. Responsabilidad sistémica. La interceptación y captación de comunicaciones es un
eslabón de una cadena que comprende las subsiguientes etapas de (i) almacenamiento, (ji)
traslado, (iii) incorporación al proceso y (iv) destrucción en los supuestos previstos por la ley. Una
falla en cualquiera de las etapas afecta la confiabilidad de todo el sistema. Por ello, rigen para los
magistrados, funcionarios, agentes y empleados que tengan participación activa en la intervención
y/o responsabilidad sobre estos elementos probatorios el deber de confidencialidad y secreto
respecto de la información obtenida por estos medios. Quienes incumplan este deber incurrirán en
responsabilidad penal acorde a lo previsto en el derecho vigente. VI. Confidencialidad absoluta de
las comunicaciones entre abogado y cliente. La interceptación de las comunicaciones entre un
imputado y su abogado defensor constituye una grave violación a la garantía constitucional de
defensa en juicio. Sin la garantía de la defensa en juicio, toda la población ve comprometida la
vigencia del estado constitucional de derecho. VII. Impacto tecnológico. Todos los intervinientes en
el proceso de captación, como así también quienes están autorizados legalmente para utilizar los
contenidos como medios de prueba, deben asumir que las nuevas tecnologías permiten no sólo
interceptar y difundir comunicaciones de un modo ilegal sino también falsificarlas materialmente,
alterarlas y/o editarlas. Deberá capacitarse respecto de las medidas a adoptar para impedir estos
hechos a todos quienes participen del proceso de captación y a los autorizados legalmente para
utilizar los contenidos. VIII. Privacidad y forma republicana de gobierno. El respeto o la violación de
la privacidad es uno de los síntomas que permiten diferenciar a los sistemas democráticos de los
regímenes autoritarios y/o totalitarios. Debe concientizarse de ello a todos los intervinientes en el
proceso de captación, a quienes legalmente se encuentren autorizados para utilizar los contenidos
y a quienes los revelen y divulguen. IX. Control institucional judicial y parlamentario. El control
institucional por parte del Poder Judicial de todas las etapas del proceso de interceptación de toda
clase de comunicaciones, como así también de la utilización de los contenidos, es imprescindible e
insustituible. Ello sin perjuicio del control institucional parlamentario, por medio del cual los
representantes del pueblo supervisan el cumplimiento de las leyes que rigen la materia. X.
Inteligencia criminal e investigación criminal. La Dirección de Asistencia Judicial en Delitos
Complejos y Crimen organizado (DAJuDeCO) sólo presta servicios de investigación criminal a
requerimiento de magistrados judiciales o del Ministerio Público Fiscal -tal como señaló este
Tribunal al fijar sus objetivos y competencias mediante acordadas 2 y 30 del 2016- y, conforme a la
normativa que la regula, tiene absolutamente vedado el ejercicio de actividades de inteligencia. 2)
Instrumentar los siguientes cursos de acción a fin de maximizar el cumplimiento de los principios
rectores antedichos: A. Requerir al Consejo de la Magistratura de la Nación que, en ejercicio de
sus competencias constitucionales, formule un diagnóstico exhaustivo respecto del grado de
aplicación de los criterios restrictivos en materia de interceptación de comunicaciones en el marco
de las investigaciones penales. B. Solicitar al Honorable Congreso de la Nación el pronto
tratamiento del proyecto de ley (S-979/18) destinado a regular la cadena de custodia de las
interceptaciones. C. Solicitar a la Comisión Bicameral Permanente de Fiscalización de los
Organismos y Actividades de Inteligencia que certifique que la Agencia Federal de Inteligencia no
realiza tareas de investigación criminal ajenas a las expresa y específicamente solicitadas como
requerimiento de asistencia por los magistrados judiciales. D. Exhortar a los jueces con
competencia penal para que apliquen de forma restrictiva la norma que los faculta a requerir la
intervención a la Agencia Federal de Inteligencia (art. 4 inc. 1° de la ley 25.520, modificado por la
ley 27.126). E. Exhortar a los jueces con competencia penal para que, de conformidad con el
artículo 18 de la Constitución Nacional y las normas reglamentarias que así lo disponen, extremen
los recaudos necesarios para establecer límites objetivos en la incorporación de elementos
probatorios al expediente penal, excluyendo: (i) cualquier comunicación entre los abogados y sus
clientes (ley 23.187, arts. 6° y 7°); y (h) cualquier transcripción y/o audio en el que se registren
comunicaciones sobre temas de índole personal que resulten inconducentes a la investigación. F.
Exhortar a todos los actores del sistema de captación a que cumplan con la destrucción del
material correspondiente, en los términos de los arts. 16, sexies, inc. b); 20, y 43 de la Ley 25.520.
G. Poner en conocimiento de la presente a la Procuración General de la Nación y a la Defensoría
General de la Nación para que, en el marco de sus competencias constitucionales y legales,
dispongan lo necesario para salvaguardar la observancia de los criterios precedentes por parte de
los fiscales y defensores actuantes en el proceso penal.
MEDIOS AUXILIARES DE PRUEBA (CLARIÁ OLMEDO): Son medios auxiliares de prueba la
traducción, la interpretación y el informe probatorio. La exigencia del uso del idioma nacional en el
cumplimiento de los actos procesales impone que se vierta a él toda expresión en lengua
extranjera o en mímica. El medio es la traducción o la interpretación, cuyos órganos son el
traductor y el intérprete. Introducen elementos que hacen inteligibles o comprensibles los actos ya
cumplidos o mientras se cumplen. Hay interpretación cuando el idóneo vierte al idioma nacional
expresiones verbales producidas en otro idioma o expresiones mímicas y viceversa
(intercomunicación), mientras se cumple el acto, y hay traducción cuando se vierte al idioma
nacional la escritura en lengua extranjera. Ambas se aplican ampliamente frente al testimonio y al
documento, sin perjuicio de que se la utilice para otros casos como la declaración del imputado,
donde ya no actúa como medio auxiliar de prueba en sentido propio. Estos medios son, además,
personales, y se aproximan a la peritación por la exigencia del experto o idóneo en la especialidad.
Más genéricamente, son medios de intercomunicación procesal. El objeto de estas pruebas es la
versión a interpretar o traducir, y su importancia se advierte si se tiene en cuenta que sin esa
operación el elemento de prueba carece de validez. Se distinguen claramente de la pericia porque
sólo agregan el objeto sobre el cual versa su inteligibilidad sin fundamentación alguna, nada más
que para hacerlo accesible en el proceso y que pueda ser valorado como si se tratara de la versión
original. Aun podría darse el caso de interpretar o traducir un dictamen pericial. Lo común es que la
traducción sea escrita y la interpretación oral, pero es posible que ambas tengan la otra modalidad.
El órgano de prueba debe ser singular. En lo demás rigen las normas del testimonio y de la
peritación en cuanto fueren aplicables.
INFORMES: Señala JAUCHEN que a menudo es necesario para la eficacia de la investigación, la
obtención de ciertos datos que, encontrándose reservados, archivados, anotados o registrados de
cualquier modo en alguna institución de carácter público o privado, resulta dificultoso su
conocimiento mediante el testimonio de los encargados o representantes de la repartición y
también engorroso que el mismo juez se constituya a inspeccionar dicha documentación o solicite
la remisión del total de las misas. En estos supuestos, la vía probatoria más idónea es el pedido de
informe mediante el cual el juez requiere por oficio dirigido al representante de la institución pública
o privada, informe sobre concretos datos que supuestamente están contenidos en las
registraciones o archivos de la misma. Este método, ubicado por algunos autores como medio
auxiliar de prueba, es sin embargo, un medio autónomo e independiente. CLARIÁ OLMEDO
sostiene que es un medio auxiliar de prueba el informe probatorio. El órgano es el informante (ente
público), y el elemento de convicción, lo informado. Se incorpora al proceso con su agregación y
noticia a las partes, y al debate oral se introduce por la lectura, siempre que se den las condiciones
que hagan viable y legítima esa introducción. El informante no es propiamente un testigo en
sentido propio ni un perito. Se limita a contestar lo que se le pide (generalmente por un oficio)
sobre algo que está a su alcance por la observación de elementos que conserva o custodia en
razón de su actividad o funciones. El informe es aseveración acerca de la prueba del objeto que se
quisiera conocer, sin que deba agregarse apreciación personal alguna. En materia procesal penal
pueden citarse los siguientes casos de informes probatorios, algunos impropios: 1) Interpuesto el
babeas corpus, se requerirá informes a la autoridad de la detención para que la aclare y explique
en los elementos que hacen falta para decidir. 2) Para resolver sobre la procedencia o
improcedencia de la libertad condicional, las pruebas indispensables se adquirirán por informe a la
dirección del establecimiento donde se encuentra recluido el penado. 3) Para reunir los
antecedentes del imputado, debe requerirse informe al Registro de Reincidentes. 4) Suelen
aceptarse como pruebas los informes oficiales de los médicos de Policía y de otras reparticiones
públicas sobre datos que deben registrar en cumplimiento de sus atribuciones específicas.
MEDIOS EXTRAORDINARIOS DE PRUEBA: Siguiendo a CAFFERATA NORES, tenemos que en
los últimos tiempos han ido apareciendo, en la legislación argentina, los llamados “medios de
prueba extraordinarios”, los cuales, justificados originariamente por la necesidad de reforzar la
investigación de hechos delictivos también “extraordinarios” (no sólo por su inusitada gravedad,
sino también por los serios problemas que presentan para su investigación), encierran el grave
riesgo (o, lo que es peor, el propósito) de legitimar la ilegalidad en la averiguación penal, como
medio -no tan novedoso como explícito- de darle más eficacia respecto de aquellos ilícitos. Señala
que han surgido, así, nuevos protagonistas del proceso penal, como el “agente encubierto”, el
“informante”, el “arrepentido” o el “testigo de identidad protegida”, la mayoría de los cuales son a
criterio del autor inaceptables para nuestro sistema constitucional, y los pocos restantes podrían
tener una mínima y transitoria aceptación excepcional sólo cuando su auxilio fuere indispensable
para superar dificultades insalvables con los medios probatorios ordinarios en la investigación de
gravísimos delitos, y siempre que su actuación y el valor de su información se enmarcasen en una
rígida legalidad, respetuosa de los derechos fundamentales de los ciudadanos (condición cuyo
logro presupone jueces, fiscales y empleados judiciales y policiales cuyas cualidades personales y
funcionales estén verdaderamente acordes con su investidura). Agente encubierto (y
paraencubierto). El agente encubierto ha sido definido como un funcionario público que fingiendo
no serlo (simulando ser delincuente) se infiltra, por disposición judicial en una organización delictiva
(v.gr., de narcotraficantes), con el propósito de proporcionar “desde adentro” información que
permita el enjuiciamiento de sus integrantes y, como consecuencia, el desbaratamiento de esa
asociación ilícita. Se discute sobre si el agente encubierto puede tener, en su tarea, “licencia para
delinquir”, a modo de excusa absolutoria anticipada, derivada de su condición de tal, o si, fuera de
su participación simulada en la organización delictual, debe abstenerse de cometer delitos o
provocar su comisión por otras personas. Esta última sería la única posición aceptable (pero no es
la acogida por la legislación vigente sobre narcoactividad, que opta por la primera), ya que la no
punibilidad de sus acciones sólo podría derivar de las reglas generales del Código Penal, actuando
dentro, y no fuera, del encargo de la autoridad judicial, la cual sería, a su vez, responsable de
precisar y controlar tal misión. Además, debería, especialmente, prohibírsele vulnerar derechos
constitucionales en su tarea de colectar datos o información (cosa que tampoco hace la referida
legislación), y proscribirle expresa y rotundamente la utilización de los “frutos probatorios” de esas
irregularidades. Al lado del agente encubierto aparece el (en términos de CAFFERATA NORES)
inaceptable “paraencubierto” eufemísticamente llamado “informante”, sujeto que sin formar parte de
ninguna institución pública es inadmisiblemente encargado o autorizado por el Estado (por lo
general, mediante un precio) para cumplir tareas similares a las de aquél, o directamente para
realizar misiones de espionaje particular.
EL IMPUTADO COLABORADOR (“ARREPENTIDO”)- En los últimos tiempos ha resurgido la
posibilidad (que tiene orígenes remotos) de reducir la escala penal que le correspondería al
coimputado en caso de que colabore en la investigación de “delitos organizados” (organizaciones
delictivas) aportando datos que sean de importancia esencial para ella; se trata de lo que
CAFFERATA NORES indica el mal llamado “arrepentido”. No obstante, cabe advertir in limine que
es, en verdad, un simple coimputado delator-colaborador que entrega a sus cómplices no porque
se arrepienta de nada sino sólo para conseguir un alivio de su situación frente a la ley, en
búsqueda de lo cual muy probablemente no se detendrá en “detalles” (v.gr., ser veraz), ni mostrará
mayores escrúpulos que los evidenciados al cometer el delito en cuya investigación luego
“colabora”. Por eso es que aquí también resulta imprescindible establecer una serie de condiciones
infranqueables para que esta figura pueda ser tolerada jurídicamente, prever severos resguardos
para que no sea fuente de abusos, y evitar la “ingenuidad” en la valoración de los dichos del
“arrepentido”. Su aplicación sólo podría ser admitida como forma de obtener la colaboración de
miembros no representativos de poderosas organizaciones ilícitas o de partícipes secundarios de
gravísimos delitos, que permita la condena de sus copartícipes que sean líderes de aquéllas o de
los coautores, instigadores o cómplices necesarios de éstos (y no a la inversa).

4) Regulación legal de la prueba en cada etapa del proceso.

Seguimos en este punto a CLARIÁ OLMEDO. La actividad probatoria se resuelve en diversos
momentos sucesivos que se caracterizan por su específica finalidad. Toda ella gira alrededor de
los elementos de convicción y de los medios por los cuales esos elementos adquieren existencia
en el proceso con relación al objeto de prueba. La primera gran división se manifiesta en la
actividad introductiva y la actividad valoratoria de la prueba. El primero es el momento práctico y el
segundo el momento crítico. Cada uno se fracciona en momentos menores, todos orientados por el
principio de la investigación integral El momento introductivo tiende a poner definitivamente en el
proceso los elementos de convicción que habrán de ser valorados. Comienza con el intento de
introducción o iniciativa probatoria, que cuando es obra de las partes se conoce por proposición de
pruebas durante la instrucción y por ofrecimiento de pruebas en el juicio. Las partes actúan a
través de instancias por las que exhiben los medios de prueba conducentes a la protección del
interés que tienden a resguardar.
La proposición implica una simple indicación de prueba que el tribunal asumirá si la considera
pertinente y útil. El ofrecimiento es una instancia vinculante para el tribunal, el que sólo puede
inadmitir la prueba sí la considera impertinente o superabundante en forma manifiesta. La
proposición u ofrecimiento de prueba debe ser admitida por el tribunal para que tome estado en el
proceso, lo que implica ordenar su recepción. Pero el tribunal puede también ordenarla en forma
autónoma: iniciativa de oficio. Es característica del tipo inquisitivo, de fuerte arraigo en el período
instructorio y que tiene importantes manifestaciones durante el juicio: poderes autónomos de
investigación. Éstos han sido erradicados casi absolutamente en la acentuada tendencia hacia el
sistema acusatorio que exhiben los códigos modernos. Ordenada la prueba por el tribunal o el
fiscal, debe ser recibida previo a las diligencias dirigidas a ese fin. El juez o el fiscal de instrucción
diligencian o reciben la prueba durante la investigación. En el juicio de los códigos modernos la
prueba se recibe en el debate, pero puede anticiparse por vía de instrucción suplementaria que
después se reproducirá por la lectura en el debate. El diligenciamiento es toda la tramitación
cumplida para facilitar la eficaz recepción de la prueba, y se vincula con ciertos medios de
coerción: citación, arresto, secuestro, nombramiento de perito, etcétera. La recepción es la
actividad que introduce definitivamente en el proceso el elemento de convicción. Se pone en
práctica el medio para obtener de él el elemento que después será valorado para alcanzar la
conclusión probatoria. En este momento recepticio es donde se manifiesta la exigencia de
publicidad de los debates, y donde se advierten importantes variantes en la legislación durante la
investigación instructoria sobre los límites que debe tener la reserva de las actuaciones y el secreto
sumarial. También interesa a este aspecto el principio de libertad de la prueba según el cual todo
objeto puede ser comprobado por cualquier medio, que en el proceso penal sólo tiene como
limitación expresa la prueba del estado civil de las personas. Existen además otras limitaciones
genéricas que provienen del sistema jurídico general en virtud de las cuales se hace imposible,
absoluta o relativamente, introducir al proceso determinados elementos de convicción o valerse
para ello de determinados medios.
La valoración consiste en el análisis razonado de los elementos de convicción introducidos en el
proceso. Se cumple en la instrucción y en el plenario para obtener las decisiones de mérito:
procesamiento (en los códigos que lo establecen), prisión preventiva, citación a juicio,
sobreseimiento y sentencia. Integra la motivación de estas resoluciones en su manifestación
material: premisa menor del silogismo judicial. Cuando en el trámite procesal se prevé la discusión
previa al fallo, la valoración muestra dos momentos: una a cargo de las partes, precisamente al
discutir y emitir conclusiones, otra posterior y a cargo del juez para dictar el pronunciamiento. Las
partes privadas valorarán en función del interés particular que defienden; el Ministerio Fiscal y el
tribunal, con sentido imparcial. El resultado de la valoración de la prueba permite distinguir entre
prueba de certeza y de probabilidad. La segunda es suficiente para determinar un procesamiento
(en los códigos que lo establecen), pero no una condena, A su vez, ambas pueden ser positivas o
negativas, exigiéndose la certeza positiva para condenar, y la certeza negativa para sobreseer
definitivamente. Tal como lo señala CAFFERATA NORES, el tema incluye aquellos “Estados
intelectuales del Juez respecto de la verdad”: …el proceso penal tiende a descubrir la verdad sobre
la hipótesis delictiva que constituye su objeto, para lo cual no hay otro camino científico ni legal que
el de la prueba. En virtud de ella, el juez va formando su convicción acerca del acontecimiento
sometido a su investigación. La prueba va impactando en su conciencia, generando distintos
estados de conocimiento, cuya proyección en el proceso tendrá diferentes alcances.
a) Verdad: La verdad que se persigue en el proceso penal es, a diferencia de lo que sucede en
sede civil, la históricamente ocurrida, denominada verdad material, verdad correspondencia o
verdad real. Conviene, entonces, buscar un concepto de “verdad”. Partiendo de las definiciones
clásicas, cabe decir que “verdad” es la adecuación entre la idea que se tiene de un objeto y lo que
ese objeto es en realidad. La verdad, como correspondencia entre el hecho delictivo del pasado y
lo que de él se haya podido conocer en el proceso, es una aspiración ideal, a la cual no se llega en
forma sencilla, tanto por las limitaciones propias de su naturaleza “histórica” (no se la puede
percibir por experiencia -como se podría hacer con la gravedad o la inercia-, sino que se la debe
reconstruir conceptualmente, por las huellas que aquel hecho haya dejado), los problemas, rutinas
y prejuicios que influyen en la percepción judicial y las necesidades de solución del caso, como por
las limitaciones impuestas por el orden jurídico, que subordina el logro de la verdad al respeto de
otros valores, generalmente relacionados con la dignidad humana (entre otras limitaciones). A
partir de estos condicionamientos, habrá que extremar los recaudos para que la verdad que se
obtenga en el proceso sea lo más correspondiente posible con la realidad de lo ocurrido, al punto
de que las pruebas de cargo en él obtenidas sean idóneas para provocar en los jueces la firme
convicción, demostrable, de que están en lo cierto (certeza) sobre la culpabilidad del acusado, sin
la cual no puede haber condena penal. Para eso deberán extremar sus “controles de calidad”, y
aventar las tentaciones de sustituirla por el arbitrio judicial fundado en otros motivos o en el puro
voluntarismo. Asimismo, habrá que garantizar que la acusación pueda ser refutada, comprobada o
desvirtuada mediante procedimientos probatorios idóneos a tal fin; y que sólo se la admita como
verdadera cuando pueda apoyársela en pruebas de cargo, no enervadas por las de descargo,
mediante la valoración de todas ellas conforme a las reglas que orientan el recto pensamiento
humano: la lógica, los principios de las ciencias y la experiencia común, que son “reglas que
permiten discernir lo verdadero de lo falso”. Es bueno aclarar que la verdad que se procura en el
proceso penal es la verdad sobre la culpabilidad del imputado: su inocencia se tiene por verdadera
hasta que se pruebe lo contrario, lo cual no excluye el derecho de aquél a acreditarla, ni la
obligación de los órganos públicos de no ignorar (ni ocultar) pruebas de descargo y de atender las
circunstancias eximentes o atenuantes que hubiere invocado.
b) Certeza. Sin embargo, la verdad es algo que está fuera del intelecto del juez, quien sólo la
puede percibir subjetivamente como creencia de haberla alcanzado. Cuando esta percepción es
firme se dice que hay certeza, a la cual se la puede definir como la firme convicción de estar en
posesión de la verdad. La certeza puede tener una doble proyección: positiva (firme creencia de
que algo existe) o negativa (firme creencia de que algo no existe); pero estas posiciones (certeza
positiva y certeza negativa) son absolutas. El intelecto humano, para llegar a esos extremos, debe
generalmente recorrer un camino, debe ir salvando obstáculos en procura de alcanzar esa certeza.
Y en este tránsito se van produciendo estados intelectuales intermedios, los cuales suelen ser
denominados duda, probabilidad e improbabilidad.
c) Duda. Entre la certeza positiva y la certeza negativa se puede ubicar a la duda en sentido
estricto, como una indecisión del intelecto puesto a elegir entre la existencia o la inexistencia del
objeto sobre el cual se está pensando, derivada del equilibrio entre los elementos que inducen a
afirmarla y los elementos que inducen a negarla, todos ellos igualmente atendibles. O, más que
equilibrio, quizá sea una oscilación, porque el intelecto es llevado hacia el “sí” y luego hacia el “no”,
sin poder quedarse en ninguno de estos extremos, sin que ninguno de los dos polos, ni el positivo
ni el negativo, lo atraiga suficientemente como para hacerlo salir de esta indecisión pendular.
d) Probabilidad. Habrá probabilidad, en cambio, cuando la coexistencia de elementos positivos y
negativos permanezca, pero los elementos positivos sean superiores en fuerza conviccional a los
negativos; es decir, que aquéllos sean preponderantes desde el punto de vista de su calidad para
proporcionar conocimiento. Cuando los elementos negativos son superiores a los positivos (desde
el mismo punto de vista) se dice que hay improbabilidad (o probabilidad negativa). Por su parte,
PALACIO nos señala acerca de los GRADOS DE LA CONVICCIÓN JUDICIAL que: a) No siempre
es el mismo el grado de intensidad que el ordenamiento jurídico requiere a la convicción a que se
hizo referencia en el parágrafo precedente, y esa circunstancia conduce a diferenciar la certeza, la
probabilidad y la duda. b) Mientras la certeza se caracteriza como el estado psicológico del
juzgador en cuya virtud éste llega a abrigar la plena convicción sobre la existencia o inexistencia
del hecho incriminado y de la participación o no del imputado en su producción, a probabilidad
entraña en cambio una suficiente aproximación a ese estado, que excede por lo tanto a la
apreciación de una mera posibilidad. La duda, por el contrario, aparece conformada cuando el juez,
frente a la ausencia o insuficiencia de prueba, no se encuentra en condiciones de formular un juicio
de certeza ni de probabilidad, positivo o negativo, acerca de los mencionados extremos. De lo
dicho se deriva, asimismo, que tanto la certeza como la probabilidad constituyen estados bipolares,
pues si la investigación acerca de la hipótesis delictiva sobre la que versa el proceso conduce a la
conclusión, exacta o aproximada, de su existencia o inexistencia, cabe hablar, respectivamente, de
una certeza o probabilidad positiva o negativa, al paso que la duda, en la medida en que obsta a la
emisión de cualquier tipo de juicio de certeza o de probabilidad representa, como Maier observa,
“un estado neutro, sin salida posible”. c) Los estados psicológicos precedentemente descriptos se
exteriorizan en las diversas fases que integran el proceso penal, e inciden naturalmente en el
contenido de las resoluciones que en ellas corresponde dictar. Este tema se vincula con el punto 7º
de la Unidad: Descartados los actos de iniciación procesal, en los que el juez de instrucción debe
comenzar su actividad sobre la base de la mera afirmación, por parte de los órganos competentes,
de la posible existencia de un hecho delictivo, para convocar a una persona a fin de
recepcionársele declaración indagatoria debe mediar, como soporte de la posición subjetiva del
juez, una mínima probabilidad positiva derivada de la existencia de “motivo bastante” para
sospechar que aquélla “ha participado en la comisión de un delito” (C.P.P.N., art. 294). Frente a la
probabilidad negativa acerca del referido extremo no corresponde la convocatoria, pero verificada
ésta y realizado el acto, a la hora de resolver la situación legal del imputado se abren ante el
instructor tres posibilidades según que éste obtenga certeza negativa, probabilidad positiva o duda.
En el primer caso se impone el dictado de sobreseimiento, por cuanto éste procede cuando la
pretensión punitiva se ha extinguido, el hecho investigado no se cometió, no encuadra en una
figura penal, no fue cometido por el imputado o media una causa de justificación, inimputabilidad,
inculpabilidad o una excusa absolutoria (CPPN, art. 336). En el segundo caso, que se configura
“siempre que hubiere elementos de convicción suficientes para estimar que existe un hecho
delictuoso” y que el imputado “es culpable como partícipe de éste” (CPPN, art. 306), debe
disponerse el procesamiento de aquél, resolución que se halla supeditada al requisito de que de
las pruebas acumuladas hasta ese momento surja que los datos positivos o incriminantes excedan,
objetivamente, a los negativos o desincriminantes, en forma tal que la probabilidad positiva
resultante de la sospecha inicial cobra mayor intensidad. En el tercer caso, finalmente, queda
descartada tanto la probabilidad positiva como la certeza negativa, de modo que “cuando... el juez
estimare que no hay mérito para ordenar el procesamiento ni tampoco para sobreseer, dictará un
auto que así lo declare, sin perjuicio de proseguir la investigación, y dispondrá la libertad de los
detenidos que hubiere, previa constitución de domicilio” (CPPN, art. 309). Se trata del denominado
“auto de falta de mérito”. En la etapa crítica de la instrucción pueden ocurrir situaciones
semejantes, por cuanto frente a la certeza negativa corresponde el dictado de sobreseimiento
(CPPN, arts. 350 y 353), y ante la hipótesis de subsistir las circunstancias que motivaron el
procesamiento del imputado cabe dictar el auto de elevación a juicio (normas citadas). Agotado,
por último, el debate oral y público, el estado de inocencia de que goza el imputado sólo puede
destruirse mediante una sentencia condenatoria cuyo dictado requiere la certeza positiva respecto
de la totalidad de los elementos descriptos en la imputación. Ello implica, por lo tanto, la plena
convicción acerca de la existencia del hecho y de la culpabilidad del imputado, debiendo aquél
lograrse a través de la valoración de las pruebas regularmente producidas en la causa y de modo
tal que la conclusión a que se arribe supere no sólo toda duda razonable acerca de tales extremos,
sino también la mera probabilidad sobre su existencia. Frente a estas dos contingencias no cabe
otra solución como no sea el pronunciamiento de una sentencia absolutoria: in dubio pro reo. Esta
máxima, cuya formulación normativa se encuentra en el art. 3° del CPPN y preceptos provinciales
concordantes, reconoce fundamento en el hecho de que siendo función de las partes acusadoras
destruir, a través de la prueba, el estado de inocencia que ampara al imputado (CN, art. 18), el
fracaso de tal función no puede traducirse en perjuicio de éste sino en el mantenimiento de ese
estado. Importa añadir que la máxima in dubio pro reo sólo concierne a los aspectos fácticos de la
imputación y no se extiende a la interpretación y aplicación de la ley.
Diferencia entre prueba y evidencia.
Es sabido que en el estudio de culturas foráneas y, en nuestro caso, de otros ordenamientos,
esporádicamente tienen su aparición algunas palabras ante las que o bien una traducción literal no
refleja su significado, o bien directamente no existe una categoría conceptual equivalente en el
español, esto es justamente lo que sucede con Evidence. Aquí, genéricamente hacemos referencia
a "la prueba" para aludir tanto a los medios de prueba como a la actividad general vinculada con la
generación de convicción, pero en el mundo angloamericano existen dos palabras que lejos de ser
sinónimos concretan nociones diferentes evidence y proof, sí el segundo puede ser traducido como
prueba, pero el primero no; esta diferencia lingüística responde a los diversos modos de
reconstrucción y los principios que guían cada proceso; lo cual nos lleva a optar la traducción literal
de evidence a evidencia, sin perjuicio de estipular el alcance que se dará al término, el cual en
mucho excede nuestra usual acepción. Ingram, reconocido autor norteamericano, define evidencia
como el medio empleado para el objetivo de demostrar un hecho desconocido o controvertido, esto
es, cualquier información respecto de la cual una persona pueda basar una decisión. Por su parte,
Roberts y Zuckerman, en el estudio del sistema de Inglaterra y Gales, explican que ordinariamente
evidencia significa información, por tanto importa la toma de piezas de información y su
designación como evidence, ello cuando se cree son útiles o interesantes para algún propósito,
típicamente para el propósito de comprender hechos acerca del mundo y actuar sobre ellos. Así
pues, para los autores citados en el marco del proceso penal, la evidencia proporciona a los
juzgadores elementos de convicción para determinar la culpabilidad o inocencia; sucintamente
señalan, la evidencia es la moneda fuerte de la prueba. En cuanto a la evidencia legal, Ingram, cita
el Black's Law Dicctionary para señalar que son todas las pruebas admisibles, tanto oral como
documental, de tal carácter que esto razonable y considerablemente demuestra el punto, antes que
simplemente levantar una sospecha o conjetura. La diferencia meramente terminológica se
concreta en otra estructural, puesto que The Law of Evidence es toda una rama del derecho
angloamericano, incluso es un sector autónomo, el cual encuentra actualmente su correlato en un
vasto cuerpo normativo. Su objeto es amplio, contempla desde el estudio de los medios de prueba
(testimonios, documentos, etc.); las reglas, doctrina y precedentes jurisprudenciales vinculados a la
admisión o exclusión de evidencia, ya sea en términos generales (competencia, relevancia, etc.)
como las diseñadas para casos concretos (testigo de oídas; confesiones, etc.) hasta roles,
prácticas, derechos, deberes y usos en cabeza de las partes en esta materia (interrogatorio directo,
cruzado, momentos para peticionar una exclusión probatoria, etc.).
Estas “reglas” adquieren un significado superlativo en las investigaciones penales
angloamericanas, puesto que moldean la conducta en las investigaciones criminales mediante las
regulaciones, por ejemplo, de los procedimientos en torno a las confesiones y reglas de
identificación de la evidencia, que permiten afirmar que ésta será admisible en juicio; también
influencian las decisiones de los acusadores, en torno a proseguir o no con la investigación y tiene
gran incidencia a la hora de evaluar si se realizará una negociación de culpabilidad o se irá a juicio;
además de relacionarse con la calidad de justicia que se dispensa, debido a que la esencia de las
reglas y principios simbolizan el valor y objetivos a los que un sistema de justicia adscribe. Entre
nosotros, Hendler define las normas de la evidencia como aquellas reglas e indicaciones que
tienden a excluir determinados medios de prueba y, destaca, que antes de su existencia, cuando
los jurados se encontraban presentes durante las discusiones sobre la admisibilidad de la prueba,
los jueces sólo podían instruir al jurado en torno al valor que se debía atribuir a alguna de esas
pruebas pero resultaba superfluo disponer de su completa exclusión. Como se ha dicho este vasto
cuerpo ahora normativo, en un comienzo histórico sólo fueron prácticas jurisprudenciales, pues fue
la práctica de los jueces ingleses, concretamente, en cuanto se reservaron la atribución de dar
indicaciones al jurado sobre la admisión de los distintos medios de prueba la que dio origen a esta
rama Law of Evidence. Las causas de su aparición no poseen una aceptación pacífica, para
autores como Langbein se vincula con el ingreso de los abogados defensores a la sala de
audiencias (operado a partir del siglo XVIII en Inglaterra), toda vez que así se garantizaba la
confiabilidad de la evidencia en los juicios, dados los peligros que emergían de las prácticas de la
acusación (figura del testigo de la corona y el sistema de recompensas); si bien este autor
reconoce que las reglas (no aún normas) fueron una creación pretoriana, fue tarea de los
abogados darles forma y llevar las exclusiones a puntos que les permitieran ganar espacios en el
proceso y es mediante la presión de los letrados que, según este autor, fue posible mutar de una
práctica jurisdiccional discrecional a una norma.
Para otros, se vincula con el rol que el jurado desempeña en estos sistemas, así pues, la
necesidad de "filtrar" la prueba, en este aspecto se destaca la idea de proteger a los jurados, por
ser personas impresionables y no versadas en cuestiones legales y genera, entonces, la idea de
que garantizan que la evidencia es creíble y confiable antes de ser considerada. Sin embargo hay
quienes, como Damaska entienden que la práctica resultó más una consecuencia de la modalidad
adversarial y señala que las reglas de Evidence, poseen distintas especies, unas intrínsecas, otras
extrínsecas; las primeras obedecen al propósito de preservar al jurado de elementos innecesarios
que puedan confundirlo o que tiendan a generar prejuicios. Era clásico el enunciado de que la
admisibilidad debía guiarse por el criterio de ponderar si su relevancia probatoria era mayor o
menor que sus eventuales consecuencias perniciosas en el sentido mencionado. Las denominadas
extrínsecas responden en cambio a otros fundamentos, están inspiradas en valores que, en sí
mismos, son ajenos a su eficacia probatoria. Tal es el caso de las prerrogativas que gozan ciertas
personas que no están obligadas a testificar. También entran en esta categoría las exclusiones de
pruebas que hubieran sido obtenidas por medios ilícitas...".
Ahora bien, entre nosotros no se realiza esta distinción ni un estudio pormenorizado de la temática,
la cuestión probatoria forma parte de un capítulo más del derecho procesal; estamos
acostumbrados a pensar en la prueba como medio antes que, como la define Taruffo un conjunto
de elementos, procedimientos y razonamientos por medio de los cuales la reconstrucción de los
hechos es elaborada, verificada y confirmada como verdadera. Este fenómeno de oclusión del
alcance de la materia probatoria como temática onmicomprensiva posee sus raíces históricas,
vinculadas con la tradicional adopción del sistema de libre valoración probatoria, sistema de
reacción diametralmente opuesta al sistema de prueba legal o tasada, así pues, el sistema actual
es un resabio heredado de aquel paso del paso del Código de Instrucción Criminal de 1808 a la ley
Constans 1897, esto es, con la puesta en manos del juez de la valoración, antes que en la del
legislador. Llegados a este punto no deben mezclarse los planos de análisis ya que en los modelos
angloamericanos también existe libertad probatoria —free proof— al igual que aquí, esto es, en
cuanto a los medios de prueba; y el punto de distinción no se encuentra en los sistemas de
valoración probatoria íntima convicción, en los mencionados primeramente, y sana crítica racional
aquí, por cuanto el contrapunto en este tópico se vincula con la motivación de las resoluciones. La
distancia se da justamente en las reglas de evidencia, que sí es evidencia legal, pero que influye
no en la valoración y determinación de la eficacia de la prueba, sino, antes bien, como pautas para
limitar o excluir elementos en forma previa a su ingreso al debate; a diferencia de lo que sucede
entre nosotros por cuanto aquellos inconvenientes vinculados a la violación de garantías
constitucionales en materia de acreditación de la hipótesis delictiva se resuelve vía nulidad. En el
sistema anglosajón, las reglas de evidencia regulan la manera en que un hecho puede ser
acreditado, con ellas se limita la capacidad estatal de persecución penal, con lo cual de acuerdo al
sentido y alcance que se les otorgue pueden conformar una verdadera garantía para el imputado
Actos irreproducibles.
El acto es definitivo si, para servir de prueba en el juicio, no es necesario repetirlo y mejorarlo
procesalmente. Ese acto es irreproductible si no se lo puede repetir en idénticas condiciones. El
acto debe reunir ambas características (ser definitivo e irreproducible). El acto irrepetible se vincula
con aquellos actos de prueba que no son susceptibles materialmente, por su naturaleza y
características, o por las especiales circunstancias de su cumplimiento, de volverse a producir en
iguales condiciones, de forma tal de no conculcar, de otro modo, su defensa. Ejemplo de ello se
encuentra dado en la prueba pericial en que si para practicarla hubiere de consumirse totalmente el
material examinado. Son aquellos que por su naturaleza (ese acto, como tal, una vez realizado ya
no se puede modificar), indefectiblemente deben ser notificados a las partes previo a su
realización, y que imponen garantizar la intervención de la defensa (una suerte de anticipo de
contradicción, porque el contradictorio pleno se observa en la etapa de Debate) con el objeto de
que puedan participar o controlarlos (efectuar preguntas, formular observaciones, designar un
perito para el contralor del peritaje, etc.). La disposición procesal que establece la notificación
previa para que el acto se lleve adelante se encuentra dada en el art. 200 del Código Procesal
Penal de la Nación establece que: “Los defensores de las partes tendrán derecho a asistir a los
registros domiciliarios, reconocimientos, reconstrucciones, pericias e inspecciones, salvo lo
dispuesto en el artículo 218, siempre que por su naturaleza y características se deban considerar
definitivos e irreproducibles, lo mismo que a las declaraciones de los testigos que por su
enfermedad u otro impedimento sea presumible que no podrán concurrir al debate. El juez podrá
permitir la asistencia del imputado o del ofendido, cuando sea útil para esclarecer los hechos o
necesaria por la naturaleza del acto. Las partes tendrán derecho a asistir a los registros
domiciliarios”.
En relación al concepto de actos definitivos e irreproducibles: son definitivos aquellos actos que, en
el momento de ser ordenados, aparezcan como pruebas que tomará en cuenta el tribunal de juicio,
tal como se han practicado por el juez de instrucción. Es decir, que en la instrucción son cumplidos
y quedan agotados, pues allí mismo concluyen, sin posibilidad de revisión por el tribunal de
sentencia. Y se denominan actos irreproducibles aquellos que, cumplidos, no pueden renovarse sin
variar las circunstancias originales. NAVARRO y DARAY sostienen que la calificación de
‘definitivos e irreproducibles’ es gramaticalmente incorrecta. ‘Definitivo’, es aquello que decide,
resuelve o concluye algo (...) la voz ‘irreproducible’ o, aun, ‘irreproductible’, que usan varios autores
(...) no integra el repertorio de la lengua española (...) por tales razones y atendiendo al concepto
que ha querido traslucir con esa terminología el legislador, es correcto llamar a los actos
probatorios a que refiere, como aquellos de imposible reproducción o, sencillamente, irrepetibles.
El alcance que pretende otorgarse al acto en cuestión puede ilustrarse a partir del siguiente
ejemplo: un testimonio practicado en etapa de instrucción sin intervención de uno de los sujetos
esenciales (el imputado) que pretende ser incorporado por lectura al Debate. En esos supuestos la
Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto que las declaraciones testimoniales brindadas
en la etapa de instrucción sin que el imputado se encuentre formalmente vinculado al proceso no
pueden ser incorporadas por lectura al juicio oral, dado que ni el imputado ni su defensa tuvieron la
oportunidad de controlar la producción de esa prueba. La cuestión medular se centra en
determinar, en cada caso particular sometido a decisión, si se ha producido una restricción al
derecho de defensa en juicio que es inviolable (art. 18, C.N.); con particular referencia al derecho
que le asiste a la defensa de controlar la prueba de cargo (art. 8.2.f de la C.A.D.H. y art. 14.3.e del
P.I.D.C.yP). Entretanto, muchos de los actos iniciales de la investigación de delitos son practicados
directamente por la prevención (tales el secuestro, requisas) y en estos supuestos la legislación
procesal establece los recaudos que deben ser observados (arts. 138 y 139 del C.P.P.N.) de cuya
lectura surge que el legislador entendió que, ante los actos irreproducibles del proceso y por su
importancia, resulta necesario un control externo que convalide la actividad de las autoridades del
Estado y por ello se impone la intervención de testigos civiles. (art. 138: Cuando el funcionario
público que intervenga en el proceso deba dar fe de los actos realizados por él o cumplidos en su
presencia, labrará un acta en la forma prescripta por las disposiciones de este Capítulo. A tal
efecto, el juez y el fiscal serán asistidos por un Secretario, y los funcionarios de policía o fuerzas de
seguridad por dos testigos, que en ningún caso podrán pertenecer a la repartición cuando se trate
de las actas que acrediten los actos irreproducibles y definitivos, tales como el secuestro,
inspecciones oculares, requisa personal).
CARGA DE PROBAR: La importancia de las cargas y posibilidades es, tanto más grande cuando
más predomina el principio acusatorio. Este fenómeno radica en que las cargas imponen una
actividad de la parte y las posibilidades la facilitan a la parte, depende la importancia de las
mismas, del papel que desempeñen los actos de las partes en el proceso. De esto resulta que la
trascendencia de los actos de las partes, sobre todo de los de obtención depende también del
predominio del principio acusatorio. En tal sentido cabe distinguir la llamada carga material, de la
carga formal de la prueba. Se entiende por carga formal de la prueba, a la necesidad de la
aportación de pruebas, impuesta a las partes en un proceso que como el acusatorio, está
dominado por el principio dispositivo, es decir de instancia de parte. En cambio se entiende por
carga material de la prueba el interés que tiene una u otra parte en que un hecho determinado se
compruebe, porque la no comprobación del hecho redundaría en su perjuicio. Así, “la eventual
consolidación del derecho subjetivo sustancial depende, más que de su efectiva titularidad en un
caso concreto, de la actitud de la conducta procesal asumida por quien ejerció el derecho de
acción”. Todo lo dicho, implica acentuar la premisa inicial, en orden a que la principal limitación de
los fiscales, reposa precisamente en la problemática de la prueba. Ya que el onus probandi reposa
únicamente en cabeza del acusador, constituyendo esta una regla infranqueable en orden al
principio de legalidad procesal. De modo que, fijado el hecho que constituya el objeto de la prueba,
deberá recolectarse los elementos que permitan confirmar la hipótesis fáctica afirmada.
LA PRUEBA DE INDICIOS: La palabra indicio proviene del latín indicium, que significa "signo o
señal, rastro o huella"; por lo que toda acción o circunstancia relacionada con el hecho que se
investiga, y que permite inferir su existencia o modalidades, es un indicio, también definido como
"el dedo que señala a un objeto" por el sentido indicador de un suceso que por su intermedio desea
conocerse. Por lo tanto el indicio es un hecho (o circunstancia) de la cual puede, mediante una
operación lógica, inferirse la existencia de otro. Puede ser cualquier hecho, siempre y cuando de él
sea posible obtener un argumento probatorio, fuerte o débil, pleno o incompleto, para llegar al
conocimiento de otro hecho que es objeto de la prueba, mediante una operación lógico-crítica. Esto
deriva de que la verdad que se procura conocer en el proceso es relativa a un hecho del pasado
(verdad histórica) y que a menudo no es posible descubrirla por experimentación o percepción
directa; entonces sólo puede buscársela a través del intento de reconstruir conceptualmente aquel
acontecimiento, induciendo su existencia de los rastros o huellas que pudo haber dejado el
acontecimiento objeto de juzgamiento. De tal forma, podemos afirmar que constituyen indicios
aquellas circunstancias que, aunque en sí mismas no conformen delitos y materialmente sean
distintas de la acción criminosa, la revelan por medio de alguna relación determinada que puede
existir entre esas circunstancias y el hecho delictivo que se investiga. También se los suele
clasificar como prueba indirecta, por cuanto no se identifica directamente con el objeto fundamental
del proceso sino que se relaciona con otros hechos secundarios que a su vez sirven para inferir la
existencia del hecho principal. Precisamente es indirecta porque la prueba no tiene por objeto al
hecho inmediato sino a otros que sirven para demostrar su existencia.
De su apreciación se destaca que no resulta una construcción tan confiable como lo es la prueba
directa de un suceso, dado que la verdad del mismo se llegará por medio de la razón y no
mediante la observación plena del hecho; ya que media entre el dato conocido y el que se quiere
conocer un esfuerzo racional que va más allá de lo efectivamente comprobado. Así, por medio de
la razón, se llega al conocimiento del objeto, puesto que los indicios no aportan un conocimiento
directo de los hechos investigados en la causa y el juez necesita efectuar un raciocinio, infiriendo
de un hecho conocido otro suceso desconocido. De aquí se advierte que el conocimiento del hecho
que adquiere el juez en tales condiciones deriva de otros elementos que no son los que
directamente tuvieron que ver con el suceso investigado, por lo que, mediatamente, con causa en
esta percepción, debe extraer sus propias conclusiones. Asimismo, a tenor ilustrativo y sin que
interese una clasificación estricta de tales elementos, puesto que en definitiva su valor convictivo
no depende de reglas prefijadas sino de la racionalidad de su apreciación, se han establecido
distinciones bajo las cuales puede agruparse a los indicios en: común o general (concerniente a
todos los delitos), propio o especial (para algún ilícito en particular), necesario (revela en forma
cierta una causa determinada, por lo cual prueban el hecho con un elevado grado de certeza),
contingente (demuestra de un modo más o menos probable cierta causa o cierto efecto); asimismo
y con respecto a la intensidad de la relación con el hecho desconocido se han dado a llamar graves
o leves, inmediatos o próximos, mediatos o remotos; con relación al hecho que se trata de verificar
se los ha entendido como indicio anterior, concomitante o posterior. Pero resulta más interesante
hacer una distinción entre el indicio (cosa que sirve de signo) del hecho en que se basa la
inferencia (circunstancia) y la relación lógica que deriva de ellas (es decir la presunción).
En efecto, etimológicamente el término presunción proviene de la palabra latina præsumptio, que
significa tomar antes, mientras que indicio viene de indicium que significa llevar a. Por eso, la
presunción, en sentido propio, es una pauta que suple en forma absoluta la prueba del hecho; es la
consecuencia del análisis de los indicios o el razonamiento que se realiza sobre los mismos y a
partir del cual puede "presumirse" la existencia del hecho investigado. En este sentido, el indicio es
considerado como la causa de la presunción, y ésta viene a ser el efecto de aquél. De esta forma,
colegimos que indicio es el dato positivo y cierto, existente en la investigación, mientras que
“presunción” es el efecto probable de aquél. Éste es, pues, el conformante de aquélla, a la luz de
una análisis racional y científico. Se trata, en definitiva, de una relación de causa a efecto. Por lo
tanto, no debe utilizarse este término en sentido impropio como equivalente de indicio, o bien
intentando captar la conclusión a que puede arribarse partiendo del indicio. Consecuentemente, el
indicio tomó como base un hecho real y conocido, en el cual y por medio de la inducción se arriba
al conocimiento de un hecho desconocido, en tanto que la presunción tiene como sustento un juicio
deductivo. Consiguientemente tales medios de prueba no deben ser asimilados a la sospecha, que
constituye una conjetura que puede ser tanto verdadera como falsa, y por ende no sirve como
prueba. En consecuencia, el indicio posee mayor envergadura acreditante, toda vez que resulta ser
más indicativo de algo que puede ser un hecho o circunstancia, del cual pueda extraerse la prueba.
La presunción, pese a que pueda partir de un indicio, tiene en cuenta el periplo que siguen las
cosas en general, comenzando más que de un presupuesto concreto, como ocurre en el indicio,
por una premisa aunque con un contenido racionalmente lógico, pero no fáctico.
5) Libertad probatoria.
Señala JAUCHEN que, como derivación directa del principio de la verdad real, se presenta el de
libertad probatoria; para procurar llegar a lo realmente acontecido es indispensable que no surjan
obstáculos formales como existen en el proceso civil. De allí que sea menester la libertad
probatoria entendiéndose por tal la posibilidad genérica de que todo se puede probar y por
cualquier medio. El principio no es absoluto. La principal excepción está referida al estado civil de
las personas, extremos que sólo se pueden acreditar por los medios de prueba que fija la ley civil.
También quedan exceptuadas aquellas pruebas prohibidas por la ley, las que resulten
incompatibles con el ordenamiento procesal aplicable y las que no estén reconocidas por la
ciencia. Cafferata Nores nos indica que el principio de libertad probatoria ha sido caracterizado
diciéndose que en el proceso penal todo puede ser probado, y por cualquier medio de prueba, lo
cual no significa que se haga prueba de cualquier modo –ya que deben respetarse las regulaciones
procesales de los medios de prueba– ni mucho menos “a cualquier precio” pues el orden jurídico
impone limitaciones derivadas del respeto de la dignidad humana u otros intereses (por ejemplo, el
secreto profesional). Su vigencia se justifica en cuanto se lo relaciona con la necesidad de alcanzar
la verdad sobre los extremos de la imputación delictiva, extendiéndose tanto al objeto como a los
medios de prueba. Sin embargo, el principio no es absoluto, puesto que hay distintos tipos de
limitaciones: Con relación al objeto de la prueba: 1) La prueba no podrá recaer sobre hechos o
circunstancias que no estén relacionados con la hipótesis que originó el proceso, de modo directo
(por ejemplo, extremos de la imputación, daño causado) o indirecto (ejemplo, relación de amistad
del testigo con el imputado). Cualquier investigación que exceda de estos límites configurará un
exceso de poder. 2) Además, hay ciertos temas sobre los cuales no se puede probar por expresa
prohibición de la ley (ejemplo, prueba de la verdad de la injuria, art. 111 del C.P.).
Con relación a los medios de prueba: La libertad probatoria respecto del medio de prueba significa:
a) No se exige la utilización de un medio determinado para probar un objeto específico y si bien se
puede recurrir al que ofrezca mayores garantías de eficacia, el no hacerlo (en virtud de algún
impedimento práctico) carece de sanción alguna y no impide el descubrimiento de la verdad por
otros medios (todos son admisibles al efecto); b) Es posible hacer prueba no sólo con los medios
expresamente regulados en la ley, sino con cualquier otro no reglamentado, siempre que sea
adecuado para descubrir la verdad. El principio de libertad probatoria en relación con los medios de
prueba admite excepciones: a) No corresponde admitir medios de prueba que afecten la moral,
expresamente prohibidos (utilización de cartas sustraídas), incompatibles con nuestro sistema
procesal o con el ordenamiento jurídico general. Tampoco serán admisibles aquellos no
reconocidos por la ciencia como idóneos para generar conocimiento (ejemplo, adivinaciones). b)
Para acreditar determinado objeto de prueba la ley puede establecer un medio probatorio
específico con carácter obligatorio (ejemplo, el estado civil de las personas). CLARIÁ OLMEDO
señala acerca de los medios de prueba (como los actos procesales destinados a introducir en el
proceso los elementos de convicción) que los códigos los regulan específicamente en todo su
desarrollo, caracterizando el órgano y el procedimiento para la recepción. No se trata de una
enumeración taxativa en cuanto al medio en sí, pero se impone uno u otro de los procedimientos
regulados, por cuanto con ellos se garantiza el contralor y eficacia de la prueba. Esto implica una
limitación a la libertad de la prueba en cuanto al medio. En efecto, el medio para introducir el objeto
de prueba puede ser cualquiera, pero ajustándose al procedimiento probatorio que más se adecué
a su naturaleza y extensión, de entre los expresamente previstos. A su vez, los códigos no pueden
regular medios de prueba contrarios a la garantía de defensa o repudiados por la Constitución.
Otra limitación expresa a la libertad del medio de prueba se refiere al estado civil de las personas.
Los códigos modernos la establecen en forma expresa. La integración y estabilidad de la familia
impone que esta prueba esté limitada a los medios previstos por el Código Civil.
Exclusiones y prohibiciones probatorias.
Seguimos en este punto a PALACIO quien indica que: aunque la prueba reúna los requisitos
relativos a su pertinencia, utilidad y admisibilidad, los órganos judiciales deben desecharla como
fundamento de sus resoluciones frente al caso de que aquéllas hayan sido incorporadas al proceso
como consecuencia de un acto reñido con la vigencia de garantías constitucionales. Tal lo que
ocurre cuando los elementos probatorios han sido obtenidos, entre otros casos, a raíz de un
allanamiento ilegal, de una interferencia ilegítima de las comunicaciones o de una confesión
lograda mediante el uso de tortura o de cualquier otra clase de coacción. Por ello, con esencial
fundamento en el principio ético en cuya virtud el Estado no puede valerse de prueba de cargo a
través de la inobservancia de las reglas que él mismo ha instituido en salvaguardia de los derechos
de la comunidad, así como en la necesidad de disuadir a los funcionarios competentes de asumir
una conducta semejante, la jurisprudencia de los tribunales de los Estados Unidos de América,
seguida actualmente con suficiente firmeza por los tribunales argentinos, consagró la denominada
“regla de exclusión” (exclusionary rule), conforme a la cual la resolución judicial adversa al titular de
una garantía constitucional debe prescindir de toda fuente de prueba obtenida mediante violación
de los recaudos legales tendientes, precisamente, a preservar esa garantía. La prescindencia o
inatendibilidad de la prueba obtenida en forma ilegal o irregular se extiende a todo elemento
probatorio que sea consecuencia necesaria, inmediata y exclusiva de la infracción, de modo que si
un acto regular mediante el que se incorpora al proceso un dato decisivo y adverso al titular de la
garantía reconoce como antecedente directo un acto anterior afectado de ilegitimidad, no puede
ser valorado en perjuicio del imputado, por cuanto el vicio originario tiene efecto expansivo
respecto de todos aquellos actos que de él dependen y en cuanto configuraban un “fruto” de ese
vicio. La regla de exclusión es inaplicable cuando se advierte la existencia de un cauce de
investigación distinto al del procedimiento irregular, y a cuyo respecto cabe sostener la posibilidad
de adquirir la prueba incriminatoria a través de una fuente diferente y autónoma. A tal fin se
propicia el método de “supresión mental hipotética”, en cuya virtud se elimina mentalmente el vicio
originario y se verifica si, con prescindencia de él, hubiese sido razonablemente posible obtener los
elementos probatorios que ingresaron al proceso a raíz de ese vicio. Por consiguiente, si no
obstante la irregularidad existen otras fuentes mediante las cuales, con razonable grado de
certeza, hubiese podido llegarse a la incorporación de elementos probatorios derivados pero
obtenidos de manera objetiva y directa, la regla de exclusión no afecta a éstos, que son en
consecuencia susceptibles de hacerse valer en disfavor del portador de la garantía. La regla de
exclusión puede hacerse valer tanto en la sentencia definitiva como en oportunidad del dictado de
cualquier resolución de mérito, y se hallan facultados para requerir su aplicación, sin perjuicio de
que lo sea de oficio, no sólo el titular de la garantía violada sino cualquiera de los imputados en la
causa a quienes perjudique el contenido del elemento probatorio obtenido ilegalmente.
Principio de adquisición de la prueba.
CLARIÁ OLMEDO señala que el principio de adquisición procesal se proyecta al de comunidad de
la prueba, en el sentido de que la ordenada debe ser recibida, y valorada la decisiva, pudiendo
utilizarla en su beneficio aun la parte que no la ofreció. De aquí que no se puede renunciar a un
medio de prueba que el tribunal asumió al ordenar su recepción. Durante la investigación
instructoria, ese principio quedaba subordinado a la facultad autónoma del tribunal, que ha sido
morigerada en la investigación preparatoria fiscal; durante el juicio, vincula a todos los sujetos
procesales: la prueba asumida sólo podrá eliminarse con el consentimiento de todos ellos. El juez
es el receptor del conocimiento producido por los elementos de convicción, no pudiendo hablarse
en el proceso penal de pruebas preconstituidas o limitadas por la voluntad de las partes. El tribunal
recibirá las pruebas generalmente con la colaboración y contralor de las partes, extrayendo de
cada medio los elementos de comprobación que valorará para el fallo. DEVIS ECHANDÍA señala
que, en la labor de valoración de los diversos medios de prueba, el juez debe considerarlos en
conjunto, sin hacer distinción alguna en cuanto al origen de la prueba, como lo enseña el principio
de comunidad o adquisición, es decir, no interesa si llegó al proceso inquisitivamente por actividad
oficiosa del juez o por solicitud o a instancia de parte. En función de ello, los diversos medios
aportados deben apreciarse como un todo, en conjunto, sin que importe que su resultado sea
adverso a quien la aportó, porque no existe un derecho sobre su valor de convicción; una vez que
han sido aportadas legalmente, su resultado depende sólo de la fuerza de convicción que en ellas
se encuentre. Así, entiende por comunidad de la prueba el principio conforme al cual practicada o
presentada (esto último es una documental) pertenece al proceso, no a quien la pidió o la adujo; de
ahí que no sea admisible su renuncia o desistimiento, porque se violarían los principios de la
lealtad procesal y de la probidad de la prueba, que impiden practicarla para luego aprovecharse de
ella si resulta favorable, o abandonarla en el caso contrario. El desistimiento es procedente sólo
cuando no ha sido practicada ni presentada.
Estándares probatorios.
Taruffo afirma: “...en los sistemas regidos por el principio de legalidad, la jurisdicción tiene como fin
la determinación y la actuación del derecho: esto implica que la decisión judicial debe fundarse en
la correcta aplicación de la ley y a las circunstancias del caso concreto... De modo general, asumir
que se debe decidir conforme a derecho significa introducir un requisito de calidad de la decisión, la
cual se vuelve, por consiguiente, objeto de evaluación en sí misma, y no sólo como resultado de un
procedimiento potencialmente idóneo para poner término a la controversia. Esto equivale a admitir
la posibilidad de trazar una distinción entre decisiones 'buenas' y 'malas' decisiones. Todas las
decisiones pueden resolver de facto la controversia, pero sólo las 'buenas' decisiones, formuladas
correctamente conforme a derecho, son aceptables, mientras que las 'malas', dado que no están
fundadas jurídicamente, no son aceptables, con independencia del procedimiento del que hayan
resultado y con independencia también de que puedan concluir en la práctica el conflicto entre las
partes... Lo que sí interesa destacar es que una condición necesaria para la corrección jurídica de
la decisión es que esté fundada en una determinación verdadera de los hechos del caso... Esto
equivale a decir que la determinación de la verdad de los hechos correspondientes al supuesto de
hecho abstracto regulado por la norma es una condición necesaria para la correcta aplicación de la
norma en el caso concreto: la verdad de la determinación de los hechos es un requisito esencial de
la legalidad de la decisión”. La cuestión del estándar de prueba se vincula con el grado de
convicción necesario para condenar. Al respecto, una decisión de la Cámara de Casación resulta
ilustrativa a fin de verificar los aspectos que encierra el tema en tratamiento. Así se ha dicho que
“La motivación de la sentencia surge como un ligamen psicológico de extraordinaria importancia,
donde el juez debe valorar todos los elementos de prueba jurídicamente relevantes y que apuntan
a las distintas soluciones posibles, inclinándose, en definitiva, por aquella que mejor se
compadezca con la valoración efectuada”. Para el caso seguimos un extracto del trabajo elaborado
por Angela Ester LEDESMA en cuyo acápite “Prueba y la motivación de la sentencia” señala: Las
garantías proyectadas en el proceso penal reflejan en la investigación judicial la lógica de la
inducción científica y precisamente por eso reducen al mínimo el poder de verificación o denotación
fáctica del juez y la arbitrariedad de su convicción, asegurando la máxima certidumbre o seguridad
posible de las decisiones condenatorias.
La prueba es necesaria para habilitar una condena, pero para que el proceso sea compatible con el
sistema de garantías se requiere del cumplimiento de los siguientes presupuestos: la existencia de
acusación, la carga de la prueba en cabeza de la acusación; el desarrollo del contradictorio en un
juicio precedido por la publicidad e inmediación del tribunal sentenciador con la prueba; la
exclusión o inadmisibilidad de pruebas no fiables, el ejercicio en paridad de condiciones de las
atribuciones y facultades de las partes y el deber del juez de motivar la decisión. A ello se suma lo
que FERRAJOLI denomina garantías orgánicas, conexas, de la independencia, la inmovilidad y la
predeterminación natural del juez, además de la de sus competencias. Rol de las partes en la
construcción de la sentencia Con el propósito de destacar la incidencia del contradictorio en la
decisión, me parece interesante proyectar en forma simbólica aquel mecanismo, de la antigua
Grecia, de obtención de la verdad “por mitades que se ajustan”, referido por FOUCAULT, al modelo
de enjuiciamiento vigente. Pues si trasladamos esta figura, de “trabajar con mitades o fragmentos
de verdad”, que permitan construir el resultado según surja de la unión de estos, al método de
afirmación y contradicción, prueba y contraprueba; advertiremosque el contradictorio o debate
dialéctico al que equivale el juicio también se realiza mediante la unión de fragmentos de verdad o
datos brindados por una y otra parte para la construcción de la sentencia. La paridad de posiciones
en que se encuentran los contendientes, (fiscal e imputado o querellante y querellado), en el
sistema de garantías, asegura que cada uno de ellos ejerza una porción o mitad de poder para
influir de igual modo en la decisión, argumentar y probar su verdad. De tal suerte, según el juego
de “las mitades esté completo”, en nuestro caso cumplidas las etapas mínimas exigibles para que
haya debate, el juez estará en condiciones de construir la versión final o certeza declarable en la
sentencia y al igual que en el método griego, “la coincidencia o ajuste de estas dos mitades
permitirá reconocer la autenticidad del mensaje...”. Solo la prueba y contra prueba, colocará al juez
en condiciones de condenar o absolver, en su defecto ante la insuficiencia o ausencia de pruebas
tendrá que rechazar la pretensión de condena. Si las mitades coinciden el juez tendrá menos
dificultades para motivar su decisión, pero en realidad lo trascendente no radica en la coincidencia
de versiones o la complementación de éstas, hecho que puede darse o no, sino que la esencia de
la integración de mitades se corresponde con el principio de contradicción, garantizar posibilidades
de ejercer el derecho a la prueba.
Exigencia de pluralidad de pruebas. En el proceso penal la hipótesis acusatoria deber ser
confirmada por pluralidad de pruebas, toda vez que a diferencia del proceso civil la confesión no
releva de esta tarea. Es decir que la motivación de la sentencia, necesita de la existencia de
diversas de pruebas, para posibilitar así la inducción y deducción en el razonamiento del juez. En
éste sentido Ferrajoli considera que la previsión del Código Procesal Penal Italiano, artículo 192, al
prescribir “una pluralidad de datos probatorios “graves, precisos y concordantes” ha legalizado la
necesidad epistemológica de una pluralidad de confirmaciones según el esquema del modus
ponens”. Y agrega que “En segundo lugar, la previsión, en el mismo art. 192, de la obligación del
juez de “dar cuenta de la motivación de los resultados adquiridos y de los criterios adoptados”
equivale a la prescripción de que la motivación explicite todas las inferencias inductivas llevadas a
cabo por el juez, además de los criterios pragmáticos y sintácticos por él adoptados, incluidos los
de las contrapruebas y las refutaciones por modus tollens”. De este modo advertimos que la
prohibición de arbitrariedad de la sentencia está indisolublemente ligada al derecho a la prueba y
en este sentido se impone un mayor rigor cuando es aplicado al proceso penal, dada la
imposibilidad de condena en caso de duda. Por imperio de los principios citados son las partes
quienes ofrecen y producen las pruebas, regla que sirve para excluir la iniciativa inquisitiva del juez,
de allí que en el proceso penal la prueba de cargo, constituya una verdadera carga jurídica de la
acusación (arts. 354 y 355 Código Procesal Penal de la Nación) y en el proceso civil de ambas
partes, (conforme la previsión del art. 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Exigencia compatible con el juego de pesos y contrapesos: potestades, facultades y atribuciones
que rigen toda la actividad del proceso. La exigencia de pluralidad de pruebas, permitirá al juez
todas las inferencias inductivas que apoyarán su conclusión, si no contara con éstas, excepto que
el debate se circunscribiera a cuestiones de derecho, carecerá de elementos para expedirse, en
cuyo caso necesariamente tendrá que absolver o rechazar la demanda, dada la imposibilidad de
pronunciar el non liquet del derecho romano (“la cosa no está clara”). De tal guisa el concepto de
carga objetiva de la prueba le interesa “al juez en el acto de pronunciar sentencia y le será
necesario para fijar quién deberá soportar la falta de prueba, es decir, las consecuencias que se
producen cuando quien debía probar no lo consiguió”. Sin embargo, la necesidad de varias
pruebas no se limita a evitar la condena, sino que constituye una garantía del juicio o decisión. Así
se dice con razón que es “lógico” “antes que jurídico el valor normativo de los principios
metodológicos de la necesidad de varias pruebas, de la posibilidad de contra prueba y el valor
dirimente de las contrapruebas o de las contra hipótesis no desmentidas”.
La pluralidad de pruebas como garantía contra la arbitrariedad. Si la sentencia es condenatoria
debe expresar claramente tanto el concreto delito cometido como la pena que por ello se aplica.
Como anticipáramos la pluralidad de pruebas también constituye una garantía contra la
arbitrariedad del decisorio, toda vez que los códigos procesales establecen en términos más o
menos similares que la sentencia será nula si no se hubiere observado en ella las reglas de la sana
crítica racional, entre las que se encuentran las reglas de la lógica, a saber: principio de no
contradicción, de identidad, del tercero excluido y de razón suficiente, los que constituyen la base
de análisis a la hora de calificar la decisión como arbitraria o no. El último de los principios
enunciados significa que “la conclusión asertiva (o no) de responsabilidad penal derive
necesariamente de las pruebas de la causa, valoradas lógicamente”. A su vez por ser un principio
propio de la lógica inductiva es el que más se vincula con la tutela en análisis, ya que en el ámbito
de la prueba de los hechos el tratamiento de los argumentos solo es posible mediante la inducción.
Un argumento inductivo puede ser o no válido según sus premisas confieran más o menos apoyo a
la conclusión. Para llegar a la conclusión es necesario realizar una serie de inferencias, que
tendrán en cuenta tanto proposiciones fácticas afirmadas por los medios de prueba (datos) como
las denominadas reglas de la sana crítica, por ejemplo las máximas de la experiencia. Tomemos
por caso una conclusión fáctica paradigmática, ej.: “Juan mató a Pedro”; ella nunca está contenida
en las premisas que le sirven de apoyo, pues los enunciados a partir de los cuales la conclusión se
extrae no dicen "Juan mató a Pedro”, sino “Diego vio que Juan mató a Pedro”, “la bala disparada
por Juan es la misma que se halló en el cerebro de Pedro”, etc. De tal modo la inferencia solo
resulta posible gracias a la producción de diversas pruebas. Sería por tanto inadmisible una
condena que no resultara de la contraposición de evidencias, de acuerdo a la información vertida
por las diversas fuentes y órganos de prueba. De ahí se sigue “que la violación de los criterios que
justifican la verificación inductiva es en todo caso una causa de ilegitimidad, y no solo de
irracionalidad, de las decisiones injustificadas conforme a ellos”.
Pluralidad de pruebas: su valoración. La libre apreciación de las pruebas reconoce en nuestro
ordenamiento el marco legal de la sana crítica, expresión que comprende la necesidad de valorar
los distintos medios, explicando las razones que ha tenido el juzgador para formar su convicción al
ponderar la variedad de la prueba. De esta manera, se regula la actividad intelectual del juez frente
a la prueba, al impedir resoluciones fundadas en el capricho de éste, por ello no actúa
completamente libre en sus apreciaciones, pues se encuentra sometido a determinadas reglas
legales. En tal sentido, “La libre valoración no puede degenerar en arbitrio ilimitado, en criterio
personal que equivalga a autorizar juicios caprichosos, en una anarquía en la estimación de las
pruebas”. Las pruebas no pueden ser consideradas aisladamente sino valoradas en su conjunto,
ello conduce a formar parte del método crítico. Lo contrario es censurable, al producirse la
descomposición de elementos, disgregándolos y tratándolos en forma aislada, separada o
fragmentada. De tal modo, la prueba debe ser valorada en su conjunto tratando de vincular
armoniosamente sus distintos elementos de confrontación, conforme las reglas de la sana crítica.
En consecuencia, la apreciación conlleva implícita la función de valorar. También, cabe recordar
que el principio de razón suficiente en la sentencia condenatoria, exige que la prueba en la que se
basan las conclusiones sólo pueda dar fundamento a ellas; o expresado de otro modo, que ellas
deriven necesariamente de los elementos probatorios invocados en su sustento. La declaración de
certeza sobre la participación del imputado puede basarse tanto en las llamadas pruebas directas
como en las indirectas, siempre que si éstas consistiesen en indicios que en su conjunto resulten
unívocos y no anfibológicos, porque son los primeros los que en definitiva tienen aptitud lógica para
sustentar una conclusión cierta. Por otra parte, debe recordarse que la eficacia probatoria de la
prueba indiciaria dependerá, en primer lugar, de que el hecho constitutivo del indicio esté
fehaciente acreditado; en segundo término, del grado de veracidad, objetivamente comprobable, en
la enunciación general con la cual se lo relaciona con aquél; y, por último, de la corrección lógica
del enlace entre ambos términos. El Tribunal Superior de Córdoba ha señalado que el Tribunal
podrá de alcanzar la certeza sobre la participación del imputado valiéndose de indicios, con la
condición que éstos deben ser unívocos y no anfibológicos, razón por la cual para poder cuestionar
la fundamentación en tales casos, se hace necesario el análisis en conjunto de todos los indicios
valorados y no en forma separada o fragmentaria. En similar sentido se ha expedido la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, para la cual “cuando se trata de una prueba de presunciones...
es presupuesto de ella que cada uno de los indicios, considerados aisladamente, no constituya por
sí la plena prueba del hecho al que se vinculan -en cuyo caso no cabría hablar con propiedad de
este medio de prueba- y en consecuencia es probable que individualmente considerados sean
ambivalentes”. También, y a la luz del principio lógico de razón suficiente, ha dicho que “la
confrontación crítica de todos los indicios resulta inexcusable para poder descartarlos, por lo que el
argumento de la supuesta ambivalencia individual de cada uno de ellos constituye un fundamento
sólo aparente que convierte en arbitraria a la sentencia portadora de este vicio”.
La prueba y el control de la sentencia. Las afirmaciones precedentes también justifican el control
en casación de la ilogicidad de los procedimientos judiciales. Por ello el derecho al recurso
(art.8.2.h. de la CADH), se interpreta con el siguiente alcance “Permitir la revisión legal por un
Tribunal Superior del fallo y de todos los autos procesales importantes, incluso de la legalidad de la
producción de la prueba”, el resaltado es nuestro. Expresando la Corte Interamericana que el
recurso de casación cumple esa función siempre “Que no se regule, interprete o aplique con rigor
formalista” y que permita "Examinar la validez de la sentencia recurrida en general y el respeto a
los derechos fundamentales en especial los de defensa y debido proceso”. En orden a la antigua
discusión acerca de si es posible ingresar al tratamiento de cuestiones tradicionalmente
catalogadas como cuestiones de “hecho”, es del caso destacar que: “La cuestión no pasa tanto hoy
por distinguir entre cuestiones de hecho y de derecho, o de valoración de las pruebas y de
derecho, sino por distinguir qué es lo que depende necesariamente del conocimiento exclusivo de
los jueces del juicio y qué es lo que no, para establecer hasta dónde puede -y debe- avanzar la
inspección casacional.
Aquí es donde corresponde distinguir dos situaciones: la de los vicios de juicio y la de los vicios de
actividad..... En lo que atañe a los vicios de juicio, no tiene demasiado sentido establecer
distinciones en punto a “cuestión de hecho” o “cuestión de derecho”, pues todas las cuestiones
son, en definitiva, cuestiones de derecho, sea porque la ley haya sido violada directamente (error
de interpretación del texto legal o de subsunción del hecho en la norma) o indirectamente (la
errónea determinación del hecho impide su correcta subsunción legal)”. Por otra parte, a la hora de
examinar una sentencia dictada como consecuencia de un debate oral, “Si bien la percepción esta
fuertemente condicionada por la inmediación, no ocurre lo mismo con la motivación de la
interpretación de la percepción, ni por supuesto, con la infraestructura racional de la formación de
la convicción, razón por la cual estas últimas pueden ser examinadas en casación”. Daniel Pastor
completa esta idea, en tanto señala que “La inferencia que concluye con la determinación de los
hechos es, por ello, una proposición asertiva de la cual, como tal, puede predicarse verdad o
falsedad, con lo cual resulta innegable que su consistencia puede ser controlada”. Por lo demás, lo
decidido por la Corte Interamericana en diversos precedentes y en el Caso Herrera Ulloa -año
2004-, hace prever el avance progresivo del reconocimiento de la garantía "derecho al recurso",
con innegable extensión a la revisión de cuestiones de hecho y prueba, aunque todavía no sea
posible precisar los procedimientos que permitan cumplir con las exigencias de la Convención.
1. El objetivo de la valoración de la prueba es establecer si aquella situación de hecho que
presupone una condena (en el proceso civil: para la sentencia pretendida), como parte de la
realidad, efectivamente se ha producido (y, por lo tanto, son verdaderas las hipótesis que la
caracterizan). Por cierto, este objetivo sólo puede ser logrado limitadamente. Quien no ha vivido él
mismo la situación de hecho respectiva, sino que tiene que reconstruirla a partir de las
manifestaciones de otros o de otras circunstancias, ya sólo por ello —incluso frente a un buen
cuadro probatorio— nunca podría pretender llegar a la verdad con seguridad. Nunca es posible
descartar del todo que alguna de aquellas condiciones, p. ej., a las que se sujeta la verdad de una
declaración, en contra de aquello de lo que se partió y de lo que se debía partir en interés de
posibilitar el actuar en la práctica, en realidad no se cumple. Lo único posible son afirmaciones más
débiles: que la situación de hecho relevante es altamente probable, o bien que las circunstancias
probatorias dan motivo suficiente como para partir de la verdad de la situación de hecho, es decir,
para tenerla por verdadera. La ley debe hacerse cargo de esto. No puede hacer depender la
condena de la verdad comprobada de las hipótesis relevantes, sino que tiene que conformarse con
menos. Y debe decir en forma precisa qué sentencia exige como resultado de la valoración de la
prueba, a fin de que se pueda dictar una decisión que presuponga la idea de la verdad de
determinada situación de hecho. No sólo no debe perder de vista aquello que se puede alcanzar,
sino que también debe considerar que, en caso de que se alcance la medida de prueba fijada para
la acción práctica de que se trate, debe ser posible legitimar el partir de la verdad de la situación de
hecho que requiere demostración (la hipótesis que necesita ser probada). El derecho procesal
penal actual —vinculado con diferentes códigos particulares—, para la descripción de la medida de
prueba necesaria para un conocimiento condenatorio, tanto en el proceso civil como en el penal, se
vale en la misma medida del concepto de convicción. De ese modo, recurre a un concepto que, en
forma semejante, también se halla en el derecho procesal francés desde comienzos del siglo XIX
(“intime conviction”), pero que también es utilizado en varios otros ordenamientos procesales. Qué
es lo que el legislador quiere expresar con “convicción” se puede ver remontándose a aquella
discusión en materia procesal del siglo XIX que condujo a la introducción de la “convicción” como
estándar de prueba exigido legalmente y que asignaba a este concepto una significación particular,
también con fundamento en la teoría del conocimiento.
2. Varias son las razones por las cuales justamente la ciencia del derecho procesal se ocupó con
particular intensidad, a comienzos del siglo XVIII y primera parte del XIX, de la cuestión del
estándar de prueba, y de este modo, (también) de la convicción. En el proceso penal, a lo largo del
siglo XVIII, aumentó visiblemente —no en último término debido a la derogación de la tortura— la
cantidad de casos en los que no se disponía de los clásicos elementos prueba completa (confesión
del acusado, dos testigos directos del hecho creíbles) y, a pesar de ello, el tribunal tuvo al acusado
por culpable sobre la base de otras pruebas. Resultaba urgente encontrar una solución
convincente para estos casos. En razón de que la pena ordinaria no estaba disponible debido a la
ausencia de medios de prueba legales, praeter legem fue desarrollándose la práctica de las
llamadas penas extraordinarias. Una de las cuestiones no esclarecidas respecto de este instituto
era qué se necesitaba para una condena a tales penas: ¿alcanzaba con una alta probabilidad? ¿O
era necesario un estándar diferente, o más alto?. La discusión de esta cuestión, sin embargo, no
podía quedar restringida al ámbito de las pruebas incompletas. Ella tuvo que extenderse también al
ámbito de la "prueba completa", ya por el hecho de que, en el transcurso del siglo XVIII, un
segundo punto se había hecho cada vez más evidente: que en el proceso penal no se trataba
simplemente de la obtención de ciertos medios de prueba, sino del conocimiento de la verdad
histórica, y que las llamadas pruebas perfectas constituían un instrumento extremadamente
problemático para la reconstrucción de dicha verdad. De este modo, al mismo tiempo quedó claro
que también en los casos de las llamadas pruebas perfectas la cuestión del estándar de prueba
decisivo —oculta por esta problemática calificación de la prueba— en realidad no estaba resuelta.
En consecuencia, era inevitable que la discusión en torno del estándar de prueba en los casos no
alcanzados hasta ese momento con los medios de prueba clásicos se convirtiera en una discusión
más amplia, relativa a los fundamentos: la discusión misma del estándar de prueba necesario en el
proceso penal. Evidentemente, esta discusión también alcanzó al proceso civil. Por cierto, la
cuestión no era tan urgente en él como en el proceso penal, en el que no se hallaban resueltos los
casos de pena extraordinaria. Pero también en aquél las crecientes dudas en torno de la teoría de
las pruebas legales, finalmente, obligaron a reflexionar en torno del estándar de prueba realmente
necesario, lo cual sólo podía postergarse —pero no eludirse por completo— mediante soluciones
de emergencia —como el quebrantamiento de las reglas de prueba en ciertos casos, o institutos
como el juramento de necesidad en casos de prueba incompleta—.
3. Sin embargo, la cuestión relativa al correcto estándar de prueba en el paso del siglo XVIII al XIX
no sólo requería una urgente respuesta; además, en la primera mitad del siglo XIX ella contaba con
una buena base para su tratamiento. En la segunda mitad del siglo XVIII, las investigaciones de
teoría del conocimiento relativas a la cuestión de “¿qué podemos conocer?”, todas ellas a partir de
las reflexiones de Kant al respecto, habían aportado ideas fundamentales con relación a las
posibilidades y límites del conocimiento humano. A la vez, habían conducido a la elaboración
precisa de conceptos que también resultaban de interés para los procesalistas de la época, tal
como la determinación del concepto de “verdad”, “convicción”, “certeza” y "probabilidad". Es posible
suponer que estas investigaciones y trabajos también eran conocidos por los juristas
contemporáneos formados en filosofía; cuando menos, llama la atención que muchos de estos
conceptos y definiciones elaborados por filósofos también aparecen, poco tiempo después, en la
discusión jurídica. Al mismo tiempo, en ella surge algo que en los trabajos filosóficos prácticamente
no es tratado o, en todo caso, lo es en forma marginal: los conceptos son examinados en cuanto a
la adecuación, idoneidad y legitimidad de su utilización para la determinación de la verdad histórica
en el procedimiento jurídico. El objetivo de estas reflexiones procesales es averiguar cuáles de los
conceptos elaborados y concebidos en el contexto de la averiguación de la verdad resultan más
idóneos en el contexto procesal de la llamada averiguación de la verdad para delimitar el estándar
de prueba a ser alcanzado. Por cierto, estaba claro que la verdad como coincidencia del juicio
(real) con el objeto juzgado no podía ser ese estándar de prueba. Quien no conoce el objeto por sí
mismo, sino que intenta conocerlo, ya por razones lógicas no puede concebir su juicio (real) sobre
él, evidentemente, como verdadero (o no verdadero). Por otras razones, la probabilidad como
estándar de prueba adecuado queda excluida. Cierto es que, en principio, para el juez es posible
un juicio respecto de aquélla, a diferencia de lo que sucede con el juicio sobre la verdad de una
hipótesis jurídica: luego de la valoración de la prueba el juez se halla en condiciones de afirmar, p.
ej., si las razones que hablan a favor de la verdad de la hipótesis superan claramente a los que
hablan en su contra. Pero una mera probabilidad de estas características, incluso alta, por razones
jurídicas, aparecía como una base demasiado débil, al menos para una serie de juicios. En tanto
apareciera como posible, esto es, constatado por razones (o razones contrarias), que el acusado
no hubiera cometido el hecho que se imputaba, no era posible justificar el imponerle una pena por
él. Esto quedó establecido con claridad cada vez mayor en las primeras décadas del siglo XIX,
sobre todo en la discusión en torno de la pena extraordinaria como una clase de pena de
sospecha. Antes bien, según esto, aparecía como condición ineludible para la punición por un
determinado hecho que el tribunal de juicio tuviera por verdadero lo imputado al acusado según la
valoración de la prueba. Tal como se fue haciendo cada vez más patente en la discusión,
naturalmente esto debía regir no sólo para las constelaciones de casos de prueba incompleta que
habían dado origen a la discusión, sino, del mismo modo, respecto de los casos de prueba
completa (con frecuencia, insuficiente desde una perspectiva analítica y en coincidencia con la
teoría negativa de la prueba).
4. Para una ulterior precisión de este "tener por verdadero" se utilizaron principalmente dos
conceptos, que también aparecen en la literatura filosófica y de teoría del conocimiento de la
época: la “convicción” y la “certeza”. Con apoyo en Kant (aunque, en general, sin caracterizarlo de
este modo), se entendía ampliamente por “convicción” el tener por verdadera una afirmación “por
razones objetivamente suficientes”. Las razones eran objetivamente suficientes cuando ellas
“resultaban válidas para cualquiera”, “en tanto éste estuviera provisto de raciocinio”. Por tanto, para
la condena se requería —ahora con las palabras de los procesalistas más significativos de la
época— un tener por cierto, que “se apoya en razones que producen la consciencia de la verdad
de un objeto en toda persona que quiera y pueda comprender la verdad”. En línea con este
entendimiento de los conceptos y, claramente, también siguiendo las huellas de otras reflexiones
de Kant, de lo que se trataba en torno a ello era de asegurar la justificación de esa convicción
mediante la comparación del juicio con el de otro sujeto razonable, lo cual, pensado desde el punto
de vista institucional, llevaba hacia cuerpos de decisión colegiados y, en el proceso penal, también
hablaba a favor de los tribunales de jurados. Mientras que este punto de vista aspiraba a precisar
el “tener por cierto” mediante la objetividad o la validez general del juicio, y por medio de ello,
aproximarse a la verdad, los procesalistas que partían de la “certeza” intentaban definir el resultado
de la prueba requerido mediante una explicitación de lo subjetivo. A fin de evitar ideas excesivas en
cuanto a las exigencias a cumplirse, destacaba, en primer lugar, que en la determinación de la
verdad histórica, naturalmente, no podría estar en juego una certeza absoluta —por regla general,
inalcanzable en esa medida—; la mera circunstancia de que todavía fuera concebible, o
imaginable, una situación de hecho diferente de la presupuesta no podría oponerse a la calificación
del tener por cierto como certeza, si es que debe ser posible alguna forma de actuar en la práctica.
Se decía que era suficiente con que se acallaran las dudas frente a la suposición de la verdad de
una cierta situación de hecho, en tanto la suposición estuviera sustentada por fundamentos, y por
otro lado, porque los fundamentos para poner en duda la verdad de la suposición (ya) no
subsistirían. Desde el punto de vista material, con esta referencia a la razón de la ausencia o
eliminación de posibles dudas se señala, al mismo tiempo, aquello que constituye la razón más
profunda para esa validez objetiva (= general) del juicio, sobre la cual se apoyaba el otro punto de
vista ya mencionado: (ya) no existe ninguna razón para poner en duda la suposición de la verdad
de una cierta situación de hecho, a favor de cuya verdad hay razones convincentes.
5. Esta concepción, apoyada en la existencia de razones convincentes de la verdad de una
suposición y la ausencia de razones serias de sentido contrario, se impuso en el transcurso de la
primera mitad del siglo XIX; a la idea de exigencias más estrictas se le objetaba, igualmente —al
menos para el proceso penal— que sólo postulaba, en forma aislada, el poner el acento en una
probabilidad más alta. También la legislación del siglo XIX siguió ese punto de partida. Al respecto,
ya en la ley prusiana del 17/7/1846, con relación al resultado de la prueba requerido, se le daba
preferencia a la “convicción” frente a la “certeza”, lo cual merece aprobación, pues, de este modo,
se evitan las asociaciones erróneas que rápidamente se insinúan en el concepto de certeza. Las
leyes judiciales del Imperio hoy todavía decisivas, la Ordenanza Procesal Penal y la Ordenanza
Procesal Civil, finalmente, también se decidieron en forma concordante —siguiendo la legislación
prusiana— a favor del requisito de la convicción judicial. Esto último resulta notable, por el hecho
de que, en la bibliografía procesal del siglo XIX, aquellos autores que reclamaban con vehemencia,
para el proceso penal, la convicción o certeza, habían considerado totalmente posible otro estándar
probatorio respecto del proceso civil, teniendo en cuenta los principios de éste. La clave para evitar
suposiciones erróneas acerca de la verdad de determinadas situaciones de hecho no reside en
pasar de la convicción a las altas probabilidades, en particular, a una probabilidad lindante con la
seguridad, como estándar de prueba. Antes bien, ella reside en las exigencias relativas al material
probatorio en que se basa el cuadro convictivo y que es utilizado para la formación de la
convicción. Las perspectivas de llegar a la verdad por la vía de la formación de la convicción no
requieren sólo respetar las reglas válidas para la formación de la convicción (leyes del
pensamiento, corrección e integridad del cono-cimiento empírico utilizado). Exige también que el
material probatorio en que se apoya la formación de la convicción esté completo. En tal medida, si
faltan circunstancias importantes a favor o en contra de la verdad de la hipótesis, existe el riesgo
de que la valoración de la prueba también sea equivocada en su conclusión, esto es, que no llegue
a la formación de aquella convicción que el juez habría alcanzado sobre la base del material
convictivo completo, o bien —a la inversa— que se origine una convicción que no se habría
producido en caso de que se hubiera contado con la totalidad del material. Esta comprensión se
corresponde, en aquellos procedimientos que pretenden asegurar del mejor modo posible la
coincidencia de la comprobación de los hechos con la verdad —como el proceso penal— con el
deber del tribunal de esclarecer en forma amplia el material probatorio relevante. Pues, en esa
medida, ya no se trata de una cuestión del contenido o de la estructura del concepto mismo de
convicción, sino de seguridades que pretenden garantizar la mayor coincidencia posible de la
convicción judicial con la DERECHO PROCESAL PENAL - PRUEBA 43 realidad, por lo cual resulta
concebible, sin más, que este deber no exista en los procedimientos que determinan el material a
ser valorado según otros principios, a pesar de lo cual se habla, en esa medida (con razón), de
convicción. Además, es necesario un segundo punto, a fin de que la convicción del tribunal se
corresponda lo mejor posible con la verdad: el tribunal debe haber percibido por sí mismo —al
menos en lo esencial— las circunstancias de prueba relevantes. Sólo cuando el tribunal que debe
formarse una convicción ha percibido el material probatorio por sí mismo en forma inmediata, esto
es, cuando tiene el panorama concreto, se garantiza que los matices y facetas de una declaración,
que pueden poner en duda su veracidad, produzcan sus efectos; sólo cuando el tribunal ha
vivenciado por sí mismo la totalidad de la audiencia se puede decir, por el contrario, que no se ha
puesto de manifiesto razón alguna para poner en duda la veracidad de una cierta declaración. En
este sentido, la adecuada formación de la convicción presupone la inmediación en la recepción de
la prueba por aquellos que han de valorar las pruebas.
Prueba trasladada.
El tema se vincula con la eficacia que como prueba tienen en otro juicio, distinto del originario, las
constancias acumuladas en un expediente, por ejemplo, uno tramitado en sede penal en el que
tenemos testimonios, pericias, actas de constatación, declaración indagatoria del inculpado, etc. En
ese marco, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha trazado lineamientos con criterio flexible
en el sentido de admitir y valorar con amplitud en el juicio civil los medios de prueba colectados en
el proceso penal y así concluyó que “Las pruebas del sumario criminal tienen valor en el juicio civil
en el que se discuten los mismos hechos y en el cual las personas a quienes oponen ni siquiera
han intentado producir la demostración contraria”. Entretanto también sostuvo que “La prueba
acumulada en lo criminal es invocable para la decisión del posterior pleito civil cuando la
demandada ha tenido oportuna noticia del ofrecimiento de esa prueba y ha podido producir la que
convenía a su derecho para desvirtuarla”. Ahora bien, a efectos de comprender el marco y
extensión en que lo tramitado en un expediente pueda tener aquella eficacia probatoria en otro
diferente, se deben observar ciertos recaudos para lo cual en este punto seguimos íntegramente a
DEVIS ECHANDÍA en su “Compendio de la Prueba Judicial”. El autor entiende por prueba
trasladada aquella que se practica o admite en otro proceso y que es presentada en copia
auténtica, o mediante el desglose del original si se trata de documento y la ley lo permite, en el
segundo proceso. En ese marco, desarrolla los siguientes aspectos:
a) PRUEBAS PRACTICADAS EN OTROS PROCESOS ENTRE LAS MISMAS PARTES O ENTRE
PARTES TOTAL O PARCIALMENTE DISTINTAS: Señala a ese respecto que es obvio que son
muy diferentes estos dos casos, porque en el primero la prueba ha sido controvertida por la parte
contra quien se opone, mientras que en el segundo puede ocurrir lo contrario. Como consecuencia,
en la primera hipótesis basta llevar la copia auténtica o el desglose del original (lo último es posible
cuando se trate de documentos), con las constancias necesarias para que se pueda conocer si fue
practicada con las formalidades procesales y entre qué partes transcurrió o cursa el proceso, sin
que sea indispensable ratificarla en el proceso a donde se la lleva; en cambio, en la segunda
hipótesis, debe distinguirse si la parte contra quien se opone la prueba es o fue parte en el proceso
en que se practicó o admitió, o si, por el contrario, estuvo ausente en él. Cuando la prueba fue
practicada en el primer proceso con audiencia de la parte contra quien se aduce en el segundo,
tampoco se requiere su ratificación aun cuando quien la aduzca no haya sido parte en aquel
proceso por haber cursado o estar tramitándose entre ese oponente y otra persona, puesto que tal
circunstancia no altera la debida contradicción que allí tuvo por aquél; en el caso contrario, como la
prueba no ha sido practicada con audiencia de esa parte en el otro proceso, es indispensable
proceder a ratificarla si es testimonio; pero la inspección judicial podrá ser apreciada por el juez
libremente y la peritación tendrá valor de indicio, mas es conveniente repetirlas, inclusive de oficio y
especialmente en materia penal. El autor que por “la misma parte” se entiende no solamente las
mismas personas físicas y jurídicas que intervinieron en el primer proceso y lo hacen en el
segundo, sino también, los sucesores de aquéllas a título universal o singular; es el mismo criterio
que rige para la cosa juzgada. No necesitan ratificación los documentos auténticos, ni los
documentos privados no reconocidos; pero éstos conservan esa condición si provienen de quien
no fue parte en el otro proceso, a pesar de que allí no hayan sido tachados de falsos, o que hayan
sido declarados auténticos en razón de dictámenes de peritos o pruebas de otro orden, porque
dichas pruebas no vinculan a quien no pudo contradecirlas (pero si se trató de testimonios, pueden
ratificarse en el nuevo proceso y servir para que en éste se declare auténtico el documento). En
cambio, si el obligado con el documento fue parte en el otro proceso y no lo tachó, o lo reconoció,
adquiere autenticidad erga omnes, y, por lo tanto, para el nuevo proceso, sin necesidad de
ratificación, porque el reconocimiento es un acto personal del obligado.
b) CUANDO ES POSIBLE LA RATIFICACIÓN Y EN QUÉ CONSISTE: La ratificación procede en
realidad solamente para testimonios, y consiste en llamar al testigo que declaró antes para que
bajo juramento repita la declaración, sometiéndole de nuevo las preguntas y adicionándolas como
el juez y las partes lo deseen, sin leerle ni dejarle leer su anterior declaración. Suele establecerse
un sistema especial para ratificar la declaración del testigo que haya fallecido, mediante la de dos
personas que lo hayan conocido y a quienes les conste su probidad y veracidad en razón de
hechos concretos que hayan percibido los declarantes; no es suficiente con la simple afirmación de
los testigos de abono que era una persona honesta y veraz, pues debe aplicarse un criterio
riguroso a esta prueba. Lo mismo debe hacerse, por analogía, cuando sobreviene incapacidad del
testigo. Cuando la ratificación consista en la recepción del interrogatorio del mismo declarante, es
indispensable cumplir todos los requisitos procesales para la recepción del testimonio y si falta
alguno la prueba carecerá de valor. La confesión no necesita ratificación en ningún caso, puesto
que proviene de la parte contra quien se aduce. Los indicios y presunciones no son susceptibles de
ratificación por su naturaleza especial; pero sí los testimonios que sirvan de prueba de aquéllos o
de los hechos en que éstas se basan. Cuando la confesión judicial, hecha en otro proceso,
proviene de quien es tercero en el nuevo, tiene en éste valor de testimonio y debe ratificarse por
consiguiente.
c) NO PUEDE SUPLIRSE EL TRASLADO DE LA PRUEBA CON LA RELACIÓN Y LAS
CONCLUSIONES QUE SOBRE ELLA APAREZCAN EN LAS MOTIVACIONES DE UNA
SENTENCIA ANTERIOR ENTRE LAS MISMAS PARTES: DEVIS ECHANDÍA sostiene que
corresponde al juez del nuevo proceso calificar la prueba, para obtener sus conclusiones
personales, por lo cual no está vinculado por las que aceptó el juez del anterior; de ahí que se
deban trasladar las pruebas en copias o desgloses, para que las pueda estudiar y apreciar, aunque
no necesiten ratificación por tratarse de pruebas ya controvertidas por el oponente en ese proceso.
Ni siquiera vale para suplir el traslado en copia o desglose de las propias pruebas, la transcripción
que en una sentencia o auto dictado en otro proceso se haya hecho de los testimonios o actas de
inspección o dictámenes de peritos o interrogatorios de parte, aun cuando las partes de ambos
procesos sean las mismas.
d) PRUEBAS PRACTICADAS EXTRAPROCESO: Cuando la prueba se haya practicado fuera de
proceso, con citación personal de la parte contra quien se aduce o con notificación a un apoderado
o curador de ésta, designado en forma legal, tiene el mismo valor que las trasladadas de un
proceso en que estuvo presente, y si es testimonio no necesita ratificación; tal es el caso de las
inspecciones judiciales y declaraciones de personas muy ancianas o enfermas. Cuando se trata de
declaraciones extraproceso sin citación de esa parte contraria, apenas tiene el valor de prueba
sumaria por no estar controvertidas y sólo se autorizan cuando la ley acepte prueba sumaria del
hecho. Estas últimas actuaciones son simples “informaciones judiciales”. La inspección practicada
sin audiencia de la parte contraria la aprecia libremente el juez y la peritación tiene valor de indicio.
Conviene repetirlas aun de oficio; la segunda con distintos peritos, pero no se trata de ratificarlas
sino de nuevas pruebas.
e) PRUEBAS PRACTICADAS EN UN PROCESO ANULADO: La cuestión de saber qué valor tiene
la prueba practicada en un proceso anulado en su totalidad o parcialmente, pero desde un
momento procesal anterior a la etapa probatoria, es interesante y de difícil solución. La
subsistencia del valor de la prueba a pesar de la nulidad del proceso, sea allí mismo, cuando solo
afecta una parte que debe reponerse, o en otro posterior, depende únicamente de la naturaleza del
vicio que la produjo. A esos fines, DEVIS ECHANDÍA enuncia la siguiente regla: si a pesar de la
nulidad resulta que la prueba estuvo decretada y practicada con sus formalidades propias es decir,
que el vicio se refiere a otros actos del proceso, y se cumplió además con el requisito de
contradicción que exige la adecuada personería adjetiva de la parte contra quien se aduce la
prueba (capacidad, representación y postulación) y la citación o el emplazamiento de esa parte en
forma legal, debe reconocerse valor a la prueba, porque reúne los requisitos intrínsecos y
extrínsecos; en el supuesto contrario, la prueba queda afectada por la nulidad. Cuando la nulidad
ha sido por incompetencia o alta de jurisdicción especial, por ilegitimidad de personería adjetiva o
falta de citación legal de terceros o de la parte que aduce la prueba, por pretermisión grave del
procedimiento diferente del trámite de la prueba misma, debe reconocérsele validez para el mismo
proceso o para otro posterior, entre las mismas partes (o entre terceros con el requisito de la
ratificación, si es testimonio). En cambio, si la nulidad se decretó por falta de citación o
emplazamiento legal, o de capacidad o representación adecuada de la parte contra quien se opone
la prueba (en estos casos falta la debida contradicción), o por pretermisión del trámite procesal de
las mismas pruebas u otros vicios que las afecten en forma directa (como la incapacidad por
demencia del juez que las ordenó y practicó o por la violencia sobre el testigo o el confesante), las
pruebas quedan inexorablemente afectadas por la nulidad y son inválidas para cualquier proceso.
En el primer supuesto, bastará pedirle al juez del mismo proceso que tenga en cuenta las pruebas
que obran en el expediente, y así deberá disponerlo; o solicitar al juez del nuevo proceso que pida
copia auténtica de las pruebas del anterior, junto con las otras piezas en donde aparezcan quienes
eran partes (la demanda, su aceptación y notificación; la adecuada representación y citación o
emplazamiento y las provindencias que decretaron la nulidad); también se pueden presentar las
copias de una vez con la nueva demanda o su contestación. Cuando las pruebas son inválidas, es
indispensable repetirlas en el nuevo proceso o en el mismo.
f) EL CASO DE LA ACUMULACIÓN DE PROCESOS: Un caso similar al traslado de la prueba se
presenta cuando se acumulan dos o más procesos y se han practicado pruebas en uno, diferentes
de las recibidas en los demás. En estos casos vale la prueba que existe en cualquiera de ellos,
para la decisión de todos, siempre que la persona contra quien se aduce sea parte en el proceso
en que se practicó, como resultado de la unidad de la prueba y porque se cumplen a cabalidad los
principios de publicidad y contradicción necesarios para su eficacia.
g) PRUEBAS DE UN PROCESO PENAL O DE OTRA JURISDICCIÓN NO CIVIL: Dada la unidad
de la jurisdicción, no obstante la división y especialización que para su ejercicio se haga, es
jurídicamente igual que la prueba trasladada se haya recibido en un proceso anterior civil o penal o
contencioso-administrativo, etcétera, siempre que haya sido pública y controvertida por la parte
contra quien se aduce en el nuevo proceso. Pero para su traslado de un proceso penal a otro civil,
debe distinguirse la prueba practicada en la etapa de sumario penal sin audiencia del presunto
sindicado y antes de recibírsele indagatoria (acto que lo incorpora o hace parte en el proceso), de
la practicada después. Aquélla no ha sido controvertida por el sindicado, y ésta sí; en
consecuencia, el traslado de la segunda a un proceso civil contra ese sindicado o imputado, no
necesita ratificación, mientras que el de la primera equivale al de la prueba practicada extraproceso
y debe ratificarse o repetirse; igual ocurre cuando en ambos casos el traslado se hace a un
proceso civil contra persona que no fue parte en el penal, y puede ser civilmente responsable por
los mismos hechos; pero debe hacerse la salvedad de que las peritaciones practicadas sin
intervención de la parte contra quien se oponen tienen el valor de indicios cuya gravedad aprecia el
juez como las practicadas fuera de proceso sin citación de la parte opositora y que las
inspecciones judiciales las aprecia el juez libremente. No importa que el proceso penal haya
concluido por indulto, amnistía, prescripción, muerte del reo o por sentencia absolutoria o
condenatoria, ya que sólo se tiene en cuenta si la prueba ha sido pública, contradictoria y
formalmente practicada. Para que el juez penal expida copias de las pruebas practicadas allí en la
etapa sumarial sujeta a reserva debe exigir juramento de no violarla a la parte que la solicita; ello
significa que durante esa etapa no deben expedirse tales copias con destino a su traslado a un
proceso civil. Pero si, a pesar de ello, se llevan esas copias al proceso civil, DEVIS ECHANDÍA
entiende que tienen valor legal en éste, cuando reúnen los requisitos de haber sido controvertidas y
los formales de recepción; porque la violación de la reserva constituye una infracción personal, que
se sanciona con multa, pero la prueba en sí conserva su validez, ya que no existe norma legal que
disponga lo contrario.
h) PRUEBAS EN PROCESO CADUCADO O PERIMIDO: Es claro que la prueba practicada en el
proceso cuya caducidad o perención se declaró es válida, porque no se trata de nulidad. Entre las
mismas partes o contra una de éstas no requieren ratificación y tienen la eficacia probatoria que de
su contenido se concluye.
i) PRUEBAS EN PROCESO TERMINADO POR DESISTIMIENTO, TRANSACCIÓN O
ARBITRAMENTO: Como en estos casos la validez del trámite del proceso no afecta por su
anormal terminación, la prueba conserva todo su valor y puede trasladarse con los requisitos
comunes, según se trate de oponerla a quien fue parte en él o a un tercero. Cuando se suspende
el proceso judicial porque las partes disponen concluirlo entre árbitros, en realidad hay una
transformación de la relación jurídica procesal, pero no su extinción, y por ello las pruebas que se
alcanzaron a practicar ante el funcionario judicial conservan su valor. Si el proceso se adelantó
íntegramente ante árbitros, las pruebas, como los demás actos de aquél, tienen igual valor que si
hubieran transcurrido ante jueces del Estado, y se aplican las reglas generales para su traslado. Si
cesa el arbitramento antes de dictarse el laudo, las pruebas practicadas conservan validez.
j) PRUEBAS DE PROCESO EXTRANJERO: Es indispensable distinguir dos casos: a) cuando se
trate de pruebas practicadas en un proceso extranjero sin la citación previa de la parte contra quien
se quiere aducir en el proceso nacional, se les debe negar valor, a menos que sean ratificadas si
se trata de testimonios, con la salvedad que respecto de inspecciones y peritaciones se formuló
anteriormente; b) pero cuando la prueba corresponde a un proceso en que fue previamente citada,
en la forma que la ley local autoriza, la parte contra quien se aduce en el nacional, y se cumplieron
las formalidades procesales que para su práctica se exigen en esa ley, no se observa
inconveniente en aceptar su traslado, con el valor que pueden tener si se trasladaran de un
proceso nacional, porque se cumplen los requisitos de publicidad y contradicción. La autenticación
por el cónsul o diplomático nacional, de esas copias de procesos, hace presumir que se conforman
a la ley de su otorgamiento; esto significa que no hace falta probar que el proceso extranjero y la
práctica de las pruebas se ajustan a la ley local. Pero no se presume que la parte contra quien se
aducen las pruebas en el proceso nacional haya sido legalmente citada antes de su práctica; en las
copias que se aduzcan para el traslado debe aparecer esta circunstancia o una certificación al
respecto.
k) REQUISITOS DE LAS COPIAS PARA EL TRASLADO DE PRUEBAS: Si de las copias de
pruebas practicadas en otro proceso, aducidas por una de las partes, no aparece que fue anulado
o que adolecen de nulidad no declarada allí o de informalidades que las privan de eficacia, le
corresponderá a la otra parte pedir las complementarias para acreditar esa circunstancia, porque el
juez debe reconocerles validez si esto no se demuestra, ya que la nulidad es una anormalidad y
opera una especie de presunción de que fueron practicadas con las formalidades legales y en un
proceso válido. Por esta razón es conveniente, pero no necesario, aducir con las copias de
pruebas trasladadas las de la providencia que las ordenó y su notificación; en cambio es
indispensable acreditar que fueron practicadas con audiencia de la parte contra quien se oponen
en el nuevo proceso, y, por lo tanto, debe aducirse copia de la demanda, del auto que la admitió y
su notificación (con inclusión del emplazamiento y designación de durador ad litem si es el caso) o
de la providencia que aceptó la intervención de esa persona posteriormente, y su notificación y
constancia de ejecutoria.
6) La valoración de la prueba. Sistemas.
Introducidas las pruebas en el proceso, el juez ha de apreciarlas mediante un juicio de valoración,
a fin de determinar el resultado de cada una de ellas en particular y de todas en conjunto, respecto
de la existencia o no de los hechos que constituyeron su objeto. El momento culminante es el de la
sentencia definitiva, pero ello no excluye que en el curso del proceso, para cumplir diversos
objetivos, las aprecie en la medida indispensable.
La valoración: Es el análisis razonado de los elementos de convicción introducidos en el proceso.
Se cumple en la instrucción y en el plenario para obtener las decisiones de mérito: procesamiento
(en los códigos que lo establecen), prisión preventiva, citación a juicio, sobreseimiento y sentencia.
Siguiendo en este punto a CAFFERATA NORES, tenemos que son tres los principales sistemas de
valoración de la prueba que se conoce: el de la prueba legal, el de la íntima convicción y el de la
libre convicción o sana crítica racional.
a) Prueba legal. En el sistema de la prueba legal, es la ley procesal la que pre-fija, de modo
general, la eficacia conviccional de cada prueba, estableciendo bajo qué condiciones el juez debe
darse por convencido de la existencia de un hecho o circunstancia (aunque íntimamente no lo esté)
y, a la inversa, señalando los casos en que no puede darse por convencido (aunque íntimamente lo
esté). Se suele señalar, como ejemplo del primer aspecto, la norma que establece que el
testimonio conteste de dos personas de buena fama será plena prueba del hecho sobre el cual
recaiga. Como ejemplo del segundo, se recuerda la que impedía tener por acreditado el hecho
delictivo si no constaba la existencia del cuerpo del delito. Este sistema, propio del proceso de tipo
inquisitivo, rigió principalmente en épocas de escasa libertad política (constituyendo un fenómeno
correspondiente la falta de libertad judicial), como un curioso intento de garantía para el imputado,
en el momento de la sentencia definitiva, frente a los extraordinarios poderes otorgados a los
jueces por la ley en todo el procedimiento previo. Indudablemente, este sistema, ante el propósito
de descubrir la verdad real, no se evidencia como el más apropiado para ello, pues bien puede
suceder que la realidad de lo acontecido pueda ser probada de modo diferente del previsto por la
ley. Por eso se halla, hoy en día, abandonado, aunque sus reglas no deben ser descuidadas a la
hora de la libre valoración del juez, porque sintetizan, en muchos casos, criterios indiscutibles de
sentido común.
b) íntima convicción. En el sistema de la íntima convicción, la ley no establece regla alguna para la
apreciación de las pruebas. El juez es libre de convencerse, según su íntimo parecer, de la
existencia o inexistencia de los hechos de la causa, valorando aquéllas según su leal saber y
entender. A esta característica debe agregársele otra, cual es la inexistencia de la obligación de
fundamentar las decisiones judiciales; pero ello no significa en modo alguno la autorización para
sustituir la prueba por el arbitrio, ni para producir veredictos irracionales, sino un acto de confianza
en el “buen sentido” (racionalidad) connatural a todos los hombres. Si bien este sistema, propio de
los jurados populares, tiene una ventaja sobre el de la prueba legal, pues no ata la convicción del
juez a formalidades preestablecidas (muchas veces, ajenas a la verdad real), presenta como
defecto evidente el de no exigir la motivación del fallo, generando el peligro de arbitrariedad y, por
ende, de injusticia.
c) Libre convicción o sana crítica racional. El sistema de la libre convicción o sana crítica racional,
al igual que el anterior, establece la más plena libertad de convencimiento de los jueces, pero
exige, a diferencia de lo que ocurre en aquél, que las conclusiones a que se llegue sean el fruto
razonado de las pruebas en que se las apoye. Claro que si bien el juez, en este sistema, no tiene
reglas jurídicas que limiten sus posibilidades de convencerse, y goza de las más amplias
facultades al respecto, su libertad tiene un límite infranqueable: el respeto de las normas que
gobiernan la corrección del pensamiento humano. La sana crítica racional se caracteriza, entonces,
por la posibilidad de que el magistrado logre sus conclusiones sobre los hechos de la causa
valorando la eficacia conviccional de la prueba con total libertad, pero respetando, al hacerlo, los
principios de la recta razón, es decir, las normas de la lógica (constituidas por las leyes
fundamentales de la coherencia y la derivación, y por los principios lógicos de identidad, de no
contradicción, de tercero excluido y de razón suficiente), los principios incontrastables de las
ciencias (no sólo de la psicología, utilizable para la valoración de dichos o actitudes) y la
experiencia común (constituida por conocimientos vulgares indiscutibles por su raíz científica; v.gr.,
inercia, gravedad). Parece insuficiente, a estos efectos, el solo uso de la intuición, pues aunque se
admita que ésta es una forma reconocida de adquirir conocimiento la corrección de la conclusión
intuitiva debe ser demostrada racionalmente, a base de pruebas. La otra característica de este
sistema es la necesidad de motivar las resoluciones, o sea, la obligación impuesta a los jueces de
proporcionar las razones de su convencimiento, demostrando el nexo racional entre las
afirmaciones o negaciones a que llegó y los elementos de prueba utilizados para alcanzarlas. Esto
requiere la concurrencia de dos operaciones intelectuales: la descripción del elemento probatorio
(v.gr., el testigo dijo tal o cual cosa) y su valoración crítica, tendiente a evidenciar su idoneidad para
fundar la conclusión que en él se apoya. Ello acarreará el efecto de que las decisiones judiciales no
resulten puros actos de voluntad o fruto de meras impresiones de los jueces, sino que sean
consecuencia de la consideración racional de las pruebas, exteriorizada como una explicación
racional sobre por qué se concluyó y decidió de esa manera (y no de otra), explicación que deberá
ser comprensible por cualquier otra persona, también mediante el uso de su razón (v.gr., las
partes, el público, etc.). Se combinan, así, las exigencias políticas y jurídicas, relativas a la
motivación de las resoluciones judiciales, con las mejores posibilidades de descubrir la verdad sin
cortapisas meramente formales, mediante el caudal probatorio recogido en el proceso.
7) Momentos valorativos del proceso.
TRASCENDENCIA DE LOS ESTADOS INTELECTUALES EN LAS DISTINTAS ETAPAS DEL
PROCESO: La ley subordina el dictado de las decisiones judiciales que determinan el inicio, el
avance o la conclusión del proceso a la concurrencia de determinados estados intelectuales del
juez en relación con la verdad que se pretende descubrir. a) En el inicio del proceso no se requiere
más que la afirmación, por parte de los órganos públicos autorizados (Ministerio Fiscal y Policía
Judicial) (art. 195, C.P.P.N.), de la posible existencia de un hecho delictivo, para que el juez de
instrucción deba dar comienzo a su actividad. En principio, en este momento no interesa que haya
en el magistrado ningún tipo de convencimiento sobre la verdad del objeto que se presenta para su
investigación. Pero, indudablemente, se debe someter el inicio de la actividad estatal a pautas
mínimas de verosimilitud y racionalidad. b) Para vincular a una persona con el proceso, como
posible responsable del delito que en él se trata, hacen falta motivos bastantes (fundados en
pruebas) para sospechar de su participación en la comisión de un delito (art. 294), lo cual impide
una imputación arbitraria (la más próxima manifestación del principio de inocencia es la de no ser
imputado arbitrariamente). Ello impedirá el sometimiento de aquélla al procedimiento si se tiene la
certeza de que no hubo “participación en un hecho típico, antijurídico, culpable y punible”, o ésta
aparece como improbable (ya que la improbabilidad de su participación es, lógicamente,
incompatible con sospechas motivadas al respecto)”. c) En el momento de resolver la situación
legal del imputado -diez días después de haberle recibido declaración indagatoria (art. 306)-, se
podrá dictar las siguientes resoluciones, según el estado intelectual a que haya llegado el juez
respecto de la verdad de los hechos investigados: 1) Si hubiese adquirido certeza negativa, deberá
ordenar el sobreseimiento del imputado, ya que dicha resolución procederá cuando sea evidente
que la pretensión represiva se ha extinguido, o que carece de fundamento (porque el hecho no fue
cometido, o no lo fue por el imputado, o no encuadra en una figura penal, o media alguna causa de
justificación, inculpabilidad, inimputabilidad o excusa absolutoria) (art. 336, C.P.P.N.).
2) Si el juez hubiera llegado a obtener probabilidad, deberá ordenar el procesamiento del imputado,
que se autoriza para el caso de que “hubiera elementos de convicción suficientes para estimar que
existe un hecho delictuoso y que aquél es culpable como partícipe del mismo” (art. 306, C.P.P.N.).
3) Si estuviera en duda, por no haber “mérito para ordenar el procesamiento ni tampoco para
sobreseer, dictará un auto que así lo declare (art. 309, C.P.P.N.) (llamado “auto de falta de mérito”).
d) En el momento de la clausura de la instrucción y elevación a juicio, la ley también sujeta el
dictado de las resoluciones autorizadas para esta fase a la existencia de determinados estados
intelectuales: 1) La certeza negativa determinará, ahora como antes, el sobreseimiento. 2) La
elevación a juicio requerirá probabilidad, cuya existencia derivará, en caso de hacérselo por
decreto (art. 349, in fine, C.P.P.N.), del hecho de mantenerse la que dio fundamento al
procesamiento, cuyo dictado y mantenimiento son presupuestos legales de la elevación a juicio
(art. 346), y en caso de elevación por auto (art. 350), de las pruebas consideradas suficientes para
dictarlo. e) En la oportunidad del dictado de la Sentencia definitiva, después del debate oral y
público, se establece que sólo la certeza sobre la culpabilidad del imputado autorizará una condena
en su contra (art. 3, a contrario sensu), pues, gozando éste de un estado jurídico de inocencia
constitucionalmente reconocido (art. 18, C.N.) y legalmente reglamentado (art. 1, C.P.P.),
únicamente podrá ser declarado culpable cuando las pruebas hayan producido la más plena
convicción del tribunal al respecto. Por cierto que al firme convencimiento de que el acusado es
verdaderamente culpable se llegará, la mayoría de las veces, no por la inexistencia de dudas sobre
ello, sino por su disipación o superación. Pero este resultado (la superación de las dudas) no podrá
obedecer a puras decisiones de voluntad ni a simples impresiones de los jueces, sino que deberá
ser la expresión (o el fruto) de una consideración racional de las pruebas del proceso, que explique
de qué modo pudieron ser disipadas las dudas que había y cómo se llegó, a pesar de ellas, a la
convicción de culpabilidad.
IN DUBIO PRO REO. De lo precedentemente expuesto surge, con distintos alcances según el
momento procesal de que se trate -y con sentido progresivo-, que las situaciones excluyentes de
certeza benefician al imputado. La duda (lato sensu), que al comenzar el proceso tiene poca
importancia (v.gr., sólo la improbabilidad impide la convocatoria coactiva a prestar declaración
indagatoria), va cobrándola a medida que se avanza, aumentando el ámbito de su beneficio (v.gr.,
ya no sólo la improbabilidad, sino también la duda stricto sensu, impedirán el procesamiento o la
elevación a juicio), hasta llegar a la máxima expresión de su alcance en el dictado de la sentencia
definitiva (en la cual la improbabilidad, la duda stricto sensu, y aun la probabilidad, impedirán la
condena del imputado). En este último momento es cuando se evidencia con toda su amplitud este
principio, pues, como ya se vio, el sistema jurídico vigente requiere que el tribunal, para poder
dictar una sentencia condenatoria, logre obtener, de la prueba reunida en el juicio, la certeza
acerca de la culpabilidad del acusado. De ello se sigue que en caso de incertidumbre éste deberá
ser absuelto: in dubio pro reo. Esta máxima deriva del principio de inocencia (arts. 18 y 75, inc. 22,
C.N.; “derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad”, art. 14, ap.
2, P.I.D.C.P., y art. 1, C.P.P.), que le proporciona su justificación político-jurídica, pues sólo en
virtud de él se puede admitir que la duda, en lugar de perjudicar al imputado, lo beneficie. Su
formulación expresa se halla en el art. 3, C.P.P., el cual establece que “en caso de duda (p.ej.,
sobre la existencia del hecho delictuoso, las circunstancias jurídicamente relevantes o la
participación del imputado) deberá estarse a lo que sea más favorable” a éste. Si no se consiguiera
llegar a la certeza corresponderá la absolución, no sólo frente a la duda en sentido estricto, sino
también cuando haya probabilidad sobre la responsabilidad penal del imputado. En alguna
hipótesis de casación se podrá verificar si la sentencia logró correctamente la certeza para
condenar en virtud del control de logicidad de la motivación (arts. 456, inc. 2, y 404, inc. 2, en
función del art. 398 del C.P.P.N.).
En caso negativo, no corresponderá la absolución del acusado, sino la anulación del fallo y su
reenvío para la realización de un nuevo juicio (art. 471, C.P.P.N.). Empero, si bien hasta ahora se
ha sostenido que el in dubio pro reo es un precepto de carácter procesal, que funciona en el área
de la valoración de la prueba (de incumbencia exclusiva de los tribunales de juicio), por lo cual, en
general, su observancia en la sentencia ha escapado del control del recurso de casación, se debe
reflexionar sobre si una garantía de estirpe constitucional puede ser reducida, en su
funcionamiento práctico, a una mera regla de “autolimitación” del tribunal (una suerte de “obligación
natural” a cuyo “acreedor” se le niega acción -en verdad, se le niega un recurso- para exigir su
cumplimiento).