TEMA 1: DERECHO MERCANTIL, MERCADO Y EMPRESA

1) EL CONCEPTO DE DERECHO MERCANTIL

1.1. EL DERECHO MERCANTIL COMO DERECHO PRIVADO ESPECIAL

El Derecho mercantil es aquel Derecho privado especial que tiene por objeto al empresario, al estatuto
jurídico de ese empresario y a la peculiar actividad que éste desarrolla en el mercado:

- Por empresa se entiende una organización de elementos personales, materiales e inmateriales

para realizar una actividad mercantil.

- Por empresario se entiende aquella persona, natural o jurídica, que ejercita en nombre propio
una actividad empresarial.

- Por actividad empresarial se entiende un modo especial de desarrollar, dentro del mercado, una
actividad económica cualificada.

Esta definición se recogía también en la Propuesta de Código Mercantil de 2013 en su art. 001-1 (Objeto del Código
Mercantil): “En el marco constitucional de la economía de mercado, el presente Código contiene las normas
mercantiles que regulan el mercado de bienes y servicios en todo el territorio español, el estatuto de las personas
incluidas en su ámbito y las actividades desarrolladas en el mercado”.

Para algunos autores como Garrigues la definición de derecho mercantil es una categoría histórica, es decir, el
concepto de derecho mercantil va a depender del momento histórico en el que nos encontremos.

Por el momento, procede señalar que el Derecho mercantil es Derecho privado, distinto y separado del Derecho civil.
Ese Derecho privado especial se contiene en el ordenamiento jurídico español en el Código de Comercio de 1885 y,
sobre todo, en las leyes mercantiles posteriores. A todo ello hemos de añadir que, de otro lado, la actividad
empresarial se desarrolla en un determinado marco constitucional, administrativo y fiscal. En este sentido, el Derecho
español pertenece a los denominados sistemas dualistas, caracterizados por la división interna dentro del Derecho
privado, en cuyo seno conviven el Derecho civil o común y el Derecho mercantil como Derecho especial frente al
anterior.

De la definición ofrecida se desprende también que el objeto de este Derecho privado especial es –como antes
decíamos– el empresario y la actividad empresarial. A todos los sectores comercial, industrial y de servicios se
extiende, pues, la «actividad empresarial», expresión que preferimos a la de «empresa», porque si bien las leyes y los
mismos profesionales del tráfico utilizan, a veces, el término «empresa» como sinónimo de «actividad empresarial»,
no es menos cierto que con frecuencia se habla de «empresa» para aludir al empresario, es decir, a la empresa en
sentido subjetivo; y otras veces, con ese mismo término de empresa se hace referencia a lo que nosotros
denominamos «establecimiento mercantil», esto es, a la empresa en sentido objetivo como conjunto de elementos
materiales y personales organizados por el empresario para el ejercicio de la actividad empresarial.

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1.2. LA DISTINCIÓN ENTRE DERECHO MERCANTIL Y DERECHO CIVIL

El estudio del Derecho mercantil como un Derecho privado especial plantea inicialmente el problema
relativo a su distinción del Derecho civil. El derecho civil regula las relaciones entre dos particulares, en
una situación de igualdad. El derecho mercantil regula las relaciones entre empresarios, pero también
entre empresas y consumidores, en las que no existe una situación de igualdad, sino que el empresario
va a encontrarse en una situación de superioridad respecto al consumidor. También regula la forma en la
que estas relaciones tienen lugar en el mercado, independientemente de si es un tráfico comercial,
industrial o de servicios.

Delimitada así la cuestión, hemos de decidir cuál es el criterio para la distinción de los actos mercantiles
frente a los civiles. Dos son los sistemas seguidos para esta distinción:

- El sistema subjetivo que establece la distinción en atención a que el acto o contrato se realice o
no por un comerciante o empresario en el ejercicio de la profesión mercantil.

- El sistema objetivo o de los «actos de comercio» que atiende a la naturaleza del acto o contrato,
con independencia de la condición de comerciantes o empresarios de quienes intervengan en él.
Hemos de seguir señalando que los sistemas objetivos han utilizado diferentes técnicas para
determinar la «mercantilidad» de los actos o contratos: en unos ordenamientos se sigue, en
efecto, el criterio de la enumeración, determinando aquella «mercantilidad» mediante el elenco
de los «actos de comercio», en tanto que en otros sistemas se sigue el criterio de la definición,
intentando ofrecer un concepto del acto de comercio recurriendo a sus características. Ni uno ni
otro satisfacen plenamente.

El Derecho español vigente pertenece a los sistemas objetivos, pero con algunas particularidades. En
realidad, ni define, ni enumera, y sigue más bien una posición intermedia. Para determinar la
mercantilidad de los actos de comercio recurre a dos criterios complementarios. Por un lado, al criterio
de la inclusión, entendiendo que son mercantiles todos los actos incluidos o mencionados por la Ley
mercantil; y de otro lado, acudiendo a la analogía, para estimar que son también actos de comercio los
que, sin estar incluidos en aquella Ley mercantil, son de naturaleza análoga a los comprendidos en ella. El
párrafo 2, del artículo 2 Cdc proclama, en este sentido, que «serán reputados actos de comercio los
comprendidos en este Código y cualesquiera otros de naturaleza análoga». El criterio elegido parece claro,
pero las dificultades surgen tan pronto como tratamos de encontrar una noción positiva unitaria del acto
de comercio buscando las «notas» que caracterizan a los actos de comercio «comprendidos en este
Código.

Mientras que el Derecho civil se ocupa de las personas sin ulterior calificación de los actos jurídicos que
realizan en el desarrollo de su vida particular, el Derecho mercantil se ocupa de una clase especial de
sujetos, los empresarios, y de la actividad profesional ejercitada por ellos.

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2) EL DERECHO MERCANTIL COMO CATEGORÍA HISTÓRICA: ORIGEN Y
EVOLUCIÓN

Como sucede con otras ramas del Derecho, el Derecho mercantil se nos presenta como un fenómeno
esencialmente histórico. Con ello se quiere significar que su formación como un ordenamiento autónomo,
distinto y separado del Derecho privado general, tiene lugar en un momento histórico determinado.

El Derecho mercantil surge, en efecto, en la Edad Media (siglos XI y XII), como consecuencia de la
inadaptación del Derecho común o del ordenamiento entonces vigente (Derecho romano recibido,
Derecho germánico y Derecho canónico) a las necesidades de una nueva economía urbana y comercial
que se va abriendo paso frente a la economía feudal y esencialmente agraria de la Alta Edad Media.

De esta forma no existía un Derecho Mercantil en la época romana, sino que todo quedaba englobado
dentro del Derecho Privado (Civil) que fue suficiente para solucionar las cuestiones mercantiles que
surgían.

2.1. EL “IUS MERCATORUM”

Ese Derecho nuevo (ius mercatorum) aparece con unos caracteres muy peculiares que conviene destacar:

a) En primer lugar, es un Derecho de los comerciantes, agrupados en gremios o corporaciones, un

Derecho corporativo, creado por los comerciantes para regular las diferencias o cuestiones
surgidas en razón del trato o comercio que profesionalmente realizaban.

b) En segundo lugar, es un Derecho usual, en el sentido de que la costumbre, el uso de comercio

(usus mercatorum), se presenta como fuente primordial de creación del nuevo Derecho. El
Derecho mercantil tiene un fuerte carácter consuetudinario.

c) En tercer lugar, es un Derecho de producción autónoma y un Derecho de aplicación autónoma,

como se puede observar en los estatutos de los gremios, las ordenanzas de las ciudades o los
tribunales de los mercaderes.

d) Un Derecho a la vez –como vemos– de aplicación autónoma: las corporaciones – que en los
territorios españoles se denominaban «consulados»– instituyeron tribunales de mercaderes
(jurisdicción consular), que resolvían las cuestiones o conflictos surgidos entre los asociados,
administrando justicia según los usos o costumbres del comercio.

e) Ese Derecho mercantil es, en fin, un Derecho sustancialmente uniforme, como consecuencia
tanto de la comunidad de necesidades de los comerciantes, como de las permanentes relaciones
entre ciudad y ciudad, etc.…

La primera manifestación de ese Derecho mercantil medieval se encuentra en el llamado Derecho

estatutario italiano; es obra de un gran impulso de ciertas ciudades italianas que rivalizaron en el
desarrollo del tráfico comercial (Venecia, Génova, Pisa, Florencia, Amalfi, Siena, Milán). El movimiento se
extiende más tarde a otros países y ciudades francesas, españolas y posteriormente en algunas ciudades
flamencas y las llamadas ciudades hanseáticas alemanas.

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2.2. EL DERECHO MERCANTIL DE LA EDAD MODERNA

El Derecho mercantil de los siglos XVI a XVIII, sin dejar de ser un Derecho profesional de los comerciantes,
inicia un doble proceso de objetivación y de estatalización:

a) El proceso de objetivación consiste sencillamente en que el ordenamiento jurídico-mercantil se

aplicará a las relaciones del tráfico, no en función de la intervención de una persona que sea
comerciante, sino simplemente de que una determinada relación del tráfico pueda ser calificada
como «acto de comercio», sean o no comerciantes quienes los realicen.

b) De otro lado, el proceso de estatalización significa que el Estado reivindica para sí el monopolio
de la función legislativa, pasando el Derecho mercantil a formar parte del Derecho estatal en
Ordenanzas dictadas o refrendadas por la autoridad central. Este fenómeno de centralización
repercute en el sistema de fuentes: la ley toma primacía sobre el uso, de tal suerte que el
Derecho mercantil se presenta cada vez más como un Derecho legislativo y no como un Derecho
usual o consuetudinario. Se trata de un proceso que alcanza particular significación en las dos
grandes Ordenanzas francesas de Luis XIV, la del Comercio terrestre de 1673 y la de la Marina de
1681, ambas con un acento estatal muy acusado y con una gran influencia en la Codificación
mercantil del siglo XIX.

2.3. LA CODIFICACIÓN MERCANTIL

La tendencia hacia la asunción por el Estado del monopolio de la función legislativa tiene ahora una
expresión positiva de especial significación: surge la idea de la Codificación, que se presenta como un
instrumento de la unidad nacional y responde al ideal de transformar la razón en Ley escrita e igual para
todos. En el ámbito del Derecho mercantil, la primera codificación de la materia se produce con el Código
de Comercio francés de 1807 (Code de Comerce de Napoleón).

Mientras que el Código de Comercio francés (1807) es posterior al Código Civil francés

(1804), en España la codificación mercantil se consigue mucho antes que la codificación civil.

El primer Código de Comercio español, el de 1829, y el procesó de codificación culminará en el segundo y

vigente Código de 1885. Este Código se compone de cuatro libros (“De los comerciantes y el comercio en
general”, “de los contratos especiales de comercio”, “del comercio marítimo” y “de la suspensión de
pagos, de las quiebras y de las prescripciones”) y 955 artículos, de los cuales una gran parte han sido
derogados. Hay que destacar la Propuesta de Código Mercantil de 2013.

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4) EL DERECHO MERCANTIL CONTEMPORÁNEO

La revolución industrial, primero, y la revolución postindustrial después han influido extraordinariamente

en el Derecho mercantil contemporáneo.

De un lado, la globalización de la economía ha dado lugar al nacimiento de una nueva lex mercatoria que
recuerda el proceso formativo del viejo ius mercatorum como Derecho consuetudinario de vigencia
universal.

De otra parte, en el ámbito continental, el Tratado de Roma por el que se constituyó la Comunidad
Europea (CEE) y el Tratado de Maastricht de 1992, de constitución de la Unión Europea (UE), ambos
modificados por el Tratado de Niza de 2001, así como el Tratado de Lisboa, firmado el 13 de diciembre de
2007, han incidido íntimamente en el Derecho mercantil de los Estados miembros (así, desde el ingreso
del Reino de España en la Comunidad Europea en 1986 se han producido notables y progresivos cambios
de la legislación mercantil española).

De otro lado esa tendencia a la unificación, tanto a nivel mundial como comunitario, va unida a una
incesante creación de nuevas instituciones e instrumentos jurídicos. Nuevas formas societarias (como las
sociedades de garantía recíproca; las agrupaciones de interés económico o la sociedad anónima europea),
nuevos contratos (como el «leasing», el «factoring», los contratos de «engineering», etcétera) y, en fin,
nuevos instrumentos jurídicos (especialmente los nuevos valores mobiliarios) han multiplicado los activos
financieros que se ofrecen al inversor y van dando una imagen nueva del Derecho mercantil.

5) LAS FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

5.1. LAS FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL EN GENERAL

El Derecho Mercantil emplea un sistema de fuentes distinto al regulado en el Código Civil. En este sentido,
hay que distinguir entre dos sistemas, el sistema general y el sistema especial de contratos

El sistema general viene regulado en el art. 2 Cdc y establece como fuentes del Derecho mercantil las
siguientes:

1) La ley mercantil

2) La costumbre mercantil (usos del comercio).

3) El Derecho común.

El sistema especial (para contratos mercantiles) viene regulado en el art. 50 Cdc y regula como fuentes
del Derecho mercantil las siguientes:

1) La ley mercantil

2) El Derecho común

3) La costumbre mercantil

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5.2. EL DERECHO MERCANTIL EN EL MARCO CONSTITUCIONAL

Hablamos de «Constitución económica» para referirnos a aquellos artículos de la Constitución de 1978

que configuran el modelo económico español. En este sentido:

- El art. 38 CE reconoce «la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado».

- El art. 33.1 CE reconoce con carácter general el derecho a la propiedad privada.

Éstas son las libertades económicas imprescindibles para que exista una economía de mercado. Mas al
lado de esas dos normas básicas, el inciso final del citado artículo 38 CE añade que los poderes públicos
garantizan y protegen el ejercicio de la libertad de empresa y la defensa de la productividad, «de acuerdo
con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación». Con todo ello se viene a
significar que la declaración constitucional no delimita exclusivamente el principio de la economía de
mercado, sino que ese principio deberá atemperarse o subordinarse, en su caso, a la tutela del interés
general (art. 128 CE).

En la actual configuración constitucional, la competencia legislativa en materia de Derecho civil aparece

repartida entre el Estado y las Comunidades Autónomas:

- Al Estado corresponde la competencia para fijar las reglas relativas a la aplicación y eficacia de
las normas jurídicas; a las relaciones jurídico-civiles relativas a las formas del matrimonio; a la
ordenación de los Registros e instrumentos públicos; a las bases de las obligaciones
contractuales; a las normas para resolver los conflictos de leyes; y a la determinación de las
fuentes del Derecho (art. 139.18.º CE).

- En relación con el resto de las materias que integran el Derecho civil, la competencia del Estado
está en función de que en el territorio de una determinada Comunidad Autónoma exista o no
Derecho foral. Si existe ese Derecho foral, la conservación, la modificación y el desarrollo de ese
Derecho corresponde a la propia Comunidad Autónoma. Si no existe Derecho foral, entonces el
resto de las materias civiles son de competencia exclusiva del Estado.

Esta distribución de competencias en materia de Derecho civil tiene importancia para el Derecho
mercantil porque el régimen jurídico supletorio de segundo grado de los contratos mercantiles es
precisamente el Derecho civil común o autonómico (art. 2, párrafo primero, y art. 50 C. de C.).

Por el contrario, el Estado tiene competencia exclusiva en materia de legislación mercantil (art. 149.1-6.º
CE) y en materia de legislación sobre propiedad intelectual e industrial (art. 149.1-9.º CE). De este modo,
la Constitución trata de preservar la imprescindible unidad del Derecho privado del mercado. Sin
embargo, de un lado, hay materias que podrían considerarse integrantes del Derecho mercantil que han
sido asumidas por las Comunidades Autónomas, como ha sucedido con el régimen jurídico de las
sociedades cooperativas.

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5.3. LEYES MERCANTILES Y DERECHO COMUNITARIO

En el sistema de prelación de fuentes del Derecho mercantil el vértice está ocupado por la ley mercantil
(Código de Comercio y leyes mercantiles especiales).

El ingreso del Reino de España en la Comunidad Económica Europea –ahora Unión Europea– ha
modificado el planteamiento tradicional en materia de producción normativa. Esta modificación se ha
realizado fundamentalmente a través de:

- Reglamentos: son actos normativos generales directamente aplicables en todos los Estados
miembros sin necesidad de un proceso legislativo de incorporación en cada uno de ellos.

- Directivas: norma que no se aplica por sí misma, sino que es necesaria la actuación de los estados
miembros para que entre en vigor. No produce efectos con su mera aprobación, sino que es
necesario que se trasponga y sea aprobada por cada uno de los parlamentos nacionales de los
Estados miembros.

- Junto a Reglamentos y Directivas, el artículo 288 del Tratado de Funcionamiento de la Unión

Europea, reconoce otras tres categorías de actos jurídicos.

o Las Decisiones: normas que también son obligatorias y por tanto vinculantes, cuya
peculiaridad reside en que se dirigen a destinatarios concretos, es decir, tienen carácter
individual, con independencia de que ese destinatario sea cualquiera de los Estados
miembros de la Unión Europea o uno de sus ciudadanos, organizaciones o empresas,
motivo por el que su oponibilidad exige de notificación al interesado.

o Las Recomendaciones y Dictámenes: aún sin tener reconocido carácter obligatorio ni

fuerza vinculante, generalmente son precursores de conductas o comportamientos que
se intentan armonizar en beneficio de las políticas comunes de la Unión, a la hora de
interpretar las normas jurídicas vinculantes.

5.4. LOS USOS DE COMERCIO

Los usos de comercio son normas de Derecho objetivo nacidas en el ámbito de la contratación mercantil
y creadas por la observancia repetida, uniforme y constante de los empresarios en sus negocios, bien para
suplir la ausencia de regulación legal adecuada, bien para colmar las lagunas que existan en el contenido
de los contratos o bien, sencillamente, para resolver dudas que surjan en la interpretación de lo
convenido. El uso es, pues, la costumbre mercantil.

En cuanto a las clases de usos de comercio por la materia que regulan, pueden ser comunes a todo género
de actividad o especiales, y por razón del espacio cabe hablar de usos internacionales, usos nacionales y
usos regionales, locales o de plaza (el art. 2.I del C. de C. se refiere a los usos de «cada plaza», uso que
también puede regir en otras plazas, reputándose entonces uso nacional o regional).

La clasificación más importante es aquella que distingue entre usos normativos y usos interpretativos,
reservando la primera denominación a los usos nacidos para suplir las lagunas de la ley, y la segunda a
aquellos otros usos que ayudan simplemente a la interpretación de los contratos, «supliendo en éstos la
omisión de cláusulas que de ordinario suelen establecerse» (art. 1287 del CC).

En cuanto a la prueba del uso, norma consuetudinaria de Derecho no escrito, digamos que si no se trata
de un uso notorio, no hay duda sobre la necesidad de demostrar su existencia por parte de quien la alegue.
No rige, pues, para los usos de comercio, como tampoco rige para la costumbre civil, la máxima iura novit

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curia. Para lograr esta constatación, es decir, para cerciorarse de la existencia del uso, el juez no estará
obligado a atenerse exclusivamente a las pruebas que las partes hayan podido aportar al proceso, y podrá
procurarse de oficio otros elementos de juicio (recopilaciones hechas por determinados organismos como
las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación, los informes dados por esos organismos y las sentencias
que anteriormente hayan recogido y aplicado usos constituyen los medios habituales de acreditar la
existencia del uso).

5.5. LA JURISPRUDENCIA

El artículo 1, núm. 6 del Código civil declara que la jurisprudencia complementará el

Ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal

Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del

Derecho, motivo éste por el que se reconoce valor efectivo a las sentencias de aquel Tribunal, que pueden
llegar a alcanzar un alto grado de eficacia, razón por la cual no debiera resultar extraño su reconocimiento
como fuente indirecta del Derecho mercantil.

A nivel europeo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) es la institución sobre la que recae la
potestad jurisdiccional de la Unión Europea con arreglo a lo previsto por los artículos 251 a 281 del Tratado
de Funcionamiento de la Unión Europea, para dirimir todo tipo de controversias que surgieran en la
aplicación del Derecho comunitario, tanto por los ciudadanos como por los Estados miembros, así como
en la armonización de la aplicación del derecho comunitario a través de cuestiones prejudiciales. Su
régimen jurídico (composición del Tribunal, organización y funcionamiento) se desarrolla en el Estatuto
del Tribunal, cuyo Protocolo es un anexo a los Tratados.

5.6. LA APLICACIÓN DEL DERECHO MERCANTIL

En el ámbito mercantil se da ahora la peculiaridad de que existe una primera instancia propia, pues desde
que fueron creados los Juzgados de lo mercantil en el año 2003. Así, según el art. 86 bis LOPJ:

1) “Los Juzgados de lo Mercantil conocerán de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden
jurisdiccional civil en materia de propiedad intelectual e industrial; competencia desleal y
publicidad; sociedades mercantiles, sociedades cooperativas, agrupaciones de interés
económico; transporte terrestre, nacional o internacional; derecho marítimo, y derecho aéreo.

2) Los Juzgados de lo Mercantil igualmente serán competentes para conocer de las acciones
relativas a la aplicación de los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión
Europea y de los artículos 1 y 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia,
así como de las pretensiones de resarcimiento del perjuicio ocasionado por la infracción del
Derecho de la competencia.

3) Los Juzgados de lo Mercantil conocerán igualmente de los recursos directos contra las
calificaciones negativas de los registradores mercantiles o, en su caso, contra las resoluciones
expresas o presuntas de la DGSJFP relativas a esas calificaciones”.

Se excluye de la competencia de los Juzgados de lo Mercantil determinadas cuestiones como el daño a los
equipajes o los derechos de los pasajeros de conformidad con la normativa comunitaria.

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Además, los Juzgados de lo Mercantil conocerán de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden
jurisdiccional civil en materia de concurso de acreedores, cualquiera que sea la condición civil o mercantil
del deudor, de los planes de reestructuración y del procedimiento especial para microempresas, en los
términos establecidos por el texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto legislativo
1/2020, de 5 de mayo.

El art. 86 quinq LOPJ regula los Juzgados de la Marca de la UE de Alicante:

1) Además de la competencia para conocer con jurisdicción en toda la provincia de las materias a que se
refieren los dos artículos anteriores, los Juzgados de lo Mercantil con sede en la ciudad de Alicante tendrán
competencia exclusiva para conocer en primera instancia con jurisdicción en todo el territorio nacional de
aquellas acciones que se ejerciten al amparo de lo establecido en el Reglamento (UE) 2017/1001, del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017, sobre la marca de la Unión Europea, y del
Reglamento (CE) n.º 6/2002 del Consejo, de 12 de diciembre de 2001, sobre los dibujos y modelos
comunitarios.

2) A los solos efectos de la competencia específica a que se refiere el apartado anterior, esos juzgados se
denominarán Juzgados de Marca de la Unión Europea.

3) Los Juzgados de Marca de la Unión Europea tendrán también competencia exclusiva para conocer de
aquellas demandas civiles en las que se ejerciten acumuladas acciones relativas a marcas de la Unión y a
marcas nacionales o internacionales idénticas o similares; y de aquellas en las que existiera cualquier otra
conexión entre las acciones ejercitadas si al menos una de ellas estuviera basada en un registro o solicitud
de marca de la Unión.

5.7. LAS CONDICIONES GENERALES DE LOS CONTRATOS

Las condiciones generales de los contratos no son fuente del Derecho, pero disciplinan de facto el contenido de las
relaciones contractuales. Están sometidas a un control de legalidad:

- Ley de Condiciones Generales de la Contratación (Ley 7/1998).

- Texto Refundido LGDCU (RD Leg 1/2007).

Además, existe un Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

6) EL CONCEPTO DE EMPRESA

6.1. CONCEPTO DE EMPRESA

Cuando se habla de empresa podemos hacer referencia a tres realidades distintas:

- Sujeto: empresario (individual o social), que es el que lleva a cabo la actividad mercantil.

- Objeto: empresa como establecimiento mercantil, es decir, como organización.

- Actividad: actividad económica y empresarial.

En la Propuesta de Código Mercantil de 2013 se definía a la empresa en su art. 131-1: “La empresa es el conjunto de
elementos personales, materiales e inmateriales organizados por el empresario para el ejercicio de una actividad
económica de producción de bienes o prestación de servicios para el mercado”.

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El establecimiento y la empresa coinciden en aquellos casos en los que el empresario, individual o social,
es titular de un único establecimiento mercantil. En tales supuestos, ese único establecimiento agota la
empresa. Sin embargo, en aquellos otros casos en los que un empresario es titular de varios
establecimientos mercantiles, homogéneos (v. gr.: varios establecimientos de ropa deportiva) o
heterogéneos (v. gr.: una fábrica y dos o más establecimientos para comercializar los productos
fabricados), con el término «empresa» se suele aludir al conjunto de todos ellos, reservándose el de
establecimiento para cada una de las unidades de producción o de comercialización.

6.2. LOS ELEMENTOS INTEGRANTES DEL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL

El empresario o la sociedad mercantil no pueden desarrollar su actividad sin el auxilio instrumental de un

conjunto de bienes y servicios. El establecimiento mercantil es el medio o instrumento mediante el cual
el empresario ejercita la actividad empresarial. Entre el establecimiento y la actividad a la que se dedica
profesionalmente el empresario existe, pues, una relación de medio a fin. El establecimiento es al
empresario comercial, industrial o de servicios lo que la explotación es al empresario agrícola o al
agricultor.

Ahora bien, el establecimiento mercantil no es solo un conjunto de elementos materiales y personales: es

fundamentalmente una organización, es decir, un conjunto organizado por el empresario para la
producción o la distribución de bienes o de servicios en el mercado. Esos elementos no están meramente
yuxtapuestos, sino que forman un todo orgánico; y esa disposición, esa organización, no es estática, sino
dinámica, y ello no solo porque, en la mayor parte de los casos, los elementos que componen el
establecimiento se sustituyen –o pueden ser sustituidos– por otros o asumen nuevas funciones dentro
del conjunto, sino porque la organización se encuentra, real o potencialmente, en constante cambio. La
actividad de organización que realiza el empresario no se agota en el momento de crear el
establecimiento, sino que continúa a lo largo de la vida de ese conjunto orgánico de elementos materiales
y personales.

La organización y la buena disposición de los distintos elementos integrantes del establecimiento es lo

que confiere a este su peculiar aptitud al servicio de la actividad ejercitada por el empresario. Unos
mismos o similares elementos pueden ser organizados de modo muy distinto por un empresario. La
buena organización de los elementos dota al conjunto de un valor superior a la suma de los valores
individuales de cada elemento. Con el nombre de «fondo de comercio» –y también de «aviamiento»– se
hace referencia precisamente a esa plusvalía derivada de la organización de los elementos de toda clase
que componen el establecimiento.

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6.3. ESTABLECIMIENTO PRINCIPAL Y ESTABLECIMIENTOS SECUNDARIOS: LAS SUCURSALES

El establecimiento mercantil en sentido estricto es el conjunto de bienes e instalaciones en que el

empresario desarrolla su actividad.

El empresario individual o la sociedad mercantil pueden ser titulares de uno o de varios establecimientos
a través de los cuales ejercitan la misma actividad mercantil o actividades diferentes. Los diversos
establecimientos radican normalmente en distintos lugares geográficos; pero nada se opone, y el hecho
es frecuente, a la existencia de dos o más establecimientos en una misma población. Cuando la misma
actividad mercantil se ejercita por un empresario individual o sociedad mercantil a través de dos o más
establecimientos, uno de ellos tendrá la consideración de establecimiento principal –y en él se considerará
que radica el domicilio profesional del empresario– y los demás tendrán la consideración de
establecimientos secundarios o sucursales.

Las sucursales nacen como una consecuencia necesaria de la dispersión territorial de la actividad
empresarial. A través de ellas, el empresario extiende el ámbito de su negocio más allá de los límites
propios del establecimiento principal, adquiriendo así la posibilidad de nueva clientela.

Se denominan sucursales aquellos establecimientos secundarios a través de los cuales el empresario

individual o la sociedad mercantil ejercitan la misma actividad –o, al menos, parte de ella– que la
ejercitada a través del establecimiento principal. Para el Reglamento del Registro Mercantil (art. 295
RRM), es sucursal «todo establecimiento secundario dotado de representación permanente y de cierta
autonomía de gestión, a través del cual se desarrollan, total o parcialmente, las actividades (del
empresario individual o) de la sociedad»

La apertura y el cierre de sucursales se inscriben en el Registro de la provincia en la que radiquen, incluso

aunque el domicilio de la sucursal se encuentre en la misma provincia en que esté situado el domicilio del
empresario individual o de la sociedad (arts. 22 Cdc y 296.2 RRM): se trata de facilitar a los terceros que
contraten con las personas que estén al frente de las sucursales el conocimiento de las facultades
conferidas por el empresario individual o por la sociedad y el conocimiento de las actividades de esa
sucursal, es decir, el giro y tráfico de este establecimiento secundario (art. 297.1-3.º RRM). Como el
Registro Mercantil no es un Registro de bienes, no se inscribe en el Registro la composición de la sucursal
–es decir, los elementos que la integran–, sino únicamente aquellos datos que son útiles para las personas
que pueden entrar en relación con ella (art. 297 RRM).

Hay que diferenciar la sucursal de otros conceptos parecidos:

- De la sucursal se distinguen los locales y las instalaciones accesorias en las que se realizan
actividades preparatorias o complementarias de la actividad principal – como, por ej., los
almacenes en los que se guardan y conservan las mercancías a la espera de trasladarlas a los
establecimientos abiertos al público–. En estos casos, no existe sucursal porque en esos locales
y en esas instalaciones no se ejercita propiamente la actividad empresarial frente a terceros y de
ahí también que carezcan de representación permanente.

- De la sucursal se distinguen asimismo las filiales. Mientras que la sucursal es un establecimiento

secundario de un empresario individual o de una sociedad mercantil, la filial es una sociedad
dedicada a la misma o a distinta actividad que otra sociedad, la cual ostenta la totalidad o, al
menos, la mayor parte de las acciones o de las participaciones en que se divide el capital de
aquella. La filial es una persona jurídica, esto es, un ente jurídicamente autónomo, aunque esa
autonomía no exista o se encuentre muy limitada desde un punto de vista estrictamente
económico. El concepto de filial pertenece, pues, al ámbito del Derecho de sociedades.

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6.4. EL ESTABLECIMIENTO ABIERTO AL PÚBLICO

El establecimiento mercantil puede o no estar abierto al público. Existen, en efecto, establecimientos

abiertos al público –sean establecimientos comerciales, sean establecimientos de servicios– y otros que,
por el contrario, no lo están, como es el caso de la mayoría de los establecimientos industriales.

En la terminología del Código de Comercio, los establecimientos abiertos al público pueden ser tiendas o
almacenes. Las primeras son establecimientos donde se vende al público mercancías –o «artículos», según
la expresión ordinaria– al por menor; los segundos, establecimientos donde se venden mercancías al por
mayor. Según la clase de venta, al por menor o al por mayor, variará el concepto de público, más amplio
en el primer caso y más restringido en el segundo.

La Ley presume que un establecimiento se encuentra abierto al público cuando el local en que se
encuentra instalada la tienda o instalado el almacén permanezca abierto por espacio de ocho días
consecutivos, o se haya anunciado por medio de rótulo en el local mismo o por avisos repartidos al público
o insertos en los diarios de la localidad (art. 85 C. de C.).

La importancia de que un establecimiento se califique como abierto al público radica en las especialidades
del régimen jurídico de las compraventas realizadas en esas tiendas o almacenes, especialidades mediante
las que se trata de proteger la seguridad del tráfico jurídico:

a) En primer lugar, las compraventas en tiendas o almacenes se presumen hechas al contado, salvo
pacto en contrario (art. 87 C. de C.). Esta regla es de aplicación tanto a las compras realizadas por
el público en general como a las compras que efectúen los empresarios minoristas en los
almacenes de los mayoristas.

b) En segundo lugar, el Código de Comercio, cierra el paso a la posibilidad de que el propietario

desposeído reivindique las mercancías vendidas en esos establecimientos abiertos al público,
sean tiendas o almacenes.

6.5. EMPRESA COMO ACTIVIDAD ECONÓMICA

La empresa es también una actividad económica, realizada en el mercado y con ánimo de lucro:

- Actividad económica: puede pertenecer al sector primario, secundario o terciario y esta

caracterizada por su economicidad o eficiencia.

- Actividad realizada en el mercado: intervienen otras variables como es la competencia o los

consumidores, lo cual deriva en una regulación jurídica de la misma.

- Actividad con ánimo de lucro: con algunas excepciones como son las empresas de economía
social. En la actualidad ha ganado especial importancia el papel de la Responsabilidad Social
Corporativa.

12
TEMA 2: EL EMPRESARIO

1) EL EMPRESARIO

1.1. CONCEPTO DE EMPRESARIO

El Código de Comercio no define al empresario, sino que comienza el articulado con la enumeración de
los sujetos mercantiles –el comerciante individual y el empresario social o sociedades mercantiles– y con
la definición de comerciante (art. 1). Pero, en la realidad actual, ya no existe esa correspondencia entre
comercio y actividad mercantil. El comercio es solo un sector de esa actividad; y el comerciante una clase
de empresario.

Según el art. 1 Cdc, “son comerciantes para los efectos de este Código:

1. Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente.

2. Las compañías mercantiles o industriales que se constituyeren con arreglo a este Código”.

De otro lado, la definición de comerciante –o, más exactamente, de comerciante individual– que contiene
el Código (art. 1-1.º) es una definición que peca por defecto y por exceso. En el primer sentido, porque no
contiene elementos esenciales del concepto, sino solo algunos de ellos, como es la «habitualidad»; en el
segundo sentido, porque la referencia a la capacidad para actuar en el tráfico no es un requisito específico
del concepto de empresario, existiendo empresarios que carecen de esa capacidad (art. 5).

Esto no significa que no sea posible encontrar un concepto jurídico de empresario en el Derecho mercantil
vigente. En este sentido, es empresario la persona natural o jurídica que, por sí o por medio de
representantes, ejercita en nombre propio una actividad económica de producción o de distribución de
bienes o de servicios en el mercado, adquiriendo la titularidad de las obligaciones y derechos nacidos de
esa actividad.

El concepto jurídico de empresario es distinto del concepto económico o vulgar, del cual, sin embargo,
aquél deriva. En un sentido económico suele identificarse al empresario con la persona que directamente
y por sí misma coordina y dirige diferentes factores de la producción, interponiéndose entre ellos para
ajustar el proceso productivo a un plan o programa determinado.

Caracteres del empresario:

1) El empresario organiza y dirige el proceso asumiendo el riesgo de empresa, es decir, el riesgo de

que los costes de la actividad sean superiores a los ingresos que se obtengan de la misma. De la
misma forma, el empresario tiene poder de dirección y de apropiación de las ganancias.

2) Entre el concepto jurídico de empresario y el concepto económico existe una diferencia

fundamental. El Derecho no exige en el empresario un despliegue de actividad directa y personal;
es suficiente con que la actividad empresarial se ejercite en su nombre, aunque de hecho venga
desarrollada por personas delegadas. De ahí que puedan tener la condición de empresarios los
menores, las personas con discapacidad los incapacitados o los ausentes.

3) En sentido jurídico, empresario es quien ejercita en nombre propio una actividad empresarial.
Esa actividad es una actividad profesional, es decir, habitual y no ocasional. De ahí que la
realización de un singular «acto de comercio» no permita atribuir al sujeto la condición de
empresario. Ahora bien, la profesionalidad no exige que la actividad se desarrolle de modo
continuado y sin interrupciones: existen actividades cíclicas o estacionales (v. gr.: la explotación

1
 de un hotel durante los veranos) que son empresariales. La actividad empresarial tampoco tiene
por qué ser única y exclusiva. Ni siquiera tiene que ser la actividad principal.

4) Esa actividad es también una actividad económica, esto es, una actividad que se realiza con
método económico, procurando al menos la cobertura de los costes con los ingresos que se
obtienen. Así, no es empresario el ente público o la asociación privada que gestiona
gratuitamente o a precio simbólico un hospital o una clínica, pero lo es quien gestiona esos
establecimientos sanitarios con un método apto para conseguir la autosuficiencia económica. En
este sentido, hay que aclarar que actividad económica no significa necesariamente actividad
lucrativa. Puede existir actividad económica que no sea lucrativa en cuanto que los ingresos que
se obtienen no permiten la remuneración de los factores de producción y, en definitiva, la
obtención de ganancias por el empresario. En el Derecho español, no se niega la condición de
empresario a aquella persona natural o jurídica que opera en el mercado sin ánimo de lucro.

5) Se trata de una actividad para el mercado, en cuanto que está dirigida a la satisfacción de
necesidades de terceros. No es concebible un empresario sin la existencia del mercado: la
actividad de producción o de distribución de bienes o de servicios se organiza en función de un
mercado concreto, que, en definitiva, determinará el éxito o el fracaso de ese empresario. Esa
actividad económica dirigida al mercado se someterá a las normas de competencia.

6) Precisamente por estar dirigida al mercado, la actividad debe ser actividad organizada. No es
concebible la actividad del empresario sin la planificación, sin un programa racional en el que se
contemplen los aspectos técnicos y económicos de esa actividad, y sin la coordinación de los
elementos necesarios para el ejercicio de esta. La organización puede ser simplemente de
medios financieros propios o ajenos, como sucede en determinadas actividades de financiación
o de inversión. Tampoco es necesario que la organización incluya la prestación de trabajo ajeno.
Es también empresario quien utiliza únicamente el propio trabajo sin recurrir al auxilio de
trabajadores o de cualquier otra clase de colaboradores. 1.2. Empresario y profesiones liberales

Dentro del género de los profesionales, ese profesional que es el empresario constituye una especie. El
profesional y el empresario comparten una característica común: la actividad que ambos desarrollan es
una actividad profesional.

Los profesionales pueden clasificarse en dos grandes grupos.

1) Están, en primer lugar, los «profesionales liberales»

2) Están, en segundo lugar, los «demás profesionales»

En el Derecho español vigente todavía permanecen nítidas las diferencias entre los sujetos mercantiles y
quienes ejercen otras profesiones. El profesional que se limita a desarrollar la actividad que le es propia
no es empresario, por muchos que sean los medios materiales que utilice (v. gr.: aparataje de un médico)
y por muchas que sean las personas que le auxilien en el ejercicio de esa actividad; y lo mismo sucede si
varios profesionales constituyen una sociedad civil con el objeto de ejercitarla (arts. 1665 y ss. CC). La
condición mercantil únicamente se adquiere cuando esos profesionales opten expresamente por alguno
de los tipos sociales que la Ley declara empresarios por razón de la forma.

No obstante, nada impide que un profesional sea simultáneamente empresario, salvo incompatibilidad
legal de ambas profesiones. A la profesión particular que ejerza ese sujeto se añadirá entonces la
profesión mercantil, o viceversa. Así acontece, por ejemplo, en el caso del licenciado en farmacia que,
previos los trámites administrativos correspondientes, abre al público una oficina de farmacia. El
farmacéutico no es comerciante en cuanto farmacéutico, sino en cuanto titular de un establecimiento
abierto al público en el que revende medicamentos y productos análogos y complementarios.

2
Es necesario señalar que en los últimos años algunas leyes, convirtiendo un adjetivo en sustantivo, han
comenzado a utilizar el término «emprendedor», que tiene un contenido más amplio que el de empresario
(así, Ley 11/2013, de 26 de julio, Ley 14/2013, de 27 de septiembre y RDL 16/2013, de 20 de diciembre).
El emprendedor es aquella persona física o jurídica que desarrolla en el mercado sea una actividad
empresarial, sea una actividad profesional (v. art. 3 Ley 14/2013, de 27 de septiembre). En este sentido,
tan emprendedor es el empresario como el profesional. De este modo, se inicia una tendencia hacia la
unificación de estas dos clases de sujetos, aplicando a todos los emprendedores algunas medidas de
fomento de la actividad, sea empresarial, sea profesional (como, por ej., la posibilidad de que el
emprendedor que sea persona física limite la responsabilidad por las deudas que traigan causa de la
actividad que ejercite: v. arts. 7 a 11 Ley 14/2013, de 27 de septiembre).

2) CLASES DE EMPRESARIOS

2.1. EMPRESARIOS INDIVIDUALES Y EMPRESARIOS SOCIALES

La figura del empresario puede encarnarse en una persona natural (empresario individual) o en una
persona jurídica. Con esta clasificación fundamental se inicia precisamente el Código de Comercio (art. 1).
Ahora bien, el fenómeno de la persona jurídica que tiene la condición de empresario no se agota en las
sociedades mercantiles. Aunque la mayor parte de los empresarios personas jurídicas son empresarios
sociales – también denominados «colectivos»–, otras personas jurídicas distintas de las sociedades
mercantiles (como, por ej., las asociaciones y las fundaciones) pueden ejercer la actividad empresarial,
con carácter instrumental respecto de los fines que les son propios, y adquirir, por consiguiente, esa
condición.

En principio, cualquier persona natural, que sea mayor de edad y pueda regirse por sí misma, podrá
adquirir la condición de empresario individual, desarrollando en el mercado una actividad empresarial
(art. 1-1.º C.dc.). La Constitución consagra el derecho a la libre elección de profesión y oficio (art. 35), y de
ahí que cualquier persona pueda ejercer la profesión mercantil. La propia Constitución reconoce la
libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, garantizando y protegiendo su ejercicio (art.
38).

También, por regla general, es libre la creación de empresarios sociales, constituyendo al efecto
sociedades mercantiles para intervenir en el mercado (art. 1-2.º Cdc.). Este derecho no es sino una
manifestación del más amplio derecho de asociación, cuyo carácter de derecho fundamental reconoce y
tutela la Constitución (art. 22). Naturalmente, el empresario es la sociedad, y no las personas naturales o
jurídicas que forman parte de ella, ni tampoco los administradores. Ni siquiera los socios colectivos de las
sociedades colectivas y comanditarias, que responden personalmente de las deudas sociales (arts. 127 y
148.I C. de C.), ostentan por razón de esa responsabilidad la condición de empresarios.

3
2.2. EMPRESARIOS PRIVADOS Y EMPRESARIOS PÚBLICOS

La Constitución no solo reconoce a los sujetos privados «la libertad de empresa en el marco de la economía
de mercado» (art. 38), así como el derecho de propiedad privada (art. 33) que es esencial para el ejercicio
de la actividad empresarial, sino que reconoce igualmente «la iniciativa pública en la actividad económica»
(art. 128.2 CE). Se instaura así el principio de coiniciativa económica: en el marco de la economía de
mercado, los sujetos privados pueden adquirir la condición de empresarios y constituir sociedades
mercantiles, y del mismo modo la Administración pública –estatal, autonómica, provincial y local, así como
institucional–, a través de sociedades públicas o de organismos administrativos, puede acceder al
mercado y puede adquirir la condición de empresaria y constituir sociedades mercantiles, y competir en
él actuando en régimen de paridad con los empresarios privados.

El mercado es, pues, el ámbito en el que compiten los empresarios privados, tanto entre sí como con las
distintas formas jurídicas empresariales de titularidad pública. Todos los sectores económicos están
abiertos a esta posible coexistencia de unos y otras. Solo mediante ley se puede reservar al sector público
recursos o servicios esenciales (art. 128.2 CE), eliminando en ese campo la iniciativa privada.

De ahí que un segundo criterio de clasificación es aquel que distingue entre empresarios privados y
empresarios públicos. Mientras que todos los empresarios individuales son empresarios privados, como
es obvio, los empresarios sociales, por razón de la titularidad de las participaciones sociales o acciones en
que se divide el capital social, pueden ser privados o públicos.

2.3. EMPRESARIOS POR RAZÓN DE LA ACTIVIDAD Y EMPRESARIOS POR RAZÓN DE LA

FORMA

Los empresarios individuales y las sociedades mercantiles, por razón de la actividad a la que se dediquen,
se clasifican en empresarios comerciales (o comerciantes), empresarios industriales y empresarios de
servicios. La figura del comerciante es la que ostenta la primacía histórica. La tradicional subordinación de
la industria al comercio explica que incluso en el propio Código de Comercio subsista la idea de que el
empresario industrial es un mero comerciante revendedor de mercancía transformada, esto es, quien
revende cosas muebles en forma diferente a aquella con que se adquirieron (art. 325 C. de C.). Con todo,
en el Código es patente la voluntad de equiparación de comerciantes y de industriales (art. 1-2.º C. de C.).
Pero en la actualidad, al lado de los empresarios que desarrollan una actividad comercial o una actividad
industrial, se ha producido una extraordinaria expansión de los empresarios de servicios, que igualmente
se encuentran sometidos al Derecho mercantil.

Junto con el empresario, individual o social, por razón de la actividad a la que se dedica –el comercio, la
industria o los servicios–, existen algunos empresarios sociales que son sujetos mercantiles por razón de
la forma social elegida, y no por razón de la actividad o actividades que constituyen el objeto social. Así
sucede con las sociedades anónimas, con las sociedades comanditarias por acciones etc.…

A lo largo de la historia, los agricultores y los ganaderos han permanecido al margen del Derecho
mercantil. Las circunstancias económicas y sociales en que nació y se desarrolló el ius mercatorum eran
muy distintas de las que caracterizaban a la actividad agraria. La vinculación del agricultor a la tierra y los
aspectos aleatorios del resultado de la actividad explican la exclusión de estos profesionales del ámbito
del Derecho mercantil. El propio Código de Comercio, fiel a esta tradición, considera no mercantiles las
ventas que los agricultores y ganaderos hagan de los frutos o productos de sus cosechas y ganados (art.
326-2.º C. de C.).

De otra parte, cada vez es más frecuente que el empresario agrícola se estructure en forma de sociedad
anónima o de responsabilidad limitada que, según hemos indicado, son empresarios mercantiles por

4
declaración legal. Estos empresarios mercantiles agrarios están sometidos al mismo estatuto jurídico que
los demás empresarios mercantiles.

Por último, hay que distinguir entre empresarios civiles y mercantiles:

- Si constituimos una sociedad civil y nuestra actividad es no mercantil, estaremos sometidos al

derecho civil (constituimos una sociedad civil para venir de Vélez a Málaga todos los días y
compartir gastos). Si la sociedad civil desarrolla una actividad mercantil se somete al derecho
mercantil. Son empresarios mercantiles con forma civil.

- Si constituimos una sociedad mercantil y desarrollamos una actividad mercantil nos sometemos
al derecho mercantil. Si la sociedad mercantil desarrolla una actividad que no es mercantil nos
sometemos igualmente al derecho mercantil.

2.4. PEQUEÑOS Y GRANDES EMPRESARIOS. EL ARTESANO

A) En el Derecho mercantil español, el estatuto jurídico general del empresario es unitario. No existe
distinción entre grandes, medios y pequeños empresarios: todos están obligados a llevar una contabilidad
y todos cuentan con un instrumento de publicidad legal que es el Registro Mercantil, de inscripción
voluntaria para los empresarios individuales y obligatoria para las sociedades mercantiles. Ahora bien, en
materia contable no todos los empresarios individuales y sociales están obligados a llevar la misma
contabilidad.

Pero la contraposición entre grandes empresas, de una parte, y pequeñas y medianas empresas, las
PYMES, de otra –o, mejor entre grandes y pequeños y medianos empresarios–, relevante desde el punto
de vista económico, ha trascendido, sin embargo, a la legislación administrativa, que atendiendo a
distintos criterios clasificatorios trata de proteger a los pequeños y medianos empresarios con medidas
de muy distinto signo. En ocasiones, la legislación mercantil se ha dejado influir por esta distinción.

A la hora de adoptar criterios para determinar si nos encontramos con una empresa grande o una pyme,
se pueden utilizar distintas variables como el número de trabajadores, el volumen de negocio o el activo.

Además, en la frontera del Derecho mercantil aparece la figura del artesano. En general, se considera
artesanía la actividad de producción, transformación y reparación de bienes o prestación de servicios
realizada mediante un proceso en el que la intervención personal constituye un factor predominante,
obteniéndose un resultado final individualizado que no se acomoda a la producción industrial, totalmente
mecanizada o en grandes series. No toda actividad puede ser desarrollada de forma artesana.

En la opción entre considerar empresario al artesano o mantenerlo fuera del Derecho especial, la
legislación española se ha inclinado por la solución menos rigurosa y exigente. En efecto, el Código de
Comercio declara no mercantiles las ventas que de los objetos fabricados por los artesanos hicieran éstos
en sus talleres (art. 326-3.º); y, en base a esta exclusión de la mercantilidad, la jurisprudencia considera
que no son comerciantes a efectos legales. No obstante, como cualquier otro operador económico, el
artesano está sometido al Derecho de la competencia (v., por ej., la Exposición de Motivos LCD).

5
2.5. EMPRESARIO APARENTE Y EMPRESARIO OCULTO

En ocasiones, la persona en cuyo nombre se ejercita la actividad mercantil no es, sin embargo, el auténtico
empresario. En esos casos, existe un ejercicio indirecto o por persona interpuesta de la actividad
empresarial: el empresario permanece oculto, actuando como empresario aparente otra persona
vinculada a ese empresario oculto por una relación de carácter fiduciario. El empresario aparente (que
puede ser tanto una persona natural como una persona jurídica) ejercita en nombre propio la actividad
constitutiva de empresa; el empresario oculto (que también puede ser una persona natural o una sociedad
mercantil) facilita al primero los medios económicos necesarios para el ejercicio de esa actividad, dirige,
de hecho, la empresa y se apropia de los beneficios que esta pueda obtener.

Este fenómeno no plantea especiales problemas al Derecho cuando los acreedores del empresario
aparente pueden obtener satisfacción. Pero, en caso de insolvencia de este, los terceros que contrataron
con dicho empresario se encontrarán en graves dificultades para el cobro de sus créditos. En los supuestos
más graves (como, por ej., cuando el empresario oculto es persona incompatible para el ejercicio de la
profesión mercantil), la prohibición legal del fraude de ley permitirá hacer responsable de esas deudas al
auténtico empresario (art. 6.4 CC). En otros casos, será preciso acudir a la prohibición del abuso del
Derecho (art. 7.2 CC) o a la norma legal sobre representación indirecta en el Derecho mercantil, que, si se
prueba que el empresario aparente ha actuado por cuenta del empresario oculto, permite que el tercero
se dirija contra cualquiera de ellos (art. 287 C. de C.).

3) LA RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO

3.1. EL PRINCIPIO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL UNIVERSAL

El empresario, sea persona natural o persona jurídica, está sometido al principio de la responsabilidad
patrimonial universal. Al igual que cualquier otro sujeto, el empresario responde del cumplimiento de las
obligaciones legales, contractuales, cuasicontractuales o extracontractuales (art. 1089 CC) con todos sus
bienes, presentes y futuros (art. 1911 CC). El empresario individual responde con todo su patrimonio, sea
civil o mercantil, sin que tenga la posibilidad de constituir un patrimonio separado, limitando a ese
conjunto de bienes y derechos la responsabilidad civil derivada del ejercicio de la actividad empresarial. Y
lo mismo acontece con las sociedades mercantiles, las cuales responden con el entero patrimonio social
del cumplimiento de las obligaciones sociales.

El principio de la responsabilidad patrimonial universal significa que todos los bienes, cosas y derechos
que integren el patrimonio del empresario deudor o de la sociedad deudora quedan afectos al
cumplimiento de las obligaciones. En caso de incumplimiento, el acreedor puede dirigirse no solo contra
los bienes que se encontraban en ese patrimonio en el momento en que se contrajo la obligación, sino
también contra todos los que entren a formar parte de ese patrimonio con posterioridad.

La responsabilidad patrimonial universal del empresario frente a todos y cada uno de los acreedores
finaliza con la extinción de la obligación, sea mediante el cumplimiento, voluntario o forzoso, sea
mediante cualquier otro acto que tenga ese efecto extintivo y liberatorio, o cuando prescriba la acción
para exigir el cumplimiento. Si se trata de sociedades mercantiles, la extinción de la responsabilidad de la
sociedad extingue también la responsabilidad de los socios y de los administradores en los casos en los
que, por establecerlo así la ley, sea exigible esa responsabilidad.

Ahora bien, en el Derecho español existen algunas técnicas indirectas, plenamente lícitas, para que el
empresario individual o social pueda conseguir una efectiva limitación de la responsabilidad en el ejercicio

6
de la actividad a la que se dedique o pretenda dedicarse. La más importante, común a los empresarios
individuales y a las sociedades mercantiles –e incluso a los no empresarios–, es la de la sociedad
unipersonal anónima o de responsabilidad limitada (arts. 12 a 17 LSC). Cualquier persona natural o jurídica
puede constituir una sociedad anónima o de responsabilidad limitada unipersonal. Cualquier persona
natural o jurídica puede también adquirir todas las acciones o las participaciones de una sociedad anónima
o de responsabilidad limitada constituida por varios socios, convirtiéndola así en sociedad unipersonal y
reflejando esta conversión en el Registro Mercantil. Tanto en los casos de unipersonalidad originaria como
en los supuestos de unipersonalidad sobrevenida, el beneficio de la limitación de responsabilidad se
consigue a través de una persona jurídica distinta de la persona natural o jurídica que es propietaria de
todas las acciones o de todas las participaciones sociales.

Del cumplimiento de las obligaciones personales del socio único responde el patrimonio de esa persona,
en el que figurarán todas las acciones o participaciones de las sociedades unipersonales que le
pertenezcan. Pero del cumplimiento de las obligaciones de la sociedad anónima o de responsabilidad
limitada unipersonal responde exclusivamente el patrimonio social, salvo excepciones.

De forma general, las siguientes son las posibles limitaciones a la responsabilidad universal:

- Limitación de bienes gananciales del empresario individual casado.

- Constitución de una SA o SRL unipersonal.

- Limitación restringida: el empresario individual de responsabilidad limitada. El empresario

individual que adquiera esta condición puede proteger su vivienda habitual hasta un máximo de
300 000 euros, siempre y cuando se inscriba en el Registro Mercantil y lleve una contabilidad.

3.2. LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL EMPRESARIO

En el ejercicio de la actividad empresarial, tanto los empresarios individuales como los sociales quedan
sometidos al sistema general de responsabilidad civil. Significa ello que el empresario, cualquiera que sea
su clase, responde del incumplimiento de las obligaciones contractuales que le sea imputable conforme a
los principios generales contenidos en la legislación civil. Por supuesto, el empresario responde frente a
los acreedores no solo por la actividad propia, sino también por la actividad desarrollada por sus
apoderados. El incumplimiento imputable al empresario deudor obliga a este a indemnizar los daños y
perjuicios causados (art. 1101 CC), indemnización que tendrá mayor o menor extensión según concurra
dolo o simplemente culpa (art. 1107 CC). Por el contrario, la falta de cumplimiento que sea independiente
de la voluntad del empresario deudor –tenga como causa la fuerza mayor o el caso fortuito (art. 1105
CC)– no constituye incumplimiento en sentido técnico-jurídico y, por consiguiente, no genera obligación
de indemnizar, salvo que la ley lo establezca así expresamente.

Existen, sin embargo, algunas especialidades en materia de cumplimiento tardío:

1) En los contratos mercantiles que tuvieren día señalado para el cumplimiento, los efectos de la
mora se inician «al día siguiente a su vencimiento», sin necesidad de interpelación del acreedor
(art. 63.1.º C. de C). Frente al requisito civil de la interpelación rige la regla del vencimiento (mora
automática).

2) En las operaciones comerciales que se realicen entre empresarios, no solo el plazo de pago
máximo que puede pactarse es de sesenta días a contar desde la fecha de recepción de las
mercancías o prestación de los servicios (art. 4.1 y 3 Ley 3/2004), sino que, en caso de falta de
pago dentro del plazo estipulado por las partes o, supletoriamente, dentro del máximo permitido

7
 por la ley, el interés de demora que deberá pagar el deudor será el pactado y, en defecto de
pacto, se pagará un interés reforzado.

3) Si la mora en el pago es debida a culpa del deudor, el acreedor tiene derecho a reclamar una
indemnización por los costes de cobro debidamente acreditados que haya sufrido a causa de esa
mora (art. 8 Ley 3/2004).

3.3. LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL EMPRESARIO

Fuera del campo contractual, el empresario, al igual que cualquier persona, está sometido al régimen
general de la responsabilidad extracontractual: el empresario está obligado a reparar el daño causado por
acción u omisión en que intervenga culpa o negligencia (art. 1902 CC). Rige, pues, el principio de
responsabilidad por culpa.

Sin embargo, en el Derecho jurisprudencial español es manifiesta la tendencia hacia un sistema en el que
se obtienen soluciones cuasi-objetivas. El incremento de las actividades empresariales que entrañan
peligro para personas y cosas ha llevado a la consolidación de un nuevo principio, según el cual debe
ponerse a cargo de quien obtiene el provecho la indemnización del quebranto sufrido por el tercero, a
modo de contrapartida del lucro obtenido con la actividad peligrosa. Para llegar a esas soluciones cuasi-
objetivas, la jurisprudencia procede en ocasiones a la inversión de la carga de la prueba de la culpa y, en
otras, a la aplicación de la llamada «teoría del riesgo», por cuya virtud quien genera el riesgo corre con la
obligación de indemnizar.

El empresario no solo responde frente a terceros de los daños derivados de actos propios, sino también
de «los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran
empleados, o con ocasión de sus funciones» (art. 1903.IV CC). Por supuesto, esta responsabilidad del
empresario por hechos ajenos exige la culpa o negligencia del dependiente (STS de 29 de febrero de 1996).

El fundamento de esta responsabilidad por hecho ajeno es la culpa in eligendo o in vigilando del
empresario, pero esa culpa se presume, invirtiéndose así la carga de la prueba (art. 1903.VI CC).

El Código Civil utiliza el término «dependiente» en un sentido vulgar, y no con el concreto alcance del
Código de Comercio, como categoría intermedia entre los «factores» y los «mancebos» (art. 292 C. de C.).
Siempre que una persona esté respecto del empresario en situación de dependencia jerárquica se puede
hablar de dependiente.

La responsabilidad del empresario no es subsidiaria sino directa. El dañado puede dirigir la reclamación
directamente contra el empresario; puede demandar solidariamente a este y al dependiente; o puede, en
fin, dirigir la acción exclusivamente contra el causante material del daño. En todo caso, el empresario que
indemniza el daño causado por sus dependientes puede repetir contra éstos lo que hubiera satisfecho
(art. 1904.I CC).

8
3.5. LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL EMPRESARIO INDUSTRIAL

Entre las manifestaciones legales de la responsabilidad por riesgo destacan las que afectan al industrial,
es decir, al empresario, fabricante o productor de bienes para el mercado, sea persona natural o sociedad
mercantil. Los riesgos de la producción industrial explican que la jurisprudencia, primero, y la Ley, después,
hayan establecido regímenes especiales de responsabilidad tanto por lo que se refiere a los daños
causados por el proceso de producción en sí mismo (responsabilidad por daños al medio ambiente), como
por los daños que ocasionan los productos fabricados con un defecto.

1) Por lo que se refiere a los riesgos del proceso de producción industrial, el propio Código Civil hace
responder al propietario por la explosión de máquinas que no hubiesen sido cuidadas con la
debida diligencia y por la inflamación de sustancias explosivas que no estuviesen colocadas en
lugar seguro y adecuado (art. 1908-1.º CC), y por las emanaciones de cloacas o depósitos de
materias infectantes, construidos sin las precauciones adecuadas al lugar en que estuviesen (art.
19084.º CC). La responsabilidad del empresario por los daños que puede ocasionar el proceso
de producción se ha intensificado tras el reconocimiento constitucional del derecho a disfrutar
de un medio ambiente adecuado (art. 45 CE). Pero, para hacer efectivo ese derecho
constitucional, los supuestos más graves se han tipificado como delito

2) El empresario industrial está sometido a un régimen especial de responsabilidad civil en cuanto

fabricante de productos. Ese régimen especial se contiene en la Ley General para la Defensa de
los Consumidores y Usuarios (Texto refundido aprobado por el RDL 1/2007, de 16 de noviembre).
La Ley entiende por producto todo bien mueble, aun cuando se encuentre unido o incorporado
a otro bien mueble o inmueble, incluidos el gas y la electricidad (art. 136).

Pues bien, si el producto es defectuoso –es decir, si no ofrece «la seguridad que cabría legítimamente
esperar» (art. 137.1), sea por un defecto de concepción del producto o de diseño, por un defecto de
fabricación o por un defecto de información, el fabricante responde por los daños y perjuicios causados,
salvo que pruebe alguna de las causas de exoneración taxativamente enumeradas por la Ley. Según esta,
el perjudicado, sea o no consumidor o usuario en sentido legal, tiene que probar la existencia del defecto,
el daño y la relación de causalidad (art. 139). Lograda esta prueba, el fabricante solo puede liberarse de la
obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados si prueba que no ha puesto en circulación el
producto; que, dadas las circunstancias del caso, es legítimo presumir que el defecto no existía en el
momento en que el producto fue puesto en circulación; que el producto no había sido fabricado para la
venta o cualquier otra forma de distribución con finalidad comercial; que el defecto era consecuencia de
haber elaborado el producto siguiendo normas imperativas, legales o reglamentarias; o, en fin, que el
estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en el momento de la puesta en circulación
no permitía apreciar la existencia del defecto (art. 140.1).

9
4) EL REGISTRO MERCANTIL

4.1. LA PUBLICIDAD EMPRESARIAL Y EL REGISTRO MERCANTIL

La extraordinaria importancia de la actividad que desarrollan los empresarios individuales y las sociedades
mercantiles en el ámbito general de la actividad económica explica que la Ley imponga a estos sujetos la
obligación de publicar determinados datos considerados relevantes.

Ahora bien, la publicidad puede tener distinto carácter. En unos casos, lo que se persigue es que los
terceros puedan conocer determinados datos relativos a los sujetos a que esa publicación o esa inscripción
se refieren (v. gr.: el Registro de Vehículos de la Dirección General de Tráfico). De este modo se facilita el
conocimiento de esos datos por los terceros que lean la publicación o que consulten el registro. En esos
supuestos, el Derecho no establece consecuencias jurídicas, positivas o negativas, para los terceros por el
hecho mismo de la publicación o de la inscripción, si bien puede sancionar a los sujetos obligados a esa
publicidad que incumplan el deber legal. Se trata de una publicidad legal por el origen, en cuanto derivada
de un deber impuesto por la Ley, pero que carece de efectos o consecuencias jurídicas para los terceros.

En otros casos, por el contrario, los datos que se ofrecen al dominio público se consideran conocidos por
los terceros, con independencia de que ese conocimiento jurídico se corresponda o no con el
conocimiento real. Se trata de una publicidad legal no sólo por el origen, sino también por sus efectos: los
datos publicados o inscritos son oponibles a los terceros sin que éstos puedan alegar ignorancia. La
cognoscibilidad, es decir, la mera posibilidad de conocer, equivale al conocimiento: por el hecho de la
publicación o de la inscripción en un registro público, el Derecho considera que los terceros conocen los
datos publicados e inscritos.

No todo registro público constituye instrumento técnico de la publicidad legal. Para que los datos
anotados o inscritos en un registro sean oponibles a terceros, con independencia de que efectivamente
los conozcan, se requiere que el Ordenamiento jurídico así lo establezca de modo expreso. Entre los
registros públicos dotados de publicidad legal destaca por su importancia el Registro Mercantil, junto al
Registro de la Propiedad y el de Bienes Muebles. El resto de registros son administrativos.

El Registro Mercantil es aquel Registro público que tiene por objeto la publicidad de los empresarios, de
las sociedades mercantiles y demás sujetos inscribibles, así como de determinados hechos y actos
relativos a esos sujetos.

4.2. ORGANIZACIÓN Y OBJETO DEL REGISTRO MERCANTIL

El sistema registral mercantil español pertenece a los denominados sistemas de Registro descentralizado.
El Registro es una oficina pública radicada en todas las capitales de provincia y que está a cargo de los
Registradores de la propiedad y mercantiles (art. 13.1 RRM), y depende del Ministerio de Justicia a través
de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (antes Dirección General de los Registros y del
Notariado). A diferencia de los Registros de la Propiedad, la circunscripción territorial de los Registros
Mercantiles coincide con la provincia en cuya capital radica, salvo en el caso de los Registros Mercantiles.

Cada Registro Mercantil territorial tiene uno o varios titulares. En las provincias de mayor actividad
económica, el Registro Mercantil cuenta con una pluralidad de Registradores mercantiles, los cuales
llevarán el despacho de los documentos con arreglo al convenio de distribución de materias o sectores
que acuerden, que deberá ser sometido a la aprobación de la Dirección General (art. 15.1 RRM). En las
provincias de menor actividad económica, el titular del Registro Mercantil suele tener también la
titularidad de un Registro de la Propiedad.

10
El Reglamento del Registro Mercantil determina qué libros y legajos debe llevar cada Registro Territorial
y las formalidades comunes de esos libros (arts. 23 a 32 RRM).

Según el art. 2 RMM, “el Registro Mercantil tiene por objeto:

a) La inscripción de los empresarios y demás sujetos establecidos por la Ley, y de los actos y
contratos relativos a los mismos que determinen la Ley y este Reglamento.

b) La legalización de los libros de los empresarios, el nombramiento de expertos independientes y

de auditores de cuentas y el depósito y publicidad de los documentos contables.

c) La centralización y publicación de la información registral, que será llevada a cabo por el Registro
Mercantil Central en los términos prevenidos por este Reglamento.

d) La centralización y la publicación de la información de resoluciones concursales en la forma

prevista en el Real Decreto 685/2005, de 10 de junio”.

4.3. FUNCIONAMIENTO DEL REGISTRO MERCANTIL

El Registro Mercantil se lleva por el sistema de hoja personal (art. 3 RRM), a diferencia del Registro de la
Propiedad que, en cuanto Registro de bienes inmuebles y de derechos relativos a ellos, se lleva por el
sistema de hoja real. Significa ello que, al practicar la primera inscripción de un sujeto inscribible, se abre
una hoja numerada en el Registro, en la que, en los folios que sean necesarios, se practicarán todos los
asientos posteriores relativos a ese sujeto. Para la apertura de la hoja registral es competente el
Registrador mercantil correspondiente al domicilio del sujeto inscribible (art. 17.1 RRM).

La inscripción de sujetos y de actos en el Registro Mercantil está sometida al llamado principio de tipicidad:
existe un numerus clausus de sujetos y de actos inscribibles (Ress. DGRN de 7 de octubre de 2002 y de 15
de noviembre de 2004). Solamente son inscribibles en los Registros Mercantiles territoriales aquellos
sujetos y aquellos actos determinados por la Ley (art. 16.1 C. de C.) y por el Reglamento del Registro
Mercantil [art. 2, letra a), RRM]. Así, por ejemplo, no es inscribible en la hoja abierta a una sociedad de
responsabilidad limitada el embargo de participaciones sociales (Res. DGRN de 8 de abril de 2012).

Los sujetos y los actos inscribibles deben inscribirse obligatoriamente en el Registro Mercantil (art. 4 RRM),
salvo en los casos en que expresamente se disponga lo contrario (art. 4.1 RRM). Al establecer ese catálogo
de sujetos y de actos inscribibles, la Ley no autoriza la inscripción, sino que la exige. Incluso los Notarios
que autoricen documentos sujetos a inscripción en el Registro Mercantil tienen la obligación de advertir
a los otorgantes, en el propio documento y de manera específica, acerca de la obligatoriedad de la
inscripción (art. 82 RRM).

Según el art. 16 Cdc, “el Registro Mercantil tiene por objeto la inscripción de:

11
 1. Los empresarios individuales.

2. Las sociedades mercantiles.

3. Las entidades de crédito y de seguros, así como las sociedades de garantía recíproca.

4. Las instituciones de inversión colectiva y los fondos de pensiones.

5. Cualesquiera personas, naturales o jurídicas, cuando así lo disponga la Ley.

6. Las agrupaciones de interés económico.

7. Las Sociedades Civiles Profesionales, constituidas con los requisitos establecidos en la legislación
específica de Sociedades Profesionales.

8. Los actos y contratos que establezca la ley.

4.4. PRINCIPIOS REGISTRALES

Hay que distinguir entre los principios anteriores a la inscripción y los principios posteriores a la
inscripción. Dentro del primer grupo se encuentran:

- Principio de rogación: el procedimiento dirigido a la práctica de los asientos registrales se inicia

a instancia de parte legitimada y no de oficio por el Registrador mercantil. Por excepción, en
algunos casos, el Registrador practica el asiento en virtud de mandamiento judicial (como, por
ej., los relativos al concurso de acreedores: v. art. 321 RRM) y, en otros, debe proceder de oficio
sin previa solicitud de interesado (por ejemplo, en los casos de caducidad del nombramiento de
administradores de sociedades, una vez vencido el plazo para el que hubieran sido nombrados).
Además, según el art. 93 RRM, la inscripción primera del empresario individual, así como la
apertura y cierre de sucursales se practicarán en virtud de declaración dirigida al Registrador.

- Principio de titulación pública: la inscripción tiene que practicarse en virtud de documento

público. Son documentos públicos las escrituras públicas, los documentos judiciales y los
documentos administrativos. Por excepción, la inscripción se practicará en virtud de documento
privado en los casos expresamente prevenidos en las Leyes y en el Reglamento del Registro
Mercantil (art. 18.1 C. de C. y art. 5.1 y 2 RRM).

- Principio de legalidad: una vez presentado el documento o los documentos necesarios para la
práctica de la inscripción, el Registrador mercantil debe proceder a la calificación de los mismos.
La calificación es el examen que debe realizar el Registrador para comprobar la legalidad de los
títulos o documentos presentados a los meros efectos de extender, suspender o denegar el
asiento solicitado. La calificación consiste, pues, en el control de la legalidad del título que se
presenta a inscripción. Así, se realiza un doble filtro de legalidad, por parte del notario y del
registrador.

- Principio de prioridad: inscrito o anotado preventivamente en el Registro Mercantil cualquier

título, no podrá inscribirse o anotarse ningún otro de igual o anterior fecha que resulte opuesto
o incompatible con él (art. 10.1 RRM). Además, el documento que acceda primeramente al
Registro es preferente sobre los que accedan con posterioridad, debiendo el Registrador
practicar las operaciones registrales correspondientes según el orden de presentación.

12
 - Principio de tracto sucesivo: para inscribir actos o contratos relativos a un sujeto inscribible será
preciso la previa inscripción del sujeto (art. 11.1 RRM). De la misma forma, para poder inscribir
los poderes es necesaria la inscripción previa del sujeto.

Dentro de los principios posteriores a la inscripción se encuentran:

- Principio de publicidad formal: según el art. 23 Cdc, el Registro Mercantil es público. La publicidad
se hará efectiva por certificación del contenido de los asientos expedida por los Registradores o
por simple nota informativa o copia de los asientos y de los documentos depositados en el
Registro. La certificación será el único medio de acreditar fehacientemente el contenido de los
asientos del Registro. De esta forma, se garantiza que se pueda consultar el contenido del
Registro Mercantil, incluso a través de consulta telemática.

- Principio de oponibilidad: según el art. 21 Cdc, los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles
a terceros de buena fe desde su publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil»
(BORME), quedando a salvo los efectos propios de la inscripción. El objeto de la oponibilidad no
es lo publicado, sino lo inscrito. Cuando se trate de operaciones realizadas dentro de los quince
días siguientes a la publicación, los actos inscritos y publicados no serán oponibles a terceros que
prueben que no pudieron conocerlos. En caso de discordancia entre el contenido de la
publicación y el contenido de la inscripción, los terceros de buena fe podrán invocar la
publicación si les fuere favorable. Quienes hayan ocasionado la discordancia estarán obligados a
resarcir al perjudicado.

- Principio de legitimación: el contenido del Registro se presume exacto y válido. Los asientos del
Registro están bajo la salvaguarda de los Tribunales y producirán sus efectos mientras no se
inscriba la declaración judicial de su inexactitud o nulidad. La declaración de inexactitud o nulidad
de los asientos del Registro Mercantil no perjudicará los derechos de terceros de buena fe
adquiridos conforme a Derecho. Se entenderán adquiridos conforme a Derecho los derechos que
se adquieran en virtud de acto o contrato que resulte válido con arreglo al contenido del Registro.

- Principio de buena fe: la buena fe del tercero se presume en tanto no se pruebe que conocía el
acto sujeto a inscripción y no inscrito, el acto inscrito y no publicado o la discordancia entre la
publicación y la inscripción.

4.5. FUNCIONES DEL REGISTRO MERCANTIL TERRITORIAL

Los Registros Mercantiles Territoriales tienen las siguientes funciones:

a) Inscripción de sujetos (empresarios) y de actos y contratos referidos a ellos.

b) Legalización de libros.

c) Nombramiento de expertos independientes y auditores.

d) Depósito y publicidad de cuentas anuales.

e) Publicidad concursal

A) La inscripción de empresarios

13
Según el art. 81 RRM, será obligatoria la inscripción en el Registro Mercantil de determinados sujetos: a)
El naviero empresario individual. b) Las sociedades mercantiles. c) Las sociedades de garantía recíproca.
d) Las cooperativas de crédito, las mutuas y cooperativas de seguros y las mutualidades de previsión
social. e) Las sociedades de inversión colectiva. f) Las agrupaciones de interés económico. g) Las cajas de
ahorro. h) Los fondos de inversión. i) Los fondos de pensiones. j) Las sucursales de cualquiera de los sujetos
anteriormente indicados. k) Las sucursales de sociedades extranjeras y de otras entidades extranjeras con
personalidad jurídica y fin lucrativo. l) Las sociedades extranjeras que trasladen su domicilio a territorio
español. m) Las demás personas o entidades que establezcan las Leyes.

En relación con estos sujetos, este principio de la inscripción obligatoria tiene una importante excepción:
la inscripción de los empresarios individuales. Mientras que la inscripción de las sociedades mercantiles y
demás entidades inscribibles es obligatoria (art. 19.2 C. de C.), la inscripción de los empresarios
individuales no tiene este carácter (art. 19.1 C. de C.).

Existe, no obstante, una importante medida de fomento de la inscripción y que puede hacer dudar acerca
de la significación puramente potestativa de la inscripción del empresario individual: nos referimos a la
sanción impuesta a ese empresario no inscrito en el sentido de que no podrá pedir la inscripción de ningún
documento en el Registro Mercantil ni aprovecharse de sus efectos legales (art. 19.1 II C. de C.). En todo
caso, el carácter potestativo de la inscripción del empresario individual tiene una excepción: la relativa al
carácter obligatorio de la inscripción del naviero y del armador que dedique el buque a la navegación con
fines empresariales [arts. 19.1 C. de C. y 81.1, letra a), RRM y art. 146 LNM].

En cuanto a la eficacia de la inscripción, la regla general es que sea declarativa. Sin embargo, existen
excepciones en los que la inscripción es constitutiva, como ocurre con la inscripción de las sociedades de
capital, de acuerdo con el art. 20 LSC: “la constitución de las sociedades de capital exigirá escritura pública,
que deberá inscribirse en el Registro Mercantil”.

B) Legalización de los libros de los empresarios

Como sabemos, los empresarios individuales y sociales están obligados a legalizar los libros de llevanza
obligatoria (art. 27 C. de C.). Se trata de una obligación legal con la que se intenta conseguir el mayor
grado de autenticidad de la contabilidad y de las actas, evitando que se adapten a conveniencia en función
de circunstancias posteriores.

La Ley distingue entre una legalización obligatoria y una legalización facultativa. Es obligatoria la
legalización de los libros de llevanza obligatoria (art. 27.1 C. de C. y art. 329.1 RRM), es decir, del Libro de
Inventarios y Cuentas Anuales y del Libro Diario (art. 25.1 C. de C.) y, en el caso de las sociedades
mercantiles, del Libro o de los Libros de actas (art. 26 C. de C.), del Libro registro de acciones nominativas
de sociedades anónimas y comanditarias por acciones (art. 27.3 C. de C. y art. 116 LSC), del Libro registro
de socios de las sociedades de responsabilidad limitada (art. 27.3 C. de C. y art. 104 LSC) y del Libro registro
de contratos entre el socio único y la sociedad unipersonal (art. 16 LSC).

Es meramente facultativa la legalización en el Registro Mercantil de los denominados «libros de detalle»

del libro Diario y cualesquiera otros que se lleven por los empresarios individuales y por las sociedades
como auxiliares de los libros de contabilidad (art. 329.2 RRM), así como los libros propios de las sucursales
(art. 337 RRM).

La legalización es competencia del Registro Mercantil del lugar del domicilio del empresario o sociedad
mercantil. La legalización puede ser realizada a priori (art. 27.1 Cdc), es decir, antes de su utilización, a

14
posteriori (art. 27.2 Cdc), siempre y cuando sean legalizadas antes de que transcurran los cuatro meses
siguientes a la fecha de cierre del ejercicio, e incluso de forma informática.

C) Nombramiento de expertos independientes y auditores

Entre las funciones del Registro Mercantil figura también la relativa al nombramiento de expertos
independientes y de auditores de las sociedades. Se trata de una competencia que se ejerce siempre a
solicitud de legitimado –y nunca de oficio– cuya finalidad es la del nombramiento de un profesional
independiente (experto o auditor), ajeno a la sociedad, para el desarrollo de una determinada actividad
fijada por la Ley, y no por el Registrador, con emisión de informe.

El régimen jurídico sobre nombramiento de expertos trata de conseguir dos objetivos fundamentales: la
independencia del experto y la celeridad de la emisión del informe. Para el nombramiento del experto o
auditor independiente se podrá acudir a los listados de Colegios profesionales (publicados por el ROAC).
Además de expertos y auditores también puede solicitarse el nombramiento de otros profesionales como
los peritos.

D) Depósito y publicidad de Cuentas Anuales

Entre las funciones del Registro Mercantil figura igualmente la relativa al depósito y publicidad de las
cuentas anuales. Esta obligación legal es exclusiva de los administradores y de los liquidadores de las
sociedades de capital (art. 279LSC y art. 366RRM), así como de los de las sociedades de garantía recíproca
(art. 54LSGR), fondos de pensiones y demás empresarios a los que se le exija por ley.

Al lado de la presentación obligatoria, se admite la presentación voluntaria: los empresarios individuales

o sociales no obligados a esa presentación pueden presentar las cuentas anuales al Registro Mercantil del
lugar de su domicilio siempre que figuren inscritos (art. 365.3 RRM).

En cuanto a los documentos a depositar, la Ley exige que se depositen una certificación de los acuerdos
de la junta general de aprobación de las cuentas anuales, un ejemplar de cada una de dichas cuentas, y,
en su caso, el informe de gestión y el informe de auditoría tanto cuando la sociedad esté obligada a hacer
auditar las cuentas anuales como cuando ésta se hubiera practicado a solicitud de la minoría (art. 279 LSC
y art. 366 RRM), así como los documentos de negocios sobre acciones propias y la certificación de
autenticidad.

En cualquier caso, las cuentas pueden presentarse en soporte papel, en soporte informático o por vía
telemática (art. 366.2 RRM e Instrucción de la DGRN de 26 de mayo de 1999).

Para asegurar el cumplimiento de esta obligación legal de presentar a depósito las cuentas anuales una
vez aprobadas, la Ley cuenta con dos poderosos instrumentos técnicos:

- En primer lugar, la multa administrativa que impondrá el Instituto de Contabilidad y Auditoría de

Cuentas, de entre 1200 y 60 000 euros.

- En segundo lugar, el cierre parcial del Registro transcurrido un año desde la fecha del cierre del
ejercicio social sin que se haya practicado el depósito de las cuentas anuales debidamente
aprobadas. Se trata de un cierre parcial porque pueden inscribirse los títulos relativos al cese o
dimisión de administradores, liquidadores, gerentes o directores generales, a la revocación o
renuncia de poderes y a la disolución de la sociedad y al nombramiento de liquidadores, así como
los asientos ordenados por la autoridad judicial o administrativa (art. 282 LSC y art. 378.1 a 3
RRM). Si las cuentas anuales no se hubieran depositado por no estar aprobadas por la junta
general, no procede el cierre registral, pero será preciso acreditar la falta de aprobación
mediante certificación del órgano de administración con firmas legitimadas, con expresión de la

15
 causa de la falta de aprobación o mediante copia autorizada del acta notarial de la junta general
en la que conste dicha no aprobación, debiendo justificarse la permanencia de esta situación
cada seis meses por cualquiera de estos medios (art. 378.5 RRM).

- Además, se podrá inscribir a la sociedad en la relación de sociedades incumplidoras (MEH y

BORME).

E) Publicidad concursal

En el Registro Mercantil también se inscribirán asientos relativos a las situaciones concursales para así
garantizar su publicidad.

4.6. FUNCIONES DEL REGISTRO MERCANTIL CENTRAL

De acuerdo con el art. 17.3 Cdc: “En Madrid se establecerá además un Registro Mercantil Central, de
carácter meramente informativo, cuya estructura y funcionamiento se determinarán
reglamentariamente”.

En relación con los registros territoriales, el art. 18.3 Cdc determina que “practicados los asientos en el
Registro Mercantil, se comunicarán sus datos esenciales al Registro Central, en cuyo boletín serán objeto
de publicación. De esta publicación se tomará razón en el Registro correspondiente”. Colocado en el
vértice del sistema registral mercantil, este Registro coordina, articula y da unidad al sistema en sí. Se trata
de una de las principales funciones del registro central, la remisión y tratamiento de datos.

Pero, al lado de esta función básica, el Registro Mercantil Central cumple una función informativa en la
medida en que esos datos remitidos por los distintos Registros territoriales son accesibles al público.
Mientras que la publicidad formal de los Registros Mercantiles territoriales se hace efectiva mediante
certificaciones o por simple nota informativa o copia de los asientos (art. 23.1 C. de C.), la publicidad
formal del Registro Mercantil Central está limitada a las notas informativas, no pudiendo expedir
certificaciones. Ahora bien, el Registro Mercantil Central no facilita notas informativas de las inscripciones
y demás asientos que se hayan practicado en los Registros territoriales, sino de los datos esenciales de
esos asientos, es decir, de lo que figura en el Registro Mercantil Central.

Otra de las funciones del registro central es la publicación del BORME. Este Boletín constituye una pieza
fundamental en el sistema registral mercantil, por cuanto que la oponibilidad de los actos sujetos a
inscripción a los terceros de buena fe tiene como presupuesto que los datos esenciales de dichos actos,
una vez inscritos, sean objeto de publicación en este periódico oficial. Una vez remitidos los datos
esenciales al Registro Mercantil Central por los distintos Registros Mercantiles territoriales el Registrador
mercantil central entregará diariamente al Organismo autónomo «Boletín Oficial del Estado» un soporte
informático conteniendo los datos objeto de publicación (art. 425 RRM). Estos datos se publican en la
Sección 1.ª del Boletín, que se compone de dos apartados: «actos inscritos» y «otros actos publicados en
el Registro Mercantil» (arts. 420 y 421 RRM). En la Sección 2.ª se publican anuncios y avisos legales
correspondientes a aquellos actos de los sujetos inscritos que no causen operación en el Registro
Mercantil y cuya publicación resulte impuesta por la Ley.

Además de estas dos funciones esenciales, el Registro Mercantil Central se ocupa del archivo y de la
publicidad de las denominaciones de sociedades y demás entidades jurídicas [art. 379, letra b), RRM]. Para
el desarrollo de esta función, el antiguo Registro General de Sociedades, dependiente de la Dirección
General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, se ha convertido en la Sección de denominaciones del Registro

16
Mercantil Central. Existen una serie de prohibiciones, como las denominaciones contrarias a la ley y al
orden público, las denominaciones oficiales o las denominaciones que induzcan a error.

5) LA CONTABILIDAD DEL EMPRESARIO

5.1. EL DEBER DE CONTABILIDAD DEL EMPRESARIO

La Ley impone a todo empresario, sea persona natural o jurídica, llevar una contabilidad ordenada,
adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones,
así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo
establecido en las Leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro Diario
(art.

25.1 Cdc).

Al regular este deber legal, el Código de Comercio establece dos exigencias que, en todo caso, debe
cumplirla contabilidad. En primer lugar, tiene que ser ordenada. En rigor, no hay contabilidad sin orden.
Si la contabilidad es desordenada no será posible lograr ese doble fin que la propia Ley trata de conseguir
con la imposición del deber: el «seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la
elaboración periódica de balances e inventarios» (art. 25.1 C. de C.). En segundo lugar, la contabilidad
tiene que ser adecuada a la actividad de la empresa. La adecuación se refiere tanto a la dimensión de la
empresa como al género de actividad que desarrolla.

En cuanto deber legal, la llevanza de la contabilidad recae sobre el propio empresario, trátese de persona
natural o de persona jurídica. En el caso de las sociedades mercantiles, la llevanza corresponde a los
administradores. Este deber personal del empresario individual y de los administradores de sociedades
mercantiles puede ser cumplido bien directamente por los sujetos obligados, bien por medio de persona
o personas autorizadas.

5.2. FUNDAMENTACIÓN DE LA CONTABILIDAD

El ejercicio de una actividad empresarial como actividad organizada y planificada que persigue la
obtención de una ganancia racionalmente calculada o, al menos, que los ingresos sean suficientes para la
cobertura de los gastos nunca podría conseguir esos resultados sin la llevanza por el empresario de una
contabilidad escrita que posibilite conocer, día a día, la marcha de las operaciones, la situación de los
negocios y el rendimiento de los mismos.

Pero la contabilidad no sólo cumple esta función interna o técnica al servicio del interés del propio
empresario individual o sociedad mercantil. Al lado de esta función –que es la que primero aparece en el
curso de la historia–, la contabilidad ha ido asumiendo una función externa, que es propiamente la que
interesa al Derecho, en la medida en que la llevanza de los libros contables satisface también exigencias
de terceros. De un lado, la contabilidad interesa a los socios (en el caso de que el empresario sea sociedad
mercantil) y a los acreedores, que necesitan contar con la garantía de una gestión ordenada; de otro, la
contabilidad también está al servicio del interés público. Al Estado le importa conocer, por razones fiscales
y de otro tipo (v. gr.: subvenciones o ayudas públicas) la marcha de la empresa y los resultados de la
actividad económica.

El proceso de globalización económica ha impuesto a las sociedades mercantiles la necesidad de alcanzar

un alto grado de comparabilidad en la información financiera que facilitan a socios y a terceros. De ahí

17
que en el año 1995 la Comisión Europea anunciase un cambio de estrategia contable, que consistía en la
persecución de la armonización contable internacional mediante la incorporación al acervo comunitario
de las entonces denominadas Normas Internacionales de Contabilidad. En ejecución de esa delegación, el
Gobierno ha aprobado el Plan General de Contabilidad (RD 1514/2007, de 16 de noviembre) y el Plan
General de Contabilidad de pequeñas y medianas empresas (RD 1515/2007, de 16 de noviembre) que han
sido objeto de modificaciones posteriores (la última por virtud del RD 1/2021, de 12 de enero).

Fundamentalmente existen dos sistemas contables:

- Sistema latino: contabilidad en sentido concreto, es decir, se regula específicamente como se ha

de proceder al cumplimiento de los deberes, fundamentalmente a través de la elaboración de
Planes Generales de Contabilidad. Es el sistema seguido en países como España o Francia.

- Sistema germánico: contabilidad en sentido abstracto, es decir, no se precisa como se ha de llevar

la contabilidad ni se imponen grandes obligaciones. No está sometido el pequeño empresario.
Característico en países como Alemania, Suiza o Austria.

La naturaleza de la contabilidad mercantil exige distinguir dos aspectos:

- Contabilidad formal: fija la contabilidad como obligación del comerciante y estudia que libros se
han de llevar, cómo han de ser llevados y el valor que tienen sus asientos a efectos de prueba.

- Contabilidad material: determina las reglas ordenadoras del modo en que, a través de los libros,
ha de ser establecido el resultado económico de cada ejercicio.

5.3. NORMAS FORMALES DE LLEVANZA DE LA CONTABILIDAD

El Código de Comercio impone al empresario la obligación de llevar un libro de Inventarios y Cuentas

anuales y otro Diario, sin perjuicio de lo establecido en las leyes o disposiciones especiales (art. 25.1,
segundo inciso).

El libro de Inventarios y Cuentas Anuales es un registro contable periódico y sistemático: se abrirá con el
inventario inicial detallado de la empresa; «al menos trimestralmente se transcribirán con sumas y saldos
los balances de comprobación»; y al cierre de cada ejercicio «se transcribirán también el inventario de
cierre y las cuentas anuales» (art. 28.1 C. de C.). Por inventario se entiende la relación pormenorizada de
las cosas y los derechos pertenecientes al empresario.

El libro Diario es aquél en el que se recogen todas las operaciones relativas a la actividad de la empresa
(art. 28.2 C. de C.). Se trata, pues, de un registro contable de carácter cronológico y analítico.

Además de los libros obligatorios de contabilidad, los empresarios podrán llevar cuantos libros o registros
estimen convenientes, según el sistema de contabilidad que adopten o la naturaleza de la actividad que
desarrollen.

El libro de Inventarios y Cuentas Anuales y el libro Diario no son los únicos obligatorios a que se refiere el
Código de Comercio, aunque sí los únicos libros obligatorios de contabilidad cuya llevanza se exige a toda
clase de empresarios. Al lado de ellos, también como libro obligatorio, es menester hacer referencia al
libro o a los libros de actas (art. 26.1 C. de C.). También son libros obligatorios para las sociedades
anónimas y comanditarias por acciones con acciones nominativas el denominado libro registro de
acciones nominativas (art. 116LSC) y para las sociedades de responsabilidad limitada el libro registro de
socios (art. 104 LSC). Las sociedades unipersonales, sean anónimas o de responsabilidad limitada, deben
llevar, además, un libro-registro en el que se transcriban los contratos celebrados entre el socio único y la
sociedad (art. 16 LSC).

18
El Código de Comercio impone determinados requisitos formales en la llevanza de la contabilidad. Hay
que distinguir entre requisitos intrínsecos y extrínsecos.

Los denominados requisitos extrínsecos son la exigencia de que la contabilidad se lleve en libros y que,
además, esos libros sean objeto de legalización. Esos libros deben ser presentados para su legalización en
el Registro Mercantil del lugar donde el empresario tenga su domicilio: la legalización judicial.

La legalización de los libros otorga a éstos una presunción de legitimidad en la medida que impide que la
contabilidad se reconstruya por el empresario en función de la conveniencia de una situación
determinada. Los libros obligatorios de contabilidad se presentan por vía telemática para su legalización,
tras su cumplimentación, dentro de los cuatro meses siguientes al cierre del ejercicio social (art. 18.1 Ley
14/2013, de 27 de septiembre). No sólo tienen que ser objeto de legalización los libros obligatorios de
contabilidad: también tienen que ser legalizados los demás libros de llevanza obligatoria (art. 27.3 C. de
C.).

La legalización de los libros puede realizarse a priori (art. 27.1 Cdc), a posteriori (art.

27.2 Cdc) o de forma informática.

En cuanto a los requisitos intrínsecos, la Ley exige que, cualquiera que fuere el procedimiento utilizado,
todos los libros y documentos contables sean llevados «con claridad, por orden de fechas, sin espacios en
blanco, interpolaciones, tachaduras ni raspaduras». Los errores u omisiones de las anotaciones contables
deben ser salvados en cuanto sean advertidos. En aras de la necesaria claridad de la contabilidad, no se
permite la utilización de abreviaturas o símbolos cuyo significado no sea preciso con arreglo a la Ley, el
reglamento o la práctica mercantil de general aplicación (art. 29.1 C. de C.).

Además, según el art. 25 Cdc, La contabilidad será llevada directamente por los empresarios o por otras
personas debidamente autorizadas, sin perjuicio de la responsabilidad de aquéllos. La autorización se
presumirá concedida, salvo prueba en contrario.

Por último, según el art. 30 Cdc, los empresarios deberán conservar los libros de demás documentación
concernientes a su negocio durante seis años, a partir del último asiento realizado en los libros, salvo lo
dispuesto por disposiciones especiales. Este deber no se extingue por cese del empresario (art. 30.2 Cdc).

5.4. SECRETO DE CONTABILIDAD Y VALOR PROBATORIO

La Ley establece que la contabilidad de los empresarios es secreta (art. 32 Cdc). Lógicamente, el
empresario tiene interés en que los libros y los documentos contables no sean accesibles a terceros.

En el plano penal, la tutela del secreto de la contabilidad se garantiza a través del tipo general de la
revelación de secretos (arts. 197 a 201CP). Pero, además, las violaciones del secreto contable, en cuanto

19
suponen violación de un secreto empresarial, pueden ser reprimidas en ciertos casos con las normas sobre
competencia desleal (art. 13LCD y art. 3 de la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales).

Sin embargo, la pluralidad de funciones que cumple la contabilidad explica que el derecho al secreto de la
contabilidad no sea absoluto: existen casos en los que se autoriza el conocimiento total o parcial de la
contabilidad del empresario, o de algunos documentos contables. Y, así, el propio Código de Comercio,
inmediatamente después de reconocer el secreto de la contabilidad, deja a salvo «lo que se derive de lo
dispuesto en las Leyes» (art. 32.1 C. de C.).

Las excepciones al secreto contable pueden calificarse en dos categorías según operen erga omnes o
frente a sujetos determinados, públicos o privados. En rigor, no se accede a la contabilidad del empresario,
que sigue siendo secreta, sino que se accede a datos contables publicados por ese empresario o que
consten en Registros públicos. Así, por ejemplo, las cuentas anuales de las sociedades de capital tienen
que ser depositadas en el Registro Mercantil, pudiendo solicitar cualquier persona certificación o nota
simple informativa de esas cuentas (arts. 279 y 281 LSC).

En cuanto al valor probatorio de la contabilidad, entre los medios de prueba admitidos, figuran los
«instrumentos» que permiten archivar y conocer o reproducir datos, cifras y operaciones matemáticas
llevadas a cabo con fines contables, relevantes para el proceso (art. 299.2 LEC). En este sentido, tanto los
libros de contabilidad como los soportes informáticos en los que conste dicha contabilidad constituyen
medios de prueba.

Cuando hayan de utilizarse como medios de prueba los libros de los empresarios, la legislación procesal
civil se remite a las leyes mercantiles (art. 327 LEC). Según el Código de Comercio, la utilización en juicio
de la prueba de libros y de los soportes informáticos se hace mediante la comunicación o la exhibición de
los mismos (art. 32.2 y 3). El criterio distintivo básico entre estas dos figuras se funda en el ámbito del
reconocimiento: la comunicación es un reconocimiento general o universal, mientras que, por el
contrario, la exhibición constituye un reconocimiento parcial, es decir, de asientos o de documentos
contables determinados.

Como se ha señalado, el objeto de la comunicación es el conjunto de libros, documentos contables,

justificantes y correspondencia del empresario. Precisamente por esta razón, la Ley establece con carácter
taxativo los casos en que procede: el juez sólo puede decretar la comunicación, de oficio o a instancia de
parte, en los casos de sucesión universal, concurso, liquidaciones de sociedades o entidades mercantiles,
expedientes de regulación de empleo, y cuando los socios o los representantes legales de los trabajadores
tengan derecho al examen directo de los documentos contables (art. 32.2 C. de C.).

Por su parte, la exhibición, en cuanto reconocimiento parcial, se limita a los asientos o a los documentos
que tengan relación con la cuestión que se ventile en el pleito: el reconocimiento –dice el Código– «se
contraerá exclusivamente a los puntos que tengan relación con la cuestión de que se trate». De ahí que,
al proponer la prueba, deba formularse en términos precisos y concretos lo que se pretende sea objeto
de exhibición. Puede ser decretada por el juez, de oficio o a instancia de parte, cuando la persona a quien
pertenezca la contabilidad tenga interés o responsabilidad en el asunto (art. 32.3 C. de C.).

El reconocimiento, tanto general como parcial, deberá llevarse a cabo en el establecimiento del
empresario, y en presencia de éste o de la persona que comisione (art. 33.1 C. de C.).

20
6) LAS CUENTAS ANUALES

La Ley impone al empresario la redacción de las cuentas anuales como medio de conocer su situación
económica y de establecer periódicamente los beneficios o pérdidas experimentados en el ejercicio de la
actividad empresarial (art. 34 C. de C.). La finalidad de las cuentas anuales es la obtención de la
denominada imagen fiel de la situación de la empresa. Las Cuentas Anuales conforman una unidad y
deben redactarse con claridad.

Las cuentas anuales comprenden el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, un estado que refleje los
cambios en el patrimonio del ejercicio (ECPN), un estado de flujos de efectivo (EFE) y la memoria. A pesar
de ser documentos de naturaleza esencialmente diversa, todos ellos forman una unidad (art. 34.1 C. de
C.). Las perspectivas que cada uno de estos documentos ofrece sobre la situación de la empresa son
complementarias, y de ahí la necesidad de esa visión conjunta. La importancia de contar con este
relevante instrumento informativo justifica la obligación, impuesta a todo empresario, de formular las
cuentas «al cierre del ejercicio» (art. 34.1 C. de C.).

6.1. BALANCE

El balance es un cuadro o representación gráfica y comparativa de los saldos de las diferentes cuentas del
activo y del pasivo, que resume toda la contabilidad del ejercicio. El balance ofrece una imagen de la
situación de la empresa en un momento determinado. Para ello, los datos contables se agrupan en
diversas cuentas organizadas en dos columnas (activo y pasivo). Las cuentas contenidas en la columna del
activo representan el valor de los bienes y derechos del empresario. Por su parte, las cuentas agrupadas
en la columna del pasivo muestran la procedencia de los recursos que aparecen en la columna del activo,
es decir, cuáles son los fondos propios y cuáles los fondos ajenos o deudas con acreedores (art. 35.1 C. de
C.).

El activo del balance comprende con la debida separación el activo fijo o no corriente y el activo circulante
o corriente.

- El activo circulante o corriente comprende los elementos del patrimonio que se espera enajenar,
consumir o realizar en el transcurso del ciclo normal de explotación, así como, con carácter
general, aquellas partidas cuyo vencimiento, enajenación o realización, se espera que se
produzca en un plazo máximo de un año contado a partir de la fecha de cierre del ejercicio.

- Los demás elementos del activo deben clasificarse como fijos o no corrientes (art.

35.1 II C. de C.).

El pasivo se integra por el pasivo no corriente y el pasivo circulante o corriente, que deben diferenciarse
con la debida separación.

- El pasivo circulante o corriente comprende, con carácter general, las obligaciones cuyo
vencimiento o extinción se espera que se produzca durante el ciclo normal de explotación, o no
exceda el plazo máximo de un año contado a partir de la fecha de cierre del ejercicio.

- Los demás elementos del pasivo deben clasificarse como no corrientes.

Además del activo y del pasivo, en el balance debe figurar el patrimonio neto, diferenciando, al menos,
los fondos propios de las restantes partidas que lo integran (art. 35.1 IV C. de C.).

21
Cuando no superen determinados umbrales cuantitativos, las sociedades anónimas, comanditarias por
acciones y de responsabilidad limitada, en lugar del modelo ordinario, pueden formular un balance
abreviado (art. 257LSC).

6.2. CUENTA DE PÉRDIDAS Y GANANCIAS

La cuenta de pérdidas y ganancias, íntimamente unida al balance, es un complemento de éste. Comprende

los ingresos y los gastos del ejercicio y, por diferencias, el resultado del mismo (art. 35.2 C. de C.). Mientras
que el balance muestra la situación patrimonial y financiera de la empresa en un momento dado, la cuenta
de pérdidas y ganancias ofrece una visión dinámica del ejercicio, indicando el empleo de los recursos
empresariales, y cuáles han sido las causas de la existencia de beneficios o pérdidas.

Al igual que respecto del balance, las sociedades anónimas, comanditarias por acciones y de
responsabilidad limitada pueden formular en algunos casos cuenta de pérdidas y ganancias abreviada (art.
258LSC).

6.3. LOS DEMÁS DOCUMENTOS CONTABLES

El denominado «estado que muestre los cambios en el patrimonio neto» (ECPN) –que es complementario
de la cuenta de pérdidas y ganancias, y no será obligatorio para aquellas sociedades que puedan formular
balance en modelo abreviado (art. 257.3LSC)– recoge el registro de ciertos «ingresos» ocasionados por
las variaciones de valor derivadas de la aplicación del criterio del «valor razonable».

El «estado de flujos de efectivo» (EFE) –que únicamente tiene que formularse por aquellas sociedades que
no puedan formular balance abreviado (art. 257.3 LSC)– pondrá de manifiesto, debidamente ordenados
y agrupados por categorías o tipos de actividades, los cobros y los pagos realizados por la empresa, con el
fin de informar acerca de los movimientos de efectivo producidos en el ejercicio (art. 35.4 C. de C.).

El último de los documentos que integra las cuentas anuales es la memoria. Se trata de un documento
accesorio o complementario que completa, amplía y comenta la información contenida en los demás (art.
35.5 C. de C.). Frente al carácter esencialmente numérico del balance y de la cuenta de pérdidas y
ganancias, la memoria es un texto que facilita información numérica y no numérica sobre algunos de los
datos contenidos en los otros documentos que componen las cuentas anuales. Las sociedades que
formulen balance abreviado pueden formular también memoria abreviada (art. 261 LSC)

6.4. NORMAS FORMALES SOBRE LAS CUENTAS ANUALES

La Ley impone al empresario individual y a los administradores de las sociedades mercantiles el deber
legal de formular las cuentas anuales al cierre de cada ejercicio (art.

34.1 C. de C.), según las normas de los Planes Generales Contables.

Las cuentas anuales deberán ser firmadas por el propio empresario, si se trata de persona natural; por
todos los socios ilimitadamente responsables por las deudas sociales sean o no administradores, en caso
de sociedad colectiva o comanditaria; y por todos los administradores, en caso de sociedad anónima o de
responsabilidad limitada, cualquiera que sea la estructura del órgano de administración (art. 37.1 C. de C.
y art. 253.2 LSC). Mediante la firma, los firmantes asumen la autoría jurídica de las cuentas y responden
de su veracidad (art. 37.1 C. de C.). Si faltare la firma de alguno de los legalmente obligados, se señalará

22
en los documentos en que falte, con expresa mención de la causa (art. 37.2 C. de C. y art. 253.2 LSC). En
la antefirma, deberá figurar la fecha de formulación de las cuentas (art. 37.3 C. de C.).

Una vez formuladas, las cuentas de las sociedades de capital se someterán a la aprobación de la junta
general de socios (art. 272.1 LSC). La junta general puede aprobar las cuentas o abstenerse de hacerlo,
pero lo que no puede es modificarlas.

Existen principios contables generalmente aceptados a los que las disposiciones legislativas han
reconocido carácter obligatorio (art. 38 C. de C.). La función de estos principios contables es la de ofrecer
los criterios básicos, de carácter vinculante, para la elaboración de los documentos que componen las
cuentas anuales, y, al tiempo, la de facilitar la interpretación de dichas cuentas por parte de los terceros.

Los principios contables son los siguientes (art. 38 Cdc): empresa en funcionamiento, prudencia valorativa,
devengo, no compensación, importancia relativa, …

6.5. LA AUDITORÍA DE CUENTAS

Como consecuencia de la progresiva complejidad de la ciencia contable y de las cuentas anuales, se hace
necesario que exista un proceso de revisión y verificación de la contabilidad a cargo de expertos, que
redunde en una mayor protección de terceros y, en general, en una mayor fiabilidad de las cuentas. Este
proceso de revisión y verificación de la contabilidad constituye el contenido de la auditoría de cuentas.

La auditoría de cuentas se configura por la Ley como aquella actividad consistente en la revisión y
verificación de las cuentas anuales, así como de otros estados financieros o documentos contables,
elaborados con arreglo al marco normativo de información financiera que resulte de aplicación, siempre
que dicha actividad tenga por objeto la emisión de un informe sobre la fiabilidad de dichos documentos
que pueda tener efectos frente a terceros (art. 1.2 LAC). Se trata, pues, de una actividad profesional
dirigida a la emisión de un informe acerca de la fiabilidad de los documentos contables auditados.

La auditoría de las cuentas anuales y del informe de gestión no es obligatoria para todos los empresarios.
La regla general es, pues, el carácter meramente voluntario de la verificación contable. Frente a esta regla
general, existe una larga serie de excepciones legales, que determinan el carácter obligatorio de la
verificación contable. Con carácter general, la auditoría de cuentas será obligatoria, además de cuando la
ley lo determine, cuando así lo decida un juez o se haya acordado.

Por razón de la forma jurídica, cualquiera que sea la actividad a la que se dedique la entidad, las cuentas
anuales y el informe de gestión de las sociedades anónimas, comanditarias por acciones y de
responsabilidad limitada tienen que ser revisados por auditores de cuentas (art. 263.1LSC). Ahora bien,
esta última excepción no tiene carácter absoluto: la Ley excluye de la obligación de hacer verificar las
cuentas anuales a aquellas sociedades de capital que puedan presentar balance abreviado (art. 263.2 LSC).

6.6. LA CONSOLIDACIÓN CONTABLE

En los grupos de sociedades en los que una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente,
el control de otra u otras, la sociedad dominante está obligada a formular las cuentas anuales y el informe
de gestión consolidados (art. 42.1 C. de C. y art. 6.1 NFCAC). Esta obligación legal no exime a las sociedades
integrantes del grupo de formular sus propias cuentas anuales y el informe de gestión correspondiente
(art. 42.2 C. de C. y art. 6.3 NFCAC).

23
La finalidad de la consolidación contable es corregir las distorsiones que genera la contabilidad separada
de cada sociedad miembro del grupo. Ciertamente, el ordenamiento no reconoce personalidad jurídica a
los grupos de sociedades, de modo tal que cada sociedad que actúa en el tráfico, aunque forme parte de
un grupo, actúa en nombre propio, quedando obligado única y exclusivamente el patrimonio de esa
sociedad y no el de las demás sociedades del grupo. La unidad económica del grupo no significa unidad
jurídica: cada sociedad mantiene una personalidad jurídica separada. No obstante, a la hora de formular
las cuentas, la sociedad dominante, además de formular las cuentas propias, debe formular las cuentas
consolidadas, como si el grupo fuera una única empresa. Se considera que la contabilidad separada no es
idónea para reflejar la realidad económica del conjunto: la suma de las cuentas anuales correspondientes
a cada una de las sociedades integradas en un grupo no ofrece la imagen fiel de la situación patrimonial y
financiera del grupo.

24
 TEMA 3: EL EMPRESARIO INDIVIDUAL

1) CONCEPTO DE EMPRESARIO INDIVIDUAL

El empresario individual es la persona natural que ejercita en nombre propio, por sí o por medio de
representante, una actividad constitutiva de empresa.

En la técnica jurídico-mercantil moderna, este concepto tiene una significación equivalente a la del
comerciante en la técnica del Código de Comercio. El empresario de hoy es el comerciante de ayer. Y, en
realidad, cuando el Código declara comerciante a la persona «que teniendo capacidad legal para ejercer
el comercio se dedica a él habitualmente» (art. 1), deja traslucir ya la figura del empresario. Por otra parte,
la dedicación habitual a esa actividad es tan necesaria en el empresario como lo era en el comerciante,
porque sin ella no hay profesión posible, y la profesionalidad –como ya hemos visto– es característica
esencial de la actividad.

2) REQUISITOS PARA SER EMPRESARIO

Para que una persona sea considerada empresario individual es necesario que cumpla con una serie de
requisitos:

- Capacidad.

- Nombre propio.

- Habitualidad.

- Actividad de empresa y ánimo de lucro

2.1. CAPACIDAD PARA SER EMPRESARIO INDIVIDUAL

El Código de Comercio (LEG 1885, 21) establece que «tendrán capacidad para el ejercicio habitual del
comercio las personas mayores de edad y que tengan la libre disposición de sus bienes» (art. 4 Cdc).

El menor de edad, aunque esté emancipado (art. 314 CC) o aunque haya obtenido el beneficio de la
mayoría de edad (art. 321 CC), carece de la llamada capacidad mercantil, porque, aunque pueda regir su
persona y bienes «como si fuera mayor», tiene las restricciones de no poder tomar dinero a préstamo,
gravar ni vender bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de
extraordinario valor sin autorización o asistencia paterna o del curador (art. 323 CC); es decir, carece de
la libre y plena disposición de bienes. En este sentido, será necesario un complemento de capacidad.

El art. 5 Cdc dispone que “los menores de dieciocho años podrán continuar, por medio de sus guardadores,
el comercio que hubieran ejercido sus padres o sus causantes. Si los guardadores carecieren de capacidad
para comerciar, o tuvieran alguna incompatibilidad, estarán obligados a nombrar uno o más factores que
reúnan las condiciones legales, quienes les suplirán en el ejercicio del comercio”.

El menor de edad que continúe la actividad empresarial que hubieren ejercido sus padres o causantes
puede ser inscrito en el Registro Mercantil en concepto de empresario individual a solicitud de quien
ostente su guarda o representación legal (arts. 88.2 y 91 RRM). Ahora bien, ese ejercicio en nombre ajeno
no atribuye al tutor la condición de empresario: el empresario es el menor. Ya hemos visto anteriormente
que para ser empresario es preciso ejercitar la actividad empresarial en nombre propio. De ahí que el
representante legal del menor no adquiera la condición mercantil por continuar ese ejercicio. Y así sucede
que, en caso de insolvencia, es el menor quien es declarado en concurso de acreedores y no el tutor.

1
2.2. NOMBRE PROPIO

El empresario es el propietario único de la actividad; lo que implica que ejerce el control total sobre la
misma, dirige personalmente su gestión, organiza todo el trabajo y aporta todo el capital necesario para
llevar a cabo su actividad, sin que exista, por tanto, puesta de bienes en común. Asimismo, el empresario
individual es quien percibe todos los beneficios que genere la empresa y, en su caso, responde de forma
personal e ilimitada las deudas contraídas frente a terceros con todos sus bienes, tanto los afectos a la
actividad empresarial como los que conformen su patrimonio personal; porque no existe límite o
separación alguna entre el patrimonio empresarial y el personal.

En este sentido, es el empresario individual el que asume los riesgos de la explotación y también el que
dirige el dominio del negocio.

2.3. HABITUALIDAD

En relación con la figura del empresario individual, habitualidad equivale a profesionalidad.

En este sentido, el art. 3 Cdc dispone que “existirá la presunción legal del ejercicio habitual del comercio
desde que la persona que se proponga ejercerlo anunciare por circulares, periódicos, carteles, rótulos
expuestos al público, o de otro modo cualquiera, un establecimiento que tenga por objeto alguna
operación mercantil”.

2.4. ACTIVIDAD DE EMPRESA Y ÁNIMO DE LUCRO

Para que un sujeto sea considerado empresario individual es necesario que lleve a cabo una actividad
catalogable como actividad de empresa y que con dicha actividad se busque un lucro.

Dentro de este concepto hay que excluir a los agricultores, ganaderos y artesanos.

3) PROHIBICIONES PARA EL EJERCICIO DEL COMERCIO

Existen casos en los que determinadas personas, a pesar de tener capacidad para ser empresario, tienen
prohibido el ejercicio de la actividad empresarial. Las prohibiciones se clasifican en absolutas y relativas:

- Son absolutas las que comprenden cualquier clase de actividad comercial, industrial o de
servicios

- Son relativas aquellas cuyo ámbito se refiere exclusivamente a un determinado género de

actividad mercantil.

Por lo general, las prohibiciones, sean absolutas o relativas, no solo lo son para actuar como empresario,
sino también para ser administrador o liquidador de sociedades mercantiles (arts. 13 y 14 C. de C.).

Las prohibiciones absolutas pueden extenderse a todo el territorio español o circunscribirse a parte de él.

- Entran en la primera categoría las relativas a aquellas personas que, por leyes o disposiciones
especiales, «no puedan comerciar» (art. 13-3.º C. de C.), como es el caso de los miembros del
Gobierno de la Nación y los altos cargos de la Administración General del Estado (arts. 13 y 14 de
la Ley 3/2015).

2
 - La segunda categoría, o de prohibiciones absolutas circunscritas al territorio en el que se
desempeñan funciones incompatibles, es mucho más amplia. Entre los casos más significativos
de prohibición, destaca el de los magistrados, jueces y fiscales en servicio activo.

Respecto a las prohibiciones e incompatibilidades, hay que tener en cuenta lo dispuesto en los arts. 13 y
14 Cdc.

El art. 13 Cdc dispone que “no podrán ejercer el comercio ni tener cargo ni intervención directa
administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales:

1. Las personas que sean inhabilitadas por sentencia firme conforme a la Ley Concursal mientras
no haya concluido el período de inhabilitación.

2. Los que, por Leyes o disposiciones especiales, no puedan comerciar”.

Por su parte, el art. 14 Cdc recoge que “no podrán ejercer la profesión mercantil por sí ni por otro, ni
obtener cargo ni intervención directa administrativa o económica en sociedades mercantiles o
industriales, dentro de los límites de los distritos, provincias o pueblos en que desempeñan sus funciones:

1. Los Magistrados, Jueces y funcionarios del Ministerio Fiscal en servicio activo.

2. Los Jefes gubernativos, económicos o militares de distritos, provincias o plazas.

3. Los empleados en la recaudación y administración de fondos del Estado, nombrados por el

Gobierno.

4. Los Agentes de Cambio y Corredores de Comercio, de cualquier clase que sean.

5. Los que por leyes o disposiciones especiales no puedan comerciar en determinado territorio”.

Las prohibiciones relativas –las limitadas a una o varias actividades mercantiles concretas y determinadas–
son igualmente muy frecuentes. Así, los socios colectivos no pueden dedicarse al mismo género de
actividad que el que constituye el objeto de la sociedad colectiva o comanditaria (art. 137 C. de C.); e igual
prohibición rige para los gerentes o factores respecto a la actividad de su principal (art. 288 C. de C.). Por
su parte, los administradores de sociedades de capital no pueden dedicarse por cuenta propia o ajena al
mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social, salvo autorización
expresa de la sociedad mediante acuerdo en junta general de socios (230.2 LSC). Si los administradores
de una sociedad estuvieran en situación de conflicto, directo o indirecto, con el interés social en una
concreta operación, deben abstenerse intervenir en los acuerdos o decisiones relativos a esa operación y
de participar en ella [v. art. 228, letra c), LSC].

Los actos realizados por personas sobre las que pesa cualquiera de estas prohibiciones son plenamente
eficaces. Las consecuencias del ejercicio de la actividad mercantil por persona incompatibles son las
sanciones administrativas en los casos de prohibiciones absolutas, y las sanciones civiles (exclusión del
socio colectivo, cese del factor, separación de los administradores) en algunos de los casos de
prohibiciones relativas.

3
4) DOMICILIO DEL EMPRESARIO INDIVIDUAL

Por regla general, el domicilio mercantil del empresario individual coincide con el domicilio civil. En este
sentido, el domicilio del empresario será el lugar de su residencia habitual (art. 40 CC).

Salvo que una norma legal establezca otra cosa, el domicilio determina el fuero general de las personas
naturales (art. 50.1 LEC). Sin embargo, en los litigios derivados de la actividad empresarial, el empresario
puede ser demandado tanto ante tribunal de su domicilio como ante tribunal del lugar en el que desarrolle
esa actividad; y, si tuviere establecimientos en distintas localidades, en cualquiera de ellas, a elección del
demandante (art. 50.3 LEC).

5) EL EMPRESARIO CASADO

El matrimonio no restringe la capacidad de obrar de ninguno de los cónyuges y, en consecuencia, tampoco

afecta a su capacidad para ser empresario. Los cónyuges son iguales en derechos y en deberes (art. 66 CC)
y ninguno de ellos tiene la facultad de impedir o de limitar al otro el ejercicio de una profesión y, en
particular, el ejercicio de cualquier clase de actividad industrial, comercial o de servicios.

Si el régimen económico del matrimonio fuera el de sociedad de gananciales, de las obligaciones

contraídas en el ejercicio de la actividad mercantil responden no sólo los bienes privativos o propios del
cónyuge que la ejerza, sino también los bienes gananciales. La ley exige, sin embargo, que se trate del
«ejercicio ordinario» de esa actividad (art. 1362-4.ª y 1365-2.º C.c.), lo que no deja de plantear serios
problemas de interpretación. Si cada uno de los cónyuges ejerciera separadamente la actividad mercantil,
los acreedores de cada uno de ellos pueden dirigirse indistintamente tanto contra los bienes gananciales
generados por el ejercicio de la actividad por el cónyuge que resulte deudor (y contra los adquiridos a
costa o en sustitución de ellos: art. 13643.º) como contra los gananciales generados por el otro cónyuge.

6) EL EMPRESARIO EXTRANJERO

La figura del empresario extranjero está regulada en el art. 15 Cdc. Dicho artículo dispone que “los
extranjeros y las compañías constituidas en el extranjero podrán ejercer el comercio en España; con
sujeción a las leyes de su país, en lo que se refiera a su capacidad para contratar, y a las disposiciones de
este Código, en todo cuanto concierna a la creación de sus establecimientos dentro del territorio español,
a sus operaciones mercantiles y a la jurisdicción de los Tribunales de la nación. Lo prescrito en este artículo
se entenderá sin perjuicio de lo que en casos particulares pueda establecerse por los Tratados y Convenios
con las demás potencias”.

En este sentido hay que distinguir entre lo relativo a la capacidad del sujeto para ser empresario individual,
para lo cual quedará sujeto a lo dispuesto en las leyes de su país, mientras que en relación a la creación
de establecimientos mercantiles, operaciones y jurisdicción se le aplicará la legislación española.

4
TEMA 4: COLABORADORES Y AUXILIARES DEL EMPRESARIO

1) RELACIONES LABORALES Y MERCANTILES DEL EMPRESARIO

1.1. REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA, REPRESENTACIÓN LEGAL Y

REPRESENTACIÓN ORGÁNICA

La representación es una institución jurídica de gran importancia en la vida económica. Al menos en el

ámbito de la mediana y de la gran empresa, la mayoría de las relaciones jurídicas mercantiles no se
establecen personalmente por el empresario, sino a través de representantes.

Atendiendo a la fuente de la representación se distingue entre representación voluntaria y representación

legal.

- En la voluntaria, es el propio interesado –en este caso el empresario– quien designa libremente
a otra persona para que actúe por él. Al acto por el que un sujeto designa a otro para que actúe
como representante suyo se le denomina apoderamiento.

- En la legal, la fuente no es la voluntad del representado, sino la ley, que impone con carácter
necesario esa representación para suplir la falta o la limitación de la capacidad de obrar de un
sujeto.

Mientras que la primera presupone la plena capacidad de obrar del representado, quien mediante el
correspondiente poder legitima a otro para que actúe como su representante, en la representación legal
es precisamente la falta de esa capacidad de obrar o, al menos, la limitación de la misma, lo que genera
la reacción del Ordenamiento jurídico para posibilitar la realización de aquellos actos que el menor o el
incapacitado no pueden realizar eficazmente.

Al lado de la representación legal y voluntaria, juega también un destacado papel en las relaciones
mercantiles la denominada representación orgánica de las personas jurídicas. Las sociedades mercantiles,
como personas jurídicas que son, necesitan valerse de órganos, es decir, contar con una estructura más o
menos compleja y estricta según las formas sociales, con distintas esferas de competencia. Entre esos
órganos figura el órgano de administración de la sociedad.

La facultad de representar a la sociedad corresponde a este órgano o a algunos de sus miembros. Salvo
en los casos de administrador único y de administradores solidarios, la condición de administrador no
comporta necesariamente la facultad de representar a la sociedad: pueden existir administradores con
poder de representación y administradores que carezcan de él (arts. 129 C. de C. y 233 LSC).

1
2) LA REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA

2.1. LA REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA EN EL DERECHO MERCANTIL

Como sucede con cualquier otra persona natural o jurídica, el empresario individual o social puede
conferir poderes generales o especiales para ampliar así a través de apoderados las posibilidades de
actuación en el tráfico. Estos apoderados pueden pertenecer al personal de la empresa o, por el contrario,
no ser personas vinculadas al empresario por una relación laboral.

Naturalmente, no todos los miembros del personal de la empresa están dotados de poder. Con la
denominación de personal de la empresa se hace referencia a aquellas personas que prestan sus servicios
retribuidos, de modo permanente y estable, en el propio establecimiento o fuera de él, en virtud de un
contrato de trabajo, integrándose en la organización creada por el empresario, en relación de
dependencia, directa o indirecta, del propio empresario. Pero esta categoría de personas no es
homogénea: por un lado, están aquéllas cuya colaboración en la empresa, mediante la prestación de
servicios intelectuales (v. gr.: ingenieros, químicos, economistas o empleados de oficina con contrato de
trabajo) o manuales (v. gr.: mozos de almacén), se realiza sin entrar en relación contractual con terceros;
y, por otro, se presentan los que participan en la actividad exterior de la empresa, entrando en relaciones
contractuales con terceros por cuenta del empresario.

- Los primeros carecen de poder de representación, salvo que el empresario se lo hubiera

conferido expresamente

- Los segundos, por el contrario, están dotados necesariamente, en mayor o menor medida, de
facultades representativas que les permiten realizar en nombre y por cuenta del empresario
actos jurídicos integrantes del giro o tráfico del establecimiento.

En esto radica precisamente la especialidad legislativa en el Derecho mercantil en materia de

representación voluntaria: las personas que, por razón del puesto asignado en el establecimiento, están
en relación con terceros, gozan, sin necesidad de un otorgamiento expreso, de los poderes necesarios
para el ejercicio de la función a ellos encomendada. En atención a la apariencia que genera la actuación
de estas personas en el tráfico, la Ley establece la presunción de que cada colaborador subordinado tiene
el poder necesario para el ejercicio frente a terceros de las funciones que le hubieran sido atribuidas.

En ejercicio de sus facultades de organización y dirección, el empresario –o, en el caso de las sociedades
mercantiles, el órgano de administración– decide las funciones a desarrollar por cada uno de los
miembros del personal, sin más limitaciones que las derivadas del objeto del contrato de trabajo que
hubiera concluido con él y de las restricciones funcionales y geográficas establecidas en la legislación
laboral (arts. 39 y ss. ET). Si la posición de ese trabajador implica actividad frente a terceros, la Ley
considera sin más que está dotado de las facultades necesarias para el desarrollo de esa actividad. No se
requiere un otorgamiento expreso de poderes. La conducta del empresario genera la apariencia de que
existe un apoderamiento tácito o presunto, y el Derecho trata de proteger eficazmente esa apariencia

En el Derecho mercantil español, esta especialidad del apoderamiento de los trabajadores que están en
relación con terceros no se formula con carácter general, sino para cada uno de los tipos a que se refiere
el Código de Comercio de 1885. Esta tipificación se realiza atendiendo al mayor o menor poder de
representación que corresponde a cada uno de ellos. Se distingue así entre el apoderado general o factor
(arts. 281 a 291) y dos apoderados especiales o singulares: los dependientes (art. 292) y los mancebos
(arts. 293 y 295).

2
2.2. LA NATURALEZA DE LA RELACIÓN ENTRE EL EMPRESARIO Y EL PERSONAL DE LA
EMPRESA

En el momento de la codificación, la relación interna que unía al empresario con los miembros del personal
de la empresa en relación con terceros se concebía como una subespecie del mandato.

El Código, en efecto, regula a estas personas bajo la rúbrica general del contrato de comisión,
calificándolos expresamente de mandatarios (art. 281). Pero esa calificación legal descansa en la
tradicional confusión del codificador español, civil y mercantil, entre mandato y representación, por lo
que no puede ser admitida. El trabajador que está en relación con terceros es representante, pero no es
mandatario, porque el mandato o la comisión –que no es sino el mandato mercantil– no podrían explicar
ni las notas de permanencia y subordinación peculiares de estos miembros del personal, ni el carácter
esencialmente retribuido de su función. En realidad, en el plano interno, la relación entre empresario y
los miembros del personal de la empresa se encuadra en el marco del contrato de trabajo.

Ahora bien, mientras que los dependientes y los mancebos se encuentran ligados al empresario por una
relación laboral ordinaria, los factores pueden estar vinculados por una relación de las mismas
características o, por el contrario, por una relación laboral especial cuando son integrantes del personal
de alta dirección. En el primer caso se aplicarán las normas generales sobre el contrato de trabajo,
mientras que en el segundo las que rigen esa relación laboral especial, las cuales reconocen un amplio
margen a la autonomía de la voluntad (art. 3RD 1382/1985, de 1 de agosto). Determinar cuándo la
relación laboral es general o tiene carácter especial es cuestión que debe decidirse atendiendo a la
posición jurídica del factor en la organización de la empresa.

3) EL APODERADO GENERAL O FACTOR

3.1. CONCEPTO DE FACTOR

Con el nombre de factor se designa a aquel apoderado general colocado al frente de un establecimiento
para realizar en nombre y por cuenta del empresario el giro y tráfico propio de aquél (art. 281 C. de C.),
administrando, dirigiendo y contratando sobre las cosas concernientes a dicho establecimiento (art. 283
C. de C.).

Aunque para el Código de Comercio la condición de factor requiere estar al frente de un establecimiento,
sea principal o sucursal, no debe existir inconveniente en atribuir también esta condición a cualquier
apoderado general de un empresario individual o social. En este sentido, los gerentes o directores
generales de una empresa son también factores aunque no estén al frente de una tienda, almacén u
oficina. Ahora bien, no todo apoderado tiene la condición de factor (STS de 11 de abril de 2011). Se
requiere que esté al frente de la empresa o de uno o varios establecimientos.

Un mismo empresario individual o una misma sociedad mercantil puede tener varios factores. En caso de pluralidad
de apoderados generales, cada uno de ellos puede ser autónomo respecto de los demás, dependiendo directamente
del propio empresario o, por el contrario, depender de otro apoderado general, también factor como él, pero con
más amplias facultades. Así, por ejemplo, en aquellas sociedades mercantiles con una dirección escalonada, como
suelen ser las entidades de crédito, factor no es sólo el director de la oficina bancaria abierta al público, la denominada
«agencia», sino el director de la plaza, que controla a varios directores de oficinas, el director de zona, sea comarcal
o provincial, y el director general.

Precisamente porque este apoderado general tiene facultades para concluir los contratos relativos al giro y tráfico de
un establecimiento, la Ley exige para ser factor capacidad para obligarse y poder de la persona por cuya cuenta ha
de hacer el tráfico (art. 282 C. de C.).

3
3.2. DEBERES DEL FACTOR

Al igual que los demás miembros del personal, el principal deber positivo del factor es el de desempeñar
las funciones que el empresario le hubiera encomendado. En el desempeño de esas funciones, los factores
actuarán con la diligencia de un buen empresario, por lo que responderán frente al principal de cualquier
perjuicio que le causen por haber procedido con malicia, negligencia o infracción de las órdenes o
instrucciones que hubieren recibido (art. 297 C. de C.). A diferencia de lo que sucede en el ámbito civil
(art. 1721 CC), el factor no puede, sin consentimiento del empresario, delegar en otro el encargo recibido.
Si contraviniera esta prohibición, responderá directamente el factor de las gestiones del sustituto y de las
obligaciones contraídas por éste (art. 296 C. de C., aplicable también a los dependientes y a los mancebos).

En las negociaciones y contrataciones que tuvieren con terceros, los factores tienen el deber de expresar
que actúan en nombre del empresario individual o sociedad mercantil que representan (art. 284 C. de C.).
El empresario tiene derecho a que el tercero con el que negocia y contrata el factor conozca la condición
de éste.

En esa actuación por cuenta del principal, el factor no puede aprovechar para sí una determinada
oportunidad de la que deba beneficiarse el principal. La Ley protege al empresario, haciendo gravitar
sobre este apoderado general la prohibición de hacer concurrencia al principal: el factor no puede realizar
por cuenta propia operaciones del mismo género de las que constituyen el giro y tráfico del
establecimiento, a menos que esté expresamente autorizado para ello. El incumplimiento de esta
prohibición se sanciona dejando a favor del principal los beneficios que la operación produzca y dejando
a cargo del factor las eventuales pérdidas (art. 288.I y II C. de C.).

3.3. CONTENIDO DEL PODER

En cuanto apoderado general, el factor necesita un poder general para el desempeño de las funciones
que se le han encomendado. Si el apoderamiento no es general, el apoderado no tendrá el carácter de
factor. Se entiende que el poder es general tanto cuando está concebido en términos generales como
cuando contiene una enumeración de facultades que, consideradas globalmente, permiten la dirección
de la empresa en su conjunto o, al menos, de un establecimiento, sea establecimiento principal o sucursal.

Ese poder puede serle conferido de forma expresa –verbal o escrita–, o tácitamente por el simple hecho
de poner a una persona, con capacidad de obrar para contraer obligaciones, al frente de un
establecimiento.

Si el empresario individual se encuentra inscrito en el Registro Mercantil (art. 19.1 C. de C.), el poder debe
inscribirse en el Registro Mercantil (art. 22.1 C. de C.), y lo mismo sucede respecto de los poderes
conferidos a gerentes o factores por los administradores de las sociedades mercantiles (art. 22.2 C. de C.).
Se distingue así entre factores con poderes inscritos y factores sin poderes inscritos, distinción que es
fundamental, como más adelante se dirá, respecto de la posibilidad de que las limitaciones a las facultades
atribuidas sean o no eficaces frente a terceros. Naturalmente, para inscribir el poder se requiere que el
empresario individual o la sociedad mercantil estén inscritos (art. 11.1 RRM).

El empresario no inscrito no puede inscribir en el Registro Mercantil los poderes generales que hubiera
conferido; y, del mismo modo, las sociedades mercantiles en formación y las sociedades irregulares
tampoco pueden inscribir los poderes que se hubieran concedido por todos los socios en la escritura de
constitución o por los administradores en otra posterior.

4
Para que el poder general pueda acceder al Registro Mercantil, se requiere escritura pública (arts. 18.1 C.
de C. y 5.1 RRM). No obstante, como excepción a este principio de titulación pública, se permite el acceso
telemático al Registro de los denominados «apoderamientos privados electrónicos».

Interesa destacar que la inscripción de los poderes generales en el Registro Mercantil puede realizarse en
base a una o a dos o más escrituras públicas.

- En el caso de escritura pública simple, se practica una única inscripción registral con
identificación del apoderado y de las facultades que se le han conferido.

- En el caso de escritura pública múltiple, se practican dos o más inscripciones: una primera para
la identificación del cargo con enumeración de las facultades que le son propias y una segunda
u otras ulteriores para la identificación del apoderado titular de ese concreto cargo.

Este segundo sistema es muy útil cuando existe una amplia red de sucursales o una compleja estructura
territorial del poderdante, como es el caso de los bancos y de las cajas de ahorro: en la primera inscripción
se hacen constar las facultades de los distintos cargos (v. gr.: director regional, director provincial, director
de plaza, director de sucursal) y en la segunda la identidad de los distintos apoderados. De este modo, los
sucesivos nombramientos y ceses de apoderados no obligan a reproducir las facultades conferidas, sino
simplemente a identificar a las personas que ostentan los cargos, remitiéndose a una inscripción
precedente para la determinación de las facultades.

3.4. POSIBILIDAD DE LIMITACIONES AL PODER

El poder de representación del factor puede ser objeto de limitaciones. El empresario, al otorgar el poder
o con posterioridad, puede limitar o restringir las facultades del factor, y puede también, después de
establecidas esas limitaciones, suprimirlas o eliminarlas. El Código de Comercio así lo prevé cuando,
refiriéndose al gerente de un establecimiento, dice que está «autorizado para administrarlo, dirigirlo y
contratar sobre las cosas concernientes a él, con más o menos facultades, según haya tenido por
conveniente el propietario» (art. 283). Y de acuerdo con ese precepto legal, habrá que admitir la
posibilidad de que el empresario limite el poder general del factor, sin perjuicio de que el poder siga
siendo general; porque poder general no quiere decir poder ilimitado, sino poder extensivo a la
generalidad de las operaciones propias de un establecimiento determinado.

Aun contando con la colaboración de uno o varios factores, el principal o empresario puede reservar para
sí la realización de determinadas operaciones que, por su importancia o por otras razones, no considere
conveniente delegar en nadie, con tal de que esas reservas no desnaturalicen la figura del factor, que
siempre deberá estar dotado de aquellas facultades necesarias para desarrollar el tráfico de ese
establecimiento.

Naturalmente, para que las limitaciones sean oponibles al tercero de buena fe, se requiere que figuren
inscritas en el Registro Mercantil (arts. 87-2.º y 8.º, 94-5.º y 13.º, 297-4.º y 302-2.º RRM). Como las
eventuales limitaciones no son objeto de específica publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil
(arts. 386-5.º y 10.º, 388-9.º y 11.º y 389-1.º y 2.º RRM), la oponibilidad opera desde la publicación del
apoderamiento mismo. Por el contrario, en caso de poder no inscrito, esas limitaciones no pueden
oponerse al tercero de buena fe (art. 21.1 C. de C.; v. también art. 286 del mismo cuerpo legal).

5
3.5. FACTOR EXPRESO Y FACTOR NOTORIO

Hay que partir de la distinción entre factor con poder expreso y publicado en la matrícula de los
comerciantes y factor notorio –factor con nombramiento tácito que actúa con notoriedad como tal factor,
sin oposición del empresario–, ya la doctrina clásica estimaba que, así como la actuación del primero sólo
obligaba al principal en los términos del poder, la del segundo le obligaba en todos los asuntos
pertenecientes al tráfico del establecimiento, porque el poder tácitamente conferido, al no expresar
límite alguno, debía reputarse comprensivo de las facultades necesarias para llevar a cabo todos esos
asuntos.

Esta doctrina penetra en el actual Código (art. 286), debiendo aplicarse no sólo al factor nombrado
tácitamente que notoriamente sea reconocido como tal, sino a todo apoderado general si el poder no ha
accedido al sistema de publicidad registral (v. art. 21.1 C. de C.).

La razón de que el Código siga un criterio diferente frente a un factor y otro es fácil de expresar: cuando
se trata de factor con apoderamiento inscrito en el Registro, los terceros pueden conocer las limitaciones
del poder y la Ley presume que las conocen; mientras que, en el supuesto del factor con poder no inscrito,
los terceros no pueden conocer si existen o no limitaciones. Para proteger a los terceros es por lo que no
se admiten eventuales excepciones del principal fundadas en supuestos abusos o transgresiones de
facultades que no hayan tenido publicidad registral. El factor con poderes no inscritos obliga al principal
en cuantos contratos incidan sobre el giro o tráfico del establecimiento en tanto no pueda demostrarse
que el tercero, por ser de mala fe (equivalente aquí al conocimiento de las limitaciones del poder de
representación del factor notorio), no merece gozar de aquella protección [SAP Madrid (secc. 9.ª) n.º
542/2020 de 19 de noviembre].

4) LOS APODERADOS SINGULARES

4.1. LOS DEPENDIENTES Y LOS MANCEBOS

El Código de 1829 no reconocía más figuras de colaboradores del empresario que los factores y los
mancebos, pero, en cambio, el vigente intercala entre esas dos categorías la del dependiente. La
terminología es equívoca: para el Código de 1885, mancebo es aquella persona que, en terminología
vulgar, denominamos dependiente de comercio, mientras que bajo el nombre de dependiente se designa
por dicho Código a todo apoderado singular para el desempeño constante de las operaciones propias de
un determinado ramo del tráfico o giro del establecimiento (v. gr.: un jefe de ventas o un jefe de compras).
A diferencia del poder del factor, el poder del dependiente es necesariamente un poder limitado.

En cuanto a la forma del poder, puede ser verbal o escrito (art. 292 C. de C.), y, aunque el empresario
figure inscrito en el Registro Mercantil, este apoderamiento singular o especial no es de inscripción
obligatoria en ese Registro. Por toda publicidad quiere el Código que se comunique a los particulares por
avisos públicos o por medio de circulares (art. 292).

Los mancebos son las personas «autorizadas para regir una operación mercantil o alguna parte del giro o
tráfico de su principal» (art. 293). En consecuencia, también los mancebos tienen la condición de
apoderados, si bien su poder es más restringido que el del dependiente.

La función peculiar o típica del mancebo consiste en realizar operaciones de venta en tiendas o almacenes
abiertos al público, y para tal supuesto declara el Código que «se reputarán autorizados para cobrar el
importe de las ventas que hicieren, y sus recibos serán válidos expidiéndolos a nombre de sus principales»,
siempre que las ventas sean al contado y el pago se verifique dentro del establecimiento (art. 294). Pero
no son las únicas operaciones que puede realizar el mancebo, y el propio Código regula expresamente el

6
caso del mancebo encargado de recibir mercancías, declarando que la recepción hecha por él sin reparo
sobre su cantidad o calidad surtirá los mismos efectos que si la hubiera hecho el principal (art. 295).

4.2. LOS REPRESENTANTES DE COMERCIO

Los llamados representantes de comercio –y también viajantes de comercio– son aquellas personas
naturales en relación laboral con el empresario encargadas de la promoción de contratos u operaciones
fuera del establecimiento de ese empresario. Y es que, además de las personas que colaboran en el
establecimiento en la forma que hemos visto, el empresario puede utilizar también, de un modo
continuado o estable, los servicios retribuidos de otras personas cuya actividad auxiliar se desarrolla fuera
del establecimiento mismo.

Estos colaboradores, cuya labor es la de ensanchar constantemente el círculo de operaciones de la

empresa, conservando, renovando y aumentando en lo posible la clientela de un comerciante al por
mayor o de un empresario industrial, en realidad son auxiliares que ejercen su función fuera del lugar en
que se encuentra el establecimiento. Precisamente por esta circunstancia, laboralmente tienen una
posición especial (RD 1438/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter
especial de las personas que intervengan operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios,
sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas). El rasgo más característico de estos auxiliares es que la
retribución puede estar constituida por un salario fijo, por comisiones en las operaciones en que hubieran
intervenido o por un sistema mixto (art. 8).

Estos auxiliares del empresario no deben confundirse con los agentes comerciales, que son auténticos
empresarios dedicados de manera continuada o estable a cambio de una retribución a promover actos u
operaciones de comercio por cuenta ajena o a promoverlos o concluirlos por cuenta y en nombre ajeno
(art. 1 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia). La distinción no se basa en el género
de actividad de unos y de otros, en el sistema de retribución o en el poder de representación: tanto los
representantes de comercio como los agentes pueden tener poder para concluir en nombre del
empresario las operaciones promovidas. La distinción se basa esencialmente en la relación jurídica que
une a unos y otros con el empresario: mientras que la relación de los representantes de comercio con el
empresario es una relación de carácter laboral, aunque sometida a un régimen especial, los agentes
comerciales se encuentran vinculados al empresario por un contrato de agencia, ostentando ellos mismos
la condición de sujetos mercantiles como titulares de una organización empresarial autónoma [art. 1.2,
letra b), RD 1438/1985, de 1 de agosto].

7
TEMA 5: DERECHO DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

1) NOCIÓN DE COMPETENCIA Y CONCEPTOS ESENCIALES

1.1. CONCEPTO DE COMPETENCIA

En España, al igual que en la Unión Europea, rige un sistema de economía de mercado, esto es, un sistema
basado en la libre competencia el cual implica:

1) En primer lugar, el libre acceso al mercado de quienes quieran operar en él, es decir, que no debe
haber barreras que impidan la aparición de nuevas empresas dedicadas a una actividad
determinada.

2) En segundo lugar, la libre competencia exige que todos ellos estén sujetos a las mismas reglas y
actúen independientemente entre sí, tratando de esforzarse en captar a la clientela por las
ventajas inherentes a las prestaciones que ofrecen. El empresario tiene que esforzarse
continuamente en hacer ofertas mejores o cuando menos equiparables a las de sus
competidores, porque si no lo hace perderá la clientela, pudiendo llegar incluso a desaparecer la
empresa. Naturalmente, las ventajas inherentes a las diversas ofertas de los competidores no se
refieren exclusivamente al precio, sino que pueden resultar de otros muchos factores.

3) La libre competencia, del mismo modo que implica el nacimiento de nuevos operadores
económicos, implica también, como fenómeno normal, la desaparición continua de empresas.
Sirve para destinar los recursos de la empresa que desaparece a actividades más rentables.

No es de extrañar que a menudo los empresarios traten de reducir los esfuerzos y los riesgos que para
ellos significa el sistema competitivo, poniéndose de acuerdo para reducir o para eliminar la competencia
entre ellos.

Es obvio que tales prácticas impiden que el sistema de economía de mercado funcione correctamente e
impide, por tanto, que cumpla sus objetivos de eficiencia económica. Esas prácticas benefician a las
empresas, pero en perjuicio del conjunto de la sociedad y especialmente de los consumidores. Ésa es la
razón por la que están prohibidas mediante la legislación protectora de la libre competencia,
frecuentemente denominada por su origen americano como legislación «antitrust».

La legislación protectora de la libre competencia supuso un cambio fundamental en el liberalismo

económico. Esta legislación protege un interés público y, desde luego, protege también a los
consumidores, que son los primeros interesados en que el mercado de libre competencia funcione
correctamente y en impedir que los empresarios se pongan de acuerdo para restringir la competencia en
su propio beneficio, pero en perjuicio de todos los demás participantes en el mercado.

Además, no puede ignorarse que las normas protectoras de la competencia protegen también el interés
privado de quienes, aun sin ser consumidores, se ven perjudicados por las restricciones de la competencia.

1
2) LA UNIDAD DE MERCADO

Tanto en el conjunto de España como en el conjunto de la Unión Europea se considera que existe un
mercado único, con libre circulación de bienes, capital y personas.

De esta forma, no puede adoptarse medidas que supongan una restricción a este mercado único (como
por ejemplo una medida de una CCAA que discrimine a empresas de otras regiones de España en favor de
las empresas de dicha CCAA).

3) NORMATIVA EUROPEA Y NACIONAL. COORDINACIÓN ENTRE AUTORIDADES DE

COMPETENCIA

3.1. LEGISLACIÓN NACIONAL ESPAÑOLA

A nivel interno, la legislación nacional española consagra la protección de la libre competencia al más alto
nivel, esto es, a nivel constitucional. El artículo 38 de la Constitución reconoce, en efecto, «la libertad de
empresa en el marco de la economía de mercado».

Desde el punto de vista de los ciudadanos, las consecuencias del reconocimiento constitucional son
evidentes: tienen libertad para crear empresas; para organizarlas y dirigirlas como les parezca oportuno,
y, también para transmitirlas o extinguirlas. Ahora bien, no tienen libertad para limitar o restringir la libre
competencia, porque esa actuación va en contra de la economía de mercado.

Frente a los poderes públicos, las consecuencias del precepto constitucional son también fundamentales.
Por una parte, la libre competencia, como elemento esencial de la economía de mercado, se erige en
principio constitucional básico. Ello hace que cualquier restricción al mismo deba hacerse necesariamente
por medio de ley formal y haya de estar debidamente justificado en base a la propia Constitución. Pero,
sobre todo, las limitaciones legales que se introduzcan sólo podrán ser excepciones al principio general
de economía de mercado.

En otro aspecto, la intervención pública en la economía puede producirse, al amparo de lo dispuesto en

el artículo 128, apartado 2, de la propia Constitución, según el cual «se reconoce la iniciativa pública en la
actividad económica». Pero esa intervención ha de respetar el mantenimiento del sistema de economía
de mercado, esto es, de libre competencia como principio general de la economía.

Fundamental es también, a nivel constitucional, la competencia exclusiva que corresponde al Estado para
dictar las normas protectoras de la libre competencia.

Actualmente la defensa de la competencia viene regulada por la Ley 15/2007, de 3 de julio de 2007, de
Defensa de la Competencia. Dicha ley no sólo regula las relaciones entre la Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia –CNMC– como órgano de ámbito estatal y los órganos competentes de las
Comunidades Autónomas (arts. 12, 13 y 15), sino que introduce modificaciones muy importantes en
relación con el contenido de la anterior Ley a la que sustituyó.

Esos cambios frente a la regulación contenida en la LDC de 1989 estuvieron motivados en gran parte por
la finalidad de adoptar los mismos planteamientos introducidos por el Reglamento (CE) núm. 1/2003, del
Consejo de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas
en los artículos 81 y 82 del Tratado (hoy arts. 101 y 102TFUE).

Pero aparte del alineamiento con el Derecho comunitario, la LDC de 2007 incorporó otros cambios
significativos, entre los que destacan sin ninguna duda los referentes a los órganos encargados de la
aplicación de la Ley. En efecto, se suprimieron el Tribunal de Defensa de la Competencia y el Servicio de

2
Defensa de la Competencia (Disp. adic. sexta), que fueron sustituidos por un organismo único, la Comisión
Nacional de la Competencia (art. 12). Esta Comisión Nacional de la Competencia fue posteriormente
sustituida por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (Ley 3/2013, de 4 de junio).

3.2. NORMATIVA DE LA UNIÓN EUROPEA

La normativa «antitrust» vigente en España incluye también la regulación que existe sobre esta materia
en la Unión Europea, puesto que esa regulación es directamente aplicable en nuestro país, al igual que en
los restantes Estados miembros de la Unión.

La finalidad fundamental del Tratado de Roma, de 25 de marzo de 1957, que instituyó la Comunidad
Económica Europea –que en la actualidad constituye la Unión Europea– era la creación de un mercado
común regido por el principio de libre competencia.

El artículo tercero del Tratado dispone que la acción de la Comunidad llevará consigo «g) el
establecimiento de un régimen que garantice que la competencia no será falseada en el mercado interior»
y hoy el artículo 3.1.b) del TFUE establece que la Unión Europea dispone de competencia exclusiva para
«el establecimiento de las normas sobre competencia necesarias para el funcionamiento del mercado
interior».

Ese principio se desarrolla en el Título VII, Capítulo I («Normas sobre Competencia») TFUE, que comprende
los artículos 101 a 109 (antiguos 85 a 94 y después 81 a 89), divididos en dos secciones: disposiciones
aplicables a las empresas (Secc. 1.ª, formada por los arts. 101 a 106); y ayudas otorgadas por los Estados
(Secc. 2.ª, formada por los arts. 107 a 109).

Naturalmente, para que exista un mercado de libre competencia es imprescindible que en todo su ámbito
geográfico rijan las mismas normas protectoras de la libre competencia. Por ello, las normas de la Unión
Europea constituyen un factor indispensable para la implantación y funcionamiento del mercado
comunitario.

Al considerar el Derecho de la Unión Europea protector de la libre competencia, es preciso hacer una
observación de la mayor importancia para la adecuada interpretación del mismo. Consiste en que ese
Derecho no sólo pretende mantener la competencia en el mercado, sino que también trata de impulsar
de manera prioritaria la integración de los mercados nacionales en el mercado único. Se pretende evitar
actuaciones contrarias a la libre competencia que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros
y, por consiguiente, a la integración del mercado único. Así ocurre, por ejemplo, que están totalmente
prohibidos aquellos acuerdos restrictivos de la competencia que impidan o dificulten las exportaciones o
importaciones entre los Estados miembros.

Como ya se ha expuesto anteriormente las normas de la Unión Europea protectoras de la libre

competencia son directamente aplicables en España.

3
4) LA COMISIÓN EUROPEA, LA CNMC Y AUTORIDADES AUTONÓMICAS DE COMPETENCIA

Ante todo, hay que destacar que el sistema de protección de la libre competencia que se manifiesta en
las normas comunitarias y en la legislación española es el mismo. Ello es lógico, teniendo en cuenta que
ha sido la normativa comunitaria, la que ha servido de modelo a la legislación española. Esto significa que
ambas regulaciones se basan, en general, en los mismos principios y están estructuradas de la misma
manera. Hay, sin embargo, diferencias a tener cuenta y a las que se hará referencia más adelante.

1. En primer término, la redacción misma de los preceptos es distinta, igual que lo son los órganos
y procedimientos para su aplicación, o la cuantía de las sanciones.

2. En segundo lugar, hay cuestiones concretas en que el régimen legal difiere sustancialmente, tal
como ocurre especialmente con referencia a las ayudas públicas.

En ambos casos se trata de una regulación cuya aplicación está encomendada a órganos administrativos,
por procedimientos administrativos y con sanciones administrativas, aunque también se prevé la
aplicación de las prohibiciones de conductas colusorias o abusivas de posición dominante por los
tribunales los cuales no pueden, sin embargo, aplicar las sanciones administrativas.

Así, el sistema está basado fundamentalmente en la actuación de órganos administrativos especializados:

la Comisión de la Comunidad Europea, en el Derecho comunitario; y la Comisión Nacional de los Mercados
y la Competencia en el Derecho español interno.

En el sistema comunitario el órgano competente para la aplicación de lo dispuesto en los artículos 81 y ss.
TCE (actualmente arts. 101 y ss. TFUE) es la Comisión de la UE, cuyos actos están sujetos a revisión por el
Tribunal General (antiguo Tribunal de Primera Instancia) y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En España los órganos encargados de la aplicación de la LDC son la Comisión Nacional de los Mercados y
la Competencia, a nivel estatal, y los órganos equivalentes de defensa de la competencia constituidos por
las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias estatutarias (Ley 1/2002, de 21 de
febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de
Defensa de la Competencia (LCoordDC y arts. 12 y 13 LDC).

A las Comunidades Autónomas se les atribuye la competencia para aplicar la LDC respecto de las
conductas que, sin afectar a un ámbito superior al de una Comunidad Autónoma o al conjunto del
mercado nacional, alteren o puedan alterar la libre competencia en el ámbito de la respectiva Comunidad
Autónoma (art. 1.3 LCoordDC).

El órgano estatal encargado de la aplicación de la LDC es la Comisión Nacional de los Mercados y de la

Competencia (CNMC), que es una entidad de Derecho público con personalidad jurídica propia y plena
capacidad pública y privada que actuará con plena independencia de las Administraciones públicas (art.
2.1 de la Ley 3/2013). Su régimen jurídico está regulado en la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, completada a nivel reglamentario por el RD
657/2013, de 30 de agosto, por el que se aprueba el Estatuto Orgánico de la CNMC.

La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia está compuesta por los órganos de gobierno, que
son el Consejo y el Presidente, y los órganos de dirección, integrados por cuatro direcciones de instrucción
entre las que se encuentra la Dirección de Competencia (arts. 13 y 25 Ley 3/2013). Las Direcciones de
instrucción ejercerán sus funciones con independencia del Consejo (art. 25.2 Ley 3/2013).

4
Tanto la Comisión europea como la CNMC pueden imponer multas coercitivas para obligar a que se
cumplan las resoluciones adoptadas, de tal forma que la multa se incrementa por cada día que se demora
el cumplimiento de la resolución (arts. 24 Regl.

1/2003 y 67 LDC).

5) DEFINICIÓN DE MERCADO RELEVANTE

Es importante considerar si una empresa tiene poder de mercado para determinar si su comportamiento
es contrario o no a las normas de competencia. La mayoría de los comportamientos analizados en Derecho
de la competencia produce efectos positivos o ambiguos (excepto restricciones por objeto).

Por ejemplo, una fusión produce como efectos positivos sinergias a las partes que la integran, pero como
efecto negativo puede perjudicar a los consumidores en el caso de que superen una determinada
dimensión.

El proceso a seguir consta de dos pasos: en primer lugar, hay que definir el mercado relevante, para en
segundo lugar, determinar el poder de mercado.

5.1. MERCADO DE REFERENCIA O MERCADO RELEVANTE

Definir el mercado relevante significa delimitar el marco dentro del cual se aplican las normas de la
competencia. En caso de presunta infracción el primer elemento que debe tenerse en cuenta es el de
mercado relevante. Es decir, en función de cómo definamos el mercado relevante una conducta puede
ser o no prohibida, puesto que nos sirve para determinar el poder de mercado.

Para definir el mercado relevante hay que determinar tanto a los productos que incluimos en el mismo
como el área geográfica a la que nos referimos, ya que dos empresas pueden ofrecer distintos productos
en distintos mercados y pueden ser competidoras entre sí en todos los productos (mercados) o en algunos
de ellos.

A la hora de definir el mercado relevante se utilizan criterios similares en los ordenamientos nacionales y
en la UE. Se utilizan los mismos criterios también para las distintas conductas (acuerdos, abusos de
posición de dominio, control de concentraciones y ayudas de Estado).

Sin embargo, sí que hay una diferenciación en función del tipo de conducta respecto a la perspectiva
temporal de análisis, de forma que para las concentraciones se realizará un análisis prospectivo, de futuro,
mientras que para las infracciones se realiza un análisis del mercado en el momento de la infracción.

El criterio del mercado relevante ha recibido críticas por ser considerado como una técnica inexacta y que
puede ser utilizada con distintos alcances o contenidos por la autoridad en función de cuál sea su
necesidad. De esta forma, la autoridad de competencia define el mercado en cada caso según sea su
interés.

Elementos a tener en cuenta a la hora de determinar el mercado relevante:

- Identificar las fuentes reales de suministro a las que pueden acudir los demandantes.

- De un determinado producto.

- De manera inmediata.

- En un área geográfica determinada.

5
Se consideran tres fuerzas competitivas en el mercado:

a) Sustituibilidad de la demanda.

b) Sustituibilidad de la oferta.

c) Competencia potencial.

A) SUSTITUIBILIDAD DE LA DEMANDA

Se trata de la fuerza competitiva más importante, de forma que una empresa no puede influir de forma
significativa en las condiciones de venta (precios, calidad) si sus clientes tienen otras fuentes alternativas
de suministro.

Por ello se debe analizar los productos intercambiables (posibilidad de reemplazo del producto) entre:

- Productos heterogéneos: otros productos similares.

- Productos homogéneos: otros fabricantes del mismo producto en un área determinada.

Para evaluar la sustituibilidad de la demanda se realiza el denominado “Test SSNIP (Small but Significant
Non-transitory Increase in Price)”, el cual consiste en analizar la hipotética reacción de los consumidores
ante un pequeño (5-10%) pero significativo incremento del precio no transitorio.

Este test muestra si ante dicho incremento, los consumidores pasarían a consumir productos sustitutivos
o a otros proveedores situados en otro lugar ante un aumento de esa naturaleza.

B) SUSTITUIBILIDAD DE LA OFERTA

En este caso se estudia la reacción de otras empresas que están ya en el mercado (no de clientes), ante
un aumento de precios.

Concretamente consiste en la posibilidad de que otras empresas que no venden un determinado producto
pueda comenzar a fabricarlo y venderlo a corto plazo sin realizar inversiones significativas para adaptar
sus instalaciones.

No se tiene en cuenta cuando implique la necesidad de ajustar de forma significativa los activos, las
inversiones, las decisiones estratégicas o los plazos.

C) COMPETENCIA POTENCIAL

La competencia potencial no se tiene en cuenta a la hora de definir el mercado relevante dado que es
imposible cuantificar.

Sí se tiene en cuenta a la hora de delimitar el poder de mercado de una empresa y la existencia de barreras
de entrada al mercado. Si hay competencia potencial es que las barreras de entrada no son infranqueables
y por lo tanto se relativiza el poder de mercado.

Incluso en mercados en que una empresa tenga el 100% puede no significar poder de mercado (teoría de
los mercados disputables).

5.2. FASES EN LA DEFINICIÓN DEL MERCADO RELEVANTE

6
El proceso consta de 3 fases:

1. Mercado de producto.

2. Mercado geográfico.

3. Factor temporal.

A) MERCADO DE PRODUCTO

El mercado de producto de referencia comprende la totalidad de los productos y servicios que los
consumidores consideren intercambiables o sustituibles en razón de sus características, su precio o el uso
que se prevea hacer de ellos. En algunos casos, un mercado de producto de referencia puede estar
compuesto por una serie de productos o servicios individuales que, en gran medida, presentan
características físicas o técnicas de gran similitud y son intercambiables.

Otros elementos de apreciación que consideran las autoridades de competencia son:

- Ejemplos reales de sustitución entre dos productos – reacción de los clientes ante variaciones de
precios ocurridas en el pasado.

- Ensayos cuantitativos: estudios econométricos y estadísticos sobre la elasticidad de la demanda,

niveles de precios...

- Opiniones de clientes y competidores.

- Preferencias de los consumidores: se consulta a los consumidores finales sobre la existencia de

productos sustitutivos – Estudios de mercado sobre actitudes y hábitos de consumo.

Los criterios que se tienen en cuenta a la hora de determinar el mercado de productos son;

- Propiedades y usos del producto.

- Precio.

- Preferencia de los consumidores.

- Categorías de clientes.

- Barreras y costes que impiden la sustitución.

B) MERCADO GEOGRÁFICO

El mercado de geográfico de referencia comprende la zona en la que las empresas afectadas desarrollan
actividades de suministro y demanda de los productos o servicios de referencia, en la que las condiciones
de competencia son suficientemente homogéneas y que puede distinguirse de otras zonas geográficas
próximas debido, en particular, a que las condiciones de competencia en ella prevalecientes son
sensiblemente distintas.

La delimitación del mercado geográfico se construye sobre la sustituibilidad de la demanda (análisis SSNIP)
y se tienen en cuenta:

- Preferencias nacionales/locales.

7
 - Comparación de hábitos de compra de los consumidores por áreas.

- Diferenciación de los productos (marcas).

El ámbito del mercado geográfico puede ser local, regional, nacional, comunitario supranacional o
mundial.

Los factores que se tienen en cuenta son:

- Precios.

- Estructura de la oferta.

- Estructura geográfica de las compras.

- Características del producto.

- Preferencias del consumidor.

- Obstáculos arancelarios y similares.

- Flujos comerciales.

C) FACTOR TEMPORAL

El mercado relevante tiene una dimensión temporal, es decir, el periodo de tiempo en que se analiza en
el mercado (importante sobre todo para los mercados muy dinámicos).

El propio TJUE tiene en cuenta la dimensión temporal para los casos de competencia. En las
concentraciones se realiza un análisis prospectivo a futuro y en los acuerdos y el abuso de la posición de
dominio, se tiene en cuenta el momento de la infracción. Comparamos mercados isócronos.

5.3. PODER DE MERCADO

El poder de mercado es la independencia de comportamiento de los agentes económicos con respecto de

sus consumidores y clientes. Todas las empresas tienen cierto poder de mercado en alguna medida, lo
que debemos determinar es el grado.

El poder de mercado es importante puesto que:

- El poder de mercado determina la gravedad de las restricciones que se le impongan a una

empresa para llegar a acuerdos.

- Si se tiene poder de mercado que otorga posición de dominio, la empresa ha de evitar llevar a
cabo conductas que constituyan un abuso prohibido.

- El poder de mercado resultante tras una concentración determinará si se autoriza o no la

concentración.

Existen varios criterios para determinar el poder de mercado:

8
A) CUOTA DE MERCADO

La cuota de mercado es la relación entre las ventas de una empresa en el ejercicio y las ventas totales del mercado.
En esas ventas totales se tienen en cuenta las empresas establecidas en el mismo mercado geográfico, pero también
las que se dirigen a aquél.

Se consideran únicamente las ventas y no la producción. Se tiene en cuenta tanto las unidades como el valor de dichas
ventas.

B) CAPACIDAD FINANCIERA

Se tiene en cuenta los recursos financieros, la dimensión de la empresa y si esta es parte de un grupo internacional
de sociedades. Se utiliza sobre todo en casos de control de concentraciones.

C) INTEGRACIÓN VERTICAL

Consiste en que la empresa lleva a cabo varias fases de la cadena de valor (fabrica, transporta y vende).

Por sí misma no otorga poder de mercado, pero sí aumenta el poder de mercado de la empresa si dificulta que terceros
accedan a la actividad, provocando un efecto de exclusión.

Es criticado, puesto que parece penalizar la superior eficiencia de las empresas. Nada impide que las competidoras se
integren también verticalmente

D) EFECTO CARTERA

Capacidad de un operador para ofrecer toda la gama o cartera de productos complementarios adquiridos
normalmente por el mismo cliente en el mismo mercado o en mercados vecinos.

El proveedor aprovecha sinergias en su estrategia promocional y de costes (ventaja competitiva), mientras que los
clientes estarán interesados en negociar con un solo proveedor (on stop shop).

E) PODER COMPENSATORIO

La demanda puede actuar de contrapeso frente a la concentración excesiva de la oferta en los casos en
que los clientes tengan un poder de compra significativo y estén bien informados. Ello relativiza el poder
de mercado del oferente.

F) BARRERAS DE ENTRADA

Clases de barreras de entrada:

- Legales: ej. Limitación de licencias, derechos exclusivos.

- Comerciales: ej. Aranceles.

- Técnicas: derechos de propiedad intelectual o industrial, ancho de vía.

- Propiedad de infraestructuras esenciales (essential facilities) o recursos naturales.

- Elevadas inversiones.

- Redes de distribución existentes.

- Situación consolidada de una empresa: marca poderosa.

9
G) FASE EN LA QUE SE ENCUENTRE EL MERCADO

Hay que distinguir entre:

- Mercados con demanda creciente. Los operadores compiten entre sí por aumentar sus cuotas y
existe la posibilidad de que entren nuevos operadores, por lo que se relativiza el poder de
mercado.

- Mercados maduros (demanda estable). Las cuotas de mercado son más o menos estable, por lo
que no hay que relativizarlas.

- Mercados en declive. El producto puede ser superado tecnológicamente por otros sustitutivos.
En estos casos aumenta el poder negociador de la demanda que tira los precios hacia abajo, bajo
la amenaza de sustituir el producto por otros más competitivos.

H) COMPETENCIA POTENCIAL

Es la probabilidad (no posibilidad) de entrada de nuevos entrantes con cierta facilidad.

Reduce la posibilidad de que las empresas presentes y dominantes en el mercado puedan ejercer su poder
de mercado, su potencial económico.

5.4. CONCEPTO DE EMPRESA EN DERECHO DE LA COMPETENCIA

El concepto empresa es distinto desde la perspectiva del derecho de la competencia. Cuando hablamos
de empresa desde el punto de vista de la competencia realmente hacemos referencia a la unidad
económica que esta supone. En inglés a este concepto se le denomina “undertaking”.

El base a las normas de competencia comunitarias, los sujetos de derecho son las empresas, y pese a que
la expresión “empresa” no está definida en el Tratado, se aplica a cualquier ente que ejerza actividades
comerciales.

Así pues, los únicos requisitos que debe cumplir un ente para ser una empresa a efecto de las normas de
competencia son:

- Ejercer una actividad económica. Con lo cual los entes públicos como ayuntamientos, para el
derecho de la competencia son empresas.

- Tener autonomía económica. Que el ente sea libre para tomar sus decisiones, para disponer de
sus recursos, organizar sus actividades…

10
TEMA 6: CONDUCTAS PROHIBIDAS Y CONDUCTAS EXENTAS

1) PRÁCTICAS COLUSORIAS

1.1. REGULACIÓN DE LAS PRÁCTICAS COLUSORIAS

Las actuaciones más claramente perjudiciales para la competencia son aquéllas en virtud de las cuales
varias empresas se ponen de acuerdo o actúan coordinadamente para no competir o para restringir la
competencia. Son las que pueden denominarse «colusiones entre empresas».

Las prácticas colusorias vienen reguladas tanto en el art. 101 TFUE como en el art. 1 LDC.

Art. 101 TFUE:

1. Serán incompatibles con el mercado interior y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre
empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan
afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir,
restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior y, en particular, los
que consistan en:

a. fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de

transacción;

b. limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones;

c. repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento;

d. aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes,

que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;

e. subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de

prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no
guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.

2. Los acuerdos o decisiones prohibidos por el presente artículo serán nulos de pleno derecho.

3. No obstante, las disposiciones del apartado 1 podrán ser declaradas inaplicables a:

- cualquier acuerdo o categoría de acuerdos entre empresas,

- cualquier decisión o categoría de decisiones de asociaciones de empresas, - cualquier

práctica concertada o categoría de prácticas concertadas,

que contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso

técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el
beneficio resultante, y sin que:

a) impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar
tales objetivos;

1
 b) ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte
sustancial de los productos de que se trate.

En cuanto a la estructura de este precepto, el apartado 1 se encarga de enunciar la prohibición, el apartado

2 se encarga del efecto, la nulidad y el apartado 3 cita la posibilidad de exenciones (generales y
Reglamentos).

Art. 1 LDC:

1. Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o

conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir,
restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que
consistan en:

a. La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o

de servicio.

b. La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las

inversiones.

c. El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.

d. La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para

prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa
frente a otros.

e. La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones

suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden
relación con el objeto de tales contratos.

2. Son nulos de pleno derecho los acuerdos, decisiones y recomendaciones que, estando prohibidos
en virtud de lo dispuesto en el apartado 1, no estén amparados por las exenciones previstas en
la presente Ley.

3. La prohibición del apartado 1 no se aplicará a los acuerdos, decisiones, recomendaciones y

prácticas que contribuyan a mejorar la producción o la comercialización y distribución de bienes
y servicios o a promover el progreso técnico o económico, sin que sea necesaria decisión previa
alguna a tal efecto, siempre que:

a. Permitan a los consumidores o usuarios participar de forma equitativa de sus ventajas.

b. No impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para

la consecución de aquellos objetivos, y

c. No consientan a las empresas partícipes la posibilidad de eliminar la competencia

respecto de una parte sustancial de los productos o servicios contemplados.

4. La prohibición del apartado 1 no se aplicará a los acuerdos, decisiones, o recomendaciones

colectivas, o prácticas concertadas o conscientemente paralelas que cumplan las disposiciones
establecidas en los Reglamentos Comunitarios relativos a la aplicación del apartado 3 del artículo
81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos, decisiones de asociaciones de empresa
y prácticas concertadas, incluso cuando las correspondientes conductas no puedan afectar al
comercio entre los Estados miembros de la UE.

2
 5. Asimismo, el Gobierno podrá declarar mediante Real Decreto la aplicación del apartado 3 del
presente artículo a determinadas categorías de conductas, previo informe del Consejo de Defensa
de la Competencia y de la Comisión Nacional de la Competencia.

Respecto a la estructura del precepto, el apartado 1 enuncia la prohibición, añadiendo recomendaciones

colectivas y prácticas conscientemente paralelas, el apartado 2 recoge el efecto, la nulidad, y los apartados
3, 4 y 5 se encargan de las exenciones.

El contenido de los dos artículos y la regulación de las prácticas colusorias es similar, tanto en el TFUE como
en la LDC. La única diferencia sustancial entre ambas prohibiciones es que la establecida en el artículo 81
del Tratado de Roma (hoy art. 101 TFUE) sólo es aplicable a las colusiones «que puedan afectar al comercio
entre los Estados miembros» de la Unión Europea. Ese requisito no aparece en la prohibición del artículo
1.1 de la LDC, que es aplicable a todas las colusiones que afecten a la competencia en todo o parte del
mercado nacional español.

La amplitud del contenido de los acuerdos que se pueden englobar en la prohibición puede ir desde un
cártel de fijación de precios (lo cual es claramente anticompetitivo), hasta acuerdos de distribución
comercial entre proveedores y sus clientes o acuerdos de investigación y desarrollo (cuyos efectos
anticompetitivos son menos claros).

Por ello, es necesario que, pese a que se redacte la norma prohibitiva de una forma amplia, se incluya una
vía de escape par los casos en que haya un impacto positivo en la economía de los acuerdos entre
empresas.

Pues bien, el Derecho comunitario y el español siguen el modelo consistente en establecer una prohibición
general de las colusiones entre empresas, pero admitiendo excepciones a la prohibición cuando concurren
los requisitos legalmente establecidos para la excepción. Se trata así de permitir determinadas colusiones
cuyos efectos beneficiosos desde el punto de vista económico y social exceden del perjuicio que produce
la existencia de la colusión.

Esquema: principio (apartado 1) + excepción (apartado 3).

En el caso del TFUE, la excepción de encuentra en el art. 101.3 TFUE. Así, existen dos formas de aplicar la
exención:

1. Con el Reglamento 17/1961, el control de las excepciones se producía, «a priori», es decir, que
para que la excepción de la prohibición se hiciera efectiva no era suficiente con que en el supuesto
concreto concurrieran los requisitos legalmente establecidos para la excepción, sino que era
imprescindible que la excepción hubiera sido autorizada previamente por el órgano competente.

2. Este sistema cambió cuando entró en vigor el Reglamento núm. 1/2003, del Consejo, de 16 de
diciembre de 2002, que en su artículo 1.2 establece lo siguiente: «los acuerdos, decisiones y
prácticas concertadas contemplados en el apartado 1 del artículo 81 del Tratado que reúnan las
condiciones del apartado 3 de dicho artículo no están prohibidos, sin que sea necesaria decisión
previa alguna a tal efecto», quedando suprimida la necesidad del control a priori.

Así, el sistema actual del Reglamento 1/2003 recoge una exención legal directamente aplicable y supone
una descentralización de la aplicación del art. 101. Los acuerdos que no se puedan beneficiar de una
exención, están prohibidos sin que sea precisa una decisión previa. Este sistema esta completado con
Reglamentos de exención por categorías.

3
1.2. ESQUEMA DE LA PROHIBICIÓN

El esquema de la prohibición es el siguiente:

1. Concepto de empresa.

2. Tipos de conductas.

3. Restricción de la competencia (objeto y efecto).

4. Efecto sensible o apreciable.

5. Afectación del comercio entre Estados miembros.

6. Restricción de la competencia dentro del mercado común

A) CONCEPTO DE EMPRESA

Para que exista una colusión tiene que haber algún tipo de entendimiento o de concierto de voluntades
entre dos o más personas y ese entendimiento tiene que afectar a la actividad de dos o más empresas. Es
decir, que la colusión supone, por definición, una pluralidad de empresas implicadas en ella.

En la inmensa mayoría de los casos ese entendimiento se produce entre empresas, precisamente entre las
empresas cuya actividad va a verse afectada por el concierto de voluntades. Pero puede haber casos
marginales en los que el entendimiento que origina la restricción de la competencia se produzca entre
personas que no son empresarios (por ejemplo, en el caso de que una empresa haga un pacto con una
persona que no es empresario, para que no constituya una nueva empresa competidora).

Como empresa debe considerarse, a estos efectos, en general, no sólo toda persona que produce u ofrece
bienes o servicios para el mercado, sino en general todos los operadores económicos. Esta noción amplia
es la que se establece en la Disposición adicional cuarta de la LDC, que en su apartado uno dispone que «a
efectos de lo previsto en esta Ley, se entiende por empresa cualquier persona o entidad que ejerza una
actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo de
financiación». Así, no es relevante si la empresa tiene o no ánimo de lucro, si tiene carácter público o
privado o si tiene o no personalidad jurídica.

En general, hay dos requisitos del concepto de empresa:

1. Actividad económica: viene definida muy ampliamente. Solo se excluyen actividades

directamente vinculadas con el ejercicio de las prerrogativas estatales, como la seguridad social
o la policía. Se trata de un concepto funcional. Una entidad puede desarrollar una actividad
económica por lo que respecta exclusivamente a una parte de sus actividades y no respecto a
otras (ejem: FIFA).

2. Desarrollo de una manera autónoma: hay que tener en cuenta las relaciones entre las empresas
matrices y las filiales, así como los empleados o agentes por cuenta ajena. Desde el momento que
un sujeto no puedo actuar ni dirigirse de forma autónoma, sino que es controlado y dirigido por
otro sujeto, se considerara un solo sujeto (ejemplo Inditex y Zara). Por otra parte, hay que tener
en cuenta que no existe pluralidad de empresas, cuando el entendimiento tiene lugar entre
empresas del mismo grupo.

4
B) TIPOS DE CONDUCTAS

Tanto el artículo art. 101.1 TFUE como el artículo 1.1 LDC enuncian una serie de modalidades a través de
las cuales puede tener lugar el entendimiento o el concierto de voluntades. El alcance de las conductas
puede ser bilateral o multilateral. Lo relevante es que dos o más empresas cooperen para infringir la
normativa (ejemplo: una misma infracción puede ser a la vez un acuerdo y una práctica concertada).

En primer lugar, respecto a los acuerdos, no son solo contratos vinculantes, sino que basta con que una de
las partes limite voluntariamente su libertad de actuación. Los acuerdos pueden encontrarse en distintas
formas:

- Escritos u orales.

- Formales o informales.

- “Pactos entre caballeros”, acuerdos que no pretenden obligar jurídicamente a las partes, en el
sentido de que no pretenden ser exigibles ante los Tribunales, pero que comprometen la palabra
o la credibilidad de quienes los pactan.

- Acuerdos transaccionales para acabar con un litigio.

- Acuerdos contenidos en la resolución de un tribunal interno.

Además, los acuerdos pueden ser verticales u horizontales:

- Acuerdos verticales: acuerdos entre empresas que se encuentran en niveles diferentes de la

cadena de producción (ejemplo: acuerdos entre suministrador y aquel al que suministra).

- Acuerdos horizontales: acuerdos entre empresas que compiten al mismo nivel en la cadena de
producción.

Para que el art. 101.1 TFUE sea aplicable a un acuerdo, es preciso que intervengan al menos dos empresas
en dicho acuerdo. Dicho artículo no es aplicable a las conductas unilaterales de una empresa sin acuerdo
o concertación.

Excepcionalmente, las condiciones generales de venta y relaciones comerciales continuas establecidas y

determinadas por procedimientos comerciales pueden conformar acuerdos. Se trata de casos en que la
manifestación de la voluntad de una de las partes constituye una invitación a la otra parte, ya sea expresa
o implícita, para realizar en común dicho objetivo. Se requiere la aquiescencia, al menos tácita de la
contraparte.

En segundo lugar, en los preceptos prohibitivos se hace mención a las decisiones de asociaciones de
empresas. Puede ser una decisión de una asociación de empresas, adoptada mayoritariamente por algún
órgano de esta, o puede ser también adoptada por un órgano unipersonal de una asociación, como podría
ser el presidente, si tiene facultades para ello. Puede tratarse de una asociación profesional u otro tipo de
asociaciones (la norma no especifica).

Lo que diferencia, en principio, al acuerdo de la decisión es, por tanto, que en el acuerdo todos prestan su
consentimiento a lo pactado; mientras que en la decisión puede ocurrir que las empresas obligadas a
cumplirla no hayan dado su consentimiento, e incluso pueden haberse opuesto. La decisión puede ser de
obligado cumplimiento, en virtud de las normas que rijan la asociación en cuyo seno se ha adoptado, o
puede no ser obligatoria y tratarse simplemente de una recomendación. Basta con que la decisión ejerza

5
una influencia sobre la actividad comercial de los miembros. Por ello el artículo 1.1 LDC menciona
expresamente a las «recomendaciones colectivas» junto a las decisiones.

En tercer lugar, se nombran las prácticas concertadas. Estas pueden definirse como una forma de
coordinación entre empresas que, sin haber llegado a concluir un acuerdo propiamente dicho,
conscientemente sustituya la cooperación práctica entre ellas por el riesgo de competencia. Para que
exista una práctica concertada basta que la actuación de varias empresas en el mercado ponga de
manifiesto que tal actuación no puede ser explicada sin una coordinación consciente entre las empresas
implicadas.

Esta prohibición cuenta con una serie de elementos:

1. Se prohíbe que una empresa coopere con sus competidores en cualquier modo.

2. Cada operador económico debe determinar independientemente su comportamiento y política

comercial.

3. Sin embargo, los operadores económicos pueden adaptarse inteligentemente a su conducta

existente y anticipada de sus competidores.

Para que se puedan aplicar las prácticas concertadas existen varios requisitos:

1. Es necesario que exista un contacto efectivo entre las partes, ya sea directo o indirecto.

2. Deben desarrollarse conductas paralelas en el mercado (por ejemplo, subiendo los precios).

3. Tiene que existir un nexo de causalidad entre los dos requisitos anteriores.

En relación con estas prácticas concertadas, hay que destacar la dificultad en su apreciación, ya que es
difícil deslindarlas claramente con los acuerdos en sentido propio, ya que el concepto de acuerdo es muy
amplio, incluyendo compromisos verbales y no obligatorios. La Comisión Europea, en muchos casos de
cártel alega la existencia de un acuerdo y/o práctica concertada sin diferenciar.

Por todo ello, el concepto de práctica concertada sólo es relevante cuando la autoridad sol cuenta con
pruebas indiciarias y muy indirectas de la infracción, debiendo moverse a través de presunciones.

Además, hay que tener en cuenta que, en ocasiones, la propia estructura de mercado lleva por sí al
paralelismo en la conducta de las empresas. Así, aunque haya identidad o similitud de comportamientos,
si la práctica concertada no es la única explicación posible de la conducta de las empresas, no se podrá
aplicar dicha prohibición (por ejemplo, si ante una subida de impuestos varias empresas actúan de forma
paralela, en principio se entendería que no hay colusión, ya que existe una explicación lógica distinta para
explicar ese comportamiento paralelo).

Existen otros elementos que pueden influir en la conducta y que evitan la aplicación del artículo 101 TFUE:

- Mercado a largo plazo (contratos de suministro a largo plazo).

- Transparencia en el mercado: contactos con diversas empresas, agentes comunes.

- Tendencias oligopolísticas.

En cuarto lugar, aunque no este presente en el Derecho Comunitario, la legislación española hace
referencia a las recomendaciones colectivas. La distinción entre estas y las decisiones es teórica, pues se

6
refiere sólo al carácter no vinculante del acto (que no afecta a la tipicidad de la conducta tampoco a nivel
comunitario) (ejemplo, acuerdos o circulares de asociaciones empresariales y colegios profesionales).

En quinto lugar, el Derecho español regula también las conductas conscientemente paralelas, inspiradas
en la doctrina del paralelismo consciente de EEUU. Se trata de una colusión tácita con un uso muy limitado
en España.

Puede llegar a confundirse con las prácticas concertadas, pero presentan varias diferencias, como el hecho
de que no se requiere identidad en las conductas o la ausencia de concertación. Sin embargo, la aplicación
de las prácticas concertadas evolucionó en la UE ampliándose a cualquier contacto directo o indirecto,
negando que sean contactos indirectos ciertas conductas como el anuncio de precios a terceros.

Resolución TDC de 18-7-1986 Española de Zinc S.A. y de 9-1-1987 Asturiana de Zink: “La suposición de que
detrás de la conducta conscientemente paralela ha de encontrarse, inexorablemente, para que sea
prohibida, un acuerdo, no viene impuesta por la Ley, debiendo por el contrario aceptarse que la
prohibición alcanza a tales conductas con independencia del acuerdo, en la medida en que
deliberadamente, los interesados, actuando unilateral pero armónicamente, estén sustrayendo a la libre
competencia uno de sus componentes característicos”.

Por último, hay que hacer referencia a las medidas gubernamentales. El art. 101.1 TFUE requiere para su
aplicación que se trate de acuerdos autónomos y voluntarios. Por lo tanto, no se aplica a:.

- Medidas internas de naturaleza legislativa (compulsión de iure).

- Medidas gubernamentales sin rango legal (compulsión de facto).

En cambio, si el Estado favorece una conducta contraria al art. 101, será responsable conjuntamente con
las empresas implicadas en la violación (deber de lealtad) (ejemplo, incitar a fijar precios, dar carácter
oficial a unos precios fijados, …).

C) RESTRICCIÓN DE LA COMPETENCIA

Para que la colusión exista es preciso que el entendimiento que afecta a la actuación de dos o más
empresas tenga por objeto o pueda producir el efecto de restringir la competencia o de alterar el
funcionamiento normal del sistema competitivo. Para que la colusión quede prohibida basta que el
entendimiento tenga por objeto impedir, restringir o falsear la competencia, aunque no se llegue a
conseguir la finalidad perseguida. Basta, en tales casos, que el entendimiento con esa finalidad restrictiva
de la competencia exista, para que la prohibición se aplique, aunque no se haya puesto en práctica o
aunque no se haya conseguido el efecto restrictivo que se pretendía conseguir.

El art. 101 TFUE realiza una enumeración de acuerdos restrictivos con efectos generalmente negativos:

a) Fijación de precios o de la política de precios de compra o de venta.

b) Fijación de las condiciones de venta o compra.

c) Limitación/control de la producción, el mercado, el desarrollo tecnológico o las inversiones.

d) El reparto del mercado o de las fuentes de abastecimiento, tanto a nivel geográfico como
respecto a los consumidores.

7
 e) La aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que produzcan una
desventaja competitiva.

f) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias

no relacionadas con el objeto del contrato.

El carácter amplio de estas conductas hace que se pueda incluir dentro de ellas otras restricciones no
enumeradas expresamente. Así, dentro de la “limitación de la producción o el mercado” se pueden incluir:

- Prohibiciones de comercialización de productos.

- Exigencia de denegación de licencias a terceros.

- Desabastecimientos a usuarios o revendedores.

- Etc.

Cuando el art. 101.1 TFUE expone la prohibición, menciona a las conductas que tengan por objeto o efecto
restringir el juego de la competencia. Estos dos conceptos, objeto y efecto, tienen carácter alternativo, no
acumulativo. Si un acuerdo restringe la competencia por su objeto, no es preciso demostrar que los efectos
de dicho acuerdo se materialicen en el mercado (efectos). De la misma forma, basta que existe un
entendimiento que afecte a la actuación de varias empresas, del que pueda resultar un efecto restrictivo
de la competencia, para que la prohibición se aplique, aunque la finalidad perseguida por el entendimiento
no fuera la de producir ese efecto.

Dentro de las restricciones por objeto pueden definirse como aquellas que restringen la competencia por
su propia naturaleza. Se incluyen la fijación de precios, el reparto de mercados y las cuotas de producción.

Este tipo de restricciones dependen de una intención subjetiva y del contexto legal y económico de la
conducta. La prohibición de este tipo de conductas se basa en la tendencia natural del acuerdo a restringir
la competencia, aunque las partes puedan demostrar que no pretendían restringir la competencia o
aunque las partes demuestren que persiguen fines procompetitivos.

Da igual que la restricción de la competencia sea horizontal o vertical; que afecte sólo al comportamiento
de las empresas o que incida en la propia estructura del mercado.

- La restricción es horizontal cuando están implicadas en ella empresas que son competidoras
directas por ofrecer en el mercado el mismo tipo de productos o servicios (por ejemplo, en una
restricción de la competencia entre empresas productoras de cemento, o entre empresas de
transporte de mercancía por carretera). Dentro de este tipo se encuentran acuerdos como la
fijación de precios, la limitación de la producción o el reparto de mercados.

- Hay restricciones verticales de la competencia, cuando en el entendimiento que restringe la

competencia están implicadas empresas que no se dedican a la misma actividad, sino que realizan
actividades en escalones distintos del proceso de producción y distribución de los mismos bienes
o servicios para el mercado. Dentro de este tipo se encuentran acuerdos como las prohibiciones
a la exportación o la fijación de precio de reventa a distribuidores.

Hay que hacer especial referencia al cártel. Un cártel es un acuerdo o entendimiento entre empresas que
se dedican a la misma actividad, y cuyo objeto es restringir la competencia. Son acuerdos horizontales
restrictivos por su objeto. Respecto a los cárteles, la prohibición es incondicional.

8
Respecto a los cárteles, existe una especial dificultad a la hora de la prueba, con especial importancia de
la disuasión y la prevención, con mecanismos de detección como la clemencia y mecanismos de sanción
como las multas elevadas.

En conclusión, respecto al régimen de las restricciones por objeto, no es necesario tener en cuenta los
efectos concretos de un acuerdo cuando es evidente que su objeto es impedir, restringir o falsear la
competencia. Sin embargo, en principio, el mecanismo de exención del art. 101.3 TFUE es aplicable
también a estos acuerdos, puesto que no se realiza distinción en el propio artículo. A pesar de esto, rara
vez se aplicará la exención a estos casos.

Si el acuerdo no supone una restricción por objeto, hay que analizar si produce el efecto de impedir,
restringir o falsear el juego de la competencia. Se trata de un análisis en el contexto real, comparando con
la con la competencia que habría existido en ausencia del acuerdo.

Puede afectar:

- Competencia intermarca / competencia intramarca.

- Competencia actual /competencia potencial.

D) EFECTO SENSIBLE O APRECIABLE

Para constatar una infracción se ha de producir un efecto sensible o apreciable sobre el mercado relevante
y sobre el comercio entre los Estados miembros.

Una forma de medir este efecto es a través de la cuota de mercado de las partes al acuerdo. Si la cuota de
mercado de las partes es insignificante no es de esperar que se produzcan efectos negativos sobre la
competencia, incluso en acuerdos que incluyan restricciones graves a la competencia, como pueden ser la
fijación de precios o el reparto de mercados.

A nivel europeo, este tipo de acuerdos de escasa importancia o acuerdos de minimis se regularon a partir
de la Comunicación de la Comisión Europea de 21 de diciembre de 2001, relativa a los acuerdos de menor
importancia que no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del apartado 1 del artículo
81 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (de minimis) – DO C 368, de 2001.

Para determinar si el acuerdo es significante o no de cara a restringir la competencia se establecieron una

serie de límites basados en la cuota de mercado conjunta:

- Acuerdos horizontales: 10%

- Acuerdos verticales: 15%

- Redes paralelas de acuerdos: 5%

- Posibilidad de ampliación hasta un 2% adicional como máximo 2 años.

Estos criterios no son aplicables a los acuerdos que sean restrictivos de la competencia por su objeto.
Además, la comunicación no se aplica de forma automática a las restricciones especialmente graves. Eso
no implica que no se pueda considerar de menor importancia estas restricciones especialmente graves
cuando la cuota de mercado conjunta de las partes sea significativamente inferior a la de la Comunicación.

9
E) AFECTACIÓN DEL COMERCIO ENTRE ESTADOS MIEMBROS

Una de las principales diferencias que existen en materia de regulación de colusiones entre el Derecho
comunitario y el Derecho español es la establecida en el art art. 101 TFUE, que determina que sólo es
aplicable a las colusiones «que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros» de la Unión
Europea. Se produce así, un deslinde entre conductas sujetas al derecho europeo y las sujetas al derecho
interno.

La afectación del comercio entre Estados miembros viene regulada por las Directrices relativas al concepto
de efecto sobre el comercio contenido en los artículos 81 y 82 del Tratado – DO C 101, de 2004.

Se ha dado una noción de lo que se entiende como afectación al comercio entre Estados, al recoger que
“debe ser posible prever con grado suficiente de probabilidad, con arreglo a un grupo de factores objetivos
de derecho o de hecho, que el acuerdo o práctica puede tener una influencia, directa o indirecta, real o
potencial, en las corrientes comerciales entre Estados miembros” (STPI, 15-3-2000, asuntos T-25/95,
Cimenteries CBR v. Comisión). De esta forma, se exige que se dé una alteración de las corrientes
comerciales, sin exigirse que la alteración sea necesariamente negativa.

Existe una presunción que establece que se considerará que cualquier acuerdo afecta al comercio entre
Estados siempre y cuando dichos acuerdos se refieran directamente a importaciones o exportaciones o
cuando afecten a varios Estados miembros.

Por el contrario, existe la presunción negativa iuris tantum de que no afectarán al comercio entre Estados
los acuerdos entre Pymes, así como los acuerdos en los que la cuota de mercado conjunta de las partes en
cualquier mercado de referencia se inferior al 5% y el volumen de negocios total anual en la Comunidad
sea inferior a 40 millones de euros.

F) RESTRICCIÓN DE LA COMPETENCIA DENTRO DEL MERCADO COMÚN

Este es otro de los requisitos recogidos por el art. 101.1 TFUE, debido a la necesidad de circunscribir la
competencia de la UE para sancionar conductas dentro de sus límites territoriales. De esta forma, no es
de aplicación extraterritorial.

El hecho de que un acuerdo sea concluido fuera de la Comunidad no excluye per se la aplicación del
Derecho de la Competencia comunitario, sino que habrá que analizar los efectos que dicho acuerdo
produzca sobre la Comunidad.

1.3. LA SANCIÓN DE NULIDAD

De acuerdo con el art. 101.2 TFUE, los acuerdos o decisiones prohibidos por el presente artículo serán
nulos de pleno derecho. La nulidad de pleno derecho es una noción de Derecho comunitario perfilada en
la jurisprudencia del TJUE.

El art. 101.2 legitima directamente a los jueces nacionales a declarar la nulidad de los acuerdos que violen
dicho precepto. De esta forma sólo será nulo un acuerdo cuando:

- Se reúnan los requisitos del art. 101.1 TFUE.

- No se pueda acoger a la excepción del art. 101.3 TFUE.

La nulidad presenta una serie de características:

10
 a) Tiene carácter absoluto: el acuerdo no produce efectos entre las partes ni es oponible a terceros.

b) Puede ser instada por cualquier persona interesada o de oficio por el juez.

c) No es susceptible de confirmación.

d) Puede promoverla incluso la parte que se haya beneficiado de la violación o la que la haya
impuesto a las otras partes: hay que tener en cuenta el equilibrio entre las partes o el
enriquecimiento injusto.

e) Produce efectos ex tunc.

f) No esta claro si produce obligación de restituir, depende del caso.

g) La sanción de nulidad sólo afecta a las cláusulas del acuerdo incompatibles con la prohibición, no
a todo el acuerdo.

h) La acción de nulidad no prescribe.

Puede darse el caso de que existan acuerdos que sin vulnerar directamente el art. 101 suponen una
ejecución de una infracción de las normas de competencia (contratos derivados).

La nulidad de estos contratos no deriva del art. 101, sino que deriva de las normas internas reguladoras de
obligaciones y contratos (vicios del consentimiento, objeto y causa lícita).

La autoridad de competencia que aplica el 101 puede imponer a las partes la posibilidad de renegociarlo
o rescindirlo.

2) ABUSO DE PODER DE DOMINIO

2.1. REGULACIÓN DEL ABUSO DE PODER DE DOMINIO

Al igual que ocurría anteriormente, el abuso de poder de dominio viene regulado tanto el en el Derecho
Comunitario (art. 102 TFUE), como en el Derecho español (art. 2 LDC). Art. 102 TFUE:

Será incompatible con el mercado interior y quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar al
comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una
posición dominante en el mercado interior o en una parte sustancial del mismo. Tales prácticas abusivas
podrán consistir, particularmente, en:

a) imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones de transacción

no equitativas;

b) limitar la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores;

c) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que

ocasionen a éstos una desventaja competitiva;

d) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de

prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden
relación alguna con el objeto de dichos contratos.

11
Art. 2 LDC:

1. Queda prohibida la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en
todo o en parte del mercado nacional.

2. El abuso podrá consistir, en particular, en:

a. La imposición, de forma directa o indirecta, de precios u otras condiciones comerciales

o de servicios no equitativos.

b. La limitación de la producción, la distribución o el desarrollo técnico en perjuicio

injustificado de las empresas o de los consumidores.

c. La negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de

prestación de servicios.

d. La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicios, de condiciones desiguales

para prestaciones equivalentes, que coloque a unos competidores en situación
desventajosa frente a otros.

e. La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones

suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio no guarden
relación con el objeto de dichos contratos.

3. La prohibición prevista en el presente artículo se aplicará en los casos en los que la posición de
dominio en el mercado de una o varias empresas haya sido establecida por disposición legal.

Además, también es relevante la Comunicación de la Comisión: Orientaciones sobre las prioridades de

control de la Comisión en su aplicación del artículo 82 del Tratado CE a la conducta excluyente abusiva de
las empresas dominantes (2009).

A rasgos generales, la normativa no define qué sea posiciones dominantes. El Tratado CECA si la definió en
su artículo 66 como aquella que sustrae a la empresa que la ocupa a una competencia efectiva.

Esta prohibición en sí no sanciona la posición dominante, sino el abuso de esta. De esta forma, tener poder
de mercado significativo no es por sí mismo condenable. Al imponer esta prohibición se parte de que la
competencia está ya limitada o restringida por la existencia de una posición dominante ostentada por una
o varias empresas. Es decir, que no se pretende impedir que la competencia esté restringida, dado que se
considera que esa restricción, resultante de la propia estructura del mercado, es un dato de la realidad del
que hay que partir.

Así pues, no se prohíbe la existencia de la posición dominante, ni tampoco la adquisición de la misma,

cuando es resultado de la dinámica competitiva del mercado. Lo que se prohíbe es solamente el abuso de
esa posición de dominio. Y esa prohibición es automática y absoluta, en el sentido de que no admite
excepciones, a diferencia de lo que ocurre con las colusiones a que se refieren los artículos 1 LDC y 81 TCE
(actualmente art. 101 TFUE).

De esta forma, se puede concluir que el ámbito de aplicación de la prohibición son aquellas conductas
unilaterales, ya sean individuales o colectivas, realizadas por empresas que disfrutan de poder de mercado
significativo, es decir, de una posición dominante, y que tienen un efecto negativo sobre la competencia.
La finalidad de la prohibición es en definitiva evitar un daño mayor a los consumidores del derivado de la
existencia de la posición de dominio.

12
Se puede abusar de una posición de dominio de varias formas:

- Directamente: mediante la imposición de precios, limitación de la producción, … - Indirectamente:

excluyendo competencia actual o potencial.

Tener poder de mercado significativo no es condenable. Puede ser resultado de una mayor eficiencia en
la actuación de la empresa en el mercado. Sin embargo, lo que si es cuestionable es seguir aumentando
su cuota, aunque signifique la exclusión de competidores del mercado (posibilidad de penalizar la mejor
actuación).

Una vez que una empresa ya tiene poder de mercado significativo, los incentivos para competir en un
mercado pueden disminuir, es decir, a la larga la empresa dominante puede verse privada de incentivos
para reducir precios o innovar ante la falta de competidores, de ahí que se trate de proteger la
competencia en mercados donde empresas acumulan poder significativo.

A la hora de aplicar la prohibición podemos encontrarnos problemas al distinguir entre esfuerzos legítimos
de la empresa dominante de los abusivos. De hecho, una parte de la doctrina ha criticado la aplicación de
esta prohibición en Europa por su excesivo formalismo, al considerar que se esta protegiendo a los
competidores y no a los consumidores.

Las bases del juicio del problema son las siguientes:

- Competition on the merits (lícita): prácticas que son resultado de la competencia normal en el
mercado.

- Ilícitos: comportamientos que excluyen efectivamente a los competidores (effects-based

approach).

- Bienestar de los consumidores (consumer welfare standart): los comportamientos

potencialmente abusivos se analizarán sobre un estándar económico definido.

2.2. CONCEPTO DE POSICIÓN DOMINANTE

Al hablar de posición dominante, esta puede ser individual o colectiva. La posición dominante puede
corresponder a una empresa sola o a varias empresas distintas. A estos efectos pueden ostentar una
posición dominante varias empresas del mismo grupo.

Para definir el concepto de posición dominante hay que partir de la definición de poder de mercado: “una
empresa que puede incrementar los precios de forma rentable por encima del nivel competitivo durante
un período de tiempo significativo no se enfrenta a una presión competitiva suficientemente eficaz y
puede, por lo tanto, ser considerada generalmente como dominante” (Comunicación).

La cuota de mercado es un indicio estructural de poder y es el punto de partida para todo examen, aunque
su importancia varía según el mercado. Salvo circunstancias excepcionales, una cuota de mercado elevada
es por sí misma prueba de posición dominante:

13
2.3. CONCEPTO DE ABUSO

El art. 102 TFUE no da una definición del concepto de abuso, sino que solamente ofrece un listado de
ejemplos, que es numerus apertus. En este caso, a diferencia de lo que ocurría con el art. 101, no se
permiten exenciones, ni generales ni por categorías. Sin embargo, un acuerdo excepcionado por el art.
101.3 sí puede dar lugar a sanción a una de las empresas parte por infracción del art. 102.

El abuso puede ser frente a competidores, ya sean actuales o potenciales, frente a proveedores o frente a
usuarios.

Otros ejemplos de abusos: - Discriminación

geográfica en precios.

- Primas de fidelidad que impiden adquirir suministros de la competencia.

- Precios predatorios.

- Negativa injustificada de suministro.

- Ejercicio abusivo de derechos de propiedad intelectual e industrial.

- Adquisición de un competidor.

Fundamentalmente se puede distinguir entre: abusos de exclusión y abusos de explotación.

El abuso de exclusión supone el cierre anticompetitivo del mercado, es decir, el acceso efectivo de los
competidores reales o potenciales a los suministros o mercados se ve obstaculizado o eliminado a
consecuencia de la empresa dominante. Este tipo de abuso persigue impedir la entrada o eliminar a los
competidores de un mercado en que esté activa la empresa en posición dominante.

Incluye tipos de conductas como:

- Reforzar la posición dominante. Ej: precios predatorios ante nuevos entrantes

- Market leveraging: Penetrar o ganar posición en mercados adyacentes. Ej: un proveedor de

materia prima puede dejar de abastecer para pasar a cubrir ella misma la fase de fabricación.

El abuso de explotación deriva directamente de la existencia de un poder de mercado significativo

(ejemplos: precios excesivos, prácticas discriminatorias que penalizan a los clientes de la dominante). Este
tipo se abuso se suelen aplicar con menos frecuencia.

14
La aplicación de los abusos de explotación requiere:

- Regular el comportamiento de la empresa dominante (ej. Controlar precios).

- Alterar la estructura del mercado (ej. División de activos, desinversión...).

A la hora de valorar cualquiera de estos abusos hay que tener en cuenta que el art. 102 es una prohibición
incondicional, es decir, no prevé mecanismos de exención. Únicamente existe la posibilidad de evitar la
prohibición si se puede probar una justificación objetiva o que redunda en una mayor eficiencia
económica.

Para que sea aplicable el art. 102 TFUE se imponen además otros requisitos además de la existencia de la
posición dominante y su abuso por parte de la empresa:

- Que afecte al comercio entre Estados miembros: se aplican los mismos criterios que para la
aplicación del art. 101 TFUE.

- Que el abuso tengo lugar en el mercado común o en una parte sustancial del mismo: este criterio
no depende de la dimensión geográfica, sino del impacto en los intercambios entre Estados
miembros. Puede ser Estado miembro, región de Estado miembro o una infraestructura como un
puerto o un aeropuerto.

2.4. PRINCIPALES TIPOS DE ABUSO

2.4.1. ABUSOS POR EXCLUSIÓN TENDENTES A REFORZAR UNA POSICIÓN DOMINANTE

A) Precios predatorios:

Los precios predatorios suponen una reducción temporal de los precios de los productos o servicios con el
objeto de expulsar del mercado a la competencia.

El efecto de este abuso a corto plazo es beneficioso para los consumidores, ya que la guerra de precios los
hace bajar. Sin embargo, a largo plazo existe el riesgo de que la empresa dominante expulse a los

15
competidores. En un momento posterior presumiblemente subirá los precios para compensar las pérdidas
durante la guerra de precios.

Para la identificación de precios anormalmente bajos (STJCE 3-7-1991, Akzo III) hay que distinguir:

- Precios inferiores a los costes variables medios: se trata de una conducta abusiva per se. El
comportamiento es irracional y no se puede justificar por otro motivo que el deseo de expulsar a
los competidores del mercado.

- Precios entre los costes variables medios y los costes totales medios: será una conducta abusiva
si se puede probar que la fijación de precios se hace en el marco de una estrategia destinada a
eliminar la competencia.

B) ACUERDOS DE MARCA ÚNICA / ACUERDOS DE COMPRA EXCLUSIVA

Los acuerdos de marca única o de compra exclusiva son aquellos en los que un proveedor impone a sus
contrapartes la prohibición de comprar otros bienes que compitan con aquellos que son objeto se
contratos. Estos acuerdos pueden articularse por otros medios como los requisitos de almacenamiento.

En cuanto a la racionalidad económica de los acuerdos, estos permiten asegurar las inversiones, evitar el
free-riding, así como posibles beneficios a los consumidores, como pueden ser el establecimiento de
precios más baratos.

Estos acuerdos suponen un riesgo de cierre del mercado para los competidores. Según recoge la STJCE
Hoffmann-La Roche, se trata de una conducta abusiva per se, no pudiendo hacer valer los beneficios para
los consumidores.

Los clientes estarán dispuestos a celebrar estos contratos cuando reciban una compensación por la pérdida
de competencia resultante de la exclusividad. Sin embargo, serán abusivos estos acuerdos cuando
produzcan el efecto de impedir la entrada o la expansión de competidores.

Los factores que determinan el carácter abusivo son:

- Los competidores que no están presentes o no están en condiciones de competir en el mercado

ejercen una presión competitiva importante: se presume el abuso.

- Los competidores no pueden competir en igualdad de condiciones por toda la demanda de cada
cliente o el cambio de proveedor por parte de los clientes es complicado: se presume el abuso.

- En cuanto a la duración de la obligación, a mayor duración, mayor posibilidad de abuso.

C) DESCUENTOS CONDICIONALES

Existen distintos tipos de descuentos abusivos, normalmente vinculados a la fidelización de los

consumidores: descuentos de fidelidad, fijación de un objetivo de ventas, descuentos vinculados al
aumento de las ventas, respecto a un período anterior, etc. …

De acuerdo con la STJCE 13-2-1979 Hoffmann-La Roche, se trata de conductas abusivas per se.

Se distinguen dos tipos:

- Descuentos retroactivos: superados un umbral se aplica el descuento a todas las compras.

16
 - Descuentos incrementales: se aplica un descuento a todas las compras que superan un
determinado umbral.

Sin embargo, hay que destacar que los descuentos por volumen basados en las economías de escala
generadas por el suministro de mayor cantidad de producto no son abusivos per se.

Esto supone que sea difícil de aplicar en la práctica la distinción entre tipos de descuentos. Acerca de esta
dificultad, la STJCE Michelin II determinó que no siempre hay una relación lineal entre economías de escala
realizadas con las ventas de un producto y los montantes descontados en cada momento a los clientes.

Las autoridades aplican una distinción, en función de los efectos de los descuentos sobre el
comportamiento de los clientes y la necesidad de probar que la práctica genera efectos negativos:

2.4.2. Abusos por exclusión tendentes a extender una posición dominante

A) PRECIOS PREDATORIOS

Mediante los precios predatorios las empresas pueden expandir su actividad a nuevos negocios
prometedores aprovechando su posición de privilegio en su actividad principal.

Para ganar cuota de mercado en los nuevos negocios, las empresas pueden recurrir temporalmente a
negocios que no siguiera cubren sus costes variables. Para ello, aprovechan la posición de dominio que
tienen en el mercado de origen.

De acuerdo con la STJCE 14-11-1996 Tetra Pak II, la aplicación del abuso en estos casos se da en
circunstancias especiales, cuando se cumplen varios requisitos:

- Que sean mercados conexos.

- Que la empresa tenga posición preeminente, aunque no dominante, en el mercado en que tienen
lugar los abusos.

B) VINCULACIÓN O TYING

El artículo 102 d) menciona: “Subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros
contratantes, de prestaciones complementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no
guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos”.

17
Así, la empresa se sirve de su posición dominante en un mercado para extenderla a otros, cerrando el
mercado (ejemplo: suministro de bebidas de una determinada marca).

Existen otras prácticas de vinculación similares:

- Bundling: empaquetamiento de productos simples o venta por paquetes pura. Dos productos se
comercializan únicamente como un paquete.

- Mixed Bundling: empaquetamiento compuesto, mixto o descuento multiproducto. La empresa

da un incentivo financiero para la compra de dos o más productos conjuntamente.

C) NEGATIVA A CONTRATAR

Se parte de la premisa de la existencia de libertad de elección a la hora de contratar.

Justificaciones:

- Deseo de integración vertical: no contratar con empresas aguas abajo.

- Desarrollo de inversiones para explotar una infraestructura.

Existe la posibilidad de que la injerencia de la autoridad produzca un impacto negativo sobre los incentivos
para competir.

En algunos supuestos el art. 102 TFUE puede interferir en la libertad contractual bajo determinadas
circunstancias (exceptional circunstances). Casos:

1. Interrupción de suministro por la dominante.

2. Negativa a licenciar propiedad intelectual.

3. Negativa a dar acceso a una infraestructura no duplicable.

D) COMPRESIÓN DE MÁRGENES

Una empresa verticalmente integrada y dominante aguas arriba puede excluir a sus competidores en otro
nivel de mercado de manera indirecta, dando acceso a un insumo físico o intangible en condiciones tales
(con un margen de beneficio tan bajo) que sus competidores no pueden competir eficazmente con ella.

2.4.2. Abusos de explotación

A) PRECIOS EXCESIVOS

El abuso de precios excesivos supone mantener un nivel de precios superior al que resultaría de una
estructura competitiva.

Dificultades prácticas:

- Todas las empresas tienen capacidad para influir sobre los precios.

- Determinar cuando un precio es excesivo y cual es el precio de un producto.

- La autoridad no puede ser reguladora de precios.

18
B) IMPOSICIÓN DE CONDICIONES NO EQUITATIVAS

Ejemplos:

- Tetra Pak II: exigir en la entrega de la maquinaria el pago de un alquiler inicial equivalente al valor
de la máquina.

- Alsatel: imposición de un aumento unilateral del alquiler y la reconducción automática del

contrato de arrendamiento.

C) DISCRIMINACIÓN ENTRE CLIENTES

El art. 102 c) menciona: “Aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones
equivalentes, que ocasiones a éstos una desventaja competitiva.

Debe tratarse de dos clientes equivalentes.

3) FALSEAMIENTO DE LA LIBRE COMPETENCIA POR ACTOS DESLEALES

El artículo 3 LDC expone que “La Comisión Nacional de la Competencia o los órganos competentes de las
Comunidades Autónomas conocerán en los términos que la presente Ley establece para las conductas
prohibidas, de los actos de competencia desleal que por falsear la libre competencia afecten al interés
público”.

Tienen que cumplirse una serie de requisitos para su aplicación:

1. Actos de competencia desleal (Ley de Competencia Desleal).

2. Falseamiento sensible (grave) de la competencia en el mercado.

3. Que la distorsión de la competencia afecta a un interés público.

Ejemplo 1 (Freixenet): venta de botellas bajo la denominación “cava” sin haber esperado al tiempo mínimo
de fermentación en botella exigido por la DOP. Se trata de un acto de competencia desleal de violación de
normas (15 LCD). Resolución TDC 26-2-04.

Ejemplo 2 (actos de boicot): ascensores. Envío de cartas por parte de una empresa de mantenimiento de
ascensores denigrando a sus competidores. La desacreditación de las cartas podría inducir a error a los
clientes sobre la solvencia de sus rivales.

4) RÉGIMEN DE EXENCIONES Y CONDUCTAS DE MÍNIMIS

4.1. REGULACIÓN LEGAL DE LAS EXENCIONES

19
Recordando la estructura del art. 101 TFUE, en su apartado 3 recogía la posibilidad de exención, así como
la posibilidad de adopción de Reglamentos o Directivas para la aplicación de los arts. 101 y 102 TFUE.

De forma similar ocurre en el art. 1 LDC.

Art. 101.3 TFUE:

3. No obstante, las disposiciones del apartado 1 podrán ser declaradas inaplicables a:

- cualquier acuerdo o categoría de acuerdos entre empresas,

- cualquier decisión o categoría de decisiones de asociaciones de empresas, - cualquier práctica

concertada o categoría de prácticas concertadas,

que contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso

técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el
beneficio resultante, y sin que:

c) impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar
tales objetivos;

d) ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte

sustancial de los productos de que se trate.

Así, este artículo supone una vía de escape para permitir acuerdos que pese a entrar en la prohibición
estén justificados. Existen dos tipos de exenciones: la exención general y las exenciones por categorías de
acuerdo.

Aplicación del artículo 101.3 TFUE (y 1.3 LDC):

- Aplicación automática: autoevaluación de las empresas sobre si cumplen o no los requisitos.

- Asunción de la carga de la prueba: ante un expediente son las empresas las que han de justificar
que se reúnen los requisitos.

- No existe autorización individual.

Respecto a las exenciones por categorías, tanto a nivel nacional como a nivel comunitario se han
desarrollado reglamentos de exención que permiten que aquellas colusiones que reúnan los requisitos
establecidos en dichos reglamentos queden exentas de la prohibición, por lo que son acuerdos
automáticamente lícitos.

Las exenciones por categorías pueden ser de dos tipos:

- Generales: acuerdos verticales, acuerdos horizontales, transferencia de tecnología…

- Sectoriales: acuerdos verticales y prácticas concertadas en el sector de los vehículos de motor,

sector de los seguros…

4.2. ACUERDOS DE MINIMIS

El artículo 5 LDC determina que “las prohibiciones recogidas en los artículos 1 a 3 de la presente Ley no se
aplicarán a aquellas conductas que, por su escasa importancia, no sean capaces de afectar de manera

20
significativa a la competencia. Reglamentariamente se determinarán los criterios para la delimitación de
las conductas de menor importancia, atendiendo, entre otros, a la cuota de mercado.

A nivel europeo se regulan en la Comunicación de la Comisión relativa a los acuerdos de menor importancia
que no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del art. 101.1 TFUE (Comunicación de
minimis) 2014/C 291/01.

En este sentido, los acuerdos de minimis no son contrarios al art. 101.1 TFUE o al art. 1 LDC, pues no
conforman una restricción sensible de la competencia. No son contrarios a la competencia por tener un
efecto insignificante y no están prohibidos.

Para determinar si un acuerdo cumple los requisitos para ser considerado como un acuerdo de minimis se
emplea tanto la cuota de mercado como el volumen de negocios:

- Umbrales de cuota de mercado:

o 10% acuerdos horizontales. o 15% acuerdos verticales.

o 5% redes paralelas de acuerdos.

- Umbrales de volumen de negocios: 40 millones de euros.

No se aplica la exención de minimis a:

1. Fijación de venta de productos.

2. Limitación de productos o ventas.

3. Reparto de mercados o clientes.

4. Cárteles.

5. Restricciones que los REC puedan considerar como “especialmente graves”.

21
 TEMA 7: CONCENTRACIONES Y AYUDAS DE ESTADO

1) EL CONTROL DE LAS OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN

Una operación de concentración es una operación jurídica por la cual dos o más empresas que eran
independientes, pierden su independencia y comienzan a funcionar como si fuera una sola.

Ejemplo: A y B son dos empresas que se dedican a lo mismo. Se fusionan y forman la empresa C.

Las operaciones de concentración suponen una limitación de la competencia, ya que las empresas
resultantes de las operaciones de concentración pueden pasar a ostentar posiciones de dominio, lo cual
puede derivar en abusos.

Por lo general, de las operaciones de concentración se derivan efectos negativos y positivos.

- Efectos positivos: al formarse una empresa de mayor tamaño se puede pasar a beneficiarse de
las economías de escala y por lo tanto ser más eficientes, que es uno de los principales objetivos
del derecho de la competencia.

- Efectos negativos: la empresa resultante tiene una mayor potencialidad para debilitar la
competencia, además de que como resultado de la concentración existirán menores opciones de
elección para los consumidores, así como otros perjuicios. Para las empresas que solicitan el
control también pueden derivarse efectos negativos de dicho control, como pueden ser los
retrasos en el calendario previsto, costes imprevistos, obligación de modificar la concentración,
multas en caso de ejecución anticipada de la concentración, …

Por ello, antes de producirse una operación de concentración es necesario que o bien la CE o bien la CNMC
autoricen dichas operaciones.

El control de las operaciones de concentración no aparece en el TFUE, a diferencia de otras actuaciones

como los abusos de posición de dominio o los acuerdos colusorios. Esto no significa que no exista en el
ámbito europeo, sino que en un primer momento se incluía en el art. 102 TFUE y se analizaba como abuso
de poder de dominio. El reglamento actual es el 139/2004, de 20 de enero de 2004.

Bases del análisis de la operación:

- Análisis prospectivo: de cara a aplicar la normativa de control de concentraciones no se va a

analizar el mercado actual, sino que se analizará como quedará el mercado una vez realizado la
operación, de cara al futuro.

- Análisis contrafáctico: hay que analizar como estará el mercado en el futuro si se lleva a cabo la
concentración, pero también como quedará si no se llevara a cabo.

- Control ç previo: las empresas deben comunicar a las autoridades su intención de concentrarse
antes de realizar la operación. Existe la obligación de stand-still, es decir, la empresa tiene la
obligación de no actuar hasta que se obtenga la respuesta de la autoridad competente.

Cuando estemos ante una concentración, debemos, en primer lugar, preguntarnos si lo que se va a llevar
a cabo es una concentración o no. Hay determinadas operaciones que pueden parecer concentraciones,
pero que en realidad no deben someterse a control y viceversa.

1
Principio de ventanilla única (one stop shop): las concentraciones pueden ser autorizadas por dos
organismos: CE o CNMC. Las autoridades autonómicas nunca entran a analizar las concentraciones. Solo
es necesario comunicar la concentración a una de las dos autoridades, según corresponda (en función del
tamaño de la concentración).

ESQUEMA DEL ANÁLISIS

1. ¿Es una concentración?

a. No.

b. Sí. ¿A quién se le notifica?

i. ¿Tiene dimensión comunitaria?

1. Si. Se le notifica a la CE.

2. No. Hay que comprobar si supera los umbrales nacionales.

a. ¿Supera los umbrales nacionales de la LDC?

i. Si. Se le notifica a la CNMC.

ii. No. Como la dimensión de la concentración no es

muy elevada, no es necesario llevar a cabo un
control de la operación de concentración.

Una vez sabemos ante que organismos hay que notificarlo, se va a proceder a un análisis sustantivo de la
operación de concentración.

Hay una serie de excepciones al principio de ventanilla única:

- Posibilidad de resignar la competencia sobre una concentración de dimensión comunitaria a un

Estado miembros cuando la operación afecta a un mercado definido dentro de su territorio.

- De la misma forma, pueden darse casos en los que la CE asuma el control de operaciones de
concentración sin dimensión comunitaria.

- Cláusulas de los intereses legítimos de los Estados miembro: seguridad pública, pluralismo
informativo, normas prudenciales, …

A) NOCIÓN DE CONCENTRACIÓN

De esta forma, en primer lugar, hay que analizar si estamos o no ante una concentración. Se trata de un
concepto funcional.

Una concentración es cualquier operación (cualquier forma jurídica) por la cual empresas anteriormente
independientes pierden su independencia (es decir, su capacidad de tomar autónomamente sus
decisiones, no importa quienes sean los accionistas) modificando sus estructuras empresariales y la
estructura del mercado afectado (derivando en una mayor posición de dominio). Es necesaria que sea una
modificación duradera de la estructura de control de una empresa o parte de ella.

Art. 3 Reglamento 139/2004:

2
 1. Se entenderá que se produce una concentración cuando tenga lugar un cambio duradero del
control como consecuencia de:

a. La fusión de 2 o más empresas o partes de empresas anteriormente independientes.

b. La adquisición, por una o varias personas que controlen al menos una empresa, o por
una o varias empresas, mediante la toma de participaciones en el capital o la compra de
elementos del activo, mediante contrato o por cualquier otro medio, del control directo
o indirecto sobre la totalidad o partes de una o varias empresas.

2. El control resultará de los derechos, contratos u otros medios que, por sí mismos o en conjunto,
y teniendo en cuanta las circunstancias de hecho y de derecho, confieren la posibilidad de ejercer
una influencia decisiva sobre una empresa (…).

3. La creación de una empresa en participación que desempeñe de forma permanente todas las
funciones de una entidad económica autónoma constituirá una concentración en el sentido de
la letra b) del apartado 1.

Supuestos de concentración:

- Fusión de empresas anteriormente independientes. Puede ser o bien creando una nueva
empresa o bien fusión por absorción.

- Creación de una empresa en participación con plenas funciones (joint venture). Dos empresas
competidoras A y B crean una nueva empresa C para participar en un mercado. (ejemplo: Iberia
y Air Europa se asocian para crear una línea de trenes o para realizar vuelos en Sudáfrica). La
empresa resultante no tiene capacidad autónoma de decisión.

- Adquisición de control por parte de una o varias empresas sobre la totalidad o parte de una o
varias empresas. A diferencia de las fusiones, donde una de las personas desaparece, en este
caso A seguiría controlando a B, pero B no desaparece. Es el supuesto que ocurre cuando una
empresa compra la mayor parte de las acciones de otra empresa.

No se consideran concentraciones:

- Reestructuraciones dentro de un mismo grupo de empresas. Si dentro de un mismo grupo de

sociedades se fusionan dos empresas, no es una concentración, ya que dichas empresas ya
estaban controladas por una matriz (ejemplo: dentro de Inditex se fusionan Zara y Zara Home).

- Acuerdos temporales (UTEs).

- Adquisiciones de acciones por entidades financieras o de seguros cuando forma parte de su

actividad ordinaria de inversión.

- Adquisición del control en virtud de mandato de autoridad pública en aplicación de la normativa

sobre insolvencia.

- Adquisiciones realizadas por sociedades de participación financiera siempre que los derechos de
voto vinculados a títulos no se utilicen para determinar el comportamiento competitivo de las
empresas.

B) DIMENSIÓN COMUNITARIA

3
Una vez analizado si estamos o no ante una concentración, si tras analizarlo se tratase de una, hay que
ver si se notifica a la CE o a la CNMC.

El siguiente paso es determinar si hay dimensión comunitaria. Uno de los criterios que se emplean es el
volumen de negocio, tanto a nivel mundial conjuntamente como a nivel europeo individual.

IMPORTANTE: no estudiar nos umbrales, los da en el examen.

Ejemplo: se quieren concentrar A (volumen de 3000 millones), B (volumen de 2000 millones, produciendo
300 millones en Alemania) y C (volumen de 1000 millones, produciendo 300 millones en Francia). A nivel
mundial de forma conjunta superan los 5000 millones por lo que cumplen el requisito. Además, dos o más
empresas tienen un volumen a nivel individual en Europa por encima de los 250 millones.

Existe una excepción (excepción de los dos tercios): se aplican estos criterios de umbral a menos que cada
una de las empresas en cuestión realice más de dos tercios de su volumen e negocios total en la UE dentro
de un mismo país europeo. Si ocurre lo de los dos tercios, dicha empresa no será tenida en cuenta a la
hora de aplicar los criterios del volumen de negocios.

Los umbrales de la UE solo se refieren a volumen de negocios, no a cuotas de mercado, como se hace en
España. No se exige que las empresas involucradas tengan su domicilio en el territorio de la UE, sino que
la operación tenga lugar en su territorio.

C) UMBRALES NACIONALES

Si no cumple los umbrales europeos hay que analizar si cumple los umbrales españoles.

Se emplean dos criterios, de forma alternativa. No son requisitos acumulativos, basta con superar uno de
ellos:

- Volumen de negocios: tanto en conjunto (al menos 240 millones), como de forma individual (al
menos dos empresas superen los 60 millones cada una).

- Cuota de mercado: se someten a control nacional las concentraciones que supongan la

adquisición o incremento de una cuota mayor o igual al 30%. Si después de la operación se
obtiene una cuota del 30% hay que someterse a control. Hay excepciones:

o Volumen global de la sociedad o los activos adquiridos es inferior a 10 millones.

4
 o Los partícipes no tienen una cuota individual o conjunta igual o superior al 50% en
cualquier mercado afectado.

D) ANÁLISIS SUSTANTIVO

SIEC test: se puede optar por prohibir o aceptar la operación de concentración. Puede darse el caso de
que la operación suponga una limitación de la competencia en el mercado, pero dichas limitaciones
puedan ser superadas, por ejemplo, si las partes aceptan una serie de compromisos o condiciones. La
diferencia entre los compromisos y las condiciones es que los primeros los proponen las propias partes,
mientras que las condiciones son impuestas por la propia autoridad.

De acuerdo con el test SIEC, las concentraciones que sean susceptibles de obstaculizar de forma
significativa la competencia en el mercado común o en una parte sustancial del mismo, en particular como
consecuencia de la creación o refuerzo de una posición dominante, se declararán incompatibles con el
mercado común.

Art. 2.1. Reglamento 139/2004:

1. Las concentraciones contempladas en el presente Reglamento se evaluarán con arreglo a los

objetivos del presente Reglamento y a las disposiciones que figuran a continuación, a fin de
determinar si son compatibles con el mercado común. En esta evaluación, la Comisión tendrá en
cuenta:

a. La necesidad de preservar y desarrollar una competencia efectiva en el mercado común

a la vista, entre otros factores, de la estructura de todos los mercados afectados y de la
competencia real o potencial de empresas situadas dentro o fuera de la Comunidad.

b. La posición de mercado de las empresas afectadas, su fortaleza económica y financiera,

las posibilidades de elección de proveedores y usuarios, su acceso a las fuentes de
suministro o a los mercados, la existencia de barreras legales o de otro tipo para el
acceso a dichos mercados, la evolución de la oferta y la demanda de los productos y
servicios de que se trate, los intereses de los consumidores intermedios y finales, así
como el desarrollo del progreso técnico o económico, siempre que éste sea en beneficio
de los consumidores y no constituya un obstáculo para la competencia.

En ocasiones, por la imposición de condiciones la operación deja de ser interesante para las partes, por
lo que puede que sean las propias partes las que decidan dar marcha atrás y no llevar a cabo la
operación de concentración.

A la hora de analizar la concentración, lo primero que hay que hacer es delimitar el mercado relevante.

Una vez delimitado el mercado, habrá que determinar las cuotas de mercado para poder calcular los
índices de concentración del mercado, entre los que se encuentra el índice HHI.

La tasa de concentración de mercado es una tasa que mide si en un mercado compiten muchas empresas,
o por el contrario actúan pocas empresas con cuotas de mercado muy grandes. Los problemas de
limitación de competencia suelen darse en los mercados más concentrados.

Si el índice HHI tras la concentración está por debajo de 1000 no habrá problema. Tampoco habrá
problema si el índice resultante es de 2000 pero el incremento no ha sido superior a 250.

5
Hay que distinguir las concentraciones horizontales de las no horizontales:

- Concentración horizontal: cuando las empresas que se concentran se encuentran en el mismo

mercado de referencia.

- Concentraciones no horizontales:

o Verticales.

o Conglomerales.

E) ASPECTOS PROCEDIMENTALES

En el ámbito comunitario: En primer lugar, hay que notificar que se desea realizar una operación de
concentración.

Desde el momento en que se presenta toda la información comienza el procedimiento que se articula en
dos fases: fase I y fase II.

- Fase I: el plazo de respuesta es de 25 días (ampliable a 35 si hay compromiso). En la mayoría de

los casos el procedimiento acaba aquí con una resolución de la CE aprobando la concentración.
En caso de necesitar más información se pasa a fase II

- Fase II: el plazo de respuesta es de 90 días (ampliable a 105 si hay compromiso). Al final de esta
fase se debe decidir si se aprueba o no la operación de concentración.

En España: hasta la fase II el procedimiento es similar al de la UE (con distintos plazos):

- Fase I.

- Fase II.

- Fase III: si en fase II, la CNMC deniega la concentración o la somete a compromisos, el Gobierno
y el Consejo de Ministros puede aprobar la concentración en contra del criterio de la CNMC. Esta
fase solo funciona en sentido positivo.

6
El procedimiento tiene efectos suspensivos, es decir, se suspende la ejecución de la concentración hasta
que no se reciba respuesta o autorización tácita (silencio administrativo positivo). Existe la posibilidad de
levantar la suspensión en cualquier momento, incluso antes de la notificación. Este levantamiento puede
estar condicionado al cumplimiento de condiciones.

Los compromisos se pueden plantera en cualquier momento del procedimiento. Pueden ser estructurales
o de comportamiento.

- Estructurales: supone cambiar la estructura de la sociedad.

- De comportamiento: supone llevar a cabo determinadas conductas como contratos, etc …

2) EL CONTROL DE LAS AYUDAS DE ESTADO

Una ayuda de Estado se da cuando una Administración Pública, haciendo uso de fondos públicos, concede
ventajas a determinadas empresas y no a otras.

Las ayudas de Estado solo las tramita la UE, en este caso la Comisión Europea. Se regula en los arts. 107 y
108 TFUE.

El artículo más importante es el 107 TFUE. El apartado 2 y 3 recogen excepciones. El apartado 2 recoge
supuestos que serán compatibles siempre con el mercado interior, por lo que siempre estarán permitidos,
mientras que el apartado 3 recoge supuestos que podrán ser compatibles, por lo que en determinados
casos estarán permitidos y en otros no.

Art. 107 TFUE

1. Salvo que los Tratados dispongan otra cosa, serán incompatibles con el mercado interior, en la
medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas
otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o
amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones.

2. Serán compatibles con el mercado interior:

a. las ayudas de carácter social concedidas a los consumidores individuales, siempre que
se otorguen sin discriminaciones basadas en el origen de los productos;

b. las ayudas destinadas a reparar los perjuicios causados por desastres naturales o por
otros acontecimientos de carácter excepcional;

c. las ayudas concedidas con objeto de favorecer la economía de determinadas regiones

de la República Federal de Alemania, afectadas por la división de Alemania, en la medida
en que sean necesarias para compensar las desventajas económicas que resultan de tal
división. Cinco años después de la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, el Consejo
podrá adoptar, a propuesta de la Comisión, una decisión por la que se derogue la
presente letra. (IMPORTANTE: ARTÍCULO DEROGADO)

3. Podrán considerarse compatibles con el mercado interior:

7
 a. las ayudas destinadas a favorecer el desarrollo económico de regiones en las que el nivel
de vida sea anormalmente bajo o en las que exista una grave situación de subempleo,
así como el de las regiones contempladas en el artículo 349, habida cuenta de su
situación estructural, económica y social;

b. las ayudas para fomentar la realización de un proyecto importante de interés común

europeo o destinadas a poner remedio a una grave perturbación en la economía de un
Estado miembro;

c. as ayudas destinadas a facilitar el desarrollo de determinadas actividades o de

determinadas regiones económicas, siempre que no alteren las condiciones de los
intercambios en forma contraria al interés común;

d. las ayudas destinadas a promover la cultura y la conservación del patrimonio, cuando

no alteren las condiciones de los intercambios y de la competencia en la Unión en contra
del interés común;

e. las demás categorías de ayudas que determine el Consejo por decisión, tomada a
propuesta de la Comisión. Art. 108 TFUE

1. La Comisión examinará permanentemente, junto con los Estados miembros, los regímenes de
ayudas existentes en dichos Estados. Propondrá a éstos las medidas apropiadas que exija el
desarrollo progresivo o el funcionamiento del mercado interior.

2. Si, después de haber emplazado a los interesados para que presenten sus observaciones, la
Comisión comprobare que una ayuda otorgada por un Estado o mediante fondos estatales no es
compatible con el mercado interior en virtud del artículo 107, o que dicha ayuda se aplica de
manera abusiva, decidirá que el Estado interesado la suprima o modifique en el plazo que ella
misma determine.

Si el Estado de que se trate no cumpliere esta decisión en el plazo establecido, la Comisión o

cualquier otro Estado interesado podrá recurrir directamente al Tribunal de Justicia de la Unión
Europea, no obstante lo dispuesto en los artículos 258 y 259.

A petición de un Estado miembro, el Consejo podrá decidir, por unanimidad y no obstante lo

dispuesto en el artículo 107 o en los reglamentos previstos en el artículo 109, que la ayuda que
ha concedido o va a conceder dicho Estado sea considerada compatible con el mercado interior,
cuando circunstancias excepcionales justifiquen dicha decisión. Si, con respecto a esta ayuda, la
Comisión hubiere iniciado el procedimiento previsto en el párrafo primero del presente
apartado, la petición del Estado interesado dirigida al Consejo tendrá por efecto la suspensión
de dicho procedimiento hasta que este último se haya pronunciado sobre la cuestión.

Sin embargo, si el Consejo no se hubiere pronunciado dentro de los tres meses siguientes a la
petición, la Comisión decidirá al respecto.

3. La Comisión será informada de los proyectos dirigidos a conceder o modificar ayudas con la
suficiente antelación para poder presentar sus observaciones. Si considerare que un proyecto no
es compatible con el mercado interior con arreglo al artículo 107, la Comisión iniciará sin demora
el procedimiento previsto en el apartado anterior. El Estado miembro interesado no podrá
ejecutar las medidas proyectadas antes que en dicho procedimiento haya recaído decisión
definitiva.

8
 4. La Comisión podrá adoptar reglamentos relativos a las categorías de ayudas públicas sobre las
que el Consejo haya determinado, con arreglo al artículo 109, que pueden quedar exentas del
procedimiento establecido en el apartado 3 del presente artículo.

Art. 109 TFUE

El Consejo, a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo, podrá adoptar los
reglamentos apropiados para la aplicación de los artículos 107 y 108 y determinar, en particular, las
condiciones para la aplicación del apartado 3 del artículo 108 y las categorías de ayudas que quedan
excluidas de tal procedimiento.

Fundamentación de la normativa:

- Falseamiento de la competencia al otorgar ayudas a unas empresas y otras no.

- Conceder subvenciones generalizadas elimina incentivos para actuar de forma más eficiente.

- Riesgo de mantener artificialmente a flote empresas que no son viables (función del Derecho de
la Competencia como mecanismo de salida).

Con el control de las ayudas de Estado se persiguen varios objetivos:

1. Preservar la libre competencia entre empresas.

2. Frenar la competencia entre Estados miembros para atraer actividades económicas (evitar las
guerras de subsidios “race to the bottom”).

La prohibición es relativa, de forma que algunas ayudas de Estado pueden ser compatibles, siguiendo
objetivos de redistribución para favorecer la cohesión social o regional, así como para superar fallos de
mercado como las externalidades. Por ello es necesaria una evaluación económica y social y un análisis
de las mismas en el contexto comunitario.

2.1. CONCEPTO DE AYUDA DE ESTADO

Una ayuda de Estado es cualquier forma de ventaja que de forma selectiva conceden las autoridades
públicas nacionales a las empresas. No se incluyen las medidas generales o los subsidios concedidos a los
particulares (como por ejemplo las medidas fiscales generales o las políticas de empleo).

Así, el concepto de ayuda de Estado reúne una serie de requisitos:

- Intervención del Estado o a través de recursos estatales. Diversas formas de articulación:

subvenciones, ayudas fiscales, condiciones financieras más favorables, garantías, apoyo público
a las empresas, prestación de servicios o abastecimiento de bienes en condiciones preferentes,
etc. …

- Que la ventaja se otorgue sobre una base selectiva, es decir, a empresas específicas, sectores
industriales concretos o a las empresas situadas en una región específica.

- Que la competencia haya sido o pueda ser falseada.

- Que la medida pueda afectar al comercio entre los Estados miembros.

9
A pesar de la prohibición general, en ciertas circunstancias la intervención estatal es necesaria para
alcanzar objetivos socialmente valiosos y conseguir una economía equitativa. Así, existen objetivos de
política en los que las ayudas de Estado pueden considerarse compatibles.

Estas excepciones de carácter legal estarán sometidas a revisiones periódicas, con el objetivo de que haya
menos ayudas de Estado, pero mejor dirigidas.

Elementos para la aplicación de la normativa:

1. Concepto de empresa y de actividad económica.

2. Origen estatal de la medida.

3. Ventaja

4. Carácter selectivo.

5. Efectos sobre los intercambios y la competencia.

Sobre el procedimiento, es la Comisión Europea la encargada de controlar la adecuación de las ayudas a

la normativa. Los Estados miembro están obligados a notificar a la Comisión los proyectos de concesión
de ayudas de Estado. Existe la posibilidad de decretar la nulidad de las ayudas e imponer su recuperación.

A) INTERVENCIÓN DEL ESTADO O MEDIANTE FONDOS ESTATALES

Para que se pueda hablar de ayuda pública es necesario que se haya realizado una intervención del Estado
o bien mediante fondos públicos.

En cuanto al primer caso, debe tratarse de intervenciones directas de las autoridades estatales, incluyendo
a las locales y autonómicas, y se requiere que se haga transferencia de fondos estatales.

En cuanto al uso de fondos estatales, son intervenciones más sutiles, como por ejemplo cuando se hacen
a través de empresas públicas, agencias ad hoc o empresas privadas (ejemplo: intervenciones de un banco
público, tasas parafiscales gestionadas por organismos al margen del Estado).

Esto último no significa que los fondos hayan de provenir de los Presupuestos Generales del Estado, sino
que basta con que el Estado pueda controlar el destino que se da a los fondos supervisando la empresa
que los gestiona.

B) CONFERIR UNA VENTAJA A SU BENEFICIARIO

Al hablar de conferir una ventaja a su beneficiario no solo se trata de subvenciones, sino de cualquier tipo
de ventaja que mitigue las cargas normalmente incluidas en el presupuesto de una empresa.

Algunos ejemplos:

- Arrendamiento o compra del Estado a precio inferior del de mercado.

- Venta al Estado en precios superiores al de mercado.

- Obtención de fondos en condiciones más ventajosas de las que se impusieran a particulares.

10
Criterio del inversor privado: hay que considerar si la medida se habría podido alcanzar en igual medida
en condiciones normales de mercado, es decir, si el Estado actúa como operador en economía de
mercado.

Hay que distinguir las ayudas de Estado de la compensación por prestación de servicios públicos. Estas
últimas no se considerarán ayuda de Estado si reúnen los requisitos:

- La empresa esta efectivamente encargada de la ejecución de obligaciones de servicio público.

- Los parámetros para calcular la compensación están fijados previamente de forma objetiva y
transparente.

- La compensación no supera el nivel necesario para cubrir total o parcialmente los gastos
ocasionados por la ejecución de las obligaciones del servicio público.

- La designación de la empresa se haya hecho por contratación pública o se haya calculado sobre
la base de un análisis de los costes de una empresa media, bien gestionada, adecuadamente
equipada en medios y considerando un beneficio razonable.

C) VENTAJA SELECTIVA

Que la ventaja sea selectiva supone que no se aplique de forma general en una economía. Sin embargo,
existen medidas que aún siendo de carácter general distorsionan el funcionamiento del mercado interior.

Son selectivas también las que no se extienden al conjunto del territorio de un Estado miembro, salvo
justificación.

D) FALSEAMIENTO O AMENAZA DE FALSEAMIENTO DE LA COMPETENCIA

Hay que distinguir entre los efectos reales y potenciales.

Se entiende que esta condición se satisface automáticamente desde que se identifica una ventaja selectiva
a favor de una empresa.

Hay que tener en cuenta el Reglamento de ayudas de mínimis y los Reglamentos de exención por
categorías.

E) AFECTACIÓN DE LOS INTERCAMBIOS COMERCIALES ENTRE LOS ESTADOS MIEMBROS

En la práctica basta demostrar que el beneficiario desempeña una actividad económica y que opera en un
mercado en que existen intercambios comerciales entre Estados miembros.

2.2. RÉGIMEN DE EXCEPCIONES

Los artículos 107.2 y 107.3 recogen el régimen de excepciones. Las excepciones deben ser valoradas por
parte de la Comisión Europea. Existe un deber de notificación de los Estados miembros de los proyectos
de concesión antes de su aplicación.

11
Posibles exenciones:

- Normas horizontales:

o Investigación, desarrollo e innovación. o Medio ambiente. o Capital riesgo.

o Ayudas de salvamento y reestructuración.

- Normas sectoriales:

o Sectores sensibles: carbón, cinematografía o audiovisual, construcción naval, acero.

o Agricultura, pesca y acuicultura.

o Transportes. o Energía.

2.3. REFERENCIA A LAS AYUDAS DE ESTADO EN LA LDC

Art. 11 LDC

1. La Comisión Nacional de la Competencia, de oficio o a instancia de las Administraciones Públicas,

podrá analizar los criterios de concesión de las ayudas públicas en relación con sus posibles
efectos sobre el mantenimiento de la competencia efectiva en los mercados con el fin de:

a. Emitir informes con respecto a los regímenes de ayudas y las ayudas individuales.

b. Dirigir a las Administraciones Públicas propuestas conducentes al mantenimiento de la

competencia.

2. En todo caso, la Comisión Nacional de la Competencia emitirá un informe anual sobre las ayudas
públicas concedidas en España que tendrá carácter público en los términos previstos en el
artículo 27.3.b) de la presente Ley.

La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia remitirá a las Cortes Generales, a través
de su Oficina Presupuestaria, un informe anual sobre las ayudas públicas concedidas en España.
La Oficina pondrá dicha información a disposición de los Diputados, Senadores y las Comisiones
parlamentarias.

3. A los efectos de la realización de los informes y propuestas previstos en los apartados 1 y 2 de

este artículo, el órgano responsable de la notificación a la

Comisión Europea deberá comunicar a la Comisión Nacional de la Competencia:

a. los proyectos de ayudas públicas incluidos en el ámbito de aplicación de los artículos 87

y 88 del Tratado CE, en el momento de su notificación a la Comisión Europea.

b. las ayudas públicas concedidas al amparo de Reglamentos comunitarios de exención,

así como los informes anuales recogidos en el artículo 21 del Reglamento (CE) n.º
659/1999 del Consejo, de 22 de marzo de 1999, en el momento de su notificación a la
Comisión Europea.

12
 La Comisión Nacional de la Competencia habilitará los mecanismos de información y
comunicación necesarios para que la información recibida esté a disposición de los
órganos de Defensa de la Competencia de las Comunidades Autónomas.

4. Sin perjuicio de lo anterior, la Comisión Nacional de la Competencia podrá requerir cualquier

información en relación con los proyectos y las ayudas concedidas por las Administraciones
públicas y, en concreto, las disposiciones por las que se establezca cualquier ayuda pública
distinta de las contempladas en los apartados a) y b) del punto anterior.

5. Los órganos de Defensa de la Competencia de las Comunidades Autónomas podrán elaborar,

igualmente, informes sobre las ayudas públicas concedidas por las Administraciones
autonómicas o locales en su respectivo ámbito territorial, a los efectos previstos en el apartado
1 de este artículo. Estos informes se remitirán a la Comisión Nacional de la Competencia a los
efectos de su incorporación al informe anual. Lo anterior se entenderá sin perjuicio de las
funciones en este ámbito de la Comisión Nacional de la Competencia.

6. Lo establecido en este artículo se entenderá sin perjuicio de los artículos 87 a 89 del Tratado de
la Comunidad Europea y del Reglamento (CE) n.º 659/1999 del Consejo, de 22 de marzo de 1999,
y de las competencias de la Comisión Europea y de los órganos jurisdiccionales comunitarios y
nacionales en materia de control de ayudas públicas.

13
 TEMA 8: APLICACIÓN DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA

1) INTRODUCCIÓN

Hay dos formas de aplicación del Derecho de la competencia:

- Aplicación pública: procedimiento administrativo sancionador ante las autoridades

administrativas de la competencia.

- Aplicación privada: procedimiento judicial (proceso civil).

Además, existen distintas autoridades a la hora de aplicar de forma pública el derecho de la competencia:

- Comunitario: Comisión Europea (podrá aplicar los arts. 101 y 102 TFUE)

- Nacional: CNMC y autoridades administrativas (podrá aplicar tanto los artículos del TFUE como
el art. 1 y 2 LDC).

2) APLICACIÓN PÚBLICA DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA

2.1. PROCEDIMIENTO ANTE LA COMISIÓN EUROPEA

Se regula en el Reglamento 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las
normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado.

Este reglamento establece dos principios:

- Aplicación directa de los arts. 101 y 102.

- Aplicación descentralizada: los casos de infracción de los arts. 101 y 102 van a ser llevados por la
Comisión Europea y por ANCs (autoridades nacionales de competencia) en función del caso. Así,
lo primero que debemos de preguntarnos es si el caso va a ser llevado por la Comisión Europea
o por los órganos nacionales.

Principios en los que se basa el procedimiento de aplicación de las normas de competencia:

- Principio de proporcionalidad: cuanto más grave sea la infracción más grave será la sanción,
dándole mayor importancia y prioridad a las infracciones más graves que a las menos graves.

- Principio de respeto al derecho de defensa: hay que dar derecho a defenderse a las partes,
derecho a no autoinculparse.

- Principio de legalidad: nadie puede ser sancionado por una conducta que no estuviera tipificada
previamente.

- Principio de diligencia administrativa: la autoridad tiene que actuar con diligencia en la gestión
de las pruebas, los plazos, etc … - Principio de protección de la confianza legítima.

- Principio de seguridad jurídica: todo el procedimiento tiene que estar claro ante su tramitación
y basado en datos jurídicos.

1
En el ámbito comunitario hay que destacar el papel de la Red de Autoridades Nacionales de Competencia
(European Competition Network), que busca tanto la cooperación vertical (entre la propia Comisión y las
ANCs) como la cooperación horizontal (entre ANCs), a través de intercambio de información, asistencia
mutua y distribución de asuntos.

En este sentido, las ANCs tienen la obligación de informar a la Comisión después de iniciar la investigación
y hasta 30 días antes de adoptar una decisión, indicando el sentido de ésta. La CE puede formular
observaciones escritas.

Existen una serie de normas relativas al reparto de asuntos entre la Comisión y las ANCs:

- Cuando la CE incoa un procedimiento priva automáticamente de competencia a las ANCs para

aplicar los arts. 101 y 102.

- En el caso de que varias ANCs decidan iniciar un procedimiento, este le corresponderá a la

autoridad mejor situada: o Efectos sobre su territorio.

o Capacidad para lograr la cesación de la conducta.

o Capacidad para recopilar pruebas.

- La Comisión será la autoridad mejor situada cuando los efectos tengan lugar en más de 3 Estados
o esta en juego un interés comunitario.

2.2. CARACTERÍSTICAS GENERALES DEL PROCEDIMIENTO ANTE LA COMISIÓN EUROPEA

Dentro del procedimiento administrativo sancionador en el seno de la CE, distinguimos entre:

- Instrucción previa: en esta fase se trata de obtener la información necesaria para evaluar la
situación. Cabe la posibilidad de solicitar dicha información, así como de realizar inspecciones.

- Pliego de cargos: en esta fase, disponemos ya de suficientes pruebas sobre la infracción. Tienen
lugar las acusaciones a las presuntas empresas infractoras y estas podrán realizar las alegaciones
que estimen convenientes para defenderse (las alegaciones pueden ser escritas u orales). Tras el
pliego de cargos se inicia la fase decisoria.

En cuanto a la carga de la prueba, normalmente le corresponderá a la Autoridad de competencia. La carga

de la prueba será compartida en el caso de que las empresas invoquen el art. 101.3 TFUE.

Las decisiones y requerimientos de la Comisión Europea son obligatorias en todos sus elementos para sus
destinatarios y tienen que estar motivadas. Hay dos tipos de decisiones:

- De procedimiento (delegables): preparatorias, solicitudes de información…

- De fondo (indelegables): constatación y cese de la infracción, medidas cautelares, imposición de

multas y sanciones.

A) INCOACIÓN DEL EXPEDIENTE

Antes de abrir como tal el caso, es decir, antes del auto de apertura, se desarrollan actuaciones informales
que no forman parte del expediente (pero si en la fase de instrucción). Uno de estos contactos informales
son los estudios por sectores económicos.

2
En el momento de la incoación, la autoridad ya asume el expediente.

Los expedientes pueden incoarse:

- De oficio por la CE cuando tiene indicios de la infracción en un sector determinado.

- Por denuncia. La denuncia se da cuando cualquier sujeto pone en conocimiento de la autoridad

que se ha cometido una infracción. El hecho de denunciar no da ningún derecho en el
procedimiento. El denunciante no es parte en el expediente. Uno de los denunciantes puede ser
incluso uno de los infractores.

B) INSTRUCCIÓN DEL EXPEDIENTE

Una vez que se ha incoado el expediente, pasamos a la fase de instrucción del mismo. Hay que distinguir
entre dos tipos de medidas de instrucción:

- Medidas informales: no se basan en una decisión de la CE, por lo que las empresas las realizan
voluntariamente porque se quiere cooperar con la autoridad. No se basan en órdenes o
decisiones de la CE. De cara a fijar la sanción se premia la colaboración con la autoridad.

- Formales: están basadas en una orden o decisión de la CE, por lo que implica la obligación de
colaboración activa de las empresas.

o Solicitar información. o Tomar declaraciones.

o Facultades de investigación (acudir a inspeccionar la empresa,

precintos).

Dentro de la fase de instrucción existen unos principios:

- Se aplican las garantías ofrecidas por el Derecho nacional.

- Derecho a asistencia legal.

- Protección de la información confidencial.

- Deber de motivar las decisiones.

- Principio de necesidad.

- Limitación (contexto y medios).

- Proporcionalidad.

- Respeto del derecho de defensa.

La principal vía para llevar a cabo la fase de instrucción son las inspecciones. La Comisión podrá proceder
a cuantas inspecciones sean necesarias. Tipos de decisiones:

- Simples: mediante mandamiento

- Ordenadas: mediante decisión obligatoria

3
En cuanto a los poderes de la Comisión durante inspecciones (art. 20 R. 1/2003): Los agentes y demás
personas acreditadas por la Comisión para proceder a una inspección estarán facultados para:

a) acceder a todos los locales, terrenos y medios de transporte de las empresas y asociaciones de
empresas.

b) examinar los libros y cualquier otra documentación profesional, cualquiera que sea su soporte
material.

c) hacer u obtener copias o extractos en cualquier formato de dichos libros o de la documentación.

d) colocar precintos en cualquiera de los locales y libros o documentación de la empresa durante el

tiempo y en la medida necesarios para la inspección.

e) solicitar a cualquier representante o miembro del personal de la empresa o de la asociación de

empresas explicaciones sobre hechos o documentos relativas al objeto y la finalidad de la
inspección y guardar constancia de sus respuestas.

C) SANCIONES PECUNIARIAS

Si las presuntas empresas infractoras no colaboran o no siguen lo que se les ordena, se les va a sancionar.
Tipos de sanciones pecuniarias:

- Multas sancionadoras: castigar la infracción cometida (procedimiento sancionador dentro de un

procedimiento sancionador) (ejemplo rompemos un precinto para entrar en una habitación que
estaba precintada)

- Multas coercitivas: continuadas o reiteradas. Nos obligan a que cumplamos algo, no nos
sancionan por laguna infracción cometida. Por cada día que no cumplamos se nos sanciona con
un importe (ejemplo no mandamos la contabilidad, por cada día que no la mandemos no
imponen una multa de 200 euros).

Las sanciones pecuniarias por infracciones de procedimiento pueden darse por omitir una solitud de
información (multa de hasta el 1% del volumen total de negocios), en relación con las inspecciones por no
presentar de manera completa la documentación solicitada o que no se sometan a dichas inspecciones,
por romper los precintos, por dar respuestas inexactas, engañosas, incompletas o negarlas, entre otros.

Solo te pueden sancionar en medidas informales si se miente o se aporta información falsa.

D) CLEMENCIA

La clemencia es una de las posibilidades de denuncia por parte. Se trata de un instrumento que permite
que una de las partes que haya formado parte de un cártel lo denuncie, premiándole en este caso con el
beneficio de que la parte que confiesa en primer lugar se pueda librar de la sanción (se le declarará
culpable, pero sin sanción). Además de la denuncia, se requiere que aporte pruebas concluyentes.

No solo se puede beneficiar del mecanismo de clemencia la primera empresa en denunciar, sino que el
resto de empresas también pueden reducir sus sanciones siempre y cuando aporten información nueva
(aumentando cada vez más el nivel de exigencia).

En función del momento, estas empresas pueden ver reducidas sus multas entre un 30/50%, entre un
20/30% y menos de un 20%. Además, si una empresa revela elementos de prueba que la Comisión
desconocía y que repercuten en la gravedad o duración del cártel, estos no serán tomados en
consideración para fijar el importe de la multa al aportante.

4
E) INCOACIÓN Y PLIEGO DE CARGOS

Una vez realizada la fase de instrucción y ante indicios inequívocos de infracción, se llevará a cabo la
acusación a través del pliego de cargos.

Una vez transmitido el pliego de cargos se abre un periodo para que las partes se defiendan, durante el
cual las partes podrán tener acceso a todo el expediente, con todos los documentos obtenidos,
producidos y recopilados antes del pliego de cargos. No hay derecho a acceder a los documentos internos
de la Comisión, a las comunicaciones entre la Comisión y las ANCs, a los secretos comerciales de empresas
ni a información confidencial.

Si se descubren nuevos hechos, hay que volver a emitir un pliego de cargos y repetir el proceso desde el
pliego de cargos con un nuevo trámite de alegaciones.

El pliego de cargos no es recurrible. Existe la posibilidad de retirarlo, eliminarlo o modificar los argumentos
contenidos en el mismo.

Tras el pliego de cargos, de acuerdo con el derecho de las partes y de terceros interesados a ser oídos, se
abre un plazo de alegaciones de mínimo 4 semanas. Las alegaciones forman parte del expediente por lo
que se le dará traslado a los interesados, y se podrán realizar tanto en forma escrita como oral (audiencia).

F) DECISIÓN DE INFRACCIÓN

Al tratarse de un procedimiento administrativo sancionador, no es el mismo órgano el que lleva a cabo la

fase de instrucción y la fase decisoria. En el ámbito comunitario, la fase de instrucción es realizada por la
dirección de competencia de la CE, mientras que la decisión sobre el fondo del asunto es tomada por la
propia CE o por el Colegio de Comisarios (similar al Consejo de Ministros).

Hay que distinguir:

- Fallo declarativo: consiste en afirmar que los hechos son constitutivos de infracción del TFUE,
con la posibilidad de ordenar el cese de la conducta, en el caso de que persista y posibilita el
ejercicio de acciones privadas de daños.

- Fallo ejecutivo: intimación de poner fin a la infracción (las empresas no han colaborado o cuando
no se este seguro de que se haya puesto fin a la infracción). Pueden interponerse remedios de
comportamiento, como el cese u orden de hacer, remedios estructurales, adoptarse medidas de
comprobación con el cumplimiento de lo mandado, así como la posibilidad de indicar una multa
coercitiva en caso de oposición o retraso.

G) MULTAS PECUNIARIAS POR INFRACCIONES

Directrices para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del artículo 23, apartado 2, letra a), del
R. 1/2003 (2006)

El importe máximo de la multa será el 10% del volumen de negocios total de la empresa.

El importe base de la multa es un porcentaje del valor total de las ventas en el mercado relevante:

- Aproximadamente del 30% según la gravedad por el número de años de participación y teniendo
en cuante las circunstancias del asunto.

- Se le sumará un 15/25% del valor total de las ventas en el mercado relevante con independencia
de la duración (bajada de bandera).

5
 - Se le sumara el 50% cuando la empresa haya participado en una o varias infracciones similares.

Se aplican tanto agravantes como atenuantes:

- Agravantes: reincidencia en infracción del mismo tipo, negativa a cooperar o tentativa de

obstrucción, responsabilidad especial / instigador, adopción de represalias contra otras
empresas para hacer “respetar” la práctica ilícita.

- Atenuantes: interrupción de las infracciones ante las primeras intervenciones de la Comisión,

negligencia o no deliberadamente, participación limitada de la empresa – adopción de un
comportamiento competitivo, colaboración efectiva con la autoridad (salvo clemencia y
obligación de colaboración), autorización o fomento por las autoridades públicas o legislación
nacional.

Hay que tener en cuenta la posibilidad de incremento a empresas con un volumen e negocios
particularmente importante o ante beneficios ilícitos elevados. Además, hay que considerar la capacidad
económica de la empresa para pagar (viabilidad económica).

H) ACEPTACIÓN DE COMPROMISOS Y TRANSACCIÓN

Se da en los casos en que la infracción no es demasiado grave y siempre que no se trate de un cártel y los
infractores quieren colaborar.

Los infractores hacen compromisos, es decir se comprometen a realizar actos que solucionen la infracción
y pongan fin a las preocupaciones de la Comisión. Estos compromisos serán vinculantes.

De esta forma cuando se da el fallo la autoridad no se pronuncia sobre si se da infracción y simplemente

cierra el expediente diciendo que los problemas de competencia han sido resueltos, además de que no se
impone sanción.

Una vez que se incoa el procedimiento los infractores, en caso de cártel (principal diferencia con los
compromisos) también pueden iniciar una transacción. La transacción consiste fundamentalmente en el
reconocimiento de la culpabilidad en la infracción a cambio de una reducción de la sanción del 10%.

I) MEDIDAS CAUTELARES Y DILIGENCIAS POSTERIORES

Se pueden imponer medidas cautelares ante indicios racionales de infracción y urgencia, por protección
de interés público o ante daños serios e irreparables.

Las medidas cautelares tendrán carácter temporal y serán proporcionales. Pueden impugnarse ante el
TGUE.

Además, también podrán imponerse medidas para comprobar el cumplimiento con las obligaciones
impuestas, como el pago de multas.

J) RECURSOS ANTE EL TJUE

Una vez que tiene lugar el fallo, este puede ser recurrido ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Entre estos recursos encontramos:

- Recursos de anulación.

6
 - Recursos por omisión.

- Solicitud de suspensión de ejecución o de medidas provisionales del TJUE.

- Reclamación por responsabilidad extracontractual de la Comunidad.

- Cuestiones prejudiciales.

2.3. NOTAS SOBRE EL PROCEDIMIENTO EN ESPAÑA

Fundamentalmente se trata del mismo procedimiento administrativo sancionador que en la UE. El

procedimiento se divide en dos fases:

- Instrucción: llevado por la dirección de competencia de la CNMC.

- Resolución y sanción: llevado por el Consejo de la CNMC.

En el procedimiento español, en lugar de producirse el pliego de cargos, se produce el pliego de concreción

de hechos.

2) APLICACIÓN PRIVADA DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA

2.1. CONCEPTO Y APLICACIÓN

En la aplicación privada se protege al particular que ha sufrido un daño, mientras que en la aplicación
pública se protege la libre competencia y su correcto funcionamiento.

En el ámbito privado recurrimos a un juez en lugar de un órgano administrativo. En el ámbito privado, al

estar en Derecho Civil, el juez no podrá imponer una sanción (lo que corresponde al Derecho Penal y
Administrativo), sino que únicamente podrá imponer una indemnización por daños y perjuicios.

Los fines del derecho de la competencia son:

- Sanción de las conductas prohibidas (solo en el ámbito público).

- Disuasión de cometer conductas.

- Compensación / resarcimiento de daños (sobre la base del art. 1902 CC).

La autoridad competente de acuerdo con el art. 86 bis LOPJ es el Juzgado de lo Mercantil: “Los Juzgados
de lo Mercantil igualmente serán competentes para conocer de las acciones relativas a la aplicación de
los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y de los artículos 1 y 2 de la
Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, así como de las pretensiones de resarcimiento
del perjuicio ocasionado por la infracción del Derecho de la competencia”.

Pretensiones:

- Constatación de la existencia de una infracción de la normativa de competencia.

- Declaración de la nulidad del acuerdo de la práctica anticompetitiva.

- Resarcimiento de los daños causados con dicha conducta ilícita.

7
Se pueden distinguir dos tipos de acciones:

- Acciones stand alone (acciones singulares o independientes): no ha habido un procedimiento

público previo en el que se constate la infracción del derecho de la competencia, por lo que se
solicita al juez que constate dicha infracción y que imponga el resarcimiento de los daños
causados. El juez no puede sancionar la conducta con multa.

- Acciones follow-on (acciones de seguimiento): ha existido en primer lugar un procedimiento

público previo en el que se ha constatado la infracción del derecho de la competencia, por lo que
lo único que se solicita al juez es que imponga el resarcimiento de los daños.

2.2. RESPONSABILIDAD DE LOS INFRACTORES

Deben responder del daño todas las empresas que hayan infringido el derecho de la competencia, como
consecuencia de la infracción.

Se impone el pleno resarcimiento, es decir, las empresas infractoras deberán devolver a la persona a la
situación en que habría estado de no haberse cometido la infracción, lo cual incluye el daño emergente,
lucro cesante e intereses, pero no sobrecompensación.

En la práctica el daño es difícil de cuantificar. La carga de la prueba le corresponde al demandante. Existe

la presunción de que los cárteles causan daños y perjuicios.

La responsabilidad de los infractores es conjunta y solidaria. No obstante, se exceptúan de la

responsabilidad solidaria y responden únicamente por los daños causados directamente:

- Microempresas y pymes con cuota de mercado menor del 5 % cuando comprometa su viabilidad
económica y salvo culpa especial.

- Beneficiario de clemencia, de forma que solo deberán responder ante sus compradores o
proveedores directos o indirectos, frente a los demás solo en caso de que no puedan obtener el
pleno resarcimiento de las demás empresas.

Existe derecho de repetición interna.

2.3. CUESTIONES PROCESALES Y EFECTOS DE LAS RESOLUCIONES

La resolución firme de una autoridad de competencia española, la Comisión Europea u de órgano

jurisdiccional español tiene valor irrefutable a los efectos de acción por daños.

La resolución de una autoridad de competencia u órgano jurisdiccional de otro Estado miembro de la UE

supone presunción iuris tantum (es decir, salvo prueba en contrario) de la infracción.

Las acciones prescriben a los 5 años.

8
TEMA 9: DERECHO DE LA COMPETENCIA DESLEAL

1) DERECHO DE LA COMPETENCIA DESLEAL

La competencia desleal engloba aquellas prácticas que, faltando a la buena fe, tratan de alterar
ilícitamente el funcionamiento del mercado o el comportamiento y voluntad de los consumidores y
usuarios.

A diferencia del Derecho de defensa de la competencia, la competencia desleal solo se regula a nivel
nacional, no comunitario, y solo es posible su aplicación judicial (los casos los llevan los jueces de lo
mercantil). La competencia desleal trata de proteger la competencia a través de los que participan en el
mercado, no buscando proteger el propio mercado y su correcto funcionamiento.

Objetivos de la normativa

- Corrección en el tráfico económico.

- Proteger a los empresarios de actos de otros empresarios.

- Proteger a los consumidores.

- Imponer a los agentes de mercado conductas para el funcionamiento adecuado del mercado.

Por lo tanto, su principal objetivo es proteger el correcto funcionamiento del mercado, pues pretende
ser un instrumento jurídico de ordenación de las conductas que en él se practican.

Hay que destacar la relación existente entre la competencia desleal y los derechos de propiedad industrial.
La vulneración del derecho de propiedad industrial es per se un acto de competencia desleal. Además, las
normativas de competencia desleal y de propiedad industrial tienen carácter complementario (teoría de
los círculos concéntricos).

En cuanto al objeto de la normativa, el art.1 LCD recoge la finalidad de la ley: “la protección de la
competencia en interés de todos los que participan en el mercado”.

Requisitos de los actos de competencia desleal (ámbito objetivo):

- Realización en el mercado: con independencia de que tengan lugar antes, durante o después de
una operación comercial o contrato y de si se celebra o no.

- Finalidad concurrencial: se presume la finalidad concurrencial del acto cuando, por las
circunstancias en que se realice, se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la
difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero.

Respecto al ámbito subjetivo, la LCD será aplicable a empresarios, profesionales y cualesquiera otras
personas físicas o jurídicas que participen en el mercado. La aplicación de la ley no se supedita a que sean
competidores el sujeto activo y el pasivo del acto.

1
2) ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL

El artículo 4 LCD recogen la cláusula general prohibitiva según la cual se reputa desleal todo
comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe (buena fe objetiva).

En las relaciones con consumidores y usuarios se entenderá contrario a las exigencias de la buena fe el
comportamiento de un empresario o profesional contrario a la diligencia profesional, entendida ésta
como el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las
prácticas honestas del mercado, que distorsione o pueda distorsionar de manera significativa el
comportamiento económico del consumidor medio o del miembro medio del grupo destinatario de la
práctica, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores. Para la
valoración de las conductas se tendrá en cuenta la perspectiva del consumidor medio.

Tipología de actos de competencia desleal:

- Actos (generales) de competencia desleal: entre empresarios.

- Prácticas comerciales desleales con los consumidores o usuarios: regulación especial de las
cláusulas engañosas y agresivas.

- Publicidad ilícita (arts. 3, 4 y 5 LGP).

2.1. CLASIFICACIÓN DE ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL

Los siguientes actos de competencia desleal son los regulados en la LCD:

1. Aprovechamiento del esfuerzo de otros participantes en el mercado:

a. Confusión (art. 6 LCD): comportamientos que resulten idóneos para crear confusión con
la actividad, prestaciones o establecimientos ajenos (por ejemplo, una marca de café
hace creer a sus clientes que su café proviene de Colombia y en realidad proviene de
Gambia).

b. Explotación de la reputación ajena (art. 12 LCD): aprovechamiento indebido, en

beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o
profesional adquirida por otro en el mercado (por ejemplo, una denominación de origen
falsa donde también se indica la verdadera procedencia del producto).

c. Actos de imitación (art. 11 LCD) será desleal la imitación de prestaciones de un tercero

cuando resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores
respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o
esfuerzo ajeno (por ejemplo, la violación de un diseño industrial o una marca).

d. Violación de secretos (art. 13 LCD): violación de secretos empresariales, de acuerdo con

lo dispuesto con la ley de secretos empresariales.

2. Ataques directos a otras empresas participantes en el mercado:

a. Actos de denigración (art. 9 LCD): realización o difusión de manifestaciones sobre la

actividad, prestaciones, establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que
sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas,

2
 verdaderas y pertinentes (por ejemplo, una empresa hace una campaña diciendo
falsedades de sus competidores para dañar su reputación en el mercado).

b. Inducción a la infracción contractual (art. 14 LCD): inducción a trabajadores,

proveedores, clientes y demás obligados, a infringir los deberes contractuales básicos
que han contraído con los competidores (por ejemplo, una empresa trata de convencer
a un proveedor de que incumpla el contrato que tiene con otra empresa del mismo
mercado).

c. Venta a pérdidas (art. 17 LCD): la venta realizada a bajo coste o bajo precio de
adquisición será desleal cuando sea susceptible de inducir a error a los consumidores
sobre el nivel de precios del mismo establecimiento, cuando busque desacreditar la
imagen de un producto o establecimiento ajenos o cuando forma parte de una
estrategia que busque eliminar a un competidor.

3. Actos en relaciones con consumidores y usuarios:

a. Engaño (art. 5 LCD): conducta que contenga información falsa o que, aun siendo
verdadera, por su contenido o presentación inducen o puedan inducir a error a los
destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico (por
ejemplo, un salón de belleza publicita sus servicios incluyendo algunos que en realidad
no ofrecen para tratar de captar clientes).

b. Prácticas agresivas (art. 8 LCD): comportamientos que, teniendo en cuenta sus

características y circunstancias, sea susceptible de mermar de manera significativa
mediante acoso, coacción, uso de fuerza o influencia indebida, la libertad de elección o
conducta del destinatario y por lo tante afecte o pueda afectar a su comportamiento
económico (por ejemplo realizar visitas no deseadas a domicilios de consumidores de
forma reiterada).

4. Actos que inciden en general sobre las posibilidades de actuación de los participantes en el
mercado, impidiendo el correcto funcionamiento del mismo:

a. Venta a pérdida (art. 17.2.a LCD): venta realizada a bajo coste o a precio de adquisición
cuando sea susceptible de inducir a error a los consumidores acerca del nivel de precios
de otros productos o servicios del mismo establecimiento.

b. Discriminación injustificada (art. 16 LCD): tratamiento discriminatorio del consumidor

en materia de precios y demás condiciones de venta, a no ser que media causa
justificada.

c. Abuso de situación de dependencia económica (arts. 16.2 y 16.3 LCD): explotación por
parte de una empresa de la situación de dependencia económica en que puedan
encontrarse sus empresas clientes o proveedores que no dispongan de alternativa
equivalente. Se presumirá cuando un proveedor, además de los descuentos habituales,
deba conceder a sus clientes de forma regular ventajas adicionales que no se conceden
a compradores similares.

3
 d. Violación de normas (art. 15 LCD): prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva
adquirida mediante la infracción de las leyes, siempre y cuando la ventaja sea
significativa (por ejemplo, una empresa se beneficia de eludir el pago de un impuesto
como ventaja competitiva).

e. Publicidad ilícita (art. 18 LCD): publicidad considerada ilícita en la Ley General de

Publicidad.

La Ley General de Publicidad (Ley 34/1988) describe en su art 2 la publicidad como “toda forma de
comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad
comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la
contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones”.

Según el art. 3 LGP, es publicidad ilícita:

a) La que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en
la Constitución (por ejemplo, la publicidad sexista).

b) La dirigida a menores.

c) La publicidad subliminal. De acuerdo con el art. 4 LGP se considerará aquella que mediante
técnicas de producción de estímulos de intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos
o análogas, pueda actuar sobre el público destinatario sin ser conscientemente percibida.

d) La que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad en determinados productos,

bienes, actividades o servicios (por ejemplo, tabaco, alcohol, productos financieros).

e) La publicidad engañosa, publicidad desleal y la publicidad agresiva.

3) ACCIONES Y PROCEDIMIENTO

3.1. ACCIONES DERIVADAS DE LA COMPETENCIA DESLEAL

Las finalidades de las acciones en caso de actos de competencia desleal son:

- Impedir que comience o hacer que cese la conducta de competencia desleal.

- Remover los efectos de la actuación.

- Resarcir los daños y perjuicios sufridos.

Se recoge la posibilidad de medidas cautelares (arts. 721 y ss LEC).

De acuerdo con el art. 35 LCD, las acciones prescriben al año desde el momento en que pudieron
ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal.
En todo caso, prescribirán las acciones a los 3 años desde el momento de finalización de la conducta.

Acciones ejercitables:

- Acción declarativa de deslealtad:

4
 - Acción de cesación de la conducta desleal, de prohibición de su reiteración futura y/o de
prohibición de su puesta en práctica.

- Acción de remoción de los efectos producidos por la conducta desleal.

- Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas.

- Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal, si ha

intervenido dolo o culpa del agente.

- Acción de enriquecimiento injusto (sólo procederá cuando la conducta desleal lesione la posición
jurídica amparada por un derecho de exclusiva o similar).

- Posibilidad de publicación de la sentencia condenatoria o de emitir una declaración rectificadora.

3.2. LEGITIMACIÓN ACTIVA Y PASIVA

De acuerdo con el art. 33 LCD, la legitimación activa recae sobre:

a) Persona física o jurídica que participe en el mercado con intereses económicos directamente
perjudicados o amenazados.

b) Asociaciones, corporaciones profesionales o representativas de intereses económicos cuando

resulten afectados los intereses de sus miembros.

c) Acciones en defensa de intereses generales, colectivos o difusos de los consumidores y usuarios:

a. Instituto Nacional de Consumo (y órganos de las CCAA y corporaciones locales).

b. Asociaciones de consumidores y usuarios.

c. Entidades de otros Estados miembros de la UE que tengan esas funciones.

d) Ministerio Fiscal (Acción de cesación en defensa de los intereses generales, colectivos o difusos,
de los consumidores y usuarios).

La legitimación pasiva (art. 34 LCD) recae sobre cualquier persona que haya realizado u ordenado la
conducta desleal o haya cooperado a su realización. Sin embargo, la acción de enriquecimiento injusto
solo podrá dirigirse contra el beneficiario del enriquecimiento.

4) CÓDIGOS DE CONDUCTA

De acuerdo con el art. 37 LCD, las corporaciones, asociaciones u organizaciones comerciales, profesionales
y de consumidores podrán elaborar, para que sean asumidos voluntariamente por los empresarios o
profesionales, códigos de conducta relativos a las prácticas comerciales con los consumidores, con el fin
de elevar el nivel de protección de los consumidores y garantizando en su elaboración la participación de
las organizaciones de consumidores.

Existirán órganos independientes de control para asegurar el cumplimiento eficaz de los compromisos
asumidos.

Frente a los códigos de conducta que recomienden, fomenten o impulsen conductas desleales o ilícitas
podrán ejercitarse las acciones de cesación y rectificación (art. 38 LCD). En estos casos, hay que instar
previamente al responsable del código la cesación o rectificación.

5
 TEMA 10: DERECHO INDUSTRIAL DE LOS SIGNOS DISTINTIVOS

1) LA MARCA

1.1. REGULACIÓN Y CONCEPTO DE MARCA

Una marca es un elemento con una gran fuerza psicológica y que nos permite identificar un producto y
diferenciarlo de otros. La marca identifica a los productos, nunca a una empresa o a un empresario. Para
identificar a las empresas existe el nombre comercial, no la marca. Hay que distinguir entre:

- Marca. Signo con el que se comercializan los productos (Kas, Pepsi, Sprite).

- Nombre comercial. Nombre con el que una empresa se manifiesta en el exterior (Pepsi).

- Denominación social. Nombre oficial de una empresa (Pepsico).

Al igual que las patentes, las marcas son derechos registrales con carácter territorial. Sin embargo, el
ámbito de las marcas es más sencillo, ya que existe la marca nacional, que se registra en la OEPM y se
regula en la Ley de Marcas, la marca de la UE (título de la UE) (es el equivalente a la patente europea de
efecto unitario y se registra en la EUIPO) y la marca internacional.

El concepto de marca aparece en el art. 4 LM: “Podrán constituir marcas todos los signos, especialmente
las palabras, incluidos los nombres de personas, los dibujos, las letras, las cifras, los colores, la forma del
producto o de su embalaje, o los sonidos, a condición de que tales signos sean apropiados para:

a) distinguir los productos o los servicios de una empresa de los de otras empresas y

b) ser representados en el Registro de Marcas de manera tal que permita a las autoridades competentes
y al público en general determinar el objeto claro y preciso de la protección otorgada a su titular”.

El concepto de marca ha sido modificado para actualizarlo como consecuencia de su evolución, a partir
de una directiva comunitaria de 2015, eliminando el requisito de que pudiera ser objeto de
representación gráfica, permitiendo incluirse en el concepto de marca olores y sabores, entre otros.

Funciones de las marcas:

- Considerar la calidad de un producto.

- Cataliza el fondo de comercio.

- Función publicitaria.

1.2. CLASES DE MARCAS

Según su configuración se distingue entre:

- Marcas visuales: aceptadas tradicionalmente, admiten su representación gráfica. - Marcas no

visuales: sonidos, sabores, olores, texturas.

1
Las marcas denominativas son palabras o combinaciones de palabras, incluidas las que sirven para
identificar a las personas. Lo que se protege son las palabras o letras en concreto.

Las marcas gráficas son las que estas compuestas por imágenes, figuras, símbolos y dibujos.

En cuanto a la protección del color como parte del derecho de marca, solo se dará en casos excepcionales,
teniendo en cuenta que existen un número limitado de colores. Así, solo se permitirá cuando la marca
este restringida a una actividad muy concreta y cuando el color tenga realmente fuerza distintiva (como
ocurre por ejemplo con el banco Santander y el color rojo).

Las marcas tridimensionales son aquellas compuestas por formas tridimensionales entre las que se
incluyen los envoltorios, los envases y la forma del producto o de su presentación.

El ropaje de marca no es tanto la marca en sí, sino el conjunto de elementos externos que le dan valor,
como las bolsas del búrguer King. Es una novedad y no pueden protegerse si es funcional, de modo que
alguna característica del mismo es esencial para el uso o propósito de ese artículo o si afecta al coste o
calidad del producto.

Las marcas mixtas son aquellas que consisten en cualquier combinación de los signos que, con carácter
enunciativo, se mencionan anteriormente (por ejemplo, una combinación de una marca denominativa y
una marca gráfica).

Las marcas no visuales incluyen las marcas sonoras, olfativas, gustativas y táctiles. Su protección es
problemática, en cuanto son elementos como olores, sonidos, sabores o texturas, que son difíciles de
definir y por lo tanto pueden surgir problemas a la hora de determinar el ámbito de protección que
proporciona la marca.

Se puede distinguir entre marcas de producto y marcas de servicios.

También se puede distinguir entre marca comercial/industrial y marca del fabricante/del distribuidor:

- Marca comercial es la que le llega al consumidor.

- Marca industrial es la que se utiliza en el proceso de fabricación, pero no es la que le llega al

consumidor.

- Marca del fabricante: la que utiliza la empresa que fabrica el producto.

- Marca del distribuidor: la que utiliza la empresa que comercializa.

Otra distinción es entre marcas individuales y colectivas:

- Individuales: pertenecen a una sola empresa y es utilizada solo por esa empresa.

- Colectivas: una empresa es propietaria de la marca, pero permite a otras empresas utilizar dicha
marca cuando cumplen una serie de requisitos (sabor a málaga).

Las marcas de garantía o certificación son aquellas que garantizan o certifican que los productos o
servicios a los que se aplica cumplen unos requisitos comunes, en especial en lo relacionado con la calidad,
componentes, origen geográfico, condiciones técnicas, modo de elaboración del producto, etc...

Se describe como tal en el momento de la solicitud y ha de ser adecuada para distinguir los productos o
servicios que el titular de la marca certifica por lo que respecta al material, el modo de fabricación de los
productos o de presentación de los servicios, la calidad, la precisión u otras características de los
productos y servicios que no posean esa certificación.

2
Las marcas que gozan de renombre en España o en la UE (antes llamada marca notoria o marca
renombrada) son determinadas marcas tan conocidas, que con independencia de que estén o no
registradas, sería contrario a la buena fe no darles protección (por ejemplo, Coca Cola no está registrada
en España, pero al ser una marca con renombre se impide que otra persona pueda registrarla).

No podrá registrarse como marca un signo que sea idéntico o similar a una marca anterior, con
independencia de que los productos o servicios para los cuales se haga la solicitud sean idénticos o sean
o no similares a aquellos para los que se haya registrado la marca anterior, cuando la marca anterior goce
de renombre en España, o si se trata de una marca de la Unión, en la UE, y con el uso de la marca posterior,
realizado sin justa causa, se pudiera obtener una ventaja desleal del carácter distintivo o del renombre de
la marca anterior, o dicho uso pudiera ser perjudicial para dicho carácter distintivo o dicho renombre

Una marca vulgarizada es una marca que existía o que tenía un valor distintivo pero que lo ha perdido
porque hay muerto de éxito, perdiendo la fuerza distintiva (por ejemplo los Post-it, el tipp-ex, los kleenex).
Se trata de una marca registrada cuyo nombre pasa a ser descriptivo del producto o servicio genérico y
no únicamente del producto o servicio concreto que inicialmente se protegía.

Como consecuencia, se puede declarar la caducidad de la marca vulgarizada, perdiendo su titular todos
sus derechos sobre ella y pudiendo ser utilizada por terceras empresas para designar sus productos o
servicios.

Para que se vulgarice la marca es necesaria la inactividad de su titular, es decir, el titular de la marca no
hace nada ante el uso generalizado por el público. Como consecuencia de ese no hacer, cualquier tribunal
podría declarar la caducidad de su marca por su vulgarización y por lo tanto, perdería su marca, con la
que no podría volver a distinguir sus productos por haberse convertido en parte del lenguaje común.

1.3. CONTENIDO DEL DERECHO DE MARCA

Contenido del derecho de marca:

- Signo distintivo.

- Derecho a utilizarlo de manera exclusiva para diferenciar un determinado tipo de productos o

servicios.

Las marcas tienen un carácter limitado a un mercado. Solo protegen los productos que se incluyen en una
determinada categoría de productos. Nomenclátor internacional nos ofrece una clasificación de las
distintas categorías de productos que existen, por lo que no podrán utilizarse marcas iguales siempre y
cuando se refieran a productos de la misma categoría (por ejemplo, Barceló es por un lado una marca de
hoteles y por otro una marca de ron). No se pueden emplear marcas renombradas.

1.4. PROHIBICIONES DE USO

Hay que distinguir entre las prohibiciones absolutas y las relativas.

Las prohibiciones absolutas se recogen en el art. 5 LM:

- Signos no conformes al art. 4 LM.

- Signos sin carácter distintivo: signos genéricos, vulgarización, características, formas.

3
 - Signos contrarios a la ley, orden público o buenas costumbres.

- Signos que pueden inducir a error.

- Susceptibles de inducir a error con DO (denominaciones de origen) o IGPs o denominaciones

tradicionales del vino o ETG.

- Conflicto con obtenciones vegetales.

- Contrarios al uso privativo del Estado: escudo, bandera. Si se permiten símbolos inspirados en la
bandera o el escudo (ejemplo Spagnolo).

En cuanto a las prohibiciones relativas, son aquellas que se justifican porque chocan con los derechos de
otras personas. Pueden dar lugar a confusión con marcas anteriores ya registradas.

De acuerdo con el art. 6 LM: “no podrán registrarse como marcas los signos:

a) Que sean idénticos a una marca anterior que designe productos o servicios idénticos.

b) Que, por ser idénticos o semejantes a una marca anterior y por ser idénticos o similares los
productos o servicios que designan, exista un riesgo de confusión en el público; el riesgo de
confusión incluye el riesgo de asociación con la marca anterior”.

Además, según el art. 9 LM: “Sin la debida autorización, no podrán registrarse como marcas:

a) El nombre civil o la imagen que identifique a una persona distinta del solicitante de la marca.

b) El nombre, apellido, seudónimo o cualquier otro signo que para la generalidad del público
identifique a una persona distinta del solicitante.

c) Los signos que reproduzcan, imiten o transformen creaciones protegidas por un derecho de autor
o por otro derecho de propiedad industrial distinto de los contemplados en los artículos 6 y 7.

d) El nombre comercial, denominación o razón social de una persona jurídica que antes de la fecha
de presentación o prioridad de la marca solicitada identifique en el tráfico económico a una
persona distinta del solicitante, si, por ser idéntica o semejante a estos signos y por ser idéntico
o similar su ámbito de aplicación, existe un riesgo de confusión en el público. A estos efectos, el
titular de esos signos habrá de probar el uso o conocimiento notorio de dichos signos en el
conjunto del territorio nacional. Cumpliéndose estas condiciones, de igual protección gozarán los
extranjeros que de acuerdo con el artículo 3 de esta Ley puedan invocar el artículo 8 del Convenio
de París o el principio de reciprocidad, siempre que acrediten el uso o conocimiento notorio en
España de su nombre comercial no registrado”.

4
2) ADQUISICIÓN Y PROCEDIMIENTO DE CONCESIÓN DE LA MARCA

Para adquirir el derecho de marca es necesario inscribirla en el Registro de Marcas de la OEPM (se puede
inscribir en las oficinas autonómicas, no es necesario hacerlo directamente en la OEPM). No es válido el
mero preuso de la marca.

El procedimiento de inscripción (art. 11 y ss LM) es el siguiente:

1. Solicitud (organismo de la CCAA, IDEA en el caso andaluz).

2. Publicación de la solicitud.

3. Apertura de posibles oposiciones (2 meses).

4. Examen por parte de la OEPM del signo y de las posibles oposiciones.

5. Publicación de la concesión en el BOPI.

3) CONTENIDO DEL DERECHO: DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL TITULAR

Al titular del derecho de marca se le conceden una serie de derechos y se le imponen determinadas
obligaciones.

Entre los derechos se encuentran:

- Derecho a utilizar la marca (art. 34.1 LM): identificación de productos, comercialización,

publicidad, uso en internet, …

- Ius prohibendi (art. 34.2 LM): derecho a impedir que se empleen marcas con signos idénticos o
que produzcan riesgo de confusión. Excepciones al ius prohibendi:

o Productos anteriormente comercializados en la CEE (art. 36.1 LM).

o Uso de marca para componentes (automóviles que utilizan motores de otra marca).

o Uso comparativo de la marca ajena (art. 6 LGP): una empresa utiliza una marca ajena
para compararlas con sus productos. Se puede utilizar siempre y cuando se empleen
elementos objetivos (como el número de naranjas empleados para un zumo).

- Derecho a la renovación de la marca (art. 31 LM): la marca tiene una duración de 10 años,
renovable un número ilimitado de veces.

En cuanto a las obligaciones:

- Obligación de uso: en los 5 años siguientes. En caso contrario, se sanciona con la caducidad de la
marca.

- Pago de tasas.

- Obligación de renovación de la marca (art. 32 LM) Concretamente, el ius prohibendi se extiende

a:

5
 1. Denominación o nombre comercial también si se explota como marca.

2. En la publicidad comparativa de manera contraria a la Directiva 2006/114/CE” (art. 10,3.Dir y

9.3.f) Regl) La violación de la directiva es inmediatamente una vulneración de Marca.

3. Derecho a prohibir actos preparatorios en relación con el uso de embalajes, etiquetas,

mecanismos de seguridad u otros soportes en los que se coloca el signo (art. 11 Dir y 9 bis
Reglamento).

4. Mercancías en tránsito aduanero – Se puede impedir que terceros introduzcan mercancías o

embalajes en la UE cuando utilicen el signo de la marca – salvo que el poseedor de las mercancías
demuestre que el titular no puede prohibir la comercialización en el país de destino. Excepción:
bienes que no se destinan al comercio.

4) NEGOCIOS JURÍDICOS SOBRE LA MARCA

Al igual que con la patente, se produce el fenómeno de la cosificación de la marca, es decir, la marca es
tratada como un bien más de la empresa.

Entre los negocios jurídicos se encuentran:

- Copropiedad (art. 46.1 LM): existe más de un titular en relación con una misma marca.

- Cesión (art. 47 LM): transmisión contractual del derecho de marca, incluyendo la titularidad de
la misma.

- Licencia (art. 48 LM): se transmite el derecho a explotar la marca a una tercera persona, pero su
titular mantiene dicha titularidad.

- Gravamen, ejecución y embargo.

- Hipoteca (art. 46.2 LM): se deberá inscribir en el RBM.

En cuanto al procedimiento, es necesaria la constancia escrita, normalmente en documento público como

escritura pública, su inscripción en la OEPM y su posterior publicación en el BOPI.

5) EXTINCIÓN DE LA MARCA

5.1. NULIDAD ABSOLUTA (ART. 51 LM)

Se llevará a cabo por solicitud ante la OEPM o en caso de reconvención ante una demanda por violación
de marca (Juez de lo Mercantil).

Se declarará la nulidad absoluta en caso de que se contravenga el art. 5 LM o en caso de actuación de

mala fe al solicitar la marca.

La acción de nulidad absoluta es imprescriptible.

6
5.2. NULIDAD RELATIVA (ART. 52 LM)

Se llevará a cabo por solicitud ante la OEPM o en caso de reconvención ante una demanda por violación
de marca.

Se basa en un conflicto entre un derecho anterior y la marca posterior registrada. Las acciones de nulidad
relativa prescriben a los 5 años.

No prosperará (art. 53 LM):

a) La marca anterior no tiene carácter distintivo.

b) La marca no es distintiva en caso de riesgo de confusión.

c) La marca anterior no ha adquirido renombre.

5.3. CADUCIDAD

Se llevará a cabo por solicitud ante la OEPM o en caso de reconvención ante una demanda por violación de marca.

Se declarará en los siguientes casos:

- Falta de uso.

- Vulgarización.

- Cuando como consecuencia del uso de su titular, la marca pueda inducir a error sobre la naturaleza, calidad
o procedencia de esos productos.

- Falta de renovación.

- Renuncia por su titular.

5.4. RENUNCIA DEL TITULAR

Debe ser presentada ante la OEPM y solo producirá efectos inscrita en el Registro de Marcas. No se
permite cuando existan derechos reales, opciones de compra, embargos o licencias, inscritos en el
Registro de Marcas. Tampoco cuando penda una acción reivindicatoria

6) PROTECCIÓN JURISDICCIONAL

Se pueden ejercer tanto acciones civiles como penales:

a) Las acciones civiles prescriben a los 5 años:

a. Acción de cesación – arts. 41.1.a) y 44.

b. Acción de indemnización de los daños y perjuicios – arts. 41.1.b), 42 y 43.

c. Acción de secuestro judicial – art. 36.c).

d. Acción de destrucción o cesión con fines humanitarios.

e. Publicación de la sentencia a costa del demandado.

b) Acciones penales: arts. 274 y ss CP.

7
7) EL NOMBRE COMERCIAL

El nombre comercial viene regulado en los arts. 87 y ss LM. Puede definirse como “todo signo susceptible
de representación gráfica que identifica «a una empresa» en el tráfico mercantil y que sirve para
distinguirla de las demás empresas que desarrollan actividades idénticas o similares”. Es distinto al
nombre civil, razón y denominación social.

De acuerdo con el art. 87 LM, pueden constituir nombres comerciales: nombre de fantasía, denominación
objetiva, anagrama o una combinación, entre otros.

Según el art. 87.3 LM, salvo disposición en contrario, se aplicarán al nombre comercial, en medida que no
sea incompatible con su propia naturaleza, las normas relativas a las marcas, por lo que su regulación es
prácticamente similar.

8) PROTECCIÓN DE LAS INDICACIONES GEOGRÁFICAS

Las indicaciones geográficas son signos distintivos que sirven para identificar productos en relación con el
lugar en el que se han producido (sobre todo en relación con productos alimenticios, como el vino, la
carne, el aceite).

De esta forma, se usa un nombre geográfico o toponímico para designar los productos. Trata de designar
el producto obtenido en un lugar, que presentan un carácter propio a causa del medio natural o el
procedimiento de elaboración.

Actualmente existen 4 reglamentos de la UE en las que se protegen las indicaciones geográficas. Hemos
pasado de una regulación nacional solo centrada en el sector del vino a la situación actual donde solo se
protegen a nivel comunitario. Con la actual propuesta, se pasa de tener 4 reglamentos con normativa
dispersa a tener un solo reglamento.

Desde 2023 se pueden proteger con indicaciones geográficas productos no alimenticios, como los
productos artesanales e industriales (por ejemplo, cristales de Burano).

Son tres títulos distintos:

- Denominaciones de origen.

- Indicaciones geográficas protegidas.

- Especialidad tradicional.

8
8.1. DENOMINACIÓN DE ORIGEN

Consiste en el nombre de una región, de un lugar determinado o, en casos excepcionales, de un país, que sirve para
designar un producto agrícola o alimenticio que es originario de dicha región, lugar o país y, además, posee una
calidad o características debidas fundamentalmente o exclusivamente al medio geográfico, con sus factores naturales
y humanos y cuya producción, transformación y elaboración se realizan en la zona geográfica limitada.

Las características del producto son especiales gracias al medio en el que se producen y además, su transformación y
elaboración se realiza en una zona geográfica concreta, de ahí que la DO incluya la mención a un lugar concreto. Es
el sello más exigente, pues implica más condiciones.

Se trata de un signo que identifica geográficamente un producto cuando dicho producto se ha elaborado al completo
en esa zona (ejemplo ribera del Duero). Se delimita el territorio al que pertenece la DO, y todos los productos y el
proceso productivo tiene que desarrollarse en esa zona (en el caso del vino, deberá ser cultivado, recogido, prensado
y elaborado en esas tierras determinadas).

8.2. INDICACIÓN GEOGRÁFICA PROTEGIDA

El nombre de una región, de un lugar determinado o, en casos excepcionales de un país, que se sirve para designar
un producto agrícola o alimenticio que sea originario de esa región, lugar o país y, además, posea una cualidad
determinada, una reputación u otra característica que pueda atribuirse a dicho origen geográfico y, cuya producción,
transformación o elaboración se realicen en la zona geográfica determinada.

Estos productos se caracterizan por tener unas características que son atribuibles a un origen geográfico, además, su
transformación y elaboración también se puede realizar en una región concreta sobre la que el sello menciona. La
diferencia radica en que en la IGP no es necesario que todas las fases sean realizadas en esa zona determinada, sino
solo el origen del producto (por ejemplo, Morcilla de Burgos).

8.3. ESPECIALIDADES TRADICIONALES GARANTIZADAS

Hacen referencia a que ese producto es claramente distinto a otros de la misma categoría por su composición, por su
producción o por su transformación. Además esas características se deben hacer de un modo tradicional, sin tener
que deberse necesariamente a la zona geográfica en la que se hagan-

No nos certifica que se haya producido el proceso en una zona, sino que un determinado producto ha sido
elaborado de la forma tradicional de una zona, independientemente de donde se fabriquen (ejemplo, tortas Inés
Rosales).

8.4. RÉGIMEN JURÍDICO DE PROTECCIÓN

El régimen jurídico de las indicaciones geográficas es complejo, porque son signos distintivos de carácter colectivo y
complejo. Su naturaleza es pseudo-pública, de forma que el titular no puede decidir discrecionalmente quien puede
utilizar el signo (lo cual lo diferencia de las marcas colectivas).

Hay que presentar una solicitud ante la UE, que estudiará los requisitos y en caso de que la conceda, lo hará a una
AAPP, el Consejo Regulador. Para cada una de ellas se conforma un Consejo Regulador que trata de garantizar que
solo usan la DO, las empresas que cumplan con los requisitos establecidos en el pliego

No se pueden discriminar a las empresas, se debe de conceder a cualquier empresa que cumpla con los requisitos
establecidos en el pliego. Esto diferencia a las indicaciones geográficas de las marcas colectivas, ya que en este caso
la empresa que posea la marca puede denegársela a cualquier empresa por cualquier motivo.

9
TEMA 11: PROPIEDAD INDUSTRIAL DE LAS INVENCIONES

1) INTRODUCCIÓN

Existen una serie de diferencias entre los derechos de propiedad industrial y los derechos de propiedad
intelectual:

- Registro: los derechos de propiedad industrial son derechos registrales, es decir, deben ser
inscritos, mientras que los derechos de propiedad intelectual pueden no inscribirse.

- Utilidad: los derechos de propiedad industrial se justifican en su utilidad económica, de forma

que solo los que posean esos derechos podrán explotarlos económicamente, mientras que los
derechos de propiedad intelectual no tienen porque llevar aparejados dicha utilidad económica.

- Publicidad: los derechos de propiedad industrial deben ser públicos, mientras que los derechos
de propiedad intelectual no tienen por qué.

- Obligación de uso: los derechos de propiedad industrial para que se mantengan en el tiempo
tienen que emplearse, mientras que no ocurre lo mismo con los derechos de propiedad
intelectual.

2) PROTECCIÓN DE LAS INVENCIONES: LA PATENTE

2.1. JUSTIFICACIÓN DE LA PROTECCIÓN DE LAS INVENCIONES

Las patentes son derechos de propiedad industrial que nos otorga la exclusividad sobre una invención.

Concediendo derechos de exclusividad es la única forma de retribuir al inventor por los esfuerzos e
inversiones realizados para alcanzar la invención. Así se evita el problema del free-rider o del gorrón. El
objetivo último de las patentes por lo tanto el retribuir los esfuerzos empleados por una persona para
crear algo nuevo.

Esa exclusividad se da durante un tiempo. La patente no otorga un beneficio económico directo, sino que
los beneficios que se obtengan dependerán de la utilidad de la patente y de su aceptación y rendimiento
en el mercado. La mayoría de las patentes no tienen explotación económica suficiente como para otorgar
beneficios, de forma que las patentes suponen simplemente una expectativa de beneficios.

2.2. ÁMBITO TERRITORIAL DE PROTECCIÓN

Los derechos de propiedad son registrales, por lo que es necesario acudir a una oficina pública y que me
concedan el derecho con un título. Estas oficinas tienen distinto carácter territorial.

Si acudimos a la OEPM nos otorgarán un título que solamente es válido en España. A nivel internacional
existen varias regulaciones:

- Patente europea de efecto unitario (título de la UE): es como una patente nacional si
considerásemos que la Unión Europea fuera una nación. No es aplicable en España, Polonia y
Croacia. De esta forma, se obtiene un único título con valor en el conjunto de la UE.

1
 - Patente europea: totalmente distinta a la anterior. No nace en el ámbito de la UE, sino en el
ámbito de un convenio internacional, concretamente en el Convenio de Múnich de 1973,
instalando en Múnich la EPO. A diferencia de la anterior no es

un título europeo, sino un procedimiento por el cual se solicita la patente y se obtiene tantos
títulos como países en los que se haya solicitado protección.

Fuera del ámbito europeo se encuentra la patente internacional:

- Patente internacional Convenio de la Unión de París (CUP)

- Patente internacional concedida mediante el Tratado de Cooperación en materia de patentes

(PCT). Más sencillo de tramitar que el anterior.

La OMPI/WIPO, dentro de la OMC es quien concede las patentes internacionales.

2.3. CONCEPTO DE PATENTE Y REGULACIÓN

Las patentes vienen reguladas a nivel nacional en la Ley de patentes (Ley 22/2015, de 24 de julio).

Su art. 1 LP recoge que para la protección de las invenciones industriales existen:

a) Patentes de invención.

b) Modelos de utilidad.

c) Certificados complementarios de protección de medicamentos y productos fitosanitarios.

La patente puede entenderse desde tres perspectivas distintas:

- Económica: exclusiva explotación de un invento.

- Jurídica: régimen de explotación en exclusiva que impone derechos y deberes a su titular.

- Administrativo: título inscrito en la OEPM.

La patente es un derecho de propiedad especial que el titular registral de una invención (no
necesariamente su inventor) ostenta sobre la innovación registrada y que le habilita para la explotación
exclusiva de la innovación en cuestión durante un período de tiempo.

Lo que se protege mediante una patente es la invención en sentido abstracto o espiritual (corpus
misthicum), con independencia de que se plasme en distintos objetos inmateriales (corpus mechanicum).
Lo que se protege es la idea, independientemente de cómo se plasme la idea.

Se pueden diferenciar tres sujetos distintos, que pueden ser la misma persona o personas distintas:

- Inventor. Persona que se ha inventado la patente.

- Titular. Persona que posee los derechos de la patente independientemente de que haya
inventado o no la patente.

- Solicitante. Persona que acude a la OEPM para solicitar la protección.

La duración de la patente es de 20 años.

2
Concepto de certificados complementarios de protección de medicamentos y productos fitosanitarios: si
inventamos un medicamento, además de solicitar y obtener la patente, para poder comercializarlo,
deberá de autorizarse dicha comercialización una vez realizados controles sanitarios. En estos casos, como
existe un periodo de tiempo durante el cual se tiene la patente, pero no se puede comercializar, se
otorgan estos certificados para que, una vez expire la patente, se pueda “extender la patente” durante el
mismo tiempo que no se pudo comercializar.

2.4. CLASES DE PATENTES

Clases de patentes:

- Patente de producto y de procedimiento:

o Producto: patente sobre un producto como el chupachups.

o Procedimiento: no se crea un nuevo producto, sino un procedimiento para obtener algo

que ya existe (ejemplo convertir agua en vino).

- Patente pública y secreta:

o Pública: cualquier persona puede conocer cómo se fabrica la patente. Además, no se

prohíbe el uso privado de la patente. Que la patente sea pública implica que debe incluir
una descripción detallada de cómo se puede fabricar el invento que se patenta. La
descripción tiene que ser lo suficientemente detallada, de tal forma que cualquier
científico del área científica a la que pertenece la patente pueda fabricarla sin problema.
Un científico puede reproducir el invento por cuenta propia, pero únicamente en
pequeñas cantidades y para consumo propio. En el momento en que fabrica una
cantidad muy elevada, se entiende que tiene por objeto la comercialización del invento
y por tanto se le prohíbe.

o Secreta: cuando existen intereses públicos que se pueden ver perjudicados por la
invención se puede declarar patente secreta (ejemplo veneno que solo mate a los
chinos).

- Principal y adiciones a la patente:

o Principal: es el invento en sí.

o Adiciones a la patente: son mejoras que se introducen sobre un objeto patentado y que
mejoran su funcionalidad. Tanto la principal como las adiciones se patentan y protegen
por separado.

3
2.5. REQUISITOS POSITIVOS Y NEGATIVOS DE PATENTABILIDAD

Dentro de los requisitos de patentabilidad, hay que distinguir entre requisitos positivos y requisitos
negativos

Los requisitos positivos son aquellos que se deben reunir para poder patentar:

1. Novedad mundial. No sea conocida mi invención en ningún país de todo el mundo. La invención
creada no puede estar comprendida en el estado de la técnica.

2. Actividad inventiva. Es necesario que se haya realizado un esfuerzo intelectual.

3. Aplicación industrial, biotecnológica o agrícola. Que se pueda obtener un rendimiento económico

en el mercado.

El requisito de la novedad viene regulado en el art. 6 LP:

1. Se considera que una invención es nueva cuando no está comprendida en el estado de la técnica.

2. El estado de la técnica está constituido por todo lo que antes de la fecha de presentación de la
solicitud de patente se ha hecho accesible al público en España o en el extranjero por una
descripción escrita u oral, por una utilización o por cualquier otro medio. (salvo divulgaciones
inocuas - art. 7 LP).

3. Se entiende igualmente comprendido en el estado de la técnica el contenido de las solicitudes

españolas de patentes o de modelos de utilidad, de solicitudes de patentes europeas que
designen a España y de solicitudes de patente internacionales PCT que hayan entrado en fase
nacional en España, tal como hubieren sido originariamente presentadas, cuya fecha de
presentación sea anterior a la que se menciona en el apartado precedente y que hubieren sido
publicadas en español en aquella fecha o lo sean en otra posterior.

El art. 8 LP hace referencia a la actividad inventiva:

1. Se considera que una invención implica una actividad inventiva si aquélla no resulta del estado
de la técnica de una manera evidente para un experto en la materia.

2. Si el estado de la técnica comprende documentos de los mencionados en el artículo 6.3 no serán

tomados en consideración para decidir sobre la existencia de la actividad inventiva.

Por otro lado, los requisitos negativos de patentabilidad son aquellos que no se deben reunir para poder
patentar.

Dentro de los mismos, el art. 4.4 LP recoge una serie de innovaciones que no se consideran invenciones:

- Descubrimientos, teorías científicas y métodos matemáticos.

- Obras literarias, artísticas, creaciones estéticas, obras científicas.

- Planes, reglas y métodos para actividades intelectuales, juegos o actividades económico-

comerciales; programas de ordenador.

- Formas de presentar informaciones.

4
Además, el art. 5 LP plasma determinadas prohibiciones, que son consideradas excepciones a la
patentabilidad:

- Orden público/buenas costumbres: clonación, modif. genética, embriones, modif. identidad

genética animal.

- Variedades vegetales, razas animales.

- Proced. Biológicos de obtención de vegetales o animales.

- Métodos de tratamiento quirúrgico o terapéutico y métodos de diagnóstico (salvo productos,

sustancias o composiciones, aparatos…).

- El cuerpo humano en los diferentes estadios de su constitución y desarrollo.

- Secuencias de ADN sin indicación de función biológica.

3) LA CONCESIÓN DE LA PATENTE

Las patentes, como derechos de propiedad industrial, son registrales, es decir, es necesario registrarlo
para que te concedan el derecho. El procedimiento de reconocimiento de la patente es el siguiente.

El primer paso es la presentación de la solicitud, en el caso español en la OEPM. Esta solicitud la va a

presentar el sujeto solicitante, es decir, la persona que va a acudir a la oficina a solicitar la patente, que
puede ser una persona distinta al inventor y al titular.

Para presentar la solicitud hay que ir acompañado de un agente de la propiedad industrial. Es una
profesión jurídica (similar al jurista o abogado) que se encarga de asesorar al solicitante. Esta solicitud
debe reunir los requisitos de patentabilidad.

En el caso de que sean dos o más personas, de forma conjunta, las que hayan inventado, se encontrarán
en una situación de cotitularidad de la patente.

Si dos personas de forma independiente llegan a la misma invención, el derecho recaerá sobre el primero
de ellos que solicite la patente (principio de prior tempore potior iure). Lo importante es la fecha de
solicitud de la patente, no la fecha en la que se concede la patente.

De acuerdo con el art. 14 LP, el inventor tiene, frente al titular de la solicitud de patente o de la patente,
el derecho a ser mencionado como tal inventor en la patente. De esta forma se le reconoce al inventor
un derecho moral.

Designación del inventor (art. 14 LP): el inventor tiene, frente al titular de la solicitud de patente o de la
patente, el derecho a ser mencionado como tal inventor en la patente.

5
3.1. TITULARIDAD DE LAS INVENCIONES OBTENIDAS EN EL MARCO DE UNA RELACIÓN
LABORAL, ESTATUTARIA O FUNCIONARIAL

Las invenciones obtenidas en el marco de una relación laboral vienen reguladas en los arts. 15 y 16 LP.

El art. 15 LP regula las invenciones que pertenecerían al empresario:

1. “Las invenciones realizadas por el empleado o prestador de servicios durante la vigencia de su

contrato o relación de empleo o de servicios con el empresario que sean fruto de una actividad
de investigación explícita o implícitamente constitutiva del objeto de su contrato pertenecen al
empresario”.

2. “El autor de la invención no tendrá derecho a una remuneración suplementaria por su

realización, excepto si su aportación personal a la invención y la importancia de la misma para el
empresario exceden de manera evidente del contenido explícito o implícito de su contrato o
relación de empleo”.

El art. 16 LP recoge las invenciones pertenecientes al empleado o prestador de servicios: “las invenciones
en cuya realización no concurran las circunstancias previstas en el artículo 15.1 pertenecen al autor de las
mismas”.

Por ejemplo, si un laboratorio paga a una persona para hacer de administrativo y en sus ratos libre
descubre un nuevo medicamento, la patente le corresponde a esa persona y no a la empresa, ya que no
estaba contratado como científico sino como administrativo. Los derechos morales si le van a
corresponder siempre al inventor, nunca a la empresa.

Por otro lado, el art. 17 LP regula las invenciones asumibles por el empresario:

1. “No obstante lo dispuesto en el artículo 16, cuando el empleado realizase una invención
relacionada con su actividad profesional en la empresa y en su obtención hubiesen influido
predominantemente conocimientos adquiridos dentro de la empresa o la utilización de medios
proporcionados por ésta, el empresario tendrá derecho a asumir la titularidad de la invención o
a reservarse un derecho de utilización de la misma”.

2. “Cuando el empresario asuma la titularidad de una invención o se reserve un derecho de

utilización de la misma, el empleado tendrá derecho a una compensación económica justa fijada
en atención a la importancia industrial y comercial del invento y teniendo en cuenta el valor de
los medios o conocimientos facilitados por la empresa y las aportaciones propias del empleado.
Dicha compensación económica podrá consistir en una participación en los beneficios que
obtenga la empresa de la explotación o de la cesión de sus derechos sobre dicha invención”.

El art. 18 LP recoge la obligación del trabajador de informar al empresario acerca de la invención, de forma
escrita para que pueda ejercer sus derechos, en el plazo de un mes desde que se haya concluido la
invención. Por último, el art. 21 LP regula las invenciones universitarias:

1. Las invenciones realizadas por el personal investigador de los Centros y Organismos Públicos de
Investigación de la Administración General del Estado, de los Centros y Organismos de
investigación de otras Administraciones Públicas, de las Universidades Públicas, de las
Fundaciones del Sector Público Estatal y de las Sociedades Mercantiles Estatales pertenecerán a
las entidades cuyos investigadores las hayan obtenido en el ejercicio de las funciones que les son
propias, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica por la que estén vinculados a
ellas.

6
3.2. PROCEDIMIENTO

Para solicitar la patente hay que presentar un documento de solicitud, que consta de 5 partes:

1. Instancia al director de la OEPM.

2. Descripción del invento. Hay que describir la patente de forma minuciosa, de forma que cualquier
especialista del ámbito sea capaz de reproducirla solo a partir de esa descripción.

3. Reivindicaciones. Es lo único que se protege como patente. Es la identificación concreta de la

parte o partes de la invención que se han creado de forma novedosa (por ejemplo si se patenta
un coche que flote, solo se protegerán los mecanismos que hagan que el coche flote, el resto del
coche ya estaba inventado).

4. Dibujos o secuencias biológicas.

5. Resumen de la invención.

Existe un único procedimiento, el procedimiento con informe sobre el estado de la técnica. Este informe
es realizado por la OEPM en el que se determina lo ya inventado en el ámbito de mi invención y se justifica
que la patente que se solicita es una novedad mundial y reúne los demás requisitos de patentabilidad.

Para presentar la solicitud de patentes hay que pagar una serie de tasas:

- Tasa de registro.

- Tasa por realización del informe sobre el estado de la técnica.

La fecha de presentación será la del momento en que el solicitante entregue a las oficinas autorizadas
para la recepción de solicitudes de patente la documentación que contenga al menos los siguientes
elementos (además de la posibilidad de remisión a una solicitud anterior):

a) La indicación de que se solicita una patente.

b) Las informaciones que permitan identificar al solicitante y contactar con él.

c) Una descripción de la invención para la que se solicita la patente, aunque no cumpla con los
requisitos formales establecidos en la Ley, o la remisión a una solicitud presentada con
anterioridad.

Caracteres de la concesión:

- Informe sobre el estado de la técnica.

- Sin perjuicio de tercero.

- Sin garantía de validez o utilidad.

- Publicidad en el BOPI y folleto.

7
4) DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL TITULAR DE LA PATENTE

Al titular de la patente se le conceden los siguientes derechos:

- Moral: ser reconocido como titular de la invención. Corresponde al inventor, no al titular.

- Patrimoniales: le corresponden al titular de la patente.

o Monopolio de explotación de la invención.

o Ius prohibendi: si se conoce que otra persona utiliza la patente, se le puede prohibir.
Supone:

▪ Impedir la fabricación o manufactura de productos.

▪ Impedir el ofrecimiento u oferta de producto (directa o indirecta).

▪ Impedir la comercialización.

▪ Impedir el uso del objeto de patente.

▪ Impedir la importación o posesión.

▪ Impedir la circulación del know-how.

o Derecho a adicionar: a solicitar patentes posteriores que supongan mejoras a la patente

original. Estas segundas patentes solo protegen las novedades que se crean sobre la
invención originaria, no la invención base.

o Beneficio de la pobreza: si se demuestra a la OEPM que no tenemos fondos para pagar

las tasas, se podrá conceder bajo el beneficio de la pobreza, de forma que no se pagarán
las tasas hasta que se obtengan beneficios por la explotación de la patente.

Estos derechos no son absolutos:

- Limitación temporal: duración de 20 años improrrogables.

- Limitación objetiva: solo se protegen como patente las reivindicaciones.

- Limitación territorial: solo se van a tener estos derechos dentro del territorio para el que se haya
obtenido la patente.

Existen una serie de excepciones al uso exclusivo de la patente (art. 61 LP): usos privados y con fines no
comerciales, uso para investigación o experimentales, ensayos, entre otros.

En relación con las patentes dependientes, el art. 65 LP dispone que “el hecho de que el invento objeto
de una patente no pueda ser explotado sin utilizar la invención protegida por una patente anterior
perteneciente a distinto titular no será obstáculo para la validez de aquélla. En este caso ni el titular de la
patente anterior podrá explotar la patente posterior durante la vigencia de ésta sin consentimiento de su
titular, ni el titular de la patente posterior podrá explotar ninguna de las dos patentes durante la vigencia
de la patente anterior, a no ser que cuente con el consentimiento del titular de la misma o haya tenido
una licencia obligatoria”.

Al titular de la patente también se le imponen una serie de obligaciones:

8
 - Explotación: solo se conceden patentes para que se usen. Si la persona no tiene intención de
utilizarla no se le concederá. El plazo de 4 años desde la solicitud o 3 desde la publicación de la
concesión en el BOPI. Si no se explota de forma suficiente, es decir, para satisfacer las
necesidades del mercado, se podrá obligar a conceder licencias obligatorias a cambio de un
canon por unidad producida.

- Pago de anualidades: cada año hay que pagar una cuantía para el mantenimiento de la patente.
Si no se paga la tasa la patente caduca y cae en el dominio público, por lo que cualquier persona
podrá comercializarla.

- Soporte del secreto: en el caso de las patentes secretas.

Supuestos de licencias obligatorias:

a) Falta o insuficiencia de explotación de la invención patentada.

b) Dependencia entre las patentes, o entre patentes y derechos de obtención vegetal.

c) Necesidad de poner término a prácticas que una decisión administrativa o jurisdiccional firme
haya declarado contrarias a la legislación nacional o comunitaria de defensa de la competencia.

d) Existencia de motivos de interés público para la concesión.

e) Fabricación de productos farmacéuticos destinados a la exportación en aplicación del

Reglamento (CE) n.º 816/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de mayo de 2006,
sobre la concesión de licencias obligatorias sobre patentes relativas a la fabricación de productos
farmacéuticos destinados a la exportación a países con problemas de salud pública.

Estas licencias obligatorias se concederán sobre la base de los FRAND terms - (Fair, Reasonable and Non
Discriminatory).

5) NEGOCIOS SOBRE LA PATENTE

Negocios sobre la patente:

- Cesión. Supone el cambio de titular de la patente, la transmisión completa sobre la titularidad.

- Licencia. Supone la transmisión de los derechos patrimoniales sobre la patente, pero sin cambio
en la titularidad de la misma.

- Copropiedad o cotitularidad.

- Usufructo.

- Hipoteca mobiliaria.

- Expropiación.

- Licencias de pleno derecho. Es un procedimiento previsto en la LP para los supuestos en los que
el titular de la patente no dispone de los recursos suficientes para explotar la patente, de forma
que cualquier interesado puede acudir y asumir la obligación de comercializarla y explotarla
pagándole un canon al titular.

Los negocios sobre patentes se caracterizan por su indivisibilidad, deben constar de forma escrita, en
documento público (como escritura pública) y deben ser inscritos en la OEPM.

9
5.1. EL CONTRATO DE LICENCIA DE PATENTE

El licenciado tiene la obligación de pagar el canon, explotar la patente, custodiar el knowhow y respetar
los límites.

Las obligaciones del licenciante son la transmisión del know-how y la responsabilidad por falta de
titularidad.

Existen tres clases de licencias, la contractual (art. 82 y ss LP), la licencia de pleno derecho (art. 87 y ss LP)
y las licencias obligatorias (art. 91 y ss LP).

6) EXTINCIÓN DE LA PATENTE

Las patentes pueden extinguirse por alguna de las siguientes causas:

- Extinción del plazo legal de 20 años.

- Nulidad: hay un defecto en la patente que causa la extinción. Las causas se regulan en el art. 102
LP. Es necesaria declaración judicial.

- Caducidad: incumplimos nuestros deberes y eso deriva en la extinción de la patente. Por falta de
pago o falta de explotación (art. 108 LP).

- Renuncia del titular (art. 110 LP).

Todas estas causas, salvo el caso del plazo legal, deben ser inscritas en el registro para que surtan efectos.

7) PROTECCIÓN JURISDICCIONAL

En caso de vulneración de patentes podemos acudir a dos vías, la penal y la civil:

- Por la vía penal: delito de usurpación de patentes (art. 274 CP).

- Por la vía civil:

o Acción de cesación. o Indemnización de daños y perjuicios. o Embargo de los objetos

resultantes de la violación. o Acción de atribución en propiedad de tales objetos.

o Acción de transformación y destrucción de dichos objetos.

o Acción para la publicación de sentencia condenatoria.

Todas estas acciones prescriben a los 5 años.

10
8) EL MODELO DE UTILIDAD

El modelo de utilidad se regula en los arts. 137 a 150 LP.

Los modelos de utilidad son invenciones industrialmente aplicables que, siendo nuevas e implicando
actividad inventiva, consisten en dar a un objeto o producto una configuración, estructura o composición
de la que resulta alguna ventaja prácticamente apreciable para su uso o fabricación.

No podrán ser protegidas las invenciones de procedimiento, las que recaigan sobre materia biológica o
farmacéuticos.

Su régimen jurídico es similar al de las patentes:

- Estado de la técnica el mismo.

- Actividad inventiva: sino resulta del estado de la técnica de una manera muy evidente para un
experto en la materia.

Se otorgan los mismos derechos que la patente y de forma supletoria se aplicará la normativa sobre
patentes

La principal diferencia respecto a las patentes es que en el caso de los modelos de utilidad, la duración de
la protección es de 10 años improrrogables (art. 148. 2 LP).

9) EL DISEÑO INDUSTRIAL

El diseño industrial viene regulado en la Ley de Protección Jurídica del Diseño Industrial (Ley 20/2003, de
7 de julio).

El art. 1.2 LDI distingue entre tres conceptos:

- Diseño: la apariencia de la totalidad o de una parte de un producto, que se derive de las

características de, en particular, las líneas, contornos, colores, forma, textura o materiales del
producto en sí o de su ornamentación.

- Producto: todo artículo industrial o artesanal, incluidas, entre otras cosas, las piezas destinadas
a su montaje en un producto complejo, el embalaje, la presentación, los símbolos gráficos y los
caracteres tipográficos, con exclusión de los programas informáticos.

- Producto complejo: un producto constituido por múltiples componentes reemplazables que

permiten desmontar y volver a montar el producto.

El diseño industrial presenta los siguientes caracteres:

- Bien inmaterial: se protege la apariencia del producto.

- Carácter visual: no es protegible un diseño no visible durante su uso.

- En particular, se protegen líneas, contornos, colores, formas, texturas y materiales.

- Se trata de un derecho registral. El registro de los diseños se deberá realizar, en el caso español
en la OEPM y a nivel comunitario en la EUIPO.

11
En cuanto a los requisitos, al igual que ocurre con las patentes, hay que distinguir entre requisitos positivos
y negativos.

Dentro de los requisitos positivos:

- Novedad: se considerará que un diseño es nuevo cuando ningún otro diseño idéntico haya sido
hecho accesible al público antes de la fecha de presentación de la solicitud de registro (o
prioridad). Se considerarán idénticos los diseños cuyas características difieran sólo en detalles
irrelevantes.

- Carácter singular: se considerará que un diseño posee carácter singular cuando la impresión
general que produzca en el usuario informado difiera de la impresión general producida en dicho
usuario por cualquier otro diseño que haya sido hecho accesible al público antes de la fecha de
presentación de la solicitud de registro (o prioridad). Para determinar si el diseño posee carácter
singular se tendrá en cuenta el grado de libertad del autor para desarrollar el diseño.

Sobre los requisitos negativos, no serán protegibles:

- Características del producto dictadas exclusivamente por su función técnica.

- Características de apariencia del producto que hayan de ser necesariamente reproducidas en su

forma y dimensiones exactas para permitir que el producto pueda ser conectado mecánicamente
a otro producto, adosado o puesto en su interior.

- Diseños contrarios al orden público o a las buenas costumbres.

El derecho de diseño industrial tiene una duración de protección de 5 años prorrogables hasta un máximo
de 25. Respecto a la protección hay que diferenciar entre la protección general, desde la fecha de la
publicación, y protección provisional, desde la solicitud, siendo esta última frente a quien se haya
notificado la presentación y el contenido de ésta.

El derecho supone la explotación en exclusiva del diseño. Al igual que las patentes, también incluye el ius
prohibendi, en relación con la fabricación, oferta, comercialización, importación, exportación, uso o
almacenamiento para estos fines.

La protección jurídica que se otorga es similar a la de las patentes (de hecho se aplica la normativa de
patentes de forma supletoria en relación con las acciones de protección. Así, se distingue entre acciones
penales y civiles.

Dentro de las acciones civiles se encuentran:

- Cesación.

- Indemnización de daños y perjuicios.

- Adopción de medidas necesarias para evitar que prosiga la actividad infractora y retirada del
mercado de los productos.

- Destrucción o cesión con fines humanitarios.

- Entrega de objetos producidos vulnerando el derecho.

- Publicación de la sentencia.

12
TEMA 12: LOS SECRETOS EMPRESARIALES

1) CONCEPTO Y REGULACIÓN JURÍDICA

1.1. REGULACIÓN Y PROTECCIÓN DE LOS SECRETOS EMPRESARIALES

Los secretos empresariales se regulan a nivel comunitario en la Directiva (UE) 2016/943 del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2016, relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la
información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y
revelación ilícitas.

Además, a nivel nacional se regulan en la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales.

En relación con los secretos empresariales hay que destacar su regulación y protección penal a través de
los delitos relativos al mercado y a los consumidores, en los arts. 178 a 280 CP.

Art. 278 CP:

1. El que, para descubrir un secreto de empresa se apoderare por cualquier medio de datos,
documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos u otros objetos que se refieran al
mismo, o empleare alguno de los medios o instrumentos señalados en el apartado 1 del artículo
197, será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro
meses.

2. Se impondrá la pena de prisión de tres a cinco años y multa de doce a veinticuatro meses si se
difundieren, revelaren o cedieren a terceros los secretos descubiertos. (…).

Art. 279 CP: La difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa llevada a cabo por quien tuviere
legal o contractualmente obligación de guardar reserva, se castigará con la pena de prisión de dos a cuatro
años y multa de doce a veinticuatro meses. Si el secreto se utilizara en provecho propio, las penas se
impondrán en su mitad inferior.

Art. 280 CP: El que, con conocimiento de su origen ilícito, y sin haber tomado parte en su descubrimiento,
realizare alguna de las conductas descritas en los dos artículos anteriores, será castigado con la pena de
prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses.

1.2. CONCEPTO DE SECRETO EMPRESARIAL Y TITULARIDAD

El art. 1.1 LSE recoge el concepto de secreto empresarial: “El objeto de la presente ley es la protección de
los secretos empresariales. A efectos de esta ley, se considera secreto empresarial cualquier información
o conocimiento, incluido el tecnológico, científico, industrial, comercial, organizativo o financiero, que
reúna las siguientes condiciones:

a) Ser secreto, en el sentido de que, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de sus

componentes, no es generalmente conocido por las personas pertenecientes a los círculos en
que normalmente se utilice el tipo de información o conocimiento en cuestión, ni fácilmente
accesible para ellas;

b) Tener un valor empresarial, ya sea real o potencial, precisamente por ser secreto.

c) Haber sido objeto de medidas razonables por parte de su titular para mantenerlo en secreto.

1
En relación con la titularidad, el art, 1.2 LSE dispone que “la protección se dispensa al titular de un secreto
empresarial, que es cualquier persona física o jurídica que legítimamente ejerza el control sobre el mismo,
y se extiende frente a cualquier modalidad de obtención, utilización o revelación de la información
constitutiva de aquél que resulte ilícita o tenga un origen ilícito con arreglo a lo previsto en esta ley”.

2) OBTENCIÓN, UTILIZACIÓN Y REVELACIÓN

En relación con la obtención, utilización y revelación de secretos, hay que distinguir entre los supuestos
que se consideran lícitos y aquellos que se consideran ilícitos.

De acuerdo con el art. 2.1 LSE: “La obtención de la información constitutiva del secreto empresarial se
considera lícita cuando se realice por alguno de los medios siguientes:

a) El descubrimiento o la creación independientes;

b) La observación, estudio, desmontaje o ensayo de un producto u objeto que se haya puesto a

disposición del público o esté lícitamente en posesión de quien realiza estas actuaciones, sin
estar sujeto a ninguna obligación que válidamente le impida obtener de este modo la
información constitutiva del secreto empresarial;

c) El ejercicio del derecho de los trabajadores y los representantes de los trabajadores a ser
informados y consultados, de conformidad con el Derecho europeo o español y las prácticas
vigentes;

d) Cualquier otra actuación que, según las circunstancias del caso, resulte conforme con las
prácticas comerciales leales, incluidas la transferencia o cesión y la licencia contractual del
secreto empresarial, de acuerdo con el Capítulo III”.

El art. 3 LSE recoge los supuestos de violación del secreto empresarial:

1. La obtención de secretos empresariales sin consentimiento de su titular se considera ilícita

cuando se lleve a cabo mediante:

a. El acceso, apropiación o copia no autorizadas de documentos, objetos, materiales,

sustancias, ficheros electrónicos u otros soportes, que contengan el secreto empresarial
o a partir de los cuales se pueda deducir;

b. Cualquier otra actuación que, en las circunstancias del caso, se considere contraria a las
prácticas comerciales leales.

2. La utilización o revelación de un secreto empresarial se consideran ilícitas cuando, sin el

consentimiento de su titular, las realice quien haya obtenido el secreto empresarial de forma
ilícita, quien haya incumplido un acuerdo de confidencialidad o cualquier otra obligación de no
revelar el secreto empresarial, o quien haya incumplido una obligación contractual o de cualquier
otra índole que limite la utilización del secreto empresarial.

3. La obtención, utilización o revelación de un secreto empresarial se consideran asimismo ilícitas

cuando la persona que las realice, en el momento de hacerlo, sepa o, en las circunstancias del
caso, debiera haber sabido que obtenía el secreto empresarial directa o indirectamente de quien
lo utilizaba o revelaba de forma ilícita según lo dispuesto en el apartado anterior.

2
 4. La producción, oferta o comercialización de mercancías infractoras o su importación,
exportación o almacenamiento con tales fines constituyen utilizaciones ilícitas de un secreto
empresarial cuando la persona que las realice sepa o, en las circunstancias del caso, debiera
haber sabido que el secreto empresarial que incorporan se había utilizado de forma ilícita en el
sentido de lo dispuesto en el apartado 2.

3) EL SECRETO COMO PROPIEDAD INDUSTRIAL

De acuerdo con la LSE, el secreto empresarial es objeto de propiedad industrial.

Así, de acuerdo con el art. 4 LSE, el secreto empresarial es transmisible, para lo cual la ley impone la
obligación de respetar el contenido de los Reglamentos de la UE que fueran aplicables, de acuerdo con la
naturaleza del secreto empresarial.

El art. 5 LSE recoge también la posibilidad de cotitularidad respecto al secreto empresarial. En caso de
cotitularidad, cada uno de los cotitulares podrá explotar el secreto previa notificación al resto de partes,
realizar los actos de conservación necesarios y ejercitar las acciones civiles y criminales en defensa del
secreto, siempre y cuando lo notifique a los demás titulares.

En caso de cotitularidad, si se desea llevar a cabo cesión o licencia a un tercero para su explotación, deberá
ser otorgada conjuntamente por todos los cotitulares.

El art. 6 LSE regula las licencias relativas al secreto empresarial. Las licencias podrán ser exclusivas o no
exclusivas. Si la licencia es exclusiva, impide el otorgamiento de otras licencias y el licenciante solo podrá
utilizar el secreto empresarial si en el contrato se hubiera reservado expresamente ese derecho.

Por lo general, el titular de licencia no podrá cederla a terceros ni conceder sublicencias, salvo acuerdo en
contrario. Además, el licenciatario o sublicenciatario estará obligado a adoptar las medidas necesarias
para evitar la violación del secreto empresarial.

Por último, de acuerdo con el art 7 LSE, “quien transmita a título oneroso un secreto empresarial u otorgue
una licencia sobre el mismo responderá, salvo pacto en contrario, frente al adquirente de los daños que
le cause, si posteriormente se declarara que carecía de la titularidad o de las facultades necesarias para
la realización del negocio de que se trate. Responderá siempre cuando hubiera actuado de mala fe”.

4) ACCIONES DE DEFENSA DE LOS SECRETOS EMPRESARIALES

De acuerdo con el art. 9 LSE, contra los actos de violación de secretos empresariales podrán, en especial,
solicitarse:

a) La declaración de la violación del secreto empresarial.

b) La cesación o, en su caso, la prohibición de los actos de violación del secreto empresarial.

c) La prohibición de fabricar, ofrecer, comercializar o utilizar mercancías infractoras o de su

importación, exportación o almacenamiento con dichos fines.

d) La aprehensión de las mercancías infractoras, incluida la recuperación de las que se encuentren

en el mercado, y de los medios destinados únicamente a su producción, siempre que tal
recuperación no menoscabe la protección del secreto comercial en cuestión, con una de las

3
 siguientes finalidades: su modificación para eliminar las características que determinen que las
mercancías sean infractoras, o que los medios estén destinados únicamente a su producción, su
destrucción o su entrega a entidades benéficas.

e) La remoción, que comprende la entrega al demandante de la totalidad o parte de los

documentos, objetos, materiales, sustancias, ficheros electrónicos y cualesquiera otros soportes
que contengan el secreto empresarial, y en su caso su destrucción total o parcial.

f) La atribución en propiedad de las mercancías infractoras al demandante, en cuyo caso el valor

de las mercancías entregadas podrá imputarse al importe de la indemnización de daños y
perjuicios debida, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad del infractor en lo que se
refiere a la cuantía indemnizatoria que exceda del referido valor. Si el valor de las mercancías
excede del importe de la indemnización, el demandante deberá compensarlo a la otra parte.

g) La indemnización de los daños y perjuicios, si ha intervenido dolo o culpa del infractor, que será
adecuada respecto de la lesión realmente sufrida como consecuencia de la violación del secreto
empresarial.

h) La publicación o difusión completa o parcial de la sentencia, que deberá preservar en todo caso
la confidencialidad del secreto empresarial en los términos del artículo 15 de esta ley.

Las acciones de defensa de los secretos empresariales prescriben por el transcurso de tres años desde el
momento en que el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó la violación del secreto
empresarial.

Para el ejercicio de estas acciones estarán legitimados el titular del secreto empresarial y quienes
acrediten haber obtenido una licencia.

4
TEMA 13: DERECHOS DE AUTOR

1) INTRODUCCIÓN. LA PROPIEDAD INTELECTUAL Y SU EXPLOTACIÓN

Entre los bienes que son objeto del tráfico económico en el mercado pueden citarse (junto a los bienes
muebles, inmuebles, créditos, servicios, etc.) los llamados bienes inmateriales. Se trata de bienes
intangibles y su protección por parte del ordenamiento jurídico viene dada normalmente cuando se
atribuye a su titular un derecho de explotación sobre los mismos que puede ceder o transmitir.

La propiedad intelectual podría definirse como conjunto de derechos que corresponden a los autores y a
otros titulares (artistas, productores, …) respecto de las obras y prestaciones fruto de su creación. En
definitiva, su objeto son las creaciones originales, la interpretación de éstas y determinadas producciones
literarias, artísticas y científicas.

1.1. REGULACIÓN JURÍDICA: LEY DE PROPIEDAD INTELECTUAL

La actual Ley de Propiedad Intelectual (LPI) se aprobó mediante RDL 1/1996, de 12 de abril. Esta ley ha
sufrido numerosas modificaciones y reformas para incorporar determinadas Directivas comunitarias, así
como para modificar o ampliar algunos de sus artículos.

Esta ley protege un muy diverso grupo de bienes inmateriales, reconociendo también derechos de
diferente carácter y protegiendo a los sujetos que participan en la actividad, a consumidores y a
determinadas situaciones o intereses como las libertades públicas.

La ley se divide en cuatro libros: el primero regula los derechos de autor, el segundo regula otros derechos
de propiedad intelectual, el tercero se encarga a la protección de los derechos reconocidos y el cuarto se
dedica al ámbito de aplicación.

En cuanto al ámbito de aplicación de la LPI, la protección jurídica de la propiedad intelectual se rige por el
principio de territorialidad. De esta forma, cada Estado reconoce los derechos de propiedad intelectual
que han sido recogidos en sus normas. Así se recoge en el art. 10.4 CC: “los derechos de propiedad
intelectual e industrial se protegerán dentro del territorio español de acuerdo con la Ley española, sin
perjuicio de lo establecido por los convenios y tratados internacionales en los que España sea parte”.
Resumen del ámbito de aplicación LPI:

1. La LPI se aplicará de manera directa en España a los españoles y a determinados extranjeros

(ciudadanos de los Estados miembro de la UE, titulares extranjeros con residencia habitual en
España y titulares extranjeros que hayan publicado obras por primera vez en España.

2. Para el esto de extranjeros que soliciten la protección de sus derechos en España se aplicarán los
Tratados y Convenios Internacionales en los que España sea parte.

3. A los extranjeros que no se les pueda aplicar la LPI de forma directa ni los tratados internacionales
se les podrá aplicar la LPI cuando estén equiparados a los españoles, lo que ocurrirá cuando los
españoles lo estén a los nacionales en el país respectivo (principio de reciprocidad).

1
2) EL AUTOR COMO SUJETO DEL DERECHO DE AUTOR Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

2.1. AUTOR

De acuerdo con el art. 5 LPI, “se considera autor a la persona natural que crea alguna obra literaria,
artística o científica”. Las personas jurídicas solo podrán beneficiarse de la protección que confiere la ley
en los casos previstos expresamente en ella.

En el caso del autor casado en régimen de gananciales, los derechos de explotación quedarán integrados
en el patrimonio ganancial, reservándose los derechos morales al autor.

No existe ningún requisito de capacidad, por lo que cualquier menor o incapacitado puede ser considerado
autor.

Existen dos presunciones en cuanto a la autoría (admiten prueba en contra)

1. Se presume autor a quien aparezca como tal en los ejemplares (art. 6.1 LPI) mediante su nombre,
firma, o signo que lo identifique.

2. La inscripción en el Registro de la Propiedad Intelectual no es requisito para obtener la condición

de autor, pero si es una presunción de la misma.

Si el autor lo es en virtud de una relación laboral, y la obra se ha creado en ejercicio de sus funciones, se
le considera autor, aunque sus derechos de explotación se presumen cedidos al empleador.

2.2. PLURALIDAD DE AUTORES

Es posible que en la creación de una obra participen varios autores, distinguiendo los casos de obra en
colaboración (art. 7 LPI), obras colectivas (art. 8 LPI) y obras compuestas (art. 9 LPI).

A) OBRAS EN COLABORACIÓN

Son el resultado unitario de la participación de diversas personas en el proceso creativo (art. 7 LPI). Habría
que distinguir dos supuestos:

- La aportación de cada uno no se distingue y no es separable: para cualquier decisión sobre la

divulgación o modificación de la obra será necesario el consentimiento de todos los autores (art.
7.2 LPI).

- Es posible la separabilidad de cada aportación: se podrá explotar separadamente cada una de

las aportaciones, salvo que cause un perjuicio para la obra común (art. 7.3 LPI).

B) OBRAS COLECTIVAS

Según el art. 8 LPI “se considera obra colectiva la creada por la iniciativa y bajo la coordinación de una
persona natural o jurídica que la edita y divulga bajo su nombre y está constituida por la reunión de
aportaciones de diferentes autores cuya contribución personal se funde en una creación única y
autónoma, para la cual haya sido concebida sin que sea posible atribuir separadamente a cualquiera de
ellos un derecho sobre el conjunto de la obra realizada”

Así, se caracteriza por la presencia de una persona (que puede ser persona jurídica) que tiene la iniciativa
de crear la obra y de encargar a cada uno de los intervinientes su aportación, que se encuentra en una

2
posición de jerarquía sobre éstos. Los derechos sobre la obra completa le corresponderán a esta persona,
sin perjuicio de que a cada interviniente le corresponda la paternidad sobre su aportación.

C) OBRAS COMPUESTAS

De acuerdo con el art. 9.1 LPI, se considerará obra compuesta la obra nueva que incorpore una obra
preexistente sin la colaboración del autor de esta última, sin perjuicio de los derechos que a éste
correspondan y de su necesaria autorización.

Así, a los derechos de explotación que pudieran existir sobre las obras preexistentes se añaden otros
nuevos derechos de autor de la nueva obra compuesta. La obra compuesta debe ser una obra nueva.

D) OBRAS INDEPENDIENTES

Según el art. 9.2 LPI, la obra que constituya creación autónoma se considerará independiente, aunque se
publique conjuntamente con otras. Así, cuando nos encontremos en un supuesto en el que se han creado
una pluralidad de obras sin que se trate de obras en colaboración ni de obra colectiva, el hecho de que
esas obras se hayan publicado de forma conjunta no tendrá ningún interés en cuanto a derechos de autor.

2.3. OTROS SUJETOS A LOS QUE LA LEY RECONOCE DERECHOS

Además de los ya expuestos, la LPI recoge a otros sujetos la titularidad de los llamados derechos conexos
o afines: artistas, intérpretes, productores de fonogramas, productores de grabaciones audiovisuales,
entidades de radiodifusión, creadores de meras fotografías, entre otros.

3) LA OBRA COMO OBJETO DEL DERECHO DE AUTOR

3.1. LA OBRA

El objeto del derecho de autor es la obra, toda creación original, literaria, artística o científica expresada
en cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro
(art. 10.1 LPI).

El requisito que debe tener una obra para ser protegida por el derecho es doble:

- Por un lado, ha de tratarse de una obra que haya sido creada por el hombre, en la más amplia
concepción de la palabra.

- De otro lado, la obra debe ser original, entendiendo la originalidad en el sentido de que no haya
sido copiada de ninguna otra obra ajena. Se requiere que se haya creado algo realmente
novedoso, nuevo, no existente hasta ese momento.

Con respecto a la obra protegida, hay que añadir que también son objeto de protección los borradores y
proyectos, así como determinadas partes de la misma como el título (art.

10.2 LPI). La consideración de obra no depende de su finalidad o destino.

3
Según el art. 13 LPI, “no son objeto de propiedad intelectual las disposiciones legales o reglamentarias y
sus correspondientes proyectos, las resoluciones de los órganos jurisdiccionales y los actos, acuerdos,
deliberaciones y dictámenes de los organismos públicos, así como las traducciones oficiales de todos los
textos anteriores”.

3.2. CLASES DE OBRAS

En el art. 10 LPI se ofrece una relación de tipos de obras que pueden ser objeto de derechos de autor, en
una enumeración que no es cerrada:

a) Los libros, folletos, impresos, epistolarios, escritos, discursos y alocuciones, conferencias,

informes forenses, explicaciones de cátedra y cualesquiera otras obras de la misma naturaleza.

b) Las composiciones musicales, con o sin letra.

c) Las obras dramáticas y dramático-musicales, las coreografías, las pantomimas y, en general, las
obras teatrales.

d) Las obras cinematográficas y cualesquiera otras obras audiovisuales.

e) Las esculturas y las obras de pintura, dibujo, grabado, litografía y las historietas gráficas, tebeos
o comics, así como sus ensayos o bocetos y las demás obras plásticas, sean o no aplicadas.

f) Los proyectos, planos, maquetas y diseños de obras arquitectónicas y de ingeniería.

g) Los gráficos, mapas y diseños relativos a la topografía, la geografía y, en general, a la ciencia.

h) Las obras fotográficas y las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía.

i) Los programas de ordenador.

3.3. OTRAS OBRAS

La relación del art. 10 LPI, a pesar de su casuismo y detalle, no es una lista completa ni supone una relación
cerrada (es numerus apertus), por lo que cualquier obra literaria, científica o artística que sea original es
objeto de derechos de autor a pesar de que no se cite en el precepto (por ejemplo, los videojuegos o las
páginas web).

Hay que hacer una especial mención a las siguientes:

- Bases de datos. También son objeto de propiedad intelectual las colecciones de obras ajenas, de
datos u otros elementos independientes como las antologías y las bases de datos que constituyan
creaciones intelectuales. Estamos ante la protección de una obra derivada de otra preexistente.
Ha de tratarse de colecciones cuyos elementos se dispongan de forma sistemática o metódica y
sean accesibles individualmente.

- Obras multimedia. Se pueden considerar obras multimedia las creaciones como las páginas web,
algunas enciclopedias o videojuegos. Algunas obras multimedia se podrían encajar dentro de
otras categorías como bases de datos, obras audiovisuales e incluso en los programas de
ordenador, de los que se distingue en que no es una secuencia de indicaciones, sino lo que se ve
en pantalla.

- Obras derivadas. El art. 11 LPI alude a una serie de obras que son objeto de propiedad intelectual:
traducciones y adaptaciones, revisiones, actualizaciones y anotaciones, compendios, resúmenes

4
 y extractos, arreglos musicales y cualesquiera transformaciones de una obra literaria, artística o
científica.

- Obras radiofónicas. El art. 94 LPI se dedica a las obras cinematográficas y demás obras
audiovisuales y extiende la regulación prevista para ellas a las obras radiofónicas, entendiendo
como tales las creaciones originales cuyo medio de expresión o de difusión es la radiofonía.

4) LOS DERECHOS MORALES

La Ley de Propiedad Intelectual incluye una serie de derechos de carácter personal o derechos morales y
derechos patrimoniales o derechos económicos que van a corresponder al autor por el mero hecho de
haber creado la obra.

Los derechos morales tienen su razón de ser y su justificación en el hecho de que la obra es una creación
de su autor que, antes de nada, tiene que ser reconocido como tal y como fin concreto el proteger al autor
a través de su obra. El art. 14 LPI considera a estos derechos personalísimos como irrenunciables e
inalienables, inseparables de la condición de autor.

El art. 14 LPI reconoce hasta siete derechos:

1. Derecho de divulgación (art. 14.1 LPI): al autor le corresponde el derecho de decidir si su obra va
a ser divulgada o no, y en su caso cómo y cuándo, es decir, si va a ser accesible al público o no.
Como complemento de este derecho al autor le corresponde decidir si se divulga su obra con su
nombre, con pseudónimo o anónimamente (art. 14.2 LPI), sin que en ningún caso pierda su
condición de autor.

2. Derecho de paternidad (art. 14.3 LPI): supone el derecho a exigir el reconocimiento de la

condición de autor de la obra. Se materializa indicando el nombre del autor, de forma visible al
público, en los casos en los que se quiera ejercer el derecho de revelación. Aún en los que no, el
autor debe ser reconocido como tal.

3. Derecho a la integridad (art. 14.4 LPI): el autor tiene derecho a impedir cualquier deformación,
modificación, alteración o atentado contra su obra que suponga un menoscabo para su
reputación o un perjuicio para sus legítimos intereses. Lo normal será que, para atentar contra
la integridad de la obra, sea necesario que se quiera explotar.

4. Derecho de modificación (art. 14.5 LPI): el autor tiene derecho a modificar su obra, si bien se
imponen dos límites a este derecho. El primero supone que se deben respetar los derechos
adquiridos por terceros (normalmente derechos de explotación, como el caso de cesión). El
segundo límite viene determinado por las exigencias de protección de bienes de interés cultural.

5. Derecho de retirada de la obra (art. 14.6 LPI): o derecho de arrepentimiento, siempre y cuando
sea por motivos de cambios de convicciones intelectuales o morales. Se impone la obligación de
indemnizar al titular de la explotación. No cabe ejercerlo por razones económicas o de otra
índole, por lo que habrá que alegar ese cambio en las convicciones. Si, de forma posterior, se
decide reemprender la explotación, se deberá ofrecer de forma preferente y en condiciones
similares al anterior titular de los mismos.

5
 6. Derecho de acceso (art. 14.7 LPI): supone el derecho a acceder al ejemplar único o raro de la obra
cuando se halle en poder de otro. El autor deberá indemnizar al poseedor de este ejemplar si se
le ocasiona un perjuicio.

La duración de estos derechos no es ilimitada ni tiene duración idéntica para cada uno de ellos:

- Con la muerte del autor se extinguen los derechos a decidir si revela su identidad, a modificar la
obra, retirarla del comercio y a acceder al ejemplar único.

- El derecho de paternidad y el derecho a la integridad de la obra no tienen límite de tiempo y se

perpetúan tras la muerte del autor, correspondiéndoles a la persona designada por el autor en
su última voluntad, o en su defecto, a sus herederos.

- El derecho a divulgar la obra, que puede ejercitar de la misma forma la persona designada por el
autor, pervive toda la vida del autor y se extingue 70 años después de su muerte.

5) LOS DERECHOS DE EXPLOTACIÓN

Además de ciertos derechos morales, que se configuran legalmente como irrenunciables e inalienables,
el derecho de autor comprende una serie de derechos patrimoniales, independientes entre sí (art. 23 LPI),
ya que son susceptibles de transmisión separada.

El art. 17 LPI señala que “corresponde al autor el ejercicio exclusivo de los derechos de explotación de su
obra en cualquier forma y, en especial, los derechos de reproducción, distribución, comunicación pública
y transformación, que no podrán ser realizadas sin su autorización, salvo en los casos previstos en la
presente Ley”.

Estos derechos pueden transmitirse mortis causa o por actos inter vivos. No son, no obstante, derechos
absolutos, ya que por un lado tienen una duración determinada que concluye 70 años después de la
muerte o declaración de fallecimiento del autor (art. 26 LPI), y por otro, están sujetos a los límites y
excepciones que la propia LPI establece para cada uno.

Junto a estos cuatro derechos de explotación tradicionales y exclusivos, la LPI regula también otros
derechos de mera remuneración, de carácter indisponible e irrenunciable, en relación con algunos
supuestos de explotación en los que, a diferencia de lo que sucede con aquellos, el autor pierde el control
sobre quienes utilizan o disfrutan su obra: derecho de participación del autor de obra de arte plástica y
derecho de compensación equitativa por copia privada.

5.1. DERECHOS EXCLUSIVOS

A) REPRODUCCIÓN

Conforme al art. 18 LPI “se entiende por reproducción la fijación directa o indirecta, provisional o
permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de toda la obra o de parte de ella, que permita su
comunicación o la obtención de copias”. Por lo tanto, por derecho de reproducción se entiende como el
derecho a decidir y a proceder a la elaboración del original y en su caso de ejemplares o copias de la obra.

Excepciones a este derecho:

➢ Art. 31.2 LPI permite la reproducción sin autorización del autor, en cualquier soporte, de obras
ya divulgadas cuando se lleve a cabo por una persona física para uso privado a partir de obras a

6
 las que haya accedido legalmente y la copia obtenida no sea objeto de una utilización colectiva
ni lucrativa.

➢ Art. 31.1 LPI excepciona los actos de reproducción provisional que además de carecer por sí
mismos de una significación económica independiente, sean transitorios o accesorios y formen
parte integrante y esencial de un proceso tecnológico y cuya finalidad consista en facilitar bien
una transmisión en red entre terceras partes por un intermediario, bien una utilización lícita,
entendiendo por tal la autorizada por el autor o por la ley.

➢ Art. 37.1 LPI permite la reproducción de obras cuando se realice sin finalidad lucrativa por los
museos, bibliotecas, fonotecas, hemerotecas o archivos de titularidad pública o integradas en
instituciones de carácter cultural o científico y la reproducción se realice exclusivamente para
fines de investigación o conservación.

B) DISTRIBUCIÓN

Según el art. 19 LPI, “se entiende por distribución la puesta a disposición del público del original o de las
copias de la obra, en un soporte tangible, mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra
forma”. Así, es un requisito legal la tangibilidad o corporalidad del soporte del original o de la copia de la
obra, por lo que en sentido estricto, no implica distribución la oferta que permite adquirir copias digitales
sin soporte tangibles a través de Internet, para por ejemplo guardarlas en el disco duro del ordenador.

El concepto incluye cualquier forma de puesta a disposición de la obra a título oneroso o gratuito. El art.
19.3 LPI aclara que “Se entiende por alquiler la puesta a disposición de los originales y copias de una obra
para su uso por tiempo limitado y con un beneficio económico o comercial directo o indirecto. Quedan
excluidas del concepto de alquiler la puesta a disposición con fines de exposición, de comunicación pública
a partir de fonogramas o de grabaciones audiovisuales, incluso de fragmentos de unos y otras, y la que se
realice para consulta in situ”.

Conforme al art. 19.4 LPI se entiende como préstamo “la puesta a disposición de originales y copias de
una obra para su uso por tiempo limitado sin beneficio económico o comercial directo ni indirecto,
siempre que dicho préstamo se lleve a cabo a través de establecimientos accesibles al público”.

Por último, el art. 19.2 LPI reconoce que “Cuando la distribución se efectúe mediante venta u otro título
de transmisión de la propiedad, en el ámbito de la Unión Europea, por el propio titular del derecho o con
su consentimiento, este derecho se agotará con la primera, si bien sólo para las ventas y transmisiones de
propiedad sucesivas que se realicen en dicho ámbito territorial”.

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C) COMUNICACIÓN PÚBLICA

De acuerdo con el art. 20 LPI “se entenderá por comunicación pública todo acto por el cual una pluralidad
de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas. No se
considerará pública la comunicación cuando se celebre dentro de un ámbito estrictamente doméstico que
no esté integrado o conectado a una red de difusión de cualquier tipo”.

El concepto de público se relaciona directamente con pluralidad de personas, sin que sea necesario que
se encuentren simultáneamente presentes en el mismo espacio.

Seguidamente, el art. 20.2 LPI menciona con carácter de numerus apertus distintos tipos de actos de
comunicación pública, dedicando los artículos 20.3 y 20.4 LPI a los supuestos de comunicación vía satélite
y por cable en el territorio de la Unión Europea.

D) TRANSFORMACIÓN

Según el art. 21 LPI, “la transformación de una obra comprende su traducción, adaptación y cualquier
otra modificación en su forma de la que derive una obra diferente”.

Los derechos de propiedad intelectual de la obra resultado de la transformación corresponderán al autor

de esta última, sin perjuicio del derecho del autor de la obra preexistente de autorizar, durante todo el
plazo de protección de sus derechos sobre ésta, la explotación de esos resultados en cualquier forma y en
especial mediante su reproducción, distribución, comunicación pública o nueva transformación.

No serán consideradas como transformaciones las parodias de la obra divulgada, siempre que no implique
riesgo de confusión de la misma ni se infiera un daño a la obra original o a su autor (art. 39 LPI).

5.2. EXCEPCIONES A ESTOS DERECHOS

Además de las excepciones específicas a los derechos de reproducción (art. 31 LPI) y de transformación
(art. 39 LPI) se establecen las siguientes:

1. Seguridad, procedimientos oficiales y discapacidades:

a. Conforme al art. 31 bis LPI, no será necesaria autorización del autor cuando una obra se
reproduzca, distribuya o comunique públicamente con fines de seguridad pública o para
el correcto desarrollo de procedimientos administrativos, judiciales o parlamentarios.

b. Conforme al art. 31 ter LPI, no necesitan autorización del titular de los derechos de
propiedad intelectual los actos de reproducción, distribución y comunicación pública de
obras ya divulgadas que se realicen en beneficio de personas con discapacidad, siempre
que los mismos carezcan de finalidad lucrativa, guarden una relación directa con la
discapacidad de que se trate, se lleven a cabo mediante un procedimiento o medio
adaptado a la discapacidad y se limiten a lo que esta exige.

2. Citas e ilustración de la enseñanza: de acuerdo con el art. 32 LPI, es lícita la inclusión en una obra
de fragmentos de otras ajenas, siempre que se trate de obras ya divulgadas y su inclusión se
realice a título de cita o para su análisis, comentario o juicio crítico. Tal utilización solo podrá
realizarse con fines docentes o de investigación, en la medida justificada por el fin de esa
incorporación e indicando la fuente y el nombre del autor de la obra utilizada.

Además, el art. 32.2 LPI excluye la necesidad de obtener del autor de la obra la autorización para
reproducir, distribuir o comunicar públicamente pequeños fragmentos de obras u obras aisladas

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 al profesorado de la educación, siempre y cuando sirvan para la ilustración de sus actividades
educativas.

3. Temas de actualidad: el art. 33 LPI reconoce que los trabajos y artículos sobre temas de
actualidad difundidos por los medios de comunicación social podrán ser reproducidos,
distribuidos y comunicados públicamente por cualesquiera otros de la misma clase, citando la
fuente y el autor si el trabajo apareció con firma y siempre que no se hubiese hecho constar en
origen la reserva de derechos. Todo ello sin perjuicio del derecho del autor a percibir la
remuneración acordada o, en defecto de acuerdo, la que se estime equitativa. Además, su
segundo apartado permite lo mismo respecto a las conferencias ante tribunales y otras obras
similares, siempre que se realicen con el exclusivo fin de informar sobre la actualidad. No será
necesario cumplir este último requisito en el caso de los discursos parlamentarios.

4. Obras ubicadas en espacios públicos o ejecutadas en actos oficiales o ceremonias religiosas:

a. Conforme al art. 35.2 LPI, las obras situadas permanentemente en parques, calles,
plazas u otras vías públicas pueden ser reproducidas, distribuidas y comunicadas
libremente por medio de pinturas, dibujos, fotografías y procedimientos audiovisuales.

b. Conforme al art. 38 LPI, la ejecución de obras musicales en el curso de actos oficiales del
Estado, de las Administraciones públicas y ceremonias religiosas no requerirá
autorización de los titulares de los derechos, siempre que el público pueda asistir a ellas
gratuitamente y los artistas que en las mismas intervengan no perciban remuneración
específica por su interpretación o ejecución en dichos actos.

5. Establecimientos autorizados: además de la excepción recogida en el art. 37.1 LPI, en relación

con el derecho de reproducción, el art. 37.2 LPI permite que establecimientos como museos o
bibliotecas puedan realizar préstamos sin necesidad de los titulares de estos derechos. Los
titulares de estos establecimientos (salvo los de titularidad pública en municipios de menos de
5000 habitantes y las bibliotecas del sistema educativo español) deberán remunerar por dichos
préstamos. Por último, el art. 37.3 LPI reconoce que tampoco será necesaria autorización del
autor cuando el préstamo sea a efectos de investigación mediante red cerrada e interna.

5.3. OTROS DERECHOS DE SIMPLE REMUNERACIÓN

Deben considerarse los siguientes derechos:

A) DERECHO DE PARTICIPACIÓN DEL AUTOR DE OBRA PLÁSTICA

Regulado en la Ley 3/2008, de 23 de diciembre, relativa al derecho de participación en beneficio del autor
de una obra de arte original.

En ocasiones, el valor de las obras de arte plásticas aumenta de manera notable con el paso del tiempo,
incluso durante la vida de su autor, por lo que parece razonable que el autor pueda participar de ese
incremento de valor en caso de reventa de su obra.

Según el art. 1 de la ley, los autores de obras de arte gráficas o plásticas, tales como los cuadros, collages,
pinturas, dibujos o grabados (entre otros), tendrán derecho a percibir del vendedor una participación en
el precio de toda reventa que de las mismas se realice tras la primera cesión del autor.

Solo es aplicable el derecho para las obras revendidas a un precio superior a los 1200 euros (sin impuestos)
en los que intervengan profesionales del mercado del arte. Existen varias excepciones como el caso de
obra comprada por galería de arte cuando se cumplen determinados requisitos.

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B) COMPENSACIÓN EQUITATIVA POR COPIA PRIVADA

La copia privada es una limitación al derecho exclusivo, que la ley concede al autor y al propietario de
contenidos a hacer copias de ellos, que permite a una persona realizar la copia de una obra para uso
privado sin ánimo de lucro siempre que haya tenido acceso legítimo al original.

Como contrapeso a este derecho de copia privada, el art. 25 LPI establece un sistema de compensación
económica tendente a indemnizar el perjuicio que supone. No son deudores de esta compensación
quienes se benefician de la copia privada, sino los fabricantes, importadores, mayoristas y minoristas de
los equipos y soportes utilizados para esas copias (como fotocopiadores, escáneres, …).

C) DERECHOS DE AUTORES DE OBRAS AUDIOVISUALES

Las obras cinematográficas y audiovisuales tienen un tratamiento específico en la LPI. El art. 88 LPI
establece una presunción de cesión en exclusiva al productor, aunque con las limitaciones recogidas
seguidamente. Igualmente, se presume que, en el contrato, y a salvo del derecho irrenunciable a una
remuneración equitativa, los autores han transferido al productor de grabaciones audiovisuales su
derecho de alquiler.

En las obras cinematográficas será siempre necesaria la autorización expresa de los autores para su
explotación a través de la puesta a disposición del público de copias o en cualquier formato.

5.4 DERECHOS AFINES

El libro II de la LPI regula los derechos de los artistas, intérpretes o ejecutantes, de los productores de
fonogramas, de los productores de las grabaciones audiovisuales, de las entidades de radiodifusión, de
los autores de meras fotografías, de quienes divulguen obras inéditas, de los editores de obras no
protegidas y el derecho sui generis de bases de datos.

La duración de estos derechos es de 15 en el caso de las bases de datos, 25 para los autores de fotografías
y divulgadores y editores de las obras antes señaladas y de 50 para el resto.

6) LAS ENTIDADES DE GESTIÓN

Las entidades de gestión colectiva de los derechos de autor (reguladas en los arts. 147 a 159 LPI) pueden
definirse como organizaciones privadas de base asociativa y de naturaleza no lucrativa que se dedican en
nombre propio o ajeno a la gestión de los derechos de propiedad intelectual de carácter patrimonial por
cuenta de sus legítimos titulares.

Están sometidas a tutela administrativa y requieren de autorización del Ministerio de Educación, Cultura
y Deporte para cumplir con sus funciones, que son las siguientes:

- Administrar los derechos de propiedad intelectual conferidos con sujeción a la legislación

vigente y a sus estatutos, bien de forma delegada por sus titulares o bien por mandato legal.
Supone perseguir violaciones de estos derechos, fijar y recibir las remuneraciones, …

- Celebrar contratos generales con asociaciones de usuarios de su repertorio, en el ámbito de las

utilizaciones masivas, y fijar tarifas generales por la utilización del mismo.

En España, destaca sobre todo la SGAE (Sociedad General de Autores y Editores).

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