FACULTAD DE DERECHO Y HUMANIDADES

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

“Fundamentos para regular la maternidad subrogada en el

ordenamiento jurídico civil, 2021”

TESIS PARA OBTENER EL TÍTULO PROFESIONAL DE ABOGADO

AUTOR:
Rojas Acuña, Luis Enrique (orcid.org/0000-0003-3122-2944)

ASESOR:
Dr. Fuentes Ruiz , José Wilmer (orcid.org/0000-0001-5876-6752)

LÍNEA DE INVESTIGACIÓN:
Derecho de Familia, Derechos Reales, Contratos y Responsabilidad Civil
Contractural y Extracontractural y Resolución de Conflictos

LÍNEA DE RESPONSABILIDAD SOCIAL UNIVERSITARIA:

Enfoque de genéro, inclusión social y diversidad cultural

CALLAO – PERÚ

2022
Dedicatoria:
Karina la mujer que la vida me regaló
como compañera y cómplice me
enseñó que los proyectos tienen un
principio y deben tener un final, como
la vida misma por eso hoy que estoy
aquí le digo gracias infinitas por ser
parte de mi vida y mis sueños.

ii
Agradecimiento:
A mis padres porque sin yo pedirlo siempre están ahí
de manera incondicional con su presencia y sus
sabios consejos.
A mis profesores asesores porque para ellos mi tesis
tiene sustento y argumento lógico que servirá de guía
e inspiración para generaciones posteriores que
tengan como iniciativa promover una ley en beneficio
de la consolidación de la familia recurriendo a la
técnica de la maternidad subrogada.

iii
 Índice de contenidos

Carátula i
Dedicatoria ii
Agradecimiento iii
Índice de contenidos iv
Índice de tablas vi
Resumen vii
Abstract viii

I. INTRODUCCIÓN 1
II. MARCO TEÓRICO 3
III. METODOLOGÍA 13
3.1. Tipo y diseño de investigación 13
3.2. Categorías, Subcategorías y matriz de categorización 13
3.3. Escenario de estudio 14
3.4. Participantes 15
3.5. Técnicas e instrumentos de recolección de datos 15
3.6. Procedimiento 16
3.7. Rigor científico 16
3.8. Método de análisis de datos 17
3.9. Aspectos éticos 17
IV. RESULTADOS Y DISCUSIÓN 18
V. CONCLUSIONES 30
VI. RECOMENDACIONES 31
REFERENCIAS 32
ANEXOS 37
Anexo 1: Tablas 37
Anexo 2: Matriz de categorización 38
Anexo 3: Matriz de Triangulación de resultados de entrevista 40
Anexo 4: Guía de entrevista 51
Anexo 5: Presentación de los entrevistados 55
Anexo 6: Validación de los instrumentos 56

iv
Anexo 7: Declaratoria de autenticidad del asesor 57
Anexo 8: Dictamen final 58

v
 Índice de tablas

Tabla 1: Caracterización de los entrevistados 37

vi
 RESUMEN

La investigación desarrollada lleva como título: “Fundamentos para regular la

maternidad subrogada en el ordenamiento jurídico civil”, siendo su finalidad
determinar cuáles fundamentos deben de considerarse para la regulación de la
maternidad subrogada en nuestro ordenamiento jurídico civil. Por ello, se utilizó el
enfoque cualitativo de tipo aplicada con un diseño no experimental debido a que no
se van a modificar los fenómenos. Además, se aplicó como técnica la entrevista y
como instrumento se empleó la guía de entrevistas a abogados. Respecto a los
resultados, se planteó como supuesto proteger el derecho del interés superior del
niño que conformen los fundamentos que tienen que considerarse para regular la
maternidad subrogada en el ordenamiento jurídico civil, por lo que esa afirmación
obtuvo el respaldo empírico en los entrevistados. Para concluir, se identificó que
los fundamentos se manifiestan para que se pueda regular la maternidad
subrogada en el ordenamiento jurídico civil, donde el derecho al libre desarrollo de
la fémina como las más aludidas, debido a que dicho derecho envuelve que el
Estado no podría restringir que la mujer podría desarrollarse como una
persona, sobre todo que este derecho permite el derecho a conformar una familia.
Palabras clave: Maternidad subrogada. Regulación. Ordenamiento jurídico.

vii
 ABSTRACT

The research carried out is entitled: "Foundations for regulating surrogacy in the civil
legal system", its purpose being to determine which foundations should be
considered for the regulation of surrogate motherhood in our civil legal
system. Therefore, the qualitative approach of the applied type was used
with a non-experimental design because the phenomena are not going to be
modified. In addition, the interview was applied as a technique and the
interview guide for lawyers was used as an instrument. Regarding the results,
it was raised as an assumption to protect the right of the child's best
interest, which forms the foundations that must be considered to regulate
surrogate motherhood in the civil legal system, for which this affirmation
obtained empirical support in the interviewees. To conclude, it was identified
that the fundamentals are manifested so that surrogate motherhood can be
regulated in the civil legal system, where the right to free development of the female
as the most alluded to, because said right involves that the State could not restrict
that women could develop as a person, especially that this right allows the right to
form a family.
Keywords: Surrogate motherhood. Regulation. Legal system.

viii
I. INTRODUCCIÓN
Para empezar, la gestación por sustitución está ligada a los avances de la ciencia
que permiten que más personas impedidas de procrear de forma natural puedan
convertirse en padres.
La procreación ha estado asociada al Derecho durante siglos, sin embargo, en la
actualidad existe un sinfín de cambios en las relaciones familiares debido al
desarrollo del derecho de familia, el cual está fuertemente ligado a los progresos
positivos en la genética; asimismo, muchos de estos desarrollos, buscan adaptarse
a las disposiciones que rige el derecho con respecto a la gestación subrogada.
En el ámbito internacional, los países que permiten dicha técnica de reproducción
asistida son: Estados Unidos, Portugal, Rusia, Grecia, Canadá, Ucrania y Georgia;
donde se emiten resoluciones antes del nacimiento de los menores, lo cual busca
priorizar el interés superior del menor y garantizar que los padres sean legalmente
reconocidos ante la ley, logrando que se permita una correcta filiación de los
infantes que nacieron (producto de dicha técnica) para con los padres (Albarello,
2019).
En el ámbito nacional, sería un gran avance que como alternativa para que puedan
conformar una familia sobre la subrogación uterina que todavía no ha sido regulada
en ninguna norma ni sancionada por nuestro ordenamiento jurídico por lo cual
resulta importante determinar los mecanismos esenciales para poder llenar el vacío
legal.
En el ámbito local, tenemos en cuenta la temática y los avances tecnológicos
fundados en el incesante desarrollo y cambio nos enfrentamos a conflictos
axiológicos que generan desafíos jurídicos; en el Perú se ha presentado proyectos
legislativos como el 3404/2018 del Congreso de la República donde se buscaba la
regulación de los requerimientos y procesos de la maternidad solidaria a través de
tecnologías de reproducción concurrida logrando asegurar el derecho básico de la
maternidad.
Para ello se formuló el siguiente problema general: ¿Qué fundamentos deberían
considerarse para regular la maternidad subrogada en el ordenamiento jurídico
civil?, así como también los problemas específicos: 1) ¿Qué implicancias conlleva
la falta de regulación de la maternidad subrogada en el ordenamiento jurídico civil?

1
2) ¿En los presupuestos normativos debería contemplar la regulación sobre la
maternidad subrogada en el ordenamiento jurídico civil?
La justificación metodológica se basa en las predicciones realizadas sobre el tema
en cuestión cubierto en este trabajo de indagación y tiene como objetivo crear una
nueva figura que se ajuste al campo pertinente (Méndez, 2011).
Además, la justificación teórica parte del propósito de un investigador de indagar y
examinar los métodos que estén directamente relacionados con el problema a
resolver en el estudio abordando los ostentosos vacíos científicos (Baena, 2017).
Respecto a la justificación social se fundamenta en la significación social del trabajo
en cuanto es trascendente al abordar posibles conflictos en la sociedad que afectan
a una minoría o a un grupo vulnerable (Villagómez, 2014).
En efecto, la justificación práctica se basa en el análisis y exposición de los
fundamentos alcanzados del contexto socio-jurídico que contribuyen al tema
esencial abordado en este estudio, se aporta el sustento a la hipótesis presentada
(Arias, 2012).
Para continuar con el presente estudio, se presentó el objetivo general: Identificar
qué fundamentos deben considerarse para regular la maternidad subrogada en el
ordenamiento jurídico civil; siendo los objetivos específicos: 1) Determinar las
implicancias conlleva la falta de regulación de la maternidad subrogada en el
ordenamiento jurídico civil. 2) Establecer los presupuestos normativos que debería
contemplar la regulación sobre la maternidad subrogada en el ordenamiento
jurídico civil.
En el ámbito metodológico, en el presente trabajo de investigación se ha
evidenciado respecto al escenario de estudio que se encuentra vinculado con el
ordenamiento jurídico peruano y en relación con los participantes que han sido
entrevistados se contabilizaron 5 abogados que se encuentran habilitados
actualmente.

2
II. MARCO TEÓRICO
Los antecedentes que se plantean a continuación son consultados para poder
comprender el asunto en cuestión, siendo los siguientes desde una perspectiva
internacional.
Según Fuentes (2019) en su investigación titulada “La gestación subrogada en el
derecho internacional privado” que tiene como objetivo analizar las posibles
alternativas de respuesta que brinda el ordenamiento jurídico chileno a la
interrogante planteada. Concluye que el pacto de subrogación, tal como se ha
analizado, implica mínimo a ambas partes, pues los progenitores que desean
voluntariamente procrear o el deseo de fundar una vida y la subrogación de la
fémina. De modo que, en consecuencia, nace un infante mediante la fórmula que
implica el uso de instrumentos de reproducción concurrida, son los embriones que
contienen la composición genética de los padres potenciales, implantándose en el
útero que prestara futura gestante.
Además, Viteri (2019) en el presente trabajo de investigación “Problemas jurídicos
derivados de la maternidad subrogada en el Ecuador” tuvo como objetivo demostrar
que en el cumplimiento de dicha actual manera de reproducción materna el
privilegio de la vida, dignidad, identidad, libertad, familia, derechos reproductivos,
maternidad, paternidad, filiación, materia contractual y cuestiones jurídicas son
inevitables en el escenario internacional. La autora concluye que, se ha descubierto
que la maternidad subrogada al ser una manera muy específica de inducir la vida
utilizando un útero distinto al de la mujer que busca procrear, realizándose así una
técnica extracorpórea demostrando que con el desempeño de la maternidad
irreparablemente se comprenden derechos.
Para Cárdena (2019) en su investigación titulada “La maternidad subrogada” cuyo
objetivo de estudio fue establecer los impactos legales de la maternidad subrogada,
concluyó que, en Colombia a través de una metodología descriptiva se puede
estudiar más a fondo el fenómeno y su regulación en dicho país, para esto se hizo
un recuento de la legislación comparada en países como la india, estados unidos,
México, Rusia, entre otros.
Por otro lado, la práctica de la maternidad subrogada es el motivo por el que las
leyes de muchos países, siguiendo el ejemplo de: México, India, Estados Unidos,
Rusia, España u otros que hayan emitido reglamentos y normas que puedan

3
ejecutar dicha práctica dentro de lo establecido en la norma; sin embargo, conforme
a la ley esta regulación no existe en Colombia, por lo que el hecho de que esta
práctica no está actualmente prohibida permite que se convierta en el destino de
parejas proveniente de otros países y que anhelan ser padres. Debido a que, los
elevados precios de esta práctica en sus países natales hacen ver al país cafetero,
como el lugar idóneo para realizar esta fantasía.
Además, Hermosilla y Varela (2019) en su estudio “Una propuesta desde el derecho
privado para la aplicación de la maternidad subrogada en Chile” con el objeto de
plantear una propuesta para regular integralmente la maternidad subrogada, se
concluyó que la maternidad subrogada posee desde el ámbito terapéutico cuando
la progenitora posea algún malestar y estado médico que le imposibilite producir un
bebé por la carencia de útero de una fémina, considerando también que algunas
féminas que pese a ser fértiles no quieren ser madres.
Por lo tanto, Caride (2021) en su tesis titulada “La prohibición de la maternidad
subrogada, ¿resulta incoherente con nuestro orden público internacional?” siendo
su objetivo principal analizar la cultura y los alcances jurídicos de la maternidad,
individualización de la maternidad subrogada y conflictos que surgen en su
influencia mundial. Concluyó que, además del polimorfismo habitual del término
“maternidad”, su identificación con el útero de una ., el embarazo, el parto y
posterior lactancia, es un hecho histórico en diversas culturas, que está ricamente
complementada en los fundamentos jurídicos de América Latina, la cual no puede
ser desestimada Jurídicamente sin afectar significativamente la dignidad intrínseca
de los individuos involucrados (madre e hijo) y sus derechos.
En busca de comprender el análisis nacional, se tomó como referencia los
siguientes antecedentes nacionales.
Según Ramírez (2019) en su investigación “La maternidad subrogada como un
nuevo escenario en la elección de un plan de vida desde la perspectiva de los
derechos fundamentales, Huancavelica - 2018” cuyo análisis fue establecer el nivel
legal de una maternidad subrogada orientada a partir de la figura de los derechos
fundamentales en el actual ordenamiento jurídico. En conclusión, basándose en los
resultados alcanzados en la presente investigación, puedo afirmar que nuestra ley
actual ajusta periódicamente las disposiciones de la ley sobre gestación subrogada.
Asimismo, la única protección que poseemos es la Ley General de Salud (artículo

4
7), no obstante, sigue siendo una medida inadecuada al no encontrar solución a las
amplias disputas legales que se llegan a presentar.
De igual manera, Delgado (2019) en su trabajo de investigación titulado: Análisis
de maternidad subrogada desde el Derecho Civil y Derecho Constitucional, siendo
su objetivo general el de explicar si los arreglos, por los cuales se conviene practicar
la maternidad subrogada son legítimos o si, al contrario, convienen ser prohibidos
por la norma positiva. La autora concluye indicando que, después del estudio civil
elaborado con respecto al acuerdo de maternidad subrogada pese a que se han
hecho muchos intentos para proteger el contrato, este no es el caso; porque para
que suceda tiene que desempeñar estrictamente con los requerimientos legítimos
determinados por su artículo 140 del Código Civil, en contrario, artículo V del título
preliminar para que se convierta en un acto jurídico válido.
Por ende, Aco (2020) en un estudio “Regulación de la Maternidad Subrogada y
protección al proyecto de vida en mujeres infértiles, Arequipa, 2019” con la finalidad
de examinar la razón por la cual una adecuada regulación de la maternidad
subrogada resguarda la proyección de vida de las féminas infértiles, se ha concluido
que se prioriza un derecho fundamental como un plan de vida por lo que evidencia
la libertad de la persona que lo es todo, pues al no poder cumplir lo precisado se
transformaría en un vacío.
Al respecto, Reyes (2020) en investigación titulada: “Problemática de la
reproducción asistida, Arequipa, 2017” cuyo fin es estudiar porque la norma de la
Maternidad Subrogada resguarda el propósito de vida en aquellas féminas que son
estériles, tuvo como conclusión que, se aclaró la esencia lícita del proyecto de vida,
se fundamenta en un derecho básico que se ha realizado como prueba, el incluye
la libertad del individuo de ser lo que quiere y hacer lo que se propone. Por lo tanto,
lo considera propio, simbolizando todo lo que tiene, la persona, pues el
incumplimiento de lo determinado compone un vacío en su coexistencia y en todos
sus efectos.
Asimismo, Magán (2021) cuyo trabajo titulado “El tratamiento legislativo de la
maternidad subrogada en el Perú” cuyo objetivo es desenvolver la independencia
reproductiva, para fundar una normativa respecto a la maternidad subrogada.
Concluye que existe una relación de causalidad entre la infecundidad, tanto las
tecnologías de reproducción asistida como gestación subrogada, porque si una de

5
ellas no existiese, ni su efecto ni su respuesta lo estarían, creando así influencias
en el mundo legal.
Con respecto al interés superior del niño, los autores Paulette, Banchón y Vitela
(2020) afirman que este principio siendo la primera medida internacional con el fin
de resguardar los derechos de los infantes y jóvenes, y para respaldar su presencia
al considerar un veredicto, ya sean administrativas o judiciales, relacionadas con
cuestiones vinculantes o directas para con ellos.
En cuanto a la maternidad subrogada, la autora Motta (2021) precisó que la
gestación subrogada es vista como una práctica de reproducción actualmente no
autorizada, y mucho menos legal, ya que contradice y vulnera los derechos básicos
de los recién nacidos, que antepone la dignidad y vulnera los derechos morales, la
verdad y los intereses personales de los niños.
En cuanto a la gestación por sustitución comercial, los contratos comerciales en
violación de la ética de la profesión médica afectan la dignidad de la futura madre
y del feto, donde el consentimiento informado debido a la escasez económica de la
mujer como mediadora no es completamente autónomo, como también los niños
recién nacidos están sujetos a transacciones comerciales, por lo que no se tienen
en cuenta los llamados intereses superiores de los niños sobre otros intereses
legítimos. (Igareda, 2018).
Con relación a la gestación por sustitución altruista, la cual no sería admisible desde
el punto de vista ontológico donde el resultado no siempre justifica los medios, y
más si se trata de una vulneración de la dignidad y los derechos de los demás
partícipes, especialmente de mujeres y niños vulnerables (López, 2019).
Aun así, analizando cada caso de manera singular, y en el supuesto de una próxima
regulación legal, se podría aceptar desde la deontología la gestación por sustitución
altruista si se dieran entre las condiciones que sea el último recurso en tratamientos
de reproducción asistida en humanos que nunca se acepta por razones estéticas o
de conveniencia. Dado que el consentimiento informado también puede negociarse
por presión emocional, este proceso requerirá la supervisión de un Comité de Ética
Asistencial en el proceso (Muñoz, 2021).
Al mismo tiempo, que la gestante haya dado a luz un hijo con deseos reproductivos
cumplidos y enfrentado los riesgos y dificultades de la gestación, también que no
aporta su óvulo para evitar vínculos genéticos con el recién nacido, y como en todo

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procedimiento médico, el derecho a la objeción imparcial siempre corresponde al
médico, tal como reconoce el Código de Deontología Médica (Díaz, 2018).
En relación a la situación de la Gestación por Sustitución en el mundo, Arévalo
(2022) concluyó que no se podría negar que la gestación subrogada es un hecho,
y por tanto la ley, como instrumento normativo del trabajo social, debe tener cabida.
En este sentido, el enfoque de los Estados Unidos sobre la subrogación podría ser
una inspiración para los estados que carecen de un enfoque legislativo y regulatorio
para abordar el tema, aunque visiblemente sin dejar de lado que existirán las
circunstancias financieras, políticas y sociales las que establezcan su
procedimiento.
Por ende, este trabajo sirve como línea base, debido a que se presenta el tema de
la gestación subrogada y aborda el tratamiento del fenómeno en Estados Unidos y
su tratamiento en Colombia, país donde no existe una legislación, y así presentar
posibles soluciones al tema colombiano por lo que el presente trabajo investigativo
se considera pertinente al tratar este tema ya que también existe una ausencia legal
en el Perú y, por lo que funcionó para dicha adopción y procedimiento.
Asimismo, Perkumiene y Silva (2021) sostiene en una de sus conclusiones que la
maternidad es una etapa privilegiada para gran parte de la población, no obstante,
un grupo no disfruta de este privilegio, lo que genera insatisfacción por la ausencia
de hijos y de un anhelo por ser padres; es entonces que la maternidad subrogada
aparece como una opción a la realización de los deseos de la paternidad, a través
del proceso de reproducción artificial, claro que esta no está exenta de críticas.
Esta investigación sirve como antecedente puesto que el autor da como conclusión
que la gran mayoría de los ciudadanos así sea varón o fémina con inconvenientes
de productividad no han podido realizar el tan anhelado sueño de ser padres y tener
linaje, pues evidencia la perspectiva de las féminas que pasan por una de las
prácticas más maravillosas como lo es la gestación y los hombres como la
paternidad, debido a que tanto las féminas como los varones que no pueden ser
padres sienten esa impotencia e inmensa tristeza, es por ello que esta investigación
está tan relacionada con su desarrollo.
De modo que, Mardini y Varsi (2022) señalaron que la maternidad subrogada debe
de organizarse para que puedan acceder a esta todos los españoles que lo
necesiten, porque viajar al extranjero hoy en día, como Los Ángeles, es un asunto

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extenso y caro, pues no cualquier residente español podría consentirse, por lo que
tendría que ser una figura asequible para el que lo requiera. Debido a que, podría
instituirse como un acuerdo gratuito con la finalidad de proporcionar su acceso a
los españoles.
La gestación subrogada, además de cuestiones éticas y morales, es otro método
de reproducción asistida, que implica la intervención humana con tecnologías
médicas, permitiendo a los usuarios obtener resultados que no se dan de forma
espontánea; ya que en nuestro país es legal donar gametos y utilizarlos para la
fecundación en los casos en que alguien no sea capaz de fabricarlos por sí mismo,
o incluso cuando se permiten otras posibilidades, como por ejemplo quien aporta
los suyos y su óvulo a una mujer que geste por ella. Durante el embarazo se forma
un feto a partir de él, por lo que da un paso adelante y ofrece una solución para
aquellas que pueden formar gametos, pero necesitan una mujer que les ayude a
sobrellevar un embarazo a término (Szygendowska, 2021).
Como expresa el autor la gestación por sustitución fue creada con el fin de ayudar
a aquellas personas que por distintas razones no pueden concebir naturalmente y
existiendo una solución a dicho problema es conveniente que el derecho opte por
una mejor jurisprudencia con la única salvedad de contribuir con la preservación de
la especie.
Sobre la situación actual de la Gestación por Sustitución en el Perú, la ausencia de
una reglamentación conveniente respecto a técnicas de reproducción asistida, cada
vez más importante en nuestra sociedad, tiene una serie de resultados jurídicos,
pues la usual resulta ser la manera en que maniobra ante el supuesto de que el
alumbramiento se originara como secuela de una gestación originada a través del
procedimiento de reproducción (Motta, 2021).
En este caso, el uso de servicios de gestación subrogada desinteresada plantea
serios problemas legales que deben resolverse, la pregunta es cómo responde la
ley a una situación que no está específicamente regulada desde el punto de vista
legislativo.
En Colombia, entre los elementos de la maternidad subrogada se presenta con la
manifestación de la voluntad entendida como la consensualidad que evidencia que
las personas están actuando voluntariamente por lo que es permisible dicho
contrato, también la capacidad de las mujeres debe ser demostrada tanto física

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como psicológicamente, tiene que existir una causa lícita en el contrato siempre
que se promuevan los intereses precisados en la Carta Magna, así como resulta
importante el objeto lícito que demuestra las obligaciones de ambas partes para
con el contrato de maternidad subrogada (Ales, 2020).
Respecto a las clases se tiene la maternidad subrogada tradicional, plena o total
donde la progenitora subrogada resulta ser la madre genéticamente puesto que sus
óvulos han sido fecundados gracias al esperma del progenitor comitente o donante.
Por otro lado, en la gestacional o parcial la concepción desde el óvulo de una fémina
diferente a la madre subrogada entendida como progenitora comitente (Monsalve,
Pacheco y Torregrosa, 2020).
El bien jurídico protegido es la vida, dignidad y libertad personal de la gestante que
no desea ser madre, por lo que decide alquilar su vientre para procrear a un recién
nacido que se le será entregado a otra pareja voluntariamente, mientras que
también la vida y el interés superior del recién nacido debido a que con su
nacimiento permite que una pareja alcance su felicidad siendo padres (Bollinger,
2022).
Como ya se mencionó con anterioridad, respecto al artículo 7 de la Ley General de
Salud, donde la circunstancia de tanto la progenitora genética como gestante tiene
que reincidir en la misma fémina que emplea una técnica para transformarse en
progenitora. Por lo tanto, como dicha habilidad hace hincapié en que todo individuo
posee un privilegio a acudir al trato de su esterilidad, como también engendrar con
la utilización de técnicas de reproducción asistida, para el ejercicio de instrumentos
de reproducción asistida se solicita la aprobación antepuesta de manera escrita de
los progenitores, pues queda impedida la inseminación de óvulos de una persona
con finalidades diferentes a la reproducción, como también la clonación humana.
El problema legal surge entonces del hecho de que la madre subrogada y la
progenitora pues no son de la misma fémina, lo cual se anexa a la exégesis mayor
que se le da a dicho artículo, en cuanto se entiende que asigna una clara
contravención al acontecimiento de que dos féminas diferentes posean la calidad
de ser progenitora.
En caso se efectúe una exégesis exacta, podría asegurar que la norma en mención
sea esta clase de maternidad debido a que se imprime que, en el ejercicio de dichos
instrumentos, el estado de progenitora y madre gestante tendrá que fortalecerse

9
solamente en un individuo; no obstante, lo cual no podría concebirse como una
restricción manifiesta a la subrogación, en este artículo se confina a acordar una
suposición de maternidad, pues no impide que los otros de manera evidente;
igualmente, debilitaría la preponderancia constitucional de la existencia en la
normativa.
Debido a esto, se vulneran los derechos constitucionales de las parejas que
anhelan ser progenitoras (libre progreso de la personalidad, independencia
reproductiva con la que poseen y resguardo familiar), en vista que se les permitiría
un procedimiento de procreación concurrida debido a una exégesis errada de la
norma vigente (Carracedo, 2017).
Por ello, se genera una infracción al principio que determina lo que no se encuentra
prohibido, es permitido, acorde con el artículo 2, inciso 24, de la Carta Magna
puesto que las exclusiones deben estar explícitamente. En contrario, se vulneraría
la libertad del sujeto de conducir su comportamiento desde su perspectiva, con el
requerimiento esencial de respetar los mandatos normativos que el ordenamiento
ha establecido taxativamente.
Dicha circunstancia, hace que el Poder Judicial se articule contradictoriamente al
respecto, pues inevitablemente incide en un factor primordial en el ordenamiento
jurídico como es la seguridad jurídica. Dicho esto, se evidencia en los antecedentes
del caso heterogéneo presentado por el poder judicial hasta el momento, y esto
genera perplejidad a la espera del fallo del sistema de justicia, ya que los
ciudadanos dependen de la discrecionalidad individual del juez.
Desafíos de Regular la Gestación por Sustitución Altruista, para Rupay (2018) en
la revista Derecho & Sociedad nos indica cuales serían los desafíos que se
presentan al Regular la Gestación por Sustitución requiere enormes esmeros de
los legisladores para consentir el adecuado resguardo a los comprometidos con
esta. Debido a esto, tiene que estar acorde con los límites definidos para que no
sea probable deformarla mediante ficciones ilícitas. Para continuar, se debe
incorporar los esenciales retos que se van a presentar cuando se desee legitimar
un acontecimiento de la realidad.
El principal desafío de sistematizarlo debido a que se aclaren todas las
incertidumbres relacionadas con la errada exégesis del artículo 7 de la Ley General
de Salud. Por el contrario, no sería posible resguardar los derechos constitucionales

10
de los familiares recién nacidos, pues se seguirán emitiendo pronunciamientos
contradictorios al respecto. Asimismo, debe establecerse que la gestación
subrogada altruista sólo puede utilizarse si se demuestra que la pareja dispuesta a
participar es infértil.
El segundo desafío resulta ser que la reglamentación tiene que encuadrar en la
ventaja de dicho procedimiento, en este sentido, tiene que centralizarse en el apoyo
y generosidad, pues solamente el acontecimiento de que en un compromiso de esta
clase se circunscriba y se estipule un acápite relacionado con un rembolso que no
se vincule con los costos oportunos de la gestación tendrá que producir la nulidad
de este.
El tercero manifiesta que se debe contemplar la manera en que resultaría frente a
la denegación de la progenitora gestacional de conceder al infante cuando termine
la gestación, y de consentir los derechos que les conciernen a los progenitores. De
hecho, esta perspectiva es fuertemente controversial pues la elección que se
prefiera perturbará derechos constitucionales tanto de la pareja que acudió a este
procedimiento o de la fémina que se embarazará. A la vista de este apartado, debe
prevalecer la relación biológica entre el hijo y la pareja decida procrear a través de
esta técnica.
Por ello, el motivo es que la pareja es la que contrata a la mujer que pueda gestar
y la mujer que accedió a alquilar su vientre porque sabía que tenía que dar a luz y
que su ayuda les permitiría ser progenitores. No resulta justo que se refute la
relación genética y se conceda la custodia a una fémina que libremente resolvió
alquilar su vientre y con conocimiento respecto a las incompatibilidades de dicha
técnica. Debido a esto, resulta esencial que se convenga que la fémina que
subrogará tendrá que ser instruida de todos los resultados de tener un embarazo
con dichas particularidades antes de permitir facilitar su apoyo.
El cuarto desafío es determinar una edad para que una mujer actúe como gestante
subrogada, ya que puede poner en riesgo su vida al permitir que se convierta en
mujer subrogada a una edad avanzada. Asimismo, la tasa de implantación y -
terminación exitosa del embarazo disminuye debido a que la edad es el factor
determinante en su éxito.
El quinto desafío es determinar cuántos embriones se implantan y cuántos intentos
de FIV, como el periodo entre ellos que se ejecutarán en total, lo cual resulta ser el

11
estrés físico, sentimental y psíquico que esto representa para la madre subrogada,
e inclusive para los progenitores, al desarrollarse una gestación con más de tres
hijos. Sin embargo, sí es evidente que la técnica obviamente no funciona, por lo
que siguen intentándolo , por lo tanto, ponen en peligro su salud y el éxito de su
gestación. En este sentido, se procede a implantar tres embriones y el número de
intentos que se hagan, ya que varias veces el procedimiento no es prontamente
efectivo y hay que adaptarla al cuerpo de la fémina que embarazará.
Infertilidad y Esterilidad
Los actos sexuales entre dos individuos en edad fértil dan espacio a una
procreación de forma natural, que es fruto de la alianza del gameto femenino con
el masculino dando paso a una nueva vida con información genética propia; no
obstante, en caso no se pueda alcanzar a una fecundación natural se acude a las
TERAS.

12
III. METODOLOGÍA
3.1 Tipo y Diseño de Investigación
Este estudio resultó ser de tipo primordial, pues Vásquez (2020) buscó encontrar
las razones científicas que permitieron plantear la regulación de la maternidad
subrogada.
La autora Jilcha (2019) señaló respecto al diseño de investigación que como una
decisión fundamental en el procedimiento de diseño de investigación pues la
selección del enfoque de estudio, estableció cómo se obtuvo la información
esencial para una indagación. Según Boente (2019) el procedimiento de diseño de
investigación vinculó varios veredictos interrelacionados.
El diseño resultó ser fenomenológico como señalaron Aceituno, Alosilla y Moscoso
(2021) puesto que no se ha modificado la realidad de su estudio.
El autor Kumar (2019) indicó lo subsiguiente con respecto al diseño pues resultó
ser lo que se hace sin maniobras voluntariamente modificables, debido a que se
basa esencialmente en la observación de los fenómenos tal como suceden en su
contexto natural para luego examinarlos.
El enfoque fue cualitativo porque según Vásquez (2020) se buscó utilizar métodos
de investigación para intentar encontrar las razones por las que ha surgido esta
problemática a partir de la experiencia por parte de los individuos que la han vivido.

3.2 Categorías, Sub-categoría y matriz de categorización

Descripción de categorización
Categorías Subcategorías

Categoría 1 Sub categoría 1

El principio del interés Bienestar del niño
superior del niño, es un Ejercicio de los derechos del niño
principio que brinda al
menor un derecho para
que sea considerado de
manera esencial su
interés superior ante
cualquier medida que

13
 perjudique tanto directa
como indirectamente a
los niños e impúberes,
protegiendo sus
derechos humanos.
Ley N.º 30466,
Derechos Del Niño y
Adolescente
Categoría 2 Sub categoría 2
Maternidad subrogada, Fines altruistas
comprende que una Fines comerciales
mujer gestante de a luz
a un bebé que le
pertenece
genéticamente y
lícitamente a otros
padres.
Estrada (2018)
congreso de la
República
Para observar la matriz de categorización (Ver Anexo 2).

3.3 Escenario de estudio

El autor Muñoz (2018) indicó que se entendió como el lugar en el cual se desarrolló
dicha indagación que fue realizada en base al ordenamiento jurídico peruano.
En cuanto al escenario que se analizó, Bahati (2021) precisó que en la elección del
lugar a investigar se especificó que ha de ser seleccionado desde el interés
profesional y propio del entorno, pues esta declaración tuvo que ser efectiva, pese
a que varios estudiantes buscaron subestimar la importancia de esta etapa en el
procedimiento de investigación. Para Arias (2020), en caso de que encuentres el
lugar que fue analizado se pudo desarrollar la investigación que realmente te
concierne, no hay duda de que todo el procedimiento para escribir tu tesis tuvo que

14
ser más sencillo. Por todo lo anterior, nunca es demasiado pronto para pensar en
el espacio que se ha estudiado.

3.4 Participantes
Según Arias (2020) los participantes resultaron ser los individuos que formaron
parte de la pesquisa (Ver Anexo 5).
Con relación a los participantes, Bai & Clark (2019) indicaron que
desafortunadamente, la selección en el estudio observacional representa con
frecuencia un ultimátum para la efectividad de estas investigaciones. Esta selección
ocurre cuando los participantes son metódicamente desiguales en sus
peculiaridades preexistentes a las que tienen en otra condición.

3.5 Técnicas e instrumentos de recolección de datos

a) Entrevista: Permitió evidenciar la recopilación de información que se
obtuvieron en base al diálogo por lo que se realizaron interrogantes a 6 abogados
y 2 fiscales civiles.
b) Análisis de fuentes documentales: Se realizó por la exhaustiva exégesis de
las documentaciones presentadas, con las que se pudo evidenciar las finalidades
de dicha interpretación, expresaron Arias y Covinos (2021). En dicha indagación se
realizó un estudio a las resoluciones que se relacionaron con el desalojo notarial.
c) Análisis normativo: Al ser un examen interpretativo que se efectúo en base
a la normativa que presentó el fin de evidenciar sus límites, indicaron (Bernardo,
Carbajal y Contreras, 2019).
Con respecto al tema, Dewitt Wallace Library (2021) evidenció que los datos se han
agrupado en diferentes métodos de recopilación observacionales, experimentales,
de simulación y derivados. Asimismo, el tipo de registros de descubrimiento que
recopiló pudo afectar la forma en que se dirigieron esos datos. Por lo tanto, la
información que es difícil de reemplazar, como la grabación de un evento, necesitó
procedimientos de respaldo adicionales para mitigar el peligro de pérdida de
algunos datos.
Los instrumentos para la recopilación de datos:

15
a) Guía de preguntas de entrevista: Toma en consideración los objetivos
indicados en la matriz de categorización, evidenció Melgar (2020).
b) Ficha de análisis de fuentes documentales: Se recolectó información de
libros de derecho, afirmó Arias (2020).
La técnica utilizada fue la entrevista, donde las personas del estudio son los
magistrados que se detallaron:
1. Leónidas Harold Muñoz Valenzuela, abogado.
2. Kathia Elizabeth Silva Acuña de Avellan, abogada.
3. Esteban Julca Yuncar, abogado.
4. Jorge Carlos Neyra Solís abogado
5. Juan Antonio Allemant Luna abogado

3.6 Procedimiento
Esta investigación presenta un enfoque cualitativo, de tipo fenomenológico y de
diseño fenomenológico, por lo cual la recolección de datos se corroboró con la
asistencia de las entrevistas, para que se pudiese comprobar posteriormente con
la triangulación de datos, resaltaron Ñaupas, Valdivia, Palacios y Romero (2020).
Los autores Jansen & Warren (2020) señalaron que la investigación cualitativa
informó que el estudio se centró en recopilar y examinar palabras (escritas u orales)
y registros textuales.

3.7 Rigor científico

El rigor científico está relacionado con el grado más alto de confiabilidad que tiene
esta investigación, como evidenciaron (Aceituno, Alosilla y Moscoso, 2021).
(i) La dependencia, con la recolección de información que se basó en la
exégesis de esa pesquisa para emplear los pertinentes instrumentos de estudio.
(ii) La credibilidad, con apoyo de los datos se ha podido desenvolver con
rotunda objetividad.
(iii) La transferencia, se fundamentó en que se buscó que se examinó
intensamente este inconveniente.
(iv) La confirmación, donde se efectuó una pertinente triangulación de datos,
debido a la recopilación de los registros relacionados con este tema.

16
Coy (2019) demostró respecto al rigor científico que se pudo visualizar en cada
etapa del método desde la planificación del estudio, la metodología, el trabajo de
campo o el registro de datos.
La confiabilidad se basó en que las perspectivas de los especialistas permitieron
alcanzar la confiabilidad de los instrumentos que se vincularon con la recolección
de información, motivo por el que sería probable obtener información fundamental
que sea eficiente para resolver las interrogantes trazadas.

3.8 Método de análisis de información

La muestra resultó ser probabilística puesto que este análisis tuvo un enfoque
cualitativo.
En esta investigación se han recolectado los registros puesto que la utilización de
los adecuados instrumentos para lograr los fines planteados.
El autor Bouchrika (2021) aseveró respecto a la recolección de datos que este
estudio excedió el procedimiento de recolección de información; es decir, trató de
plantear las respuestas a las preguntas como parte de la revelación y el surgimiento
de nuevos conocimientos, y para que se reconozca esta nueva percepción, tendría
que demostrar que estuvo permitida.
Las entrevistas poseen interrogantes que se relacionaron evidentemente con la
finalidad de este análisis, aseguró Muñoz (2018).
En la pesquisa realizada se usó el método interpretativo, pues benefició
persuasivamente en el análisis legal y en los hechos que ocurrieron. En cuanto a
esta pesquisa, el método interpretativo pudo lograr el reconocimiento del fenómeno
analizado (entrevistados).
Babatunde (2020) pensó en relación con los métodos que están vinculados a la
recopilación de técnicas esenciales que utilizamos en un estudio para seleccionar
casos, calcular, observar la vida social, recopilar y planificar datos, analizar datos y
comunicar sobre referencias.

3.9 Aspectos Éticos

La pesquisa se basó en la adecuada aplicación de las medidas precisadas para su
adecuada publicación, así como se consideró al reglamento de la prestigiosa
Universidad César Vallejo. Debido a esto, se manifestaron las perspectivas de los

17
autores estudiados y se efectuó un correcto parafraseo de sus ideas para poder
perfeccionar la presente investigación.

IV. RESULTADOS Y DISCUSIÓN

Tabla 1
Participantes Descripción
Entrevistado 1 Abogado.

Entrevistado 2 Abogada.

Entrevistado 3 Abogado.

Entrevistado 4 Abogado.

Entrevistado 5 Abogado.

4.1. Resultados
Con respecto a los resultados del presente trabajo de investigación, se tuvo en
consideración las respuestas de los entrevistados, las cuales fueron analizados
posteriormente.

Objetivo General
Identificar que fundamentos deben considerarse para regular la maternidad
subrogada en el ordenamiento jurídico civil.

En el presente capítulo se presentan los resultados de las entrevistas

Las respuestas son compatibles con el anexo 03
1.- ¿A qué motivos atribuye el hecho de la falta de regulación de la maternidad
subrogada en el ordenamiento jurídico civil?
(E. 1)La legislación nacional no contempla el vientre de alquiler como supuesto de
hecho, toda vez que el derecho como instrumento de control social, regula
supuestos que a criterio del constituyente existe en la realidad social; es decir,

18
desconoce que la maternidad en muchas ocasiones no puede ser lograda por
razones orgánicas, biológicas entre otros, frustrándose su proyecto de vida en ese
aspecto, y por ende el derecho al libre desarrollo de la personalidad; en
consecuencia, existe la imperiosa necesidad de contar con un marco regulatorio
que regle detalladamente las técnicas de reproducción asistida, a efecto de dotar
de seguridad jurídica a todos los actores involucrados.
(E.2) Se debe a que muchas veces el legislador no suele estar en sintonía a los
cambios sociales y científicos donde el derecho podría dar su aporte para regular
nuevas o futuros hechos y relaciones jurídicas. Es así que en la realidad pueden
surgir situaciones no previstas por la ley, como ocurrió con el caso de la pareja
chilena que estuvo detenida en el Perú por la presunta comisión de delito de trata
de personas en 2018 tras querer llevarse a su país a los niños que engendraron vía
maternidad subrogada.
(E.3) Es debido al contexto social cultural y posición conservadora de nuestra
sociedad; así como su formación religiosa, ética y moral. La carencia y falta de
difusión respecto al pro y contra de la maternidad subrogada, de su tratamiento en
el derecho comparado donde actualmente se da un tratamiento contractual basado
en la manifestación de voluntad de los participantes.
(E.4) De acuerdo a mi experiencia, la falta de regulación se debe al poco interés de
los interesados ya que se trata de una muy conservadora técnica de reproducción
asistida que no se da formalmente por que la ley no lo contempla
(E.5) La legislación nacional solo permite la reproducción asistida señalando como
condiciones la identidad genética y el consentimiento de los padres biológicos,
razón por la cual la donación de óvulos se encuentra prohibida en el país.

Los entrevistados concuerdan en que la presente norma no se encuentra acorde a

la realidad.
No hay divergencias, puesto que todos los entrevistados concuerdan en sus
respuestas.
De las respuestas de los entrevistados, se deduce que entre los motivos de
que exista una carencia de regulación de la maternidad subrogada en el
ordenamiento jurídico civil, que no se encuentra actualizado según los contextos
sociales.

19
2.- ¿Considera que debería regularse la maternidad subrogada?; de ser así,
¿cuáles serían sus fundamentos?
Las respuestas son compatibles con el anexo 03
(E.1) Completamente de acuerdo, la maternidad subrogada o vientre de alquiler,
implicaría desde un plano factico, la existencia una serie de acuerdos o pactos, que
exige el cumplimiento de prestaciones; es decir, nos encontramos frente una
relación contractual especial, dado que involucra derechos extrapatrimoniales, y
como tal deben ser tutelados por el derecho.
(E.2) Sí considero que es necesario regular la maternidad subrogada toda vez que
ya se cuenta con el antecedente de los esposos chilenos Tovar-Madueño. que
tuvieron problemas con la justicia peruana al querer irse del país con la niña que
engendró el padre en un vientre alquilado. Además, al haber una ley sobre la
materia, podría facilitar que más parejas puedan recurrir a una tercera persona que
pueda alojar en su matriz al hijo que conciban por medio de métodos de
reproducción asistida en una clínica autorizada con las garantías sanitarias y
jurídicas que implican.
(E.3) Sí debe regularizarse, basado con el fin de promover y proteger la familia;
promover y proteger la paternidad y maternidad responsable, la población para
optar por este tipo de maternidad.
(E.4) Derecho a la reproducción entre los padres generando una igualdad
reproductiva de las parejas fértiles frente a las parejas infértiles respecto a la
reproducción
(E:5) Considero que debería legalizar se la maternidad subrogada dado que
existen casos de infertilidad que no permiten algunas personas a constituir una
familia con hijos y dado que la familia es la célula básica de la sociedad podría
darse una alternativa al respecto, así como para evitar que de manera oculta se
realice dicha práctica.
Todos los entrevistados consideran que sí se debería de regular la
maternidad subrogada.
No existen divergencias debido a que los entrevistados están de acuerdo.
Los entrevistados recalcaron que sí con la finalidad tanto de promover como
resguardar a la familia peruana.

20
3.- ¿Cuáles serían sus fundamentos jurídicos?
Las respuestas son compatibles con el anexo 03
(E.1) - Dignidad humana como derecho fundamental es el basamento de los demás
derechos, y como tal debe procurarse su realización.
-El derecho a tener una familia.
-El derecho a libre desarrollo de la personalidad.
- El derecho a gozar de plena seguridad jurídica.
(E.2) He tomado en cuenta la casación 563-2011 relacionado a un caso de vientre
de alquiler, en el cual la Corte Suprema resolvió que resolvió que estos casos se
resuelven priorizando el principio del interés superior del niño, en atención a su
derecho a una familia y a estar protegidos por sus integrantes.
(E.3) Derecho a la igualdad, derecho a la libertad personal y contractual, derecho a
la familia e identidad; derecho al desarrollo personal y familiar.
(E.4) Si bien es cierto que en el Perú no está permitido ni prohibido, la maternidad
subrogada se debe tener en cuenta como derecho de toda persona a contar con
una familia,
(E.5) Si bien la maternidad no está legislada, tampoco está condenada, es más
existe jurisprudencia (Casación N’ 563-2011 Lima) que ha resuelto un tema similar
La mayoría de los entrevistados concuerdan que serían esencialmente en
base al derecho a la familia.
No hay divergencias, puesto que todos los entrevistados coinciden en sus
respuestas.
Se infiere que los entrevistados sostienen que entre sus fundamentos
jurídicos se debe de considerar el derecho al libre desarrollo de la personalidad.

4.- ¿Cuáles serían sus fundamentos fácticos?

Las respuestas son compatibles con el anexo 03
(E.1) La posibilidad que la inejecución o incumplimiento contractual, no contemple
ningún remedio jurídico, como la resolución contractual entre otros.
La posibilidad de que los profesionales médicos no actúen con la debida diligencia
o precaución frente a un marco regulatorio que desconoce dicho método o técnica
de reproducción asistida.

21
Existiría la contingencia que el estado no cumpla con su función de preservar la
unión familiar.
La política de salud debe contemplar métodos seguros y exitosos de reproducción,
considerando todas las probabilidades como también lo es la maternidad
subrogada

(E.2) Desde hace varios años, en el Perú existen clínicas de fertilización donde
acuden parejas con problemas de fecundidad y a su vez, dentro de este grupo se
ha tomado conocimiento a través de la prensa respecto a la práctica del “vientre de
alquiler” por parte de ciudadanos extranjeros que realizan el procedimiento en el
Perú y el concebido es alojado en la matriz de una peruana. Por eso, y sumado a
que en el año 2013 se presentó el Proyecto de Ley 2839/2013-CR que tenía como
finalidad modificar el artículo 7 de la Ley 26842, Ley General de Salud e incorporar
la modalidad de maternidad sustituta parcial altruista. Sin embargo, no llegó a ser
debatida en el Pleno. Entonces, sería oportuno retomar el debate legislativo para
que en el Congreso se pueda dar una primera regulación jurídica a través de una
futura ley, la cual podría modificarse conforme avance la ciencia médica
(E.3) A tener un hogar constituido por padre, madre e hijo, realización personal del
anhelo paterno y materno.
(E.4) Ayuda a las personas que desean tener hijos, dándoles la oportunidad de
realizar sus sueños y si es posible por esta vía de la maternidad subrogada sería
muy bueno.
(E.5) Si los futuros padres cuentan con solvencia psicológica y material para
sostener el normal desarrollo del menor a nacer, debería permitirse la subrogación,
dictándole normas que eviten el tráfico humano y el comercio genético.
Los entrevistados consideran que se debe de tener en cuenta la necesidad de
algunas personas por querer formar una familia. No hay divergencias, ya que
existen coincidencias. Se colige que entre los fundamentos fácticos se puede
enfatizar que varias parejas por más que lo intenten no pueden concebir hijos, por
lo que es necesaria esta regulación.

Objetivo específico 1
Determinar las implicancias conlleva la falta de regulación de la maternidad
subrogada en el ordenamiento jurídico civil.
22
5.- ¿Qué implicancias conlleva la falta de regulación de la maternidad subrogada
en el ordenamiento jurídico civil?
Las respuestas son compatibles con el anexo 03
(E.1) La falta de regulación conlleva a que la parte dominante de la situación,
resuelva un eventual conflicto de forma arbitraria, generando daños irreparables,
dicha situación es de absoluto interés del Derecho.
(E.2) La regulación de la maternidad subrogada permitiría determinar supuestos de
hecho, causales y procedimientos para que cualquier persona que tenga problemas
de fertilidad pueda solicitar a un tercero que engendre a su hijo, con la seguridad
que al nacer vivo aquel niño, pueda ser inscrito en el Registro Nacional de
Identificación y Estado Civil como si fuera un hijo biológico.
(E:3) A las prácticas informales y clandestinas de diversas técnicas de reproducción
asistida; abuso del derecho por terceros en perjuicio de los padres y madre de
alquiler, genera enriqueciendo indebido fraude tributario en perjuicio de personas
que anhelan ser padres o madres, así como adecuación a los nuevos conceptos de
familia.
(E.4) La desprotección de la familia que por cuestiones ya sean biológicas,
psicológicas
(E.5) La falta de una legislación al respecto genera que se realice estás prácticas
de manera clandestina con las implicancias negativas para los futuros padres,
Los entrevistados destacan que esto conlleva a que actúen de manera arbitraria.
No existen divergencias.
De las respuestas se interpreta que debido a esta carente regulación de la
maternidad subrogada conlleva a que realicen actos clandestinos.

6.- ¿Considera que se afecta el interés superior del niño con su falta de regulación?
Las respuestas son compatibles con el anexo 03
(E.1) El interés superior del niño exige que las instituciones que comprenden la
administración de justicia tengan un enfoque de protección frente a los intereses
del menor; por tanto, la falta de regulación podría eventualmente ocasionar

23
conflictos de intereses en perjuicio del niño, en ese sentido la existencia de un
cuerpo normativo con principios rectores permitiría vincular interpretaciones a favor
del menor.
(E.2) Teniendo en cuenta lo que establece la ley 30466, que se reconoce a los niños
como titulares de derechos y la protección de todos sus derechos consagrados en
la Convención sobre los Derechos del Niño, entonces, sí hay una afectación al
menor porque se vulnera, por ejemplo, su derecho a tener una identidad (nombre,
identidad o nacionalidad) que establezca un vínculo de parentesco con las
personas que recurrieron a la maternidad subrogada.
(E:3) Sí se afecta, ya que solo accedería a derechos genéricos por ser una práctica
clandestina e informal.
(E.4) Se afectan los intereses del infante al no poder los padres regular y desarrollar
una paternidad plena ya que no está regulado en la ley
(E:5) De manera alguno el menor producto de una maternidad subrogada puede
verse afectado física o psicológicamente
Los entrevistados aseguran que sí se ve afectado el interés superior del niño.
No hay divergencias puesto que los entrevistados están de acuerdo.
En efecto, los entrevistados sostienen que se perjudica el interés superior
del niño debido a que no se ha regulado.

7.- ¿Considera que se afecta los derechos de la madre?

Las respuestas son compatibles con el anexo 03
(E.1) La madre biológica que preste libre consentimiento para someterse a los
términos y condiciones de la maternidad subrogada, no se expone a ninguna
afectación de su esfera de derechos; sin embargo, la madre no gestante que espera
al nuevo integrante de la familia si podría ver seriamente afectado su proyecto de
vida, a partir de un incumplimiento de la otra parte.
(E.2) La falta de regulación afecta los derechos de la madre, porque no permite a
la creación de una filiación (un vínculo legal) entre el niño y la madre que buscó la
ayuda de otra mujer para que en su vientre acoja a su hijo, cuando ya existe desde
la concepción (asistida por la ciencia, claro está), un vínculo afectivo, emocional o
sentimental entre la madre y el niño que está por nacer.

24
(E.3) Sí afecta a los derechos de la madre con una regulación y un contrato formal
deben constar su deber u obligación, con precisión de los derechos que le
corresponden.
(E.4) Considero que no ya que esto debe ser por cuestiones altruista, claro que
debe tener el apoyo económico y psicológico
(E.5) La madre gestante tampoco es afectada toda vez que desde el inicio del
procedimiento tiene conocimiento de las condiciones del embarazo y que el
resultado de este no le pertenece por la condición de madre subrogada.
Todos los entrevistados concuerdan que sí.
No existen divergencias porque todos coinciden.
Se interpreta que se perjudican los derechos de la madre debido a que impide la
creación de una filiación.

Objetivo específico 2
Establecer los presupuestos normativos que debería contemplar la regulación
sobre la maternidad subrogada en el ordenamiento jurídico civil.

8.- ¿Considera que se debería regular los derechos de la madre del niño en la
maternidad subrogada?
Las respuestas están ampliadas en el anexo 03
(E.1) La madre del niño en la maternidad subrogada inevitable debe ostentar
derechos, porque es la principal interesada en el éxito de la gestación.
(E.2) Yo creo que debe regularse en sentido amplio, para que una futura ley de
maternidad subrogada no adolezca de vacíos legales. Entonces, es necesario
incorporar una regulación de los sujetos que intervienen en esta relación.
(E.3) Sí necesariamente, en base a un contrato formal con deberes y derechos
debe ser regulado expresamente que tengan derecho a recurrir a las madres de
alquiler, con la regulación se determina con la legalización de facto de la maternidad
subrogada.
(E.4) Si al regularse la ley de salud en el ordenamiento jurídico civil ni la madre ni
el niño que nace por maternidad subrogada

25
(E.5) Al legislarse sobre la maternidad subrogada debe precisarse de manera clara
y concreta la situación de la gestante con la finalidad de evitar posteriores reclamos
o acciones judiciales.
Los entrevistados señalan que sí. No hay divergencias.
Se infiere que se tiene que regularizar los derechos de la madre del niño en la
maternidad subrogada.

9.- ¿Considera que se debería regularse los derechos del niño en la maternidad
subrogada?
Las respuestas están ampliadas en el anexo 03
(E.1) Desde luego, pero siempre desde un enfoque taxativo, es decir una
enumeración clara y precisa de los derechos que le asiste al niño, pero siempre
será admisible más derechos a favor de este, a lo que se denomina “numerus
apertus”.
(E.2) Considero que no sería necesario, porque por gozar de la condición de niño
ya cuenta con la protección de una norma internacional (la Convención de los
Derechos del Niño), constitucional y por el Código del Niño y Adolescente, sin
distinción alguna.
(E.3) Sí tiene que regularizarse con el objeto de que se pueda registrar su
nacimiento mediante gestación por sustitución tiene derecho a la maternidad en
base al principio de la realidad.
(E.4) Considero que si, por que es la manera más correcta de proteger a los niños
de cualquier efecto colateral sobre todo la protección de su nacimiento
(E.5) Los derechos del niño deben ser iguales que para el resto de los menores de
edad, conforme a lo previsto en las normas relativas a ellos.
La mayoría de los entrevistados consideran que sí.
Sí hay divergencias porque un entrevistado no está de acuerdo.
Se destaca que se tienen que regular los derechos del menor en la maternidad
subrogada esencialmente para que pueda ser registrado nacimiento.

10.- ¿Considera que debería incorporar derechos de la madre genética?

Las respuestas están ampliadas en el anexo 03

26
(E.1) Por supuesto, toda vez que el sujeto de derecho se vale de las prerrogativas
que concede la ley para exigir una determinada pretensión, razón por la cual la
madre del niño necesita ser protegida con una serie de derechos y obligaciones,
cuyo efecto es el de procurar el mayor bienestar a favor del menor, otro aspecto
que es importante regular, son las situaciones de hecho prenatales, natales y
posnatales; y sobre todo el factor de atribución contractual o extracontractual que
asumiría cada uno de los sujetos involucrados ante complicaciones médicas o
resultados no queridos por las partes.
(E.2) Sí, tal como se mencionó en la respuesta 8, es necesario que se dé una
regulación jurídica de todos los sujetos participantes del procedimiento.
(E.3) Sí, derecho a ser compensada en base a una relación contractual
(E.4) Esta es una tarea que debería ser corregida porque daría origen para
solucionar el problema que atañe la maternidad subrogada
(E.5) La madre genética debe ser considerada como tal y quizá debería cambiar la
denominación de madre subrogada por la de gestante subrogada a fin de evitar
confusiones en la condición de cada una de ellas.
Todos sostienen que sí.
No existen divergencias.
Se interpreta que sí se tienen que incorporar los derechos de la madre
genética por lo que resulta fundamental que en esta nueva regulación se tenga en
consideración.

4.2. Discusión
4.2.1 Discusión del Supuesto general
En el presente estudio se plasmó como supuesto el de garantizar el Derecho el
interés superior del niño constituye los fundamentos que deben considerarse para
regularizar la maternidad subrogada dentro del ordenamiento jurídico civil, del cual
dicha afirmación tuvo respaldo empírico en los entrevistados.
Los resultados guardan relación con lo sostenido por Rupay (2018), quien señala
que cuales serían los desafíos que se presentan al Regular la Gestación por
Sustitución demanda magnos esfuerzos por los legisladores para conceder un
pertinente resguardo a todos los implicados en esta investigación. Debido a esto,

27
tiene que regirse acorde con los lineamientos para que no sea probable deformar
mediante ficciones legales.
Dichos resultados también armonizan con lo señalado por Cárdena (2019), quien
señala que en la práctica del alquiler de vientre al ser la razón por la que las leyes
de diversos países como es el caso de México, Rusia, India, España, Estados
Unidos y otros que hayan emitido reglamentos y líneas que puedan efectuar esta
práctica en los rangos de la normativa. Sin embargo, conforme a la ley esta
regulación no existe en Colombia, por lo que el hecho de que esta práctica no esté
actualmente prohibida permite que se convierta en el destino de parejas extranjeras
que quieren ser progenitores. Puesto que, los elevados costos de este
procedimiento en sus países de origen hacen ver a Colombia como el sitio correcto
para efectuar este anhelo, por lo que se ha generado un fenómeno entre las féminas
colombianas de escasos recursos que se vean obligadas a alquilar su vientre con
el fin de superar su situación económica.

4.2.2 Discusión del Primer supuesto específico

En la presente investigación se planteó como supuesto la desprotección del
bienestar del menor resulta ser las implicancias conlleva la carencia de
reglamentación de la maternidad subrogada en el ordenamiento jurídico civil, del
cual dicha afirmación tuvo respaldo empírico en los entrevistados
Los resultados guardan relación con (Carracedo, 2017) que señala que en caso se
realice una exégesis exacta, podría lograr confirmar que esa normativa sea de
maternidad debido a que se imprime que, en el ejercicio de dichos métodos, el
estado de madre genética y progenitora tendrá que fortalecerse solamente en un
individuo; no obstante, lo cual no podría concebirse como una restricción evidente
a la subrogación, en el sentido que ese artículo se confina a contemplar un supuesto
de maternidad, pero no impide los otros evidentemente. Igualmente, estimaría la
preponderancia constitucional que se encuentra en nuestro ordenamiento. Por ello,
transgrediría los derechos constitucionales de las parejas que quieren ser
progenitores (libre desarrollo de la personalidad, independencia reproductiva con la
que cuentan y resguardo familiar), puesto que se les sería imposible acceder a un
método de procreación asistida a causa de una interpretación errada de la
normativa existente

28
Asimismo, su relación con lo postulado por (Reyes, 2020) quien señala que la
esencia jurídica del proyecto de vida se fundamenta en un derecho básico que se
ha realizado como prueba, el incluye la libertad del individuo de ser lo que quiere y
hacer lo que se propone. Por lo tanto, lo considera propio, simbolizando todo lo que
tiene, la persona. El incumplimiento de lo contemplado compone un vacío en su
coexistencia y en todos sus efectos.

4.2.3 Discusión del Segundo supuesto específico

En la presente investigación se planteó como supuesto la regular los derechos y
deberes de la madre y del menor serían los presupuestos normativos que debería
contemplar la regulación respecto a la maternidad subrogada en el ordenamiento
jurídico civil, del cual dicha afirmación tuvo respaldo empírico en los entrevistados
Los resultados guardan relación con lo señalado por Arévalo (2022), quien señala
que no se puede negar que la gestación subrogada es un hecho, y por tanto la ley,
como instrumento normativo del trabajo social, debe tener cabida. En este sentido,
el enfoque de los Estados Unidos sobre la subrogación podría ser una inspiración
para los estados que carecen de un enfoque legislativo y regulatorio para abordar
el tema, pese a que evidentemente serán las condiciones financieras, sociales y
políticas las que establezcan su tratamiento. Este trabajo sirve como línea base,
debido a que se presenta el tema de la gestación subrogada y aborda el tratamiento
del fenómeno en Estados Unidos y su tratamiento en Colombia, país donde no
existe una legislación, y así presentar posibles soluciones al tema colombiano. Por
ello, este estudio se considera pertinente al tratar este tema ya que también existe
un vacío legal en el Perú y sirvió como una línea para su adopción y tratamiento.
Asimismo, guarda relación con lo postulado por Motta (2021), quien señala que la
maternidad al ser un estado privilegiado para la mayoría de la población, no
obstante, un gran porcentaje no disfruta de este privilegio, lo que genera
insatisfacción por la ausencia de hijos y de un anhelo por ser padres. Es entonces
que la maternidad subrogada surge como una opción a la realización de los deseos
de la paternidad, a través del proceso de reproducción artificial, claro que esta no
está exenta de críticas.

29
V. CONCLUSIONES
Primera: Al concluir esta investigación se logró identificar los fundamentos que
deben considerarse para regular la maternidad subrogada en el ordenamiento
jurídico civil, siendo el derecho al libre desarrollo de todas las personas que desean
ser padres y en especial la mujer como las más mencionada, dado que este
derecho implica que el Estado no puede restringir de ninguna manera que la mujer
y las diversas parejas que tiene problemas de fertilidad pueda desarrollarse como
padres, más aún que este derecho comprende el derecho a formar una familia.

Segunda: Se alcanzó establecer cuáles son las implicancias que conlleva la

carencia de regulación de la maternidad subrogada en el ordenamiento jurídico civil
que a su vez genera la incertidumbre jurídica ya que, al no estar regulado, las
personas viven un clima de inseguridad jurídica, por lo que se ven obligado a
recurrir a actividades clandestinas que ponen en riesgo la vida, la integridad física
y emocional de las personas que participan en ello.

Tercera: Por medio de esta investigación se alcanzó a establecer los presupuestos

normativos que debería contemplar para la regulación la maternidad subrogada en
el ordenamiento jurídico civil, resultan ser el señalamiento de los derechos y
deberes tanto de la madre biológica, así como de los padres genéticos, de tal
manera que se garantice el bienestar físico y emocional de todos.

30
VI. RECOMENDACIONES
Expuestas las conclusiones anteriormente arribadas es necesario
recomendar lo siguiente:

Primera: AL CONGRESO DE LA REPÚBLICA

Efectuar una modificatoria en el Libro de Familia del Art 21 del código civil a
efectos de incorporar los derechos y deberes de la madre genética o subrogada,
así como de los padres biológicos de tal manera que se garantice el bienestar de
todos. Para tal efecto se agregaría el siguiente párrafo:
“Art 21
La madre genética o subrogada podrá inscribir su maternidad
en los mismos términos descritos en el párrafo anterior

Segunda: AL MINISTERIO DE SALUD

Realizar eventos académicos con la finalidad de capacitar a los médicos y
enfermeras sobre la aplicación de técnicas de reproducción asistida de tal manera
que puedan instruir a los pacientes de las ventajas y desventajas de aplicar técnicas
de reproducción asistida; toda vez que los eventos académicos se encuentran
presupuestados

Tercera: AL PODER JUDICIAL

Efectuar webinars dirigido a los jueces constitucionales, a efectos de
profundizar el estudio de la aplicación de técnicas de reproducción asistida y su
relación con el derecho al libre desarrollo de la mujer, como es el caso de la
maternidad subrogada y sus efectos, permitiendo el acceso a las solicitudes de
autorización, que permitan el respeto a los derechos fundamentales frente al vacío
normativo existente. Estos eventos no generarías gastos algunos dado que serían
los mismos magistrados de la más alta especialización los ponentes

31
REFERENCIAS

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Problemas.pdf

36
 ANEXOS

Anexo 1

Tabla 1: Caracterización de los entrevistados

Entrevistados Expertos
Entrevistado 1 Abogado.
Entrevistado 2 Abogada.
Entrevistado 3 Abogado.
Entrevistado 4 Abogado.
Entrevistado 5 Abogado.

Fuente de elaboración propia

37
 Anexo 2: Matriz de consistencia
Fundamentos para regular la maternidad subrogada en el ordenamiento jurídico civil
PROBLEMAS OBJETIVOS CATEGORÍAS SUBCATEGORÍA TÉCNICAS INSTRUMENTOS
S

Problema general Objetivo general Categoría 1 Subcategorías Entrevista Guía de entrevista

¿Qué fundamentos Identificar que El principio del Bienestar del niño

deberían fundamentos interés superior del Ejercicio de los
considerarse para deben niño derechos del niño
regular la considerarse para
Categoría 2 Subcategorías
maternidad regular la
subrogada en el maternidad Maternidad Fines altruistas

ordenamiento subrogada en el subrogada Fines comerciales

jurídico civil? ordenamiento

jurídico civil.
Pregunta
específica 1 Objetivo
específico 1
¿Qué implicancias
conlleva la falta de Determinar las
regulación de la implicancias
maternidad conlleva la falta de

38
 subrogada en el regulación de la
ordenamiento maternidad
jurídico civil? subrogada en el
ordenamiento
Pregunta
jurídico civil.
específica 2
Objetivo
¿En presupuestos
específico 2
normativos debería
contemplar la Establecer los
regulación sobre la presupuestos
maternidad normativos que
subrogada en el debería
ordenamiento contemplar la
jurídico civil? regulación sobre la
maternidad
subrogada en el
ordenamiento
jurídico civil.

Fuente: Elaboración propia

39
 Anexo 3: Matriz de Triangulación de resultados de entrevista
E1 E2 E3 E4 E5

PREGUNTA Leónidas Kathia Elizabeth Esteban Julca Jorge Carlos Juan Antonio CONVERGENCIA DIVERGENCIA INTERPRETACIÒN
Harold Muñoz Silva Acuña de Yuncar Neyra Solís Allemant Luna
Valenzuela Avellan

Objetivo general: “Identificar que fundamentos deben considerarse para regular la maternidad subrogada en el ordenamiento jurídico civil”

1.- ¿A qué La legislación Se debe a que Es debido al De acuerdo a La legislación Los entrevistados No hay De las respuestas de
motivos atribuye nacional no muchas veces el contexto social mi nacional solo concuerdan en que la divergencias, los entrevistados, se
el hecho de la contempla el legislador no cultural y experiencia, la permite la presente norma no puesto que todos deduce que entre los
falta de vientre de suele estar en posición falta de reproducción se encuentra acorde los entrevistados motivos de que exista
regulación de la alquiler como sintonía a los conservadora regulación se asistida a la realidad. concuerdan en sus una carencia de
maternidad supuesto de cambios sociales de nuestra debe al poco señalando como respuestas. regulación de la
subrogada en el hecho, toda y científicos sociedad; así interés de los condiciones la maternidad
ordenamiento vez que el donde el derecho como su interesados ya identidad subrogada porque el
jurídico civil? derecho como podría dar su formación que se trata de genética y el ordenamiento
instrumento de aporte para religiosa, ética y una muy consentimiento jurídico civil no se
control social, regular nuevas o moral. La conservadora de los padres encuentra
regula futuros hechos y carencia y falta técnica de biológicos, actualizado según los
supuestos que relaciones de difusión reproducción razón por la cual contextos sociales.
a criterio del jurídicas. Es así respecto al pro y asistida que no la donación de
constituyente que en la realidad contra de la se da óvulos se
existe en la pueden surgir maternidad formalmente encuentra
realidad social; situaciones no subrogada, de por que la ley prohibida en el
es decir, previstas por la su tratamiento no lo país.
desconoce ley, como ocurrió en el derecho contempla
que la con el caso de la comparado
maternidad en pareja chilena que donde
muchas estuvo detenida actualmente se
ocasiones no en el Perú por la da un
puede ser presunta comisión tratamiento

40
lograda por de delito de trata contractual
razones de personas en basado en la
orgánicas, 2018 tras querer manifestación
biológicas llevarse a su país de voluntad de
entre otros, a los niños que participantes.
frustrándose engendraron vía
su proyecto de maternidad
vida en ese subrogada.
aspecto, y por
ende el
derecho al
libre desarrollo
de la
personalidad;
en
consecuencia,
existe la
imperiosa
necesidad de
contar con un
marco
regulatorio que
regle
detalladament
e las técnicas
de
reproducción
asistida, a
efecto de dotar
de seguridad
jurídica a todos

41
 los actores
involucrados.

2.- ¿Considera Completament Sí considero que Sí debe Derecho a la Considero que Todos los No existen Los entrevistados
que debería e de acuerdo, es necesario regularizarse, reproducción debería legalizar entrevistados divergencias recalcaron que sí con
regularse la la maternidad regularla, toda basado con el fin de los padres se la maternidad consideran que sí se debido a que los la finalidad tanto de
maternidad subrogada o vez que ya se de promover y que generan subrogada dado debería de regular la entrevistados están promover como
subrogada?; de vientre de cuenta con el proteger la igualdad que existen maternidad de acuerdo. resguardar a la
ser así, ¿cuáles alquiler, antecedente de familia; reproductiva casos de subrogada. familia peruana.
serían sus implica desde los esposos promover y de los padres infertilidad que
fundamentos? un plano chilenos Tovar- proteger la fértiles frente a no permiten
factico, la Madueño. que paternidad y los infértiles algunas
existencia una tuvieron maternidad respecto a la personas
serie de problemas con la responsable, la reproducción. constituir una
acuerdos o justicia peruana al población para familia con hijos
pactos, que querer irse del optar por este y dado que la
exige el país con la niña tipo de familia es la
cumplimiento que engendró el maternidad. célula básica de
de padre en un la sociedad
prestaciones; vientre alquilado. podría darse
es decir, nos Además, al haber una alternativa
encontramos una ley sobre la al respecto, así
frente una materia, podría como para evitar
relación facilitar a más que de manera
contractual parejas a poder oculta se realice
especial, dado recurrir a una dicha práctica.
que involucra tercera persona
derechos extra que pueda alojar
patrimoniales, en su matriz al hijo
y como tal que conciban por
deben ser medio de
métodos de
reproducción

42
 tutelados por asistida en una
el derecho. clínica autorizada
con las garantías
sanitarias y
jurídicas que
implican.

3.- ¿Cuáles - La He tomado en Derecho a la Si bien es Si bien la La mayoría de los No hay Se infiere que los
serían sus dignidad cuenta la igualdad, cierto que en el maternidad no entrevistados divergencias, entrevistados
fundamentos humana como casación 563- derecho a la Perú no está está legislada, concuerdan que puesto que todos sostienen que entre
jurídicos? derecho 2011 relacionado libertad personal permitido ni tampoco está serían esencialmente los entrevistados sus fundamentos
fundamental a un caso de y contractual, prohibido, la condenada, es en base al derecho a coinciden en sus jurídicos se debe de
es el vientre de alquiler, derecho a la maternidad más existe la familia. respuestas. considerar el derecho
basamento de en el cual la Corte familia e subrogada se jurisprudencia al libre desarrollo de
los demás Suprema resolvió identidad; debe tener en (Casación N’ la personalidad.
derechos, y que resolvió que derecho al cuenta como 563-2011 Lima)
como tal debe estos casos se desarrollo derecho de que ha resuelto
procurarse su resuelven personal y toda persona a un tema similar.
realización. priorizando el familiar. contar con una
principio del familia, de tal
- El interés superior manera que la
derecho a del niño, en maternidad
tener una atención a su debe ser
familia. derecho a una prioridad en el
familia y a estar ordenamiento
- El
protegidos por jurídico como
derecho a libre
sus integrantes. lo es la
desarrollo de
maternidad
la
subrogada.
personalidad.

- El
derecho a
gozar de plena

43
 seguridad
jurídica.

4.- ¿Cuáles La posibilidad Desde hace A tener un hogar Ayuda a las Si los futuros Los entrevistados No hay Se colige que entre
serían sus que la varios años, en el constituido por personas que padres cuentan consideran que se divergencias, ya los fundamentos
fundamentos inejecución o Perú existen padre, madre e desean tener con solvencia debe de tener en que existen fácticos se puede
fácticos? incumplimiento clínicas de hijo, realización hijos, dándoles psicológica y cuenta la necesidad coincidencias. enfatizar que varias
contractual, no fertilización donde personal del la oportunidad material para de algunas personas parejas por más que
contemple acuden parejas anhelo paterno y de realizar sus sostener el por querer formar lo intenten no pueden
ningún con problemas de materno. sueños y si es normal una familia. concebir hijos, por lo
remedio fecundidad y a su posible por desarrollo del que es necesaria
jurídico, como vez, dentro de esta vía de la menor a nacer, esta regulación.
la resolución este grupo se ha maternidad debería
contractual tomado subrogada permitirse la
entre otros. conocimiento a sería muy subrogación,
través de la bueno. dictándole
La posibilidad prensa respecto a normas que
de que los la práctica del eviten el tráfico
profesionales “vientre de humano y el
médicos no alquiler” por parte comercio
actúen con la de ciudadanos genético.
debida extranjeros que
diligencia o realizan el
precaución procedimiento en
frente a un el Perú y el
marco concebido es
regulatorio que alojado en la
desconoce matriz de una
dicho método peruana. Por eso,
o técnica de y sumado a que
reproducción en el año 2013 se
asistida. presentó el
Proyecto de Ley

44
 La posibilidad 2839/2013-CR
que el estado que tenía como
no cumpla con finalidad modificar
su función de el artículo 7 de la
preservar la Ley 26842, Ley
unión familiar. General de Salud
e incorporar la
La política de modalidad de
salud debe maternidad
contemplar sustituta parcial
métodos altruista. Sin
seguros y embargo, no llegó
exitosos de a ser debatida en
reproducción. el Pleno.
Entonces, sería
oportuno retomar
el debate
legislativo para
que en el
Congreso se
pueda dar una
primera
regulación jurídica
a través de una
futura ley, la cual
podría
modificarse
conforme avance
la ciencia médica.

Objetivo específico 1: “Determinar las implicancias conlleva la falta de regulación de la maternidad subrogada en el ordenamiento jurídico civil”

45
5.- ¿Que La falta de La regulación de A las prácticas La La falta de una Los entrevistados No existen De las respuestas se
implicancias regulación la maternidad informales y desprotección legislación al destacan que esto divergencias. interpreta que debido
conlleva la falta conlleva a que subrogada clandestinas de de la familia respecto genera conlleva a que a esta carente
diversas
de regulación de la parte permitiría que por que se realice actúen de manera regulación de la
técnicas de
la maternidad dominante de determinar reproducción cuestiones ya estás prácticas arbitraria. maternidad
subrogada en el la situación, supuestos de asistida; abuso sean de manera subrogada conlleva a
ordenamiento resuelva un hecho, causales y del derecho por biológicas, clandestina con que realicen actos
jurídico civil? eventualmente procedimientos terceros en psicológicas las implicancias clandestinos.
conflicto de para que perjuicio de los no puedan negativas para
forma cualquier persona padres y madre tener hijos de los futuros
de alquiler,
arbitraria, que tenga manera padres, los
genera
generándose problemas de enriqueciendo natural. cuales tienen
daños fertilidad pueda indebido fraude que pagar
irreparables, solicitar a un tributario en precios
dicha situación tercero que perjuicio de elevados y con
es de absoluto engendre a su personas que el riesgo de ser
interés del hijo, con la anhelan ser extorsionados y
padres o
Derecho. seguridad que al hasta
madres, así
nacer vivo aquel como demandados
niño, pueda ser adecuación a por la madre
inscrito en el los nuevos subrogada.
Registro Nacional conceptos de
de Identificación y familia.
Estado Civil como
si fuera un hijo
biológico.

6.- ¿Considera El interés Teniendo en Sí se afecta, ya Se afectan los De manera Los entrevistados No hay En efecto, los
que se afecta el superior del cuenta lo que que solo intereses del alguno el menor aseguran que sí se divergencias entrevistados
interés superior niño exige que establece la ley accedería a infante al no producto de una ve afectado el interés puesto que los sostienen que se
del niño con su las 30466, que se derechos poder los maternidad superior del niño. entrevistados están perjudica el interés
falta de instituciones reconoce a los genéricos por padres regular subrogada de acuerdo. superior del niño
regulación? que niños como ser una práctica y desarrollar puede verse debido a que no se
comprenden la titulares de una paternidad afectado física o ha regulado.

46
 administración derechos y la clandestina e plena ya que psicológicament
de justicia protección de informal. no está e toda vez que
tengan un todos sus regulado en la desde su
enfoque de derechos ley este tipo nacimiento
protección consagrados en la de concepción vivirá al lado de
frente a los Convención sobre y embarazo los padres que
intereses del los Derechos del por lo que la decidieron esta
menor; por Niño, entonces, sí ley debe ser forma de
tanto, la falta hay una modificada en reproducción.
de regulación afectación al bien del niño.
podría menor porque se
eventualmente vulnera, por
ocasionar ejemplo, su
conflictos de derecho a tener
intereses en una identidad
perjuicio del (nombre,
niño, en ese identidad o
sentido la nacionalidad) que
existencia de establezca un
un cuerpo vínculo de
normativo con parentesco con
principios las personas que
rectores recurrieron a la
permitiría maternidad
vincular subrogada.
interpretacione
s a favor del
menor.
7.- ¿Considera La madre La falta de Sí afecta a los Considero que La madre Todos los No existen Se interpreta que se
que se afecta los biológica que regulación afecta derechos de la no ya que esto gestante entrevistados divergencias perjudican los
derechos de la preste libre los derechos de la madre con una debe ser por tampoco es concuerdan que sí. porque todos derechos de la madre
madre? consentimient madre, porque no regulación y un cuestiones afectada toda coinciden. debido a que impide
o para permite a la contrato formal altruista, claro vez que desde el la creación de una
someterse a creación de una deben constar que debe tener inicio del filiación.
los términos y filiación (un su deber u el apoyo procedimiento
condiciones de vínculo legal) obligación, con económico y tiene
la maternidad entre el niño y la precisión de los psicológico de conocimiento de
subrogada, no madre que buscó los futuros las condiciones

47
 se expone a la ayuda de otra derechos que le padres del que del embarazo y
ninguna mujer para que en corresponden. será su hijo. que el resultado
afectación de su vientre acoja a de este no le
su esfera de su hijo, cuando ya pertenece Dada
derechos; sin existe desde la su condición de
embargo, la concepción madre
madre no (asistida por la subrogada.
gestante que ciencia, claro
espera al está), un vínculo
nuevo afectivo,
integrante de emocional o
la familia si sentimental entre
podría ver la madre y el niño
seriamente que está por
afectado su nacer.
proyecto de
vida, a partir de
un
incumplimiento
de la otra
parte.
Objetivo específico 2: “Establecer los presupuestos normativos que debería contemplar la regulación sobre la maternidad subrogada en el ordenamiento jurídico civil”
8.- ¿Considera La madre del Yo creo que debe Sí Si al regularse Al legislarse Los entrevistados No hay Se infiere que se
que debería niño en la regularse en necesariamente la ley de salud sobre la señalan que sí. divergencias. tiene que regularizar
regularse los maternidad sentido amplio, , en base a un en el maternidad los derechos de la
derechos de la subrogada para que una contrato formal ordenamiento subrogada debe madre del niño en la
madre del niño inevitable debe futura ley de con deberes y jurídico civil ni precisarse de maternidad
en la maternidad ostentar maternidad derechos debe la madre ni el manera clara y subrogada.
subrogada? derechos, subrogada no ser regulado niño que nace concreta la
porque es la adolezca de expresamente por situación de la
principal vacíos legales. que tengan maternidad gestante con la
interesada en Entonces, es derecho a subrogada finalidad de
el éxito de la necesario recurrir a las estarían evitar
gestación y incorporar una madres de desprotegidos posteriores
alumbramiento regulación de los alquiler, con la y el vínculo reclamos o
. sujetos que regulación se familiar seria acciones
intervienen en determina con la respaldados judiciales.
esta relación. legalización de por la ley.

48
 facto de la
maternidad
subrogada.
9.- ¿Considera Desde luego, Considero que no Sí tiene que Considero que Los derechos La mayoría de los Sí hay divergencias Se destaca que se
que debería pero siempre sería necesario, regularizarse si, por que es del niño deben entrevistados porque un tienen que regular los
regularse los desde un porque por gozar con el objeto de la manera más ser iguales que consideran que sí. entrevistado no derechos del menor
derechos del enfoque de la condición de que se pueda correcta de para el resto de está de acuerdo. en la maternidad
niño en la taxativo, es niño ya cuenta registrar su proteger a los los menores de subrogada
maternidad decir una con la protección nacimiento niños de edad, conforme esencialmente para
subrogada? enumeración de una norma mediante cualquier a previsto en las que pueda ser
clara y precisa internacional (la gestación por efecto normas relativas registrado
de los Convención de sustitución tiene colateral sobre a ellos. nacimiento.
derechos que los Derechos del derecho a la todo la
le asiste al Niño), maternidad en protección de
niño, pero constitucional y base al principio su nacimiento
siempre será por el Código del de la realidad. y concepción
admisible más Niño y para que
derechos a Adolescente, sin tengan una
favor de este, a distinción alguna. familia como lo
lo que se estipula la ley.
denomina
“numerus
apertus”.
10.- ¿Considera Por supuesto, Sí, tal como se Sí, derecho a Esta es una La madre Todos sostienen que No existen Se interpreta que sí
que debería toda vez que el mencionó en la ser compensada tarea que genética debe sí. divergencias. se tienen que
incorporar sujeto de respuesta 8, es en base a una debería ser ser considerada incorporar los
derechos de la derecho se necesario que se relación corregida como tal y quizá derechos de la madre
madre genética? vale de las dé una regulación contractual. porque debería cambiar genética por lo que
prerrogativas jurídica de todos simplificaría y la denominación resulta fundamental
que concede la los sujetos daría origen de madre que en esta nueva
ley para exigir participantes del para subrogada por regulación se tenga
una procedimiento. solucionar el la de gestante en consideración.
determinada problema que subrogada a fin
pretensión, atañe la de evitar
razón por la maternidad confusiones en
cual la madre subrogada en la condición de
del niño el cada una de
necesita ser ellas.

49
protegida con ordenamiento
una serie de jurídico civil.
derechos, para
poder
imponerle
naturalmente
obligaciones, a
efectos de
procurar el
mayor
bienestar a
favor del
menor, otro
aspecto que es
importante
regular, son
las situaciones
de hecho pre
natales,
natales y
posnatales; y
sobre todo el
factor de
atribución
contractual o
extracontractu
al que
asumiría cada
uno de los
sujetos
involucrados
ante
complicacione
s médicas o
resultados no
queridos por
las partes.

50
 Anexo 4: Guía de entrevista

INSTRUMENTO DE RECOLECCIÓN DE DATOS

Guía de Entrevista

Título: Fundamentos para regular la maternidad subrogada en el ordenamiento

jurídico civil.

Entrevistado/a:

Cargo/profesión/grado académico:

Institución:

Objetivo General
Identificar que fundamentos deben considerarse para regular la maternidad subrogada en
el ordenamiento jurídico civil.

Preguntas:

1.- ¿A qué motivos atribuye el hecho de la falta de regulación de la maternidad

subrogada en el ordenamiento jurídico civil?

………………………………………………………………………………………….
………………………………………..…………...………..…………………………
….………………………………………………………………………………………
………………………………………………………………………………………....

............................................................................................................................

51
 2.- ¿Considera que debería regularse la maternidad subrogada?; de ser así,
¿cuáles serían sus fundamentos?

………………………………………………………………………………………….
………………………………………..…………...………..…………………………
….………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
……...................................................................................................................

3.- ¿Cuáles serían sus fundamentos jurídicos?

…………………………………………………………………………………………
.………………………………………..…………...………..…………………………
….……………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
……….………………………………………..…………...………..…………………

4.- ¿Cuáles serían sus fundamentos fácticos?

………………………………………………………………………………………
….………………………………………..…………...………..……………………
……….………………………………………………………………………………
………………………………………………………………………………………
……………….………………………………………..…………...………..………

Objetivo específico 1
Determinar las implicancias conlleva la falta de regulación de la maternidad subrogada
en el ordenamiento jurídico civil.

5.- ¿Que implicancias conlleva la falta de regulación de la maternidad subrogada

en el ordenamiento jurídico civil?

……………….………………………………………..…………...………..………
…………………….…………………………………………………………………

52
 ……………………….………………………………………..…………...………..
…………………………….….………………………………………………………
………………………………………………………………………………………

6.- ¿Considera que se afecta el interés superior del niño con su falta de
regulación?

………………………………………………………………………………………
….………………………………………..…………...………..……………………
………………………………………………………………………………………
….………………………………………..…………...………..……………………

7.- ¿Considera que se afecta los derechos de la madre?

……….………………………………………………………………………………
………………………………………………………………………………………
………………………………………………………………………………………
….………………………………………..…………...………..……………………
........................................................................................................................

Objetivo específico 2
Establecer los presupuestos normativos que debería contemplar la regulación sobre la
maternidad subrogada en el ordenamiento jurídico civil.

8.- ¿Considera que debería regularse los derechos de la madre del niño en la
maternidad subrogada?

…………………….…………………………………………………………………
………………………….………………………………………..…………...……
…....................................................................................................................

53
 ………………………………………………………………………………………
….………………………………………..…………...………..……………………

9.- ¿Considera que debería regularse los derechos del niño en la maternidad
subrogada?

…………………….…………………………………………………………………
………………………….………………………………………..…………...……
…....................................................................................................................
………………………………………………………………………………………
….………………………………………..…………...………..……………………

10.- ¿Considera que debería incorporar derechos de la madre genética?

…………………….…………………………………………………………………
………………………….………………………………………..…………...……
…....................................................................................................................
………………………………………………………………………………………
….………………………………………..…………...………..……………………

…………………………………
Firma del entrevistado

54
 Anexo 5: Presentación de los entrevistados

Tabla 1
Participantes Descripción
Entrevistado 1 Abogado. Entrevistado: Doctor. Esteban T. Julca Yuncar
Profesión: Abogado habilitado.
Experiencia Laboral: Más de 20 años
Lugar de estudios: Universidad Nacional Mayor de San
Marcos
Centro de trabajo: Cargo Juez Supernumerario
Entrevistado 2 Abogada. Entrevistado/a: Doctora Kathia Elizabeth Silva
Acuña De Avellan
Cargo/profesión/grado académico: Abogada
Institución: Municipalidad provincial de Paita-Piura

Entrevistado 3 Abogado. Entrevistado/a: Doctor Jorge Carlos Neyra Solís

Cargó /profesional Abogado
grado académico: Doctor en derecho
Años de experiencia: más de 15 años
Institución: Estudio Jurídico Neyra Solís y Serna García
Universidad o centro estudio profesional Universidad
Particular I.G.V.
Entrevistado 4 Abogado Entrevistado Doctor Leónidas Harold Muños
Valenzuela
Grado Académico Magister en Derecho
Años de experiencia más de 15 años
Institución de Labores Fiscal provincial Ministerio Publico
Centro de Estudios Universidad Particular Alas Peruanas
Entrevistado 5 Abogado Entrevistado Doctor Juan Antonio Allemant Luna
Cargo Especialista legal corte superior lima sur
Grado Académico Abogado
Años de experiencia más de 20 años
Institución de labores Poder Judicial
Universidad o Centro de estudios Universidad Mayor de San
Marcos

55
 Anexo 6: Validación de los instrumentos

VALIDACIÓN DE INSTRUMENTO

I. DATOS GENERALES
a. Apellidos y Nombres: Edinson Hurtado Niño de Guzmán
b. Cargo e institución donde labora: Docente de la UNAP
c. Nombre del instrumento motivo de evaluación: Guía de entrevista
d. Autor(A) de Instrumento: Luis Enrique Rojas Acuña

II. ASPECTOS DE VALIDACIÓN

MINIMAMENTE
INACEPTABLE ACEPTABLE
CRITERIOS INDICADORES ACEPTABLE
40 45 50 55 60 65 70 75 80 85 90 95 100
Esta formulado con lenguaje X
1. CLARIDAD
comprensible.
Esta adecuado a las leyes y X
2. OBJETIVIDAD
principios científicos.
Este adecuado a los objetivos X
3. ACTUALIDAD y las necesidades reales de la
investigación.
4. ORGANIZACIÓN Existe una organización lógica. X
Toma en cuenta los aspectos X
5. SUFICIENCIA metodológicos esenciales
6. Esta adecuado para valorar las X
INTENCIONALIDAD categorías.
Se respalda en fundamentos X
7. CONSISTENCIA técnicos y/o científicos.
Existe coherencia entre los
8. COHERENCIA problemas, objetivos, X
supuestos jurídicos
La estrategia responde una
metodología y diseño X
9. METODOLOGÍA
aplicados para lograr verificar
los supuestos.
El instrumento muestra la
relación entre los
10. PERTINENCIA componentes de la X
investigación y su adecuación
al Método Científico.
XXX

III. OPINIÓN DE APLICABILIDAD

- El Instrumento cumple con los X

requisitos para su aplicación
- El Instrumento no cumple con los
requisitos para su aplicación
IV. PROMEDIO DE VALORACIÓN

100%

56
FIRMA DEL EXPERTO INFORMANTE

DNI: 07490342

57
 VALIDACIÓN DE INSTRUMENTO
I. DATOS GENERALES
a. Apellidos y Nombres: Dr. Leyla Caruajulca Aguilar
b. Cargo e institución donde labora: Poder Judicial
c. Nombre del instrumento motivo de evaluación: Guía de entrevista
d. Autor(A) de Instrumento: Luis Enrique Rojas Acuña
II. ASPECTOS DE VALIDACIÓN
MINIMAMENT
INACEPTABLE E ACEPTABLE
CRITERIOS INDICADORES
ACEPTABLE
40 45 50 55 60 65 70 75 80 85 90 95 100
Esta formulado con lenguaje X
1. CLARIDAD
comprensible.
Esta adecuado a las leyes y X
2. OBJETIVIDAD
principios científicos.
Este adecuado a los objetivos y las X
3. ACTUALIDAD necesidades reales de la
investigación.
4. ORGANIZACIÓN Existe una organización lógica. X
Toma en cuenta los aspectos X
5. SUFICIENCIA
metodológicos esenciales
6. Esta adecuado para valorar las X
INTENCIONALIDAD categorías.
Se respalda en fundamentos X
7. CONSISTENCIA
técnicos y/o científicos.
Existe coherencia entre los X
8. COHERENCIA problemas, objetivos, supuestos
jurídicos
La estrategia responde una X
9. METODOLOGÍA metodología y diseño aplicados
para lograr verificar los supuestos.
El instrumento muestra la relación X
entre los componentes de la
10. PERTINENCIA
investigación y su adecuación al
Método Científico.
XX

III. OPINIÓN DE APLICABILIDAD

- El Instrumento cumple con los X
requisitos para su aplicación
- El Instrumento no cumple con los
requisitos para su aplicación
III. PROMEDIO DE VALORACIÓN

95%

FIRMA DEL EXPERTO INFORMANTE

DNI: 40744495 TELF: 996218669

VALIDACIÓN DE INSTRUMENTO

58
 IV. DATOS GENERALES
a. Apellidos y Nombres: José Carretero Gavancho
b. Cargo e institución donde labora:
c. Nombre del instrumento motivo de evaluación: Guía de entrevista
d. Autor(A) de Instrumento: Luis Enrique Rojas Acuña

V. ASPECTOS DE VALIDACIÓN
MINIMAMENTE
INACEPTABLE ACEPTABLE
CRITERIOS INDICADORES ACEPTABLE
40 45 50 55 60 65 70 75 80 85 90 95 100
Esta formulado con lenguaje X
1. CLARIDAD
comprensible.
Esta adecuado a las leyes y X
2. OBJETIVIDAD principios científicos.
Este adecuado a los objetivos X
3. ACTUALIDAD y las necesidades reales de la
investigación.
4. ORGANIZACIÓN Existe una organización lógica. X
Toma en cuenta los aspectos X
5. SUFICIENCIA
metodológicos esenciales
6. Esta adecuado para valorar las X
INTENCIONALIDAD categorías.
Se respalda en fundamentos X
7. CONSISTENCIA técnicos y/o científicos.
Existe coherencia entre los
8. COHERENCIA problemas, objetivos, X
supuestos jurídicos
La estrategia responde una
metodología y diseño X
9. METODOLOGÍA
aplicados para lograr verificar
los supuestos.
El instrumento muestra la
relación entre los
10. PERTINENCIA componentes de la X
investigación y su adecuación
al Método Científico.
XXX

III. OPINIÓN DE APLICABILIDAD

- El Instrumento cumple con los X

requisitos para su aplicación
- El Instrumento no cumple con los
requisitos para su aplicación
IV. PROMEDIO DE VALORACIÓN

95%

FIRMA DEL EXPERTO INFORMANTE

DNI: 09908286

59
 FACULTAD DE DERECHO Y HUMANIDADES
ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

Declaratoria de Autenticidad del Asesor

Yo, FUENTES RUIZ JOSÉ WILMER, docente de la FACULTAD DE DERECHO Y

HUMANIDADES de la escuela profesional de DERECHO de la UNIVERSIDAD CÉSAR
VALLEJO SAC - CALLAO, asesor de Tesis titulada: "Fundamentos para regular la
maternidad subrogada en el ordenamiento jurídico civil, 2021", cuyo autor es ROJAS
ACUÑA LUIS ENRIQUE, constato que la investigación tiene un índice de similitud de
20.00%, verificable en el reporte de originalidad del programa Turnitin, el cual ha sido
realizado sin filtros, ni exclusiones.

He revisado dicho reporte y concluyo que cada una de las coincidencias detectadas no
constituyen plagio. A mi leal saber y entender la Tesis cumple con todas las normas para
el uso de citas y referencias establecidas por la Universidad César Vallejo.

En tal sentido, asumo la responsabilidad que corresponda ante cualquier falsedad,

ocultamiento u omisión tanto de los documentos como de información aportada, por lo
cual me someto a lo dispuesto en las normas académicas vigentes de la Universidad
César Vallejo.
LIMA, 12 de Noviembre del 2022

Apellidos y Nombres del Asesor: Firma

FUENTES RUIZ JOSÉ WILMER Firmado electrónicamente

DNI: 09963483 por: JWFUENTES2 el 14-
11-2022 21:38:30
ORCID: 0000-0001-5876-6752

Código documento Trilce: TRI - 0439266