CAPITULO 1

El derecho en el sistema de relaciones sociales

Uno de los tópicos más reiterados en textos dedicados a la formación jurídica es que el
derecho existe para garantizar el orden social. El tópico, sin dejar de ser cierto, oculta
con su simplicidad dos cosas: qué tipo de orden social queda garantizado y qué tipo de
derecho se requiere para cada tipo de organización social.
Durante la ocupación británica de Irlanda, la legislación nazi, las leyes del apartheid
sudafricano… son ejemplos de que efectivamente el derecho sirve para garantizar el
orden, pero qué tipo de orden queda garantizado no parece una cuestión relevante.

El derecho es un elemento de la vida social, y según se modifican las formas de

organización de las relaciones sociales, así el derecho tendrá que estar a la altura de las
necesidades que conllevan ese nivel de organización.

Hay una parte del orden social que depende de otros factores no jurídicos. Las
expectativas recíprocas sobre el comportamiento de todas las personas que se
relacionan socialmente dependen de la regulación jurídica, pero también de la moral y
la ética.

El tipo de derecho que encontramos en vigor en un momento y lugar determinado está

ligado al tipo de sociedad del que forman parte. Podemos distinguir el progreso en el
aspecto técnico del derecho por la distinta capacidad que ha manifestado en diversos
lugares y épocas para regular una organización social compleja.

La constitución normativa de la vida social

No existen seres humanos asociales. Puede darse el caso de individuos que una vez
alcanzada la madurez rechazan en mayor o menos grado la vida social, pero la
condición para ello es que previamente se hayan convertido en personas capaces de
decidir algo así.

En el caso de los niños salvajes (niños abandonados que de forma extraordinaria han
conseguido sobrevivir sin contacto con otras personas).

La autoconciencia individual se forma por la participación de las personas en redes

sociales. Cada uno sabe que es un “yo” por interacción con otros “yoes”. Es importante
en la evolución infantil tomar parte en juegos cuyas reglas obligan a los niños a
adoptar la perspectiva del otro generalizado. No son normas dirigidas individualmente
a una persona concreta, sino a un sujeto abstracto. Para jugar hay que estar en
condiciones de comprender que ciertas reglas son válidas. Es importante la
comunicación lingüística.
También debe prestarse atención al hecho de que las normas vigentes cambian, y con
la evolución histórica de las normas sociales se modifica el modo en que los individuos
organizan su comportamiento. Lo que Weber llamó el monopolio de la violencia
legítima en manos de los estados. Conforme avanza el proceso de civilización, las
manifestaciones más violentas de la personalidad van desapareciendo y aumenta el
autocontrol. Cada etapa de esta evolución lleva a que los individuos sientan repulsión
por formas primarias de comportamiento violentas anteriormente generalizadas. La
capacidad de las personas de ser dueñas de sí y de disponer de un amplio margen para
dirigir sus acciones va ligada a una organización social gobernada por normas. Si
quieres educar éticamente a tu hijo hazlo ciudadano de un estado con buenas leyes.

La autonomía del subsistema jurídico

Cuando hablamos de sociedad nos referimos al conjunto de las relaciones que las
personas forman unas con otras. Evidentemente estas relaciones son cambiantes. El
modo en que un hijo trataba a su padre en el s. XIX no es el mismo que en el s. XXI.
Podemos diferencias subsistemas.

Los subsistemas son modos estables de producirse la comunicación entre las personas.
Cada subsistema sigue sus propias normas, sus propios criterios de valoración. Las
relaciones económicas son distintas de las políticas.

La diferenciación de los subsistemas sociales no ha sido siempre la que es ahora.

Nuestras sociedades contemporáneas son el resultado de una progresiva
diferenciación recíproca de esos subsistemas.

Podemos decir que el subsistema jurídico se diferencia de los otros subsistemas

cuando es posible determinar con claridad qué significa resolver un caso atendiendo
únicamente a argumentos jurídicos. En el sistema anglosajón esa función la cumple la
jurisprudencia. Las sentencias mediante las que los tribunales han resuelto los casos
anteriores sientan un precedente y son vinculantes para futuras sentencias.
Teoría pura del derecho, de Hans Kelsen.

Análisis funcional del derecho

Es necesario distinguir el análisis funcional del funcionalismo. El funcionalismo es una

teoría sociológica, mientras que el análisis funcional es una metodología que permite
comprender las aportaciones sociales del derecho con independencia de la posición
teórica que sostenga quien la utiliza. La versión más clásica del funcionalismo es la
desarrollada por Parsons, que define función como toda prestación necesaria para el
mantenimiento de la estabilidad del sistema social. En cambio Luhmann equipara a las
sociedades como organismos vivos que buscan su supervivencia.
Las funciones del derecho

1. Función de diferenciación de los subsistemas sociales: diferenciación de los ámbitos

de la vida pública. La estabilización de los límites recíprocos entre los subsistemas
principales. Por ejemplo, la prohibición de discriminación permite mantener al
subsistema económico operando con sus propios criterios, sin interferencias del
subsistema político. Para que los subsistemas se mantengan diferenciados es necesaria
una regulación jurídica precisa, debe haber normas.

2. Función de legitimación del sistema político: la legitimidad es la probabilidad de que

un mandato específico sea obedecido. Así pues, podemos situarnos en una posición de
observador y llevar la cuenta de los intentos de ser obedecidos de todo tipo de
personas y la proporción en la que el resto sigue su mandato. La legitimación se
convierte en un fenómeno empíricamente observable, no en un criterio moral
mediante el cual juzgar la licitud de una determinada relación de poder. Puede haber
legitimación económica, sanitaria, religiosa, política (cuando se obedecen los
mandatos de quien ocupa un cargo público).

3. Función de división social del trabajo: una de las medidas de evolución social es el
incremento de la especialización profesional. En las primeras formas de organización
los individuos se ocupaban de actividades muy semejantes. Posteriormente, los
procesos de cambio social llevan a una progresiva especialización, que en las
sociedades contemporáneas alcanza su grado máximo. Cada vez somos más
autónomos porque cada uno puede elegir entre un repertorio más amplio de
ocupaciones para sí mismo y entre un repertorio mayor de bienes y servicios.

4. Función de resolución de conflictos: los conflictos son un elemento permanente en

la vida social. Ningún sistema social va a conseguir que los conflictos desaparezcan del
todo, per sí puede lograr mejorar los procedimientos para tratarlos. El derecho no solo
de tratar de eliminar los conflictos, sino que en algunos casos deben incluso
incentivarlos. El ordenamiento puede adoptar dos posturas ante los conflictos: aceptar
su existencia o negarla. Supuesto que admita la existencia de un conflicto llegamos al
segundo paso. Se trata de establecer un procedimiento para su resolución. El análisis
funcional tendrá que valorar qué ordenamientos han fijado procedimientos más
eficaces y cuáles han alcanzado peor su objetivo. La negación de conflicto no hace más
que hacerlo clandestino y si se agrava puede llevar a la insurrección.

5.Función de control social: control es la capacidad que tiene un determinado grupo de

conseguir que sus miembros sigan unas pautas de comportamiento, de sancionar el
comportamiento desviado y de incentivar el comportamiento esperado. El derecho
consigue cumplir la función de control garantizando las expectativas recíprocas de
comportamiento. Las reacciones de las demás personas no son completamente
previsibles, per el grado de incertidumbre no es ilimitado.

6. Función de distribución de bienes y cargas: toda organización social requiere

equilibrar lo que aporta la acción de cada individuo con lo que recibe a cambio. Parte
de la sociedad se considera justificada para vivir acosta del esfuerzo de otra. A unos les
corresponden los bienes y a otros las cargas. Que sistemas de distribución como estos
se consideren legítimos depende de los factores culturales. Una buena parte del
reparto entre cargas y beneficios depende de acuerdos privados y está regulada por el
derecho privado. Que el reparto sea equitativo depende básicamente de que así lo
estimen quienes celebran el contrato.

CAPITULO 2

Delimitación del derecho frente a otros subsistemas

Las normas no son una descripción de lo que ocurre, sino de lo que debería ocurrir.
Las relaciones sociales se orientan normativamente por un orden legítimo. No basta
para ello que exista una regularidad de hecho en el comportamiento de las personas.
La costumbre tiene dos elementos: el uso y la opinio iuris. Para la costumbre se
requiere probar en primer lugar que existe una pauta de comportamiento que es
seguida habitualmente y luego que quienes la siguen tienen la convicción de que están
obligados a hacerlo así. Cuando las personas siguen una pauta de comportamiento
porque están convencidos de que tienen la obligación de hacerlo se llama orden
legítimo.

El orden legítimo puede estar garantizado de dos formas: interna y externa. La interna
se refiere a que quienes orientan su comportamiento por el orden legítimo están
íntimamente convencidos de que así deben hacerlo. La externa puede adoptar dos
formas: convencional y jurídica. En la convencional cuando se viola una norma implica
una sanción por la generalidad de las personas, mientras que la jurídica implica una
sanción por unas personas en concreto.

Diferencias entre moral, ética y derecho

Desde un punto de vista etimológico, moral y ética son iguales. Moral viene del latín
mores, que significa costumbre, mientras que ética viene del griego ethos que también
significa costumbre.
La ética es una rama de la filosofía que estudia y sistematiza los conceptos del bien y el
mal, así como otros relacionados. Esta disciplina tiene como objetivo definir de forma
racional qué constituye un acto bueno
La moral se define como el conjunto de normas que rigen el comportamiento de las
personas que forman parte de una sociedad determinada

Es evidente que el contenido de los mandatos no sirve de criterio diferenciador entre

estos tipos de normas. En muchas ocasiones lo que manda la conciencia coincide con
lo que mandan las normas jurídicas. La clave está en quién impone la obligación.
La moral es la capacidad de autodeterminación de la conciencia individual y la ética se
refiere a la comunidad de valores.
Criterios diferenciadores entre derecho y moral

1. Tipicidad: el derecho no hace juicios sobre cómo es o deja de ser una persona, sino
únicamente aquellas acciones que caen bajo una determinada categoría definida en la
norma.

2. Coactividad: distinguir entre normas morales y normas jurídicas.

3. Heteronomía: hay normas que uno se impone a sí mismo y normas que nos vienen
impuestas por otros (heterónomas). Las normas morales sólo nos obligan en la medida
que nos obliguemos nosotros mismos.

4. Carácter hipotético: las normas pueden ser categóricas o hipotéticas. La categórica

es cuando su obligatoriedad está contenida en la propia norma y la hipotética está
vinculada a un factor externo al contenido de la propia norma.

5.Exterioridad: el derecho no juzga sólo las intenciones, sino el hecho de que estas se
manifiesten externamente en nuestro comportamiento. El valor moral se basa en la
intención con que se hace.

6. Imperatividad: medida en que se establece jurídicamente un determinado derecho,

se establecen también deberes correlativos en otras personas.

7. Susceptible al cambio deliberado: los cambios en la vigencia de las normas jurídicas

son inmediatos. Tan pronto como la norma es aprobada ya está vigente.

8. Justiciabilidad: la exigibilidad de una obligación se manifiesta en que está previsto

un procedimiento formal para ello.

Derecho y economía

Podemos plantear las relaciones entre derecho y economía en dos planos. Primero, en
cuanto que en el estado de derecho la actividad del gobierno y de la administración
pública está sometida a la ley, la política económica es objeto de regulación jurídica. En
segundo, derecho y economía se relacionan como dos formas de razonamiento que
forman parte de la argumentación jurídica. Una vez que la economía deja de servir a la
satisfacción de necesidades y se convierte en actividad especulativa pierde su base de
licitud.

El lema del liberalismo económico, dejar hacer, dejar pasar. Las relaciones entre
derecho y economía se plantean en unos términos en que la regulación jurídica debe
limitarse a garantizar a los agentes económicos la libertad de acción más absoluta y
reservándose sólo un papel de árbitro cuando alguna de las partes no respetas sus
obligaciones libremente asumidas. Este modelo comenzó a sufrir algunos cambios a lo
largo del s. XIX. El papel regulador del derecho en el ámbito de las relaciones
económicas se incrementó, y el estado comenzó a desempeñar un papel activo en la
economía. Se reconocieron los derechos sociales.
La argumentación jurídica y la económica van unidas en innumerables casos. Las partes
de un procedimiento piden que se practique una prueba pericial para que un experto
valore los daños causados y calcular así la indemnización debida. Si el juez tiene en
cuenta esa prueba podemos decir que integra razonamientos económicos como una
parte de la argumentación.

Derecho y política

Es posible diferencias entre subsistema jurídico y subsistema político. Relaciones entre

derecho y fuerza, por fuerza debe entenderse la capacidad de una o varias personas de
imponer a otras su voluntad por medios violentos.

Derecho, poder y política

El poder es la capacidad que tienen una o varias personas de disponer sobre otra u
otras. Y la política es la actividad orientada a la distribución, conservación o
transferencia del poder.
Se puede gobernar a un grupo a base de amenazas y castigos, pero no se logrará una
gran eficiencia si la acción no está guiada por propia motivación. Por tanto, en las
relaciones de poder es esencial el modo de legitimación del poder.

El estado de derecho

El estado de derecho es la forma actual de los sistemas políticos y de los

ordenamientos jurídicos en las sociedades desarrolladas y democráticas.

1. Primacía de la ley: si esa norma ha sido elaborada por todos en pie de igualdad,
todos nos obedecemos a nosotros mismos. No hay ningún ejercicio de poder público
que no esté sometido a la ley.

2. Principio de separación de poderes: el poder ejecutivo, legislativo y judicial deben

ser recíprocamente independientes.

3. Garantía de los derechos fundamentales: deben garantizar en primer lugar la

vigencia y garantía de las leyes fundamentales. Principio de igualdad, participación
política, libertad de expresión, de prensa…

4. Principio de legalidad de la acción administrativa pública: en el ámbito de la

administración, toda capacidad de decidir debe estar previamente contemplada en
una norma jurídica que así lo autorice.

5. Reconocimiento de la personalidad jurídica del estado: el estado puede actuar en

derecho con su propia personalidad jurídica y también puede ser objeto de demandas.
CAPITULO 3

Los saberes jurídicos

Cuando hablamos del ordenamiento jurídico nos referimos fundamentalmente a su

dimensión normativa, mientras que si nos preguntamos por el grado en que las
personas cumplen las normas, nos estamos ocupando de su dimensión social, y
cuando criticamos la injusticia de una norma la estamos abordando desde una
perspectiva valorativa. Hay tres variables de las facetas del derecho: validez,
efectividad o injusticia. Una norma puede ser válida pero inefectiva, o válida pero
injusta, o justa pero inefectiva, etc. Que el conocimiento de derecho esté estructurado
en tres formas de comprensión no debe ser interpretado en ningún caso en el sentido
de que estas tres se repartan su contenido a partes iguales. La diferenciación entre las
tres no corresponde a un criterio cuantitativo, sino cualitativo.

En ocasiones se llega a un punto en que el ordenamiento jurídico vigente no da

solución a un determinado conflicto (lana de Castilla).

Ciencia jurídica

Como dice Kelsen, la validez es en el plano normativo el equivalente de la existencia

del plano de los hechos. Lo que podemos es afirmar si una norma es válida o inválida.
Una norma es válida si cumple con una serie de requisitos formales. La ciencia jurídica
tiene por objeto las normas vigentes en un ordenamiento jurídico. Por tanto, no se
ocupa de las que ya han dejado de estar en vigor, ni de las que están vigentes en otros
ordenamientos, ni de las que podrían ponerse en vigor. El método se identifica con la
dogmática, que es un método axiomático: al igual que en el caso de otras ciencias, la
dogmática jurídica arranca de una serie de afirmaciones, proposiciones conocidas
como axiomas y cuya validez no es puesta en cuestión, y procede a partir de ellos de
forma lógica.

Ante las normas y principios que han sido puestos en vigor por la autoridad
competente, la ciencia jurídica no las pone en cuestión, sino que parte de ellas como
de un axioma y extrae nuevas normas que sirven para resolver las antinomias. La
dogmática permite encontrar solución a la infinita variabilidad de casos que pueden
llegar a presentarse en los tribunales.

Todas las ciencias se definen por su objeto y su método. La ciencia jurídica tiene por
objeto el ordenamiento vigente y por método la dogmática.

La sociología jurídica tiene por objeto la relación entre los hechos no calificables
jurídicamente y los que sí lo son. Se ocupa de tres tipos de cuestiones: la efectividad de
las normas, operadores jurídicos y cultura legal.
Filosofía del derecho

No existen los ordenamientos jurídicos neutrales. Todo ordenamiento supone un

conjunto de miles de opciones entre diversas alternativas posibles.
Se ocupa de tres tipos de cuestiones: la teoría general del derecho, bienes o intereses
que se intentas proteger por medio de una técnica llamada derecho y la metodología
jurídica, que es el estudio de los esquemas intelectuales que sigue el razonamiento
jurídico para crear, interpretar y completar las normas de un ordenamiento jurídico.

CAPITULO 4

La norma jurídica

La norma jurídica es un elemento fundamental del derecho. Una definición realista del
derecho pondrá el acento en los hechos, en la realidad del derecho en su recepción en
la sociedad y en la práctica. El derecho aparece como un conjunto de normas válidas
por estar vigentes en un determinado territorio. A través de ellas, el derecho aparece
como un sistema que al menos idealmente, tiende a racionalizar la solución de
conflictos.
Las normas jurídicas representan en todo caso sólo una parte de lo que podemos
llamar experiencia normativa. Hay muchos tipos de normas, preceptos religiosos,
morales, tabúes… Regulan distintas parcelas de la vida social, presentan diferentes
contenidos y están expresadas a través de distintas formas del lenguaje.

Definición y elementos de las normas jurídicas

Las reglas establecen la necesidad de una conducta sujeta a condiciones, que son los
fines a alcanzar.

Las normas establecen la obligación de una conducta en unas determinadas

condiciones, que son circunstancias predeterminadas.

Las normas jurídicas son susceptibles de cumplirse o no.

La norma jurídica como proposición prescriptiva: mandato, sanción y fuerza.

Las normas o reglas vienen expresadas a través del lenguaje. Funciones del lenguaje:

a) Descriptiva: se describen estados de cosas o se suministra información sobre la

realidad.
b) Expresiva: se manifiestan estados de ánimo, sentimientos o emociones y se
intenta suscitarlos a los demás.
c) Ejecutiva: al mismo tiempo que se dice, se hace algo.
d) Prescriptiva: se intenta influir en el comportamiento de los otros para dirigirlo y
modificarlo mediante órdenes.
¿Qué distingue a las normas jurídicas del resto de normas? Regulan la vida y las
acciones de los hombres, lo que hacemos y lo que dejamos de hacer.
La gran mayoría de normas jurídicas son abstractas y generales. S u destinatario es un
sujeto abstracto que se coloca en una determinada posición jurídica que el derecho ha
previsto.

Desde la concepción positivista, Kelsen identifica derecho y fuerza al concebir la fuerza

como el contenido propio de las normas jurídicas. El derecho se define por ser un
ordenamiento coactivo y la sanción su elemento constitutivo básico. En esta
concepción, la norma es el elemento central del fenómeno jurídico. La mayoría de
estas teorías maneja el concepto de sanción casi como sinónimo de castigo.

No cumplir con nuestras normas morales también lleva u tipo peculiar de sanción: el
remordimiento.

Elementos de la norma: supuesto de hecho y consecuencia jurídica

Los elementos que componen la norma jurídica:

-sujetos jurídicos
-objeto jurídico
-relación jurídica
-consecuencia jurídica
-fines o valores

La estructura lógica de las normas jurídicas:

-el supuesto de hecho es la hipótesis: puede consistir en un hecho (que haya sucedido
determinado suceso natural independiente de que haya acción humana). Pero en la
mayoría de casos el supuesto jurídico es un comportamiento humano al que se
atribuyen consecuencias jurídicas.
-la consecuencia jurídica es la sanción: en el lenguaje común sanción significa algo
negativo, pero si entendemos que la sanción así parece que estemos pensando sólo en
una rama del derecho, en el derecho penal.

Los actuales estados de derecho, sociales y democráticos, persiguen determinados

fines en términos de principios o valores. Para su consecución se establecen
consecuencias jurídicas a las acciones que pueden ayudar a llevarlas a cabo.

Habrá teorías del derecho que insistan en una visión más estricta de la sanción como
consecuencia jurídica desagradable atribuida a la infracción de una norma del sistema:
las sanciones negativas. Para otras teorías (Bobbio), es posible distinguir entre
sanciones negativas (consecuencias desagradables) y sanciones positivas
(reconocimientos).
Tipos de normas: normas primarias y secundarias

A la teoría del derecho le interesa el criterio formal, el que hace referencia

exclusivamente a la estructura lógica de la norma. Toda proposición prescriptiva está
formada por dos elementos: el sujeto a quién va dirigida la norma (destinatario) y el
objeto de la prescripción. Si nos detenemos en el sujeto, podemos distinguir entre
normas universales y particulares. Las universales van dirigidas a un sujeto que
representa una clase que está compuesta por más miembros, que van dirigidas a
todos. Las normas particulares van dirigidas a un sujeto en particular.

Para Bobbio es más claro referir la generalidad de las normas al hecho de que las
normas son generales porque tienen un destinatario universal y son abstractas porque
son universales respecto a la acción.

Hart presenta el derecho como unión de reglas primarias y secundarias. La

transformación del conjunto de normas de conducta de una comunidad primitiva en
un ordenamiento propiamente jurídico se materializa con la creación de normas
secundarias. Si no hay normas secundarias no hay propiamente derecho.

Respalda que no todas las normas pueden ser respaldadas por amenazas o sanciones,
se detiene en el tipo de normas que obligan, prohíben o permiten tales o cuales actos
o comportamientos: son las reglas primarias. Una comunidad básica y primitiva
fundada sólo con normas primarias es insostenible a largo plazo, porque tales reglas
no serán suficientes para formar un sistema jurídico estable, al no existir nada que
valide las normas o que obligue a su cumplimiento. Las normas no cambiarían con el
paso del tiempo, tendría muy difícil obligar el cumplimiento al no haber ningún ente
adjudicatario.

Tipos de normas secundarias:

-la regla de reconocimiento permite reconocer qué reglas pertenecen al sistema.
-las reglas de cambio dicen qué órganos pueden crear normas. Permiten el carácter
dinámico de las normas y, por tanto, su evolución.
-las reglas de adjudicación se refieren a la aplicación de las normas primarias para
determinar y en su caso sancionar si se ha violado una norma primaria.

La jerarquía normativa

La jerarquía normativa es un rasgo característico del derecho visto como conjunto

organizado de normas.
Las cadenas de validez del ordenamiento que configuran una unidad sistemática, son
el resultado de la conjunción de dos principios: el de jerarquía normativa y el de
competencia. Estos principios se articulan a partir de un conjunto de normas que
autorizan ala producción o la creación de otras normas o reconocen su autoridad
mediante la gradación jerárquica, o mediante procedimientos de reserva o reparto de
competencias.
Es una estructura unitaria a partir de la cual es posible establecer la prevalencia de una
norma jurídica sobre otra. Una norma prevalece sobre otra cuando en caso de
conflicto entre ambas se considera válida la primera y no la segunda. No hay que
olvidar que en muchas ocasiones la prevalencia no depende del rango jerárquico, sino
de determinadas atribuciones de competencias.

Kelsen destaca del ordenamiento jurídico su carácter dinámico. Las normas

pertenecen al sistema por su modo de producción. Una norma será válida si ha sido
producida de conformidad con una norma de grado superior que establece el modo de
producción de aquella y por el órgano autorizado para ello.

Como ejemplo de prevalencia por reserva constitucional tenemos el caso de las leyes
orgánicas y como ejemplos de prevalencia de las normas por repartos expresos
tenemos el caso de las legislaciones autonómicas.

CAPITULO 5

El derecho como ordenamiento jurídico

La presencia de normas de organización permite observar el derecho no ya como una

simple suma de normas aisladas, sino como un conjunto organizado, como un
ordenamiento jurídico.
Es relativamente reciente en nuestra tradición jurídica: aparece junto a la
modernización de la ciencia. Ni el derecho romano ni la ciencia jurídica medieval
conocieron el tipo de sistematicidad de l modernidad.

Santi Romano insiste en que el derecho no sólo está integrado por normas, sino
también por elementos más esenciales como son los institucionales y los de
organización.

Los elementos esenciales del derecho son: la sociedad, el orden social y la

organización. La organización aparece como un elemento fundamental para distinguir
una sociedad jurídica de una no jurídica.

Referirse al ordenamiento jurídico como sistema significa destacar su estructura lógico

formal. No sólo exhiben las propiedades estructurales del sistema y sus defectos, sino
también a reformularlo para lograr un sistema más sencillo.

Savigny defendía que el derecho era algo más que la suma de las normas existentes:
hay un derecho abstracto que vive en la conciencia del pueblo.
Sobre la unidad del ordenamiento jurídico

Unidad tiene que ver con la caracterización que del derecho hacen las teorías que
llamamos formalistas. Hacemos referencia a los requisitos de identidad y estructura, a
la pertenencia e individualización de normas jurídicas.

Al estudiar los tipos de normas jurídicas apuntamos a la pluralidad, pero también la

unidad sistemática. Bobbio contempla el problema de la unidad desde una doble
perspectiva. Por una parte, el modo en que se articulan las diferentes fuentes del
derecho de una estructura jerarquizada, el problema de la unidad en sentido estricto.
Por otro lado, se plantea si tal unidad se identifica con una totalidad ordenada, o sea,
que sus normas han de estar ordenadas entre sí de tal modo que no exista
incompatibilidad ni lagunas, el problema de las antinomias.

La pluralidad de normas que integran un ordenamiento jurídico desvela los problemas

derivados de la relación de todas las normas entre sí: antinomias, lagunas y relaciones
entre ordenamientos jurídicos.
-en relación con el modo en que se articulan las diferentes fuentes del derecho en una
estructura jerarquizada, derivando todas las normas de la norma fundamental.
-se planteaba si tal unidad se identifica con una totalidad ordenada.

Tales fuentes las clasifica en originarias y derivadas. En las derivadas se distinguen las
reconocidas (que suponen la acogida por un ordenamiento jurídico) y las delegadas
(cuando se delega una producción normativa futura).

La teoría de la norma fundamental de Kelsen

Concibe el ordenamiento jurídico como un sistema normativo dinámico. La validez de

cada norma depende que se haya seguido para elaborar determinada norma el modo
de producción formal que otra norma establece.
La jerarquía de normas tiene forma piramidal, la validez de cada norma vendría
sustentada por la existencia de otra norma de rango superior. Este proceso no puede
ser infinito, debe existir una norma fundamental. Esta norma está presupuesta, es
hipotética.

Para Hart, la existencia de un sistema jurídico depende necesariamente de la

utilización compartida de criterios de validez jurídica. Se trata de una existencia
empírica y el uso conjunto de criterios aparece como un hecho fático. La regla de
reconocimiento permite identificar realmente que normas forman parte de un
ordenamiento jurídico y confiere de hecho unidad al sistema. Distingue entre punto de
vista externo (el de un observador que observa que en un lugar los sujetos siguen las
reglas y esto le permite afirmar que en un lugar hay normas que funcionan como
derecho) y un punto de vista interno (el de los individuos antes descritos cuando
respetan tales normas).
Bobbio: el poder detrás del deber

Poder y deber son dos conceptos correlativos en una situación jurídica, que se puede
definir como la relación entre el poder de un sujeto y el correspondiente deber de otro
sujeto. Identifica la norma fundamental con aquella que establece la necesidad de
obedecer al poder originario.

Identifica el poder originario con las fuerzas políticas que han instaurado un
determinado ordenamiento jurídico. El poder constituyente como poder último, deriva
de una norma superior que le atribuye el deber de producir normas jurídicas. Esta
norma fundamental no depende de ninguna otra.

Afirma que todo sistema tiene un origen, tal origen sería el fundamento de la norma
fundamental y, por tanto, el principio de unidad que en ella radica. Además, la norma
fundamental exige eficacia.

La eficacia del ordenamiento, en cuanto encuentra su origen en la habilitación de la

norma fundamental al poder constituyente para organizar la fuerza. Entiende el
concepto de unidad desde el punto de vista de la estructuración kelseniana del
ordenamiento en un orden jerarquizado, piramidal, en cuyo vértice radica la norma
fundamental de la que derivan las normas que integran las diferentes fuentes.

Las características ideales del ordenamiento jurídico como sistema: certeza,

coherencia y plenitud

La certeza se ha considerado como una característica esencial del derecho,

argumentándose que la misma venía garantizada en primer lugar y principalmente por
la presencia de leyes generales y abstractas. Al no referirse a un individuo en
particular, sino a la generalidad; y al no regular un comportamiento particular, sino
una determinada clase de comportamientos. Permiten predecir las respuestas del
derecho a nuestras acciones y consecuencias jurídicas derivadas de nuestra conducta.

Tres presupuestos:
-la proposición mayor de todo ordenamiento debe ser una norma jurídica.
-esta norma debe ser siempre una ley del estado.
-todas estas normas deben formar en su conjunto una unidad.

Un ordenamiento jurídico es coherente cuando en él no existen norma son

compatibles entre sí. A las situaciones en las que se presentan dos o más normas que
son incompatibles entre sí, se las denomina antinomias.

Se entiende por lagunas los sectores sin regulación jurídica dentro del ordenamiento
de modo que pueden presentarse casos para los que no haya solución jurídica dentro
del mismo ordenamiento.
La ley no puede prever ni regular expresamente la totalidad de los casos posibles. Hay
espacios para los que la ley no ha previsto respuesta.
Según Bergbohm, lo no regulado expresamente por el ordenamiento jurídico es
jurídicamente irrelevante y no se puede hablar de lagunas, sino de los límites del
ordenamiento.

La validez: criterios de pertenencia de las normas al sistema jurídico

La validez es un juicio sobre la existencia de una norma, que consiste en la existencia

de tal norma como norma jurídica.
Puede entenderse como sinónimo de existencia formal la pertenencia de una norma a
un sistema jurídico. Condiciones:
-que haya sido dictada por el órgano competente.
-que en la producción de la norma se haya seguido el procedimiento establecido.
-que no haya sido derogada por otra posterior.
-que no sea incompatible con una norma jerárquicamente superior del mismo
ordenamiento jurídico.

Dimensiones de la validez: formal y material

Cuando se dan los presupuestos formales necesarios al respecto, se dice que la norma
pertenece al sistema jurídico y, en consecuencia, es una norma válida.
El juicio de validez de una norma puede hacerse en relación con la forma o con el
contenido.

Tres dimensiones:
-valorativa: la validez apunta a la justicia, al contenido de la norma y su
correspondencia con normas superiores que recogen derechos humanos y libertades
básicas.
-formal: la validez aparece como vigencia. Cumplimiento de la norma con os requisitos
formales que el ordenamiento jurídico establece sobre producción normativa.
-realista: la validez es sinónimo de eficacia. Condiciona nuestro comportamiento, lo
acatamos y lo cumplimos.

La validez en los estados constitucionales de derecho se caracteriza por una serie de

notas, junto a la división de poderes, la soberanía de la ley y la garantía de derechos y
libertades. Obligación de interpretación de todas las normas de acuerdo con la
Constitución.

Ferrajoli

Disociación entre validez y vigencia. El concepto de validez separa dos dimensiones

conceptuales: la validez material y la formal.
La validez material está en relación el contenido normativo y afecta a la relación de la
norma con los contenidos existentes en niveles superiores del ordenamiento, su
vinculación con valores y principios. La validez formal se considera en relación con las
condiciones formales. Se limita a constatar que la norma cumple con los requisitos
exigibles.

CAPITULO 6

La creación del derecho

En el s. XIX se aproximó a los ideales de certeza y coherencia, no porque estuviese

constituido por normas generales y abstractas, sino porque se trataba de una sociedad
básica. Sin embargo, las profundas transformaciones sociales y económicas resultantes
de la revolución industrial, la erosión del poder de la burguesía y la nivelación de las
clases sociales produjeron consecuencias en el estado del derecho.

El dogma de la plenitud del ordenamiento jurídico se convierte en insostenible en una

realidad social con nuevas actividades, instituciones y relaciones económicas y
jurídicas. Criticaron la visión formalista del derecho, que insistía en una única fuente la
ley e ignoraban la función de los grupos sociales en la creación del derecho. La idea de
un papel creador de jueces y tribunales dejan su impronta personal y nacen otras
concepciones del derecho.
Se produce una revisión en la forma de entender cuestiones como la de plenitud del
derecho, tomar conciencia de la continua aparición de nuevas exigencias económicas,
morales y sociales en la sociedad.
La posibilidad de identificar lagunas, descubrir contradicciones y la existencia de casos
difícilmente resolubles con los mecanismos tradicionales.

Creación y extinción de las normas jurídicas

-normas que confieren poderes: las que atribuyen a un determinado sujeto u órgano el
poder para la reproducción de normas jurídicas de un cierto tipo. Presentan dos
elementos característicos, el sujeto u órgano al que se le atribuye el poder y el
concreto tipo de fuente cuyo poder de producción es conferido.
-normas de procedimiento: indican el procedimiento a seguir para la creación de un
cierto tipo de fuente de tal modo que la competencia no puede ser ejercida si no es a
través de esos procedimientos.
-normas de competencia en sentido estricto: precisan el conjunto de hechos sobre los
que puede versar la competencia normativa. Son dos, el sujeto u órgano con poder
normativo y una materia o asunto.
-normas que reservan una competencia normativa: reservan una cierta materia para
una determinada fuente, de modo que ninguna otra fuente será hábil para disciplinar
esa materia.
-normas que limitan el contenido normativo posible de una competencia: regulan
ciertos aspectos relativos a un asunto que luego habrán de ser desarrollados por el
órgano competente y mediante la fuente pertinente.
Las fuentes del derecho: modelo continental y common law

En nuestro ámbito jurídico es posible rastrear de dónde provienen las normas, a los
modos de producción normativa, las fuentes del derecho. Viene determinada por la
existencia de un conjunto amplio de lo que conocemos como normas de segundo
grado o secundarias. Son parte del ordenamiento y determinan cuáles son las
categorías y procedimientos válidos para formular normas jurídicas.

Las dos grandes culturas jurídicas son la del modelo continental (europeo) conocido
como civil law y el modelo anglosajón, conocido como common law. Civil law es el
derecho de tradición romano-germánica, se tipifica en códigos. Common law es una de
las cinco fuentes del derecho inglés, la referida a aquellas normas que derivan de la
costumbre.

Las distintas fuentes del derecho

Los ordenamientos jurídicos de la tradición romano-germánica suelen estar basados en

la supremacía de la ley como fuente del derecho. En los países anglosajones se
configuran como derechos jurisprudenciales en los que la costumbre todavía conserva
gran importancia.

Procedimientos de producción normativa más relevantes:

-la costumbre: un tipo particular de costumbres que prescriben reglas jurídicas
relevantes, para identificar cuando se está ante una norma jurídica consuetudinaria se
suele comprobar si su repetición es uniforme y la aceptación como lago obligatorio.
-la ley: no viene ligada a la tradición, se establece mediante decisiones explícitas que
emanan de los órganos legitimados para adoptarlas. Nuestro ordenamiento tiene en
su cúspide la Constitución, que obliga tanto a los ciudadanos como a los poderes
públicos. Son también fuentes legales las leyes orgánicas, ordinarias, decretos-leyes y
decretos legislativos.

Como fuentes del derecho de origen supraestatal tenemos los tratados

internacionales. Son textos de carácter internacional mediante los cuales los estados
contraen obligaciones que en muchos casos se incorporan al ordenamiento jurídico
interno.
Como resultado de la cesión d soberanía, este derecho tiene primacía sobre el derecho
interno.

Dos culturas jurídicas, dos sistemas de fuentes

En los sistemas de common law las fuentes legales tienen una importancia sociológica
importante, pero es la costumbre y el precedente judicial sus fuentes más
importantes.
El civil law agrupa a aquellos sistemas jurídicos en los que la ciencia del derecho se ha
formado sobre la base del derecho romano. En él, las normas son reglas de conducta
ligadas a preocupaciones. El derecho continental está formado sobre los esfuerzos de
las universidades europeas que elaboraron y desarrollaron una ciencia jurídica común.
Cada tribunal debe mostrar que su decisión está basada en la ley y no en el
precedente.

El common law tiene su origen en Inglaterra, en el intento de unificar Inglaterra en una

sola monarquía y unificar también el derecho común desde la costumbre y la
jurisprudencia. Podemos definirlo como el conjunto de normas de carácter jurídico no
escritas.
Está organizado sobre una base federal, los jueces tienen gran relevancia en un
derecho muy vivo.

En Europa el racionalismo supuso una auténtica conmoción intelectual, sustituyó la

religión por la razón. Frente al caótico derecho existente, se pretendió un nuevo
derecho fundado sobre las bases racionales. Las necesidades de los racionalistas eran
dos: un cambio cualitativo en la legislación positiva y una modificación radical de la
actitud del jurista.

Referencia a los principios generales del derecho

Frente a la concepción positivista, la concepción iusnaturalista remarca la insuficiencia

del ordenamiento jurídico positivo y la necesidad de acudir a lo que denominan
principios del derecho natural.

Dworkin ha insistido en que el derecho consta no sólo de este tipo de normas en

sentido estricto, sino también de principios que refieren tanto fines como valores.
Define los principios como normas genéricas que tienden a la consecución de fines de
interés general o que responden a las exigencias éticas de imparcialidad y justicia. Para
Dworkin las reglas son aplicables a la manera de disyuntivas, todo o nada. Estas reglas
se suelen aplicar por subsunción, mientras que los principios son razones para decidir,
no ofrecen una respuesta categórica, sino que amplían o limitan las soluciones.

Un principio es una prescripción genérica que bebe ser tomado en consideración

porque constituye una exigencia de justicia, imparcialidad. Los principios no exigen un
comportamiento determinado, proporcionan guías para decidir. Los tribunales
recurren a los principios para resolver casos difíciles.
CAPITULO 7

La interpretación de las normas y la argumentación jurídica

Al expresarse el derecho a través del lenguaje, la cuestión de interpretación de las

normas participa de los problemas y avatares típicos del lenguaje. El lenguaje no es
perfecto, a menudo aparecen malentendidos. Al escuchar o leer, interpretamos, le
damos un sentido y una finalidad al mensaje. Es importante interpretar correctamente
el lenguaje jurídico, pues este afecta a derechos, obligaciones, libertades y sanciones.
No hay aplicación sin interpretación previa.

La complejidad del derecho, la pluralidad de normas y de fuentes hacen que la

interpretación jurídica sea un hecho y una necesidad. Es una actividad que realizan los
juristas, jueces y magistrado para fijar, aclarar o concretar un contenido.
Cuestiones relativas a la validez, la vigencia temporal, la finalidad, la aplicabilidad e
implicación lógica de las normas.

La interpretación jurídica

Operación intelectual en virtud de la cual se atribuye sentido o significado a algo.

Cuando la interpretación se proyecta sobre el derecho, ese algo viene constituido por
el conjunto de normas que están vigentes en un determinado sistema jurídico.

Parece evidente que el resultado de esta operación puede ser diferente en función del
sujeto que la realice. Hay dos tipos de interpretación: la que realizan los profesionales
del derecho y la efectuada por los profanos.
La interpretación jurídica establece el significa o alcance de las normas jurídicas en un
sentido amplio: leyes, constituciones, tratados, jurisprudencia…

Técnicas de interpretación

La interpretación objetiva (las palabras de un texto concreto)

La interpretación subjetiva (centrada en la idea de voluntad política del legislador)

El racionalismo iusnaturalista consiguió a través de textos como la Declaración de los

derechos del hombre y del ciudadano de 1789 que, aquello que consideraban como las
leyes universales descubiertas por el uso de la razón, se reflejaran en textos jurídicos
positivos, es decir, se plasmaran en objetos susceptibles de estudiarse y analizarse
como asunto científico y de aplicarse de forma general.
Tipos de interpretación jurídica

-Teorías cognoscitivistas: sostienen que la interpretación jurídica persigue y obtiene

enunciados descriptivos sobre la realidad jurídica que son susceptibles de ser
verdaderos o falsos.
-Teorías no cognoscivistas: niegan lo anterior y ven la interpretación como un acto de
voluntad, más que de conocimiento, cuyo producto es una norma o una propuesta
normativa que no son ni verdaderas ni falsas.

Antinomias

Cabe distinguir la analogía de la aplicación extensiva. Ambos procedimientos

argumentativos se diferencian en el que recurso a la analogía supone la creación de
una nueva norma que se aplica en un caso no regulado jurídicamente, mientras que la
aplicación extensiva consiste sólo en la aplicación de la misma norma para un nuevo
caso que se adapta a dicha norma.

Criterios para resolver antinomias:

-jerárquico: la norma de rango superior prevalece, en caso de conflicto, sobre la de
rango inferior.
-cronológico: en el caso en que se den dos normas incompatibles promulgadas en
momentos distintos, prevalecerá la posterior en el tiempo.
-especialidad: si se produce un conflicto entre una norma normal y otra especial,
prevalece la especial.

La argumentación jurídica

El derecho consiste en gran medida en argumentar. En general la argumentación

jurídica tiene como objeto la reflexión de las teorías en contextos jurídicos.

-producción de normas jurídicas: se puede dar en una fase pre-legislativa (ante la

aparición de un problema social se discute la necesidad de una regulación legislativa) y
la fase legislativa (se discute y debate a partir de distintas soluciones a ese problema).
-aplicación de normas jurídicas en la resolución de casos por parte de jueces y órganos
administrativos. Se distingue entre argumentos relacionados con los hechos y
argumentos relacionados con el derecho.
-dogma jurídica: actividad compleja que cumple tres funciones, suministra criterios
para la producción del derecho, para la aplicación del derecho y sistematiza un sector
del ordenamiento jurídico.
CAPITULO 8

La aplicación de las normas jurídicas

Se orienta a la resolución de casos y conflictos particulares con arreglo a los dispuestos

en las distintas fuentes del derecho. Es una actividad que se lleva a cabo por el poder
judicial. Hay que entender este poder como el conjunto de órganos jurisdiccionales a
los que se atribuye el ejercicio de la función jurisdiccional.

El título IV dedicado al poder judicial establece que:

-la justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y
Magistrados.
-los Jueces y Magistrados no podrán ser separados.
-el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo
ejecutar lo juzgado corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales.
-Los Juzgados y Tribunales no ejercerán más funciones que las señaladas.
-el principio de unidad jurisdiccional es la base de la organización y funcionamiento de
los Tribunales.
-se prohíben los Tribunales de excepción.

Los jueces y tribunales no son los únicos que pueden resolver conflictos, existen
medios alternativos como el arbitraje, la mediación y la conciliación.

Reglas básicas de la adjudicación

Con adjudicación nos referimos al acto de decidir, de resolver, una cuestión jurídica.
De entre los tres tipos de normas secundarias, Hart distinguía tres tipos:
-reglas de reconocimiento: sirven para identificar qué normas forman parte de un
sistema jurídico.
-reglas de cambio: permiten dinamizar el ordenamiento jurídico.
-reglas de adjudicación: dan competencia a ciertos individuos para establecer si en una
ocasión particular se ha infringido o no una regla primaria.

Podemos decir que la aplicación de normas jurídicas es la actividad que ha de llevarse

a cabo para otorgar a un determinado caso la solución que en derecho corresponda.
Consta de las siguientes fases:
-determinación de los hechos que han originado la controversia.
-búsqueda de la norma aplicable al supuesto de controversia.
-fijación del sentido de la norma previamente seleccionada.
-asignación al caso de las consecuencias previstas en la norma.

Por calificación se entiende la búsqueda de la norma aplicable, que se ve facilitada por

las instituciones jurídicas que pueden definirse como el conjunto de normas que
regulan un tipo de relación jurídica. La labor de búsqueda de la norma aplicable puede
complicarse en los casos en que no exista una disposición legal que prevea el supuesto.
En tal caso, cabe llenar el vacío normativo a través de la técnica de la analogía.
La realidad jurídica concuerda así con la realidad social de tres formas diferentes:
-cuando el destinatario de la norma jurídica realiza de forma voluntaria la conducta
establecida en la norma.
-cuando tras haber incumplido inicialmente la norma, adapta luego su
comportamiento a la sanción impuesta por el órgano competente.
-cuando los órganos jurisdiccionales que tienen competencia para ello basan
sentencias en ellas.

La justificación de las decisiones jurídicas

Las decisiones judiciales deben justificarse. Deben ser coherentes y estar motivadas. La
motivación de la sentencia es la parte de la sentencia que indica las razones que han
conducido al juez a fallar en uno u otro sentido, demostrando así que su decisión no es
arbitraria, sino resultado del correcto ejercicio de la función jurisdiccional.

Tanto en los casos más fáciles como en los difíciles, el desarrollo y el análisis razonado
tanto del conflicto al que han puesto solución como de la misma solución adoptada de
forma que los destinatarios puedan entender el por qué de la decisión.

Las decisiones arbitrarias están prohibidas por el art. 9.3 de la Constitución.

La Ley de Enjuiciamiento Civil recoge la congruencia que debe existir en toda la

sentencia, que tendrán que ajustarse siempre a las reglas de la lógica y la razón.

La motivación significa explicar la fundamentación mediante el razonamiento lógico,

debe contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido
los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. El término justificación tiene que
ver con el hecho de explicar los motivos por los que se ha hecho algo.
-La justificación interna es una forma de razonamiento lógico que atiende a la relación
hechos y a normas. Siempre que haya dudas sobre el caso, debe aducirse a una regla
que decida la cuestión. Si se da un antecedente, entonces corresponde a un
consecuente (premisa normativa). Si en el caso se ha presentado el antecedente
(premisa de hecho), entonces le corresponde el consecuente.
-La justificación externa es la que se ocupa del sustento de los aspectos normativos,
interpretativos, dogmáticos y fático valorativos de la decisión judicial; apunta a la
cuestión de los argumentos. Se trata de las razones materiales que apoyan a cada una
de las premisas del razonamiento. Decimos que está externamente justificada cuando
las premisas de las que se deduce pueden entenderse como correctas. Es un tipo de
argumentación material.

Justificación de la premisa fática

Se suele distinguir entre justificación fática y normativa, entre razones explicativas
(móviles que indujeron al juez a tomar la decisión) y razones justificativas (dirigidas a
presentar argumentos para hacer aceptable la decisión).

A la premisa normativa le corresponden fundamentos, mientras que a la fática le

corresponden razones probatorias relativas a la realidad.

L comprobación fática de los hechos exige su prueba. La comprobación jurídica de los

hechos es una actividad reglada y no arbitraria.

La construcción jurídica de los hechos se trata de que los hechos sean interpretados
para poder aplicárseles la solución prevista en la norma jurídica. La justificación de una
premisa fática exige despejas dos tipos de incógnitas: la de los problemas acerca de los
que realmente ocurrió y la dificultad de establecer criterios para calificar la conducta.
El proceso que conduce a la toma de decisión no es lineal, sino como un círculo
argumental de preguntas y respuesta. Para que la decisión sea correcta es preciso que
la norma que se va a aplicar al caso esté vigente y efectivamente encaje en el caso que
se juzga. Hay dos modelos:
-el modelo de prueba legal: el legislador asignaba un valor a cada prueba.
-el modelo de libre convicción: impide dar por probado algo que el juzgado no lo
considera probado.

La justificación normativa

Apunta a la posibilidad de enmarcar el caso concreto en el contexto de una norma

jurídica que tiene carácter abstracto y general. Hay dos problemas fundamentales:
decidir que la norma puede ser usada de acuerdo con las reglas del sistema y que debe
ser usada precisamente en el caso contemplado al formar éste parte del supuesto de
aplicación de la norma.