Libro Digital Derecho y Riesgos Corregido

DERECHO Y RIESGOS: REFLEXIONES DE
DIÁLOGOS PUNITIVOS
Directores
Mauricio Pava Lugo / Andrés Díaz Arana / Daniel Guio Díaz
Columnistas
Andrés Felipe Díaz Arana
Juan F. Sánchez Otharán
Carlosmario Mora Cerón
Karolay Argüelles Zubiría
Carolina Montaña Fajardo
Kevin-André Silva Carrillo
Cristhian Zambrano Gómez
Mar Domínguez González de Chaves
Daniel Santiago Guio Díaz
María Alejandra Cortés Gómez
David Alexander Mendoza Heredia
María de los Ángeles Ruiz Malaver
Elías Mauricio Monroy Mora
María Florencia Masini
Jacobo Alejandro González Cortés
Mauricio Pava Lugo
Javier Augusto Torres López
Paul Cifuentes
Johanna Rubiano
Paula Andrea Ramírez Hernández
Juan David Gutiérrez Palacio
Paula Andrea Torres Ortiz
Juan David León Quiroga
Sandra Marcela Tamayo Vallejo
Juan Eduardo Rosales Álvarez
Presentación Prólogo
Yamila Fakhouri Gómez Carlos Raúl Yepes Jiménez
DERECHO Y RIESGOS:
REFLEXIONES
DE DIÁLOGOS PUNITIVOS
E D I NUEVA
EDICIONES C I O N E JURÍDICA
S
N U E VA J U R Í D I C A
2022
EQUIPO EDITORIAL
Mauricio Pava Lugo
Director
Abogado de la Universidad de Caldas, Curso Universitario Superior en Compliance de la Universidad
de Barcelona y Especialista en Casación Penal de la Universidad La Gran Colombia; conjuez de la
sala penal de la Corte Suprema de Justicia; conjuez del Consejo Nacional Electoral. Miembro de
la comisión asesora para la Política Criminal del Estado Colombiano; miembro de la comisión
de expertos de la Corporación Excelencia en la Justicia; presidente del Instituto Colombiano
de Derecho Procesal – Capítulo Caldas; asesor para iniciativas legislativas en materia penal del
Ministerio de Justicia y del Derecho (2015) y en la Cámara de Representantes para reformas al
Código de Procedimiento Penal (2013-2018). Tiene experiencia como docente de pregrado y
posgrado en varias universidades. Director del Boletín Académico “Diálogos Punitivos”.
Autor/Columnista/Presidente del Consejo Editorial
Abogado de la Universidad Sergio Arboleda y perteneciente al programa de honores de la misma
universidad. Especialista en Derecho de la Empresa de la Universidad de los Andes con formación
ejecutiva en Gestión de Riesgos Corporativos de la misma universidad. Experto en planes de defensa
corporativa, programas de cumplimiento, instrumentalización de decisiones, estructuración de
medidas de gobierno corporativo, apoyo a la gestión en materia de libro blanco y gestión de litigios.
Autor/Columnista/Director académico del Consejo Editorial
Abogado y Filósofo de la Universidad de los Andes (Bogotá, Colombia). Doctorando en Derecho
en la Universidad Pompeu Fabra. Magíster en Derecho Penal y Ciencias Penales de la Universidad
de Barcelona (Barcelona, España) y la Universidad Pompeu Fabra (Barcelona, España). Magíster
en Estudios Jurídicos Avanzados de la Universidad de Barcelona. Especialista en Derecho Médico
Sanitario de la Universidad del Rosario (Bogotá, Colombia). Profesor titular en pregrado y posgrado
de distintas universidades. Autor y par evaluador de publicaciones académicas especializadas en
derecho penal y política criminal.
Autor/Columnista/Miembro del Consejo Editorial
Abogado de la firma MPa Derecho Punitivo y Riesgos Corporativos, graduado de la Universidad
Santo Tomás, con profundización en Derecho Penal; fue becario en pregrado de la misma
institución y su trabajo de grado, Punibilidad de delitos financieros: crítica dogmática, obtuvo el
reconocimiento de tesis meritoria. Es Especialista en Pedagogía para la Educación Superior de la
Universidad Santo Tomás y, es candidato a Magister en Derecho Penal de la Universidad Santo
Tomás, en convenio con la Universidad de Barcelona (España). Formación en Gestión de Riesgos
Corporativos de la Universidad de los Andes. Al interior de la firma, se desempeña en el área de
litigio estratégico.
Autor/Columnista/Miembro del Consejo Editorial
Abogado graduado de la Universidad Nuestra Señora del Rosario con profundización en Derecho
Penal y especialista en Derecho Penal en esta universidad. Máster en Derecho Penal y Ciencias
Penales en la Universidad de Barcelona en convenio con la Universidad Pompeu Fabra y candidato
a Máster de Sistemas de Justicia Penal de la Universidad de Lleida y Curso Superior Universitario
en Compliance de la Universidad de Barcelona.
Autora/Columnista/Miembro del Consejo Editorial
Abogada especialista en Derecho Comercial del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario y
graduada como abogada con título honorífico cum laude de la Universidad Santo Tomás. Obtuvo
mención especial por mejor promedio acumulado de la carrera.
Abogada de la Universidad Autónoma del Caribe, graduada con honores, y Politóloga (énfasis en
Gobierno y políticas públicas) de la Universidad del Norte. Se ha desempeñado como dependiente
judicial en la Defensoría del Pueblo, Regional Atlántico, y ha sido asistente del programa Red
Unidos de la Gobernación del Atlántico durante el período 2016-2019. Al interior de la firma Pava
& Díaz Arana, lidera la gestión de procesos, investigación jurídica y diseño de programas de Buen
Gobierno Corporativo (BGC), entre otros asuntos.
Abogado de la Universidad de Caldas. Obtuvo tesis meritoria con su trabajo de grado titulado
Inteligencia artificial: ¿Nuevo paradigma de acción penal? Especialista en comportamiento y
derecho penal: avances de la neurociencia y la inteligencia artificial, de la Universidad Castilla de la
Mancha de Toledo, España. Cursó un programa sobre el marco jurídico de la libertad de expresión
de la Unesco. Obtuvo el segundo puesto en el Concurso Tirant Lo Blanch del ll Seminario del
Capítulo ICON-S Colombia. Vicepresidente y director del semillero del Capítulo Caldas del
Instituto Colombiano de Derecho Procesal.
Autora/Columnista/Secretario del Consejo Editorial
Estudiante de Derecho de la Universidad de La Sabana, monitor de la asignatura Derecho Penal
General y miembro del programa radial Solución en Propiedad de la misma institución. Se ha
desempeñado como secretario académico del Consejo Editorial de la organización Diálogos
Punitivos y como asesor del contralor delegado para las TICS en la Contraloría General de la
República. A nivel académico, ha realizado intercambios a la Universidad de Navarra en Pamplona
(España) y al Welfen Gymnnasium en Ravensburg (Alemania).
Paul Cifuentes (Lingua Franca)
Editor
Licenciado en filología inglesa y aspirante a magister en filosofía de la Universidad Nacional.
Ha sido docente consultor en redacción de textos jurídicos, inglés jurídico, traducción de textos
jurídicos y lingüística forense para firmas distintas firmas y oficinas jurídicas; ha capacitado y
asesorado despachos de la Rama Judicial. Ha actuado como perito convocado por las partes o por
la Fiscalía General de la Nación. Es docente de los departamentos de Lingüística y Estadística de la
Universidad Nacional de Colombia, en las áreas de redacción de textos jurídicos, argumentación
oral, y comprensión y producción de textos académicos; está vinculado con la Unidad de Docencia
e Investigación en Textos Argumentativos (Universidad Nacional) y el Centro de Estudios Socio
Jurídicos Latinoamericanos. Es el Director académico y científico de Lingua Franca: servicios
lingüísticos y académicos.
Reservados todos los derechos:
©
Ediciones Nueva Jurídica
©
Mauricio Pava Lugo
Andrés Díaz Arana
Daniel Guio Díaz
Directores
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ración a un sistema informático, ni su transmisión en cualquier forma o por cualquier medio (electrónico,
mecánico, fotocopia, grabación u otros) sin la autorización previa y por escrito de los titulares del copyright.
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© Edición, 2022
ISBN IMPRESO: 978-958-49-5967-6

ISBN DIGITAL: 978-958-49-5968-3
Bogotá, D. C. - Colombia, 2022

Diagramación electrónica: Ediciones Nueva Jurídica
Diseño de carátula: Manuel Urbina
Impreso en Colombia / Printed in Colombia

A todo nuestro equipo,
sin el cual esta publicación
aún seguiría siendo un sueño.
CONTENIDO
PRESENTACIÓN.................................................................................... 21
Yamila Fakhouri Gómez
PRÓLOGO - Somos humanos, pero no parece.................................... 25

Carlos Raúl Yepes Jiménez
CAPÍTULO I
CUESTIONES GENERALES DEL DERECHO PUNITIVO
LA FIGURA DEL ACTUAR POR OTRO EN COLOMBIA: ELEMEN-

TOS Y CONDICIONES DE SU APLICACIÓN.................................... 33
I. Introducción..................................................................................... 34
II. El estudio del actuar por otro en el ordenamiento jurídico colombiano 35
III. Los delitos especiales propios e impropios......................................... 40
IV. Toma de postura................................................................................ 44
V. Reflexión final................................................................................... 47
VI. Bibliografía ....................................................................................... 48
DOLO EVENTUAL EN EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS: UNA

PERSPECTIVA NORMATIVISTA.......................................................... 51
Johanna Rubiano
I. Introducción..................................................................................... 52
II. El dolo eventual en el sistema penal colombiano............................... 52
III. El dolo eventual en la teoría normativista del delito........................... 54
IV. El tipo penal de lavado de activos...................................................... 59
V. Delimitación del dolo eventual en el lavado de activos....................... 62
VI. Reflexión final................................................................................... 64
VII. Bibliografía........................................................................................ 66
12 Contenido
EL APORTE MORAL EN LA COAUTORÍA: REVISIÓN DE SU

LEGITIMIDAD Y APLICACIÓN EN EL ÁMBITO EMPRESARIAL... 69
Paula Andrea Torres Ortiz
I. Introducción..................................................................................... 70
II. Derecho penal de acto ...................................................................... 71
III. Concepto de autor............................................................................. 74
IV. Aporte moral .................................................................................... 78
V. Conclusión........................................................................................ 81
VI. Bibliografía........................................................................................ 83
LA LEGÍTIMA DEFENSA FRENTE A LA AGRESIÓN DEL SERVIDOR

PÚBLICO: FUNDAMENTOS Y ALCANCE......................................... 85
Cristhian Zambrano Gómez
I. Introducción..................................................................................... 86
II. Violencia contra servidor público...................................................... 87
III. Responsabilidad de los servidores públicos y límite de la protección.. 90
IV. Conclusiones..................................................................................... 98
V. Bibliografía........................................................................................ 100
EL HACK-BACK COMO MODALIDAD DE LEGÍTIMA CIBERDEFENSA.. 103

Jacobo Alejandro González Cortés
I. Introducción .................................................................................... 104
II. El origen del hack-back como mecanismo de legítima ciberdefensa... 104
III. Hack-back como legítima defensa en el ordenamiento jurídico
colombiano....................................................................................... 108
IV. Reflexión final................................................................................... 111
VI. Bibliografía........................................................................................ 112
CAPÍTULO II
RETOS ESPECIALES DEL CIUDADANO CORPORATIVO
SOBORNO TRANSNACIONAL Y PAGOS DE FACILITACIÓN: ¿ES

LEGÍTIMA LA PERSECUCIÓN PUNITIVA?....................................... 117
I. Introducción .................................................................................... 118
II. Análisis del injusto penal................................................................... 120
Derecho y riesgos - Reflexiones de diálogos punitivos
Contenido 13
III. Problemática en torno a los pagos de facilitación............................... 123

V. Reflexión final................................................................................... 130
VI. Bibliografía........................................................................................ 131
OCULTAMIENTO DE ACTIVOS EN EL EXTERIOR Y LA PELIGRO-

SIDAD DE SU PRÁCTICA..................................................................... 137
I. Introducción..................................................................................... 137
II. ¿Dónde nace el problema? ................................................................ 138
III. Medidas para combatir la erosión fiscal ............................................ 142
IV. El camino para la legalización ........................................................... 144
V. Consecuencias punitivas del incumplimiento.................................... 148
VI. Reflexión final .................................................................................. 151
UNA PROPUESTA DE APROXIMACIÓN AL BIEN JURÍDICO PENAL

PROTEGIDO POR EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS DEL
CÓDIGO PENAL COLOMBIANO....................................................... 159
Kevin André Silva Carrillo
II. Delito de lavado de activos................................................................ 164
III. Fundamentos dogmáticos ................................................................. 166
VI. Conclusiones..................................................................................... 174
PARADOJA HARRINGTON EN ESPAÑA............................................ 179

Juan F. Sánchez Otharán
I. Introducción..................................................................................... 180
II. La paradoja Harrington o por qué cumplen las empresas................... 183
III. Intentos de explicación del fenómeno................................................ 186
V. Bibliografía ....................................................................................... 194

14 Contenido
EL DILEMA DEL PACTO COLECTIVO: ¿EN QUÉ MOMENTO

OTORGAR BENEFICIOS SE CONSIDERA UN DELITO?................. 197
María Alejandra Cortés Gómez
I. Introducción..................................................................................... 198
II. Protección desde el ámbito penal al derecho de asociación sindical.... 199
III. Elementos de configuración del tipo penal........................................ 202
IV. Otros mecanismos idóneos para la protección de los derechos de
asociación sindical............................................................................. 205
V. ¿Existe un límite para los empleadores que quieran otorgar beneficios
a los trabajadores no sindicalizados?................................................... 207
VI. Conclusión........................................................................................ 209
ELEMENTOS PARA LA INVESTIGACIÓN FORENSE DEL PLAGIO

LINGÜÍSTICO........................................................................................ 213
Paul Cifuentes
I. Introducción .................................................................................... 213
II. Delimitación y definición del plagio lingüístico ................................ 215
II. Integración jurídica del concepto de plagio lingüístico ..................... 221
IV. La dimensión penal del plagio........................................................... 224
V. Conclusión ....................................................................................... 227
VI. Bibliografía........................................................................................ 230
CAPÍTULO III
TENDENCIAS ACTUALES DEL PROCESO PUNITIVO
LA PRUEBA POR INFORME EN EL PROCESO PENAL COLOM-

BIANO: ¿REFORMAR CON LEYES O TRANSFORMAR CON
HÁBITOS?............................................................................................... 237
Mauricio Pava Lugo
I. Introducción..................................................................................... 238
II. ¿Reformar o transformar? ................................................................. 239
III. Concretar la transformación en pequeños pasos................................. 240
IV. En búsqueda de eficiencias probatorias: la prueba por informe en el
proceso penal colombiano................................................................. 242
V. Reflexión final: del hábito a la contracultura...................................... 247
VI. Bibliografía........................................................................................ 249
Contenido 15
LOS ACTOS COMPLEJOS DE INVESTIGACIÓN EN EL ENTORNO

EMPRESARIAL....................................................................................... 253
David Alexander Mendoza Heredia
I. Introducción .................................................................................... 254
II. Los actos de investigación.................................................................. 255
III. Los actos complejos de investigación................................................. 261
IV. Los actos de investigación y la empresa.............................................. 266
V. Conclusiones..................................................................................... 268
VI. Bibliografía........................................................................................ 269
¿ANTE QUIÉN ACUDE LA VÍCTIMA PARA QUE CESEN LOS

EFECTOS DEL DELITO?....................................................................... 273
Cristhian J. Zambrano Gómez
I. Introducción..................................................................................... 274
II. Competencia para ordenar el restablecimiento del derecho................ 275
III. Reflexión final................................................................................... 284
IV. Bibliografía........................................................................................ 286
HACIA LA DESVINCULACIÓN TEMPRANA DE BIENES EN

EXTINCIÓN DE DOMINIO................................................................. 289
Mauricio Pava Lugo - Elías Mauricio Monroy Mora
I. Introducción..................................................................................... 290
II. Esquema procesal de la AED............................................................. 293
III. Alternativas por vía de remisión......................................................... 296
IV. Conclusiones..................................................................................... 302
V. Bibliografía........................................................................................ 303
AUTONOMÍA DE LA ACCIÓN DE EXTINCIÓN DE DOMINIO Y

TIPOS PENALES EN BLANCO ¿VULNERACIÓN AL PRINCIPIO DE
LEGALIDAD?.......................................................................................... 307
I. Introducción..................................................................................... 308
II. Tipos penales en blanco y principio de legalidad............................... 310
III. Evolución de la autonomía de la acción de extinción dominio........... 315
IV. Criterios para ejercer acción de extinción de dominio ....................... 319
V. Toma de postura ............................................................................... 321
16 Contenido

¿EL INCIDENTE DE REPARACIÓN INTEGRAL DEBE SEGUIR

EXISTIENDO DENTRO DEL PROCESO PENAL?............................. 333
I. Introducción .................................................................................... 334
II. Naturaleza jurídica del incidente de reparación integral y régimen
procesal aplicable .............................................................................. 336
III. Incompatibilidades procesales ........................................................... 339
IV. Toma de postura ............................................................................... 342
V. Bibliografía........................................................................................ 344
LA REPARACIÓN INMATERIAL DE LAS VÍCTIMAS: UNA PERS-

PECTIVA DESDE EL CIUDADANO CORPORATIVO....................... 347
Paula Andrea Ramírez Hernández
I. Introducción .................................................................................... 347
II. La reparación integral........................................................................ 350
III. La reparación inmaterial .................................................................. 352
IV. La reparación inmaterial en las personas jurídicas.............................. 353
V. Conclusión........................................................................................ 356
VI. Bibliografía........................................................................................ 357
LA LUCHA CONTRA EL CRIMEN ORGANIZADO TRANSNACIO-

NAL EN LOS MERCADOS FINANCIEROS: AVANCES Y RETRO-
CESOS ................................................................................................ 361
Javier Augusto Torres López
I. Introducción..................................................................................... 361
II. Criminalidad transnacional en los mercados financieros.................... 363
III. Regulación jurídico-penal contra el crimen organizado en los merca-
dos financieros .................................................................................. 365
IV. El caso colombiano........................................................................... 369
V. Toma de postura y reflexión final....................................................... 370

Contenido 17
CAPÍTULO IV
NUEVAS TECNOLOGÍAS & CUMPLIMIENTO LEGALES
LEGALTECH: AVANCES Y PROYECCIONES..................................... 377

Mar Domínguez González de Chaves
I. Introducción..................................................................................... 377
II. Concepto y alcance .......................................................................... 378
III. Nociones básicas ............................................................................... 381
IV. Inconvenientes: mitos y verdades ...................................................... 384
V. Retos y perspectivas .......................................................................... 387
VII. Bibliografía ....................................................................................... 389
¿CÓMO LA TECNOLOGÍA DE BLOCKCHAIN PUEDE AYUDAR AL

CUMPLIMIENTO EMPRESARIAL?...................................................... 393
I. Introducción..................................................................................... 394
II. ¿Qué es el blockchain?....................................................................... 396
III. Una aproximación a los smart contracts............................................ 400
IV. Aplicación empresarial a nivel de cumplimiento................................ 402
V. Conclusiones..................................................................................... 406
VI. Bibliografía........................................................................................ 408
DESINFORMACIÓN EN REDES Y CORRUPCIÓN DE LA INFOR-

MACIÓN: EL PROBLEMA DE LAS “CÁMARAS DE ECO” PARA EL
DERECHO PENAL................................................................................. 413
I. Introducción..................................................................................... 414
II. Contexto: personalización del internet y “cámaras de eco”................. 415
III. Desafío estructural............................................................................ 420
IV. Toma de postura y reflexión final ...................................................... 423
V. Bibliografía........................................................................................ 426

18 Contenido
¿COMPLIANCE COMO SEGUNDA LÍNEA EN LA GESTIÓN DE

RIESGOS CORPORATIVOS?................................................................ 431
Carolina Montaña Fajardo
I. Introducción .................................................................................... 432
II. El modelo de las “tres líneas” de defensa corporativa y su reciente
actualización ..................................................................................... 434
III. Compliance dentro del modelo de las “tres líneas” de gestión de riesgos
corporativos....................................................................................... 437
V. Bibliografía........................................................................................ 441
EL CUMPLIMIENTO EMPRESARIAL: ENTRE NORMAS Y PERSONAS. 443

Juan Eduardo Rosales Álvarez
I. Introducción..................................................................................... 444
II. Marco normativo de los programas de cumplimiento en Colombia y
en el exterior..................................................................................... 446
III. ¿Por qué, a pesar de existir programas de compliance, persiste la
corrupción? ...................................................................................... 450
IV. El incumplimiento, más allá de la norma .......................................... 452
IV. Conclusiones..................................................................................... 454
V. Bibliografía........................................................................................ 455
¿CUÁNTO PAGA UN ABOGADO EN IMPUESTOS?......................... 459

Sandra Marcela Tamayo Vallejo
I. Introducción..................................................................................... 459
II. Conceptos básicos............................................................................. 461
III. Principales tributos para considerar................................................... 463
IV. Descuentos........................................................................................ 466
V. Tarifas y distribuciones dinámicas...................................................... 467
VI. Otros tributos................................................................................... 469
VII. Reflexión final .................................................................................. 469
VIII. Bibliografía........................................................................................ 471

Contenido 19
ANÁLISIS DOGMÁTICO DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE

LAS PERSONAS JURÍDICAS CON RELACIÓN A LOS PROGRAMAS
DE COMPLIANCE................................................................................. 475
María Florencia Masini
I. Introducción..................................................................................... 476
II. Norma vigente en España y Argentina............................................... 477
III. Exención de pena por programa de integridad adecuado o eficaz ...... 478
IV. ¿En qué categoría de la teoría del delito se ubica la exención de la pena?. 480
V. Reflexiones finales............................................................................. 487
VI. Bibliografía........................................................................................ 489
¿PODRÍAN LAS MÁQUINAS COMETER DELITOS?......................... 493

I. Introducción..................................................................................... 493
II. Inteligencia artificial y la mente humana........................................... 496
III. Teorías de la acción penal ................................................................. 499
V. Bibliografía........................................................................................ 503

PRESENTACIÓN
Para nadie es un secreto que los abogados hablan “en chino” para el resto
de los mortales. Los que sí resulta una sorpresa o, cuando menos, un dato
bien llamativo, es que el lenguaje jurídico sea, en demasiadas ocasiones,
una barrera incluso para los propios expertos dentro del gremio.
Nuestra ciencia jurídico-penal bebe de las fuentes del Derecho penal
alemán, en concreto de la dogmática alemana. En el marco de esta,
operamos con un sistema penal del delito con categorías y conceptos
de por sí intraducibles al español. Entre ellos destaca la categoría de la
“tipicidad” –Tatbestandmässigkeit–, respecto de la cual siempre advertía
a mis estudiantes en los primeros días de clase, que nada tenía que ver
con los trajes de flamenco o el sombrero vueltiao. Esta plantilla, como
es la teoría del delito, que busca resolver todos los casos con garantía de
precisión, equidad e igualdad, tiene un costo en términos de complejidad.
El sistema anglosajón, por ejemplo, es mucho más sencillo y flexible, si
bien la seguridad jurídica no es su valor fundamental.
En este sentido, de la misma manera en que uno elegirá pasar las
vacaciones en la costa o en la montaña según los gustos personales, se tenderá
hacia uno u otro sistema penal conforme a los valores predominantes de
cada cultura a partir de su historia. No hay ningún sistema penal perfecto.
Todos tienen sus pros y sus contras. De la misma manera en que la costa
tiene mar, pero también zancudos, y la montaña es verde y refrescante…
pero también fría.
Nuestro sistema penal tiene un alto grado de complejidad, lo que es una
característica objetiva observable. Y también es direccionable, si existiera
una clara voluntad para ello. Podemos tratar de arrojar luz. Pero, lejos de
ello, la tendencia de algunos estudiosos del Derecho ha sido la de buscar un,
22 Presentación
cada vez mayor, nivel de especialización, de complejidad y de abstracción.

En ocasiones, ello ha sido por supuestas necesidades del guion –frente a
problemas complejos, soluciones (aún más) complejas– y, en otras, por
destacar, por justificar un puesto y un sueldo o por encontrar un resquicio
propio en un mundo competitivo y lleno de egos (como es el académico).
Pocas veces la creación académica se cuestiona lo que puede hacerse, en la
práctica, con todos esos desarrollos teóricos.
Ello lleva a una brecha, cada vez más amplia, entre la academia y la
práctica. Son muy pocos los jueces, abogados y fiscales que cuentan con
el tiempo –y, no nos engañemos, también con las ganas–, de profundizar
en tesis doctorales de 400 páginas en adelante llenas de “galimatías”
incomprensibles en una primera, segunda o, incluso, tercera lectura.
Siempre hay algunas honrosas excepciones: homo sapiens jurídicos que
alternan su actividad entre juzgados y salones de clase y/o que tienen un
interés y unas capacidades muy superiores a los de la “persona” media ideal
de la que se habla a la hora de determinar la infracción del deber objetivo
de cuidado en la imprudencia. Uno de estos homo sapiens a quien guardo
especial cariño por su persona y por las imbricaciones de nuestras vidas es
Yesid Reyes, abogado, docente y, por algunos años, Ministro de Justicia,
quien actualmente ocupa la plaza que quedó vacante con mi salida como
profesora de planta de Uniandes. Otros son los compiladores de este
libro, con quienes compartí reuniones, risas y guiños durante años en la
Universidad y con los que me unen vínculos profesionales y personales.
Junto a estos personajes que pilotan la nave en cualquier terreno, cuya
lista no voy a agotar acá, se extiende un ejército de personas anónimas
que cada día se levantan para defender clientes con las problemáticas más
complejas e inverosímiles relativas a todas las ramas del Derecho, para
dictar resoluciones, actos, sentencias que afectan, de manera más o menos
incisiva, las vidas de otros tantos miles de seres anónimos que confían en
que los expertos saben lo que hacen.
Y los expertos hacen lo que pueden con lo que quedó en sus neuronas
durante los años de carrera, con lo que ven hacer a sus compañeros o con lo
que observan en los juzgados, con lo que leen en algún libro especializado y
con lo que aprenden con la práctica y en los muchos posgrados que ofrece
el mercado. Como docente de algunos de ellos, puedo valorar, en primera

Yamila Fakhouri Gómez 23
fila, las ganas y la necesidad de claridad y conocimiento tangible, aplicable,

directo y comprensible que existe entre los prácticos de nuestra disciplina.
Esto es una falencia que se da, en general, respecto de cualquier
ciencia teórica: supongo que un graduado en Medicina podría referir una
disociación similar. No obstante, creo que, en nuestro caso, esa brecha
puede llamarse divorcio sin riesgo de caer en dramatismos.
Recuerdo las palabras, pero más concretamente los gestos, de una
asistente a un curso de maestría sobre Terrorismo que dicté en alguna
universidad bogotana en la época en que la vida era básicamente presencial:
“ –Gracias, doctora, ¡mil gracias! No se imagina lo que me ayudan sus
clases en mi labor diaria. Soy fiscal antiterrorista y no tenía por dónde
agarrar ese tipo penal. Bueno, ¡los dos!– reía. Gracias por haber escrito su
libro y por regalarnos sus conocimientos. Nos va a servir de guía a todos
los fiscales de la Unidad”.
Mi estudiante me agarraba una mano, su voz temblaba y sus ojos estaban
húmedos de la emoción. Ahí ratifiqué una intuición que ha guiado mi labor
docente e investigadora en Derecho penal desde hace 21 años: Mi función
es hacer de puente entre el mundo de las ideas abstractas y el mundo real;
llegar al fondo de cada una de las cuestiones que analizo con todo el rigor
y la profundidad del caso… Y luego patalear hasta la superficie para poder
transmitirlas, de modo que puedan ser de aplicación, más allá de decorar la
biblioteca, bien surtida, de alguna oficina universitaria. O de ser material
de debate en un seminario con público selecto.
Algo que no se entiende por el común de las personas en el marco de
una ciencia social creada por y para humanos debe ser objeto de revisión.
Esa fue la premisa desde la que abordé mi tesis doctoral sobre dolo y error.
De hecho, fue el único tema que no logré entender –o que no me lograron
traducir con claridad– durante la carrera y fue en el que quise profundizar
para poder llegar a una solución real, lejos de elitismos y jeroglíficos
crípticos. Sudé tinta en esta misión, tengo que decir, sobre todo porque la
mayor parte de la literatura consultada era alemana. Pero aquél no era el
impedimento: cuando leía en español, tampoco entendía nada.
El Derecho es un lenguaje, así sea especializado, cuya función es describir,
analizar y dar solución a conflictos y diatribas humanas y, por ello, debe
estar al servicio de la comunicación y no a la inversa. Ese es el valor que

24 Presentación
tiene, precisamente, el libro que tengo el placer y el honor de prologar. Se

trata del ejercicio de varios prácticos del Derecho por alcanzar el nivel de
excelencia necesario para dar lo máximo en su trabajo y luego entregar esas
herramientas a sus compañeros. Inspirados en una vocación práctica, pero
sin descuidar el rigor académico-teórico, cada uno de los autores de este
libro trata un asunto de especial complejidad para el derecho punitivo y lo
presenta de forma clara, concreta y comprensible.
En las páginas que siguen, el lector encontrará escritos cortos –15
páginas en promedio– sobre los fundamentos generales del ius puniendi,
el alcance de las principales figuras típicas de la parte especial y los desafíos
contemporáneos del derecho procesal punitivo. Problemas como la
viabilidad de imputar lavado de activos a título de dolo eventual por la
representación de la probabilidad del origen ilícito, la adecuación típica en
las distintas especies del ordenamiento sancionador (fiscal, administrativo,
penal…) del ocultamiento de activos en el exterior, las alternativas de
reparación inmaterial para las personas jurídicas víctimas de un delito,
entre muchos otros, son abordados con suficiencia investigativa y claridad
expositiva. Adicionalmente, con buen criterio, los coordinadores han
dedicado una parte final a los debates contemporáneos sobre tecnología
legal y cumplimiento empresarial, una cuestión de absoluta vigencia y, con
seguridad, de todo interés para cualquier lector.
A los autores y las autoras: ¡enhorabuena! La obra que hoy nos presentan
suple un importante vacío en la bibliografía colombiana y, con toda
seguridad, servirá de puente para conectar los fundamentos teóricos con
la aplicación práctica y promover, así, la continua evolución de nuestra
profesión.
Dra. Yamila Fakhouri Gómez
Asturias, noviembre de 2021

PRÓLOGO
Somos humanos, pero no parece
Y entonces, ¿cómo hacemos para ser humanos de verdad? La respuesta

puede estar en lo que hacemos. El derecho, la norma, la justicia son la
razón de ser de nuestras vidas, lo creamos o no; seamos conscientes o
no. La respuesta también está en cómo vivimos y en cómo actuamos, en
nuestra razón de ser y en lo que nos mueve para ser mejores personas,
mejores profesionales, mejores ciudadanos con un único objetivo que nos
une: transformar nuestras sociedades de manera positiva y trascendente.
Agradezco a los autores que me hayan invitado a hacer este prólogo de
su valioso trabajo. Un prólogo es un mensaje. Así lo entiendo y es mi deseo,
con el beneplácito de los autores y los lectores, aprovechar esta oportunidad
para compartir algunas ideas, hacer algunas reflexiones e invitaciones. Este
libro podría ser un libro más, una compilación de una elite preparada e
informada que escribe para ella y para un entorno similar, que a veces
aparece incomunicada o desconectada. Pero no es así. A veces es mejor
empezar por decir qué no son las cosas, para tratar de decir lo que son.
Cada aparte y capítulo de este interesante trabajo representa unas ideas y
una forma de pensar, es potente y bien intencionado, tiene mucho detrás,
ilusiones, propuestas, propósitos, reflexiones técnicas y de vida. No son
hechos aislados ni visiones anacrónicas y, menos, documentos que “hablan
en chino”, sobre algo que no comprendemos. En este trabajo, por el
contrario, hay unidad de propósito, hay dedicación, tiempo y experiencia
puestas al servicio de la sociedad, un deseo genuino por compartirlas
para propiciar profundas, serias y pertinentes conversaciones, debates
que motiven y que den luces sobre caminos que sus autores consideran
que podemos y debemos recorrer. Se trata de una contribución que nos
anima a desarrollar nuevas capacidades, diálogos desde las convicciones y
26 Prólogo
las motivaciones personales, sociales y profesionales. Un diálogo actual y

con sentido futurista donde en cada capítulo se hacen análisis y propuestas
que van desde un marco general del derecho punitivo y pasan por retos
especiales, tendencias actuales y nuevas tecnologías.
Un universo de preguntas (y respuestas). Bien lo dice Ignacio de
Loyola, tenemos que pararnos a pensar, hacer un alto en el camino. ¿Para
dónde vamos?, llevar a cabo un examen profundo de nuestra existencia y el
significado de nuestros hábitos y nuestras acciones. Lo que comúnmente
se llama un monólogo es el más profundo de los diálogos, aquellos que
llevamos a cabo con nosotros mismos en busca de sentido. Tal vez uno de
los escritos más bonitos e impactantes sobre las preguntas en la vida, que al
fin y al cabo es lo que se hace en un libro como este que hoy presentamos,
es El hombre en busca de sentido, de Víktor Frankl. Allí donde la bajeza
y el abismo profundo de las conductas del ser humano se exponen de
manera dramática, eso que no quisiéramos que sucediera, esa conducta
reprochable representada en un campo de concentración debe sacudirnos
para cuestionarnos sobre nuestra humanidad o mejor dicho, sobre nuestra
inhumanidad. Desde la agonía, el sufrimiento y las privaciones tratamos de
entender nuestras razones para vivir y para qué estamos. Y si nos hacemos
preguntas y nos cuestionamos, no menos importante es tener respuestas,
profundizar en ellas, redefinir conceptos. Muchos de los acápites de este
trabajo, tratan siempre de dar respuestas, o por lo menos tener elementos
para alcanzarlas, respuestas sobre nuestro comportamiento en sociedad,
a qué le damos valor y a qué no, qué reprochamos y qué no; se buscan
respuestas frente a la forma como la sociedad enfrenta sus problemas,
si se trata de tener leyes o promover comportamientos, o, como lo dice
el profesor Mauricio Pava en su trabajo, se trata de “reformar con leyes
o transformar con hábitos” En un mundo cambiante las reacciones y
actuaciones tienen que ser ágiles, efectivas, entender los problemas, pero
también proponer las soluciones. Ese camino que debemos recorrer nos es
señalado por la profesora Martha Nussbaum, en su libro El cultivo de la
humanidad, cuando nos invita a “crear una comunidad de personas que
desarrollen pensamiento crítico, que busquen la verdad más allá de las
barreras de clase, género y nacionalidad, que respeten la diversidad y la
humanidad de otros”. Este libro tiene, entre otros, ese propósito.
Un mundo empresarial que se debe renovar todos los días. Desde
siempre nos indagamos por las personas naturales y las personas jurídicas,

Carlos Raúl Yepes Jiménez 27
las clasificamos, definimos los alcances, responsabilidades y obligaciones de

unas y otras, asignamos roles en la sociedad. Pero, al final, como lo diría
el profesor Hans Kelsen, todos somos personas jurídicas. Todos somos
sujetos de derechos y obligaciones. No solo las empresas, las organizaciones
y las instituciones son personas jurídicas, las personas naturales también
son personas jurídicas. Es decir, quienes tienen capacidad de actuar en
sociedad, de asumir derechos y obligaciones, son personas y son jurídicas y
precisamente por esta calidad y estos atributos, es que podemos demandar
de ellas un comportamiento responsable dentro de los valores y principios
que una sociedad considera que deben guiarla. Ser contrarios a ellos merece
la sanción que hemos anticipado desde la tipicidad y antijuridicidad de las
conductas.
Esa persona, jurídica, llamada empresa no es solo un actor económico,
es también un actor social que se desempeña en diferentes ámbitos, que
tiene una función dinámica, multifuncional y holística. No es un sujeto
cualquiera, es un sujeto que unifica un colectivo que reúne voluntades,
objetivos y metas. Sus órganos son mecanismos de representación, es
decir que deciden en nombre de lo que representan. El derecho ha
tenido múltiples formas para que “alguien sea representado”: gerentes,
representantes, tutores, curadores, padres, apoderados. Todos ellos ejercen
la función de ser y actuar en nombre de otro. Siendo esto así, hay algo
en común y que podemos demandar de todos ellos y son la prudencia,
la razonabilidad y el cuidado de no dañar al otro. Ese otro puede ser
individual o colectivo, uno o varios. Víctima es a quien se le causa un daño,
quien sufre un perjuicio. Aquí es donde debemos, todos, propender por
ese cuidado colectivo, de todos, que es el cuidado esencial, el bien público
que debe ser tutelado por y para todos. Desde el mundo del derecho
penal, también deben llegar esos aportes. Hay que parar, pensar, proponer,
dimensionar si cada cosa que hacemos contribuye a un mundo mejor. ¿O
acaso debe existir una motivación diferente? La empresa debe ser uno de
esos vehículos, su personalidad debe contribuir a ese logro y para ello debe
disponer de todas sus herramientas, su capacidad de gestión y sus recursos
para lograrlo. Prevenir y anticipar son dos verbos rectores que deben guiar
toda actuación de las personas. Pero cuando se trata de empresas, de lo
corporativo, puede que algunas áreas tengan mayor preponderancia en el
cuidado, pero su responsabilidad interna y externa no es exclusiva, pues
prevenir y anticipar es responsabilidad de todos. Áreas como Auditoría,
Riesgos, Legal y Cumplimiento por mencionar algunas, apoyan esa unidad
28 Prólogo
llamada empresa pero no son los únicos o exclusivos responsables, los

responsables son todos lo que hacen parte de eso que llamamos empresa.
De esto también se habla amplia y seriamente en este libro.
Nuevos lenguajes, significados y conversaciones. El mundo es
lenguaje, el mundo son significados, el mundo es una conversación.
Las organizaciones y las sociedades son el fruto de sus conversaciones,
buenas o malas, pero son el fruto de ellas. Este libro quiere eso, propiciar
conversaciones. Conversar no es hablar, conversar no es escribir, conversar
es comunicar, en doble vía, expresar y escuchar. Creo que no me equivoco
cuando interpreto que cada autor de este trabajo cuando lo pensó, lo
investigó y lo escribió, lo que quería era entregar herramientas para propiciar
conversaciones de largo aliento o como el título lo dice, para generar
diálogos. Lo que este libro propone son diálogos inacabados, insuficientes
y desafiantes. El lenguaje común es muy valioso, pero deja de ser común
cuando crea nuevas visiones, nuevos estados, nuevas situaciones y retos
para su comprensión. ¿Qué tanto sabemos de blockchain, criptomonedas
o criptoactivos, cibercrimen, fintech o de hack back, a manera de ejemplo,
como se anuncia en este libro, como una modalidad de legítima defensa
(ciberdefensa)? ¿Oímos hablar de la nube, que es eso? Qué pasa “allá”.
Poco sabemos o entendemos de ese nuevo mundo que existe pero que no
vemos. Con frecuencia nos preguntan que dónde estamos, y respondemos
que en el computador. ¿Qué es estar “aquí” en el computador? ¿Qué es la
nube, qué es internet o el ciberespacio? Algo de lo que hablamos todos
los días y a cada momento, pero que no vemos y no sabemos dónde está.
Eso podríamos decir es la tecnología. Yuval Noah Harari, en su libro 21
lecciones para el siglo XXI, hace un llamado profundo sobre este aspecto
cuando señala que “La humanidad está perdiendo la fe en el relato liberal
que ha dominado la política global en las últimas décadas, exactamente
cuando la fusión de la biotecnología y la infotecnología nos enfrenta a los
mayores desafíos que la humanidad ha conocido”. Ahí está esa tecnología,
pero no sabemos dónde. Existe pero no la vemos. A este mundo nos
enfrentamos. A lo desconocido. A plantearnos muchas preguntas, como
una de las tantas que se plantea en este libro, con profundas implicaciones,
llenas de incertidumbre y desconcierto: ¿Podrían las máquinas cometer
delitos?, como se le pregunta en su trabajo el doctor Gutiérrez Palacio,
¿qué pasa con los algoritmos, la inteligencia artificial, la big data? Cuando
un vehículo sin conductor “decide” qué acción tomar, si es en un sentido
mueren los ocupantes del vehículo o si es, en otro, los peatones; ¿quién
Carlos Raúl Yepes Jiménez 29
responde por atentar contra la vida? ¿El dueño del vehículo que no decidió
porque fue el vehículo que (o quien) lo hizo, o el fabricante que falló en
el diseño, o el vehículo? Así es, ¿el vehículo? Esto es, no solo los sujetos
responden, ¿sino también los objetos? Puede haber menos duda en una
responsabilidad civil, pero ¿y la responsabilidad penal? Inquietudes como
estas también son abordadas por varios de los coautores de este libro.
Innovar más allá de productos y servicios. Innovación desde lo
humano y la convivencia. Le hemos dejado, aun con descuido, el concepto
de innovación a su aplicación en bienes y servicios, pero resulta que desde
el campo de las normas, de sus análisis, de la valoración de las conductas
y su incidencia en la sociedad, tenemos el gran reto de innovar, de buscar
que algo sea mejor que lo que le antecede, que produzca efectos positivos
en la sociedad. Cada uno de los autores de este libro está innovando, está
mostrando caminos nuevos, formas de ver las cosas, interpretando aquello
que puede ser mejor para todos. Sus preocupaciones son propuestas de
conversaciones. Innovar en el mundo del derecho y de la convivencia es un
reto permanente, que nos desafía y nos reta día a día.
Ciudadanos cosmopolitas, ciudadanos del mundo, sociedades del
bienestar y del malestar. Un libro como este, que nos trae diferentes
pensamientos, preocupaciones y soluciones, nos hace relevante al
ciudadano de a pie, corporativo, cosmopolita en función de la justicia y
de lo justo. Bien lo señala la filósofa española Adela Cortina en su último
libro Ética cosmopolita, al hacer un llamado a la justicia como valor esencial
de convivencia en una sociedad, “...quien no se interese por el valor de
la justicia tampoco se preocupará por discernir qué normas son justas;
quien no se indigne ante las injusticias tampoco llegará a percibir el deber
moral; quien no desarrolle las virtudes necesarias para discernir qué es
lo justo y para quererlo será incapaz de participar en los diálogos”. Este
trabajo es una propuesta de diálogos en función de lo justo, donde ese
ciudadano tiene un papel fundamental por cumplir en la búsqueda de
una sociedad mejor, máxime cuando las sociedades están cambiando, están
inquietas, donde estamos haciendo un tránsito de un estado del bienestar
de finales del siglo XIX a un estado de malestar del presente siglo, donde el
ciudadano no encuentra una respuesta del estado, ni de sus comunidades,
ni de los políticos y la política, donde la democracia está siendo puesta a
prueba. Este libro quiere ayudar a construir esas respuestas y a generar las

30 Prólogo
condiciones de posibilidad, por lo menos, para que sean lo más adecuadas

posibles.
La justicia, lo justo y el sistema judicial. Si bien este trabajo representa
un inmenso esfuerzo académico; sus autores, abogados, pensadores,
profesores, hacen parte, muy importante, de un universo mayor donde
participan estudiantes, jueces, congresistas, asociaciones, gremios,
facultades de derecho. Hoy más que nunca nos tenemos que preguntar
por ese sistema y ese universo. Este trabajo tiene que servir de guía y ser
un llamado a todas aquellas personas que de una u otra manera influyen
en la vida de la sociedad desde el campo del derecho, la aplicación de las
normas y la búsqueda del valor superior de la justicia y lo justo para todos.
Qué bueno poder rescatar, porque tenemos que hacerlo, el valor de la
justicia y de los jueces, de los abogados y de los estudiantes de derecho. De
aquellos quienes hacen leyes o de aquellos que las enseñan. Su dignidad, la
de todos, está siendo puesta a prueba a cada instante y en todo momento.
Bastaría leer o tal vez releer, El alma de la toga del inolvidable maestro
español Ángel Ossorio o el Elogio de los jueces del entrañable jurista italiano
Piero Calamandrei o Los mandamientos del abogado del insigne profesor
uruguayo Eduardo J. Couture. Tres libros, tres maestros, la esencia y razón
de ser de todos aquellos que queremos el derecho, la justicia y lo justo.
Finalmente, ¿qué sociedad queremos? La respuesta es la que pensemos,
escojamos y busquemos. Regresando al principio, tal vez tendríamos que
hacernos otra pregunta, o reiterar las que ya nos hemos hecho: ¿Y todo esto
para qué? Este esfuerzo de muchísimos años de los autores, sé que tiene
un único designio, un único propósito: transformar la sociedad, buscar un
mejor futuro, apoyar desde sus aptitudes, actitudes y convicciones, como
lo diría Ken Robinson, en El Elemento, la construcción de una mejor
sociedad. Quiero invitar a los lectores, en el cierre de este prólogo, a que
desprevenidamente, con entusiasmo, haciendo un alto en el camino, se den
la oportunidad de leer, aprender, reflexionar. Este libro contribuirá en gran
medida a alcanzar estos objetivos. Y que cualquiera que sea su visión, en el
fondo, piensen que un mundo mejor si es posible para que nuestros países
y nuestras sociedades sean económicamente prósperas, ambientalmente
saludables y socialmente incluyentes. Está en nuestras manos.
Carlos Raúl Yepes Jiménez
Noviembre 2021

CAPÍTULO I
CUESTIONES GENERALES DEL DERECHO

PUNITIVO
LA FIGURA DEL ACTUAR POR OTRO EN
COLOMBIA: ELEMENTOS Y CONDICIONES DE SU
APLICACIÓN
Juan David León Quiroga1
A partir de la experiencia extranjera, el legislador colombiano incorporó
–como cláusula general– la figura del actuar por otro en la Ley 599 de
2000. Este mecanismo de extensión de la autoría permite solucionar los
problemas de división de los elementos objetivos del tipo, en especial, los
que corresponden a la calificación del autor. No obstante, por la naturaleza
de esta cláusula, resulta indispensable saber cuáles son sus requisitos y en
qué escenarios es viable aplicarla y en cuáles no. Para ello, analizaremos los
fundamentos político-criminales y dogmáticos de la legislación colombiana
que revisten de legitimidad el actuar por otro.
SUMARIO:
I. Introducción II. Estudio del actuar por otro en el ordenamiento
jurídico colombiano III. La cláusula del actuar por otro en la dogmática
penal IV. Toma de postura V. Reflexión final VI. Bibliografía
1
Abogado graduado de la Universidad Nuestra Señora del Rosario con profundización en Derecho
Penal y especialista en Derecho Penal en esta universidad. Máster en Derecho Penal y Ciencias
Penales en la Universidad de Barcelona en convenio con la Universidad Pompeu Fabra y candidato
a Máster de Sistemas de Justicia Penal de la Universidad de Lleida y Curso Superior Universitario
en Compliance de la Universidad de Barcelona.
34 La figura del actuar por otro en colombia: elementos y condiciones de su aplicación
I. INTRODUCCIÓN
A la hora de atribuir los éxitos comerciales de una empresa, es común
que no nos limitemos a valorar el comportamiento exclusivo de la
persona jurídica, sino que, mediante criterios de merecimiento, esfuerzo,
continuidad, liderazgo, etc., identificamos a quienes aportaron –en mayor
o menor medida– para hacer realidad los triunfos corporativos. Algo
similar debe suceder con los eventos delictuales.
Si bien el ordenamiento jurídico colombiano aún no contempla la
responsabilidad penal de las personas jurídicas2, se han incorporado
cláusulas de atribución de responsabilidad a los funcionarios que actúan
en su representación. Lo anterior ha llevado a replantear múltiples
instituciones que, en el derecho penal mínimo o clásico3, no tendrían
necesidad de flexibilización, como la imputación de reproche penal a los
representantes de hecho o de derecho de las personas jurídicas en los delitos
especiales.
Un ejemplo claro de esta modificación conceptual se observa en la
cláusula del inciso 3 del artículo 29 del Código Penal colombiano (CP),
la cual se ha denominado “actuar por otro” o “actuar en nombre de
otro”. Esta figura, lejos de ser una creación de origen nacional, encuentra
sus raíces en ordenamientos jurídicos foráneos, como el alemán4,
2
Recientemente, sin ser el único en la historia de nuestro ordenamiento jurídico, está el Proyecto
de Ley No. 149 de 2020 ante la Cámara de Representantes “Por medio del cual se establece el
régimen de responsabilidad penal para personas jurídicas”. El autor de esta iniciativa es Edward
David Rodríguez.
3
Una explicación y reconstrucción ideológica de estos conceptos se encuentran en: SILVA
SÁNCHEZ, Jesús-María. La expansión del Derecho penal: aspectos de la política criminal en las
sociedades postindustriales. 2da. Madrid: Ed. Civitas, 2001. p. 18 y ss.
4
El Código Penal alemán, en su §14, contempla la figura del actuar por otro de la siguiente manera:
“Actuar por otra persona (1) Alguien actúa 1. como órgano con poder de representación de una
persona jurídica o como miembro de tales órganos 2. como socio con poder de representación
de una sociedad comercial de personas; o, 3. como representante legal de otro, así una ley
fundamenta la punibilidad de acuerdo con las especiales cualidades personales, las relaciones o
las circunstancias (características especiales 9 personales), también se debe aplicar al representante
aun cuando esas características no las tenga él pero si existan en el representado. (2) Si alguien es
autorizado por el propietario de una empresa o por alguien autorizado para ello 1. encargado de
dirigir totalmente o parcialmente la empresa; o, 2. expresamente encargado a salvaguardar bajo
su propia responsabilidad, tareas que le corresponden al propietario de la empresa, y actúa el con
fundamento en ese encargo, entonces la ley es la que fundamenta la punibilidad de acuerdo con
las características especiales personales. Esto también se aplica al encargado, aun cuando esas
características no las tenga él, pero si existan en el propietario de la empresa. 2 Al establecimiento en
el sentido de la primera frase se debe equiparar la empresa. Si alguien actúa con base en un encargo

Juan David León Quiroga 35
el español5 y, en Latinoamérica, el peruano6. En aras de comprender esta

cláusula, este escrito la analiza en el sistema jurídico colombiano; identifica
los elementos que la componen, su desarrollo jurisprudencial y doctrinal,
y esboza una reflexión sobre su aplicación.
II. EL ESTUDIO DEL ACTUAR POR OTRO EN EL

ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO
El artículo 29 del CP regula la intervención como autor en el delito;
concretamente, en el inciso 3, se encuentra la cláusula del actuar por otro7.
Aunque no es habitual la atribución de responsabilidad penal a título de
autor a un sujeto que –en principio– no es el destinatario de la norma,
nuestro legislador consideró prudente su incorporación. En principio, este
artículo fue incluido en la Ley 599 de 2000 como cláusula general aplicable
a los delitos con elementos especiales en su estructura. A la fecha, no se ha
efectuado modificación alguna a su contenido.
correspondiente para una entidad que salvaguarda tareas de la administración pública, entonces
se debe aplicar mutatis mutandis la primera frase. (3) Los incisos 1 y 2 también son aplicables
cuando el hecho jurídico en que se debía fundamentar el derecho de representación o la relación
de mandato es ineficaz.” Cfr. ALEMANIA. Código Penal [En línea]. LÓPEZ DÍAZ, Claudia
(trad). Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1999 [Consultado el 25 de agosto de 2021].
Disponible en https://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/legislacion/l_20080616_02.pdf
5
En el artículo 31 del Código Penal español, se establece el actuar por otro en los siguientes términos:
“El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o
representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él
las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito requiera para poder
ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre
o representación obre.” ESPAÑA. CORTES GENERALES. Ley Orgánica 10 (23, noviembre,
1995). Del Código penal. Diario Oficial. Noviembre, 1995. No. 281.
6
De acuerdo con el artículo 27 del Código Penal, se establece que “el que actúa como órgano de
representación autorizado de una persona jurídica o como socio representante autorizado de
una sociedad y realiza el tipo legal de un delito es responsable como autor, aunque los elementos
especiales que fundamentan la penalidad de este tipo no concurran en él, pero sí en la representada.”
PERÚ. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Decreto Legislativo No. 635 (03, abril, 1991).
Código Penal. Diario Oficial. Abril, 1991.
7
“También, es autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de
hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo o de una persona natural,
cuya representación voluntaria se detente, y es quien realiza la conducta punible. Aunque los
elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran
en él, sí lo hacen en la persona o ente colectivo representado.” COLOMBIA. CONGRESO DE
LA REPÚBLICA. Ley 599. (24, julio, 2000). Por la cual se expide el Código Penal. Diario oficial.
Julio, 2000. No. 44097.

Antes de esta extensión de la autoría, existían lagunas de punibilidad

que, aunque dogmáticamente eran consecuentes, político-criminalmente
resultaban contradictorias con los intereses sociales de sanción.8 Pensemos
en el siguiente ejemplo: El representante legal de la empresa E omite
presentar unos ingresos obtenidos por la gestión comercial de la persona
jurídica. Esta omisión la realiza para evitar el pago de los correspondientes
tributos y, con ello, distribuir mayores dividendos entre los socios. De esta
manera, se configura el delito de omisión de activos o inclusión de pasivos
inexistentes, contenido en el artículo 434A del Código Penal.
Si el evento anterior hubiese sucedido antes de la expedición de la
normativa vigente9, la impunidad sería la respuesta frente a la conducta
del representante legal porque, aunque decidió dolosamente omitir la
declaración de ciertos activos, el que fungía como responsable (o, en otras
palabras, sobre quien recaía la expectativa social de un comportamiento
específico) era la persona jurídica, quien no habría podido conducir su
comportamiento para lesionar el interés jurídico10. Por tal razón, existiría
un fraccionamiento de los elementos objetivos del tipo: por un lado, se
encuentra la calificación del sujeto activo (la empresa) y, por otro lado,
la ocurrencia de la conducta reprochada por quien –en teoría– no es el
destinatario primario de la norma.
Puede ser contradictorio aceptar que, a pesar de la ocurrencia de un
“hecho socialmente reprochable”, este no pueda ser objeto de interés
jurídico-penal por la disgregación de los elementos del tipo penal. En caso
de no sancionarse el comportamiento, se estarían fomentando estructuras
empresariales tendientes a difuminar la responsabilidad para evitar las
8
En palabras de Gracia Martín, “[s]e afirma, en efecto, estar ante una laguna de punibilidad porque
repugna al sentimiento de justicia material y no responde a las necesidades político-criminales
del ordenamiento jurídico punitivo el dejar impunes las conductas de determinados sujetos
porque, no obstante haber producido el resultado que la norma penal quería evitar, carecen de
ciertos elementos personales típicos.” GRACIA MARTÍN, Luis. El actuar en lugar de otro en el
Derecho penal. Zaragoza: Universidad de Zaragoza, 1985. T. 1. p. 15. En similar sentido, Lascuraín
Sánchez afirma que “[e]sta regla de imputación resulta justa, porque se pena a un sujeto que realiza
la conducta típica y porque, aunque no se trate de una de las personas inicialmente previstas por
el legislador como posibles autores del delito -no se trata de una de las personas respecto de las
cuales consideraba el legislador que la conducta que la conducta era suficientemente lesiva para
ser penada, o para ser penada de esa manera- (...)”. LASCURAÍN SÁNCHEZ, Juan Antonio y
otros. Derecho penal económico y de la empresa. Madrid: Editorial Dykinson, 2018. p. 96.
9
Antes de la entrada en vigor de la Ley 599 de 2000 que corresponde a julio de 2001.
10
Sobre esto, vale la pena mencionar que, en Colombia, las personas jurídicas no son penalmente
responsables.

sanciones penales que se derivan de comportamientos tipificados en el

ordenamiento jurídico. Con el fin de no enviar este mensaje a la ciudadanía,
el legislador colombiano –teniendo como guía la normatividad alemana y
la española–11 incorporó la punición de quien realiza los elementos del tipo
penal en representación de otro, ya sea este una persona natural, jurídica o
un ente colectivo.
A pesar de la importancia de esta figura, la jurisprudencia nacional
no ha profundizado en su estudio. Tan solo dos sentencias de la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia establecen la aplicación
de la cláusula del actuar por otro: en la primera, se presentan las bases
de interpretación de los requisitos que no aparecen en el texto legal. De
acuerdo con la Corte, esta forma de atribución de autoría solo rige para
los delitos especiales12 y –de manera matizada– la actuación del agente se
debería realizar en el ejercicio de la representación que le fue conferida
por quien ostenta las calidades especiales del tipo.13 Posteriormente, en
una sentencia de radicado No. 50236 de 2018, la corporación amplió la
noción del actuar por otro, tal como se observa en el siguiente fragmento:
En esta hipótesis, un individuo que opera como representante de hecho
o de derecho de una persona jurídica o de un ente colectivo que carece
de personalidad, o de una persona natural que no obra por sí misma, es
castigado como si fuera el autor del delito, aun cuando los elementos
estructurales de éste, y especialmente la cualificación especial exigida por
un tipo penal en particular, recaen en la entidad representada y no en el
representante.14
11
Ver notas 4 y 5
12
Aunque la definición de estos delitos se explicará más adelante, por el momento, bastará con
enunciar que son los tipos penales que contienen un sujeto activo calificado. Por tal razón, solo
quienes tengan ciertas calidades podrán cometerlos.
13
Así lo sostiene la Corte Suprema de Justicia al afirmar que “(…) solo es posible en tratándose de
delitos especiales que no pueden ser cometidos por cualquier persona, sino que requieren en el
autor la presencia de determinadas calidades objetivas (…) Si a la procesada se la condenó por haber
prestado su nombre para adquirir bienes provenientes de actividades de narcotráfico, a través de
las mencionadas sociedades, y no por la simple relación con las mismas a título de representante o
accionaria, como se deduce de la sentencia de segunda instancia, no resulta cierto que el Tribunal
haya incurrido en el yerro que denuncia el casacionista.” Cfr. COLOMBIA. CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia Rad. 20249. (8, septiembre, 2004). M.P. Mauro
Solarte Portilla.
14
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia SP5333-
2018 Rad. 50236. (5, diciembre, 2018). M.P. Eugenio Fernández Carlier.

Esta definición confirma los planteamientos que fueron esgrimidos

desde el 2004 y que resaltan los dos elementos del actuar por otro, a
saber: la comisión de un delito especial por parte de una persona natural
que actúa en representación del sujeto activo calificado y la actuación
del representante en calidad de autor, es decir, aquel que realiza el
comportamiento delictivo.15
Según la Corte Suprema de Justicia, esta figura se fundamenta en una
“ficción”, pues se sostiene que el representante incorpora en su esfera
personal las calidades especiales del representado y, con ello, el catálogo
de deberes que recaen sobre este último.16 No obstante, no basta con que
la conducta se haya desplegado por parte de un representante legal, sino
que la aplicación del actuar por otro requiere que se estudie la adecuación
típica en un delito especial, a pesar de que no se profundiza sobre la
naturaleza de este. Si se presentan los dos elementos, se puede afirmar
que el representante responderá por el hecho propio como si lo hubiese
cometido el representado.
En lo que respecta a la doctrina nacional, esta cláusula tampoco ha
sido objeto de mayor estudio. Sin embargo, algunos doctrinantes, desde la
incorporación en la Ley 599 de 2000, hicieron valiosas contribuciones para
su entendimiento y puesta en práctica. Entre ellas, se encuentra la postura
de Escobar Vélez, quien considera que la cláusula del actuar por otro es
una extensión de la autoría, mediante la cual se atribuyen obligaciones a
quien no se encuentra cobijado por la intención prohibitiva del legislador,
pero, en virtud de una relación normativamente reconocida, se transfieren
esas calidades especiales con que no contaba el representante17. Según
Escobar Vélez, lo relevante para la legitimación de esta expansión será la
15
Así lo afirma la sentencia al decir que: “[a]sí, la aplicación de este especial título de imputación
exige los siguientes elementos estructurales:(i) La comisión de un delito especial, en el cual la
circunstancia cualificante recae en una persona jurídica o una natural que obra a través de un
representante. (ii) La intervención, en esa conducta típica, de quien opera como representante de
una u otra, quien carece de dicha cualificación.” Cfr. Ibid., p. 88.
16
Ibid.
17
Así lo manifiesta el autor al decir que el actuar por otro es “un mecanismo de extensión de la autoría,
pues implica la ampliación de los alcances del concepto de autor para incluir en éste a aquellos
sujetos -miembros u órganos de representación autorizados o de hecho de persona jurídica, de ente
colectivo sin tal atributo, o de persona natural cuya representación voluntaria se detente- que sin
ostentar la calidad especial exigida por el tipo penal, realizan la conducta prevista como punible”.
Cfr. ESCOBAR VÉLEZ, Susana. El “actuar en lugar de otro” en el Código Penal colombiano:
aproximación al fundamento, ámbito de aplicación y problemas más relevantes de la fórmula del
art. 29 inciso 3. En: Cuadernos de Investigación, 2006. Nro. 4, p. 12.
“asunción fáctica de las funciones propias”18 que tiene el representado. En

otras palabras, lo determinante es que el autor realice o ejerza actuaciones
de representación, a pesar de que no esté reconocido formalmente como
representante. Esta postura ha recibido el nombre de teoría material y
Escobar Vélez la aplica al entender que el legislador tenía la intención de
dar preponderancia a la faceta material, es decir, la posibilidad de sancionar
al representante de hecho sin hacer distinción alguna con el representante
de derecho.
La contracara de esta teoría corresponde al planteamiento que acentúa la
ritualidad como criterio de validez del acto de representación, denominada
teoría formal. Esta última fundamenta la transmisión de las características
especiales por un acto previo en el que se cumplen las formalidades de
un mandato de representación. Este último rige entre el normativamente
obligado y el autor material de la conducta reprochada.19
En cuanto a los elementos de la cláusula, Escobar Vélez parte de la premisa
de que se requiere que un ciudadano cometa una conducta en virtud de
una representación –ya sea de una persona jurídica, un ente colectivo o
una persona natural–, que realice un tipo penal especial propio y que las
calidades del sujeto activo las ostente el representado. Cabe resaltar que la
postura de Escobar Vélez restringe la aplicación de esta figura a los delitos
cuya fundamentación de la pena se encuentra en la especial calificación que
le da el legislador, es decir, los delitos especiales propios20. Como veremos
en otra sección, esta postura no resulta pacífica en la discusión.
Otro doctrinante que aborda de manera integral esta figura en el
ordenamiento colombiano es Suárez Sánchez, quien entiende que la
finalidad también es evitar las lagunas de punibilidad que surgen de la
actuación del extraneus en delitos especiales.21 Para su aplicación, el autor
18
Ibid., p. 21.
19
La determinación formal puede acreditarse, según sea el caso, mediante la existencia de un contrato
–bien sea laboral o de representación–, la inscripción en los certificados de la Cámara de Comercio
o la constatación mediante escritura pública.
20
Así se observa cuando sostiene que “[c]onsideramos más acertada la primera de las interpretaciones,
que excluye a los delitos especiales impropios del ámbito de aplicación de la cláusula del actuar en
lugar de otro (…)”. Cfr. ESCOBAR VÉLEZ, Op. cit., p. 28.
21
SUÁREZ SÁNCHEZ, Alberto. La autoría en el actuar por otro en el Derecho Penal
colombiano. En: Derecho Penal y Criminología. 2004. Vol. 25, nro. 75, pp. 171-196. El autor
afirma que existe una finalidad adicional consistente en no discutir la posibilidad de punir a las

considera que existen 4 elementos: i) la realización de un tipo penal; ii) la

separación de la titularidad de los elementos del tipo; iii) la equivalencia
entre el representado y el representante, y iv) la calidad del representante.
A diferencia de la postura de Escobar Vélez, este autor afirma que no
existe una diferenciación con respecto a los delitos especiales impropios o
propios, ya que todos estos se encuentran cobijados en la cláusula de actuar
por otro.22
A partir de la exposición previa, se evidencian similitudes entre los
criterios de la jurisprudencia y lo planteado por la doctrina nacional. A
pesar de esto, existen divergencias en dos asuntos centrales: el alcance de
los delitos especiales impropios y la relación entre el representante y el
representado. Por ello, es importante preguntarse lo siguiente: ¿la cláusula
de actuar por otro se aplica a los delitos especiales propios o impropios?
III. LOS DELITOS ESPECIALES PROPIOS E IMPROPIOS

Como hemos podido observar, un elemento esencial para la aplicación
del actuar por otro es la realización de un delito especial, pero ¿qué es un
delito especial? Esta definición no se encuentra establecida en el CP, pero
la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia recientemente ha
proferido varias decisiones que la esclarecen. Por ejemplo, en una decisión
del 12 de septiembre de 2019, la Corte afirma que existen dos tipos
de delitos en virtud del sujeto activo: los delitos comunes, que pueden
realizarse por “cualquier persona”, y los delitos especiales, que solo los
puede cometer una persona que tenga ciertas condiciones o calidades.23
personas jurídicas. Sin embargo, consideramos que esta no es una finalidad, sino una salvedad que
no resulta pacífica en la doctrina.
22
Así “[d]e cara a nuestra legislación penal no hay razón para limitar el efecto de la cláusula del
actuar por otro sólo a la comisión de los delitos especiales propios, porque si bien es cierto que los
elementos típicos de los que carece el agente y deben concurrir en el representado son elementos
especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva (art. 29 C.P.), ha de
entenderse que la equivalencia no excluye a los que fundamentan la punibilidad de la figura de los
delitos especiales impropios (…)” Ibid., p. 17.
23
La providencia manifiesta que “[a]lgunos hechos punibles pueden ser realizados por cualquier
persona —delitos comunes— y otros sólo pueden ser cometidos por sujetos con una particular
condición o calidad —delitos especiales o de sujeto activo calificado—.” Cfr. COLOMBIA.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia SP3874-
52816. (12, septiembre, 2019). M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa. Esta postura es reiterada,
en el mismo sentido, por la siguiente sentencia: COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia SP4699-55244. (30, octubre, 2019).

Aunque la explicación de la Corte Suprema resulta sencilla, este criterio

no nos permite profundizar en la dificultad bajo análisis, a saber: los
delitos especiales propios e impropios. Al respecto, la Corte Constitucional
–en valoración de la constitucionalidad del artículo 30 del CP – se ha
pronunciado de manera directa sobre la existencia de estas dos subcategorías
y ha afirmado lo siguiente:
La doctrina ha distinguido entre delitos especiales propios e impropios.
Así, son delitos especiales propios aquellos respecto de los cuales no existe
ningún delito común paralelo. En estos delitos, la calidad especial del
sujeto activo es determinante para la existencia del delito, de manera que,
en ausencia de la misma, la conducta sería atípica. Los delitos especiales
impropios, por su parte, son aquellos respecto de los cuales existen
delitos comunes paralelos, pero que por virtud de la especial cualificación
normativa del sujeto activo constituyen tipos penales autónomos.24
La doctrina no ha sido ajena a esta clasificación. De hecho, Mir Puig
sostiene lo siguiente:
[l]os delitos especiales se dividen en propios e impropios. Son delitos
especiales propios los que describen una conducta que sólo es punible a
título de autor si es realizada por ciertos sujetos, de modo que los demás
que la ejecuten no puedan ser autores ni de éste ni de ningún otro delito
común que castigue para ellos la misma conducta. Los delitos especiales
impropios guardan, en cambio, correspondencia con un delito común, del
que puede ser autor el sujeto no cualificado que realiza la acción.25
M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa. El mismo tribunal sostiene que “[r]econocer que en los
delitos especiales, en los que sólo puede ser autor, el que reúna la cualidad exigida en el tipo penal
(intranei o intraneus) –a diferencia de los punibles comunes en los que cualquiera puede ser autor-,
puede darse la concurrencia de varios sujetos inscritos en esa cualidad personal y de otros que no la
tienen –extranei o extraneus-” COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE
CASACIÓN PENAL. Sentencia SP2339-51444. (01, julio, 2020). M.P. Eyder Patiño Cabrera.
24
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1122. (12, noviembre, 2008).
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
25
MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal: parte general. 10ª edición. Barcelona: Editorial Reppertor,
2017. p. 236. En similar sentido, se encuentra la postura de Robles Planas, quien sostiene que “los
delitos especiales son aquellos delitos cuya conducta a título de autor sólo es punible si es realizada
por determinados sujetos. En los delitos especiales propios, si quien realiza la conducta no ostenta
la cualificación requerida no puede ser en ningún caso autor. En los impropios, en cambio, al
guardar correspondencia con un delito común, el sujeto no cualificado puede ser autor del delito
común.” Cfr. ROBLES PLANAS, Ricardo. La participación en el delito: fundamento y límites.
Madrid: Editorial Marcial Pons, 2003. P. 225.

Lo anterior permite evidenciar qué es un delito especial y sus

subcategorías que, en pocas palabras, se pueden resumir en los tipos
penales que requieren una condición especial del autor. Si dicha calidad o
condición es el fundamento del reproche penal (como, por ejemplo, en la
defraudación tributaria), se entenderá que son delitos especiales propios.
Por el contrario, si la calidad solo modifica el marco punitivo (como
en el peculado por apropiación), estaremos en presencia de un delito
especial impropio. No obstante, un sector de la doctrina considera que no
solamente los delitos especiales –entendidos como cualificaciones al autor–
son objeto de aplicación de la cláusula del actuar por otro. De hecho, se
afirma que existen cuatro clases de tipos penales a los cuales es posible
aplicar la extensión de autoría: i) delitos donde existe una cualidad especial
en el sujeto activo de la conducta; ii) los tipos penales donde hay “una
específica descripción de la acción típica”26; iii) delitos donde existe una
vinculación especial entre el autor y determinados bienes patrimoniales, y
iv) cuando exista en el tipo una especial tendencia egoísta.27
Con respecto a lo anterior, no compartimos esta postura porque –sin
entrar a profundizar en el tema– consideramos que los casos anteriormente
planteados no corresponden con situaciones diferentes que las contenidas
en los delitos especiales. Como se puede apreciar, cada una de ellas establece
relaciones calificadas que debe tener el sujeto activo con las diferentes
formas de interacción social y, en consecuencia, modifican la expectativa
social que recae sobre el autor. En la primera situación, se habla de la
expectativa derivada de una característica personal inherente al autor, es
decir, un delito especial. Sin embargo, en las otras tres, se establece una
expectativa social especial derivada de una relación que puede ser mediante
la ejecución de una conducta dentro de una determinada interacción
social o sobre la relación jurídica del autor con respecto a un bien. En
consecuencia, las cuatro clases de tipos penales también desembocan en
una cualificación para el autor, lo que implica la ocurrencia de un delito
especial.
Hecha esta aclaración, podemos observar que, en Colombia, la doctrina
y la jurisprudencia coinciden en que la esencia de la aplicación del actuar
en lugar de otro es la comisión de un delito especial, pero, a partir de este
26
GRACIA MARTÍN. Op., cit., p. 87
27
Ibid.

punto, surgen dos planteamientos. En primer lugar, un sector de la doctrina

considera que esta extensión de la participación solo aplica para los delitos
especiales propios, pues el enunciado normativo restringe su aplicación
a los casos donde los elementos del tipo trasladados “fundamentan la
punibilidad”. En segundo lugar, la postura contraria sostiene que el actuar
por otro no discrimina entre delitos especiales propios o impropios y, en
consecuencia, podría aplicarse aun cuando exista un delito común que
sancione el comportamiento del representante; las consecuencias de ambas
posturas las veremos más adelante. Por el momento, seguiremos con el
estudio del otro elemento esencial del actuar por otro.
La relación jurídica entre el representante y el representado será, junto
con el tipo penal especial, el núcleo de la cláusula de actuar por otro. No
debe menospreciarse el vínculo jurídico de representación que debe existir
entre las dos partes, pues no cualquier vinculación permite la transmisión
de las calidades a quien no las ostenta. Lo primero que debemos manifestar
es que no todas las calidades son sujetas de transferencia, por ejemplo, de
esta facultad se excluyen –en principio– las condiciones personalísimas,
es decir, las condiciones inherentes del ser (vinculaciones paterno filiales
o los funcionarios públicos) que no pueden transmitirse ni ser sujetas de
representación.
Esta situación se relaciona directamente con la fundamentación de los
delitos especiales. Como se indicó previamente, la esencia de esta categoría
de delitos es la existencia de un deber que determine el comportamiento.
Sin embargo, esta fuente del deber puede provenir de dos formas:
el ejercicio de la libertad y la relación con una institución. La primera
categoría busca evitar la causación de lesiones a esferas jurídicas de terceros
mediante la autonomía de la organización28, en otras palabras, evitar que
nuestros actos afecten el correcto desarrollo de los demás. En la segunda,
se pretende garantizar la indemnidad de las instituciones29 por posibles
28
Cfr. SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. Delito de infracción de deber y participación
delictiva. Madrid: Marcial Pons, 2002. p. 38.
29
La definición de institución la recopila Jakobs de la siguiente manera: “[s]e entiende por institución
en el sentido de las Ciencias Sociales, la forma de relación permanente y jurídicamente reconocida,
de una sociedad, que está sustraída a la disposición de la persona individual, y que más bien
contribuye a constituir a ésta.” JAKOBS, Günther. Derecho penal parte general: fundamentos y
teoría de la imputación. 2ª edición. Madrid: Marcial Pons, 1997. Nota al pie 114.

afectaciones externas que pueden provenir del titular del deber, de terceros
o de la misma naturaleza.30
Por lo tanto, a pesar de que los delitos especiales se fundamentan
en deberes, pueden clasificarse en dos categorías dependiendo de su
naturaleza: los que son derivados de deberes de la organización o de la
competencia y los que se generan en deberes institucionales. Los primeros
permiten la transferencia de las cualidades especiales mediante las cláusulas
de expansión de la autoría y, en los segundos, por el estatus especial que
ostenta el ciudadano frente a la institución, dichas cualidades no pueden
transmitirse a otras personas31. A partir de lo expuesto, las cualidades
que son susceptibles de transferencia son las que se derivan del ejercicio
de competencias como ciudadano. En este sentido, se puede transferir
su estatus y, con ello, la capacidad de sostener relaciones contractuales,
disponer libremente del patrimonio y actuar en diligencias judiciales y
administrativas, como las tributarias.
IV. TOMA DE POSTURA

Lo anterior permite evidenciar que los aspectos esenciales del actuar
por otro son la expectativa social quebrantada por la ocurrencia del delito
especial y la determinación de la relación entre representado y representante.
Se afirma que la existencia de una cualificación del autor implica que solo
esta persona es idónea para quebrar la expectativa social, pero sería un error
deducir que, por ello, el deber se deriva de una institución. Como hemos
visto, este tipo de relaciones emanan de una especial vinculación con un pilar
30
Un ejemplo sobre la diferenciación de estas categorías de deberes son los deberes de los empresarios
y los deberes de los padres de familia. En el primer caso, con base en la libertad económica, el
empresario puede configurar su esfera de la manera que mejor considere para lograr sus objetivos
económicos, siempre y cuando estos no afecten de manera ilegal a otros. Para ello, puede comprar
los materiales que él desee sin que esto –en principio– sea jurídico-penalmente relevante (podrá
ser responsable si elige unos materiales deficientes y con eso pone en peligro a los consumidores).
Lo contrario sucede con el padre de familia, quien tendrá que evitar causar daños a su hijo y que
la conducta de terceros pueda lesionarlo; por ejemplo, está en su mandato evitar que se le causen
lesiones al menor.
31
A pesar de que no se recoge la diferenciación entre deberes de competencia y deberes de institución,
Roxin sostiene que “[l]os deberes fundamentadores de autoría no son todos de la misma clase; la
mayoría de las veces describen un injusto especial referido al autor (…), pero en ocasiones sirven
también sólo para restringir el tipo al autor típico (…) tomado en consideración por el legislador”.
ROXIN, Claus. Derecho penal parte General. 1ª edición. Madrid: Editorial Civitas. T. II. p. 179
y ss.

esencial para la sociedad, añadiendo un plus a la condición del ciudadano.

Lo anterior nos lleva a entender que la génesis de la calificación del autor
debe ser observada detalladamente para identificar si el mandato obedece
a un delito especial por competencia o, por el contrario, corresponde a un
delito de infracción de deber institucionalizado.
Esta discusión no es intrascendente, todo lo contrario, será esencial
para determinar la posibilidad de aplicación del actuar por otro. Si nos
encontramos ante un delito especial en virtud de la organización propia
del ciudadano, será viable la transmisión de la calidad que califica a quien
es objeto de conminación mediante la norma penal. En caso contrario, es
decir, si se trata de un delito de infracción de deber institucionalizado, esta
cualidad no podrá ser transferida.
Si bien es cierto que la transferencia de los deberes emanados de una
relación institucional puede ser delegada en terceros, esto no implica que la
posición social especial sufra la misma suerte. En nuestro criterio, contrario
a lo que sucede con las posiciones emanadas de la libertad, la relación entre
institución-persona obedece a las condiciones intuito personae y, por ello,
el estatus es intransferible. Bajo esta línea argumentativa, por más que se
deleguen los posibles deberes emanados de la posición social especial, nunca
se transferirá la calidad del individuo, como sí sucede con las nociones
del ciudadano. Resulta necesario recordar que lo esencial en el actuar por
otro no es la cesión de deberes, sino la transmisión de las cualidades del
representado.
Ahora bien, si solo en los delitos especiales –comprendidos estos como
tipos penales de quebrantamiento de deberes negativos– es posible aplicar
la cláusula de actuar en lugar de otro, consideramos que, por el mandato
legal, resulta inviable dar una interpretación extensiva con respecto a los
delitos especiales impropios. Como Escobar Vélez sostiene, el actuar por
otro se aplicará cuando el autor no ostente “los elementos especiales que
fundamentan la punibilidad”32; por tal razón, y bajo una interpretación
restrictiva, el legislador pretendió dejar por fuera de su aplicación los
elementos que modificaran el margen de punibilidad porque sobre estos
no se predicaría una laguna de sanción al permitir el castigo por el delito
común. No obstante, de lege ferenda, esta visión no resulta del todo
satisfactoria.
32
ESCOBAR VÉLEZ. Op. cit., p. 17.

Si partimos de la idea según la cual en los casos de representación se

trasfieren las calidades especiales del representado al representante, no
resulta adecuado que esta migración aborde de manera limitada la nueva
calidad que adquiere el ciudadano. Cuando se acepta la cláusula del actuar
por otro, permitimos que se le haga exigible un comportamiento a quien
–en principio– no tiene obligaciones porque es capaz de representar
los intereses del intraneus. Sin embargo, con la limitación a los delitos
especiales propios, se restringe infundadamente esa capacidad para
satisfacer un interés punitivo que desconocería la nueva realidad jurídica
del representante.
Por tal razón, consideramos que el actuar por otro no es más que el
reconocimiento de la asunción de la calidad del obligado primario por
el representante, quien previamente adquirió las capacidades jurídicas
propias que ostentaba –en principio- el representado y que, en virtud de la
relación socialmente reconocida, es asumida por su agente. En tal sentido,
si se afirma que el sujeto ostenta la capacidad de realizar actos jurídicos en
nombre del representado es porque ha asumido la plenitud de capacidades
jurídicas que este le ha delegado y, en consecuencia, asumirá los efectos,
tanto positivos como negativos, de sus actuaciones. Una mirada parcializada
implicaría que la cesión del rol se realice de manera fragmentada según la
existencia de un tipo común que sancione el mismo comportamiento, lo
cual implicaría un ser y no ser al mismo tiempo.
En similar sentido lo plantea Gracia Martín, quien afirma que la finalidad
de la cláusula del actuar en lugar de otro no obedece exclusivamente a
un criterio político-criminal adecuado tendiente a eliminar esos vacíos
de punibilidad, sino que esta visión también cuenta con una finalidad
dogmática que denomina “reajuste o corrección de la calificación del
hecho”.33 Este planteamiento afirma que el objetivo es equiparar el
comportamiento del no obligado al del normativamente compelido porque
su conducta es idónea para lesionar los bienes jurídicos de la misma manera
que el intraneus y, además, cuenta con las mismas facultades –derivadas de
la representación– que este último.
33
GRACIA MARTÍN. Op. Cit. P. 86.

V. REFLEXIÓN FINAL
Pese a llegar a conclusiones similares a las esbozadas por Gracia Martín,
no estamos de acuerdo con el método propuesto por este autor. En primer
lugar, consideramos que no existe una finalidad dogmática en la cláusula del
actuar por otro y nuestro planteamiento es la consecuencia de una visión
de integración normativa. Por lo tanto, lo que pretendemos es reconocer la
capacidad de transferencia de calidades mediante la representación, lo que
implica que, bajo una relación causa-consecuencia, se cumpla la finalidad
político-criminal, pero no se trata de equiparar los dos conceptos como
causas para la creación de la extensión de autoría. En segundo lugar, previo
al traslado de la cualidad especial, el comportamiento del no obligado no es
adecuado para el quebrantamiento de la expectativa social; precisamente,
porque sobre él no recae ninguna ilusión normativa. Por ello, la lesividad
no puede ser uno de los criterios para la atribución de responsabilidad
cuando la capacidad de menoscabo al derecho del extraneus solo se dará en el
momento en que se aplique la cláusula estudiada. Por último, entendemos
que no es la cesión de las facultades lo que habilita la punibilidad del no
obligado, sino la asunción de un rol que antes no poseía y el surgimiento
de deberes propios por el nuevo papel social.
Sin embargo, la perspectiva acá planteada no es más que un esfuerzo
para interpretar, desde una visión normativa, la cláusula del actuar por
otro. Con esta visión, queremos superar el criterio esbozado por la escasa
jurisprudencia y brindar algunos pincelazos que aviven la discusión sobre la
fundamentación dogmática de esta expansión de la autoría en detrimento
de la libertad de actuación de los ciudadanos. Si bien esta figura no se
limita al ámbito empresarial, su aplicación sí resultaría limitada en los
eventos en que se admita la responsabilidad penal de las personas jurídicas
porque haría posible la coexistencia de un reproche penal a la empresa, a
la organización y a la persona natural que materializa la conducta. De esta
manera, se elimina el vacío de punibilidad que se puede evidenciar en los
casos donde el obligado normativo es una empresa.

VI. BIBLIOGRAFÍA
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Eyder Patiño Cabrera. Bogotá. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación
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de deber y participación delictiva. Madrid: Editorial Marcial Pons, 2002.
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aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. Segunda
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SUÁREZ SÁNCHEZ, Alberto. La autoría en el actuar por otro en el
Derecho Penal colombiano. En: Derecho Penal y Criminología. 2004.
Vol. 25, nro. 75.

DOLO EVENTUAL EN EL DELITO DE LAVADO DE
ACTIVOS: UNA PERSPECTIVA NORMATIVISTA1
Johanna Rubiano2
De conformidad con la teoría normativista, actúa con dolo eventual
quien cuenta con un nivel de conocimiento inseguro de la ocurrencia del
delito y continúa, con su comportamiento, dañando o poniendo en peligro
un bien jurídico. La atribución de este conocimiento será determinada a
partir de criterios objetivos, como es la ausencia de error en el sujeto y la
toma de medidas suficientes para evitar su realización. En atención a que,
de acuerdo con la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, el delito de
lavado de activos puede ser efectuado a título de dolo eventual, se analiza
la aplicación de las pautas normativistas con la finalidad de delimitar el
alcance de la mencionada modalidad delictiva.
SUMARIO
I. Introducción II. El dolo eventual en el sistema penal colombiano
III. El dolo eventual dentro de la teoría normativista del delito IV. Tipo
penal de lavado de activos V. Delimitación del dolo eventual en el delito de
lavado de activos VI. Reflexión final
1
Este artículo fue publicado originalmente en https://dialogospunitivos.com/dolo-even-
tual-en-el-delito-de-lavado-de-activos-una-perspectiva-normativista/ el 03/10/2020.
2
Abogada de la Universidad Autónoma de Colombia y Máster en Derecho Penal Económico y
Empresarial.
52 Dolo eventual en el delito de lavado de activos: una perspectiva normativista
I. INTRODUCCIÓN
El delito de lavado de activos consiste en la realización de ciertos actos
con el fin de ocultar o dar apariencia de legalidad al origen ilícito de los
bienes o recursos provenientes de una conducta delictiva previa. A pesar
de que este delito contiene una descripción amplia y para su realización
se contempla un proceso complejo, la Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia ha admitido que puede ser efectuada a título de dolo eventual,
categoría que limita con la culpa consciente y que, en términos prácticos,
significa la imposición de una pena más leve o la existencia del delito, al
estar consagrada únicamente la modalidad dolosa3.
Tal planteamiento aumenta el riesgo que ya representaba dicha figura
delictiva para quienes se encuentran ejerciendo actividades en el ámbito
financiero, bursátil, asegurador, comercial o cualquiera relacionado con el
manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público.
Por esta razón y a fin de procurar mayor seguridad jurídica, mediante
este escrito, se pretende dar una definición de esta categoría desde una
perspectiva normativista, la cual, a su vez, ofrece criterios objetivos que
permiten delimitar el dolo eventual en el delito de lavado de activos.
Así las cosas, se procederá de la siguiente forma: primero, se analizará
la definición de dolo eventual adoptada en el sistema penal colombiano;
segundo, se ofrecerá un concepto de dolo eventual dentro de la teoría
normativista y se observará su compatibilidad con el concepto adoptado
internamente; tercero, se hará un estudio del tipo penal de lavado de
activos; cuarto, se delimitará el dolo eventual frente al delito de lavado de
activos, y, quinto, se adoptará una postura al respecto.
II. EL DOLO EVENTUAL EN EL SISTEMA PENAL

COLOMBIANO
El artículo 22 del Código Penal colombiano –Ley 599 del 2000–
prevé el dolo como una modalidad de conducta, la cual es descrita de
la siguiente manera: “la conducta es dolosa cuando el agente conoce
3
En principio, son punibles las conductas realizadas con dolo, es decir, aquellas que se realizan
con conocimiento e intención. De manera excepcional, se sancionan las conductas culposas o
preterintencionales, en los casos expresamente señalados por la norma. En el caso del lavado de
activos, en Colombia, solo se prevé de manera dolosa.

Johanna Rubiano 53
los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización.

También será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción
penal ha sido prevista como probable y su no reproducción se deja librada
al azar”. Así, en Colombia, encontramos tres clases de dolo: dolo directo
o de primer grado, dolo de consecuencias necesarias o de segundo grado y
dolo eventual4.
De conformidad con la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema
de Justicia, el dolo se encuentra integrado por un elemento intelectual o
cognitivo, que exige tener conocimiento o conciencia de los elementos
objetivos del tipo penal respectivo, y otro volitivo, que implica querer
realizarlos5. Entonces, el dolo es una simbiosis de un conocer y un querer.
Luego, actúa dolosamente quien sabe que su acción es objetivamente típica
y quiere su realización.
En la última parte de la mencionada disposición, el dolo eventual
se encuentra definido como la realización de la infracción penal que ha
sido prevista como probable y su producción se deja librada al azar. De
acuerdo con la Corte Suprema de Justicia, lo que se sanciona a título de
dolo eventual es que el sujeto prevea como probable la realización del
tipo objetivo y, no obstante ello, decida actuar con total menosprecio
de los bienes jurídicos puestos en peligro6. Según lo ha decantado la
jurisprudencia, si bien la culpa consciente o con representación7, al igual
que el dolo eventual, implica que el autor se representa el resultado lesivo
o lo concibe posible, se diferencia de este, debido a que el agente confía en
4
La diferencia de las tres modalidades de dolo consiste, como se verá más adelante, en la intensidad
del conocimiento del sujeto respecto a la conducta penal. FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. El dolo
eventual. Bogotá: Ed. Universidad Externado de Colombia. 2004. pp. 56 y 57.
5
COLOMBIA, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia
SP4904-2018 (14, noviembre, 2018). M.P.: Rad.: 49884. Luis Antonio Hernández Barbosa.
6
Así las cosas, el concepto de dolo eventual en Colombia pasó de ser entendido como la aceptación
o el consentimiento del resultado a la representación de la posible producción del resultado, el
cual se deja al azar. De igual forma, la representación de la probabilidad de realización del tipo
delictivo debe darse en el plano de lo concreto, es decir, frente a la situación de riesgo específica y
no en lo abstracto. COLOMBIA, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN
PENAL. Sentencia AP765-2018. Rad. 51038. (28, febrero, 2018). M.P.: José Francisco Acuña
Vizcaya; Sentencia 385449. Rad. 32964. (25, agosto, 2010) M.P. José Leónidas Bustos Martínez;
Sentencia. SP17436-2015. Rad. 45008. (16, diciembre, 2015). M.P. Eugenio Fernández Carlier.
7
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 599. (24, julio, 2000). Por la cual se
expide el Código Penal. Diario oficial. Julio, 2000. No. 44097. “artículo 23. Culpa. La conducta
es culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el
agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo”.

poder evitarlo; por lo tanto, su actitud no es de indiferencia hacia el bien

jurídicamente protegido, sino de la imprudente confianza en la evitación
del resultado dañino, razón por la cual el actor hace todo lo posible para
evitar que se materialice la lesión8.
A continuación, se analizará el concepto de dolo eventual ofrecido
por la teoría normativista para concluir cómo este es compatible por el
adoptado en Colombia y, por lo tanto, sus criterios pueden ser aplicados
para resolver casos a nivel interno.
III. EL DOLO EVENTUAL EN LA TEORÍA NORMATIVISTA

DEL DELITO
De acuerdo con el esquema del delito normativista9, el comportamiento
que es objeto de sanción penal corresponde a la indebida forma de ataque a
un bien jurídico protegido, lo cual supone un desprecio del ordenamiento
jurídico por parte de quien lo efectúa10. Lo anterior es concretado a través
del juicio de imputación objetiva, compuesto por el análisis de la creación
de un riesgo jurídicamente desaprobado y su realización en un resultado
lesivo11.
8
COLOMBIA, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL. Rad.
51038. op. cit.
9
El modelo de derecho penal normativista fue iniciado por el alemán Günther Jakobs con su obra
de “Derecho penal. Parte general” del año 1983. De acuerdo con este sistema de derecho penal,
la elaboración de las categorías dogmáticas no puede hacerse con base en una fundamentación
ontológica del derecho, por lo que el contenido de los elementos de la teoría del delito depende
de los fines y funciones que cumpla el derecho, consistentes en garantizar la identidad de una
sociedad, entendida esta como un sistema en el cual los participantes se encuentran en relación de
dependencia. MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo y PERDOMO TORRES, Jorge Fernando.
Funcionalismo y normativismo penal. Una introducción a la obra de Günther Jakobs. Bogotá:
Universidad Externado de Colombia, 2013. pp. 7 y 8.
10
En este orden, la finalidad de la pena es comunicar a la sociedad que tal conducta no es válida y
que la norma desconocida sigue vigente. La norma penal que soporta el juicio de imputación en
el injusto es una expectativa normativa de comportamiento de contenido negativo o positivo y
es, a partir de esta caracterización, que termina catapultando todo un nuevo concepto de derecho
penal y de teoría de la imputación objetiva. PERDOMO TORRES, Jorge Fernando. Estudios
penales a partir de libertad y solidaridad. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2009. p.
136.
11
Básicamente, es el quebrantamiento de una norma penal. REYES ALVARADO, Yesid. La ubicación
del dolo y la imprudencia en una concepción normativa del delito. Bogotá: Legis, 2005. Sobre la
normativización de la dogmática jurídico penal. p. 532.

Johanna Rubiano 55
La indebida forma de ataque a un bien jurídico refleja que una persona

se ha apartado del rol social asignado y, con ello, realiza la defraudación de
una expectativa normativa de conducta mediante la cual se le han atribuido
competencias. Por lo tanto, quien se comporta en sentido penal debe
conocer su rol social12 y representarse el riesgo jurídicamente desaprobado
que emprende13; luego, los denominados elementos subjetivos del tipo,
dolo y culpa, se ubican dentro de la imputación objetiva14.
El dolo es la modalidad de conducta más grave y merece una mayor
sanción, en razón a que tal modo de actuar indica el desconocimiento del
ordenamiento jurídico de manera más contundente15. En este orden, actúa
12
El más común es el de ciudadano que implica no entrometerse en una esfera ajena o, dicho de otra
forma, no vulnerar los derechos de otra persona. Al respecto, cfr. PERDOMO TORRES, Jorge
Fernando. Estudios penales a partir de libertad y solidaridad. Bogotá: Universidad Externado de
Colombia, 2009. p. 41.
13
REYES. La ubicación…, op. cit. Debe tenerse en cuenta que, “para determinar si una persona se
encuentra o no dentro del riesgo jurídicamente desaprobado debe establecerse que ella (en cuanto
ser social) estaba en condiciones de representarse correctamente la realidad sobre la que actuaba
(…)”. p. 534. En sentido similar, “(…) el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta
acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto tenía una
posición de garante, si era competente”. MONTEALEGRE y PERDOMO. op. cit. pp. 49 y 50.
14
REYES. La ubicación…, op. cit. p. 537. “En un primer nivel del juicio de imputación objetiva,
donde se analiza la creación de riesgos jurídicamente desaprobados, debe tenerse en cuenta que el
autor haya actuado conforme a una correcta representación de la realidad que se espera de cualquier
otra persona en su lugar. A su vez, cuando se analiza el segundo nivel de imputación objetiva, esto
es, la realización del riesgo en el resultado, es indispensable tomar en consideración si la conducta
creadora del riesgo jurídicamente desaprobado fue desplegada o no de manera intencional, con
lo cual es claro que los elementos integrantes del dolo y la imprudencia forman parte del juicio de
imputación objetiva y no de la culpabilidad”. De manera más reciente, en REYES ALVARADO,
Yesid. El delito de tentativa. Buenos Aires.: B de F, 2016. p. 121. Por otra parte, anota FEIJOO
SÁNCHEZ: “para constatar la existencia de un injusto, el juzgador tiene que valorar objetivamente
si una determinada persona ha infringido una norma de conducta penalmente relevante. El dolo
eventual”, op. cit. p. 21.
15
JAKOBS, Günther. Sobre la normativización de la dogmática jurídico penal. Bogotá: Ed.
Universidad Externado de Colombia. 2004. “Por lo tanto, el ordenamiento jurídico asegura
vigorosamente la corrección volitiva de una conducta y solo de modo débil la corrección cognitiva
de un comportamiento; y ello sucede a pesar de que las lesiones y los homicidios imprudentes
son mucho más frecuentes que los hechos dolosos, de manera que pudiera parecer que el hecho
imprudente es el tipo de conducta más peligroso de ambos”. p. 69. FEIJOO. El dolo eventual…, op.
cit. “Desde una perspectiva de la función de la pena general preventiva, el dolo tiene mayor pena
porque desconoce de forma más directa la vigencia de la norma, es decir, la pone en entredicho
de manera más contundente”. p. 71. RAGUÉS I VALLÈS, Ramón. Mejor no saber. Sobre la
doctrina de la ignorancia deliberada en Derecho penal. Biblioteca virtual Miguel de Cervantes,
2013. “Así, desde el punto de vista del sistema jurídico-penal, todo ciudadano es observado en la
doble condición de persona que demanda protección y, al mismo tiempo, de potencial infractor.
Por tal razón, el mensaje que la pena emite a la ciudadanía también es doble: de un lado, la pena
contribuye a la pacificación social dirigiéndose a quienes reclaman su protección mediante la

con dolo quien decide emprender un comportamiento sabiendo que este

constituye un riesgo jurídicamente desaprobado previsto en un tipo penal
y no evita que tal riesgo se concrete en un resultado dañoso16, por lo que su
objeto queda circunscrito al tipo penal correspondiente.
El contenido del dolo corresponde al conocimiento respecto de los
elementos constitutivos del tipo penal y la decisión del sujeto de, a pesar de
contar con ese conocimiento, proceder con su actuación17. El conocimiento
y la decisión del sujeto de actuar delictivamente deben ser comprendidos
en sentido “atributivo normativo”18, pues son los parámetros sociales los
encargados de valorar si un determinado comportamiento reviste tales
características (si el sujeto tenía conocimiento y aun así decidió actuar) y
lo atribuye a título de dolo o culpa. Por lo tanto, no se tiene en cuenta lo
que la persona cree probable o con lo que se conforma19, sino si existen
restauración de la vigencia del valor cuestionado por el delito; pero, de otro, la pena envía también
a los potenciales infractores el mensaje de que la renuncia a los medios lícitos para conseguir los
propios objetivos está condenada al fracaso, con lo cual busca persuadirles de la conveniencia de
tratar de alcanzar sus propósitos de acuerdo con la legalidad”. pp. 29 y 30.
16
FEIJOO. El dolo eventual. op. cit. “El confiar, esperar o ansiar que el resultado no se produzca
a pesar de saber que se hace todo lo necesario para matar, lesionar o dañar es algo irracional que
no se puede tener en cuenta intersubjetivamente, y, por el contrario, una vez que se tiene dicho
conocimiento, lo que el sujeto espere o confíe no aporta nada a la valoración del hecho como
injusto doloso”. p. 30. JAKOBS, Günther. Derecho penal. Parte general. Madrid: Marcial Pons,
1997. “El dolo eventual es aquella causación del resultado más fácilmente evitable y la culpa con
representación la que es evitable con mayor dificultad. (...) distinguir según que el autor, si no
aprueba la producción de la consecuencia, sí la asume con indiferencia, o en cambio la rechaza o
incluso la lamenta. Al igual que tales actitudes – en tanto que, más que meras florituras retóricas,
sean posibles en la práctica – carecen de función en la actuación a sabiendas, tampoco la tienen en
el dolo eventual, pues tales actitudes no tienen nada que ver con la dirección, sino a lo sumo con
los motivos para no haber hecho uso de la posibilidad de dirección”. p. 325. JAKOBS, Sobre la
normativización de la dogmática jurídico penal. op. cit. “(…) no tiene efecto cualificante el cálculo
equivocado respecto de cualquier riesgo, sino solo específicamente del riesgo conocido, es decir,
abarcado por el dolo”. p. 67.
17
El comportamiento delictivo es una concreción del conocimiento y voluntad respecto a una
peligrosidad concreta que lo obliga a no actuar de un modo que desconozca la norma. FEIJOO,
El dolo eventual…, op. cit. pp. 13 y 108.
18
GRECO, Luis. Dolo sin voluntad. Medellín: Universidad EAFIT 2017. p. 13.
19
Lo que define el dolo eventual valorativamente no es una carencia de voluntad delictiva o de lo
que el sujeto tenía en mente, sino que, a pesar de ese conocimiento inexacto con el que contaba,
deja el hecho al azar. De esta forma, nos apartamos de la definición de dolo eventual como un
comportamiento carente de voluntad real delictiva. En este sentido, DAZA LORA, Juan Felipe.
Compatibilidad de la tentativa y el dolo eventual. Bogotá: Universidad de los Andes, 2018.
GRECO, Luis considera que la voluntad no tiene ninguna relevancia para determinar si una
persona actuó con dolo. p. 20 y ss. FEIJOO, El dolo eventual. op. cit. “De conformidad con la
teoría normativista del delito, el factor volitivo no determina la actuación de la persona, pues lo

Johanna Rubiano 57
factores objetivos que precisen la adopción de las medidas suficientes para

evitar el resultado lesivo, a pesar de su conocimiento. En tales condiciones,
no bastará que el sujeto invoque la confianza de que el hecho no acaecería,
sino que se debe verificar si la persona tenía una base razonable para ello20.
En las tres categorías de dolo previstas en el ordenamiento jurídico
colombiano (directo, de consecuencias necesarias y eventual), encontramos
dos elementos: el conocimiento y la decisión de actuar. Dentro de una
teoría normativista del delito, la diferencia del dolo eventual respecto a las
dos primeras categorías radica en que, en este, el conocimiento en relación
con la capacidad lesiva de su conducta es incierto o inseguro21, pero, a pesar
de ese conocimiento inexacto decide continuar con la acción, dejando la
lesión librada al azar. Concurrirá dolo eventual, entonces, cuando, en el
momento de la acción, el autor juzga que la realización del tipo es probable
como consecuencia de su acción. La diferencia entre el dolo eventual y
la culpa o imprudencia radicaría en el nivel de conocimiento frente a la
realización del respectivo tipo penal, pues, en el delito culposo, el agente se
aparta de la norma, pero sin tener una previsión del tipo22.
Lo que la persona conocía y la decisión que adoptó solo puede ser
determinada en el caso concreto, por lo que, para precisar si el sujeto
actuó con dolo eventual, es menester partir del análisis de los hechos y
los elementos probatorios, que, en su mayoría, corresponden a la prueba
indiciaria23. Por esta razón, la definición de dolo normativo aquí explicada
que el sujeto acepte, se conforme o consienta no es lo que valora el derecho penal”. pp. 25 y 29.
20
FEIJOO, El dolo eventual, op. cit. Se le exige un mínimo de fundamento o base racional y
estableciendo limitaciones objetivas para confiar, basadas en consideraciones teleológicas –
valorativas o de política criminal–.
21
Ídem. “No cabe el dolo solo en la seguridad de lesión. Hay más seguridad en el dolo de primer y
segundo grado, mientras que, en el dolo eventual, el conocimiento es más inseguro”. p. 56. “En
el delito realizado con dolo eventual, ya hay una decisión de realizar el tipo, aunque sea de forma
eventual o la realización sea insegura, decisión que no existe en los supuestos de imprudencia
donde solo se decide realizar un hecho atípico de forma descuidada”. p. 207.
22
FEIJOO, El dolo eventual. Óp. cit. p. 67. Para RAGUÉS I VALLÈS, tanto en el dolo, como en la
imprudencia (culpa) se advierte una indiferencia hacia el valor lesionado, pero la distinción entre
ambas radica en que, en el conocimiento, la indiferencia tiene como referente concreto el objeto de
protección y, en el caso de desconocimiento, tal indiferencia se manifiesta de manera más difusa,
respecto de todos aquellos intereses susceptibles de ser lesionados. RAGUÉS, Mejor no saber. op.
cit. p. 31 y 31.
23
Es acertado indicar que el dolo se demuestra mediante la prueba indiciaria, pero no porque se
valore ese querer realizar el delito, sino porque los elementos probatorios tienen la capacidad de
desvelar el conocimiento del sujeto y la decisión que tomó a pesar de ello.

ofrece criterios valorativos que permiten indicar el conocimiento de la

persona, lo cual es a lo que debe estar dirigida la actividad probatoria24;
estos son la ausencia de error en relación con los elementos del tipo y la
inminencia de la lesión o riesgo que obliguen a tomar medidas de evitación
del resultado típico25.
La ausencia de error se refiere a que quien actúa dolosamente conoce
que su comportamiento constituye un delito; luego, si no concurre ese
conocimiento, se excluye el dolo. Por su parte, la inminencia de la lesión
o la magnitud del riesgo indican si el autor ha interpuesto medios hasta
el final para evitar la realización del resultado o ha intentado mantener el
riesgo bajo control, no dejándolo a su suerte o en manos de terceros. En
el acápite sexto se analizará cómo operan estos criterios frente al delito de
lavado de activos a título de dolo eventual.
Teniendo en cuenta que el concepto de dolo eventual manejado en
Colombia se refiere a la probabilidad de la realización del tipo objetivo
y la decisión de, pese a ello, actuar con total menosprecio del bien
jurídico, es viable afirmar que la visión colombiana y la normativista son
compatibles, pues, para ambas, actúa con dolo eventual la persona que
tenía un conocimiento inseguro sobre el sentido delictivo de la conducta
que emprende y aun así decide proceder con ella. De esta forma, es posible
aplicar los criterios normativistas en Colombia para determinar si una
24
FEIJOO, El dolo eventual, op. cit. p. 61 y 123
25
De manera auxiliar, también puede ser observada la amenaza de una pena natural o perjuicio
para el autor con la realización de la conducta. Así lo ha planteado Jakobs en su obra “Sobre
la normativización de la dogmática jurídico penal”. En efecto, para él, “quien ve lo que hace, y
asume la lesión de otro o, incluso, la persigue, ha integrado esa lesión de tal modo en su cálculo
de costes y beneficios que el saldo le convenga. Aunque la lesión no le resulte directamente útil,
el riesgo de su producción pesa menos que el interés en la ejecución del comportamiento, como
demuestra la ejecución realizada. Por lo tanto, el autor que actúa en conocimiento de lo que va a
acontecer procede de manera racional de acuerdo con sus máximas de conducta. A fin de ilustrar
este planteamiento, observemos el siguiente ejemplo: quien prepara una comida envenenada sin
sospechar nada quizás coma él mismo de ella o se la sirva a sus hijos, e incluso cuando el receptor le
resulte indiferente, por ejemplo, cuando el alimento es servido a un desconocido cualquiera en un
restaurante, el daño al cliente no le aportará ventaja alguna. Hace falta mucha suerte para progresar
en la vida mediante ignorancia; por lo general, amenazará el riesgo de una poena naturalis y, por
ello, socialmente la ignorancia se equipara con incompetencia”. FEIJOO, El dolo eventual, op.
cit. pp. 69 y 70. “La poena naturalis sirve para determinar si una persona actuó de manera dolosa,
ya que el autor que se ve perjudicado por el riesgo que él mismo creó, que no evitó, ha utilizado
unas máximas de riesgo iguales para sí mismo que para otros y, por eso, es más fácil constatar la
no existencia de dolo, ya que todo el mundo actúa por motivos egoístas o busca su supervivencia”.
pp. 134 -136.

Johanna Rubiano 59
conducta se ha presentado a modo de dolo eventual, como se evidenciará

en los siguientes apartados.
IV. EL TIPO PENAL DE LAVADO DE ACTIVOS

Con el fin de verificar si una persona ha actuado o no con dolo, es
imperioso precisar cuáles son los elementos del tipo penal delictivo que se
le atribuyen. Por lo anterior, en este acápite nos vamos a concentrar en los
elementos del tipo penal de lavado de activos.
El lavado de activos es un delito de carácter complejo, pues se trata
de un conjunto de operaciones taxativamente plasmadas en el tipo penal,
tendientes a ocultar o dar apariencia de legalidad al origen ilícito de
bienes o recursos, lo cual implica tres etapas: 1) ubicación o colocación,
consistente en entregar el dinero a una entidad financiera; 2) estratificación
o diversificación, la cual tiene como fin dificultar el rastro del dinero a
través de operaciones financieras, trasladando el dinero de un banco a
otro26; y 3) la inversión, que supone la integración de los bienes a la cadena
comercial normal, pero con una apariencia de legalidad27.
El mencionado delito se encuentra previsto en el artículo 323 del Código
Penal –Ley 599 de 2000– en los siguientes términos:
Lavado de activos. El que adquiera, resguarde, invierta, transporte,
transforme, almacene, conserve, custodie o administre bienes que tengan su
origen mediato o inmediato en actividades de tráfico de migrantes, trata de
personas, extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión,
tráfico de armas, tráfico de menores de edad, financiación del terrorismo y
administración de recursos relacionados con actividades terroristas, tráfico
de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, delitos contra el
sistema financiero, delitos contra la administración pública, contrabando,
contrabando de hidrocarburos o sus derivados, fraude aduanero o
favorecimiento y facilitación del contrabando, favorecimiento de
contrabando de hidrocarburos o sus derivados, en cualquiera de sus
formas, o vinculados con el producto de delitos ejecutados bajo concierto
para delinquir o les dé a los bienes provenientes de dichas actividades
26
Otras formas son la reventa de los bienes adquiridos con los recursos en efectivo y la transferencia
electrónica de fondos.
27
HERNÁNDEZ QUINTERO, Hernando A. Los delitos económicos en la actividad financiera.
Ciudad: Bogotá D.C. Ed. Ibáñez, 2015. p. 598.

apariencia de legalidad o los legalice, oculte o encubra la verdadera

naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales
bienes, incurrirá por esa sola conducta, en prisión de diez (10) a treinta (30)
años y multa de mil (1.000) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos
legales mensuales vigentes.28
Este tipo penal es monosubjetivo, común, compuesto o alternativo, de
mera conducta y de consumación instantánea; se consuma en el evento en el
que una persona, de manera unilateral, acomode su conducta en cualquiera
de los trece verbos rectores que prevé el tipo, con el fin de dificultar la
identificación del origen, la naturaleza, la ubicación, la disposición, el
movimiento, la propiedad o el legítimo derecho de los bienes provenientes
de una conducta delictiva29.
El objeto material del delito, es decir, sobre el cual recae cualquiera de
los verbos antedichos, corresponde a los bienes o recursos que se deriven
de la preparación, ejecución y consumación de un delito previo o que
provenga de él. Por su parte, el comportamiento delictivo previo o fuente
del cual se originan los bienes es el elemento normativo central del delito30.
Por último, el mencionado tipo penal está dirigido a proteger el orden
económico31, esto es, el sistema de organización y planificación general de
la economía de un país. De manera más concreta, se protegen condiciones
28
expide el Código Penal. Diario oficial. Julio, 2000. No. 44097.
29
De acuerdo con Juan Antonio Lascuraín Sánchez, J. No es un elemento intencional subjetivo
sino una caracterización funcional de la conducta. LASCURAÍN SÁNCHEZ, Juan. Blanqueo
de capitales. En N. J. DE LA MATA BARRANCO, J. DOPICO GÓMEZ-ALLER, J. A.
LASCURAÍN SÁNCHEZ, & A. NIETO MARTÍN, Derecho penal económico y de la empresa
(págs. 493-527). Madrid: Dykinson, 2018. p. 504.
30
Se encuentran tres tipos de sistemas para establecer el delito previo: amplio, intermedio o
restringido. Colombia adoptó un sistema de clasificación del delito fuente restringido, es decir,
solo de los delitos que aparecen mencionados en el artículo 323 pueden devenir los bienes que
serán objeto de lavado.
31
Sin embargo, se ha indicado que este delito es pluriofensivo al proteger los bienes jurídicos objeto
de los delitos previos o la administración de justicia. LASCURAÍN, Blanqueo…, op. cit. p. 499.
Por su parte, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que parte de la autonomía
del delito de lavado de activos se explica porque no tiene como ámbito de protección los bienes
jurídicos tutelados con las conductas punibles que generan los bienes o ganancias a lo que, luego,
se les pretende dar visos de legalidad (la libertad personal, en los casos de secuestro; la seguridad
pública, cuando provienen del tráfico de armas; etc.). Lo que se pretende proteger a través de este
delito es el orden económico y social. COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA
PENAL. Sentencia SP17909-2017. (1, noviembre, 2017). Rad. 46673. M.P.: Patricia Salazar
Cuéllar.

Johanna Rubiano 61
de este sistema como la libre competencia32 y la economía de mercado o el

sistema financiero33.
En términos normativos, incurre en el delito de lavado de activos
quien crea un riesgo jurídicamente desaprobado al emprender cualquier
operación sobre bienes de origen delictivo para ocultar o encubrir su
origen, incorporándolos en el tráfico lícito de bienes. Este riesgo se realiza
en el resultado al quebrantarse la norma que prohíbe la utilización del
sistema financiero para tales fines34. En este sentido, la defraudación de
la expectativa normativa consistirá en el desconocimiento de las normas
que garantizan la estabilidad del sistema económico, al presentarse
un desequilibrio derivado de la concentración de un importante poder
de demanda en unos pocos sujetos y a la consecuente consolidación de
monopolios, y, en relación con la competencia, porque se perjudica el
tráfico lícito de bienes35.
Ahora, es cuestionable la posibilidad de atribuir el delito de lavado
de activos a título de dolo eventual, a quien, al realizar cualquiera de las
conductas que constituyen los verbos rectores, tenga un conocimiento
inseguro respecto de los elementos del tipo, que, principalmente, se dirigen
al origen ilícito mediato o inmediato de los recursos, lo cual se intentará
precisar en el siguiente acápite.
32
En el sentido de proteger la moral económica consistente en la exigencia de negociar con recursos
lícitos.
33
Su estabilidad o su seguridad, como consecuencia de la pérdida de credibilidad en las instituciones
o en las personas que hacen parte de este o debido a los problemas para lograr una asignación
adecuada de los recursos. VARGAS LOZANO, Renato. La criminalización del lavado de activos
en Colombia: muchas sombras pocas luces. Medellín: Universidad Pontificia Bolivariana, 2018.
En R. MOLINA LÓPEZ, & A. F. DUQUE PEDROZA, Temas de Derecho penal económico y
patrimonial (págs. 261 - 289). Medellín, Colombia: Universidad Pontificia Bolivariana. p. 231.
34
En lo referente al resultado, tenemos que decir otro tanto. Lo que el artículo 14 del Código Penal
(antijuridicidad) reclama no es una modificación del mundo exterior que funja como resultado,
sino, más bien, se hace referencia a un resultado en el sentido del tipo, que sea una consecuencia
de las previstas en él y nada más, de manera que estos delitos (de mera conducta) se cometen, en
definitiva, en el lugar de la ejecución típica. PERDOMO, Estudios…, op. cit. p. 176.
35
Ídem. p. 183.

V. DELIMITACIÓN DEL DOLO EVENTUAL EN EL LAVADO

DE ACTIVOS
Como se manifestó anteriormente, incurre en el delito de lavado de activos
quien efectúa ciertas operaciones sobre bienes o recursos provenientes de
un delito previo. En este orden, el sentido delictivo de la acción radica en el
origen ilícito de los bienes, por lo que el objeto principal del conocimiento
atribuido al sujeto, es decir, el objeto del dolo es el origen delictivo de los
bienes36. Así lo indicó la Sala Penal de la Corte Suprema en la sentencia de
número de radicado 51092 del 6 de agosto de 2019: “incurre en el delito
de lavado de activos quien, de manera dolosa, con conocimiento del origen
ilícito de los recursos y con la voluntad de ocultarlos, utilizó el sistema
financiero para ocultar su origen ilícito o darles apariencia de legalidad”37.
Si bien la estructura del tipo penal de lavado de activos representa
una expansión del derecho penal por el número de verbos rectores38 y
por admitir el origen ilícito inmediato como mediato39 de los bienes o
recursos, es coherente que, frente a este delito, se admita el dolo eventual.
Así lo ha indicado la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia: “para la
configuración del lavado de activos no es necesario que el sujeto tenga
certeza sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar del delito
precedente o su responsable40, basta con que tenga una inferencia acerca de
la existencia de las conductas punibles que dan origen de manera directa o
indirecta a los bienes sobre los que recaen los verbos rectores”41.
36
LASCURAÍN. Blanqueo…, op. cit. p. 515.
37
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA PENAL. Sentencia SP3208-2019.
(6, agosto, 2019). Radicado: 51092. M.P.: José Francisco Acuña Vizcaya.
38
En el caso español, sucede algo similar. Así lo pone de presente LASCURAÍN SÁNCHEZ, Juan
Antonio. “Se trata en realidad de conductas, preparatorias o ejecutivas, orientadas al blanqueo: de
una igualación punitiva del blanqueo, de la tentativa de blanqueo y de la preparación del blanqueo,
criticable como siempre que se utiliza esta técnica de penar igual y por arriba lo que para nuestras
reglas generales tiene distinta gravedad (la preparación, el intento y la irrogación de un daño)”.
Blanqueo…, op. cit. p. 504.
39
VARGAS. op. cit. p. 262.
40
Así fue reiterado en la decisión de la CSJ SP. AP314-2017, Rad. 40120. 18 de enero de 2017.
M.P. Patricia Salazar Cuéllar, en la cual se citan las siguientes decisiones: CSJ SP, 28 nov. 2007,
sentencia 392685, rad. 23.174; CSJ, SP, 9 abr. 08, sentencia 379793 rad. 23.754; CSJ SP, 5 ago.
2009, sentencia 382976, rad. 28.300; CSJ SP, 2 feb. 2011, sentencia 386303, rad. 27.144, CSJ.
41
Sin que sea necesario que exista una condena previa por los delitos que generaron los bienes o las
ganancias sobre las que recaen las conductas del artículo 323. COLOMBIA. CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA. SALA PENAL. Sentencia SP17909-2017 (1, noviembre, 2017). Rad. 46673.

Johanna Rubiano 63
En la decisión del 24 de julio de 2017, radicado 4860442, la Sala de

Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia admitió, de manera implícita,
la conducta de lavado de activos a título de dolo eventual. En este caso, se
condenó a R. A. y T. A., por el delito de lavado de activos, provenientes del
delito de captación ilegal realizado por L. V., por intermedio de la empresa S.
I. En la demanda de casación, el abogado defensor alegó que los procesados
no tuvieron conocimiento del origen mediato o inmediato de los dineros
consignados a sus cuentas, pues su apertura sucedió a costa de L. V., por
lo que no era procedente la condena por dolo directo ni dolo eventual. Sin
embargo, la Corte adujo que aquéllos tenían conocimiento del origen de
los bienes, en atención a que sabían las actividades delictivas desplegadas
por L. V., “lo cual se infirió a partir de elementos de juicio, como que los
procesados autorizaron a ciencia y consciencia la apertura de las cuentas y
porque los extractos salían a su nombre”. Visto lo anterior, en criterio de
la Corte, no podrían ignorar esos movimientos financieros, especialmente,
porque dieron una previa autorización para que así procediera L. V.43. De
acuerdo con este planteamiento del Alto Tribunal, es posible atribuir el
delito de lavado de activos a quien tenga un conocimiento inseguro sobre
su origen, es decir, a título de dolo eventual.
En el siguiente y último acápite, se observará cómo los criterios
normativos arriba señalados permiten precisar en qué eventos podría
entenderse que una persona comete el delito de lavado de activos con dolo
eventual.
M.P.: Patricia Salazar Cuéllar. Es la Fiscalía quien debe demostrar la inferencia de esa relación, sin
que esta quede satisfecha mediante una afirmación gaseosa o una mera especulación sobre el origen
espurio. Aunque en otra decisión, la misma Corte asegura que el presunto responsable tiene la
obligación de acreditar la tenencia legítima de los bienes en supuestos como ocultar o encubrir el
origen de los bienes ilícitos. Si bien se requiere una inferencia entre el delito fuente y el origen de los
activos, su prueba sí que debe demostrarse a nivel de certeza racional o convencimiento más allá de
duda razonable, lo cual puede hacerse a través de prueba directa o indirecta, “que ha de estar patente
que los bienes provenientes de alguna de esas actividades subsiguientes”. VARGAS. op. cit. p. 278.
42
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia
AP-4721. (24, julio, 2017). Rad. 48604. M.P.: Luis Antonio Hernández Barbosa.
43
En la Sentencia 382588, de radicado No. 27618, al confirmar la condena por lavado de activos,
la Corte Suprema señala que el dolo se deduce de aspectos de los elementos objetivos que arrojan
las probanzas a fin de establecer si el condenado conocía los hechos constitutivos de la infracción
penal y quería su realización, cuando se trata de dolo directo, o también si previó como probable
la realización de la infracción penal y su no producción la dejó librada al azar, en el caso de dolo
eventual. COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. (10, junio, 2009). M.P.: Julio
Enrique Socha Salamanca.

VI. REFLEXIÓN FINAL

En la dogmática normativista del delito se atribuye un comportamiento
a título de dolo eventual a quien, al desplegar una conducta sabiendo
de manera insegura44 que constituye un riesgo, decide continuar con su
proceder concretándose este en un resultado lesivo. Se incurre en el delito
de lavado de activos con dolo eventual en el evento en que el sujeto activo
se encontraba en una posición que le permitía conocer el origen ilícito de
los recursos y, así mismo, le ofrecía la competencia de evitar su posible
incorporación en el tráfico económico.
De conformidad con este concepto, el dolo eventual puede ser excluido
si se evidencia que la persona obró bajo error sobre la realidad y en la medida
en que haya activado los controles necesarios para evitar el resultado. En este
orden, si, a pesar de activar las medidas necesarias y exigibles, los recursos
provenientes de actividades delictivas se incorporan al tráfico económico,
no se habrá obrado con dolo45. En este orden de ideas, en la medida en que
se obtenga información acerca del origen delictivo de dineros o recursos
que se pretendan incorporar en el tráfico financiero, es posible indicar que
el autor ha obrado con el conocimiento suficiente que permite atribuir la
comisión del delito de lavado de activos.
No se encuentra en error una persona que cuente con el conocimiento
básico suficiente que le permita saber el origen ilícito de los bienes o negocios
ilícitos de sus propietarios. Lo anterior puede ser ilustrado con el siguiente
ejemplo: En virtud de un contrato, una persona decide administrar el bien
de un sujeto conocido por sus antecedentes en el delito de narcotráfico. El
sujeto tiene información sobre el posible origen del bien y, a pesar de dicho
conocimiento, sigue adelante con su conducta. Lo anterior devela que el
sujeto de nuestro ejemplo ha actuado teniendo un conocimiento inseguro
del riesgo que implica su conducta y aun así ha decidido continuar con
ella, lo cual podría evidenciar que se ha comportado de manera dolosa46.
44
FEIJOO. El dolo eventual…, op. cit. p. 56.
45
Ídem. Si las medidas que adopta el sujeto son suficientes, la conducta será atípica al no incrementar
el riesgo general de la vida. Y si las medidas no son idóneas, la cuestión se reduce a averiguar si el
autor conocía el alcance lesivo de su conducta. Si no lo conocía, ya no se podrá hablar de dolo. p.
38.
46
En esta clase de situaciones la persona debe cerciorarse del origen de los bienes sobre los cuales
recaen las operaciones solicitadas y, en caso de conocer el origen delictivo, su deber es detener la
operación. De continuar con su proceder, habrá actuado a título de dolo eventual. En esta situación

Johanna Rubiano 65
Por último y teniendo en cuenta que los órganos administrativos del

Estado se encuentran, de manera permanente, realizando guías para prevenir
el lavado de activos, la no activación de los mecanismos o sistemas de
cumplimiento para evitar que recursos provenientes de actividades ilegales
se filtren en el sistema económico47 indica que el sujeto competente tenía,
al menos, un conocimiento remoto sobre la irregularidad de los bienes y la
decisión de efectuar dichas operaciones, situación que, de acuerdo con lo
explicado, corresponde al actuar con dolo eventual.
En conclusión, se observa que es viable incurrir en el delito de lavado
de activos a título de dolo eventual. Lo anterior, teniendo en cuenta que,
a quien se le endilga este delito se le atribuye el tener un conocimiento,
así sea inseguro, del origen ilícito de los bienes sobre los cuales recae la
operación que tenga como fin incorporarlos al comercio lícito48. Así las
se pone de presente el tema de la ignorancia deliberada. Es decir, si la persona, aun cuando tenía
sospecha para indagar el origen delictivo de los bienes, opta por no saber. A favor de la atribución de
la conducta delictiva por dolo eventual en caso de ceguera ante los hechos, se sugiere ver JAKOBS.
Sobre la normativización…, óp.cit. Por su parte, en contra, se puede revisar FEIJOO. La teoría de la
ignorancia…, op. cit. En España, se admite el dolo eventual en el delito de “blanqueo de capitales”.
LASCURAÍN. Óp. cit. p. 515. Ese “saber” puede no alcanzar la certeza y sí solo la alta probabilidad
que exige el dolo eventual. Pero no menos. En este sentido se discute si las situaciones subjetivas
etiquetadas como de “ignorancia deliberada” deben ser calificadas como dolosas. Tal ignorancia
podría calificarse de dolo si la renuncia al conocimiento proviene, precisamente, de la conciencia
de la elevada probabilidad de que el capital en cuestión sea negro. Al respecto, ha dicho el Tribunal
Supremo Español STS 56/2014, del 6 de febrero: “Nuestra jurisprudencia referente al concepto
de dolo eventual ha establecido que (…) en aquellos supuestos en los que se haya probado que el
autor decide la realización de la acción, no obstante haber tenido consistentes y claras sospechas
de que se dan en el hechos los elementos del tipo objetivo, manifestando indiferencia respecto de
la concurrencia o no de estos, no cabe alegar un error o ignorancia relevante para exclusión del
dolo (…)”.
47
Las obligaciones que se imponen a las empresas obligadas son básicamente de tres tipos: aplicar
medidas de diligencia debida (normales, simplificadas y reforzadas), obligaciones de información
y aplicar medidas de control interno respecto a los clientes, productos u operaciones. BLANCO
CORDERO, Isidoro. La prevención del blanqueo de capitales. En A. NIETO MARTÍN, J.
A. LASCURAÍN SÁNCHEZ, I. BLANCO CORDERO, P. PÉREZ FERNÁNDEZ, & B.
GARCÍA MORENO, Manual de cumplimiento penal en la empresa (págs. 435 - 494). Valencia:
Tirant to Blanch. p. 447. En Colombia, las medidas para la prevención del lavado de activos se
encuentran previstas, principalmente, en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero –Decreto
663 de 1993, en el Capítulo XVI “Prevención de actividades delictuales”, en los artículos 102 a 107
y las circulares externas de la Superintendencia Financiera de Colombia, por ejemplo, la Circular
Externa No. 029 de 2014, modificada por la Circular Externa 055 de 2016–. COLOMBIA.
PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 663. (2, abril, 1993). Por medio del cual se
actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración.
Bogotá. La Presidencia, 1993.
48
Podría afirmarse, incluso, que la sospecha es un nivel suficiente de conocimiento para atribuir un
delito a título de dolo eventual. Esto, en atención a que la sospecha le brinda al sujeto los motivos

cosas, el delito de lavado de activos constituye un riesgo para quienes se

encuentran en el ámbito comercial, financiero, bursátil o de seguros, por
lo que, con el fin de evitar incurrir en el multicitado punible, es necesario
obtener la información suficiente que indique la procedencia de los bienes
frente a los cuales se espera realizar una operación financiera.
Por lo anterior, para quienes se dedican a estas actividades es obligatorio
contar los debidos controles, lo cual es posible mediante la adopción e
institucionalización de un programa de cumplimiento, mediante el cual se
tenga el conocimiento suficiente sobre la vinculación del propietario del
dinero, de la procedencia, de la justificación de la cantidad, de la naturaleza
y características de las operaciones, mediante el cual se logre verificar las
explicaciones del propietario y la inexistencia de las sociedades pantalla.
VII. BIBLIOGRAFÍA
BLANCO CORDERO, Isidoro La prevención del blanqueo de
capitales. En A. NIETO
MARTÍN, J. A. LASCURAÍN SÁNCHEZ, I. BLANCO CORDERO,
P. PÉREZ FERNÁNDEZ, & B. GARCÍA MORENO, Manual de
cumplimiento penal en la empresa. Valencia: Tirant to blanch, 2015.
DAZA LORA, Juan Felipe. Compatibilidad de la tentativa y el dolo
eventual. Bogotá D.C.: Universidad de los Andes, 2018.
FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. El dolo eventual. Bogotá: Universidad
Externado de Colombia, 2004.
FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. La teoría de la ignorancia deliberada
en Derecho penal: una peligrosa doctrina jurisprudencial. Barcelona:
Universidad autónoma de Madrid. En: In Dret, Revista para el análisis del
Derecho, 2015.
GRECO, Luis. Dolo sin voluntad. En: Nuevo Foro Penal, no. 88, 2017.
suficientes para conocer más acerca de la conducta que pretende efectuar y para evitar su realización.
En este sentido, RAGUÉS I VALLÈS, acota: “(…) en aquellos casos en los que el sujeto ha contado
con una sospecha inicial de que su conducta presente o futura podía resultar lesiva para algún interés
penalmente relevante, pero ha preferido mantenerse en un estado de ignorancia como una estrategia
para, llegado el caso, poder alegar dicha ignorancia en su descargo cabe advertir una necesidad de
sanción similar a la de los casos de dolo eventual y, desde luego, superior a los supuestos habituales
de negligencia”. RAGUÉS I VALLÈS. Mejor no saber, op. cit. p. 33.

Johanna Rubiano 67
HERNÁNDEZ QUINTERO, Hernando Antonio. Los delitos

económicos en la actividad financiera. Bogotá D.C.: Ibañez, 2015.
JAKOBS, Günther. Derecho Penal Parte General. Madrid: Marcial
Pons, 1997.
JAKOBS, Günther. Sobre la normativización de la dogmática jurídico
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N. J. DE LA MATA BARRANCO, J. DOPICO GÓMEZ-ALLER, J.
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penal. Una introducción a la obra de Günther Jakobs. Bogotá D.C.:
Universidad Externado de Colombia, 2013.
PERDOMO TORRES, Jorge Fernando. Estudios penales a partir de
libertad y solidaridad. Bogotá D.C.: Universidad Externado de Colombia,
2009.
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REYES ALVARADO, Yesid. La ubicación del dolo y la imprudencia
en una concepción normativa del delito. En: DOGMÁTICA Y
CRIMINOLOGÍA, dos visiones complementarias del fenómeno delictivo,
2005. (Libro homenaje a Alfonso Reyes Echandía). Bogotá: LEGIS.
VARGAS LOZANO, Renato. La criminalización del lavado de activos
en Colombia: muchas sombras y pocas luces. En: R. MOLINA LÓPEZ,
& A. F. DUQUE PEDROZA, Temas de Derecho penal económico y
patrimonial. Medellín, Colombia: Universidad Pontificia Bolivariana,
2018.

Jurisprudencia.
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA PENAL.
Sentencia 382588 (10, junio, 2009). Rad. 27618. M.P.: Julio Enrique
Socha Salamanca. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal,
2009.
Sentencia SP282-2017. (18, enero, 2017). Rad. 40120. M.P.: Patricia
Salazar Cuéllar. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, 2017.
Sentencia SP-17909. (1, noviembre, 2017). Rad. 46673. M.P.: Patricia
Salazar Cuéllar. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, 2017.
Sentencia SP4904-2018. (14, noviembre, 2018). Rad. 49884. M.P.: Juan
Antonio Hernández Barbosa. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación
Penal, 2018.
Sentencia AP765-2018. (28, febrero, 2018). Rad. 51038. M.P.: José
Francisco Acuña Vizcaya. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación
Penal, 2018.
Sentencia SP-3208. (6, agosto, 2019). Rad. 51092. M.P.: José Francisco
Acuña Vizcaya. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, 2018.

EL APORTE MORAL EN LA COAUTORÍA: REVISIÓN
DE SU LEGITIMIDAD Y APLICACIÓN EN EL
ÁMBITO EMPRESARIAL
Paula Andrea Torres Ortiz1
En una decisión del 2003, la Corte Suprema de Justicia conceptualizó
el aporte moral como la presencia definida de una persona en la ejecución
del plan criminal que refuerza el ánimo de los demás intervinientes o
aumenta la intimidación de las víctimas, y consideró que este tipo de
aporte puede constituir coautoría. El concepto de aporte moral podría ser
utilizado en el ámbito empresarial, en el que existe interés por respuestas
político criminales eficaces, pero adolece de limitaciones de las teorías
clásica para fundamentar la autoría. Por consiguiente, es necesario analizar
la legitimidad de la interpretación de la Corte, con base en los postulados
del derecho penal de acto.
SUMARIO:
I. Introducción II. Derecho penal de acto III. Concepto de autor IV.
Aporte moral V. Conclusiones VI. Bibliografía
1
Abogada graduada de la Universidad Santo Tomás con profundización en Derecho penal. Es
Especialista en Derecho Penal de la Universidad Santo Tomás y es candidata a Magister en Derecho
Penal de la Universidad Santo Tomás, en convenio con la Universidad de Barcelona (España).
Cuenta con amplia experiencia en litigio de asuntos penales. Actualmente, se desempeña como
asesora jurídica de la Comisión de Investigación y Acusación (Cámara de Representantes) y como
abogada externa de la compañía Vanti SA ESP.
70 El aporte moral en la coautoría: revisión de su legitimidad y aplicación en el ámbito...
I. INTRODUCCIÓN
La doctrina y la jurisprudencia han dedicado abundantes esfuerzos
para precisar quién es considerado autor de una conducta delictiva,
particularmente, cuando más de una persona interviene en su comisión. En
la legislación, las descripciones sobre autoría han sido llanas, lo que genera
un amplio margen de interpretación. En Colombia, la Ley 599 de 2000,
alejándose de la tradición legislativa, adopta un concepto diferencial de
autor y lo enriquece con ciertas características. En relación con la coautoría,
esta ley establece tres elementos, a saber: la existencia de un acuerdo,
la división del trabajo y la importancia del aporte. Esta caracterización
evidencia el interés del legislador por superar un concepto formal de autor
y por incorporar elementos tanto objetivos como subjetivos.
No obstante, la aplicación de las categorías del delito en los casos
particulares, aún con una extensa descripción legal, trae consigo un
sinnúmero de interpretaciones. En este escenario, se encuentra la sentencia
proferida el 21 de agosto de 2003 por la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia (en adelante, la Corte). En el desarrollo de los elementos
constitutivos de la coautoría, la Corte afirmó que el aporte esencial puede
ser de carácter moral y lo describió como “la presencia definida de uno
de los comuneros”2, que puede cumplir dos propósitos: el reforzamiento
psíquico de sus compañeros o el incremento de la intimidación a las
víctimas.
Ahora bien, en el ámbito empresarial, el análisis de la autoría generalmente
se ha limitado al estudio de la responsabilidad en una estructura vertical
–desde los cargos directivos hacia los operativos– 3 y de los delitos de
comisión por omisión4. Por esta razón, en el presente escrito, se analizará
un hecho delictivo en el ámbito empresarial para determinar la legitimidad
2
Casación 19.213. (21, agosto, 2003). M.P.: Álvaro Orlando Pérez Pinzón. Bogotá. Corte Suprema
de Justicia. Sala de Casación Penal, 2003.
3
Ver en: MUÑOZ, Francisco. Derecho Penal, parte general. 8ª edición. Barcelona: Tirant Lo
Blanch. p. 453.
4
En este sentido, ver las cuestiones fundamentales de la responsabilidad penal por el producto, en
MIR PUIG, Santiago y LUZÓN PEÑA, Diego Manuel (coords). Responsabilidad penal de las
empresas y sus órganos y responsabilidad por el producto. J.M. Bosch: Barcelona, 1996, p. 238.
Citado en FEIJOO, Bernardo. Autoría y participación en organizaciones empresariales complejas.
Revista de Derecho Público. 2008. Nro. 21, p. 7. [Consultado el 10 de agosto de 2021] Disponible
en https://bit.ly/3noEEP7

Paula Andrea Torres Ortiz 71
del aporte moral como elemento esencial de la coautoría, tomando como

punto de partida la definición de la Corte. Por consiguiente, se formula el
siguiente caso: Un trabajador del área operativa de una empresa propone a
uno de sus compañeros entregar una copia de la base de datos de clientes
a la competencia a cambio de una suma de dinero. El segundo de los
trabajadores acepta y entiende que la finalidad es ir con su compañero para
obtener una parte de las ganancias.
El análisis de legitimidad propuesto se llevará a cabo mediante los
postulados del derecho penal de acto, por consiguiente, en el primer acápite,
se definirá este principio. En la segunda parte, se expondrán los conceptos
clásicos de autoría y las soluciones planteadas en el ámbito empresarial.
Finalmente, se examinarán los elementos del aporte moral ofrecidos por la
Corte, se ilustrarán en el caso formulado y se sopesarán con los postulados
del derecho penal de acto.
II. DERECHO PENAL DE ACTO

El principio de responsabilidad por el acto es la primera barrera de
contención del poder punitivo del Estado y tiene como presupuesto la
dignidad del ser humano, la cual debe ser comprendida como el valor
inherente y absoluto de la especie humana que, en la contemporaneidad,
es el fundamento de los derechos humanos y del Estado de derecho. La
dignidad humana abarca todos aquellos atributos que se derivan de la
capacidad de autodeterminación de las personas. La autonomía ética y la
libertad para actuar y ser responsable moral y socialmente por los actos,
entre otros atributos, han sido recogidos en instrumentos internacionales
de derechos humanos y en las constituciones nacionales.5
Sobre la base de la dignidad humana como presupuesto, el derecho
penal de acto6 nació por la necesidad de contrarrestar la respuesta punitiva
del Estado absolutista, en el que el origen de la autoridad civil era divino
y el soberano contaba con la facultad ilimitada de castigar los ataques
contra sí y contra la iglesia. Por este proceder, se confundía el pecado y el
5
FERNÁNDEZ, Juan. Derecho penal, parte general: Principios y categorías dogmáticas. Bogotá:
Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez, 2011.
6
En la doctrina y en la jurisprudencia, se conoce mayoritariamente bajo la expresión “derecho penal
de acto”, aunque su aplicación trasciende a todas las esferas del poder punitivo, de lo que resulta
más apropiada la denominación “responsabilidad por el acto”.

delito en uno solo. Esta manifestación punitiva es denominada “derecho

penal de autor”. El Estado absolutista de la Edad Media no fue el único
en el que se fundamentó la responsabilidad en características propias del
sujeto y no en sus actos. En el ámbito científico, la criminología positivista
del siglo XIX pretendió explicar los fenómenos delictivos de acuerdo con
las características físicas de los condenados. En el siglo XX, esta idea se
materializó en el régimen nacionalsocialista de Alemania durante la
Segunda Guerra Mundial. En la actualidad, la noción de peligrosidad se
acentuó con los acontecimientos del 11 de septiembre de 2001.
Zaffaroni clasifica las manifestaciones del derecho penal de autor en dos
grupos, según la naturaleza de su fundamento. En primer lugar, se hallan
los espiritualistas, quienes consideran que el delito tiene naturaleza moral,
de modo que, si el delincuente elige una vida inmoral o pecaminosa, se le
debe reprochar su existencia misma. En segundo lugar, los materialistas
mecanicistas entienden el delito como una falla en un mecanismo
pequeño (individuo/ser humano) que, a su vez, constituye un peligro
para un mecanismo mayor (la sociedad), lo que genera un “estado de
peligrosidad”7. Por lo tanto, se afirma que el derecho penal de acto niega
cualquier fundamento de la responsabilidad en valoraciones abstractas del
sujeto como la peligrosidad o la inmoralidad, con prescindencia de un
comportamiento específico.8
En la Constitución Política de Colombia, la responsabilidad por el
acto está contemplada en el artículo 29, junto con las garantías del debido
proceso. En este sentido, la Corte manifestó lo siguiente:
El artículo 29 de la Constitución, en armonía con la definición del carácter
político del Estado como Social de Derecho, y del postulado de respeto a la
dignidad de la persona humana, consagra el principio de que no hay delito
sin conducta, al establecer que “nadie podrá ser juzgado sino conforme a las
leyes preexistentes al acto que se le imputa”. En estos términos, es evidente
que el Constituyente optó por un derecho penal del acto, en oposición a
un derecho penal del autor. Desde esta concepción, sólo se permite castigar
al hombre por lo que hace, por su conducta social, y no por lo que es,
ni por lo que desea, piensa o siente. El derecho penal del acto supone la
adopción del principio de culpabilidad, que se fundamenta en la voluntad
7
ZAFFARONI, Eugenio. Manual de Derecho Penal: Parte General. Buenos Aires: Ediar, 2005.
8
BUSTOS, Juan y HORNAZABAL, Hernán. Lecciones de Derecho Penal. Madrid: Editorial
Trotta, 1999.

del individuo que controla y domina el comportamiento externo que se le

imputa, en virtud de lo cual sólo puede llamarse acto al hecho voluntario.9
Con el fin de comprender mejor los límites que impone la responsabilidad
por el acto, es necesario precisar cuáles son sus características. De forma
unánime, la doctrina ha concebido que el acto debe ser exteriorizado,
idóneo y personal. La exteriorización implica la percepción en el mundo
físico y la trascendencia al campo social. Además, en palabras de Fernández
Carrasquilla, se explica “para el derecho penal en cuanto disciplina práctica
y para el proceso penal en cuanto instituto democrático porque solo con
esta configuración es susceptible de prueba y contraprueba en el debate
judicial”10. La idoneidad se asienta en el libre desarrollo de la personalidad
de los individuos y hace referencia a la capacidad para lesionar bienes
jurídicos, lo que limita al Estado a intervenir solo ante afectaciones de
derechos de otros individuos. Este requisito se justifica en la concepción de
que el derecho penal tiene como principal objeto la protección de bienes
jurídicos. El carácter personal del acto significa que la responsabilidad no
puede constituirse de hechos ajenos, es decir, es intransferible.
Luego de estudiar el principio de responsabilidad por el acto, se formulan
tres criterios para analizar la legitimidad de las figuras de intervención en
el delito en escenarios de coparticipación. En primer lugar, los autores
como partícipes solo pueden ser responsables por actos externos. La mera
pertenencia a un grupo o la afinidad con determinado plan criminal no
pueden fundamentar la responsabilidad penal. En segundo lugar, los
autores y partícipes solo pueden ser responsables por actos idóneos o
por la realización de un plan para la lesión del bien jurídico; el grado de
idoneidad permite la distinción entre autores y partícipes. Finalmente, los
autores como partícipes responden por el resultado lesivo de acuerdo con
la relación de sus actos y no por una presunta “responsabilidad colectiva”.
9
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 239. (20, mayo, 1997). M.P.:
Carlos Gaviria Díaz. Bogotá. Corte Constitucional, 1997.
10
FERNÁNDEZ, Op. Cit. p. 190

III. CONCEPTO DE AUTOR

La manera en que se determina quién responde y por qué ha fluctuado
entre las diferentes concepciones del delito es muy variada. Sin embargo, la
doctrina ha clasificado mayoritariamente las teorías sobre autoría de acuerdo
con la aceptación o no de responsabilidades principales y responsabilidades
accesorias, lo que se traduce en la distinción entre autores y partícipes, y el
fundamento de esta distinción. Por lo tanto, se han planteado tres tipos de
conceptos, a saber: los conceptos unitarios, los conceptos extensivos y los
conceptos restrictivos.
En primer lugar, las teorías que abogan por un concepto unitario
consideran que cualquier persona que interviene en la realización del
delito es autora de este. Por consiguiente, para estas teorías, no existe
una distinción sustancial entre autores y partícipes, por lo que todas las
responsabilidades se conciben individuales y principales. En este grupo, la
teoría más conocida es la propuesta en el esquema clásico del delito, en el
que el hecho delictivo se explica mediante los cursos causales de la naturaleza
y se reconocen todas las acciones que intervinieron en el resultado como
equivalentes. Con base en esta explicación, autor es cualquiera que lleve a
cabo una conditio sine qua non.
En segundo lugar, en las teorías diferenciales, se encuentran aquellas que
proponen un concepto extensivo de autor. Estas teorías no se distancian
significativamente del fundamento unitario, toda vez que parten de la idea
de que sustancialmente todos los intervinientes en el delito son autores.
La diferencia radica en que, con la pretensión de justiciar la distinción de
la pena consagrada en las legislaciones, acuden a criterios subjetivos para
identificar a autores y a partícipes. Los criterios subjetivos más conocidos
corresponden a las teorías del dolo y a la teoría del interés, las cuales se
explican a continuación.
En la teoría del dolo, se distingue a autores y a partícipes por la
naturaleza de su voluntad, siendo la voluntad de los partícipes dependiente
de la de los autores. En palabras de uno de los representantes de esta teoría,
“el partícipe quiere el resultado sólo si el autor lo quiere, y si el autor
no lo quiere, tampoco él. La decisión de si el resultado se va a producir
o no debe dejarla a criterio del autor”11. En cambio, la teoría del interés
11
Ibid., p.74.

hace referencia al animus autoris y al animus socii e indica que autores son
quienes actúan con interés propio en el hecho y partícipes son aquellos de
quienes no se predica este interés. Esta teoría es especialmente conocida
por dos casos de la jurisprudencia alemana y sus cuestionables soluciones:
el “caso de la bañera”12 y el “caso del espía”13. En ambos, se juzgó y condenó
como cómplices a personas que ejecutaron por sí mismas un homicidio.
Además, se consideró que el interés principal del resultado lo ostentaban
las personas que encomendaron realizar la acción delictiva.
Finalmente, en el concepto restrictivo, no todo individuo que interviene
en la realización del delito es autor y las diferencias son objetivas, por
ejemplo, por criterios formales o materiales. La consecuencia principal de
esta idea es que existe un vínculo de accesoriedad entre la responsabilidad
de los autores y la de los partícipes. Conforme con lo anterior, las teorías
que acogen un concepto restrictivo de autor se han clasificado en objetivo-
formales y objetivo-materiales, las cuales se explican a continuación. Las
teorías objetivo-formales entienden que autor es únicamente quien realiza
por sí mismo, total o parcialmente, la acción descrita en el tipo penal.
Estas teorías disminuyen el grado de ambigüedad y, a su vez, la inseguridad
jurídica que se genera por los conceptos unitarios y extensivos. No obstante,
en gran parte de la doctrina, son criticadas por no dar cabida a formas de
autoría diferentes a la directa, como la autoría mediata y la coautoría. En
cuanto a las teorías objetivo-materiales, es autor, además de quien realiza
la acción típica, aquel que tiene un comportamiento indispensable para
la realización del resultado típico. Pese a que se registran muchas otras
teorías con criterios objetivo-materiales, la teoría del dominio del hecho
ha sido la más aceptada y desarrollada en la doctrina y en la jurisprudencia,
especialmente en los delitos comunes y dolosos.
Claus Roxin se encuentra entre los autores de la teoría del dominio del
hecho y señala que “autor” es la figura central del acontecer delictivo e
identifica elementos complementarios a partir de cada una de las figuras de
autoría: autoría única o directa, autoría mediata y coautoría. Claus Roxin
12
Se juzgó y condenó como cómplice a una mujer que, a solicitud de su hermana, mató de propia
mano a su sobrino recién nacido. Se consideró que la autora de la muerte era la madre del niño
por ser quien tenía un interés propio.
13
Se juzgó y condenó, en calidad de cómplice, a un agente secreto que mató a dos agentes exiliados por
instrucciones del Gobierno federal alemán. Las muertes eran de interés de quienes encomendaron
la misión.

caracterizó el dominio de forma distinta en cada tipo de autoría en los

siguientes términos:
En primer lugar, indagamos qué influencia ejerce la medida de realización
del tipo de propia mano sobre la autoría (dominio de la acción), después nos
preguntamos si (y hasta qué punto) uno puede ser autor sin intervención
propia en la ejecución del hecho, en virtud de su poder de voluntad
(dominio de la voluntad), y por último, analizamos en qué medida un
interviniente, cuando ni emprende la acción típica ni ejerce poder de
voluntad sobre el actuar de otros, por su sola colaboración con estos puede
llegar a ser figura central del suceso (dominio del hecho funcional).14
A partir del planteamiento de Claus Roxin, se puede sintetizar que
autor es quien realiza personalmente la acción típica; quien, dominando
la voluntad de otro, hace que ejecute la acción; y quien domina el hecho
delictivo por medio de aportes funcionalmente significativos en fase
ejecutiva.
Por otro lado, de manera más reciente, se ha construido un concepto de
autor desde el funcionalismo normativista de Jakobs, quien es juzgado
por algunos doctrinantes por proponer un concepto unitario. Jakobs
procura alejarse de cualquier tinte naturalista del esquema clásico, de
modo que fundamenta la responsabilidad penal en el quebrantamiento de
un rol y no en la lesión material de bienes jurídicos, puesto que considera
esta última una aserción meramente naturalista. Al respecto, explica lo
siguiente:
La afirmación de que al menos el injusto realizado de propia mano es
injusto propio, sigue conteniendo en cierta medida una capitulación frente
a datos naturalistas. Por ellos, ha de formularse una pregunta radical,
desvinculándonos del mito naturalista de la comisión de propia mano:
¿cuáles son las condiciones que deben concurrir para que un injusto sea
propio? A la hora de emprender la búsqueda para encontrar una respuesta,
en primer lugar, ha de asumirse que el movimiento corporal que conduce
a un resultado lesivo, por ejemplo, el disparo del asesino sobre su víctima,
por sí mismo no es más que un dato naturalista.15
14
ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en derecho penal. 7a ed. Madrid: Marcial Pons,
Ediciones Jurídicas y Sociales, 2000. p.149.
15
JAKOBS, Günther. La imputación objetiva en el Derecho penal. CANCIO MELIÁ, Manuel
(trad.). Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1998. p. 80.

Jakobs describe el rol como “un sistema de posiciones definidas de

modo normativo y que puede estar ocupado por individuos cambiantes”16.
A partir de esta definición, en el ejemplo anterior, el disparo sería relevante
penalmente si lleva a quebrantar las expectativas normativas que recaen en
determinada persona.
Ahora bien, en lo que respecta a la comisión conjunta de un delito,
es menester señalar que, para Jakobs17, las expectativas normativas no
solo se predican de una persona naturalísticamente concebida, sino de un
destinatario de la norma que también puede ser un colectivo (unión de
varias personas). Cuando existe un colectivo, de acuerdo con Jakobs18, la
imputación del injusto a cada individuo se fundamenta en su pertenencia a
la organización, no en sus acciones individuales. En el ámbito empresarial,
la necesidad político criminal de reaccionar a la delincuencia de la empresa
y en la empresa y de justificar la responsabilidad penal de la persona jurídica
ha generado varias soluciones en relación con la atribución de autoría.
Estas soluciones han partido de las últimas y más aceptadas construcciones
de autoría, como la teoría del dominio del hecho y la responsabilidad
colectiva del funcionalismo sistémico.
En cuanto a la teoría del dominio del hecho, se ha recurrido al dominio
de la voluntad mediante aparatos organizados de poder, acuñados por
Claus Roxin. Esta solución ha merecido muchas críticas, especialmente
por dos elementos indispensables para su configuración: la fungibilidad
de los miembros de la organización y la separación del derecho. Pese a
que una empresa generalmente cuenta con una estructura vertical en la
toma de decisiones, es discutible afirmar que sus miembros sean fungibles,
debido a que la división de funciones y procesos, cada vez más compleja,
aleja la capacidad de decisión de la de acción. Además, el sentido de licitud
de los miembros en una empresa comercial legalmente constituida dista
de manera significativa de los integrantes de una organización construida
absolutamente al margen del derecho. Inclusive, Claus Roxin, consciente
de estas inconsistencias, ha afirmado que resulta menester la creación de
una estructura nueva de autoría para este ámbito.19
16
Ibid., p. 26.
17
Ibid.
18
Ibid.
19
FEIJOO, Op. cit., p. 9.

Desde el funcionalismo sistémico, Jakobs20 rechaza la idea de la empresa

como instrumento de una autoría mediata y, en su lugar, contempla la
configuración de coautoría, aun cuando sean unos quienes tomen la
decisión y otros quienes la ejecuten. Empero, objeta que se requiera un
acuerdo como elemento imprescindible de la coautoría, lo que ha sido
interpretado en la convicción de que es suficiente la pertenencia a la
organización para decidir realizar el hecho.21
El riesgo de estas soluciones es que, en los casos en los que la estructura
vertical y los deberes no se definan con claridad, no sería viable atribuir
responsabilidad penal a través de delitos omisivos o de comisión por
omisión. Además, se puede llegar a imputar por pertenecer a la organización
empresarial y por conocer y querer el plan criminal, aun cuando no se lleve
a cabo ningún acto ejecutivo o trascendente. Este riesgo puede concretarse
con la ampliación del concepto de aporte moral en el caso formulado,
un escenario en el que se desconocería el derecho penal de acto, como se
argumentará a continuación.
IV. APORTE MORAL

Para empezar, es preciso señalar que, bajo la teoría del dominio del
hecho, es autor no solo quien realiza la acción típica de manera directa,
sino quien domina el hecho delictivo por medio de aportes significativos,
previo acuerdo sobre el plan criminal. Esta caracterización ha sido acogida
en la figura de coautoría del Código Penal colombiano. Sobre la relevancia
del aporte, en la doctrina, se ha discutido si esta depende de la fase del iter
criminis, es decir, si solo son relevantes las contribuciones en fase ejecutiva.
Sin embargo, inclusive en las acciones en fase ejecutiva puede distinguirse
entre autores y partícipes, de manera que se ha concebido otro criterio
ampliamente aceptado en la teoría del dominio del hecho, propicio para
determinar qué es un aporte de autor: la capacidad de sostener o derrumbar
el plan22. Este criterio se asume en el escenario en el que, si el autor no
lleva a cabo la acción que le corresponde según la división de trabajo, el
20
JAKOBS, Op. cit.
21
ARAMBURO, Maximiliano. La Delincuencia en la empresa: Problemas de autoría y participación
en delitos comunes. Documento 47-102006. Medellín: Universidad Eafit, 2006. p.26.
22
ROXIN, Op. cit., p.311.

plan fracasa, pero no bajo la idea de que puede hacer algo (activo) que
interrumpa la ejecución, como avisar a las autoridades.
Ahora bien, en la definición de aporte moral de la Corte, se identifican dos
elementos: “la presencia definida de uno de los comuneros”23 y el objetivo.
El primero se comprende como la presencia consciente y voluntaria en la
ejecución del plan criminal. En el caso objeto de análisis, este elemento se
configura con la presencia del segundo trabajador en la entrega de la base
de datos por parte de su compañero. En cuanto a la presencia definida, se
reitera que atribuir un resultado típico a un individuo por su pertenencia
o afinidad con un grupo o plan criminal sin una conexión entre su actuar
y el resultado constituye un evidente desconocimiento del derecho penal
de acto. Expresar el deseo de la comisión de un delito, inclusive cuando
es exteriorizado verbalmente, no llega al ámbito de lo punible hasta que
se emprendan acciones lesivas. En un escenario extremo del ámbito
empresarial, bastaría con formar parte de la organización, conocer y querer
el plan. No obstante, la Corte dota de significado la presencia definida
con un objetivo, lo que constituye el segundo elemento del concepto
de aporte moral. Según la Corte, la presencia definida puede dirigirse al
reforzamiento psíquico de los compañeros o a incrementar la intimidación
a las víctimas; la primera acción se ajustaría al caso formulado, dado que el
segundo trabajador asistió a la entrega de la base de datos para acompañar
al otro implicado.
Sobre el reforzamiento psíquico, la Corte explicó que se presenta cuando
la presencia definida de un actor “refuerza o estimula el cumplimiento
del plan trazado, presiona y multiplica las energías de los otros, apoya al
resto (…) incrementa la agresividad de los otros autores o comporta una
mayor seguridad para estos”24. No obstante, algunos autores de la teoría
del dominio del hecho han evidenciado que el reforzamiento psíquico
no domina la ejecución del delito, puesto que, quienes llevan a cabo
compartimientos ejecutivos son libres y capaces de auto determinarse.
Por ejemplo, Gutiérrez, en la doctrina española, señala que “ni la mera
intervención en el acuerdo ni la mera presencia en la ejecución (aun
existiendo una predisposición en el sujeto a actuar en caso necesario)
pueden ser suficientes para calificar al sujeto como coautor, ni siquiera
23
Casación 19.213. (21, agosto, 2003), Op. cit.
24
Ibid.

cuando las mismas sirvan para reforzar o fortalecer la decisión delictiva

previa del ejecutor (...) no resulta plausible afirmar la responsabilidad a
título de coautor mediante un apoyo psíquico”.25
De igual manera, advierte Claus Roxin que “por intenso que sea su
interés en el suceso y por relevante que sea su influencia psíquica, con
tal de que los agentes directos sean libres en sus decisiones, lo que hagan
depende exclusivamente de ellos, no pudiendo hablarse de coautoría del no
ejecutor”26. Con esta apreciación, valga decir que el reforzamiento psíquico
no es un acto idóneo para lesionar un bien jurídico, ni siquiera cuando
hace parte de un plan criminal. Por consiguiente, atribuir un resultado
lesivo a una persona que se limita a “animar” no sería más que imputar
responsabilidad por un acto ajeno.
En adición, es menester indicar que el aporte moral ha sido admitido,
sin mayor discusión, por la doctrina en las figuras de participación. Por
un lado, en la determinación o instigación, se reprocha la actuación que
contribuye a germinar la idea criminal en el autor directo. Por otro lado, la
complicidad psíquica es reprochada porque “puede favorecer, como sería el
caso de un consejo técnico o de una información requerida para llevar a cabo
el iter criminis, y también puede reforzar los motivos del autor, o calmar
los temores y las dudas que le albergan”27. Sin embargo, la definición de la
Corte difiere de estas concepciones, toda vez que, a diferencia de generar la
idea criminal en otro o ayudar a tomar la decisión definitiva de cometer el
delito, la complicidad psíquica consiste en animar a alguien a ejecutar un
plan delictivo cuando ya se está llevando a cabo. Además, se debe tener en
cuenta que esto se expresa con estar presente, conocer y querer el plan, no
por dar consejos o solucionar dudas.
A partir de lo anterior, podemos afirmar que la presencia definida con
el objetivo de aumentar los ánimos del compañero tampoco constituye
una acción que sea lícitamente reprochable por el derecho penal. En la
25
Citado por HERNÁNDEZ, Jorge. La coautoría. En: Derecho Penal y Criminología. 2004. Vol.
25. p. 7. [Consultado el 10 de agosto de 2021] Disponible en https://revistas.uexternado.edu.co/
index.php/derpen/article/view/1042
26
ROXIN, Op. cit., p. 311
27
CASABIANCA, Paola. Algunas reflexiones sobre la complicidad y su aplicación en ciertos delitos
socioeconómicos. En: Estudios Socio-Jurídicos. 2009. Vol. 11, nro. 1, pp. 117-142. [Consultado el
10 de agosto de 2021] Disponible en https://revistas.urosario.edu.co/index.php/sociojuridicos/
article/view/52

definición de la Corte, la carencia de idoneidad del reforzamiento psíquico

se traduce en castigar simplemente por la presencia consciente y voluntaria
en la ejecución. En relación con el caso formulado, es necesario precisar
que, en primer lugar, el segundo trabajador no tiene una posición de
garantía que permita un análisis de responsabilidad omisiva. En segundo
lugar, en el estudio del aporte moral, no se incluye la posibilidad de dar
aviso sobre el plan criminal con el fin de frustrarlo, algo que, según las
precisiones previas, tampoco es una capacidad requerida para ser coautor.
Por último, pese a que el segundo objetivo no se materializa en el
caso expuesto, es importante aclarar que la Corte, cuando aborda la
intimidación de la víctima, afirma que “la cantidad de sujetos intensifica el
amedrentamiento que sufre la persona objeto de la acción”28. Al respecto,
es menester manifestar que la intimidación de la víctima puede ser
imprescindible para ejecutar un delito e, incluso, puede ser parte de la
descripción típica en algunos casos, por ejemplo, en el hurto de un banco
en el que una persona intimida a los trabajadores, mientras sus compañeros
se apropian del dinero. Con todo, no resulta claro si estar presente, además
del número de delincuentes, es por sí sola una acción de intimidación o si
se requiere un acto adicional, como ejercer violencia o verbalizar amenazas.
En este sentido, ambas pretensiones de la Corte por perfeccionar la mera
presencia definida vulneran el derecho penal de acto.
V. CONCLUSIÓN
En primer lugar, los postulados del derecho penal de acto, antes que
permitir un análisis de la legitimidad del aporte moral (bajo la definición de
la Corte), son un baremo para inclinarse hacia una teoría del concepto de
autor. Por esto, se aboga por una noción que reconozca las diferencias en el
grado de idoneidad de las contribuciones, distinga a autores de partícipes
y fundamente su responsabilidad penal en el acto propio, mas no en una
responsabilidad colectiva. Por consiguiente, entre las teorías reconocidas,
se favorece a la teoría del dominio del hecho.
La capacidad de autodeterminarse, como sustento de la dignidad
humana, genera limitaciones al poder punitivo del Estado al momento
de fundamentar la responsabilidad penal en actos y no en características
28
Casación 19.213. (21, agosto, 2003), Op. cit.

de la personalidad o en los pensamientos. No obstante, no cualquier acto

del ser humano es de interés para el derecho penal, en consecuencia, el
principio de la responsabilidad por el acto tiene tres postulados: que el acto
sea exteriorizado, que sea idóneo para lesionar bienes jurídicos y que sea
personal. Estos postulados, aplicados a las teorías sobre autoría, generan los
siguientes criterios para evaluar la legitimidad: será legítima la teoría que
fundamente la responsabilidad de autores y partícipes en actos externos y
personales, mas no en la mera pertenencia a un grupo o en la afinidad con
determinado plan criminal. Igualmente, la teoría que distinga entre autores
y participes será legítima por la idoneidad para lesionar bienes jurídicos de
los actos propios, evitando la responsabilidad colectiva.
En cuanto a los elementos de la coautoría, la teoría del dominio del
hecho, al concebir un concepto objetivo-material, califica a los autores
por la significancia de su aporte para la realización del plan criminal, sin
limitarlos a la descripción delictiva; de no ser esencial, la responsabilidad
del individuo no supera el título de participación. Además, esta definición
de coautoría es acogida por el Código Penal colombiano y por la
jurisprudencia nacional.
En segundo lugar, se advierte que, en el ámbito de la criminalidad
empresarial, pueden presentarse escenarios en los que la imputación de
un resultado se justifique por la pertenencia a la estructura de la empresa
y por el conocimiento y simpatía con el plan delictivo. Esto se debe a la
insuficiencia de las definiciones clásicas de autoría y la preocupación por
brindar respuestas punitivas contundentes. En dichos escenarios, podría
recurrirse al concepto de aporte moral brindado por la Corte, como en el
caso formulado. Es necesario indicar que no todos los análisis de autoría
en el ámbito empresarial deben desarrollarse de manera vertical ni toda
responsabilidad siempre se fundamenta en el desconocimiento de deberes
derivados del cargo. Como se ilustró en el presente escrito, el trabajador
que va con su compañero a vender una copia de la base de datos de clientes
no tiene un cargo directivo ni superior al de su compañero y no realiza algo
diferente a estar presente durante el comportamiento delictivo.
En suma, se concluye que el aporte moral, tal como lo describió la Corte,
no es un elemento legítimo constitutivo de coautoría a la luz del derecho
penal de acto, toda vez que se limita a fundamentar la responsabilidad penal
de autor en estar presente, conocer y querer el plan delictivo. Además, las

finalidades atribuidas por la Corte (reforzamiento psíquico e intimidación

a la víctima) no otorgan un carácter idóneo para aportar una contribución
esencial en el resultado típico.
Todo lo expuesto, aplicado al caso objeto de análisis, implica que asegurar
la responsabilidad penal del trabajador únicamente en la presencia definida,
es decir, estar durante la ejecución, conocer y querer el plan, desconoce las
exigencias del derecho penal de acto. Ahora bien, si se adiciona la finalidad
del reforzamiento psíquico, tampoco podría considerarse que el actuar
es idóneamente lesivo por la imposibilidad de generar un dominio sobre
el hecho delictivo. A partir de estas afirmaciones, imputar la venta de la
base de datos a título de autoría al trabajador que simplemente acompaña
generaría responsabilidad penal por un hecho ajeno.
VI. BIBLIOGRAFÍA
ARAMBURO, Maximiliano. La Delincuencia en la empresa: Problemas
de autoría y participación en delitos comunes. Documento 47-102006.
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aplicación en ciertos delitos socioeconómicos. En: Estudios Socio-Jurídicos.
2009. Vol. 11, nro. 1, pp. 117-142. [Consultado el 10 de agosto de 2021]
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MIR PUIG, Santiago y LUZÓN PEÑA, Diego Manuel (coords.).
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Madrid: Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, 2000.
ZAFFARONI, Eugenio. Manual de Derecho Penal: Parte General.
Buenos Aires: Ediar, 2005.

LA LEGÍTIMA DEFENSA FRENTE A LA AGRESIÓN
DEL SERVIDOR PÚBLICO: FUNDAMENTOS Y
ALCANCE
Cristhian Zambrano Gómez1
El tipo penal de violencia contra servidor público, consagrado en
el artículo 429 del Código Penal colombiano, fue creado con el fin de
proteger a los funcionarios que se ven expuestos a agresiones injustas por
parte de los particulares. Con este tipo penal, el legislador busca garantizar
el libre ejercicio de la función pública y proteger la integridad moral y física
de quienes la ejercen. Sin embargo, ¿qué garantías tienen los particulares
cuando los servidores públicos, en el ejercicio de sus funciones, hacen uso
desmedido de la fuerza y afectan los derechos y garantías de los ciudadanos?
SUMARIO:
I. Introducción II. Violencia contra servidor público III. Responsabilidad
de los servidores públicos y límites de la protección IV. Conclusiones V.
Bibliografía
1
Abogado de MPa Derecho Penal Corporativo y Riesgos Punitivos, egresado de la Facultad de
Derecho de la Universidad La Gran Colombia, con amplios conocimientos en el manejo y gestión
de despachos públicos como fiscalías, juzgados, tribunales y altas cortes. Cristhian Zambrano
cuenta con varios años de experiencia en el manejo de estructuras de casos con el fin de atender,
de manera estratégica, cada uno de los procesos de MPa Derecho Penal Corporativo.
86 La legítima defensa frente a la agresión del servidor público: fundamentos y alcance
I. INTRODUCCIÓN
El tipo penal de violencia contra servidor público, consagrado en el
artículo 429 del Código Penal colombiano, indica que aquella persona
“ejerza violencia contra servidor público, por razón de sus funciones
o para obligarlo a ejecutar u omitir algún acto propio de su cargo o a
realizar uno contrario a sus deberes oficiales, incurrirá en prisión de cuatro
(4) a ocho (8) años”2. La manera en que se desarrolló el texto muestra
cómo se busca garantizar el libre ejercicio y desarrollo de las funciones de
aquellas personas que prestan sus servicios en entidades estatales o quienes,
siendo particulares, desarrollan labores públicas de manera permanente
o transitoria. El objetivo de este tipo penal es brindar protección a la
autonomía de los funcionarios para ejecutar las actividades que les son
encomendadas y que van encaminadas a cumplir con los fines del Estado.
Así mismo, busca proteger la dignidad de las instituciones3, dado que, de
no hacerse, la labor de la función pública se tornaría difusa y la autoridad
de la cual la ley la reviste perdería fuerza de obligatoriedad. Sin embargo,
en la interacción entre servidor público y ciudadano, se pueden presentar
eventos en que los primeros, haciendo uso desmedido de sus funciones
y de la protección otorgada, afectan los derechos de los ciudadanos sin
justificación alguna. En este escenario, los servidores públicos incumplen
su rol funcional dentro de la sociedad, puesto que deben velar por la
protección de los derechos de los particulares y por el cumplimiento de los
fines del Estado.
Por lo anterior, es necesario analizar los límites de la protección brindada
por el artículo 429 del Código Penal. Para esto, se tomará como ejemplo
a los integrantes de la fuerza pública, quienes interactúan constantemente
con los ciudadanos y, en ocasiones, deben implementar el uso de la fuerza.
En este caso, se analizará si se configura el delito de violencia contra
servidor público o si, por el contrario, existen elementos normativos –
como la legítima defensa– que permitan establecer un límite cuando se
comprometen los derechos del ciudadano ante el uso desmedido de la
fuerza.
2
expide el Código Penal. Diario oficial. Julio, 2000. No. 44097. Art. 429.
3
COLOMBIA. TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN. Rad. 050016000206201730522. (6,
septiembre, 2018). M.P.: Oscar Bustamante Hernández. Medellín. Tribunal Superior de Medellín.
2018.

Cristhian Zambrano Gómez 87
II. VIOLENCIA CONTRA SERVIDOR PÚBLICO

El delito de violencia contra servidor público, consagrado en el artículo
429 del Código Penal, advierte que la persona que “ejerza violencia contra
servidor público por razón de sus funciones o para obligarlo a ejecutar
u omitir algún acto propio de su cargo o a realizar uno contrario a sus
deberes oficiales, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años de
prisión”4. En este tipo penal, el sujeto activo –quien realiza la conducta–
es indeterminado, es decir, no debe tener una calidad específica y la acción
puede ser ejecutada por cualquier persona. No obstante, el tipo penal exige
que el sujeto pasivo –sobre quien recae la conducta– sea cualificado, es
decir, debe ser un servidor público, requisito esencial para su configuración,
dado que, si el sujeto pasivo no tiene tal calidad, mutaría a otro tipo penal.
Según el artículo 20 de la Ley 599 de 2000, es servidor público toda persona
que sea miembro de las entidades públicas, los empleados o trabajadores
del Estado, incluyendo las entidades descentralizadas territorialmente y por
servicios. Este artículo también incluye a los servidores de la fuerza pública,
los particulares que ejercen funciones públicas de manera permanente o
transitoria y los funcionarios de entidades como el Banco de la República,
la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción y
las personas que administran los recursos previstos en el artículo 338 de la
Constitución Política de Colombia5, es decir, el Congreso, las asambleas
departamentales y los concejos distritales y municipales.
El tipo exige que la violencia ejercida sobre el servidor público se de en
el ejercicio de sus funciones y como consecuencia de ellas. Por lo tanto, si
la conducta contra el servidor es posterior a la ejecución de sus funciones
y por razones ajenas a estas, estaríamos ante la ausencia de los elementos
objetivos del tipo6. Este tipo penal no solo pretende proteger la integridad
física y moral del servidor público, también tiene como propósito garantizar
la dignidad y la ejecución de las labores encomendadas a las instituciones
4
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 599. (24, julio, 2000). Op. cit.
5
6
COLOMBIA. TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN. Op. cit., p. 16: “Los actos violentos
que se desarrollan por fuera del ejercicio funcional, vale decir, las riñas en las cuales participa un
servidor público por razones de familia o por situaciones económicas o simplemente por hechos
callejeros. Allí nada tiene que ver el interés público, por el contrario, la víctima no tiene el calificativo
de servidor público, no conlleva esa distinción para esos sucesos”.

estatales, y hacer valer la autoridad que la ley otorga tanto a las instituciones
como a los servidores públicos.
Al analizar este artículo, tal parece que toda persona que ejecute un
acto de violencia contra un servidor público incurre en el delito objeto
de análisis y lesiona el bien jurídico de la administración pública7. Sin
embargo, la Corte Suprema de Justicia ha establecido algunos requisitos
que la conducta debe cumplir para que pueda adecuarse al delito: (i) que
la violencia se ejerza contra un sujeto que tenga la calidad de servidor
público; (ii) el acto violento debe tener el objetivo de obligar al funcionario
a ejecutar u omitir una función específica de su cargo o realizar una acción
que vaya en contra vía de las funciones que le fueron asignadas; y (iii) la
violencia que se ejerza contra el servidor público debe ser anterior a la
ejecución u omisión de la función o encontrándose en fase de ejecución,
pues esta, como ya se mencionó, tiene el propósito de “obligar”.8
En el artículo 429 del Código Penal, el legislador precisó lo siguiente: “El
que ejerza violencia contra servidor público por razón de sus funciones”9,
lo que exige realizar un análisis de los motivos por los cuales, dado el caso,
se ejecutaron actos violentos contra un funcionario. También se debe
considerar si esta conducta guarda una estrecha relación con las labores
encomendadas al funcionario o si, por el contrario, son totalmente ajenas.
En principio, es claro que no toda conducta violenta contra el servidor
público es constitutiva del delito. Al respecto, el Tribunal Superior de
Medellín, en sentencia del 6 de septiembre de 2018, manifestó lo siguiente:
Lo primero que debe poner de presente la Sala es que comparte plenamente
el criterio que desde antaño vienen sosteniendo algunos sectores de
7
AP400- 50969. (1, febrero, 2018). M.P.: Luis Antonio Hernández Barbosa. Bogotá. Corte Suprema
de justicia, Sala de Casación Penal, 2018: “El bien jurídico de la administración pública, el cual se
puede definir como el conjunto de condiciones materiales que se expresan a manera de principios
en el artículo 209 de la Constitución y que definen los rasgos fundamentales de la función y de
la ética pública. Entre ellos, el interés general -que es fundamento del Estado-, la moralidad y la
imparcialidad, corresponden a imperativos éticos que le confieren sentido a la noción de lo público.
De allí se deriva la cruzada legal para garantizar la indemnidad de la función pública que en tanto
sea imparcial y fundada en el interés general, garantiza la eficacia de los principios, la igualdad de
trato y la posibilidad de construir el orden justo como fundamento del Estado”.
8
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Rad.
35116. (24, octubre, 2012). M.P.: Luis Guillermo Salazar Otero. Bogotá. Corte Suprema de
Justicia. Sala de Casación Penal, 2012
9

la doctrina, cuando se presentan enfrentamientos violentos entre los

ciudadanos y las autoridades públicas, en el sentido de que no todo acto
de resistencia o desobediencia configura el delito de violencia contra
servidor público sino que es menester analizar cada situación en concreto,
en orden a verificar el cumplimiento de los elementos objetivos, subjetivos
y normativos del tipo, habida cuenta que en muchos casos, el ejercicio de
la fuerza por cuenta de las autoridades, en especial tratándose de la fuerza
pública, puede conducir a las personas a repeler o defenderse de un ataque,
debiendo para ello hacer también uso de la fuerza, sin que ese ejercicio
legítimo configure per se, el punible antes mencionado.10
Con frecuencia, los miembros de la fuerza pública en Colombia,
considerados servidores públicos, según el artículo 20 del Código
Penal, deben interactuar con la ciudadanía para generar un ambiente de
seguridad y ejercer control para promover el cumplimiento de las normas.
En algunas ocasiones, las autoridades se ven en la imperiosa necesidad de
tomar medidas correctivas contra ciudadanos que ejecutan actividades que
alteran el orden público o constituyen una contravención; en este caso,
deben usar mecanismos disuasivos e, incluso, algunos más extremos.
Estos procedimientos no siempre cumplen con los estándares exigidos
por la ley y, en ocasiones, se lesionan bienes jurídicos de los ciudadanos
sin que medie una razón justificada11, lo que lleva a los perjudicados a
buscar la manera de defender sus derechos. Por esto, es necesario analizar
los requisitos que debe cumplir la conducta de un ciudadano quien, con el
fin de proteger sus derechos y su integridad física, responde con el uso de la
fuerza a un servidor público que comete una agresión injustificada o que se
extralimita en sus funciones y abusa de las facultades otorgadas por la ley.
10
COLOMBIA. TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN. Rad. 050016000206201730522.
Op. cit.
11
ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS. La CIDH condena el uso
excesivo de la fuerza policial y expresa preocupación por hechos de violencia en el marco de las
manifestaciones públicas en Colombia. En: Comunicados de prensa [en línea]. 16, septiembre,
2020. [Consultado el 5 de octubre de 2021]. Disponible en: https://www.oas.org/es/cidh/prensa/
comunicados/2020/219.asp

III. RESPONSABILIDAD DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS

Y LÍMITE DE LA PROTECCIÓN
El artículo 6 de la Constitución Política12 contiene una cláusula
de responsabilidad general que indica que los particulares solo son
responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y la Ley.
Sin embargo, el mismo artículo indica que los servidores públicos, además
de ser responsables por transgredir la Ley y la Constitución, también lo
serán por la omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones que
les fueron asignadas. Con el ánimo de ser concretos a la hora de atribuir
responsabilidad, la Constitución Política, mediante el artículo 12213, indica
que no habrá empleo público en el cual no se hayan asignado las funciones
a desarrollar, las cuales deben estar en la Ley o en los reglamentos. Incluso,
en algunos cargos públicos, se definen las funciones en la Constitución
Política. Así las cosas, los servidores públicos tienen una responsabilidad
mayor que los particulares, pues ejercen funciones para cumplir los fines
institucionales en representación del Estado, es decir, deben asumir una
serie de compromisos al ejecutar sus funciones guardando relación con las
normas que las regulan.
La protección que brinda el artículo 429 del Código Penal es limitada, en
tanto es necesario que el servidor público se mantenga dentro del margen
de cumplimiento de sus funciones. Si este decide extralimitarse o abusar de
la autoridad de la que lo reviste el cargo, se considera que se ha apartado de
este y deja de tener la envestidura que lo hace acreedor de la protección por
parte del Estado14. Por ejemplo, cuando el policía abusa de su cargo y golpea
a los ciudadanos de manera injustificada, ante una respuesta defensiva de
12
COLOMBIA. ASAMBLEA CONSTITUCIONAL. Constitución Política de Colombia. (4,
julio, 1991). “Artículo 6. Constitución Política. Los particulares sólo son responsables ante las
autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma
causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.
13
COLOMBIA. ASAMBLEA CONSTITUCIONAL. Constitución Política de Colombia. Op.
cit. “artículo 122 Constitución Política. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas
en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados
en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente”.
14
COLOMBIA, TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN. RAD 050016000206201730522.
Op. cit., p. 17: “No se comete delito cuando el servidor público es víctima del acto violento causado
por el abuso del cargo, verbigracia en los eventos en los cuales la policía aprovecha de su investidura
propinando golpes innecesarios y obligando a los particulares a defenderse; se dice que, en esos
casos, el servidor público se aparta de su función esencial al punto que el mismo Estado no lo
protege. Es el evento que ocurrió en nuestro caso y que más adelante profundizaremos”.

un particular, el servidor público no puede alegar la configuración del tipo

penal, dado que él se extralimitó en sus funciones15 y desconoció los límites
de su ejecución, por lo que debe asumir las sanciones previstas en la ley.
En aquellos eventos en que el servidor público se aparta de su cargo
por extralimitarse en sus funciones o por el uso excesivo e injustificado
de la fuerza –lo que obliga al ciudadano a repeler el ataque por medio de
actos violentos–, se puede configurar la legítima defensa, consagrada en
el numeral 6 del artículo 32 del Código Penal16, como un eximente de
responsabilidad. No todo ataque a un bien jurídico, aun siendo típico, se
encuentra desvalorado por el derecho penal17. La justificación de un actuar
típico mediante la legítima defensa exige siempre que la acción ejecutada
sea necesaria para repeler una agresión antijurídica a un bien jurídico
individual18. En el tipo penal objeto de estudio, la violencia contra servidor
público debe ser necesaria para repeler un ataque o agresión injustificada
proveniente de este, bien sea a un derecho propio o ajeno.
Con respecto a la legítima defensa, esta se basa en la protección
individual y busca afianzar el orden legítimo ante agresiones injustas a
bienes jurídicos individuales, lo que genera una prevalencia del derecho
que habilita diferentes formas de protección19. Para que se configure la
legítima defensa frente a los actos de violencia de un particular contra
un servidor público, existen unos requisitos específicos que permiten que
esta figura no sea una excusa para ejecutar conductas típicas y evadir las
consecuencias jurídicas para cada evento. Con el fin de comprender los
requisitos para la configuración de la legítima defensa, tomaremos como
15
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 62. (12, agosto, 1993). Por la cual se
expiden normas sobre la Policía Nacional, se crea un establecimiento público de seguridad social y
bienestar para la Policía Nacional, se crea la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y
se reviste de facultades extraordinarias al Presidente de la República. Diario Oficial. Agosto, 1993.
No. 40. 987. Art. 19.
16
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 599. (24, julio, 2000). Op. cit. “artículo
32. Ausencia de responsabilidad. No habrá lugar a responsabilidad penal cuando: 6. Se obre por
la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente,
siempre que la defensa sea proporcionada a la agresión”.
17
MIR PUIG, Santiago. Manual de Derecho Penal. Parte General. 9 ed. Barcelona: Editorial
Reppertor, 2011. p. 10
18
ROXIN, Claus. Fundamentos. La teoría de la estructura del delito. En: Derecho Penal. Parte
General. 2 da ed. Madrid: Civitas Ediciones, 1997. T. I. p. 6.
19
Ibid.

ejemplo algunos procedimientos que debe realizar la Policía Nacional y

su Escuadrón Móvil Anti-Disturbio (ESMAD)20. Dentro de las funciones
del ESMAD21, se encuentra la preservación del orden y la aplicación de
las normas nacionales e internacionales que promueven el respeto de los
derechos humanos22. Sin embargo, a pesar de que este grupo fue creado
para preservar el orden y velar por los derechos de los ciudadanos, se han
registrado excesos en el uso de la fuerza y abusos policiales en el margen de
las protestas ciudadanas contra las medidas del gobierno nacional, según
la investigación realizada por la Human Rights Watch del 9 de junio de
2021.23
20
POLICÍA NACIONAL. Escuadrones móviles antidisturbios de la policía nacional. Misión
[sitio web]. Bogotá: Policía Nacional. [Consultado el 28 de septiembre de 2021]. Disponible en
https://www.policia.gov.co/especializados/antidisturbios El “ESMAD” es un grupo integrado de
personal entrenado y capacitado para mantener el control de los disturbios y bloqueos; igualmente,
realiza el acompañamiento de desalojos del espacio público y privado que ha sido ocupado de
manera irregular con la eventual materialización de hechos terroristas o delincuenciales buscando
restablecer el orden y los derechos.
21
POLICÍA NACIONAL. Funciones de los Escuadrones Móviles Antidisturbios de la Policía
Nacional. Funciones [sitio web]. Bogotá: Policía Nacional. [Consultado el 28 de septiembre
de 2021]. Disponible en https://www.policia.gov.co/especializados/antidisturbios/funciones
“Aplicar los procedimientos de manejo y control de disturbios, multitudes, desbloqueos de vías
y acompañamiento a desalojos de espacios públicos o privados, con la materialización de hechos
terroristas, en la jurisdicción de las unidades policiales que lo requieran, cuando su capacidad haya
sido rebasada en talento humano y medios de policía. 2. Asistir a las actividades de capacitación
a las unidades operativas del país y escuelas de formación policial, con el fin de estandarizar los
procedimientos en el control y manejo de multitudes. 3. Observar durante los procedimientos lo
contemplado en las normas, acuerdos y convenios de derechos humanos y derecho internacional
humanitario para el uso de la fuerza que permitan restablecer el orden, la seguridad y la tranquilidad
de las jurisdicciones afectadas. 4. Reaccionar, disuadir y controlar los actos violentos generados
por grupos de manifestantes que pretendan alterar el orden público y el buen desarrollo de las
actividades sociales de alguna zona del territorio nacional. 5. Realizar actividades de procedimientos
comunitarios básicos de acercamiento con la comunidad, trasmitiendo el respeto, buen trato a
la comunidad y protección por los Derechos Humanos para mejorar la imagen institucional.
6. Desarrollar las actividades relacionadas con los procedimientos de policía, que involucren el
tratamiento a personal femenino, infantes y comunidades de género. 7. Ejecutar procedimientos
de control de disturbios y manejo de multitudes donde estén involucrados adolescentes, niños y
personal femenino para cumplir lo establecido en las normas, leyes y acuerdos de protección de
los Derechos Humanos y la ley de infancia y adolescencia. 8. Responder por el mantenimiento
y conservación del equipo de protección corporal antidisturbios asignado para el cumplimiento
de la misionalidad. 9. Las demás que le sean asignadas de acuerdo con la ley, los reglamentos o la
naturaleza de la dependencia”.
22
COLOMBIA. MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL. Resolución 03002. (29, junio,
2017). Por la cual se expide el manual para el servicio en manifestaciones y control de disturbios
para la Policía Nacional. Bogotá. El Ministerio, 2017.
23
HUMAN RIGTHS WATCH. Colombia, brutalidad policial contra manifestantes [sitio web].
Human Rights Watch. 9 de junio de 2021. [Consultado el 11 de octubre de 2021]. Disponible en:
https://www.hrw.org/es/news/2021/06/09/colombia-brutalidad-policial-contra-manifestantes

A modo de ilustración, y a partir de las labores que debe realizar el

ESMAD, se analizan los presupuestos que deben concurrir, según la Corte
Suprema de Justicia24, para alegar legítima defensa. En primer lugar, según
afirmó la Corte en la Sentencia AP979 de 2018, se debe configurar “una
agresión ilegítima o antijurídica que ponga en peligro algún bien jurídico
individual”25. Al respecto, es claro que la exigencia de una agresión ilegítima
o antijurídica es lo que diferencia a la legítima defensa de las demás causales
de justificación. Cabe aclarar que ilegítima se refiere a que es prohibida por
el ordenamiento jurídico y que no tiene justificación para su ejecución. La
antijuridicidad no puede ser meramente formal, sino que debe ponerse en
peligro el bien jurídico.26
En algunos casos, los integrantes del ESMAD tienen autorización para
implementar el uso de la fuerza27 dentro del margen permitido por la ley
y los reglamentos. En caso de no justificarse el uso de la fuerza y de que
no cumpla con los parámetros exigidos por la ley, no habría posibilidad de
alegar una legítima defensa, puesto que la agresión no sería antijurídica.
Algunos sectores de la doctrina sostienen que la agresión debe ser dolosa,
es decir, el agente que la ejecuta debe tener la intención de lesionar o poner
en peligro el bien jurídico que se pretende proteger (ánimo de agredir)28.
Otro sector difiere de esta teoría, dado que considera que la legítima
defensa también se puede ejercer para repeler una agresión proveniente de
un actuar imprudente29, comoquiera que el término “agresión” no excluye
24
AP979-50095. (7, marzo, 2018). M.P.: Luis Guillermo Salazar Otero. Bogotá. Corte Suprema de
Justicia. Sala de Casación Penal, 2018.
25
Ibid.
26
MIR PUIG, Santiago. Ausencia de antijuridicidad. Lección 16: Legítima Defensa. En: Manual
Derecho Penal Parte General. 10 ed. Barcelona: Editorial Reppertor, 2016. p. 433,
27
POLICÍA NACIONAL. Escuadrones móviles antidisturbios de la policía nacional. Funciones
[sitio web]. Op. cit. “3. Observar durante los procedimientos lo contemplado en las normas,
acuerdos y convenios de derechos humanos y derecho internacional humanitario para el uso de
la fuerza que permitan restablecer el orden, la seguridad y la tranquilidad de las jurisdicciones
afectadas. 4. Reaccionar, disuadir y controlar los actos violentos generados por grupos de
manifestantes que pretendan alterar el orden público y el buen desarrollo de las actividades sociales
de alguna zona del territorio nacional”.
28
LUZÓN PEÑA, Diego M. Fundamento y naturaleza, agresión ilegítima, agresión antijurídica,
agresión delictiva. En: Aspectos esenciales de la legítima defensa. 2da ed. Montevideo: Editorial
B de F, 2013. p. 688.
29
Ver: MIR PUIG, Santiago. Manual de Derecho Penal. Parte General. 9 ed. Barcelona: Editorial
Reppertor, 2011 y VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Manual de Derecho Penal. Parte
General. 6ta ed. Bogotá: Ediciones jurídicas Andrés Morales, 2014. p. 493.
la imprudencia (como el actuar de un borracho que, de manera descuidada,

lesiona o pone en peligro bienes jurídicos individuales).
En segundo lugar, según la Corte en la Sentencia AP979 de 2018, “el
ataque al bien jurídico debe ser actual o inminente”30. Este requisito es
el factor que conecta la agresión y la necesidad de la defensa. Un ataque
actual es aquel que ya se está ejecutando, pero aún no ha concluido, lo que
significa que el bien jurídico que es lesionado aún puede ser protegido,
pues se está concretando un daño real y persistente. Esto permite concluir
que la legítima defensa no opera frente a lesiones consumadas.
En el ejemplo del integrante del ESMAD, este observa a un grupo de
jóvenes cantando arengas en contra de las políticas gubernamentales. El
servidor público, sin mediar justificación, golpea a las personas con el
fin de que estas desistan de expresar su inconformismo y se retiren del
lugar, lo que se configura como una agresión antijurídica que desborda
sus funciones. Sin embargo, si uno de los jóvenes, después de ser agredido,
emprende acciones tendientes a lesionar al funcionario del ESMAD, no
estaría amparado por la legítima defensa porque el peligro que amenaza el
bien jurídico ya no es actual y no existe la oportunidad para protegerlo. En
otros términos, la agresión ya se consumó, lo que evidentemente habilita
al joven a que acuda a otros mecanismos judiciales con el fin de resarcir los
perjuicios causados, pero nunca para saciar su ánimo de venganza.
La posibilidad de que el bien jurídico a proteger está en peligro o en
riesgo de ser afectado, aun cuando la acción lesiva no ha comenzado, se
puede inferir por los movimientos corporales, las amenazas o los gestos del
sujeto31. No obstante, el daño debe ser real, es decir, el sujeto no podría
defender el bien jurídico cuando el peligro solo es causa de su
imaginación32. En el caso objeto de estudio, el particular debe asegurarse
de que el bien jurídico efectivamente se encuentra en peligro y que resulta
necesario afectar otros bienes jurídicos, por ejemplo, los del servidor
público, con el fin de repeler la agresión injusta. No basta con la llegada
30
AP979-50095. (7, marzo, 2018). Op. cit.
31
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Manual de Derecho Penal. Parte General. 6ta ed.
Bogotá: Ediciones jurídicas Andrés Morales, 2014. p. 493
32
MIR PUIG, Santiago. Ausencia de antijuridicidad. Lección 16: Legítima Defensa. Op. cit., p.
438.

de los integrantes del ESMAD para que los manifestantes asuman que
posiblemente serán agredidos y, de esta manera, justificar la ejecución de
actos violentos.
En tercer lugar, la Corte, en la Sentencia AP979 de 2018, manifestó
que “la defensa debe resultar necesaria para evitar el ataque”33. Existe
legítima defensa cuando se debe proteger el bien jurídico y concurre el
interés de la prevalencia del derecho34. En este punto, se debe identificar
que el sujeto no haya tenido otra posibilidad de reacción para evitar la
agresión injustificada. En todo caso, la necesidad ha de ser racional y, para
valorarla, se debe hacer un juicio ex ante, es decir, analizar si una persona en
condiciones similares hubiera reaccionado de la misma manera para repeler
el ataque, bien sea por no existir la posibilidad de un comportamiento
diferente o por la necesidad de emplear los medios utilizados.
Es importante que, en ese juicio ex ante, se evalúe la necesidad de
defenderse de alguna manera (necesidad abstracta de la defensa) y la
de emplear los medios defensivos en el caso particular (necesidad de la
concreta defensa). Ante la ausencia de alguno de estos dos elementos,
tendríamos efectos diferentes. Si ese juicio ex ante da cuenta de que no
era imprescindible defenderse (abstracta), no se configura la legítima
defensa. No obstante, si falta la necesidad de emplear los medios utilizados
(concreta) o si existía la posibilidad de emplear uno menos lesivo dentro
del caso particular, habría que evaluar una disminución de la pena por vía
de la causal de defensa excedida35. Aunque la legítima defensa excedida
no excluye la antijuridicidad, sí da la posibilidad de obtener una rebaja
sustancial de la pena, de acuerdo con el numeral 7 del artículo 32 del
Código Penal.36
33
AP979-50095. (7, marzo, 2018). Op. cit.
34
ROXIN, Op. cit., p. 14.
35
MIR PUIG, Santiago. Ausencia de antijuridicidad. Lección 16: Legítima Defensa. Op. cit., p.
438,
36
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 599. (24, julio, 2000), Op. cit. Art. 32.
“7. Se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente,
inevitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y
que no tenga el deber jurídico de afrontar.
El que exceda los límites propios de las causales consagradas en los numerales 3, 4, 5, 6 y 7
precedentes, incurrirá en una pena no menor de la sexta parte del mínimo ni mayor de la mitad
del máximo de la señalada para la respectiva conducta punible”.

En el caso hipotético, el funcionario del ESMAD agrede con un bastón

de mando a los jóvenes que se encuentran en protestas pacíficas. Estos, al
ver que el policía comienza a agredirlos, pueden huir del lugar y evitar que
se lesione el bien jurídico individual; sin embargo, deciden enfrentar al
oficial con un arma de fuego alegando la legítima defensa de sus derechos
y bienes. Al examinar a priori el hecho anteriormente citado, podemos ver
que (i) la necesidad de defenderse de alguna manera (abstracta) concurre,
aun cuando se tenía la oportunidad de evitar el peligro del bien jurídico a
proteger al huir del lugar37. En cuanto a la necesidad de emplear el arma
de fuego (concreta), (ii) no existe una proporcionalidad entre la agresión
y los medios empleados para repelerla. En estos casos, ante un exceso en
el medio empleado, concurre la legítima defensa excedida que, aunque no
excluye la antijuridicidad, sí otorga una rebaja en la pena a imponer.
En cuarto lugar, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia afirma “que la entidad de la defensa debe ser proporcionada, tanto
en especie de bienes y medios como en medida a la de la agresión”38.
Este requisito exige que la proporción debe ser cualitativa y cuantitativa
respecto de la respuesta y los medios utilizados para defender el bien39. No
obstante, la exigencia de la proporción no se debe centrar exclusivamente
en los medios utilizados para agredir y repeler el ataque, también se deben
examinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cada caso en
específico40. Tal vez, al observarlas en conjunto, se justifique el empleo de
diferentes medios para repeler la agresión.
A principios del 2021, integrantes del ESMAD presuntamente
sometieron a una joven de 17 años en Popayán y, según las denuncias
37
LUZÓN PEÑA, Op. cit., p. 688: “Debe admitirse la existencia de necesidad abstracta siempre
que la agresión obligue a hacer algo para impedirla, aunque pueda evitarse por medios no lesivos,
como la huida, o requiriendo la ayuda estatal o de otra persona. Respecto a la huida, la opinión
dominante no la considera exigible (la jurisprudencia tradicional la consideraba deshonrosa).
Es cierto que ya el huir significa aceptar una lesión de un bien jurídico como la libertad de estar
donde uno quiera o de hacer lo que desea, por lo que no supone un modo de evitar por completo
la agresión”.
38
SP 4289-55906. (4, noviembre, 2020). M.P.: Patricia Salazar Cuellar. Bogotá. Corte Suprema de
39
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Rad
35116. (24, octubre, 2012). Op. cit.
40
Ibid.

presentadas, fue agredida física y sexualmente41. En ese caso, la joven

no tuvo oportunidad de ejercer una legítima defensa, pero si hubiese
desenfundado un arma de fuego y disparado contra cuatro de los agentes de
policía, al hacer el examen de proporcionalidad de la defensa y la agresión
observando exclusivamente el medio de defensa empleado, efectivamente
hay una desproporción, pues no se puede equiparar un arma de fuego
con la fuerza de un ser humano. Con todo, al analizar las condiciones de
tiempo, modo y lugar, es notoria la inferioridad de la joven frente a sus
agresores y, por lo tanto, se justifica el medio empleado para repeler el
ataque.
En quinto lugar, la Corte, en la Sentencia AP979 de 2018, indica
que también se debe analizar que “la agresión no haya sido intencional y
suficientemente provocada”42. Es decir, una provocación no constituye una
verdadera agresión ilegítima que justifique una reacción defensiva. Sumado
a esto, la agresión no ha de ser intencional o suficientemente provocada,
pues no se puede alegar legítima defensa contra legítima defensa, dado
que el agente provocador estaría recibiendo una agresión justificada como
consecuencia de su actuar previo. Sin embargo, debe ser lo suficientemente
provocada al punto de considerarse una agresión ilegítima. Cabe aclarar
que la provocación es sinónimo de incitar a otra persona a que haga
algo, en este caso, la provocación suficiente se considera equivalente a la
provocación adecuada, la cual es ejecutada para estimular la agresión del
otro con el fin de simular una legítima defensa. Aun así, cuando se provoca
una agresión para alegar la causal de justificación, se está ante la ausencia
de la injusta agresión, lo que permite descartar una legítima defensa.43
Finalmente, un acto violento contra un servidor público no siempre
configura un delito, pues dicha afirmación no se puede realizar hasta
no valorar las circunstancias en que se ejecutó la conducta y descartar la
presencia de los requisitos señalados para la legítima defensa. Si concurren
los presupuestos normativos señalados, no habría lugar a la atribución de
41
CUARTAS RODRÍGUEZ, Pilar. “No es falsa la noticia sobre joven de 17 años en Popayán”:
abogada Lizeth Montero. En: El Espectador [en línea]. 14, mayo, 2021. [Consultado el 28 de
septiembre de 2021] Disponible en: https://www.elespectador.com/colombia/mas-regiones/
no-es-falsa-la-noticia-sobre-joven-de-17-anos-en-popayan-abogada-lizeth-montero-article/
42
AP979-50095. (7, marzo, 2018). Op. cit.
43
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Op. cit., p. 497.

responsabilidad penal por el delito de violencia contra servidor público,

pues la protección estatal no faculta a los funcionarios a vulnerar los
derechos de los particulares sin una causa justificada y en cumplimiento
del ordenamiento jurídico.
IV. CONCLUSIONES
El delito de violencia contra servidor público es un tipo penal que ha
causado grandes polémicas por su configuración e interpretación. A la vista,
parece ser que fue creado exclusivamente para evitar que los servidores
públicos sean agredidos en el ejercicio de sus funciones. Sin embargo,
como hemos podido observar, no solo protege la integridad física y moral
de los funcionarios estatales, sino que su principal intención, además de
disuadir cualquier acto violento, es asegurar que las instituciones cumplan
con los fines para los que fueron creadas.
Ahora bien, este artículo no tiene como fin promocionar los actos
violentos contra servidores públicos, sino explicarle al público general
que, para la configuración del tipo penal consagrado en el artículo 429
del Código Penal, deben concurrir varios presupuestos o exigencias
normativas. También se busca generar conciencia de la antijuridicidad
del comportamiento y evitar que los particulares ejecuten actos violentos
creyendo estar amparados por la ley, aun cuando su conducta no cumple
con los parámetros exigidos de la legítima defensa como causal para eximir
de responsabilidad.
De acuerdo con lo anterior y con lo expuesto a lo largo de esta columna,
el delito de violencia contra servidor público no se configura simplemente
por ejecutar actos violentos contra un funcionario, pues se debe evaluar
que la conducta cumpla con los requisitos objetivos y subjetivos del tipo.
En concreto, es pertinente verificar la calidad del sujeto pasivo, que este
esté dentro del ejercicio legítimo de sus funciones, que la violencia vaya
encaminada a “obligar” al funcionario a realizar u omitir alguna de sus
funciones y que el servidor público no haya provocado la reacción violenta
del particular mediante la extralimitación, el abuso de poder o una agresión
ilegítima.
Aunque la conducta puede ser típica y reunir todos los elementos
objetivos y subjetivos, hay aristas para tener en cuenta con el fin de

evaluar si, en sede de antijuridicidad –material–, existe la configuración

de la legítima defensa que exime de responsabilidad la conducta ejecutada
por el particular. Si se presentan los requisitos ya mencionados, no habría
lugar para atribuir responsabilidad penal. La legítima defensa puede ser
una herramienta jurídica que habilita a los particulares para proteger sus
derechos cuando la fuerza pública (servidores públicos) excede los límites de
su comportamiento y desborda por completo las atribuciones otorgadas por
la ley. Esto es trascendental en estos tiempos porque, desafortunadamente,
los abusos de la fuerza pública han aumentado.
Frente a la pregunta planteada al inicio de este escrito, existen garantías
que buscan proteger los derechos de los particulares frente a los excesos de
los servidores públicos. Debemos recordar que la protección otorgada a
los funcionarios del Estado se mantiene siempre y cuando estos respeten
los derechos y garantías de los particulares, y estén dentro de los límites
propuestos por la Constitución y la Ley. En caso contrario, el Estado
levanta el velo de protección y habilita al particular para que, bajo los
presupuestos planteados, ejerza la legítima defensa de sus derechos.
Igualmente, cabe recordar que la Constitución Política prevé la
atribución de responsabilidad para el servidor público que infrinja la ley,
tanto por acción como por omisión de sus funciones. A pesar de que existen
distintas normas que buscan asegurar el buen funcionamiento del Estado
y de sus funcionarios, persisten los casos en los que los servidores públicos
se extralimitan en la ejecución de sus labores y, por lo tanto, afectan los
derechos de los particulares y crean una sensación de desconfianza e
inseguridad en las instituciones. Así como existen normas que protegen al
servidor público y las funciones que desempeña con miras a cumplir los
fines esenciales del Estado, la Constitución Política también prevé límites
para evitar el abuso del poder, so pena de asumir las sanciones previstas por
el legislador.
En definitiva, podemos afirmar que los particulares cuentan con amplias
facultades para defender sus derechos. Por un lado, pueden recurrir a las
herramientas legales ordinarias para exigir el cumplimiento de los deberes
y obligaciones de los servidores públicos. Por otro, en casos extremos de
agresiones injustificadas que no pueden evitarse por otra vía, tal vez sea
dable acudir a la fuerza para repeler el ataque en amparo de la legítima
defensa como causal de exclusión de responsabilidad.

V. BIBLIOGRAFÍA
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ROXIN, Claus. Fundamentos. La teoría de la estructura del delito. En:
Derecho Penal. Parte General. 2 da ed. Madrid: Civitas Ediciones, 1997.
T. I.
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Manual de Derecho Penal.
Parte General. 6ta ed. Bogotá: Ediciones jurídicas Andrés Morales, 2014

EL HACK-BACK COMO MODALIDAD DE LEGÍTIMA
CIBERDEFENSA
Jacobo Alejandro González Cortés1
El numeral 6 del artículo 32 del Código Penal Colombiano tiene
consagrada la figura de la legítima defensa como causal de justificación.
Esta institución opera cuando exista la necesidad de defender un derecho
propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente. A su turno,
la multiplicidad de ataques informáticos ha hecho que cada día existan
más y más empresas especializadas en ciberseguridad. De ahí que nos
preguntemos ¿la causal referida puede adaptarse al hack-back? Existen
diferentes teorías al respecto, cuya aplicabilidad será analizada dentro del
tema concreto.
SUMARIO:
I. Introducción II. El origen del hack-back como mecanismo de
legítima ciberdefensa. III. ¿Cómo puedo hacer hack-back en línea con el
ordenamiento jurídico colombiano? IV. Reflexión final VI. Bibliografía
1
Abogado de la Universidad Militar Nueva Granada. Candidato a Magíster en Derecho con
énfasis en Procesal Penal de la Universidad Sergio Arboleda. Ha sido ponente en congresos de
delitos informáticos y participó en el Primer simposio nacional de delitos informáticos, en el que
se abordaron aspectos de técnicas de investigación, entre otros. Ha capacitado, a nivel nacional, a
fiscales, miembros del CTI y de la Policía Judicial. Actualmente, es socio de la firma MPa abogados
y se desempeña como director de operaciones por sus amplios conocimientos en el manejo de
delitos informáticos y financieros, así como de las facultades de las víctimas en el proceso penal.
Ha ocupado diversas posiciones en la firma en más de una década de trabajo.
104 El hack-back como modalidad de legítima ciberdefensa
I. INTRODUCCIÓN
En el año 2017, el mundo fue objeto de un gran ciberataque hecho por
el programa malicioso denominado WannaCry. Esto generó una alerta
para las grandes potencias a nivel mundial, las cuales, inmediatamente,
reaccionaron para buscar mecanismos que permitieran combatir estas
agresiones digitales masivas. Producto de esta situación, se generó una
técnica de defensa denominada hack-back que significa, en palabras sencillas,
devolver el ataque. Es una especie de legítima ciberdefensa, la cual, como
veremos adelante, puede ser aplicable en la legislación colombiana.
Para lograr lo anterior, hablaremos del origen del hack-back y tocaremos,
someramente, cómo la Unión Europea, la OTAN y el Senado de los
Estados Unidos de América han venido creando, desde sus perspectivas,
una legislación para el uso de esta técnica de defensa. Se verificará cómo en
Colombia nuestra legislación puede permitir, bajo el criterio de la legítima
defensa, el devolver el ataque y, finalmente, estableceremos los parámetros
que deben cumplirse al momento de realizar una actividad de legítima
ciberdefensa de cara a la delincuencia informática.
II. EL ORIGEN DEL HACK-BACK COMO MECANISMO DE

LEGÍTIMA CIBERDEFENSA
El mundo digital ha obligado a los entes corporativos a permanecer
conectados a la red so pena de perder vigencia. Se estima que casi el 90%
de los activos corporativos son digitales2 y la mayor fuente de información
se encuentra en el ciberespacio, así como la mayor cantidad de clientes y
usuarios. Es por esto que, por ejemplo, todas las entidades financieras le
están apostando a la digitalización de los productos. El sector real ve en
los sistemas informáticos un gran aliado para el desarrollo comercial de
sus empresas; los comerciantes hacen un gran porcentaje de sus negocios
a través de la red y son las plataformas electrónicas los vehículos de éxito
para muchos negocios.
Pero, así como esta era digital ha traído grandes beneficios, también
existen grandes preocupaciones y riesgos. La ciberdelincuencia ha crecido
2
ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS (OEA) e INTERNET SECURITY
ALLIANCE. Manual de supervisión de riesgos cibernéticos para juntas corporativas, 2017.

Jacobo Alejandro González Cortés 105
protuberantemente3; diferentes modalidades de ataques informáticos,

como el ransomware4, el phishing5, el smishing6, el DDoS7, la ingeniería
social, entre otros, están a la orden del día. Recordamos el año 2017,
cuando el mundo fue objeto de un gran ciberataque hecho por el
malware denominado WannaCry (en inglés WannaCry ransomware
attack o WannaCry Doble Pulsar Attack)8. Este ataque, que estaba
3
“Amenazas cibernéticas en cifras
• Estimar el daño de los ataques cibernéticos es difícil, pero algunos lo estiman en $ 400-500 mil
millones o más anualmente, en la que no se detecta una parte significativa de los costos. Los costos
de la ciberdelincuencia se quintuplicaron entre 2013 y 2015 y podrían alcanzar los $ 2 billones
por año para 2019.
• La ciberseguridad se encuentra entre los principales riesgos para los mercados de América Latina,
según una encuesta de profesionales que trabajan, o no, en el campo de riesgos.
• Brasil, Argentina y México ocupan el tercer, octavo y décimo lugar, respectivamente, en los
rankings globales de países de origen para los ciberataques.
• Los ataques de ransomware en América Latina aumentaron un 131% en el último año México y
Brasil ocupan el séptimo y octavo lugar en el mundo por ocurrencia de la mayoría de los ataques
de ransomware.
• El 34% de todo el fraude por originación (sic) de nuevas cuentas proviene de América del Sur.
• El 80 por ciento de los ciberataques se deben al crimen organizado.
• La mediana de días transcurridos entre el momento en que una organización está comprometida
y que se descubre la violación cibernética es 14619. El 53 por ciento de los ataques cibernéticos son
identificados primero por terceros (por ejemplo, agentes de la ley o socios corporativos), y solo el
47 por ciento se descubre internamente
• El 48 por ciento de los profesionales de seguridad de TI no inspeccionan la nube en busca de
malware, a pesar del hecho de que el 49 por ciento de todas las aplicaciones empresariales ahora
están almacenadas en la nube. De esas aplicaciones basadas en la nube, el departamento de TI
conoce, sanciona o aprueba menos de la mitad.
• “El 38 por ciento de las organizaciones de TI no tienen un proceso definido para revisar sus
planes de respuesta a la violación cibernética, y casi un tercio no ha revisado ni actualizado sus
planes desde su desarrollo inicial”. Extracto del “Manual de supervisión de riesgos cibernéticos
para juntas corporativas”, 2017, pp. 9 y 10.
4
Modalidad delictiva en la que se realiza el secuestro de información de un ordenador o de un
dispositivo especifico, mediante el cual el delincuente solicita un beneficio para el rescate de la
información.
5
Modalidad delictiva en la que el delincuente informático, a través de sitios web ficticios o medios
semejantes, capturan los datos de las personas para dar un uso, por lo general ilegítimo.
6
Es la misma modalidad anterior, pero la forma de engañar al usuario víctima es a través de mensajes
de texto.
7
Es una modalidad delictiva, considerada como una modalidad de denegación del servicio que
proviene del inglés “distributed denial of service” y, en palabras comprensibles, congestionan la
capacidad de respuesta de un programa o servicio, para sacarlo del mercado temporalmente.
8
WIKIPEDIA. Ataques ransomware WannaCry. En: WIKIPEDIA. [sitio web], 29 mayo 2020.
[Consultado el 1 de junio de 2021] Disponible en: https://es.wikipedia.org/wiki/Ataques_
ransomware_WannaCry

dirigido a entes con estructuras críticas9, a grandes empresas del sector

real, gubernamental e, incluso, del sector de la salud, se volvió masivo en
el mundo entero.
Colombia10 tampoco estuvo a salvo, toda vez que, al Hospital Carlos
Holmes Trujillo de Cali, le fue secuestrada su información a cambio de una
recompensa que debía ser cancelada con criptomonedas conocidas como
bitcoins11. Fue un ataque sin precedentes: 150 países afectados y más de
230.000 computadoras infectadas. Sólo un hacker anónimo, denominado
“Malware tech”, logró desactivar el virus. Ni los entes gubernamentales, ni
las agencias especiales pudieron impedirlo.
Este hecho y las posibilidades que tenían los ciberdelincuentes de hacer
ataques masivos, como el relatado, que, en cuestión de horas, afectó a un
importante número de computadores y sistemas de información, suscitó
una sesión en Bruselas, el 13 de septiembre de 201712, promovida por
9
“Las infraestructuras críticas son aquellas sin las que una sociedad no puede mantener el ritmo
de vida que ha mantenido con anterioridad. Son las que se mantienen, protegen y supervisan con
márgenes de seguridad amplios para que siempre se pueda contrarrestar cualquier tipo de situación
complicada. Siempre son estructuras que están sobreprotegidas, dado que nunca se debe llegar
a la situación de que se produzca un incidente grave en ellas. Las estructuras críticas incluyen las
redes gubernamentales, los equipos físicos de suma importancia, los sistemas de almacenamiento
que estén centralizados con todos los datos de los ciudadanos y los servicios fundamentales para
la vida, como la electricidad o el gas. Las administraciones públicas, las distintas instituciones
gestionadas por el estado (sic) y otros elementos similares quedan también dentro de este grupo”.
UNIVERSIDAD INTERNACIONAL DE VALENCIA. ¿Qué se considera una infraestructura
crítica? [En línea] 21 de marzo de 2018. Disponible en: https://www.universidadviu.com/se-
considera-una-infraestructura-critica/
10
EL ESPECTADOR. Así llegó WannaCry a Colombia. EL ESPECTADOR. [en línea]. 17, mayo,
2017. [Consultado el 1 de junio de 2021]. Disponible en: https://www.elespectador.com/noticias/
judicial/asi-llego-wannacry-colombia-articulo-694262
11
ANTROPOULOS, Andreas. Mastering Bitcoin. Unlocking Digital Crytocurrencies. Sebastopol:
O’ Reilly, 2015. p. 61 “Bitcoin es un monedero electrónico compuesto por cadena de firmas diales,
en líneas resumidas en un sistema de pago electrónico basado en la prueba criptográfica. Las técnicas
criptográficas se utilizan en él para proveerle seguridad a las transacciones y mantener el libro de
contabilidad distribuido”.
12
“El 13 de septiembre, en su discurso anual sobre el estado de la Unión, el presidente Jean-Claude
Juncker declaró: “En los últimos tres años, hemos avanzado para mantener a los europeos seguros
en línea. Pero Europa todavía no está bien equipada cuando se trata de ciberataques. Por eso,
hoy, la Comisión propone nuevas herramientas, incluida una Agencia Europea de Ciberseguridad,
para ayudarnos a defendernos de tales ataques”. THE ECONOMY JOURNAL. La Comisión
Europea amplía la respuesta de la UE a los ciberataques. [En línea]. 17, octubre, 2020. [Consultado
el 17 de octubre de 2020] Disponible en: https://www.theeconomyjournal.com/texto-diario/
mostrar/941919/comision-europea-amplia-respuesta-ue-ciberataques.

la Unión Europea en conjunto con la OTAN13, en la que se creó una

comisión para dar respuesta a los ciberataques. Por su parte, en los Estados
Unidos de América, el representante Tom Graves presentó al Senado un
proyecto de ley titulado “Ley de seguridad activa de la defensa cibernética”,
el cual no tuvo acogida. Este mismo proyecto se volvió a presentar el 11
de junio de 201914, esta vez de manera conjunta por el representante Josh
Gottheimer y su primer promotor, Graves.
Hay una diferencia entre lo que plantea la UE y los representantes
de los EE.UU. En efecto, la UE ha pensado en la implementación
de una ciberdefensa para temas de seguridad nacional, inteligencia,
contrainteligencia y/o prevención del terrorismo; están en la discusión
de extender estas figuras a algunos entes corporativos de infraestructuras
críticas que puedan ser objeto de ataque. Entre tanto, en el proyecto de ley
que cursa en los Estados Unidos, se habla de la utilización de la ciberdefensa,
no solo para la defensa del Estado, sino, incluso, para los particulares.
Esto llama la atención, ya que el proyecto contempla procedimientos de
utilización de fuerza en los que se devuelve el ataque al ciberdelincuente, lo
que podría convertirse en un “ciberoeste” y afectar el buen comportamiento
del ciberespacio. La discusión está sobre la mesa y serán los debates los que
permitirán delimitar esta modalidad defensiva.
A pesar de la diferencia, y en esto coinciden quienes se han interesado
por estas temáticas (UE, OTAN, EE. UU.), se puede implementar dentro
de las actividades de la seguridad de la información y la ciberdefensa la
modalidad de hack-back.
El hack-back, no es otra cosa que devolver el hackeo o utilizar la fuerza
para repeler el ataque. Se puede hacer de manera reactiva, en el momento
en que alguien (sea persona jurídica o natural) esté siendo víctima de un
ciberdelito, o, también, de manera preventiva para disuadir la actividad
delictiva ante una amenaza que sea real. Sin embargo, del segundo caso
no nos ocuparemos en esta columna, dado que se dificulta sustentarla
jurídicamente en la legítima defensa. Precisamente, la forma en que se
13
La Organización del Tratado del Atlántico Norte, también denominada la Alianza Atlántica, es
una alianza militar intergubernamental que se rige por el Tratado del Atlántico Norte o Tratado
de Washington, firmado el 4 de abril de 1949.
14
CLERK. UNITED STATES HOUSE OF REPRESENTATIVES. Inicio [sitio web]. Washington
D.C. [Consultado el 17 de octubre de 2020]. Disponible en: https://tomgraves.house.gov/
uploadedfiles/gravga_007_xml.pdf

diseña la modalidad de defensa contra los ciberataques es la que provoca

la reflexión de esta columna. En efecto, es válido preguntarse si el
ordenamiento jurídico colombiano podría permitirlo, pues, teniendo
en cuenta la figura de la legítima defensa, suena razonable que se tomen
medidas de esta naturaleza, de manera reactiva, para contrarrestar este tipo
de ataques, mas no de manera preventiva, cuando la sospecha puede o no
resultar razonable.
A diario, se libran ciberbatallas para impedir los ataques informáticos,
pero realmente no existen unos parámetros claros de cómo realizar la
actividad de ciberdefensa. De ahí que se plantean varios interrogantes:
¿cuándo se puede entender que la acción es ilegítima por parte del
cibernauta?, ¿en qué momento se considera inminente un ciberataque?,
¿hasta qué punto puede realizarse la actividad de devolver el hackeo?,
¿cómo puede entenderse la proporcionalidad en el mundo cibernético? y
¿qué pasa si estamos ante una actividad que surge de la provocación? En
lo que sigue, intentaremos resolver estas y otras dudas que suscita la figura
en comento.
III. HACK-BACK COMO LEGÍTIMA DEFENSA EN EL

ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO
De acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico, existe la figura de la
legítima defensa, contemplada en el Código Penal, en su artículo 3215.
En palabras simples y menos técnicas, la legítima defensa opera cuando
se permite a un ciudadano defenderse a sí mismo o a un tercero de una
agresión grave e injusta por parte de alguien que pretenda causar daño o
cometer una actividad de relevancia penal.
La Corte Suprema de Justicia ha fijado los requisitos que deben confluir16
para poder hablar de legítima defensa, criterios que han sido reiterados
15
expide el Código Penal. Diario oficial. Julio, 2000. No. 44097. “ARTICULO 32. AUSENCIA
DE RESPONSABILIDAD. No habrá lugar a responsabilidad penal cuando: numeral 6. Se obre
por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente,
siempre que la defensa sea proporcionada a la agresión”.
16
SP1784-42440. (15, mayo, 2019). M.P.: Eugenio Fernández Carlier. “La legítima defensa es el
derecho que la ley confiere de obrar en orden a proteger un bien jurídicamente tutelado, propio
o ajeno, ante el riesgo en que ha sido puesto por causa de una agresión antijurídica, actual o

en varias oportunidades por esta corporación17. No obstante, para el

tema que nos ocupa, aun cuando parece bastante sencilla su adaptación
y comprensión para casos comunes, en el tema de los ciberataques, no lo
es. Por esto, es necesario considerar los criterios mínimos que deben ser
tenidos en cuenta para implementar una técnica de legítima defensa como
el hack-back, conforme a los lineamientos de la Corte Suprema de Justicia.
Vale aclarar que no todas las modalidades de “hack–back” pueden
ser usadas. Por ejemplo, aquella que se realice sin una amenaza actual o
inminente, o la actividad derivada de una simple sospecha. Una muestra
clara de esta situación es aquella en que la modalidad de hack-back se
utiliza como mecanismo de disuasión ofensiva adicional a las actividades
de seguridad preventiva.
La base fundamental para implementar una legítima ciberdefensa es
que el ciberataque esté sucediendo en el momento mismo o instantes
previos al que se aplica el hack-back. Esta temporalidad en el hecho es de
bastante importancia para determinar la legitimidad de la modalidad de
defensa. Bien lo dijo la Corte Suprema de Justicia en su Sala Penal: “Surge
patente que en la eximente de responsabilidad en comento la necesidad de
la defensa está determinada por la existencia previa o concomitante de una
agresión, entendida ésta, en sentido lato, como la conducta intencional de
otro orientada a producir daño a un bien jurídico, o en términos legos,
como el acto, de acometer a alguien para matarlo, herirlo o hacerle daño”18.
inminente, de otro, no conjurable racionalmente por vía distinta, siempre que el medio empleado
sea proporcional a la agresión. Requiere, por tanto, para su configuración, que en el proceso se
encuentre acreditado la concurrencia de los siguientes elementos: a). Que haya una agresión
ilegítima, es decir, una acción antijurídica e intencional, de puesta en peligro de algún bien jurídico
individual [patrimonio económico, vida, integridad física, libertad personal]. b). Que sea actual
o inminente. Es decir, que el ataque al bien jurídico se haya iniciado o inequívocamente vaya a
comenzar y que aún haya posibilidad de protegerlo. c). Que la defensa resulte necesaria para impedir
que el ataque injusto se materialice. d) Que la entidad de la defensa sea proporcionada, tanto en
especie de bienes y medios, como en medida, a la de la agresión. e) Que la agresión no haya sido
intencional y suficientemente provocada. Es decir que, de darse la provocación, ésta no constituya
una verdadera agresión ilegítima que justifique la reacción defensiva del provocado”.
17
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL.
Providencia AP1018-43033. (5, marzo, 2014). M.P.: Fernando Alberto Castro Caballero;
Expediente 32598. (6, diciembre, 2012). M.P.: Julio Enrique Socha Salamanca; COLOMBIA.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia SP2192-
38635. (4, marzo, 2015). M.P.: Eugenio Fernández Carlier.
18
Providencia AP1018-43033. (5, marzo, 2014). M.P.: Fernando Alberto Castro Caballero.

Es decir, debe existir una agresión al bien jurídico o ser inminente su

materialización. En este caso, se hace referencia a cualquier delito que
pueda ser cometido a través de la red (sin enfocarnos, únicamente, en los
delitos informáticos, toda vez que, precisamente, se trata de combatir la
ciberdelincuencia como tal). Además, la persona que actúa debe tener la
capacidad de repeler el ataque y devolverlo, o llevar a cabo actividades
viables para impedirlo. Esto aplica, por lo general, a un ingeniero o un
técnico experto en seguridad de la información o en hacking ético.
Adicional a lo anterior, frente al tema de la temporalidad del hecho
provocador del hack-back, es preciso aclarar que, en algunos casos, resulta
de mucha dificultad la identificación del momento en que ocurrió el delito.
Por lo anterior, y dado que la modalidad de legítima ciberdefensa hack-
back no puede ser usada de manera post delictual, será un desafío para los
expertos el determinar la actualidad de la agresión.
En principio, en los casos en los que el ciberataque sea de ejecución
permanente, como el secuestro de información, que puede adecuarse
típicamente a un constreñimiento ilegal, las condiciones persisten y no hay
problema como tal. Pero, en casos como el phishing, que, por lo general,
encuadra en el delito de violación de datos personales, por el verbo rector
de “compilar”, donde la obtención de los datos ya pudo haber sucedido, es
dudosa la forma en que se plantea la inminencia del ataque. Por el contrario,
podría hablarse de una especie de “venganza privada” al momento de aplicar
actividades de hack-back. Estos casos no son considerados como una causal
de justificación por parte de la ley en Colombia.
También, se debe tener en cuenta, en materia de ciberdelincuencia, que
pueden existir muchas formas de impedir el ataque mediante herramientas
tecnológicas de protección ante vulnerabilidades de los sistemas; son
aquellas que, simplemente, bloquean el programa malicioso, tales como los
cortafuegos o firewalls. Por ello, ante la necesidad de repeler el ciberataque,
no siempre se debe recurrir al hack-back, pues existen otros mecanismos
para hacerlo (firewall, parche, políticas de seguridad anti-intrusivas), que
son menos invasivos. Por lo tanto, en la legítima ciberdefensa, el hack-back
resulta necesario para impedir que el ataque injusto se materialice, pero, si
hay una forma menos invasiva, es necesario recurrir primero a ella.
En relación con la proporcionalidad del ataque, es más difícil de
determinar, pues la cuestión es netamente técnica. Es fundamental, para

el operador técnico o profesional, determinar que el uso de la ciberfuerza

resulte acorde con el ataque, pues, en el escenario de una persona que
pretende acceder a un sistema informático, combinando claves posibles
mediante procesos mecánicos, no puede realizarse un contra hackeo que
acceda a su sistema informático, borre todos los archivos de su dispositivo
electrónico e inhabilite su computador.
Otra indicación por seguir es que, en ninguna circunstancia, debe
generarse un escenario de provocación al agresor que pueda resultar en
una ciberdefensa a través del hack-back. Ha habido casos, por ejemplo, en
que un técnico incita al delincuente para que emprenda un ciberataque y,
atendiendo el cambio de actitud generado por la provocación del técnico,
este último emprende una actividad de devolución del hackeo amparado
en una legítima defensa.
En estos términos, existe la viabilidad de realizar una legítima ciberdefensa
a través de la modalidad de hack-back. Lo claro es que estos procesos
implican conocimientos especializados. No cualquiera puede realizarlos y,
sobre todo, ante la ausencia de regulación en la materia, resulta prudente
buscar fuentes auxiliares, como los criterios internacionales que se han
construido en materia de ciberseguridad para no generar desbordamientos
en la técnica hack-back.
IV. REFLEXIÓN FINAL

Si bien es cierto la legítima defensa es válida en nuestro ordenamiento
jurídico y esta institución puede ser aplicable para temas de hack-back,
resulta prudente darle un alcance legal adicional en situaciones de
ciberdelincuencia, dadas las complejidades técnicas que puede contemplar,
así como se viene haciendo en la UE y en los EE.UU.
Es evidente la falta de regulación en la materia en Colombia, por lo que
el llamado será a nuestros legisladores para que, como lo está haciendo
la Unión Europea y algunos representantes en el Senado estadounidense,
comiencen a explorar la necesidad de regularizar temas de legítima
ciberdefensa. Efectivamente, en un mundo globalizado en donde,
evidentemente, existen riesgos como los que ya fueron expuestos, resulta
oportuno encontrar mecanismos que sean viables para dar respuesta
efectiva a la problemática.

En segundo lugar, el hack-back es una actividad poco conocida, pero que

hace parte de los servicios de muchas empresas destinadas a la seguridad de
la información y a la protección de los sistemas informáticos. Aunque su
uso resulta bastante complejo, es una realidad que debe ser implementada
para poder afrontar eventos como el WannaCry, que, en su momento,
afectó en gran medida a muchas entidades y fue lo que, precisamente,
motivó la técnica mencionada a lo largo de este escrito.
Finalmente, debemos ser responsables en el manejo de nuestra
información y nuestros sistemas informáticos, lo que implica la
implementación de mecanismos de auto tutela, de manera que no sea
necesario utilizar técnicas tan delicadas como el hack-back para repeler un
ataque. Por lo tanto, las compañías deben promover campañas de seguridad
de información, en las que se sensibilice a los empleados sobre los riesgos
asociados a los sistemas informáticos, se implementen políticas claras de
seguridad de la información y se utilicen parches, antivirus o cortafuegos,
para disminuir los riesgos de los ciberataques.
VI. BIBLIOGRAFÍA
ANTROPOULOS, Andreas. Mastering Bitcoin. Unlocking Digital
Crytocurrencies. Sebastopol: O’ Reilly, 2015.
CLERK. UNITED STATES HOUSE OF REPRESENTATIVES.
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COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA, Ley 1621. (17,
abril, 2013). Por medio de la cual se expiden normas para fortalecer el
Marco Jurídico que permite a los organismos que llevan a cabo actividades
de inteligencia y contrainteligencia cumplir con su misión constitucional
y legal, y se dictan otras disposiciones. Diario oficial. Abril, 2013. Nro.
48.764.


CASACIÓN PENAL. Expediente 32598. (6, diciembre, 2012). M.P.:
Julio Enrique Socha Salamanca.
CASACIÓN PENAL. Providencia AP1018-43033. (5, marzo, 2014).
M.P.: Fernando Alberto Castro Caballero.
CASACIÓN PENAL. Sentencia SP2192-38635. (4, marzo, 2015). M.P.:
Eugenio Fernández Carlier.
CASACIÓN PENAL. Sentencia SP1784-42440. (15, mayo, 2019). M.P.:
Eugenio Fernández Carlier.
EL ESPECTADOR. Así llegó WannaCry a Colombia. EL
ESPECTADOR. [en línea]. 17, mayo, 2017. [Consultado el 1 de junio
de 2021]. Disponible en: https://www.elespectador.com/noticias/judicial/
asi-llego-wannacry-colombia-articulo-694262
ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS (OEA) e
INTERNET SECURITY ALLIANCE. Manual de supervisión de riesgos
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THE ECONOMY JOURNAL. La Comisión Europea amplía la
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considera una infraestructura crítica? [En línea] 21 de marzo de 2018.
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WIKIPEDIA. Ataques ransomware WannaCry. En: WIKIPEDIA. [sitio
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https://es.wikipedia.org/wiki/Ataques_ransomware_WannaCry

CAPÍTULO II
RETOS ESPECIALES DEL CIUDADANO
CORPORATIVO
SOBORNO TRANSNACIONAL Y PAGOS DE
FACILITACIÓN: ¿ES LEGÍTIMA LA PERSECUCIÓN
PUNITIVA?1
Elías Mauricio Monroy Mora2
El soborno transnacional en Colombia es perseguido en la jurisdicción
penal y en el ámbito del derecho administrativo sancionador. Hasta el
momento, no existen condenas sobre el delito en particular. Lo cierto
es, que existen diversos instrumentos internacionales que persiguen este
comportamiento delictual. Sin embargo, la postura adoptada por el Estado,
está dirigida hacia fenómenos de corrupción de mayor envergadura, de lo
que –en principio- podría representar un pago de facilitación. Inclusive,
Colombia está promoviendo la adopción de programas de ética y
transparencia, en el marco de la autorregulación regulada.
1
Este artículo fue publicado originalmente en: https://dialogospunitivos.com/soborno-transna-
cional-y-pagos-de-facilitacion-es-legitima-la-persecucion-punitiva/ el 01/08/2021.
2
Abogado de la firma MPa Derecho Punitivo y Riesgos Corporativos, graduado de la Universidad
Santo Tomás, con profundización en Derecho Penal; fue becario en pregrado de la misma
institución y su trabajo de grado, Punibilidad de delitos financieros: crítica dogmática, obtuvo el
reconocimiento de tesis meritoria. Es Especialista en Pedagogía para la Educación Superior de la
Universidad Santo Tomás y, es candidato a Magister en Derecho Penal de la Universidad Santo
Tomás, en convenio con la Universidad de Barcelona (España). Finalmente, cuenta con formación
en Gestión de Riesgos Corporativos de la Universidad de los Andes. Al interior de la firma, se
desempeña en el área de litigio estratégico.
118 Soborno transnacional y pagos de facilitación: ¿es legítima la persecución punitiva?
SUMARIO:
I. Introducción II. Análisis del injusto penal III. Problemática en torno
a los pagos de facilitación IV. Toma de postura V. Reflexión final VI.
Bibliografía
I. INTRODUCCIÓN
En Colombia, la conducta de soborno transnacional es sancionada
drásticamente por el Estado, tanto desde la perspectiva de la responsabilidad
penal individual, como desde la responsabilidad administrativa de
las personas jurídicas. El primer escenario se encuentra contemplado
en el artículo 433 de la Ley 599 de 20003, que prevé el tipo penal de
soborno transnacional. El segundo, que corresponde a la responsabilidad
administrativa de las personas jurídicas, se incorporó a la legislación
nacional mediante la Ley 1778 de 2016 que, en su artículo 2, dispuso la
“responsabilidad administrativa de las personas jurídicas”, la cual describe
conductas constitutivas de soborno transnacional. No obstante, se precisa
que este estudio únicamente profundizará en el análisis del tipo penal de
soborno transnacional y el potencial lesivo de los denominados “pagos de
facilitación”.
Ahora, previo a profundizar en la temática, comporta especial
importancia definir el concepto de “pagos de facilitación”, con el fin de
plantear adecuadamente el escenario en cuyo marco se presenta la discusión
que es objeto de este escrito. Una primera definición, propuesta por
Transparencia Internacional, refiere que el pago de facilitación consiste en
“un soborno menor, también denominado pago ‘de agilización’, efectuado
con el fin de asegurar o acelerar la ejecución de un acto habitual o necesario
al cual ya tiene derecho quien realiza el pago en cuestión”4.
3
A manera de contexto ha de precisarse que el tipo penal de soborno transnacional se consagró en
la Ley 599 de 2000, como cumplimiento del deber consagrado en la Convención Interamericana
contra la Corrupción, instrumento internacional que fue incorporado expresamente en nuestra
legislación por intermedio de la Ley 412 del 6 de noviembre de 1997, declarada exequible por la
Corte Constitucional mediante Sentencia C-397 de 1998. Resulta oportuno destacar que el tipo
penal de soborno transnacional ha sufrido modificaciones punitivas: incrementaron las penas,
primero, mediante el artículo 14 de la Ley 890 de 2004; luego, por el artículo 30 de la Ley 1474
de 2011; y, finalmente, por el artículo 30 de la Ley 1778 de 2016. Respecto de las últimas dos
modificaciones, debe precisarse que ampliaron la ratio de conducta penalmente reprochable.
4
Transparencia Internacional. Guía de lenguaje claro sobre lucha contra la corrupción, 2009.
[Consultado el 20 de octubre de 2019]. Disponible en: https://transparencia.org.es/wp-content/

Elías Mauricio Monroy Mora 119
Existe otra definición, prevista en la norma FCPA (Foreign Corrupt

Practices Act)5, que consiste en prohibir el “i) ofrecer o dar; ii) cualquier
cosa de valor; iii) directa o indirectamente; iv) a un funcionario público
extranjero; v) de forma corrupta6; vi) para obtener una ventaja
inapropiada”7. Como referente nacional, la Secretaría de Transparencia
de la Presidencia de la República de Colombia expresó que los pagos de
facilitación “son aquellos pagos a empleados de Gobierno que se hacen
con el objeto de agilizar funciones gubernamentales no discrecionales de
rutina”, y señaló que están expresamente prohibidos en nuestro territorio8.
De acuerdo con la norma ISO 37001 (anticorrupción), los pagos de
facilitación “son pequeños pagos, no oficiales e impropios9 que se hacen,
por ejemplo, a un funcionario público para obtener o agilizar el desempeño
de una acción de rutina o necesaria a la cual tiene derecho el que realiza
el pago de facilitación”10. Se hará uso de la definición contenida en la ISO
37001 a lo largo de este escrito11.
uploads/2014/10/Gu%C3%ADa-de-lenguaje-claro-sobre-lucha-contra-la-corrupci%C3%B3n.
pdf, p. 24.
5
Ley de prácticas corruptas en el extranjero.
6
Concepto asimilable al mens rea. De acuerdo con la doctrina especializada quien realiza el
ofrecimiento no necesita conocer la identidad de sujeto ni la oferta tiene que producir un
resultado, sólo se requiere la intención corrupta, es decir que “la oferta o transferencia de valor
debe ser destinada a inducir al beneficiario a usar indebidamente su posición de funcionario
público y connotar un motivo o propósito malicioso y una intención de influir indebidamente en
el beneficiario” En: LOW, Lucinda; BENÍTEZ, Brígida y PIQUET, Jessica. Estados Unidos: La
ley de prácticas corruptas en el extranjero. En: Saccani, R. y Morales, G. (directores). Tratado de
Compliance Tomo II. Argentina: Thomson Reuters, 2018, pp. 683-684.
7
FCPA Américas. Prohibiciones antisoborno, 2019. [Consultado el 22 de octubre de 2019].
Disponible en: http://fcpamericas.com/languages/espanol/prohibiciones/
8
Secretaría de Transparencia y Presidencia de la República de Colombia. Guía para empresas
en Colombia: ¿Cómo y por qué implementar un Programa Empresarial de Cumplimiento
Anticorrupción?, 2016. [consultado el 19 de octubre de 2019]. Disponible en: http://www.
anticorrupcion.gov.co/SiteAssets/Paginas/Publicaciones/guia-empresas-colombia.pdf. p. 42.
9
Impropio significa que el pago que se realiza por fuera de lo requerido, es decir, que excede el valor,
o es distinto al pago que usualmente cuesta la realización de un trámite.
10
International Dynamic Advisors. Los pagos de facilitación, ISO 37001. [Consultado el 28 de
octubre de 2019]. Disponible en: http://www.intedya.com/internacional/1237/noticia-los-
pagos-de-facilitacion-iso-37001.html
11
Acogemos esta definición, por ser aquella contenida en la norma ISO 37001 anticorrupción, que
va ligada de la eficacia de los programas de ética y transparencia corporativa. A su turno, sintetiza y
recoge de mejor manera los debates surtidos al interior de la U.S. Securities and Exchange Comission
(SEC), en cuanto a los alcances de la prohibición contenida en FCPA.

Debe señalarse, que Colombia tiene una postura rígida de prohibición

de los pagos de facilitación, que obedece -en parte- al interés político de
mejorar la percepción negativa de la institucionalidad, que de ella tienen
la ciudadanía y otros actores sociales. Una muestra de esta visión se refleja
en los índices de percepción de la corrupción elaborados por Transparencia
Internacional, en los que Colombia obtenido bajas puntuaciones. Por
ejemplo, en 2018 ocupó el puesto 99/180 a nivel internacional, con una
valoración de 33/100 en la escala de percepción de transparencia12. En
2019 se ubicó en la casilla 96/180 con una puntuación de 37/10013,
mientras que en 2020 se ubicó en el lugar 92/180 con una calificación de
39/10014.
Aclarado lo anterior, el problema que abordará la columna consistirá en
evaluar si, de acuerdo con el principio de exclusiva protección de bienes
jurídicos, resulta legítimo o no castigar los pagos de facilitación como
delito de soborno transnacional.
II. ANÁLISIS DEL INJUSTO PENAL

El artículo 433 del Código Penal, dispone lo siguiente:
ARTÍCULO 433. SOBORNO TRANSNACIONAL. El que dé, prometa
u ofrezca a un servidor público extranjero, en provecho de este o de un
tercero, directa o indirectamente, sumas de dinero, cualquier objeto de
valor pecuniario u otro beneficio o utilidad a cambio de que este realice,
omita o retarde cualquier acto relacionado con el ejercicio de sus funciones
y en relación con un negocio o transacción internacional, incurrirá en
prisión de nueve (9) a quince (15) años, inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas por el mismo término y multa de seiscientos
cincuenta (650) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales
mensuales vigentes […].15
12
Transparencia Internacional. Índice de percepción de la corrupción 2018. [Consultado el 10 de
octubre de 2019]. Disponible en: https://www.transparency.org/files/content/pages/CPI_2018_
Executive_summary_web_ES.pdf. p. 3.
13
Transparencia Internacional. Índice de percepción de la corrupción 2019. [consultado el 28 de
enero de 2021]. Disponible en: https://www.transparency.org/es/news/cpi-2019-global-highlights
14
Transparencia Internacional. Índice de percepción de la corrupción 2020. [consultado el 28 de
enero de 2021]. Disponible en: https://www.transparency.org/en/cpi/2020/index/col
15
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 599 de 2000. (24, julio, 2000). [En
línea]. Diario Oficial No. 44.097 de 24 de julio del 2000. [Consultado el 8 de octubre de 2019]

Del análisis de tipicidad objetiva, puede afirmarse que el tipo

penal contempla un sujeto activo indeterminado. El sujeto pasivo del
comportamiento prescrito es el Estado16; ello, por correspondencia al bien
jurídicamente tutelado, el cual, valga decir, obedece a la administración
pública, lo que se extracta de la ubicación sistemática del tipo penal dentro
del Código Penal17. También es importante destacar que se trata de un tipo
penal de verbos rectores alternativos, que en este caso son 3: dar, prometer
y ofrecer. Por lo anterior, puede decirse que es un delito de mera conducta
y de peligro.
Vale la pena destacar que el elemento normativo de servidor público
extranjero en el parágrafo del artículo 433 de la Ley 599 de 2000 se
incluyó, expresamente, en el tipo penal, de acuerdo con Bedoya Rivera,
obedeciendo a la adopción de las recomendaciones hechas a Colombia por
el Grupo de Trabajo sobre cohecho de la Organización para la Cooperación
y Desarrollo Económicos (OCDE)18 en 2012 para la implementación de la
Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros
en Transacciones Comerciales Internacionales de la OCDE19.
Dado el papel determinante del bien jurídico, consideramos importante
profundizar en su análisis. Para Bernal Castro, el bien jurídico contiene
la función de comprender el interés punitivo del Estado, en respeto de
las nociones esenciales del Derecho Penal, pues, en sentido material,
Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0599_2000.html

16
El objeto de este escrito no corresponde a criticar si el Estado es titular del bien jurídico. La
discusión al respecto puede encontrarse en: MIR PUIG, Santiago: Bien jurídico y bien jurídico-
penal como límite del “Ius puniendi”. En: Revista de Estudios Penales y Criminológicos, vol. XIV
(204-215). España: Servizo de Publicacións da Universidade de Santiago de Compostela, 1991.
ISBN 84-7191-731-9.
17
Es decir: Título XV: Delitos contra la administración pública, Capítulo XI: De la utilización
indebida de información y de influencias derivadas del ejercicio de función pública.
18
“El Grupo de trabajo sobre Cohecho concluyó que, en el Código Penal, existían una serie de vacíos
que impedían la implementación plena de la Convención de la OCDE. Entre dichos vacíos, en
particular, señalaron la necesidad de ampliar el concepto de servidor público extranjero y ampliar
el alcance de la expresión transacción económica internacional”. En: BEDOYA, Alexander. Delito
de soborno transnacional, antecedentes, consideraciones sobre el bien jurídico y estructura típica.
Medellín: Universidad Eafit. [Consultado el 14 de octubre de 2019]. Disponible en: https://
repository.eafit.edu.co/handle/10784/11570?show=full
19
Ver artículo 1 en OCDE. Convención para combatir el cohecho de servidores públicos
extranjeros en transacciones comerciales internacionales y documentos relacionados, 1997.
[Consultado el 14 de octubre de 2019]. Disponible en: https://www.oecd.org/daf/anti-bribery/
ConvCombatBribery_Spanish.pdf. p. 6.

limita al legislador frente a la posibilidad de crear un nuevo tipo penal.

Adicionalmente, funciona como criterio sistematizador del delito en el
ordenamiento jurídico penal20 y, claro, como criterio interpretativo de
cada tipo penal21.
Para dotar de contenido material al bien jurídico, resulta útil destacar
que, en Colombia, se ha declarado, expresamente, v.gr. en la exposición
de motivos de la Ley 1474 de 2014, el compromiso de cero tolerancia a
la corrupción, “a través de diversas medidas que permitan al Estado, no
solamente ejercer una represión del fenómeno, sino, también, hacer un
llamado preventivo general a que las personas que piensan incurrir en un
acto de corrupción desistan de tal finalidad” (negrilla fuera de texto)22.
En consonancia, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-397 de
1998, indicó que, cuando el servidor público antepone sus intereses en
perjuicio del interés de la sociedad, degenerando el aparato administrativo
estatal y las funciones de la administración pública, usualmente, estos
comportamientos corresponden a los “tipos penales que describen prácticas
corruptas”23, justificando la intervención penal.
Por consiguiente, lo que se protege es el correcto funcionamiento de
la administración pública, es decir, protege a la función pública, lo que
para Chanjan “supone vías procedimentales de actuación administrativa
(instituciones) para que los ciudadanos puedan resolver sus conflictos
sociales o efectivizar sus intereses […] [tomando] en consideración
primordialmente la relación existente entre administración estatal y
ciudadano, antes que la mera relación funcionario - Estado”24.
20
BERNAL, Carlos. Bienes jurídicos o protección de la vigencia de las normas: Una lectura desde
la historia social del derecho penal. Bogotá D.C.: Universidad Católica de Colombia, 2013.
[Consultado el 12 de octubre de 2019]. Disponible en: https://publicaciones.ucatolica.edu.co/
pdf/bienes-juridicos-final-digital.pdf. p. 197.
21
VELÁSQUEZ, Fernando. Manual de Derecho Penal: Parte General. Bogotá D.C.: Ediciones
Jurídicas Andrés Morales, 2010. p. 50.
22
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Gaceta del Congreso No. 607, del 7 de
septiembre de 2010.
23
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-397 de 1998. Expediente L.A.T.
113. (5, agosto, 1998). [En línea]. M.P.: Fabio Morón Díaz. [Consultado el 8 de octubre de 2019]
Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1998/C-397-98.htm
24
CHANJAN, R. El correcto funcionamiento de la administración pública: fundamento de incri-
minación de los delitos vinculados a la corrupción pública. Derecho Penal y Criminología, v. 38,
n. 104, p. 121-150. 2017. [Consultado el 8 de octubre de 2019]. Disponible en: https://revistas.
uexternado.edu.co/index.php/derpen/article/view/5210. p. 147.
Entendida así la administración pública, el tipo penal de soborno

transnacional protege la administración pública, en cuanto la exigencia
de imparcialidad que se espera del servidor público. Inclusive, protege
intereses del orden económico social, v.gr. la libre competencia, por cuanto
el servidor público está llamado a actuar con neutralidad en el ámbito de la
realización de transacciones u operaciones económicas. Lo anterior implica
que se trata de un delito pluriofensivo25.
Finalmente, a este respecto, vale la pena destacar el pronunciamiento de
la Corte Constitucional en la Sentencia C-917 de 2001, pues planteó el
fundamento de la responsabilidad del servidor público, cuando incurra en
actuaciones que vulneren los principios de
[…] igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y
publicidad (art. 209 de la Carta), nace para el Estado el derecho de controlar, a
través de la jurisdicción contencioso-administrativa, tanto el acto o contrato
administrativo en que quedó plasmada la actuación del servidor público en
violación de los fines últimos del Estado, como su responsabilidad desde los
demás ámbitos, penal, civil, disciplinario, laboral26
Una vez aclarados los elementos principales del injusto típico en
mención, corresponde ahora presentar, sucintamente, la cuestión que, de
fondo, es el objeto de este escrito: la discusión en torno a la posibilidad,
conveniencia y legitimidad de tipificar los pagos de facilitación como
soborno transnacional.
III. PROBLEMÁTICA EN TORNO A LOS PAGOS DE

FACILITACIÓN
A decir verdad, en la actualidad, no existe consenso respecto de la forma
más adecuada de persecución punitiva de los pagos de facilitación. Lo
anterior, partiendo de la base de que, inclusive, el mismo concepto de pagos
de facilitación es problemático. De acuerdo con lo expuesto por Serrano
25
DE LA CUESTA, José Luis y BLANCO, Isidoro. “Los nuevos delitos de corrupción en las
transacciones comerciales e internacionales”, Revista de ciencias penales, vol. 4, 2001-2002,
pp. 9-29. [Consultado el 7 de octubre de 2019]. Disponible en: https://www.ehu.eus/docu-
ments/1736829/2010409/A+53+Los+nuevos+delitos+de+corrupcion+en+las+transaccio-
nes+comerciales+e+internacionales.pdf. p. 12.
26
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-917 de 2001. Expediente D-3375.
(29, agosto, 2001). [En línea]. M.P.: Alfredo Beltrán Sierra. [Consultado el 15 de octubre de 2019].
Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2001/C-917-01.htm

Romo, el fenómeno de corrupción se produce a diario en el contacto entre

servidores públicos y particulares para obtener cualquier clase de ventaja27.
Para Serrano Romo, no es tarea fácil distinguir entre la corrupción
menor y los pagos de facilitación, por cuanto, usualmente, se entiende que
cuando se habla de pagos de facilitación “se trata de acelerar una prestación
a la que legalmente sí se tiene derecho”, mientras que, en los eventos de
corrupción menor, se pretende acceder a un servicio o prestación a la que
no se tiene derecho28.
Complica el panorama el criterio de adecuación social, por cuanto la
dádiva que se entrega puede ser entendida como un regalo, y, según Serrano,
mientras que dichos regalos “sean de cuantías moderadas o de lo que en los
usos sociales (variables según la zona geográfica y el carácter de sus gentes)
se considere forma habitual de relación amistosa, no es aplicable el art. 422
CP, [pero serán susceptibles de persecución penal] [...] si exceden de lo que
se considera adecuado socialmente, atendiendo al contexto y a la cuantía
de los mismos”29.
Como lo explica Kubiciel, “ni el abordaje competitivo, subyacente a la
Convención de la OCDE, ni el abordaje institucional, que es fundamento
de ambos a las convenciones de la ONU de Combate a la Corrupción
(UNCAC) y del Consejo de la Convención Europea de Derecho Penal,
dan soporte a la demanda por una prohibición estricta y global de los
pagos de facilitación”30. Lo anterior, por cuanto la OCDE y la ONU
orientan el tratamiento hacia la autorregulación, mediante la sugerencia
de implementación de programas de ética y transparencia, en el ámbito de
la lucha contra la corrupción31. Vale la pena destacar que, en lo atinente
27
SERRANO, Álvaro. Delito de cohecho. Análisis teórico y jurisprudencial del derecho comparado.
Sevilla: Universidad de Sevilla, 2017, p. 75. [Consultado el 25 de octubre de 2019]. Disponible
en: https://idus.us.es/xmlui/bitstream/handle/11441/74875/Tesis%202017%20Serrano%20
Romo%20%28definitivo%29.pdf ?sequence=1&isAllowed=y
28
Íbíd.
29
Ibid, p. 92.
30
KUBICIEL, Michael. Pago de facilitación: ¿un delito? p. 601. En: FALCONE, Andrés;
POLAINO-ORTS, Miguel; ECKSTEIN, Ken; CANCHO ESPINAL, Ciro; SAAD-DINIZ,
Eduardo. Autores detrás del autor. Argentina: Ed. Ad Hoc, 2018.
31
OCDE. Convención para combatir el cohecho de servidores públicos extranjeros en transacciones
comerciales internacionales y documentos relacionados, 1997. [Consultado el 15 de octubre de
2019]. Disponible en: https://www.oecd.org/daf/anti-bribery/ConvCombatBribery_Spanish.
pdf. p. 16.

a los “pagos de facilitación”, la Ley 1474 de 2011 adoptó criterios de la

Convención de la ONU contra la Corrupción (UNCAC) y que, por
intermedio de la Ley 1778 de 2016, se implementaron muchos de los
criterios de la OCDE en nuestro ordenamiento.
Adicionalmente, la falta de consenso sobre la mejor forma de persecución
punitiva de los pagos de facilitación se entiende, dado que “a diferencia
de las peores formas de corrupción, los pagos de facilitación no suelen
implicar una injusticia directa por parte del que paga, porque tiene derecho
a aquello que solicita. Quizá por ello, la actitud popular hacia este tipo de
pagos suele ser permisiva; a menudo se consideran inevitables y se justifican
por los bajos sueldos y la escasa profesionalidad de los funcionarios, y por
el desorden en las oficinas públicas”32.
Pareciera ser, entonces, que se trata de una conducta normalizada con
ocasión de la deficiencia burocrática del sistema estatal, como si se tratase
de una medida económica adoptada por las reglas del mercado. En ese
entendido, vale la pena traer a colación ciertas reflexiones de corte ético y
económico, como eje dinamizador del debate.
Por ejemplo, Ferreira señala que, si bien la corrupción a gran escala
sí genera rechazo en la población, pareciera ser que los actos de pequeña
corrupción (como los pagos de facilitación) generan acostumbramiento
por diversos factores (salarial, condiciones de trabajo, exceso de burocracia,
entre otros), cuyo efecto es “devastador sobre los valores, principios y
prácticas sobre los que se edifica y consolida la democracia”33.
Sandel considera que la economía y sus postulados teóricos menosprecian
el “efecto corrosivo del dinero”34. Este efecto corrosivo se traduce en
que, si se le ofrece a un servidor público una motivación económica o un
beneficio por la realización de una labor, que de por sí es valiosa, “puede
debilitar su motivación al depreciar o desplazar su interés o compromisos
intrínsecos”35.
32
ARGANDOÑA, Antonio. “La corrupción y las empresas: El caso de los pagos de facilitación”.
[Consultado el 6 de octubre de 2019]. Disponible en: http://www.iese.edu/research/pdfs/DI-
0539.pdf. p.2.
33
FERREIRA, Delia. Impacto de la Corrupción. p. 169. En: Saccani, R. y Morales, G. (directores).
Tratado de Compliance Tomo I. Argentina: Thomson Reuters, 2018.
34
SANDEL, Michael. Lo que el dinero no puede comprar. Bogotá D.C.: Ed. Nomos, 2013. p. 125.
35
Ibid., p. 125.

Este desplazamiento de la motivación genera una anomalía que, para

Frey y Jegen, se ve traducida en que, contrario a la expectativa de que
“la elevación de los incentivos monetarios aumenta la producción. Si el
efecto desplazamiento continúa, la elevación de los incentivos reduce
la producción”36. Precisamente, Argandoña, respecto de los pagos de
facilitación, aduce que estos “aumentan los costes a los que tienen que
hacer frente las empresas y los ciudadanos, y acaban minando la solidez
ética de las organizaciones”37, sin perjuicio de que sean actos previos a
escenarios de corrupción mayor.
De acuerdo con la función de utilidad del bien jurídico38, vale la pena
destacar que la persecución judicial de los pagos de facilitación resulta ser
de baja o nula eficacia debido a la dificultad de acreditar el comportamiento
reprochable39. En ese sentido, la doctrina ha sugerido la implementación
de procesos administrativos, la elevación de los estándares de calidad de las
organizaciones públicas y privadas (entre otros factores), como mecanismos
de lucha contra la corrupción, v.gr. la implementación de programas de
ética y transparencia40.
En este punto, es importante la advertencia que realiza la Corte
Constitucional en la Sentencia C-988 de 2006, cuando sostiene que existen
diversos mecanismos para “reprimir el incumplimiento del principio de
moralidad, por lo que es claro que no es solamente la acción penal […]
con la que se cuenta en nuestro ordenamiento para asegurar su vigencia y
respeto”41.
IV. TOMA DE POSTURA

Teniendo en cuenta el escenario descrito, no se desconoce el reproche
ético que merecen los pagos de facilitación. Sin embargo, este no puede, por
36
FREY, Bruno. y JEGEN, Reto. Motivation Crowding Theory, Journal of Economic Surveys 15,
N. 5. 2001, p. 590.
37
ARGANDOÑA. op. cit. p. 2.
38
FERNÁNDEZ. op. cit. p. 280.
39
ARGANDOÑA. op. cit. p. 12.
40
Ibidem.
41
(29, noviembre, 2006). [En línea]. M.P.: Álvaro Tafur Galvis. [Consultado el 14 de octubre de
2019]. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2006/C-988-06.htm

sí solo, ser el fundamento del reproche penal. En este sentido, el principio

de exclusiva protección de bienes jurídicos exige el reconocimiento del
contenido material del bien jurídico como fundamento y límite del poder
punitivo42. Al respecto, Fernández Carrasquilla señala que el bien jurídico
detenta una función político criminal negativa. Es decir que, en el ámbito
de la criminalización primaria y secundaria, excluye “en su pretensión de
legitimidad, los tipos penales y las interpretaciones dogmáticas o judiciales
que se amparan en la invocación de reales o supuestos bienes morales, o
bien de ideologías sociales”43.
Iniciamos con la anterior reflexión, dado que, del análisis literal del tipo
penal, no se desprende la prohibición expresa de excluir la punición de
los pagos de facilitación, motivo por el cual parece ser que es una cuestión
atinente al principio de exclusiva protección de bienes jurídicos o el
principio de mínima intervención del derecho penal44.
De entrada, cabe defender que no tendría por qué contemplarse
la punición de los pagos de facilitación por vía del tipo de soborno
transnacional si se observa el quantum punitivo que le correspondería.
Este delito prevé una pena privativa de la libertad de 9 a 15 años y multa de
650 a 50.000 SMLMV. Teniendo esto en consideración, en el ámbito de
la proporcionalidad de las penas, podría considerarse que, difícilmente, un
“pago de facilitación” sería merecedor de una represión punitiva tan fuerte,
sobre todo, cuando entran en juego factores como el beneficio económico
obtenido, el fin pretendido y, el trámite involucrado.
Al respecto, Fernández Carrasquilla señala, que “la antijuridicidad
material (en el sentido de tutela proporcional de bienes jurídicos) exige la
decidida orientación del sistema penal hacia el principio de racionalidad de
42
Adicionalmente, en clave del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, Roxin ha
planteado que “La imposición de una pena sólo está justificada allí donde el comportamiento
prohibido perjudique de manera insoportable la coexistencia, libre y pacífica de los ciudadanos y
no sean adecuadas para impedirlo otras medidas jurídicas y político sociales menos radicales [pues
lo contrario acucia] un proceder terrorista que ni siquiera merece el calificativo de derecho” En:
ROXIN, C. Iniciación al derecho penal de hoy. Universidad de Sevilla, 1981. pp. 32 y 33.
43
FERNÁNDEZ, Juan. Derecho penal: Parte general. Principios y Categorías Dogmáticas. Bogotá
D.C.: Ed. Ibáñez, 2011. pp. 280.
44
Ver: MIR PUIG, Santiago: Bien jurídico y bien jurídico-penal como límite del “Ius puniendi”. En:
Revista de Estudios Penales y Criminológicos, vol. XIV (204-215). España: Servizo de Publicacións
da Universidade de Santiago de Compostela, 1991. ISBN 84-7191-731-9.

las penas45. Ello respeta el tenor y el sentido del artículo 11 del C.P.”46, lo
que, para el autor referido, implica que la pena: i) sea justa47; ii) necesaria en
sentido estricto48; iii) económica49; iv) humanitaria50; v) sea “concretamente
merecida51”; y vi) que sea legal52.
Kubiciel acota que la persecución penal de los pagos de facilitación no
es eficaz, debido a los problemas que comporta su comprobación en sede
jurisdiccional, siendo entendible que no exista un consenso internacional
para perseguir por la vía penal este comportamiento53. De hecho, para
abordar la problemática, la OCDE, la ONU y el Estado (en parte),
promueven un proceso de “autorregulación regulada”, “co-regulación” o
“enforced self-regulation”54, para la prevención, detección y corrección de
conductas reprochables que, individualmente consideradas, no justifican la
persecución penal, como lo podrían ser los pagos de facilitación.
De acuerdo con Ivó Coca Vila, fenómenos como la globalización y la
complejidad social inherente al sistema tecnológico y económico en que
vivimos “habrían despojado al Estado de la capacidad de regular de forma
adecuada las estructuras empresariales […]; si el Estado es incapaz de
regular desde fuera las empresas, la única solución posible sería valerse de
ellas para conseguir sus objetivos”55.
45
FERNÁNDEZ. op. cit., pp. 258-259.
46
FERNÁNDEZ. op. cit., p. 258.
47
Proporción entre gravedad del comportamiento y la amenaza penal.
48
Desde el punto de vista social y de la política criminal
49
Debe producir utilidad y, garantizar las condiciones esenciales de la vida social
50
Que no sea un trato cruel, inhumano y degradante y, que la ejecución penal permita la reintegración
social del condenado
51
Prohibición de agravar la pena por un esquema de responsabilidad objetiva y que el reproche de
culpabilidad no sea exclusivamente ético, sino que atienda a la gravedad del injusto principalmente.
52
Respeto del principio de legalidad
53
KUBICIEL. op. cit., p. 607.
54
Si bien no es objeto de análisis en este escrito, el artículo 23 de la Ley 1778 de 2016 promueve el
deber de implementación de programas de ética y cumplimiento.
55
COCA, Ivó. ¿Programas de cumplimiento como forma de autorregulación regulada? pp. 45-46.
En: SILVA, Jesús (director) y MONTANER, Raquel. Criminalidad de empresa y compliance:
Prevención y reacciones corporativas. Barcelona: Ed. Atelier.

En ese entendido, consideramos coherente que exista priorización en el

ámbito del Derecho Penal de sancionar, por vía del tipo penal de soborno
transnacional, conductas más graves que aquellas constitutivas de pagos
de facilitación sin que por ello exista un mensaje de tolerancia hacia la
corrupción menor.
Lo anterior, entendido en clave de que no exista un reproche meramente
normativo del comportamiento, puesto que “desde el punto de vista de la
política criminal que dimana de la Constitución, no es posible sostener en
Colombia la concepción material del delito como violación [de deberes
jurídicos, puesto que] […] impone la dirección obligatoria […] del
ejercicio de los poderes públicos hacia la protección de la persona y sus
bienes [siendo necesario] el desvalor de resultado”56.
La existencia innegable de procesos de “co-regulación” son una muestra
de que, si bien estamos en un escenario de expansionismo penal, existen
conductas que se escapan de las potestades punitivas del Estado y que, para
el fomento de una cultura de transparencia, resulta poco útil el enfoque de
prevención o retribución propio del sistema penal.
De acuerdo con lo expuesto, inclusive la Corte Constitucional, a través
de la sentencia C-804 de 2004 manifestó que, en atención al principio de
exclusiva protección de bienes jurídicos57, la potestad punitiva del Estado
56
FERNÁNDEZ. op. cit., pp. 289-290.
57
Este principio es abordado por Fernández Carrasquilla, en similar sentido a lo que correspondería
el principio de mínima intervención, decantado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional
en los siguientes términos: “La Corte ha sostenido que el derecho penal se enmarca en el principio
de mínima intervención, según el cual, el ejercicio de la facultad sancionatoria criminal debe
operar cuando las demás alternativas de control han fallado. Esta preceptiva significa que el
Estado no está obligado a sancionar penalmente todas las conductas antisociales, pero tampoco
puede tipificar las que no ofrecen un verdadero riesgo para los intereses de la comunidad o de
los individuos; como también ha precisado que la decisión de criminalizar un comportamiento
humano es la última de las decisiones posibles en el espectro de sanciones que el Estado está en
capacidad jurídica de imponer, y entiende que la decisión de sancionar con una pena, que implica
en su máxima drasticidad la pérdida de la libertad, es el recurso extremo al que puede acudir al
Estado para reprimir un comportamiento que afecta los intereses sociales. En esta medida, la
jurisprudencia legitima la descripción típica de las conductas sólo cuando se verifica una necesidad
real de protección de los intereses de la comunidad. De allí que el derecho penal sea considerado
por la jurisprudencia como la última ratio del derecho sancionatorio”. En: COLOMBIA. CORTE
CONSTITUCIONAL. Sentencia C-365 DE 2012. Expediente D-8798. (16, mayo, 2012). [En
línea]. M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [Consultado el 23 de octubre de 2019]. Disponible
en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2012/C-365-12.htm. También, véase: MIR
PUIG, Santiago. El derecho penal en el Estado social y democrático de derecho. Barcelona: Ariel,
1994.

es el “último de los recursos”58 para la protección de bienes jurídicos,

por cuanto existen otras medidas menos represivas como las sanciones
laborales, administrativas o mercantiles, que, si resultaran ineficientes,
podrían, eventualmente, activar la persecución punitiva; todo bajo el
“carácter subsidiario del Derecho Penal frente a los demás instrumentos
del ordenamiento jurídico y, así mismo, su carácter fragmentario, en
cuanto no tutela todos los ataques a los bienes jurídicos relevantes sino
únicamente los más graves o más peligrosos”59.
V. REFLEXIÓN FINAL
Existen instrumentos internacionales que promueven la tipificación
del soborno transnacional como delito, precisando que los Estados
cuentan con libertad de configuración punitiva y que algunos organismos
internacionales, señalan la poca practicidad de perseguir los pagos
de facilitación por intermedio del Derecho Penal. En todo caso, es
indudable que existen instrumentos internacionales que instan a perseguir
punitivamente las conductas constitutivas de soborno transnacional, en la
escala de grandes actos de corrupción.
Los planteamientos abordados no discuten la necesidad de perseguir
y castigar los actos de pequeña corrupción, como los pagos de
facilitación, sino el medio escogido. Lo anterior, para destacar que existen
–además del derecho penal- otros medios legales que resultan idóneos para
tratar las problemáticas presentadas, sin que ello represente un mensaje de
conformismo con la corrupción.
Deben ser analizadas las alternativas que ofrecen otras ramas del
derecho, atendiendo a criterios de necesidad y proporcionalidad, frente a
la capacidad de reacción estatal y regeneración de la expectativa social, para
efectos de garantizar justicia y evitar impunidad, sin incurrir en defectos o
excesos del ius puniendi. En ese orden de ideas, resaltamos que el Derecho
Penal opera como última ratio, pues la intervención penal es el recurso más
extremo y lesivo que el Estado detenta y, de acuerdo con el principio de
exclusiva protección de bienes jurídicos, deben agotarse otras vías jurídicas
58
(16, septiembre, 2003). [En línea]. M.P.: Jaime Araújo Rentería. [Consultado el 29 de octubre de
2019]. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2003/C-804-03.htm
59
Ibidem.

que permitan contener el comportamiento sin interferir gravemente en el

individuo infractor.
Lo anterior, no descarta que exista persecución punitiva de los pagos
de facilitación. Sin embargo, sí llamamos la atención sobre el hecho de
que, previo a acudir a la vía jurídico penal, debe respetarse el principio
de exclusiva protección de bienes jurídicos, puesto que no compartimos
que se realice un reproche fundamentado exclusivamente en el quebranto
formal de la norma60.
Ciertamente, la criminalidad representada en actos de corrupción
menor debe abordarse de forma integral, adoptando planes de prevención y
sanción a partir de las demás herramientas estatales, que no necesariamente
comporten injerencias invasivas, que en la mayoría de las veces puedan ser
desproporcionadas frente a los comportamientos particulares del individuo
infractor.
VI. BIBLIOGRAFÍA
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pdf/bienes-juridicos-final-digital.pdf
60
Al respecto, Fernández Carrasquilla aduce lo siguiente: “En cuanto garantía, el bien jurídico
cumple el papel trascendental de impedir la punición de afecciones meramente presuntas, ideales
o abstractas de los bienes que pretende tutelar, ya que esas no son ofensas reales […] reduciéndose
a un mero desvalor del acto que sólo traduce un desvalor ético o de intención, insuficiente para
fundar un injusto punible”. En: FERNÁNDEZ, Juan. Derecho penal: Parte general. Principios y
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OCULTAMIENTO DE ACTIVOS EN EL EXTERIOR Y
LA PELIGROSIDAD DE SU PRÁCTICA
Karolay Argüelles Zubiría1
En Colombia, muchos empresarios desconocen las consecuencias de
ocultar u opacar sus activos en el exterior. En esta columna, se ofrece un
análisis de los mecanismos adoptados por el Estado para su prevención, el
camino diseñado como oportunidad para aquellos que han adelantado la
práctica y los riesgos a los que se exponen las personas jurídicas y naturales
con el desarrollo de esta actividad.
SUMARIO:
I. Introducción II. ¿Dónde nace el problema? III. Medidas para combatir
la erosión fiscal IV. El camino para la legalización V. Consecuencias
punitivas de la práctica VI. Reflexión final
I. INTRODUCCIÓN
Muchos empresarios colombianos, al momento de identificar cuál es la
estrategia de planeación fiscal más favorable para sus intereses, se encaminan
1
Abogada de la Universidad Autónoma del Caribe, graduada con honores, y Politóloga (énfasis en
Gobierno y políticas públicas) de la Universidad del Norte. Se ha desempeñado como dependiente
judicial en la Defensoría del Pueblo, Regional Atlántico, y ha sido asistente del programa Red
Unidos de la Gobernación del Atlántico durante el período 2016-2019. Al interior de la firma
Pava & Díaz Arana, lidera la gestión de procesos, investigación jurídica y diseño de programas de
Buen Gobierno Corporativo (BGC), entre otros asuntos.
138 Ocultamiento de activos en el exterior y la peligrosidad de su práctica
hacia el traslado de sus beneficios o activos al exterior. Este ejercicio tiene

sus ventajas, pero también tiene sus riesgos; sobre todo, si analizamos los
posibles perjuicios que pueden acarrear las sanciones impuestas por las
autoridades competentes si no lo hacen adecuadamente.
En esta columna se reseña el origen del problema del ocultamiento
de activos en el exterior. Enseguida, se explica cuáles son los mecanismos
adoptados por el Gobierno nacional para combatir esta práctica. Luego,
se analiza cuál es el camino ofrecido por la administración para que los
contribuyentes normalicen su situación fiscal. Adicionalmente, se indican
cuáles son los riesgos punitivos asociados al ejercicio y, por último, se ofrece
una reflexión sobre el fenómeno.
II. ¿DÓNDE NACE EL PROBLEMA?

El ocultamiento de activos en el exterior no es una práctica fiscal ilegal
reciente2. Al principio, muchos empresarios e inversionistas buscaban la
forma de enviar sus activos al extranjero obedeciendo a su temor frente
a una caída estrepitosa de la moneda nacional. Por esta razón, preferían
tener sus ahorros en una divisa más fuerte -el dólar-. Otros, utilizaban
esta dinámica con el fin de huir de alguna regulación o política social
que disminuyera el valor agregado de sus bienes. Pero, también, muchos
acogieron este ejercicio como una forma de ocultar, no solo su patrimonio
o los rasgos característicos de su capacidad económica, sino, también, su
identidad frente a los ojos de la sociedad y de las autoridades.
Este último punto, podría obedecer a motivos relacionados con su
seguridad física o económica. Una prueba de ello es que, para el tiempo en
que se incrementaron las acciones extorsivas por parte de las FARC-EP3,
muchos residentes fiscales colombianos intentaron asegurar su dinero en
el extranjero, en razón a que, a través de las entidades públicas, podría
2
BBC MUNDO. ¿Cómo y cuándo se inventaron los paraísos fiscales? En: BBC News
[en línea]. 9, abril, 2016. [Consultado el 3 de diciembre de 2020]. Disponible en:
https://www.bbc.com/mundo/noticias/2016/04/160408_historia_paraisos_fiscales_
offshore_finde#:~:text=Fen%C3%B3meno%20moderno&text=la%20imagen%2C%20
THINKSTOCK,Pie%20de%20foto%2C,qu%C3%A9%20y%20c%C3%B3mo%20se%20
acu%C3%B1%C3%B3.
3
El Tiempo. Pescas Milagrosas: Terror en Carreteras. En: El Tiempo [en línea]. 26, diciembre, 1998.
[Consultado el 3 de diciembre de 2020]. Disponible en: https://www.eltiempo.com/archivo/
documento/MAM-815983

Karolay Argüelles Zubiría 139
conocerse información sobre la situación económica de las personas. En

consecuencia, esto se convirtió en una razón por la que muchos empresarios
no deseaban ser conectados con sus activos financieros en el exterior.
Sin embargo, esta práctica ilegal, aunque al principio obedeció a razones
de seguridad económica y personal de los empresarios, luego se convirtió
en un mecanismo generador de ahorros de manera ilícita. Efectivamente,
esta realidad, llevó a que muchos expertos en la materia recomendaran
a los empresarios el ocultamiento de sus activos como una estrategia de
planificación fiscal que los beneficiaría al momento de pagar sus impuestos
en Colombia, por cuanto con ello se elimina la totalidad del pago de sus
obligaciones, se disminuyen o se difieren al cancelar lo adeudado en el
momento más conveniente para el empresario.
Cada país es soberano a la hora de tomar decisiones frente a cómo
gravar las rentas4. Bajo esta potestad, los Estados gravan las rentas de los
ciudadanos con fundamento en su origen, la cual se determina por dos
tipos de fuentes: mundial o local. La primera, consiste en que los países
gravan las rentas de sus residentes fiscales sin importar el lugar en donde
se produjeron los respectivos beneficios; este es el caso en Colombia. La
segunda, por su parte, indica que los países solo gravan las rentas que son
generadas en su propio territorio, como ocurre, por ejemplo, en Panamá.
Bajo este supuesto, si un residente fiscal colombiano produce utilidades
en Alemania, dichos ingresos deberán ser declarados en nuestro país y, en
consecuencia, deberá pagar los tributos correspondientes. En cambio, si un
residente fiscal panameño genera rendimientos en Alemania, no tendría
que pagar impuestos en este último lugar, dado que, en tal jurisdicción, solo
se generan obligaciones fiscales por lo producido en su propio territorio y
no por lo obtenido en el extranjero.
Por lo anterior, los empresarios colombianos, al momento de evaluar
sus estrategias de planificación fiscal, piensan en aquellos territorios de
baja o nula tributación ─aquellos con tributación por fuente local─,
también llamados refugios fiscales o territorios “offshore”5, para eliminar
4
OSPINO GARCÍA, Julieta. Del régimen de entidades controladas del exterior, características e
implicaciones de su incorporación en el régimen tributario colombiano. En: Revista de Derecho
Fiscal. Julio-diciembre, 2018. no. 13, pp. 129-150.[Consultado el 3 de diciembre de 2020].
Disponible en: https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/fiscal/article/view/5679/7076
5
SEMINARIO, Marta. ¿Qué es una sociedad offshore y cómo funciona? En: Grupo Ático 34.
[Consultado el 3 de diciembre de 2020]. Disponible en: https://protecciondatos-lopd.com/

o disminuir la carga tributaria que, como inversionistas colombianos,

soportarían en su país de residencia fiscal.
En este orden de ideas, los empresarios se inclinan por constituir
estructuras que permitan la interposición de sociedades artificiosas en tales
jurisdicciones ─con lo que facilitan el traslado de sus divisas─. Una vez
esos recursos se establecen en el exterior, los empresarios pueden desarrollar
sus operaciones en distintas condiciones (idealmente, más favorables a sus
intereses) y generar rendimientos y utilidades sin declarar este patrimonio
a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales ─DIAN─. Este
contexto permite a los inversionistas: i) ocultar sus activos ─ahorros
financieros, créditos internacionales, propiedades, rentas─, ii) ocultar su
identidad como beneficiario efectivo del fruto generado, o iii) diferir la
exteriorización de rentas, al retrasar artificialmente la distribución de los
respectivos dividendos en el momento en que fueron percibidos.
Un ejemplo de esto puede ser el siguiente: Una empresa colombiana
es dueña de una sociedad panameña. A su vez, la sociedad panameña
es propietaria de un fondo de inversión6 en los Estados Unidos. Los
rendimientos financieros generados por este último pertenecen a la
sociedad panameña. Ahora bien, teniendo en cuenta que, en Panamá, no
se gravan las rentas por fuente mundial, sino por fuente local, el ingreso
de las utilidades recibidas por las operaciones del fondo de inversión en la
sociedad panameña no sufren un gravamen. Sin embargo, en Colombia al
gravarse las rentas por fuente mundial, el envío de estas utilidades, por parte
de la sociedad panameña a la empresa colombiana –en últimas verdadera
dueña del rendimiento–, tendría que ser declarado ante la DIAN.
¿Qué se hace en estos casos? Existen varios caminos. En primer lugar,
los empresarios podrían acudir a la creación de una tercera sociedad,
constituida por la sociedad panameña –por tanto, haría parte de la cadena
de sociedades– la cual inyectaría el capital en la empresa colombiana en
calidad de inversión extranjera. En segundo lugar, la sociedad panameña
podría no distribuir los dividendos o utilidades recibidas a la empresa
colombiana inmediatamente, sino mucho tiempo después. Esto le permitiría
diferir “el momento de exteriorización de rentas, ocultando o retrasando
empresas/sociedad-offshore/
6
Acciones, CDT, bonos.

artificialmente la distribución de dividendos”7. Y, finalmente, se podría

optar por no traer las utilidades a la empresa colombiana, sino reinvertirlas
en la sociedad panameña, como una especie de ahorro en el exterior, entre
otros caminos, como la triangulación de operaciones comerciales8.
A estas prácticas comunes9 se les conoce como evasión fiscal, la cual
hace referencia a las acciones de los contribuyentes orientadas a suprimir,
reducir o eliminar cargas tributarias u obligaciones que deberían pagarse,
mediante estrategias de planificación fiscal agresivas10. Esto se configura
cuando las personas envían sus activos al exterior, sin declararlos ante la
DIAN, con el fin de evitar el pago del tributo correspondiente, con lo que
se provoca la degradación, deterioro o disminución de la base gravable y,
por tanto, de los recursos del Estado.
Antes, este problema se presentaba por la poca o nula efectividad de
los distintos gobiernos en el control de las operaciones internacionales
que realizaban las personas con residencia fiscal11 en Colombia y en el
exterior. Actualmente, la práctica sigue vigente. No obstante, esta se ha
visto reducida gracias a los mecanismos implementados en los últimos
años por el Estado colombiano a efectos de prevenir y contener los riesgos
que origina.
7
CARVAJO VASCO, Domingo y PORATTO, Pablo. Avances en materia de transparencia e
intercambio de información tributaria. En: Revista de Administración Tributaria CIAT/AEAT/
IEF. Junio, 2013. no. 35, pp. 82-114. [Consultado el 3 de diciembre de 2020]. Disponible en:
https://www.ciat.org/Biblioteca/Revista/Revista_35/Espanol/Carbajo_Porporatto.pdf
8
“[…] una empresa en vez de importar comprando directamente a su proveedor, lo que hace es
utilizar la sociedad offshore ubicada en algún paraíso fiscal, para que ésta compre al proveedor y
luego le revenda a ella con un costo considerablemente mucho más alto, así, cuando dicha empresa
venda a sus clientes va a tener un menos margen de utilidad, lo que significará un menor pago
de impuestos sobre las ganancias” Fiscalía General de la Nación. Tipologías de Corrupción en
Colombia: Corrupción Tributaria, 2018. [Consultado el 3 de diciembre de 2020]. Disponible
en: https://www.fiscalia.gov.co/colombia/wp-content/uploads/Tomo-V.pdf
9
REVISTA DINERO. Google transfirió millones de euros a las Bermudas para evadir impuestos.
1, abril, 2019. [Consultado el 3 de diciembre de 2020]. Disponible en: https://www.dinero.com/
empresas/confidencias-on-line/articulo/google-transfirio-casi-20000-millones-de-euros-a-las-
bermudas-en-2017/265852
10
Actualícese. Evasión fiscal le pasa cuenta de cobro a Colombia y demás países de la región. 29,
marzo, 2019. [Consultado el 3 de diciembre de 2020]. Disponible en: https://actualicese.com/
evasion-fiscal-le-pasa-cuenta-de-cobro-a-colombia-y-demas-paises-de-la-region
11
Entiéndase personas naturales y jurídicas.

III. MEDIDAS PARA COMBATIR LA EROSIÓN FISCAL

Desde el año 2001, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo
Económico, OCDE12, en conjunto con el G2013, venía pensando en la
necesidad de adelantar una campaña contra la evasión y la elusión fiscal
internacional, denominada Proyecto OCDE/G20 sobre la erosión de la base
imponible y el traslado de beneficios, más conocido como plan BEPS14.
Dicho proyecto consagró determinadas acciones que podrían adoptar los
gobiernos para armonizar sus normas de derecho interno en materia de
operaciones transfronterizas, fortalecer las actividades de recaudación de
tributos y, por último, generar un entorno de transparencia y seguridad
jurídica en las jurisdicciones. Todo lo anterior, para ofrecer soluciones a los
Estados respecto del ocultamiento o la opacidad de activos en el exterior
por parte de sus residentes fiscales.
Teniendo en cuenta que Colombia tenía como finalidad hacer parte de la
OCDE, el Gobierno Nacional comenzó a adelantar estudios y trámites que
le permitieran adaptarse a estas exigencias15 de tipo legislativo dispuestas
por este grupo de buenas prácticas en su hoja de ruta16. Así las cosas,
el primer paso a adelantar por el Gobierno debía estar encaminado a la
12
ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y EL DESARROLLO ECONÓMICO,
OCDE. Inicio [sitio web]. Centro de conocimiento que, en colaboración con los gobiernos, busca
establecer estándares internacionales que permitan proponer soluciones a la situación actual del
planeta a efectos de promover la igualdad, la prosperidad y el bienestar de todas las personas.
[Consultado el 3 de diciembre de 2020]. Disponible en: https://www.oecd.org/acerca/
13
BBC News. Cumbre del G20 2019: qué es el Grupo de los 20, el mayor espacio de deliberación
política y económica del mundo (y por qué genera controversia). En: BBC News [en línea]. 28,
junio, 2019. Grupo de los 20, foro es el escenario principal de deliberación económica y política
en el mundo, cuyos miembros permanentes son los 20 países más poderosos el mundo, entre ellos,
Alemania, Estados Unidos, Indonesia, España, Italia, Japón, Reino Unido, China, Canadá, Arabia
Saudita, India, Francia, Corea del Sur, Turquía, los cuales, en su conjunto, conforman el 85% de
la riqueza a nivel mundial. Su finalidad consiste en desarrollar una cumbre mundial con miras a
discutir las medidas para combatir la crisis financiera a nivel mundial. [Consultado el 3 de diciembre
de 2020]. Disponible en https://www.bbc.com/mundo/noticias-internacional-48751686
14
ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y EL DESARROLLO ECONÓMICO,
OCDE. 10 preguntas sobre BEPS. [Consultado el 3 de diciembre de 2020]. Disponible en: https://
www.oecd.org/ctp/10-preguntas-sobre-beps.pdf
15
Las recomendaciones de la OCDE no son de obligatorio cumplimiento. Cada país debe analizar
la viabilidad de implementar este tipo de medidas.
16
ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y EL DESARROLLO ECONÓMICO.
OCDE. Road Map to the accession of Colombia to the OCDE Convention, 2013. [Consultado
el 3 de diciembre de 2020]. Disponible en: https://studylib.es/doc/5292441/roadmap-to-the-
accession-of-colombia

adopción de normas orientadas a la consecución de la transparencia fiscal

internacional. Es por esta razón que nuestra administración tributaria,
en su interés por ingresar a la OCDE y habiendo identificado la práctica
referida, adoptó ciertos mecanismos antiabusos recomendados por este
grupo para combatir la elusión y la evasión fiscal y, con ello, la erosión de
su base gravable. Esto se llevó a cabo mediante la celebración de tratados
internacionales para evitar la doble imposición fiscal y el intercambio de
información tributaria entre jurisdicciones.
Los convenios internacionales para evitar la doble imposición son
necesarios “cuando una renta obtenida por un contribuyente está sometida
simultáneamente a un mismo o similar impuesto en dos o más Estados”17.
Por esta razón, a fin de evitar la tendencia de los contribuyentes de buscar
entre las jurisdicciones el sistema más favorable para ocultar sus activos,
los Gobiernos acuerdan ceder o distribuir su potestad tributaria, ya sea
de manera exclusiva, compartida o con límites en el cobro del impuesto.
De esta manera, si un residente fiscal genera utilidades a través de una
empresa ubicada en República Checa, solo estará obligado a pagar los
tributos correspondientes en dicho territorio, siempre que dicha empresa
no se encuentre operando en Colombia a través de un establecimiento
permanente18. Esto último, en virtud del convenio internacional suscrito
por el Gobierno nacional en el año 2015 en el cual acordó ceder su
potestad tributaria con esta jurisdicción cuando se trata de utilidades
empresariales19.
Respecto a los convenios internacionales para el intercambio de la
información, la DIAN, junto al Gobierno, han adelantado gestiones,
tendientes a la negociación de acuerdos internacionales para el intercambio
de información de relevancia tributaria con las jurisdicciones concebidas
como paraísos fiscales o jurisdicciones no cooperantes. En consecuencia, la
17
DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y DE ADUANAS NACIONALES, DIAN. Convenios para
evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal. Conceptos básicos. 2010. [Consultado el 3
de diciembre de 2020]. Disponible en: https://incp.org.co/Site/info/archivos/dobleimposicion.
pdf
18
Sucursales, fábricas, talleres, sedes de dirección.
19
DIRECCIÓN DE ADUANAS Y DE IMPUESTOS NACIONALES, DIAN. Acuerdo entre
el Gobierno de la República de Colombia y la República Checa para evitar la doble imposición
y prevenir la evasión fiscal en relación con impuesto sobre la renta. 2012. [Consultado el 3
de diciembre de 2020]. Disponible en: https://www.dian.gov.co/normatividad/convenios/
Convenios_Tributarios_Internacionales/Republica-Checa-2015.PDF

DIAN no solo podrá conocer la información fiscal de los contribuyentes

que obre en el poder de bancos extranjeros y demás instituciones financieras,
sino, también, la cantidad de propiedades o sociedades que tienen, así
como la cadena de empresarios y asociados efectivos detrás de estos activos
en el exterior. De esta forma, si un residente fiscal colombiano realiza
operaciones a espaldas de la DIAN en Delaware, a través de estos acuerdos,
la administración tributaria colombiana podrá conocer la totalidad de las
utilidades que el contribuyente ha generado en dicha jurisdicción y a partir
de qué fecha se encuentra erosionando las arcas de la Nación.
Esto, sin perjuicio del deber de Colombia y los Estados contratantes
de guardar la confidencialidad y la seguridad de los datos recibidos, de
utilizarlos para los fines previstos, con las autoridades dispuestas en el
tratado –para el caso colombiano la DIAN– y según las reglas establecidas
en el mismo, a menos, que exista una orden expedida por autoridad judicial
competente que obligue el levantamiento de la reserva de información,
como, por ejemplo, la Fiscalía General de la Nación a través de un juez de
control de Garantías20.
IV. EL CAMINO PARA LA LEGALIZACIÓN

Con el objeto de ofrecer una oportunidad a los residentes fiscales
colombianos de legalizar su situación tributaria ante la administración,
el Gobierno nacional, mediante reforma tributaria, expidió la Ley 1607
de 2012, por medio de la cual creó el Impuesto Complementario de
Normalización Tributaria al impuesto a la Riqueza 21. Esta medida, consistió
20
“Los tratados internacionales suscritos por Colombia en materia tributaria, generalmente, contienen
disposiciones sobre el intercambio de información que consagran la reserva de la información
obtenida en virtud de los mismos. Esta reserva, que se erige con la categoría de lex specialis, es
específica para cada tratado y puede variar según lo acordado con cada Estado o jurisdicción”.
DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y DE ADUANAS NACIONALES, DIAN. Concepto
General sobre Estandarización de la entrada y salida de información, atendiendo los principios
constitucionales y legales. Circular 1 de 14 de enero de 2013, p. 10. [Consultado el 3 de diciembre
de 2020]. Disponible en: http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:7KPf5Yn_
GHMJ:www.nuevalegislacion.com/files/susc/cdj/conc/circ_dian_1_13.doc+&cd=1&hl=es-
419&ct=clnk&gl=co
21
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1607. (26, diciembre, 2012). Por la cual
se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones. Diario oficial. Diciembre,
2012. No. 48.655. “artículo 16. Impuesto complementario de normalización tributaria. Créase
por los años 2015, 2016 y 2017 el impuesto complementario de normalización tributaria como
un impuesto complementario al Impuesto a la Riqueza, el cual estará a cargo de los contribuyentes
del Impuesto a la Riqueza y los declarantes voluntarios de dicho impuesto a los que se refiere el

en darles la oportunidad a los contribuyentes de revelar voluntariamente a

la administración la realidad de su patrimonio. Esto les permitió pagar con
costos muy inferiores a los que generaría un proceso de fiscalización por los
activos que hubieran sido omitidos por los contribuyentes dentro o fuera
del territorio nacional. Es decir, los evasores podrían contar su situación
a la DIAN y pagarían un precio mucho menor que los contribuyentes
cumplidos. Sin embargo, esta medida fue declarada inexequible por la
Corte Constitucional en Sentencia C-833 de 2013 con efectos hacia el
futuro22. Dicha sentencia determinó que el Gobierno, con esta norma,
buscaba premiar a los contribuyentes evasores con amnistías tributarias
que atentaban contra la equidad y la igualdad de aquellos que sí obedecían
la ley23.
Luego, el Gobierno, en aras de plasmar su idea con la ayuda de otro
camino que pudiera superar el control de la Corte, mediante nueva
reforma tributaria ─ Ley 1739 de 201424─ introdujo nuevamente el
impuesto de normalización tributaria. Esta vez, como una obligación de
los contribuyentes a declarar sus activos omitidos y pasivos inexistentes
reduciendo la sanción general aplicable e imponiéndoles una carga tributaria
mayor que a los contribuyentes cumplidos. Esto fue lo que conllevó a la
Corte Constitucional a declarar exequible la norma atendiendo a que no
se concebía el impuesto como una especie de amnistía tributaria para los
evasores25. Así las cosas, dicha norma permitió que muchos contribuyentes
artículo 298-7 del Estatuto Tributario que tengan activos omitidos. Este impuesto complementario
se declarará, liquidará y pagará en la declaración del Impuesto a la Riqueza”.
22
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. SALA PLENA. Sentencia C-833. (20,
noviembre, 2013). M.S.: María Victoria Calle Correa. Bogotá. Corte Constitucional. Sala Plena,
2013. “Así pues, dado que las situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de la norma que
será declarada inexequible se encuentran amparadas por el principio de confianza legítima, y en
atención a los precedentes examinados, los efectos de esta decisión sólo regirán hacia el futuro”.
23
Esto último, teniendo en cuenta el precedente ya fijado por esta corporación en decisiones
anteriores, en las que había declarado la inconstitucionalidad de normas en relación con las llamadas
condonaciones o amnistías tributarias.
24
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1739. (23, diciembre, 2014). Por medio
de la cual se modifica el Estatuto Tributario, la Ley 1607 de 2012, se crean mecanismos de lucha
contra la evasión y se dictan otras disposiciones. Diario oficial. Diciembre, 2014. No. 49.374.
25
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. SALA PLENA. Sentencia C-015. (27, enero,
2016). M. P.: Jorge Ignacio Pretel Chaljub. Bogotá. Corte Constitucional. Sala Plena, 2016.

se pusieran al día con la administración pagando una tarifa del 10% para el
2015, 11,5% para el 2016 y, finalmente, el 13% para el 201726.
Ahora bien, dado que, con este ejercicio, los residentes fiscales le
confesaron a la DIAN que tenían en activos en el exterior cerca de 182
billones de pesos ─6186 personas jurídicas o empresas y 19 434 personas
naturales─27, se concluyó que, no solo la medida había sido efectiva, sino
que aún faltaban muchas personas más por revelar sus activos ocultos a la
administración. Por tanto, mediante nueva reforma, se creó la Ley 1943
de 2018, más conocida como “ley de financiamiento” para introducir otra
vez el impuesto a la normalización y reactivar sus beneficios hasta el 25 de
septiembre de 2019 con una tarifa del 13%.
Sin embargo, en el marco de esta norma, muchos de los contribuyentes
no se pusieron al día con su declaración por miedo a los efectos retroactivos
que la Corte podría dar a la norma en sentencia de constitucionalidad,
pues la misma, desde su expedición, estaba llamada a no prosperar28.
Esto implicaría, no solo su nulidad y una consecuente pérdida del dinero
pagado por los contribuyentes evasores, sino una forma de confesión
ante la DIAN respecto a las prácticas de ocultamiento adelantadas en el
exterior, sin tener ya una norma de protección que les evitara la imposición
de duras sanciones por parte del Estado. Al respecto, cabe anotar que la
Corte Constitucional, mediante Sentencia C-481 de 2019, declaró la
inexequibilidad de la norma por vicios de trámite29, no obstante, moduló
sus efectos hasta el 31 de diciembre de 2019.
En virtud de lo anterior, mediante la reforma introducida a través de
la Ley 2010 de 2019 ─ley de crecimiento económico─, se contempló por
26
Ley 1739. Óp. cit. artículo 38.
27
AMAT, Yamid. Colombianos han declarado 182 billones de pesos en el exterior. En: El Tiempo
[en línea]. 6, mayo, 2017. [Consultado el 12 de enero de 2021]. Disponible en: https://www.
eltiempo.com/economia/finanzas-personales/entrevista-de-yamid-amat-a-santiago-rojas-sobre-
activos-de-colombianos-en-el-exterior-85234
28
Justicia. En la corte hay 21 demandas contra artículos de ley de financiamiento. En: El Tiempo
[en línea]. 20, octubre, 2019. [Consultado el 12 de enero de 2021]. Disponible en: https://www.
eltiempo.com/justicia/cortes/las-otras-demandas-que-estudia-la-corte-constitucional-contra-
articulos-de-la-ley-de-financiamiento-425046
29
REVISTA DELOITTE TOUCHE TOHMATSU LIMITED. Análisis defectos inexequibilidad
Ley 1943 de 2018. En: Deloitte [en línea]. [Consultado el 3 de diciembre de 2020]. Disponible
en: https://www2.deloitte.com/content/dam/deloitte/co/documents/tax/an%c3%a1lisis%20
efectos%20inexequibilidad%20ley%201943%20de%202018-vf.pdf

cuarta vez el impuesto de normalización tributaria, pero con una tarifa del
15% hasta el pasado 26 de septiembre de 202030. De igual manera, en ella
se establece que el hecho generador de este impuesto es la posesión de activos
omitidos y pasivos inexistentes fuera o dentro del territorio nacional al 1
de enero de 2020. En este escenario, es importante indicar que, en ningún
caso, la normalización dará lugar al inicio de una investigación penal
contra los contribuyentes al revelar su situación, a menos que la DIAN,
en su proceso de revisión, acredite que el origen de los recursos es ilícito31.
En este contexto, el Gobierno nacional y la DIAN manifestaron que esta
era la última oportunidad32 que se concedería a los contribuyentes para
que pudieran regularizar su situación ante la administración. Lo anterior,
antes de dar rienda suelta a los planes en marcha para localizar esos activos
a través del intercambio de información tributaria.
Ahora bien, es importante mencionar que, una vez los empresarios
normalizan su situación ante la administración, posteriormente, deberán
dar cumplimiento a la Ley 1819 de 2016, norma que introdujo el régimen
de Entidades Controladas en el Exterior, ECE; dicha norma obliga a
que los residentes fiscales que tengan activos en el exterior a través de la
interposición de sociedades declaren sus rentas pasivas33 en Colombia en
30
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 2010. (27, diciembre, 2019). Por
medio de la cual se adoptan normas para la promoción del crecimiento económico, el empleo, la
inversión, el fortalecimiento de las finanzas públicas y la progresividad, equidad y eficiencia del
sistema tributario, de acuerdo con los objetivos que sobre la materia impulsaron la Ley 1943 de
2018 y se dictan otras disposiciones. Diario oficial. Diciembre, 2019. No. 51.179. “artículo 53.
Impuesto complementario de normalización tributaria - sujetos pasivos. Créase para el año 2020
el impuesto de normalización tributaria como un impuesto complementario al impuesto sobre la
renta y al impuesto al patrimonio, el cual estará a cargo de los contribuyentes del impuesto sobre
la renta o de regímenes sustitutivos del impuesto sobre la renta, que tengan activos omitidos o
pasivos inexistentes”.
31
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 2010. Óp. cit. “artículo 58. No
legalización. La normalización tributaria de los activos a la que se refiere la presente ley no
implica la legalización de los activos cuyo origen fuere ilícito o estuvieren relacionados, directa
o indirectamente, con el lavado de activos o la financiación del terrorismo. La normalización de
activos realizada en cualquier tiempo no dará lugar, en ningún caso, a la persecución fiscal o penal,
a menos que se acredite el origen ilícito de los recursos por cualquiera de los delitos contemplados
en el Código Penal”.
32
LEAL ACOSTA, Adriana Carolina. ABC para saber cómo y hasta cuándo acogerse a la
normalización tributaria este año. En: La República [en línea]. 18, febrero, 2020. [Consultado el
3 de diciembre de 2020]. Disponible en: https://www.larepublica.co/economia/abc-para-saber-
como-y-hasta-cuando-acogerse-a-la-normalizacion-tributaria-este-ano-2966032
33
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1819. (29, diciembre, 2016). Por medio
de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha

el momento en que estas son obtenidas. Sin embargo, este régimen impone
una serie de condicionamientos para su aplicación34, que no serán objeto
de tratamiento en este escrito, teniendo en cuenta que la complejidad de la
temática implica que se le dedique su propio espacio de análisis.
En este orden de ideas, una vez el empresario adelante el proceso de
legalización de sus activos en el exterior e incurra dentro de las condiciones
para la aplicación del régimen ECE –lo cual es muy probable– deberá dar
cumplimiento a la normatividad. Por ende, deberá incluir en su declaración
privada las rentas pasivas obtenidas en el momento de su realización. Sin
embargo, en caso tal, el empresario que se rehúse a exponer su situación
ante la DIAN respecto a los verdaderos rasgos de su capacidad económica
en el exterior y sea detectado por la entidad en los respectivos procesos
de fiscalización estará expuesto a la imposición de sanciones por parte del
Estado colombiano en ejercicio de su potestad punitiva.
V. CONSECUENCIAS PUNITIVAS DEL INCUMPLIMIENTO

Desde el año 2001, vía desarrollo jurisprudencial35 se ha venido
fortaleciendo la tesis de que el ejercicio punitivo del Estado se manifiesta
a través de distintas ramas: derecho administrativo sancionador, penal,
disciplinario, fiscal, entre otros. Por esta razón, al ser Colombia un país que
grava sus rentas por fuente mundial, la práctica de los residentes fiscales
evasores –personas jurídicas o naturales– de tener activos en el exterior sin
ser declarados en el territorio eleva su exposición al riesgo de una o varias
clases de sanciones.
Los inversionistas con residencia fiscal en Colombia que no se acogieron
a la posibilidad de transparentar o de revelar la realidad de su patrimonio a la
DIAN podrían estar sujetos a la imposición de sanciones de dos naturalezas:
administrativas (o tributarias) y penales. En materia administrativa, por
ejemplo, si la DIAN, durante el proceso de fiscalización, detecta activos
omitidos o pasivos inexistentes, dicho valor se constituye en renta líquida
contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones. Diario oficial. Diciembre, 2016.
No. 50.101. artículo 884. Dividendos, rendimientos financieros, utilidades, intereses.
34
Ibid. artículo 882.
35
Cfr. Corte Constitucional, Sentencias, C-827 del 2001, C-181 del 2003, C-818 del 2005, C-592
del 2005, C-371 del 2011, C-721 del 2015, C-181 del 2016, C-015 de 2018.

gravable en el periodo que se realice la respectiva revisión oficial36. En

este orden ideas, el valor omitido se convierte en la suma sobre la cual
se aplicará la tarifa de los impuestos correspondientes para el tiempo en
que debió ser declarado. Sumado a ello, el empresario deberá ser castigado
con una sanción por inexactitud37, la cuál será equivalente al 200% del
mayor valor del impuesto a cargo determinado. Por ejemplo, si, para el
año 2016, un contribuyente generó unas utilidades en el exterior por valor
de trescientos millones de pesos y la administración tributaria identifica la
irregularidad, la sanción administrativa se calcularía de la siguiente manera:
Activo omitido $300.000.000,00

Renta líquida gravable $300.000.000,00
Mayor impuesto generado** $120.000.000,00
Sanción por inexactitud 200% $240.000.000,00
Valor a pagar $360.000.000,00
**La tarifa del impuesto sobre la renta año 2016 era de 40% (Ley 1739
de 2014, artículo 28).
Lo anterior, nos permitiría concluir que, la sanción imponible, además
de implicarle un alto costo financiero al empresario, podría conllevarlo a
la pérdida total del activo incurriendo así en el riesgo elevado de perder su
actividad rentística al tener que pagar una suma mayor al activo oculto en
el exterior.
Por su parte, respecto a la sanción penal, desde el año 2016, el
empresario podría verse expuesto al inicio de una investigación penal
por parte de la Fiscalía General de la Nación por el delito de omisión de
activos o inclusión de pasivos inexistentes38. Esta conducta se sanciona
36
“Cuando en desarrollo de las acciones de fiscalización, la Administración detecte pasivos
inexistentes o activos omitidos por el contribuyente, el valor de los mismos constituirá renta líquida
gravable en el período gravable objeto de revisión. El mayor valor del impuesto a cargo determinado
por este concepto generará la sanción por inexactitud”. Estatuto Tributario Nacional. Art. 239-1.
37
“Del doscientos por ciento (200%) del mayor valor del impuesto a cargo determinado cuando se
omitan activos o incluyan pasivos inexistentes”. Estatuto tributario colombiano. Art. 648, num. 1.
38
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 599. (24, julio, 2000). Por la cual
se expide el Código. Penal. Diario oficial. Julio, 2000. No. 44097. “Artículo 434a. Omisión de
activos o inclusión de pasivos inexistentes. <artículo modificado por el artículo 71 de la Ley 2010

con una pena privativa de la libertad de hasta de 9 años, la cual podría

incrementarse dependiendo del monto o del valor dejado de declarar o
del pasivo inexistente39. En este contexto, es importante destacar que se
le conceden facultades especiales a la DIAN, dado que será la responsable
de determinar cuándo es procedente la acción penal, pues la misma solo
podrá iniciarse mediante petición especial de esta entidad ante la Fiscalía
General de la Nación previo juicio de razonabilidad y proporcionalidad40.
Esto es lo que ha conllevado a pensar a los expertos en derecho punitivo
que «“el garrote” de la cárcel no puede ser entregado a la DIAN para que
“cobre los impuestos por ventanilla de Fiscalía”»41, por cuanto el Gobierno
nacional ha visto en la justicia penal ─aun cuando no es su objetivo─ el
camino para el recaudo coactivo de los impuestos que se deben pagar a la
administración, con lo que tergiversa el objetivo del proceso penal, el cual
no es otro que determinar responsabilidades.
De igual manera, el ejercicio de este tipo de prácticas, podría conllevar al
empresario a un concurso de conductas punibles, siempre que se configuren
otros delitos tipificados en la Ley 599 de 2000, tales como evasión fiscal
(artículo 313 CP), falsedad en documento privado (artículo 289 CP), uso
de documento falso (artículo 291 CP), fraude procesal (artículo 453 CP)
e, inclusive, el delito de lavado de activos (artículo 323 CP), dependiendo
de las circunstancias fácticas del caso.
Sin perjuicio de lo anterior, es importante mencionar que la sanción
penal y las sanciones administrativas no son excluyentes, es decir que
de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> El contribuyente que omita activos o declare un menor
valor de los activos o declare pasivos inexistentes, en la declaración del impuesto sobre la renta
y complementarios, por un valor igual o superior a 5.000 salarios mínimos legales mensuales
vigentes, definido por liquidación oficial de la autoridad tributaria, incurrirá en prisión de 48 a
108 meses de prisión”.
39
Ibid. “Artículo 434a. Si el valor fiscal de los activos omitidos, o el menor valor de los activos
declarados o del pasivo inexistente es superior a 7.250 salarios mínimos mensuales legales vigentes
pero inferior de 8.500 salarios mínimos mensuales legales vigentes, las penas previstas en este
artículo se incrementarán en una tercera parte; en los eventos que sea superior a 8.500 salarios
mínimos mensuales legales vigentes, las penas se incrementarán en la mitad”.
40
Ibid. “artículo 434a. “La acción penal podrá iniciarse por petición especial del Director General
de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN). […] La autoridad se abstendrá de
presentar esta petición, cuando exista una interpretación razonable del derecho aplicable, siempre
que los hechos y cifras declarados por el contribuyente sean completos y verdaderos”.
41
PAVA LUGO, Mauricio. La Dian, aunque se vista de seda, Dian se queda. En: Diálogos Punitivos
[en línea]. 15, abril, 2019. [Consultado el 3 de diciembre de 2020]. Disponible en: https://www.
primeralinea.co/27222-2/

no se presentaría una doble incriminación42. Lo anterior implica que

las sanciones puedan aplicarse en su conjunto y terminen por llevar a la
persona a una situación jurídica mucho más difícil de solucionar43.

Muchos colombianos consideran que, en medio de una época tan
difícil para la economía como la que actualmente atraviesa nuestro país
(y el mundo), no conviene, ni siquiera, hablar de aumentar el recaudo
en impuestos. No se puede ocultar que “la crisis económica derivada del
coronavirus no ha discriminado a las empresas por su tamaño, ni por su
nacionalidad. Son muy pocas las que han logrado salir ilesas y la mayoría
ha sentido el golpe en sus estados financieros”44. En estos tiempos, es claro
que los subsidios se agotan y los impuestos pueden aparecer como una
carga insoportable para los contribuyentes.
Sin embargo, otros consideran que el Estado colombiano ─ahora más
que nunca─ debe robustecer sus mecanismos para disminuir la evasión de
impuestos (los cuáles suponen un costo fiscal aproximado de 43,2 billones
de pesos)45. Para quienes así piensan, una vez termine la emergencia
sanitaria ocasionada por la Covid-19, se deberá asegurar el recaudo de los
recursos a fin de cubrir los costos que deja la pandemia –atendiendo al alto
endeudamiento y el decrecimiento en los ingresos tributarios46–. En este
42
“La prohibición del non bis in ídem no acarrea la imposibilidad de que unos mismos hechos sean
castigados por autoridades de distinto orden; tampoco que esos hechos sean apreciados desde
perspectivas distintas. Pero sí conlleva que autoridades del mismo orden y mediante procedimientos
diversos sancionen repetidamente la misma conducta, como quiera se produciría una inadmisible
reiteración del ius puniendi del Estado, y de contera, un flagrante atentado contra la presunción de
inocencia”. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. SALA PLENA. Sentencia C-554-
01. (30, mayo, 2001). M.P.: Clara Vargas Hernández. Bogotá. Corte Constitucional. Sala Plena,
2001.
43
Estatuto Tributario Nacional. Óp. cit. Artículo 648.
44
SEMANA. Las grandes corporaciones más golpeadas por la pandemia. [En línea]. 1, enero, 2021.
[Consultado el 3 de diciembre de 2020]. Disponible en: https://www.semana.com/empresas/
articulo/cuales-son-las-grandes-corporaciones-mas-golpeadas-por-la-pandemia/300121/
45
AMAYA, Juan Sebastián. Las bases de la tercera reforma tributaria de Iván Duque se conocerán
en febrero de 2021. En: La República [en línea]. 19, agosto, 2020. [Consultado el 3 de diciembre
de 2020]. Disponible en: https://www.larepublica.co/economia/para-que-se-creo-la-comision-
de-expertos-en-beneficios-tributarios-reforma-tributaria-en-2021-3046756
46
SEMANA. Recaudo tributario de Colombia bajó 7,5% a julio de 2020. [En línea]. 13, agosto, 2020.
[Consultado el 3 de diciembre de 2020]. Disponible en: https://www.semana.com/economia/
articulo/recaudo-de-impuestos-en-colombia-a-julio-de-2020/295660/
contexto, pensar en una reforma tributaria resulta ineludible, pues ya ha

dicho el Gobierno nacional que, el próximo año, se necesitan cerca de 20
billones de pesos adicionales para pagar la deuda y reactivar la economía
del país47.
Este objetivo, entonces, parte de la ideación de un plan restrictivo en
materia de gastos, pero con medidas efectivas. Al respecto, los expertos han
expresado sus opiniones; una de ellas consiste en que el Gobierno nacional
debe continuar trabajando en la normalización de los activos en el exterior
para aumentar su recaudo48.
Ahora bien, ¿tendrán los empresarios la capacidad económica de pagar
más impuestos al revelar sus activos ocultos? ¿Se incluirá nuevamente el
impuesto a la normalización por unos meses más? ¿Podrá el Gobierno
nacional fortalecer sus mecanismos al incrementar su gestión de fiscalización
de capitales en el exterior? ¿Sería efectivo el papel de la Fiscalía General de
la Nación para recaudar impuestos? Todo esto es incierto. Pero lo que sí es
cierto es que, sin fortalecer los mecanismos de control tributario, va a ser
mucho más difícil, para la comunidad, salir adelante de manera colectiva
y sostenible en el tiempo.
Los retos son muchos. La DIAN, como institución con competencia
para perseguir la evasión tributaria, necesita un aumento de su presupuesto
a efectos de modernizar tecnológicamente su estructura para que pueda
llevar a cabo las medidas adoptadas49, por ejemplo, los convenios
internacionales para el cruce de información en la materia. No es claro
que la sola amenaza penal sea suficiente para suplir las deficiencias en este
frente ni que el ente acusador sea la autoridad llamada a responder por la
persecución de estas conductas.
Lo que sí es claro es que la cotidianidad de la práctica no implica la
minimización de riesgos para los empresarios. Al contrario, supone la
47
SEMANA. Esta es la dura reforma tributaria que nos espera en 2021. [En línea]. 29, octubre, 2020.
[Consultado el 3 de diciembre de 2020]. Disponible en: https://www.semana.com/economia/
articulo/la-reforma-tributaria-en-2021-sera-inevitable/304992/
48
Ibid.
49
La Vanguardia. “Habrá un revolcón tecnológico en el sistema de la Dian con inversión de
US$250 millones”. En: Vanguardia [en línea]. 7, septiembre, 2020. [Consultado el 15 de enero
de 2021]. Disponible en: https://www.vanguardia.com/economia/nacional/habra-un-revolcon-
tecnologico-en-el-sistema-de-la-dian-con-inversion-de-us-250-millones-MD2849493

creación de peligros, como la aplicación de una multa pecuniaria de índole

administrativa, por parte de la DIAN, la cual implica la afectación casi que
total de su patrimonio al verse este expuesto a la pérdida de aquel activo
que se hubiere omitido. Además de esto, eleva su exposición al riesgo con
el inicio de una investigación penal como producto de la interposición de
una denuncia por parte de la DIAN ante la Fiscalía General de la Nación
por el delito de “omisión de activos en el exterior y pasivos”, lo que podría
conllevar al empresario a la pérdida de su libertad hasta por ocho (8) años.
Esto último, en virtud de las nuevas facultades reconocidas por el
legislador a la entidad, esto es, que a su discrecionalidad seleccione contra
quién sí procede la acción penal. Lo que conlleva a que, cada vez más, la
administración tributaria cuente con herramientas poderosas para ir tras los
bienes ocultos de los colombianos en el exterior. Así las cosas, será un reto
para el ciudadano corporativo, replantear su estrategia de planificación fiscal
y enfocar sus esfuerzos en la implementación de acciones de prevención y
contención de riesgos a recrearse en la materia a la hora de decidir qué hacer
con el aprovechamiento económico potencial generado por su actividad
rentística exterior, pues estos ya no se encontrarían enmarcados bajo la
redención de la normalización tributaria.
VII. BIBLIOGRAFÍA
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diciembre, 2012). Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se
dictan otras disposiciones. Diario oficial. Diciembre, 2012. No. 48.655.
diciembre, 2014). Por medio de la cual se modifica el Estatuto Tributario,
la Ley 1607 de 2012, se crean mecanismos de lucha contra la evasión y se
dictan otras disposiciones. Diario oficial. Diciembre, 2014. No. 49.374.
diciembre, 2019). Por medio de la cual se adoptan normas para la promoción
del crecimiento económico, el empleo, la inversión, el fortalecimiento de
las finanzas públicas y la progresividad, equidad y eficiencia del sistema
tributario, de acuerdo con los objetivos que sobre la materia impulsaron la
Ley 1943 de 2018 y se dictan otras disposiciones. Diario oficial. Diciembre,
2019. No. 51.179.
julio, 2000). Por la cual se expide el Código. Penal. Diario oficial. Julio,
2000. No. 44097.

diciembre, 2016). Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria
estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y
la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones. Diario oficial. Diciembre,
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SEMANA. Esta es la dura reforma tributaria que nos espera en 2021.
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empresas/sociedad-offshore/

UNA PROPUESTA DE APROXIMACIÓN AL BIEN
JURÍDICO PENAL PROTEGIDO POR EL DELITO
DE LAVADO DE ACTIVOS DEL CÓDIGO PENAL
COLOMBIANO
Kevin André Silva Carrillo1
En el presente trabajo, se desarrollan brevemente los rasgos fundamentales
de los delitos económicos para analizar el delito de lavado de activos de
la legislación colombiana. Principalmente, a partir de consideraciones
normativas, se fundamenta una postura acerca del bien jurídico-penalmente
protegido en este tipo delictivo.
SUMARIO:
I. Puntos de partida: libertades y delitos económicos II. Delito de
lavado de activos III. Fundamentos dogmáticos IV. Toma de postura V.
Conclusiones VI. Bibliografía
I. Puntos de partida: libertades y delitos económicos
En las discusiones dogmáticas actuales, se percibe la irresistible atención
que se le ha dado al fenómeno del derecho penal económico2 y, de
1
Investigador predoctoral en la Universidad Pompeu Fabra-Barcelona. Abogado por la Universidad
de Piura. Corporate defense. Contacto: [email protected]
2
Algunas ideas se recogen en BECK, Ulrich. Risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine & ere Moderne.
Frankfurt am Main: Ed. Suhrkamp, 1986, pp. 70. Se puede consultar un análisis descriptivo-
normativo del fenómeno expansivo del derecho penal en SILVA SÁNCHEZ, Jesús María.
160 Una propuesta de aproximación al bien jurídico penal protegido por el delito de lavado...
hecho, las características de esta literatura penal se encuentran presentes

en varios planos de las ciencias penales. La influencia que han tenido en
la interpretación de estas normas jurídico-penales la teoría del delito y las
finalidades del castigo penal es casi inabarcable aquí.
En todo caso, el desafío será grosso modo realizar ciertas descripciones
de tal fenómeno, siguiendo la atención a la normativización y, por ende,
a las exigencias actuales de una determinada sociedad3. De esta manera,
se comprenderán mejor los niveles de articulación que tienen cada una
de las categorías del delito. La libertad es el presupuesto esencial de la
imputación penal y, en el sentido de una interpretación axiológica, se podrá
fundamentar un castigo penal legítimo. Desde esta perspectiva, los delitos
económicos requieren una fundamentación basada en concepciones que
atiendan a la real dimensión individual de los destinatarios de la norma.
En el terreno del injusto, vemos cómo el objeto de la prohibición y,
entendiéndolo así, la norma de comportamiento4 han evolucionado hasta
comprender una serie de rasgos propios. Si se hace énfasis en uno de esos
rasgos, es claro que en estas estructuras típicas hay algo más que elementos
estrictamente penales. Por esto, en determinadas situaciones, estos tipos
delictivos se remiten a estándares extrapenales de riesgo permitido.5 Por
ejemplo, es usual advertir elementos normativos de naturaleza extrapenal
en ciertos delitos económicos como el delito financiero, el delito
medioambiental o, incluso, en el delito bursátil de abuso de información
privilegiada o insider trading.
Con un matiz diferente, pero igual de necesario, se pueden identificar
efectos en el ámbito de la culpabilidad o en la imputación personal exigida
Expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales.
2da ed. Buenos Aires: Editorial B de F, 2006, pp. 11-74.
3
Ver JAKOBS, Günther. Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal. CANCIÓ
MELIÁ, Manuel y FEIJOÓ SÁNCHEZ, Bernardo (trads.). Madrid: Ed. Thomson Civitas, 2003,
p. 15.
4
Ver BINDING, Karl. Die Normen und ihre Übertretung. 4 ed. Meiner, Felix (ed.). 1922. T. IV. p.
433. “Las posibilidades, probabilidades o incluso certezas de estar poniendo en riesgo o infringiendo
sin intención el ordenamiento concurren porque le acción difícilmente puede ser llevar a cabo sin
aquellas. Así, se denomina acción base a la acción acompañada por el riesgo”.
5
Ver BINDING, Karl. Culpabilidad en Derecho Penal. CANCIO MELIA, Manuel (trad.). Buenos
Aires: Editorial B de F, 2009, p. 143: “Determinar el límite del riesgo permitido es de máxima
dificultad tanto para el partícipe de la comunidad jurídica que realiza la acción como para los jueces
que deben valorarla”.

Kevin André Silva Carrillo 161
en los delitos económicos. Esto consiste en que el juicio de imputación

personal tenga especialmente un contenido diferente para satisfacer las
exigencias de la responsabilidad penal. En este sentido, si se evoluciona
a formas de prohibición y regulación de determinadas conductas, lo
lógico también será que la contradicción a estas se exprese a partir de otras
formas de organización distantes del derecho. Esto tendría repercusiones
en el sistema de exclusión por causas de imputación personal diferentes
a las clásicas. La reformulación de estos nuevos supuestos excluyentes
se reformulará principalmente de acuerdo con los contextos delictivos
económicos.
En la dimensión de la punibilidad, la situación también tiene nuevos
giros. Si en los delitos clásicos la punibilidad solo representaba el ámbito de
punición y, a partir de esto, se hacía la valoración de la relevancia penal de
una determinada conducta, la situación en los delitos económicos emprende
rumbos más refinados. Por ejemplo, la punibilidad debe enfrentarse al reto
de fundamentar por qué en los ámbitos económicos es posible afirmar la
legitimad del castigo penal.
En esta medida, es de absoluto conocimiento que históricamente los
ámbitos económicos han sido regulados por el derecho administrativo. El
derecho administrativo sancionador, como parte del derecho regulatorio
estatal, se encargaba exclusivamente de resolver los conflictos con base
en razones de gestión pública y de eficiencia. Actualmente, el derecho
penal se circunscribe cada vez más a la idea del reproche ético-social que
exige que dichas razones sean elevadas o transformadas a las exigencias
penales. Por esto, nace la necesidad de una reformulación de las líneas de
fundamentación.
En muchas ocasiones, la solución ha sido recurrir a la dimensión
ponderativa de la necesidad de la pena6, lo que desplaza todo el análisis
a la punibilidad7. Si respecto a un hecho anti normativo respecto del
ordenamiento económico pesan más las finalidades preventivas del
derecho penal, es decir, necesidades de pena, por encima de las finalidades
6
Ver JAKOBS, Günther. Derecho Penal, Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación.
2da ed. CUELLO CONTRERAS, Joaquín y SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, José
Luis (trads.). Madrid: Marcial Pons, 1997, p. 408.
7
Ver ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general, Fundamentos de la teoría del delito. 2da ed.
LUZÓN PEÑA, Diego Manuel, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel y DE VICENTE
REMESAL, Javier (trads.). Madrid: Civitas, 2006. T. I. Nm. 23, p. 977.

de naturaleza extrapenal, se encuentra fundado el castigo penal. Por ende,

se deberán aplicar solo sanciones administrativas cuando se constaten las
finalidades regulatorias y de eficiencia del sector económico.
Una gran parte de la doctrina afirma que todo este fenómeno responde
a la idea del surgimiento de nuevas fuentes de peligro y de riesgo para la
sociedad8. En concreto, el apogeo de los recientes avances tecnológicos y
científicos y, principalmente, el crecimiento económico9. El auge de esta
clase de riesgos importa la mayor medida del sustrato de las legislaciones
penales del siglo XX10, lo que representa una labor cada vez más ardua para
fundamentar el castigo penal. Esto cobra sentido, siempre que se parta de
la histórica necesidad real de anticipar la tutela penal a la lesión de bienes
jurídicos11. Aparte de la estructura clásica de los delitos de resultado lesivo,
la atención se desplaza a ofrecer, aunque no exclusivamente, un modelo de
fundamentación de los delitos de peligro12 o Gefärdungsdelikte. En suma,
lo importante de esta descripción es poner de manifiesto que estos delitos
8
Sobre el punto de partida de la imputación objetiva, se precisa el concepto funcional de riesgo
permitido y su valoración social en JAKOBS, Günther. La imputación objetiva en Derecho Penal.
CANCIO MELIÁ, Manuel (trad.). Madrid: Ed. Civitas, 1996. p. 117.
9
Pueden revisarse algunos puntos de partida similares en SEELMANN, Kurt. Societat de risc i dret.
luris. Quaderns de Política Jurídica.1994. Nro. 1. pp. 269- 272; HERZOG, Félix. Límites al control
penal de los riesgos sociales (Una perspectiva crítica ante en derecho penal en peligro). Anuario
de Derecho Penal y Ciencias Penales. 1993. T. XLVI. p. 317; BECK, Ulrich. Políticas ecológicas
en la edad de riesgo: antídotos. La irresponsabilidad organizada. Barcelona: Ed. El Roure, 1998.
p. 280; PAREDES CASTAÑÓN, José Manuel. Sobre el concepto del Derecho Penal del riesgo:
algunas notas. Revista de Derecho Penal Contemporáneo. 2002. Nro. 4.
10
Para el ámbito de la cultura occidental y del influjo de las consideraciones de los nuevos riesgos
sociales en sus legislaciones referencialmente, ver SCHÜNEMANN, Bernd. La Política Criminal
y el Sistema del Derecho Penal. MARTÍNEZ ESCAMILLA (trad.). Anuario de Derecho Penal
y Ciencias Penales. 1991. T. XLIV, fasc. 2. p. 692.
11
En relación con el fenómeno y la legitimidad del derecho penal ante las nuevas formas de
criminalidad, ver SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Tiempos de derecho de Derecho Penal. Escritos
breves sobre teoría y práctica, vida social y economía. Montevideo-Buenos Aires: Editorial B de
F, 2009. p. 93: “Ahora bien, si la doctrina, a pesar de que el tipo literalmente parece anticipar el
momento consumativo, sitúa dicho momento en el de la producción del perjuicio, eso es que,
en realidad, ha pasado a identificar el momento de terminación (objetiva) con el momento
consumativo del delito”. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Aproximación al derecho penal
contemporáneo. 2 ed. Montevideo-Buenos Aires: Ed. B de F, 2010. pp. 291-293.
12
Ver KINDHÄUSER, Urs. Gefährdung als Straftat. Rechtstheoretische Untersuchungen zur
Dogmatik der abs-trakten und konkreten Gefährdungsdelikte. Frankfurt: Ed. Klostermann, 1989.
p. 150.

son solo una fracción de un derecho penal con pretensiones punitivas de

neutralización de los diversos riesgos existentes en la sociedad.13
En el centro de las discusiones sobre el derecho penal de los ámbitos de
riesgo se encuentran “las normas jurídico-penales que estarían al frente de
la defensa de las libertades económicas”. En teoría, el Estado se entiende
como realización de las libertades14 y es quien definirá especialmente el
rasgo distintivo de estos espacios garantizados penalmente15. En sentido
estricto, uno de los deberes jurídico-penales concretos que garantizarían
precisamente la plena vigencia de estas libertades sería el correspondiente
al delito de lavado de activos.
A partir de las perspectivas expuestas, la propuesta se enmarcará
advertidamente más sobre consideraciones de planos normativistas. En
primer lugar, se abordará la interpretación general de la norma de lavado
de activos y su característica de conexión-subsiguiente. En segundo
lugar, se expondrán las posiciones de la doctrina acerca del bien jurídico-
penalmente protegido por este tipo delictivo. Finalmente, se presentará la
postura con respecto a los antecedentes y la propuesta.
13
En cuanto a la relevancia de los riesgos en la sociedad y su relación con la persona, ver JAKOBS,
Günther. Pena estatal: significado y finalidad. CANCIO MELIÁ, Manuel y FEIJOO SÁNCHEZ,
Bernardo (trads.). Navarra: Ed. Thomsom Civitas, 2006. p. 81: “Para decir si se trata de confirmar
normas o prevenir riesgos, en todo caso, no puede romperse la black box que supone la persona-
ciudadano en Derecho para comprobar que hay dentro, si un verdadero ciudadano o un lobo
disfrazado de tal. El Derecho penal solo puede conocer ciudadanos”.
14
Cf. HEGEL, Georg W.F. Rasgos fundamentales de la Filosofía del Derecho o compendio de
derecho natural y ciencia del estado. VÁSQUEZ, Eduardo. (trad.). Madrid: Ed. Biblioteca Nueva,
2000. Párr. 260, p. 308. Según este autor, “La libertad concreta consiste en que la individualidad
personal y sus intereses particulares tienen tanto su perfecto desarrollo y el reconocimiento de su
derecho para sí”.
15
Sobre el punto de partida de la necesidad de normas penales en los ámbitos de riesgos, ver
JAKOBS, Günther. Bases para una teoría funcional del Derecho Penal. CANCIO MELIÁ,
Manuel: FEIJOÓ SÁNCHEZ, Bernardo; PEÑARANDA RAMOS, Enrique; SANCINETTI,
Marcelo y SUÁREZ GONZÁLES, Carlos (trads.). Lima: Ed. Palestra Editores, 2000. p. 280.
Con respecto a lo penalmente relevante y su complemento de los ámbitos políticos, económicos
y de la mora como las libertades de los ciudadanos, ver PAWLIK, Michael. Das Unrecht des
Bürgers. Grundlinien der Allgemeienen Verbrechenslehre. Tubinga: Ed. Mohr Siebeck, 2012. p.
134: “Allgemeinverbindlichkeit beantworten läß, sondern eine Komplememärerscheinung zur
allgemeinen politischen, wirtschaftlichen und moralischen Entwicklung” darstellt”.

II. DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS
a. Regulación legal y característica de delito de conexión-

subsiguiente
Sobre la base de un modelo interpretativo de los deberes que garantizan

las libertades económicas, la legislación colombiana y, en particular, la Ley
599 del 2000, que aprueba el Código Penal (en adelante, CP), en su artículo
323, ha dispuesto el tipo penal base del lavado de activos16 (en adelante,
DLACO). Entre sus rasgos fundamentales, este tipo delictivo presenta
la consideración de su estructura típica que se define según un delito de
conexión subsiguiente17. Los tipos con remisiones normativas extrapenales
cuentan usualmente con una estructura de conexión subsiguiente.18
Sobre la base de lo anterior, en el DLACO se identifica, en primer lugar,
un listado de normas jurídico-penales de remisión. En otras palabras, estas
normas, en la medida en que establecen los bienes ilícitos implicados en el
16
expide el Código Penal. Diario Oficial. Julio, 2000. Nro. 44097. Art. 323. Lavado de activos. “El
que adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, almacene, conserve, custodie o administre
bienes que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de tráfico de migrantes, trata de
personas, extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión, tráfico de armas, tráfico
de menores de edad, financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con
actividades terroristas, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, delitos
contra el sistema financiero, delitos contra la administración pública, contrabando, contrabando
de hidrocarburos o sus derivados, fraude aduanero o favorecimiento y facilitación del contrabando,
favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados, en cualquiera de sus formas,
o vinculados con el producto de delitos ejecutados bajo concierto para delinquir, o les dé a los
bienes provenientes de dichas actividades apariencia de legalidad o los legalice, oculte o encubra la
verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes o realice
cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, incurrirá por esa sola conducta, en
prisión de diez (10) a treinta (30) años y multa de mil (1.000) a cincuenta mil (50.000) salarios
mínimos legales mensuales vigentes”.
17
En los delitos de conexión subsiguiente para el caso del delito de lavado de activos, ver GARCÍA
CAVERO, Percy. El objeto material del delito de lavado de activos. En: GARCÍA CAVERO, P. y
PÉREZ BEJARANO, A (eds). Estudios sobre el delito de lavado de activos. Trujillo: Ed. Triskel,
2014. p. 75.
18
Para tener acceso a algunos ejemplos de delitos de conexión subsiguiente, ver BALMACEDA
QUIRÓS, Justo F. El “lavado de activos” es un “delito conexo-subsiguiente”. Estudio sobre el hecho
previo del lavado de activos, en concordancia con el Acuerdo Plenario N.° 3-2010/CJ-116, el
Acuerdo Plenario N.° 7-2011/CJ-116 y la Casación N.° 92-2017-Arequipa. En: Pleno Casatorio
Nª 1-2017/PCJSP-CSJR, 2017. Lima. p. 574: “El nacimiento internacional del delito de lavado
de activos siempre dejó en claro que es un delito de conexo (relacionado al hecho previo), así como,
por otro lado, el delito de receptación con la misma naturaleza”. En la misma dirección sobre el
delito de lavado de activos, ver GARCÍA CAVERO. Op. cit., p. 75.

lavado de activos, se encuentran en estado de defraudación. En el artículo

323 CP, se enumeran, entre las normas antecedentes, el delito de tráfico de
migrantes, el delito de trata de personas e, incluso, los delitos ejecutados
bajo concierto para delinquir. Como se observa, tiene sentido que estas
normas se dispongan en el citado tenor legal en un estado de defraudación
porque existen intereses sociales que buscan evitar que se aprovechen los
beneficios de las conductas delictivas.
Por otro lado, en todos los supuestos citados, la configuración del
DLACO, a su vez, exigirá la previa infracción de un delito conexo
antecedente19. La jurisprudencia colombiana20 acierta al no considerar,
como exigencia, la cuestión forense de probar el delito previo en la
imputación de este delito. En esta línea, solo será necesario acreditar
una mera inferencia judicial en la medida en que la generación de tales
provechos económicos provenga de actividades delictivas en general. Estos
outputs o bienes generados son los que, de hecho, ya estarían listos para
ser objeto de los actos de lavado previstos en el tipo delictivo en análisis.
Por ejemplo, ya podrán ser adquiridos, resguardados, incluso, legalizados y
ocultados de su verdadera naturaleza.
En suma, la estructura del DLACO, entendido como un deber
jurídico-penal que protege una dimensión de las libertades económicas, se
corresponde a la de un delito en conexión subsiguiente. Esta característica
configura un nuevo modo de entender varios campos de aplicación de
este tipo delictivo. En el presente análisis, se trasladará todo este marco
conceptual a la postura que se adopte de uno de los fundamentos del
DLACO: el bien jurídico-penalmente protegido.
19
Sobre ulteriores referencias, ver ARROYO ZAPATERO, Luis. et. al. Comentarios al código
penal. Madrid: Ed. Iustel, 2007. p. 672; BLANCO CORDERO, Isidoro. El delito de blanqueo
de capitales. 2 ed. Pamplona: Ed. Aranzadi, 2002. p. 361; BALMACEDA QUIROS, Justo F. Op.
cit., p. 592.
20
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Rad.
27888. (24, enero, 2007); COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE
CASACIÓN PENAL. Sentencia AP204-23174. (28, noviembre, 2007). M.P.: Alfredo Gómez
Quintero; COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN
PENAL. Sentencia AP41-29371. (19, febrero, 2009). M.P.: José Leonidas Bustos Martínez.

III. FUNDAMENTOS DOGMÁTICOS
b. Bien jurídico-penal protegido
En la literatura jurídica de los bienes penalmente protegidos, los aportes

de Feuerbach fueron un capítulo determinante para su evolución científica.
La idea del derecho subjetivo de la víctima sin duda empezó a conceptualizar
cada vez más una teoría personal-subjetiva de los bienes jurídicos21. En
una formulación posterior más moderna, la doctrina dominante ha estado
de acuerdo en que se entienda como tales a ciertos intereses sociales
considerados fundamentales para la convivencia.22
En otras aproximaciones, también suelen presentarse modelos de
fundamentación que parten de la ubicación sistemática de determinado
tipo delictivo en la parte especial de un código penal. En estas perspectivas,
se realizan construcciones valorativas en relación con el interés social del
ámbito propuesto por el legislador. Es decir, algunas de estas interpretaciones
se sirven de variantes de contenido que avanzan, específicamente, a la
búsqueda del interés social que se busca garantizar23. Por ejemplo, si
el tipo delictivo se encuentra entre los delitos contra el patrimonio, se
entenderá que axiológicamente el interés social que se deberá proteger se
opondrá a las lesiones contra el ejercicio libre del patrimonio o alguna de
sus manifestaciones más comunes.
Todo esto tiene gran relevancia argumentativa, aunque se debe
considerar un inevitable obstáculo: extraer conclusiones valorativas tan
elementales como el bien jurídico protegido penalmente sobre —simple
y llanamente— decisiones del legislador, suele carecer de contenido
axiológico. Es decir, fundamentar directamente una consecuencia de deber
ser sobre un fragmento del derecho positivo podría dejar sin cimientos el
contenido axiológico-valorativo necesario de toda norma jurídico-penal.
Por lo tanto, la perspectiva que se asuma en lo sucesivo conservará esta
21
Ver la crítica en BIRNBAUM, Ben. Ueber das Erforderniß einer Rechtsverletzung zum Begriffe
des Verbrechens. 1834. NArch. CrimR. Nro. 15. p. 148. Se muestra crítico con la postura de bienes
jurídicos —Feuerbach— que deberán ser protegidos por el derecho penal en cuanto a su función
para el libre desarrollo del individuo.
22
Cf. SAINZ-CANTERO CAPARROS, José Eduardo. Los delitos de financiación ilegal de partidos
políticos. En: MORILLAS CUEVAS, Lorenzo, Dir. Estudios sobre el Código Penal reformado.
Leyes orgánicas 1/2015. Madrid: Ed. Dykinson, 2015, p. 662.
23
Con respecto al fundamento que se plantea, ver PAWLIK, Op. cit., p. 187.

última característica. Naturalmente, si se ha hablado de un deber jurídico-

penal que protege una de las dimensiones de las libertades económicas,
lo consecuente será interpretar su bien jurídico protegido influenciado
principalmente por estos aportes. Los modelos de fundamentación
de ciertos sectores de la doctrina desafortunadamente no siempre han
utilizado este punto de partida, sino que se basan en consideraciones de
tipo político-criminal, tal como se expondrá brevemente.
b. Las posturas de la doctrina
Para empezar, hay sectores de la doctrina que defienden el delito previo

como el bien jurídico-penalmente protegido del tipo de lavado activos.
En este caso, el ámbito de protección de la norma prohibitiva estaría
delimitado por el objeto tutelado por la norma cuya infracción genera los
bienes. El delito de lavado de activos menoscabaría24 o pondría en peligro
el mismo bien jurídico ya lesionado por el delito previo.
La fragilidad argumentativa de este planteamiento sería simple y
sencillamente expuesta por el principio de culpabilidad y la personalidad
de las penas. De hecho, se sabe que, por regla absolutamente dominante
de derecho penal, no se podría fundamentar25 el castigo penal a un sujeto
distinto al que llevó a cabo el delito que generó beneficios ilícitos. Ello
conllevaría a legitimar la pena sobre la base de un hecho diferente al
que ha supuesto la lesión a un bien jurídico determinado, lo que vacía
de contenido la imputación personal en la responsabilidad penal. A mi
juicio, esta postura también conlleva otras transgresiones de principios.
Por ejemplo, significaría construir una respuesta penal con base en una
reincidencia, lo que resta de contenido el supra principio de presunción de
inocencia. Se impondrían penas desproporcionadas por hechos diferentes
a dos sujetos-autorresponsables, si se analiza de esta manera.
Por otro lado, se ha intentado defender a la administración de justicia
como bien jurídico de este delito. En este caso, el fundamento del castigo
penal radicaría en que las conductas típicas de lavado tienen como finalidad
ensombrecer, a las funciones de las administraciones de justicia, los efectos
24
En el mismo sentido, ver BAJO FERNÁNDEZ, Miguel y BACIGALUPO ZAPATER, Enrique.
Derecho Penal Económico. Madrid: Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, 2010. pp. 683-685.
25
Así en SUÁREZ GONZALES, Carlos J. Blanqueo de capitales y merecimiento de pena:
consideraciones críticas a la luz de la legislación española. CPC. 1996. Nro. 58, 1996. p. 148.

del delito ya cometido. El autor por antonomasia del lavado de activos

lesionaría así la función de la administración de justicia26, lo que tendría
la finalidad última de evitar el descubrimiento del delito previo por parte
de las autoridades estatales.
Otro sector de la doctrina27 sostiene que la finalidad de la represión de
lavado de activos sería la de sancionar toda colaboración posterior con el
autor del delito que generó las ganancias. Sin embargo, no queda claro si
la aspiración de esta postura se ciñe a las colaboraciones en el sentido de
los aportes exclusivos de los partícipes o si comprenden las ejecuciones
conjuntas propias de la coautoría. En esta postura, se estarían protegiendo
las funciones de la administración de justicia que son interrumpidas por
los actos de lavado.
A pesar de que este fundamento revela su ventaja expositiva, su punto
de partida también estará sujeto a cuestionamientos. Desde el punto de
vista político-criminal, no se puede aceptar que las acciones típicas del
lavado de activos solamente lesionen las funciones de la administración de
justicia. Esto dejaría de lado que su mayor gravedad siempre ha residido en
los efectos negativos que produce en el sistema económico y, en definitiva,
en las libertades económicas. En este sentido, la raíz del problema se corta
en su superficie, en tanto las funciones de la administración de justicia
serían, en todos los supuestos, contradichas por los intervinientes en el
delito.
Asimismo, la crítica parece rescatar otros efectos de los actos de lavado
que, pese a estar afectando un bien jurídico diferente, se quedarían sin
respuesta penal. Sobre los rasgos generales, comparto este cuestionamiento,
pero es necesario tratar de concretizarlo. Tengo la fuerte impresión de que,
por regla general, toda conducta típica llevaría de modo sustancial la lesión
a la administración de la justicia. Además, una organización diferente a la
norma pretendería absolutamente fines sociales distantes a los que orientan
las normas jurídico-penales. Por esta razón, no es posible afirmar que se
26
Cf. DE LA MATA BARRANCO, Norberto Javier. Límites a la sanción en el delito de receptación.
la receptación sustitutiva y la teoría del mantenimiento, el artículo 546 bis f ) del Código penal.
Madrid: Ed. Centro de Publicaciones Ministerio de Justicia, 1989. p. 59.
27
En el mismo sentido, ver BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Estudio comparativo del Derecho
Penal de los Estados Miembros de la UE sobre represión del reciclaje o blanqueo de dinero
ilícitamente obtenido. En: BACIGALUPO ZAPATER, Enrique, coord. Curso de Derecho penal
económico. Madrid. 1998, p. 207.

trata de una infracción única a una norma pura de las funciones de la

administración de justicia, como la del artículo 446 CP. Sin embargo, sí
debe reconocerse que esta consideración abre la puerta para explicar cómo
lo penalmente protegido en el delito lavado de activos sería algo más que
el funcionamiento del sistema económico, a saber: las funciones de la
administración de justicia en el marco de la vigencia general de las normas
jurídico-penales. Este planteamiento se profundizará posteriormente.
Desde otro punto de vista, se ha legitimado el tipo de lavado de activos
para la protección de la función preventiva de la pena28 de los delitos
previos, lo que sería una clase de norma de resguardo29. De hecho, en estos
términos, se lo concibe como instrumento de política-criminal idóneo
para hacer frente a los delitos de los que proceden los bienes cuyo origen
se pretende ocultar. En definitiva, el lavado de activos buscaría tutelar a la
administración de justicia en su dimensión preventiva de impedir futuros
hechos delictivos.30
Al igual que el planteamiento anterior, aquí se suscribe parcialmente su
ventaja argumentativa. Identificar la dimensión preventiva de las funciones
de la administración de justicia expresa más de los delitos subsiguientes,
por lo que es conveniente esgrimir algo adicional. Si bien podrían existir
necesidades preventivas adicionales frente a los delitos previos, la pena
del tipo de lavado de activos deberá imponerse para asegurar la confianza
en la norma que prescribe las diversas modalidades del lavado de activos
de origen ilícito. Por tanto, una pena adecuada a las exigencias penales-
preventivas responderá a la real culpabilidad del autor.
En términos generales, pueden presentarse dos escenarios: en el primero,
cabe la posibilidad de que las funciones preventivas de la administración
de justicia estén presentes en una total finalidad preventiva de la norma de
lavado de activos. En el segundo, se interpreta que la técnica legislativa no
28
En sentido similar, ver RAGUÉS I VALLÉS, Ramón. Lavado de activos y negocios estándar. En:
Nuevas Formulaciones en las Ciencias Penales. Homenaje al Profesor Claus Roxin. Córdoba: La
Lectura/Lerner, 2001. p. 620.
29
Sobre las normas de resguardo presentes en los delitos de encubrimiento y receptación, ver
SÁNCHEZ-OSTIZ GUTIÉRREZ, Pablo. ¿Encubridores o Cómplices? Contribución a una
teoría global de las adhesiones post-ejecutivas. Madrid: Garrigues, Cátedra-Universidad de
Navarra/Thomson Civitas, 2004. pp. 270-272.
30
Ver BERMEJO. Prevención y castigo del blanqueo de capitales. Una aproximación desde el análisis
económico del derecho. Tesis de doctorado. Barcelona: Universitat Pompeu Fabra, 2010. p. 354.

ha considerado tal inclusión en el tipo delictivo de lavado y, en cambio,

afirma la autonomía de estas expectativas en cada delito en particular.
A mi juicio, como presupuesto de la posterior toma de postura, me
adhiero a la primera posibilidad. Ciertamente, tiene más sentido que los
delitos subsiguientes —como el del lavado— tengan finalidades preventivas
adicionales a las previstas en los delitos sin tal estructura. Esta finalidad
adicional sólo estaría legitimada si comprende razonablemente el sustrato
del interés general de la administración de justicia frente a las actividades
delictivas.
En otro sector de la doctrina, como bien jurídico de este delito, se ha
defendido el mismo ámbito de protección de la norma que prohíbe la
criminalidad organizada. En ese caso, los fines preventivos31 buscados a
partir de la prevención de los actos de lavados estarían orientados a la
reducción y prevención de la criminalidad organizada. Naturalmente, aquí
se toma como base el artículo 261 del Código Penal alemán, incorporado
en la ley (OrgKG)32. Los defensores de esa postura sostuvieron que, con
el lavado de activos, se pretendía prevenir hechos delictivos posteriores,
cometidos en el marco de la criminalidad organizada33. Al mismo tiempo,
se abogaba por entender este fundamento porque pretendía estrangular
económicamente a las organizaciones criminales. Al ser los actos de lavado
conductas post delictivas34, estos constituirían un comportamiento de
colaboración con una organización criminal en la consecución de sus fines
económicos.
No puede negarse que este modelo de fundamentación presenta un
estilismo metodológico superior al de los demás. No obstante, cae en
una antinomia de concepto. Si bien históricamente las organizaciones
31
En sentido similar, ver SALDITT, Franz. Geldwäsche nach Steuerhimterziehung? Gedanken zur
Halwertzeit von Strafgesetzeb. FS-KOHLMANN, zum 70., Geburstag, Herausgegeben VON
HIRSCH; HANS; JURGEN; BRAUNS, UWE, SCHMIDT; OTTO, 2003, 20-23 ss.
32
El 22 de julio de 1992, entró en vigor la “Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels
und anderer Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalität”, que incorporó el delito de
lavado de activos.
33
Hay un planteamiento similar en FORTHAUSER, Roman. Geldwäscherei de lege lata et ferenda.
München: Ed. VVF 1992. p. 141.
34
Ver FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. Imputación objetiva en el Derecho Penal económico y
empresarial. Esbozo de una teoría general de los delitos económicos. InDret Penal. Revista para
el Análisis del Derecho. 2009. Nro. 2. p. 50.

criminales han sido gestionadas con bienes o efectos de origen ilícito, en

la actualidad, hay financiación parcial por fuentes lícitas (financiamientos
mixtos). Así las cosas, no se duda de la conexión estricta entre los fines
preventivos perseguidos en el tipo de lavado de activos y la criminalidad
organizada. No obstante, esto sería solo una fracción de la total necesidad
preventiva existente en el delito de lavado de activos. Nuevamente, no
debe olvidarse que este tipo de conductas afectarían sustancialmente al
ámbito socioeconómico.
Finalmente, cabe destacar la postura de quienes asumen al delito de
lavado de activos como un delito pluriofensivo35. En estos términos, se
trataría de actos de lavado de activos que producirían la lesión o puesta
en peligro de distintos bienes jurídicos36. En este caso, se comprenden
algunos de los bienes jurídicos anteriormente mencionados, en línea con
las funciones de la administración de justicia, el orden socioeconómico o
la legitimidad de la actividad económica.
Aunado a lo anterior, sobre el sistema económico37, se han propuesto
interpretaciones en dos direcciones. La primera pretende distinguir, en
relación con el bien jurídico protegido, los aspectos principales del orden
socioeconómico como la libre competencia38 y otros de carácter subsidiario,
como la credibilidad, estabilidad y solidez del sistema financiero39. La
otra perspectiva apuntaría a su consideración del delito cumulativo40 o
kumulationsdelikt. Por lo tanto, el fundamento del castigo penal residiría en
35
Sobre el delito de lavado de activos como pluriofensivo, ver GARCÍA CAVERO, Percy. El delito de
lavado de activos. 2 ed. Buenos Aires: Ed. B de F, 2015. pp. 103-104.; VIDALES RODRÍGUEZ,
Caty. El delito de legitimación de capitales: su tratamiento en el marco normativo internacional y en
la legislación comparada. Miami: Centro para la Administración de Justicia, Florida International
University, 1998. p. 91.
36
Sobre el punto de partida similar para el entendimiento del bien jurídico y el precepto de la puesta
en peligro, ver SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Aproximación al derecho penal contemporáneo.
Barcelona: Ed. Bosch, 1992. p. 135.
37
Citado en BLANCO CORDERO, Op. cit.
38
En defensa de uno de los aspectos del orden económico a la libre competencia, ver DIEZ
RIPOLLÉS, José Luis. La política sobre drogas en España a la luz de las tendencias internacionales.
Evolución reciente. Anuario de derecho penal y ciencias penales. T. 40, fasc. 2,1987. pp. 390-392.
39
Sobre la existencia de efectos negativos en el sistema financiero, ver CASTALDO, Andrea. Técnicas
de tutela y de intervención en el nuevo Derecho penal bancario italiano. Anuario de derecho penal
y ciencias penales. T. 47, fasc. 3. 1994, pp. 175-180.
40
Cf. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política
criminal en las sociedades postindustriales. Madrid: Civitas, 1999. pp. 129-130.

la peligrosidad de las conductas que solo, acompañadas de otras, afectarían

o pondrían en peligro al orden socioeconómico.
IV. TOMA DE POSTURA

En virtud de las breves consideraciones realizadas, pueden formularse
aproximaciones óptimas sobre el bien jurídico protegido en el delito de
lavado de activos41. En primer lugar, no hay dudas de que este delito
estaría protegiendo una dimensión concreta de las libertades económicas,
pero esto no excluye que, a su vez, se trate de un delito pluriofensivo.
Formalmente, esta categoría delictiva presenta, como rasgo elemental, que
su quantum de pena sea considerablemente mayor al de los demás. En
tal sentido, la lesión de más de un bien jurídico también reflejará un alto
grado de afectación social.
En otros términos, no se sostiene que la valoración social de este delito
haya tenido una correspondencia estricta en la prognosis de pena porque
esa fuera la regla, sino que, en el ámbito económico, no habría otra forma
de expresar la relevancia que tiene un hecho delictivo de lavado de activos
en un programa político. Por lo tanto, la totalidad de delitos económicos
presentarían una prognosis de pena elevada por cuestiones más profundas
a las político-criminales.
Ahora bien, debido a la alta lesividad social, no se podría sostener que
el delito de lavado de activos prohíbe simplemente las transgresiones
“puras” a las normas que protegen las funciones de la administración de
justicia. Este argumento también se aplicaría a las posturas que defienden
por bien jurídico de este delito exclusivamente al delito previo, al orden
socioeconómico, como las posiciones que consideran a las normas que
prohíben organizaciones criminales como lo protegido por este delito.
En realidad, se puede afirmar que el mayor grado de desvalor social
responde al alto nivel de distanciamiento42 del derecho que expresan
41
Sobre el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, ver MIR PUIG, Santiago. Derecho
Penal, Parte General. 9 ed. Barcelona: Ed. Reppertor, 2011. p. 50.
42
Ver JAKOBS, Günther. Culpabilidad y prevención. En: Estudios de derecho penal. SUÁREZ
GONZALES, Carlos (trad). Madrid: Ed. Civitas, 1997 p. 79; JAKOBS, Günther. Individuo
y persona. Sobre la imputación jurídico-penal y los resultados de la moderna investigación
neurológica. En: JAKOBS, Günter. Teoría funcional de la pena y la culpabilidad. CANCIO
MELIA, Manuel y FEIJOO SANCHEZ Bernardo (eds.) Madrid: Civitas, 2008. p. 246.

estas conductas. Por medio de esta organización contraria a la norma,

se estaría cuestionando la autoridad de varias normas jurídico-penales
que, a su vez, protegen distintos bienes jurídicos. Esto genera mayores
niveles de lesividad social que, en lugar de cooperar a la confirmación
del ordenamiento jurídico, lo cuestionan desde varias direcciones. Este
presupuesto se explica con la existencia de normas jurídicas de diferente
naturaleza: por un lado, las que protegen las funciones de la administración
de justicia, los bienes jurídicos de los delitos previos y la seguridad pública,
y por otro, las normas protectoras de las diversas manifestaciones del orden
económico. Estas consideraciones cobran vida si efectivamente se leen en
clave normativa, dejando al margen todo tipo de consideraciones causales.
De esta manera, la idea de que el injusto culpable del delito de lavado
de activos estaría desautorizando la validez de varias normas de distinta
naturaleza se despejaría.
Ahora bien, no se suscribe de ninguna forma la absoluta independencia
del delito de lavado de activos con las normas que protegen los delitos
previos43. Aunque procesalmente no hay necesidad de probar los delitos
previos por cuestiones de imputación personal, básicamente los actos
de lavado prescritos son ejecuciones consecutivas a los efectos de los
delitos previos. Por ello, no existe margen diferente a considerar que el
ámbito de protección del delito de lavado de activos comprendería una
fracción del desvalor correspondiente a las normas jurídico-penales
cuestionadas. Además, estas también estarían protegiendo las funciones
de la administración de justicia, el orden socioeconómico y sus diversas
manifestaciones.
En una dimensión prospectiva, esta premisa tiene sentido en la medida
en que el tipo de lavado de activos estaría previniendo la puesta en peligro
de ciertos ámbitos del orden económico y las funciones del Estado en
materia de prevención general de delitos. De esa manera, según el principio
de ultima ratio del derecho penal, este protegería a aquellos ámbitos de la
economía donde las conductas de lavado de activos generen mayor grado
de afectación social. La relevancia penal de estas conductas también se
proyectaría sobre los ámbitos económicos ya protegidos por el derecho
43
Ver SILVA CARRILLO, Kevin-André. Nullum crimen sine lege y cuestiones de necesidad de
pena en el delito de lavado de activos. Gaceta Penal. 2020. Nro. 136. pp. 11-26. Se propone una
distinción entre el concepto de autonomía e independencia de la estructura de los delitos.

penal o por el derecho administrativo sancionador44. Por ejemplo, el orden

financiero, el libre mercado, el tráfico económico y la gran diversidad de
subsectores reguladores de la economía.
A partir de las ideas anteriores, se concluye que el delito de lavado de
activos pertenece a la categoría de delito pluriofensivo. Et ideo, además,
se protege una dimensión concreta de las libertades económicas donde se
realiza la libertad de la colectividad45, las funciones de la administración de
justicia, la seguridad pública protegida de las actividades de organizaciones
criminales y los bienes jurídicos del concreto delito previo.
VI. CONCLUSIONES
A partir del modelo de fundamentación de un Estado que garantiza las
libertades económicas, uno de los deberes jurídico-penales concretos que
garantizarían su plena vigencia sería el correspondiente al delito de lavado
de activos, previsto en el artículo 323 del CP.
El delito de lavado de activos es un delito de conexión-subsiguiente.
Las normas de conexión-antecedentes presentes en su cláusula de remisión
comprenden todas aquellas actividades delictivas previas capaces de generar
bienes de origen delictivo.
El delito de lavado de activos es un delito pluriofensivo. Los bienes
jurídico-penalmente protegidos serían: el orden económico, las funciones
de la administración de justicia y los bienes jurídicos correspondientes al
delito previo donde se originaron tales efectos económicos ilícitos.
VII. BIBLIOGRAFÍA
ALIAGA MÉNDEZ, Juan Antonio. Normativa comentada de
prevención de blanqueo de capitales. Madrid: Ed. La Ley, 2010.
44
Sobre las infracciones graves en materia de derecho administrativo sancionador, ver ALIAGA
MÉNDEZ, Juan Antonio. Normativa comentada de prevención de blanqueo de capitales. Madrid:
Ed. La Ley, 2010. pp. 365-366.
45
Sobre la función estatal de garantizar un estado de libertades, ver PAWLIK, Michael. Ciudadanía
y Derecho Penal. Fundamentos de la teoría de la pena y del delito en un Estado de libertades.
ROBLES PLANAS, PASTOR MUÑOZ, COCA VILA y GARCÍA DE LA TORRE (trads.).
Barcelona: Ed. Atelier, 2016. p. 22.

BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Estudio comparativo del

Derecho Penal de los Estados Miembros de la UE sobre represión del
reciclaje o blanqueo de dinero ilícitamente obtenido. En: BACIGALUPO
ZAPATER, Enrique, coord. Curso de Derecho penal económico. Madrid.
1998.
BAJO FERNÁNDEZ, Miguel. Derecho penal económico aplicado a la
actividad empresarial. Madrid: Ed. Civitas, 1978.
BAJO FERNÁNDEZ, Miguel y BACIGALUPO ZAPATER, Enrique.
Derecho Penal Económico. Madrid: Ed. Centro de Estudios Ramón
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PARADOJA HARRINGTON EN ESPAÑA1
Juan F. Sánchez Otharán2
En España, las conductas que atacan al medio ambiente se incluyen
dentro del numerus clausus de delitos que pueden cometer las personas
jurídicas. En efecto, la mayoría de los delitos contra ese bien jurídico se
ejecutan durante el desarrollo de algún tipo de actividad con fin de lucro,
por esto, es pertinente realizar una evaluación de la función disuasoria
de la sanción penal mediante las herramientas que otorga el análisis
económico del derecho. Ese método parte de la teoría de la “elección
racional”. Según esa teoría, todos los sujetos realizarán actividades que
logran maximizar sus beneficios. Sin embargo, se ha descubierto que, en el
ámbito medioambiental, se produce una paradoja por la cual las empresas
actúan de forma “irracional” y sobre cumplen con sus obligaciones legales.
SUMARIO
I. Introducción II. La paradoja Harrington o por qué cumplen las
empresas III. Intentos de explicación del fenómeno IV. Reflexión final V.
Bibliografía
1
Este artículo fue publicado originalmente en: https://mpapenalcorporativo.com/paradoja-ha-
rrington-en-espana/ el 30/04/2020.
2
Doctor en Derecho por la Universidad de Barcelona.
180 Paradoja harrington en españa
I. INTRODUCCIÓN
Desde el enfoque del análisis económico del derecho (AED), la comisión
de un delito es producto de una decisión racional (teoría de la rational
choice), la cual se basa en la maximización de ganancias y minimización de
costes3. En este sentido, los analistas económicos del derecho asemejan
al castigo con el precio que el delincuente debe “abonar” por la fechoría
cometida. Ese precio, que representa el castigo, dependerá de la magnitud
de la sanción y de la probabilidad de que se torne efectiva. En definitiva,
este enfoque considera al delito como una actividad rentable cuando el
beneficio obtenido es superior al costo esperado por el autor.
Sobre la base de esa premisa, los analistas económicos del derecho, con
su teoría de la disuasión de la pena, proponen el aumento del “precio”
que significaría el castigo para el delincuente. Este precio, que representa
el castigo, dependerá de la magnitud de la sanción y de la probabilidad
de que esta se torne efectiva. Por ello, la doctrina observa que existen dos
modos de disuasión. En el primero, se aumenta la severidad de las penas;
en el segundo, se incrementa la certeza del padecimiento de pena por parte
de quien comete el delito.4 A partir de los estudios de la doctrina, se llega
a la conclusión de que aumentar la probabilidad de recibir un castigo es el
factor que tiene mayor importancia en el proceso de disuasión.5
Como es bien sabido, en España, la persona jurídica es responsable
penalmente por la comisión de delitos medioambientales. En ese sentido,
la empresa que se dedica a la explotación de recursos naturales para la
creación de bienes o prestación de servicios se presenta ante el mundo
jurídico como un eventual foco de riesgo. A partir de los postulados de
la teoría de la elección racional, podemos catalogar a la empresa como
un ente que toma decisiones de forma racional buscando maximizar sus
3
Si bien existe mucha bibliografía sobre esta cuestión, ver: POSNER, Richard. El análisis económico
del Derecho. Ciudad de México: Fondo de Cultura Económica, 2013, p. 350; BECKER, G. Crime
and Punishment: An Economic Approach. En: Gary BECKER y William M. LANDES, eds.
Essays in the Economics of Crime and Punishment. Nueva York: Nber, 1974, p. 3 y ss.
4
Cfr. PASTOR PRIETO, Santos. Sistema Jurídico y economía. Una introducción al análisis
económico del derecho. Madrid: Tecnos, 1989, p. 170.
5
Cfr. CARDENAL MONTRAVETA, Sergio. ¿Eficacia preventiva general intimidatoria de la pena?
En: Revista electrónica de ciencia penal y criminología. 2015. Nro. 17-18, pp. 1-44. Recuperado
de https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=5354902

Juan F. Sánchez Otharán 181
beneficios y reducir los costos. Es decir, se configura como un potencial

contaminador racional (rational polluter).6
Tal como adelanté resumidamente, la teoría indica que cuando el valor
del incumplimiento es negativo, se espera que el contaminador racional
cumpla con la ley. Si es positivo, por el contrario, se esperaría que el
sujeto contaminante viole la ley. Por ello, la aplicación de una sanción de
naturaleza penal es fundamental para lograr la disuasión proclamada por
la Directiva 2008/99/CE, ya que muchas veces el beneficio económico del
incumplimiento de la normativa será superior a la sanción administrativa
más alta. En ese sentido, partiendo de la naturaleza racional del sujeto
contaminador, este no será disuadido en ausencia de la pena de prisión o de
una sanción más grave que la dispuesta por el ordenamiento administrativo
sancionador para el caso de las personas jurídicas que, evidentemente, no
podrán ser encarceladas.
Según las premisas de la teoría de la elección racional, el modelo que
contempla a un contaminador racional nos indica que las empresas son
amorales y su principal característica es la maximización de beneficios,
es decir, son creadas para ello. En efecto, frente a la oportunidad, el
contaminador racional encontrará una forma de maximizar sus beneficios
gracias al daño al medioambiente. No obstante, respecto de la moralidad de
los actos efectuados por el contaminador racional, Spence7 destaca que,
para la persona promedio, el que contamina no es percibido como un ser
amoral, sino que su conducta es calificada como inmoral. En concreto, la
contaminación no solo afectaría el medioambiente, sino que el ser humano
también se verá afectado, directa o indirectamente. Esta situación genera
un fuerte estigma moral con respecto a la conducta contaminante.
6
Cfr. SPENCE, David B. The Shadow of the Rational Polluter: Rethinking the Role of Rational
Actor Models in Environmental Law. En: California Law Review. 2001. Vol. 89, nro. 4, pp. 917-
998. Recuperado de https://www.jstor.org/stable/3481289 En efecto, las investigaciones de
los delitos ambientales se inclinan hacia el estudio de crímenes graves cometidos por poderosas
organizaciones, por ello, el enfoque del análisis es desde la empresa. Sin duda, algunos de los
delitos medioambientales más costosos fueron cometidos por organizaciones que operan para
aumentar ganancias. Cfr. SHOVER, Neil y ROUTHE, Aaron S. Environmental crime. En:
Crime and Justice. 2001. Vol. 32. p. 326. Recuperado en https://www.journals.uchicago.edu/
doi/abs/10.1086/655356
7
Spence, Op. cit.

En esa línea, como alertan Shover y Routhe,8 se sabe poco sobre la

toma de decisiones por parte de delincuentes medioambientales. Si bien
existen estudios sobre accidentes y errores dentro del seno empresarial, las
metodologías utilizadas para estudiar los delitos callejeros no han podido
trasladarse a los estudios del delito ambiental. En ese sentido, la teoría de
la elección racional puede capturar y describir la toma de decisiones por
parte de delincuentes ambientales, en parte, porque suponemos que los
delincuentes de cuello blanco serán más racionales en la toma de decisiones
que los delincuentes callejeros. En efecto, el delincuente ambiental
profesional desarrollará sus actividades en un ambiente estructurado para
promover, supervisar y premiar la toma de decisiones racionales.
De modo similar, Abbot9 entiende que uno de los problemas de la
estrategia basada en la disuasión radica en que no existe evidencia respecto
a que los criminales sean optimistas sobre el riesgo de ser atrapados e
ignorantes respecto de las multas y normas legales que violan. Sin embargo,
entiende que la presunción de costo-beneficio es más convincente en
el contexto de la regulación social y/o económica; por ejemplo, en la
regulación de control de contaminación, la atención se centra en el
comportamiento comercial de empresas que maximizan los beneficios, y
no en los individuos como lo hace el estudio de la delincuencia tradicional.
En ese sentido, Abbot10 reconoce que la actividad corporativa se lleva a
cabo normalmente con el fin de cosechar algún beneficio económico y,
por eso, los tomadores de decisiones corporativas eligen conductas basadas
en cálculos de costos y beneficios potenciales. De este modo, en delitos
contaminantes, la pena operaría como un incentivo externo destinado a la
abstención de esas conductas (Rivera, s.f.).11
Frente a esta situación, la Directiva 2008/99/CE, en su artículo 6,
dispone que “[l]os Estados miembros se asegurarán de que las personas
jurídicas puedan ser consideradas responsables por los delitos a los que se
hace referencia en los artículos 3 y 4”12. Por esto, en el 2010, se incorporó
8
Cfr. Shover y Routhe, Op. cit.
9
ABBOT, Carolyn. Enforcing Pollution Control Regulation. Strengthening Sanctions and
Improving Deterrence, Hart Publishing. Portlan: Hart Publishing, 2009.
10
Ibid.
11
Abbot, Op. cit., p. 30.
12
UNIÓN EUROPEA. PARLAMENTO EUROPEO. DIRECTIVA 2008/99/CE (19,
noviembre, 2008). [En línea]. Diario Oficial de la Unión Europea L 328/28 del 6 de diciembre
al Código Penal español la responsabilidad penal de la persona jurídica

(en adelante RPPJ) y se modificó el régimen en el 2015. Sin embargo, en
el ámbito medioambiental, parece que la teoría de la elección racional no
siempre se cumple. A continuación, se desarrollará muy
brevemente este
fenómeno en España.
II. LA PARADOJA HARRINGTON O POR QUÉ CUMPLEN

LAS EMPRESAS
Un fenómeno que llama la atención de los autores especializados es el
alto cumplimiento, por parte de las grandes corporaciones, de la normativa
que protege el. Si nos atenemos estrictamente a lo que surge del modelo
de disuasión basado en la teoría de la elección racional, no parece del todo
razonado acatar la normativa. Incluso, en algunos casos, existe un sobre
cumplimiento de las normas, ya que la probabilidad de aprehensión no es
realmente alta y las sanciones parece que no significan un gran costo en
comparación con los patrimonios de algunas empresas. A este fenómeno
de cumplimiento por parte de un gran número de empresas se le denomina
paradoja Harrington, en honor a quién lo advirtiera por primera vez.13 En
concreto, Harrington advirtió que, en EE. UU., los estudios empíricos
sobre el cumplimiento de las reglamentaciones ambientales, especialmente
las de contaminación del agua y aire, han demostrado lo siguiente: 1) para
la mayoría de las empresas, la frecuencia de vigilancia es bastante baja; 2)
incluso, cuando se descubren las infracciones, las multas u otras sanciones
raramente se aplican en la mayoría de los estados; y, 3) sin embargo, se cree
que las empresas cumplen una gran parte del tiempo.14
de 2008. [Consultado el 8 de octubre de 2021] Disponible en: https://eur-lex.europa.eu/legal-

content/ES/TXT/?uri=celex%3A32008L0099
13
Cfr. FAURE, Michael G. y SVATIKOVA, Katarina. Criminal or Administrative Law to Protect
the Environment? Evidence from Western Europe. En: Jounal of Environmental Law. 2012. Vol. 24,
pp. 253-286. Recuperado en https://academic.oup.com/jel/article-abstract/24/2/253/436009;
ABBOT, Óp. cit., p. 28.
14
Cfr. Harrington, Winston. Enforcement leverage when penalties are restricted. En: Journal of
Public Economics. 1988. Vol. 37, nro. 1, pp. 29-53. Recuperado de: https://www.sciencedirect.
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Este fenómeno parece darse también en España. Para analizarlo,

tomaremos como referencia el listado de las veinte empresas con mayor
cantidad de emisiones de CO2, según el informe realizado por el Observatorio
de la Sostenibilidad15. En efecto, según ese estudio, las veinte empresas que
emiten una mayor cantidad de CO2 en España son las siguientes: Endesa,
Repsol + Petronor, Gas Natural Fenosa, Hidrocantábrico, ArcelorMittal,
EON, Cepsa, Cemex, Iberdrola, Cementos Portland, Cementos Tudela
Veguin, Central térmica Velilla del Río Carrión, Lafarge Cementos, Alcoa,
Sociedad Financiera y Minera SA, Holcim España, BP Oil España, SAU,
Fertiberia, Dow Chemical Ibérica y Solvay.
Tabla 1. Empresas españolas con más emisiones de CO2 y cumplimiento
normativo
Empresas con Cumplimiento normativo

emisiones de
CO2
Repsol 1) Política de salud, seguridad y medioambiente
2) Informe de sostenibilidad
Endesa 1) Política de cumplimiento normativo penal y
antisoborno
3) Principios generales para la prevención de
riesgos penales
Acelormetal 1) Política ambiental
Cemex 1) Declaración medioambiental
2) Certificación AENOR del Esquema Europeo
de Ecogestión y Ecoauditoría
3) Política ambiental
ALCOA 1) Reporte de sustentabilidad
15
OBSERVATORIO DE LA SOSTENIBILIDAD. Responsabilidad de las grandes empresas ener-
géticas e industriales de España en el cambio climático. Emisiones de gases de efecto invernadero
de grandes empresas. GEI x EMP. CC17. Recuperado de www.observatoriosostenibilidad.com

Cementos 1) Política ambiental

Portland 2) Memoria de sostenibilidad
Gas Natural 1) Declaración medioambiental
Fenosa 2) Código ético (4.15: Respeto al medio
ambiente)
3) Criterios de gestión de activos nucleares
4) Informe: Huella de carbono
5) Certificado global del sistema de gestión
ambiental
Cementos Tudela 1) Código de conducta: sistema de control para
prevenir delitos
CEPSA 1) Código de ética y de conducta: Protección del
medio ambiente
2) Política de salud, seguridad, medio ambiente y
calidad (HSEQ)
Iberdrola 1) Declaración ambiental
E. ON 1) Informe de sostenibilidad
HCH 1) Política de medio ambiente
Holcim 1) Política de responsabilidad social corporativa
2) Política medioambiental
EDP 1) Principios de desarrollo sostenible
SOLVAY 1) Compromiso con el planeta en sus políticas
Luego de analizar la documentación publicada por esas empresas en

sus respectivos sitios en línea, podemos observar que todas, en principio,
cumplen con las normativas vigentes, poseen una política ambiental,
asumen compromisos ambientales de todo tipo y participan y apoyan a
asociaciones e instituciones protectoras del medioambiente. También,
aparentan una gran transparencia sobre sus acciones y, para ello, la mayoría
realiza informes sobre la sostenibilidad ambiental de la empresa.

En la Tabla 1, podemos ver las empresas que más emisiones generan

en la atmósfera de España y las manifestaciones de cumplimiento de
cada organización corporativa. Sobre la base de estos parámetros, y si se
consideran indiciarios, podríamos deducir que la paradoja Harrington
sucede también en España (al menos, en el sector industrial que realiza
grandes emisiones de CO2). Esta situación evidentemente deja abierta una
interrogante: ¿por qué las empresas parecen cumplir más de lo previsto por
la teoría?
La respuesta no es unívoca. Evidentemente, esta situación podría
sugerir que el enfoque económico racional no responde completamente
a la dinámica empresarial y su relación con el medioambiente. Desde un
punto de vista de disuasión puro, tal parece que las empresas que cumplen
—o que lo hacen incluso por demás— con las normativas protectoras del
medioambiente lo hacen de manera irracional.
III. INTENTOS DE EXPLICACIÓN DEL FENÓMENO

Existen diversos intentos por explicar el fenómeno descrito en el punto
anterior. Entre ellos, pueden destacarse los siguientes:
a) Teoría de la legitimidad: Según Emery y Watson, el modelo del
contaminador racional —que hemos descrito en puntos anteriores— puede
ofrecer, en el mejor de los casos, solo una visión parcial del comportamiento
organizacional en respuesta a la legislación ambiental. Existe gran cantidad
de evidencia que sugiere que las organizaciones que cumplen con las
leyes ambientales pueden actuar con patrones de comportamiento que se
explican por la teoría de la legitimidad.16
Existen varias alternativas al modelo de contaminador racional a los que
puede acudirse para explicar el cumplimiento ambiental. Estos enfoques
incluyen explicaciones basadas en diferencias culturales, teoría de la
agencia, teoría de la economía política, entre otras. Sin embargo, la que
otorga una aproximación más útil a la explicación del cumplimiento en el
contexto medioambiental es la teoría de la legitimidad. Esta teoría sugiere
que las organizaciones existen por el consentimiento de la sociedad a través
16
Cfr. EMERY, Anthony y WATSON, Michael. Organizations and environmental crime: Legal
and economic perspectives. En: Managerial Auditing Journal. 2004. Vol. 19, nro. 6, pp. 741-759.
Recuperado de http://eprints.hud.ac.uk/id/eprint/154/

de una especie de contrato social. Si la organización incumple ese contrato

social su supervivencia se verá amenazada.17
En concreto, tomando la definición más convincente de la teoría de la
legitimidad, podemos afirmar que habrá legitimidad cuando una condición
o estado es congruente con el sistema de valores del sistema social más
amplio del cual la entidad es una parte. Cuando exista una disparidad, real
o potencial entre los dos valores de ese sistema, existe una amenaza a la
legitimidad de la entidad.18
Con todo, cabe cuestionarse lo siguiente: ¿por qué las organizaciones
se preocupan por la legitimidad? A esto, suele responderse de la siguiente
manera: las organizaciones se preocupan por la legitimidad porque es
esencial para su supervivencia a largo plazo. En ese sentido, los desafíos
de la legitimidad se relacionan con la visibilidad de la organización hacia
la sociedad (cuanto mayor sea la corporación, mayor será el nivel de
evaluación pública). Por lo tanto, la legitimidad es un estado conferido y
controlado por externos a la organización.19
Algunos autores sostienen que existen presiones institucionales coercitivas
emanadas de las leyes y regulaciones, presiones culturales y presiones
miméticas donde las organizaciones copian a otras organizaciones.20
También se afirma que las organizaciones desarrollan concepciones
compartidas de la realidad que están influenciadas por el entorno externo
a través de las leyes, las regulaciones y los tribunales. No obstante, lo más
importante quizá sea la opinión pública.21
Desde la óptica de esta teoría, las organizaciones que evitan violar
las leyes ambientales pueden impulsarse por el deseo de ser congruentes
17
Ibid.
18
Cfr. DOWLING, John y PFEFFER, Jeffrey. Organizational legitimacy: societal values and
organizational behavior. En: Pacific Sociological Review. 1975. Vol. 18, nro. 1, pp. 122-36.
Recuperado de https://www.jstor.org/stable/1388226
19
Cfr. EMERY y Watson. Op cit.
20
Cfr. POWELL, Walter W. y DIMAGGIO, Paul J. The iron cage revisited: institutional
isomorphism and collective rationality in organizational fields. En American Sociological Review.
1983. Vol. 48, nro. 2, pp. 147-60. Recuperado de https://www.jstor.org/stable/2095101
21
Cfr. EMERY y WATSON. Op. cit.; SCOTT, John. Rational choice theory. En Gary BROWNING,
Abigail HALCIL y Frank WEBSTER, eds. Understanding Contemporary Society: Theories of
the Present. Londres: SAGE Publications, 1999. pp. 126-139. Disponible en http: private.essex.
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con el sistema de valores de la sociedad. Se puede pensar que las grandes

organizaciones sentirán que es más necesario adquirir la aprobación de la
sociedad que las pequeñas, o al menos contar con los recursos para ayudar a la
sociedad a aceptar su permanencia dentro del contrato social. Según Emery
y Watson, si aceptamos la teoría de la legitimidad como el mejor descriptor
de la conducta organizacional que el modelo del contaminador racional,
el comportamiento que genera legitimidad traerá resultados económicos.
Esos resultados pueden incluir una mayor rotación, continuidad, evitar
litigios y la investigación ambiental, proceso que no es gratuito.22
Existen distintas razones que motivan a la organización a seguir
estrategias de legitimidad, y la mayoría poseen un significado económico.
Por ejemplo, existe evidencia de que un desempeño ambiental deficiente es
castigado en la disminución del precio de las acciones de la compañía, pero
revelar las actividades relacionadas con el medioambiente puede resultar
beneficioso. Lo anterior respalda la opinión de que las organizaciones que
divulgan información ambiental en sus informes financieros probablemente
se desenvuelvan mejor en los mercados luego de un desastre ambiental,
en comparación con aquellos que no ofrecen información u ofrecen
menos23. Otras investigaciones demostraron que existe un vínculo entre
el desempeño financiero corporativo y el desempeño social, dado que una
situación financiera sólida proporciona los recursos necesarios para aplicar
una política socialmente responsable.24 Por este motivo, puede presumirse
que las empresas exitosas tienden más a legitimar las prácticas ambientales
que las organizaciones de menor poder económico.
b) Licencia social y cumplimiento: Otro argumento que suele
utilizarse para explicar el fenómeno del cumplimiento por parte de las
empresas, incluso más allá de las obligaciones legales, viene de la mano de
una posible censura pública. Por lo tanto, es de esperarse que los grupos
comunitarios y las organizaciones no gubernamentales jueguen un papel
importante como colectivos que presionan a las empresas con el objetivo
de que estas reduzcan sus impactos sociales adversos. Esto ha llevado a que
22
Ibid.
23
Cfr. BLACCONIERE, Walter G. y PATTEN, Dennis M. Environmental disclosures, regulatory
costs, and changes in firm value. En: Journal of Accounting and Economics. 1994. Vol. 18, nro.
3, pp. 357-377.
24
Cfr. WADDOCK, Sandra y GRAVES, Samuel B. The Corporate Social Performance-Financial
Performance Link. En: Strategic Management Journal. 1997. Vol. 18, nro. 4, pp. 303-319.

los ejecutivos corporativos hablen frecuentemente sobre la importancia

de operar de acuerdo con su «licencia social», lo que significa que están
obligados a cumplir expectativas de la sociedad y evitar actividades y
conductas que se consideran inaceptables. Así las cosas, la licencia social
puede definirse como las demandas y expectativas que surgen de los barrios,
grupos ambientalistas, miembros de la comunidad y otros elementos de la
sociedad civil circundante y que se dirigen a la empresa25.
La licencia social va de la mano de la teoría de la legitimidad, ya que
la opinión juega un rol determinante en la inclinación organizativa hacia
el cumplimiento. La licencia no se basa en requisitos legales, sino en el
grado en que una corporación y sus actividades satisfacen las expectativas
de las comunidades locales, la sociedad en general y de diversos grupos
interesados26. Este elemento puede ser aplicado de varias maneras.
En principio, muchas empresas se preocupan por preservar su «capital
reputacional», que la comunidad circundante puede agotar por medio de la
crítica o expandir mediante elogios. Por ello, los «castigos» y «recompensas»,
actuales o anticipados, pueden inducir a las empresas a adoptar medidas,
que no están justificadas en términos cuantitativos tradicionales, para
evaluar una probable rentabilidad.
Por otro lado, las buenas medidas ciudadanas se justifican porque
mejorar la reputación de la empresa como «amiga» del medioambiente
será un «buen negocio» a corto o largo plazo.27 También, debe tenerse
en cuenta que las demandas de licencias sociales, cuando no se cumplen,
pueden traducirse en nuevos requisitos legales y en un endurecimiento
de la licencia regulatoria. Por último, las demandas de la licencia social
25
Cfr. GUNNINGHAM, Neil, KAGAN, Robert A. y THORNTON, Dorothy. Social License and
Environmental Protection: Why Businesses Go Beyond Compliance. En: Law & Social Inquiry.
2004. Vol. 29, nro. (2), pp. 307-341. Estos autores señalan que incluso, en algunos casos, las
condiciones exigidas por los “licenciantes sociales” pueden ser más estrictas que las impuestas
por la regulación, lo que arroja como resultado medidas ambientales corporativas “más a allá del
cumplimiento”, aún en circunstancias donde es poco probable que sean rentables.
26
Un buen ejemplo de esto es lo que sucede con las plantas de celulosa y pasta de papel. En un estudio
en que se entrevistó a distintos gerentes de empresas de este rubro, la mayoría estuvo de acuerdo
en que la presión social era determinante en su actividad. Por ejemplo, cuando una empresa se
enfoca principalmente en el uso de cloro como agente blanqueador, las comunidades a menudo
han hecho que el control del olor y otros problemas estéticos sean parte de las licencias sociales y
regulatorias de las fábricas de celulosa. Cuando en una entrevista se le preguntó a un funcionario
de qué estaba más orgulloso del programa ambiental, la respuesta inequívoca fue: la reducción del
olor. Cfr. GUNNINGHAM, KAGAN y THORNTON. Op., cit., p. 318.
27
Ibid., p. 319.

pueden imponerse a través del mercado: por ejemplo, mediante boicots,

los clientes pueden imponer costos económicos directos a compañías que
no cumplen o las firmas que se forjan una reputación sobresaliente en el
desempeño medioambiental pueden ganar precios especiales o mejorar su
posición en el mercado.28
Como se evidencia, el mecanismo de aplicación de licencias sociales
se basa en la noción de capital reputacional, que representa un puente de
comunicación que predispone a las ONG, comunidades y otros grupos
a entrar en una discusión abierta en lugar de una oposición hostil. El
capital reputacional implica credibilidad, por lo que los costos iniciales
y el riesgo asociados con obtener la aceptación social se reducen.29 El
argumento radica en que aquellos con un capital reputacional más elevado
obtendrán acceso rápidamente a los medios para obtener beneficios futuros,
como aprobaciones de desarrollo, acceso preferente a áreas y productos
prospectivos, el poder del gobierno, la confianza de los reguladores, la
tolerancia de los gobiernos locales, etc.
Sobre esta cuestión, un estudio realizado por Kagan y sus colegas, donde
se analizó el cumplimiento de la normativa ambiental por parte de plantas
de celulosa y papel, arrojó como resultado que las industrias cumplían
más allá de lo que exigía la normativa. La investigación demostró que
la regulación legal es muy importante a los efectos del cumplimiento y
es la responsable directa de grandes reducciones de contaminación. Sin
embargo, los autores destacan dos hallazgos relevantes: en primer lugar,
las plantas de celulosa cumplían más allá de lo exigido por las normas, por
ejemplo, reduciendo la contaminación del agua a niveles inferiores de los
requeridos por los permisos administrativos. En segundo lugar, se advirtió
que las presiones de la licencia social y el carácter de la gestión ambiental
corporativa parecen ser los factores más poderosos que llevan a algunas
empresas a cumplir más que otras.30
28
Ibid., p. 320.
29
Ibid. citando a JOYCE, Susan A. y THOMSON, Isa. Earning a Social License to Operate: Social
Acceptability and Resource Development in Latin America. Mining Journal. 1999. Vol. 93, nro.
1038, p. 441.
30
Cfr. Kagan, R./Gunningham, N./Thornton, D., «Explaining corporate…” Para estos autores,
el comportamiento ambiental corporativo está conformado por dos conjuntos de interacciones: el
primero se refiere a las “variables externas” —legales, económicas y sociopolíticas— y el segundo,
a las actitudes gerenciales corporativas. Los autores consideran que las diversas presiones externas
son términos o condiciones de una “licencia para operar” multifacética.

En resumen, las demandas ambientales de los actores sociales pueden

exceder los requisitos regulatorios e inducen a la empresa a hacer más
por el medioambiente de lo que exige la ley. Esto obedece a la gestión
de riesgos: los administradores de las instalaciones y las empresas creen
que no cumplir con los requisitos de la licencia social resultará en una
mayor regulación o mayores costos económicos, aunque puede variar hasta
qué punto creen eso. Una empresa que no responde adecuadamente a las
obligaciones de la licencia social corre el riesgo de un endurecimiento de
su licencia reguladora, ya que los activistas comunitarios recurren a los
políticos y a los reguladores en busca de ayuda.31
c) Normas internas: Mediante un marco conceptual alternativo de
disuasión, Vandenbergh propone incorporar el tradicional binomio
probabilidad de detección–severidad de sanción; la presencia de un tipo
de sanción que denomina «interna».32 Este autor parte de la premisa
de la racionalidad de la toma de decisiones, de manera que los costos
y beneficios influyen en las intenciones del comportamiento de los
individuos. En este marco, las sanciones formales son uno de esos costos
percibidos. Sin embargo, el modelo de disuasión tradicional diferencia,
por un lado, los costos percibidos de las normas externas (aquellos que
surgen de las expectativas del individuo de que las sanciones sociales
externas se impondrán si otros se enteran de la violación de la norma) y,
por otro, los costos que derivan de las normas internas, los cuales surgen
de la expectativa individual respecto de la culpa o vergüenza que se sentirá
por violar la ley.
Ahora bien, desde este enfoque, existen tres factores determinantes: el
primero es el temor a las sanciones legales formales, que serían los costos
comúnmente incluidos en el modelo de disuasión clásico. El segundo es
el temor a las sanciones informales, es simplemente —según el autor—
el miedo a las sanciones de normas externas. Finalmente, el tercer factor
consiste en el compromiso moral de cumplir con la ley (norma interna).33
Según Vandenbergh, una norma interna puede surgir cuando un
individuo internaliza una estrategia o tiene un patrón de comportamiento
31
Ibid., p. 336
32
Sobre esta idea ya hemos profundizado al tratar el delito medioambiental como un subtipo de
delito de cuello blanco.
33
Cfr. VANDENBERGH. Op. cit. pp. 67-68.

como una obligación. Las normas internas también pueden ser inculcadas
a través de contactos con familiares, amigos, grupos educativos y religiosos
u otras organizaciones. Un individuo puede internalizar una norma
ampliamente compartida y ejecutada por otros y, en ese caso, la norma
puede funcionar a través de sanciones internas y externas.34
Sobre esta cuestión, distintos estudios empíricos arribaron a diversas
conclusiones. Por ejemplo, Paternoster y Simpson encontraron que las
sanciones legales formales y las sanciones sociales externas limitaban el
incumplimiento, pero los efectos de las normas internas tenían mayor
influencia.35 Los autores concluyeron que cuando las inhibiciones
morales son débiles, las sanciones injustas y extraoficiales y el contexto
organizacional afectaban la competencia, pero, cuando las inhibiciones
morales de los individuos son altas, la consideración del costo y el beneficio
de la delincuencia corporativa era virtualmente superflua.
Otro estudio realizado por Cordano y Frieze36 en el área ambiental
arrojó como resultado que las normas internas de los administradores
ambientales para prevenir la contaminación se relacionarían positivamente
con su preferencia para implementar actividades de reducción de fuentes
de contaminación. Los resultados de este estudio sugieren que las normas
internas se relacionan con las preferencias de comportamiento para la
prevención de la contaminación.37
34
VANDENBERGH. Óp. cit., p. 69. Un buen ejemplo de esto es el estudio realizado por Kuperan y
Sutinen, en relación con la disuasión de la actividad pesquera. Los autores advierten que el sistema
de disuasión clásico no funciona como un predictor correcto de la conducta de los pesqueros, ya
que la probabilidad de aprehensión de aquellos que pescan de forma ilegal es muy baja. De acuerdo
con el enfoque de la disuasión beckeriano, la predicción indica que los pescadores incumplirán la
norma, ya que es lo que resulta racionalmente más beneficioso desde un punto de vista económico.
Sin embargo, los investigadores observan que una alta proporción (de 50 % a 90 %) de los pescadores
normalmente cumplen con las regulaciones. Los autores citados encuentran una explicación al
cumplimiento en el sentido de obligación moral, que expresa la obediencia hacia un conjunto de
reglas y que es común a toda la sociedad. Por lo tanto, los individuos tienden a cumplir la ley en la
medida en que la perciben como apropiada y consistente con sus formas internalizadas. KUPERAN,
K. y SUTINEN, Jon G. Blue Water Crime: Deterrence, Legitimacy, and Compliance in Fisheries.
En: Law & Society Review. 1998. Vol. 32, nro. 2, pp. 309-338.
35
Cfr. PATERNOSTER, Raymond y SIMPSON, Sally. Sanction Threats and Appeals to Morality:
Testing a Rational Choice Model of Corporate Crime. En: Law & Society Review. 1996. Vol. 30,
nro. 3, pp. 549-584.
36
Cfr. CORDANO, Mark y FRIEZE, Irene Hanson. Pollution reduction preferences of US
environmental managers: Applying Ajzen’s theory of planned behavior. En: The Academy of
Management Journal. 2000. Vol 43, nro. 4, pp. 627-641.
37
Cfr. VANDENBERGH, Op. cit., p. 131.

En definitiva, si bien los estudios no resultan concluyentes,38 tal parece

que las normas internas poseen una gran influencia en la toma de decisiones
por parte de quienes poseen un estatus gerencial o de poder dentro del
ámbito empresarial.

En el ámbito medioambiental, la prevención de delitos en el sector
empresarial no se logra únicamente con la amenaza de sanción. Como
vimos anteriormente, existen factores que impulsan a las empresas a
cumplir con las exigencias legales, por lo que el sobre cumplimiento no es
el resultado del temor al castigo ni a la alta probabilidad de condena.
Evidentemente, como señala Miró, la norma penal no solo se manifiesta
como una amenaza que influye en el comportamiento humano, sino
que tiene otro efecto comunicativo relacionado con las motivaciones
conductuales humanas, como las creencias morales y la pertenencia a un
grupo social.39 Al respecto, Miró explica lo siguiente:
La norma penal no es solo una amenaza, sino la expresión del modelo
de conducta socialmente adecuado y revestido de legitimidad formal y,
usualmente, material. Y al tipificarse una conducta y adscribírsele a ella una
pena, siempre que eso se haga desde un sistema legítimo y en correspondencia
con las intuiciones de justicia generales, se está comunicando a las personas
que ese comportamiento es considerado por la sociedad como un modelo
de conducta no válido, activándose, así, tanto el mecanismo de influencia
social como el de la legitimidad moral.40
En consecuencia, si se aplican estas ideas al ámbito empresarial, cuando
se piense en un modelo de prevención de delito medioambiental, no
debería tenerse únicamente en cuenta la sanción esperada y su eventual
probabilidad de ser realidad, aunque sea uno de los factores más importantes
38
Ver VANDENBERGH, Óp. cit., p. 131. En síntesis, uno de los estudios indica que, aunque las
normas internas puedan influir en el cumplimiento, ello no sucedería siempre. Un sentimiento
anti ambiental entre los gerentes de la empresa puede subvertir en lugar de apoyar el cumplimiento
ambiental. Otro estudio también concluyó que el clima organizacional en las empresas limitaba
la influencia de las preocupaciones morales de los gerentes de negocios sobre la decisión de
cumplimiento regulatorio.
39
Cfr. MIRÓ LLINARES, Fernando. La función de la pena ante el “paso empírico” del derecho
penal. En: Revista de Derecho Penal. 2017. Nro. 27.
40
Ibid.

a la hora de evaluar el efecto disuasivo de la pena. Por lo tanto, también

debe destacarse y evaluarse el contexto y circunstancias sociales y morales
en que la actividad se desarrollará.
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Journal. 1997. Vol. 18, nro. 4.

EL DILEMA DEL PACTO COLECTIVO: ¿EN QUÉ
MOMENTO OTORGAR BENEFICIOS SE CONSIDERA
UN DELITO?
María Alejandra Cortés Gómez1
En esta columna, se aborda, inicialmente, desde un recorrido histórico,
la importancia de la creación del tipo penal de “violación de los derechos
de reunión y asociación” (artículo 200 del Código Penal colombiano)
y la modificación del inciso segundo de este por solicitud de EE. UU.
para la suscripción del tratado de libre comercio (TLC). Por otra parte,
se cuestiona la efectividad de dicha regulación como ultima ratio, pues
existen medios alternativos para la solución de controversias planteadas
por trabajadores no sindicalizados y sindicalizados, desde el ámbito laboral
y constitucional. Estos medios son, de hecho, mecanismos más eficaces
para la defensa de esta clase de derechos.
SUMARIO:
I. Introducción II. Protección desde el ámbito penal al derecho de
asociación sindical III. Elementos de configuración del tipo penal IV. Otros
mecanismos idóneos para la protección del derecho de asociación sindical
V. ¿Existe un límite para los empleadores que quieran otorgar beneficios a
los trabajadores no sindicalizados? VI. Conclusiones VII. Bibliografía
1
Se desempeña como abogada de la firma MPa Derecho Penal Corporativo en la ciudad de Manizales.
Profesional de la Universidad de Manizales y especialista en Derecho Laboral y Relaciones
Industriales de la Universidad Externado de Colombia. Al interior de la firma, se desempeña como
abogada en el área de litigios.
198 El dilema del pacto colectivo: ¿en qué momento otorgar beneficios se considera...
I. INTRODUCCIÓN
La Constitución Política de Colombia reconoce el derecho de las
personas de reunirse y asociarse de manera libre, autónoma y sin presiones,
con fines de carácter económico, civil, lúdico, sindical y comercial2. A raíz
de este reconocimiento, se ha buscado proteger, desde el derecho laboral, a
los sindicatos respecto a los procedimientos especiales que se deben seguir
para vincular o desvincular a aquellos que se reúnan en su lugar de trabajo
cuando persiguen un mismo objetivo. La necesidad de proteger el derecho
de asociación se ha trasladado al derecho penal. Por esta razón, se tipificó
la violación al derecho de reunión y asociación sindical como un delito;
sin embargo, desde su expedición y sus modificaciones, se han formulado
diversos cuestionamientos3.
El debate en torno a la creación de este tipo ya no reside en si la ley penal
debe intervenir o no, sino en determinar en qué momento celebrar un
pacto colectivo se configura como una conducta ilícita, y si la protección
de este tipo es realmente efectiva. Una razón de esto es que la configuración
del tipo no se visualiza con claridad en nuestro ordenamiento jurídico.
Con todo, en el artículo 200 del Código Penal (CP) colombiano (Ley 599
del 2000), modificado por la Ley 1453 de 2011, se establece lo siguiente:
El que impida o perturbe una reunión lícita o el ejercicio de los derechos
que conceden las leyes laborales o tome represalias con motivo de huelga,
reunión o asociación legítimas, incurrirá en pena de prisión de uno (1) a
dos (2) años y multa de cien (100) a trescientos (300) salarios mínimos
legales mensuales vigentes.
En la misma pena incurrirá el que celebre pactos colectivos en los que,
se otorguen mejores condiciones a los trabajadores no sindicalizados,
respecto de aquellas condiciones convenidas en convenciones colectivas
con los trabajadores sindicalizados de una misma empresa4.
2
CALVETE MERCHÁN, Leonardo. El tipo penal de violación a los derechos de reunión y
asociación sindical [en línea]. Trabajo de maestría para optar al título de magister en Derecho
Penal. Bogotá: Universidad Católica, 2018. p. 4. [Consultado el 4 de octubre de 2021]. Disponible
en https://repository.usta.edu.co/handle/11634/23130
3
PAVA, Mauricio. La violación de los derechos de reunión y asociación sindical; en busca del tipo
perdido. En: Ámbito Jurídico [en línea]. Bogotá. 9, mayo, 2018. [Consultado el 4 de octubre de
2021]. Disponible en: https://www.ambitojuridico.com/noticias/analisis/analisis-la-violacion-
de-los-derechos-de-reunion-y-asociacion-en-busca-del-tipo.
4
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 599 (24, julio, 2000). Por la cual se

María Alejandra Cortés Gómez 199
Así las cosas, el objeto de esta columna es analizar el recorrido histórico

de este tipo penal y dar una herramienta clara al empresario, para que
pueda prevenir incurrir en el delito de violación de los derechos de reunión
y asociación sindical.
Para este fin, en primer lugar, se hace un breve recorrido por la
normatividad que rige este delito y se analizan cada una de las actuaciones
en las que el ciudadano corporativo puede verse inmerso cuando se enfrenta
a una negociación colectiva. En segundo lugar, se destacan los límites que
se establecen para el empresario cuando reconoce dádivas o beneficios a
sus trabajadores no sindicalizados. En tercer lugar, se determinan qué tipo
de actuaciones pueden llevar al empresario a verse inmerso en el delito
anunciado. En cuarto lugar, se mencionan los casos más comunes respecto
a este delito, especialmente, en relación con el inciso segundo del artículo
200 del CP. Finalmente, se propone la creación de tipos penales que
salvaguarden derechos relevantes en materia laboral como ultima ratio.
II. PROTECCIÓN DESDE EL ÁMBITO PENAL AL DERECHO

DE ASOCIACIÓN SINDICAL
Para empezar, es preciso conocer el alcance del derecho de asociación
sindical y cómo, en sus inicios, se abordó dentro de la jurisdicción laboral,
para luego, posteriormente, extenderse al ámbito penal. No obstante, para
llegar a este punto, es necesario conocer el origen de este derecho y su
desarrollo.
La protección normativa al derecho de reunión y asociación se desarrolló,
por primera vez en el mundo, en la Declaración de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano, en 1789. La Declaración estableció los principios de
libertad e igualdad, además de la finalidad de protección a toda asociación
política. Posteriormente, en 1948, en Colombia, el Código Sustantivo del
Trabajo fundamentó la protección especial por parte del Estado a la figura
del fuero sindical. Normativamente, esto se desarrolló en los artículos 405
al 412 de este código, los cuales proporcionaron las bases para salvaguardar
los derechos en materia de procedimiento para la protección del derecho
a la asociación sindical. Luego, en la Constitución Política de 1991, se
expide el Código Penal. Diario Oficial. Julio, 2000. No. 44.097. Modificado por la Ley 1453 de
2011. Artículo 200.

consagraron derechos importantes, tales como “la libertad de escoger

profesión u oficio y el derecho a ejercerlo en condiciones dignas”5.
Con base en los principios constitucionales de igualdad6, y para
efectuar una protección real y material de los derechos consagrados en el
Estado social de derecho, se expidió la Ley 599 de 2000, la cual, en sus
artículos 198 y 199, le otorgó protección penal a las relaciones laborales
y, en el artículo 200, salvaguardó los derechos de reunión y asociación.
Años después, se modificó el artículo 200, por medio del artículo 26 de la
Ley 1453 de 2011 (Ley de Seguridad Ciudadana), la cual se impulsó por
solicitud de Estados Unidos para la suscripción del TLC. En concreto,
esta ley reformó las circunstancias de agravación punitiva y creó el inciso
tercero del artículo 200, el cual manifiesta lo siguiente: “La pena de prisión
será de tres (3) a cinco (5) años y multa de trescientos (300) a quinientos
(500) salarios mínimos legales mensuales vigentes si la conducta descrita
en el inciso primero se cometiere [en condiciones específicas]”7.
Un año después, la Ley 1453 de 2011 fue sometida a control constitucional
y, en la Sentencia C-571 de 2012, la Corte Constitucional analizó el artículo
26 de esta ley y reafirmó la importancia de la norma como herramienta
para el mantenimiento del orden público. En esta sentencia, aludió al
recorrido histórico que han tenido que padecer dichas organizaciones para
el reconocimiento de sus derechos en los siguientes términos: “Los delitos
en contra del sindicalismo y de los derechos de reunión y asociación en
general, han sido siempre en Colombia fuente de controversia y tensión
política. Desde tiempos de la independencia, las reuniones y asociaciones
de ciudadanos y movimientos sociales que presentan reclamos de grupos
sociales débiles, excluidos o marginados, suelen ser sujetos de violencia”8.
En la misma sentencia, la Corte Constitucional afirmó que el irrespeto
de las garantías sindicales ha generado un problema de orden público y
destacó las siguientes cifras: “El número total de sindicalistas asesinados
5
COLOMBIA. ASAMBLEA CONSTITUCIONAL. Constitución Política de Colombia (20,
julio, 1991). Arts. 25 y 26
6
Ibid., artículo 13
7
expide el Código Penal. Diario Oficial. Julio, 2000. No. 44.097. Modificado por la Ley 1453 de
2011. artículo 200.
8
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. SALA PLENA. Sentencia C-571. (18, julio,
2012). M.P.: María Victoria Calle Correa. Bogotá. Corte Constitucional. Sala Plena, 2012.

desde 1986 es de 2914 personas y casi una cuarta parte de los sindicalistas
asesinados eran dirigentes sindicales. En 2008(,) se registraron 51 asesinatos
de sindicalistas; 47 en 2009; 51 en 2010; 29 en 2011 y 7 entre enero y
junio de 2012”9.
Hoy en día, según el seguimiento realizado por la Escuela Nacional
Sindical “desde el 1 de enero de 1973 hasta el 31 de diciembre de 2020,
se han registrado, al menos, 15.317 violaciones a la vida, la libertad e
integridad de sindicalistas. Entre estas, 3.277 homicidios, 428 atentados
contra la vida, 253 desapariciones forzadas, 7.541 amenazas de muerte
y 1.952 desplazamientos forzados10”, lo cual evidentemente reafirma la
necesidad de este tipo penal.
Este delito, en términos de las características del tipo, se caracteriza
por lo siguiente: ser de resultado, de lesión, de conducta instantánea y
pluriofensivo. También, es un tipo penal en blanco, por lo que es necesario
remitirse a normas extrapenales para complementar su interpretación. No
obstante, este tipo penal se debe aplicar a quienes limiten dolosamente
el ejercicio de asociación sindical. Particularmente, esto aplica, según el
inciso segundo del artículo 200 del CP, para los que celebren pactos y
convenciones colectivos (figuras reguladas en el Código Sustantivo del
Trabajo) con la intención de lesionar el derecho de reunión y asociación de
trabajadores sindicalizados o no sindicalizados11.
La intervención penal se justifica no solo por las características del
objeto de protección, sino, también, por la necesidad de salvaguardar un
objeto, en este caso, el de la asociación sindical. No obstante, es necesario
superar la visión de la intervención penal como un recurso exclusivamente
punitivo o directamente vindicativo y comprenderla como un elemento de
protección que puede ser utilizado por los sindicatos como ultima ratio,
antes que como un mecanismo paralelo sin antes agotar vías efectivas como
la jurisdicción laboral o constitucional.
9
Ibid.
10
AGENCIA DE INFORMACIÓN LABORAL. Más de tres décadas de violencia antisindical
en Colombia: entre la estigmatización, la persecución, el exterminio y la violación a las libertades
sindicales [en línea]. Bogotá. 9, abril, 2021. [Consultado el 4 de septiembre de 2021]. Disponible
en: https://ail.ens.org.co/informe-especial/mas-de-tres-decadas-de-violencia-antisindical-en-
colombia-entre-la-estigmatizacion-la-persecucion-el-exterminio-y-la-violacion-a-las-libertades-s-
indicales/.
11
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 599. Op. cit.

Llama la atención que la adecuación del ordenamiento laboral a los

estándares que requirió Estados Unidos para la suscripción del TLC
acentúa la tutela de la libertad sindical a través del diseño de normas
penales de corrección de las conductas sindicales. Sin embargo, se dejan de
lado aspectos laborales que se pueden incluir desde ámbito punitivo como
ultima ratio, tal como se ha desarrollado en otros países. Por ejemplo, en
España, se contempla la sanción penal en los casos de violación de los
deberes ante la seguridad social como la elusión de pago de cuotas o tráfico
ilícito de fuerza laboral12. En Alemania, por su parte, se tiene la usura
salarial13, la estafa laboral14, y la protección de condiciones laborales que
eviten la explotación laboral15.
III. ELEMENTOS DE CONFIGURACIÓN DEL TIPO PENAL

Si bien existen otros mecanismos para resolver los conflictos suscitados
por pactos colectivos, hay situaciones en donde es necesaria la intervención
del derecho penal. A partir del contexto histórico, se puede justificar la
necesidad de proteger los derechos de reunión y asociación para mantener
el orden público. Con todo, existe un vacío respecto a los elementos que
permiten la configuración del tipo, dado que el inciso segundo del artículo
200 del CP establece lo siguiente: “En la misma pena incurrirá el que
celebre pactos colectivos en los que, en su conjunto, se otorguen mejores
condiciones a los trabajadores no sindicalizados, respecto de aquellas
condiciones convenidas en convenciones colectivas con los trabajadores
sindicalizados de una misma empresa”16. Por lo tanto, se trata de normas
penales en blanco que son remisivas, es decir, el destinatario no puede
conocer de primera mano qué está esencialmente prohibido y, por esto,
puede existir confusión para la aplicación del tipo, tal como ocurre en
nuestro ordenamiento y en la efectividad de su aplicación.
Con respecto al sujeto, este delito va a dirigido a desarrollar como sujeto
activo a una sola persona, sin una calidad especial, que pertenece a una
12
ESPAÑA. CONGRESO DE DIPUTADOS. Ley Orgánica 10. (24, noviembre, 1995). Código
Penal. Boletín Oficial del Estado. Noviembre, 1995. Nro. 285. artículo 312-2.
13
ALEMANIA. Reichstag. Código Penal. (15, mayo, 1871). Art. 291. párrafo 1, número 3.
14
15
Ibid. Art. 305
16

empresa o sindicato, aunque también puede ser un particular. En relación

con el sujeto pasivo, aunque el tipo penal no indica una calidad especial,
se entiende que lo es el titular del derecho de reunión, de asociación o de
huelga, por lo tanto, cada una de las personas debe tener una vinculación
laboral (dependientes) u ostentar la calidad de trabajador independiente
(sindicatos gremiales), sindicalizado o no sindicalizado17. Así las cosas,
es pertinente proporcionar elementos para conocer el límite que tiene el
empresario ante alguna intervención y la fundamentación de su aplicación
como sujeto activo:
Así pues, es pertinente señalar lo afirmado Antonio Baylos y Juan
Terradillos, quienes señalan que:
La reflexión sobre la pertinencia del “derecho penal del trabajo” debe,
pues, centrarse en analizar la relevancia de los bienes jurídicos afectados
(principio de lesividad), la trascendencia de los ataques que sufren (carácter
fragmentario del derecho penal), las limitaciones de los instrumentos pre-
penales de protección (el derecho penal como ultima ratio), y, finalmente,
las características propias del ámbito laboral que pueden aconsejar un
tratamiento penal específico de los comportamientos nacidos en su seno
(principio de prevención)18.
Las conductas que son relevantes para el derecho penal son aquellas
que están orientadas a afectar, en alguna medida, los derechos de reunión
y asociación de los trabajadores, es decir, las que tengan como finalidad
especifica atentar contra las garantías que la ley ha concedido a las
organizaciones sindicales. Bajo esta perspectiva, debe analizarse si otorgar
beneficios a los trabajadores no sindicalizados por parte del empleador
contribuye o motiva a acabar con el sindicato, organización de gran
relevancia dentro de una empresa, tal como explica la Corte Constitucional
en los siguientes términos:
17
GONZÁLEZ-MONGUÍ, Pedro Elías. De los delitos contra la libertad de Trabajo y Asociación.
En: Delitos contra la libertad individual y otras garantías. Bogotá: Universidad Católica de
Colombia, 2017. P. 327-354. Disponible en: https://publicaciones.ucatolica.edu.co/pdf/delitos-
contra-la-libertad-individual-y-otras-garantias.pdf. P. 329.
18
BAYLOS, Antonio y TERRADILLOS, Juan. Derecho Penal del trabajo; una reflexión a partir de
la experiencia normativa española. En: Revista Latinoamericana de Derecho Social. Julio-diciembre,
2008. No. 7, pp. 3-26. Recuperado de: https://www.redalyc.org/pdf/4296/429640262001.pdf.
p. 5.

Los pactos colectivos son considerados como una forma de solucionar

los conflictos entre los empleadores y los trabajadores. Sin embargo,
regulan las condiciones laborares entre la empresa y los empleados que no
pertenecen al sindicato, quienes se reunirán en una coalición mientras se
suscribe el acuerdo. Así, el artículo 481 del CST señaló que: “…el pacto
colectivo se celebra entre empleadores y trabajadores no sindicalizados y se aplica
exclusivamente a los últimos que lo hayan suscrito o se adhieran posteriormente
a ellos”. 19
Por lo tanto, los beneficios no se podrían otorgar si se impone como
condición al trabajador que, para acceder a estos, deba salir del sindicato.
En este caso, se atenta contra el derecho de asociación sindical, dado
que este proceder puede debilitar de alguna u otra forma el sindicato. El
empleador puede libremente convenir con sus trabajadores el salario y
demás condiciones propias de la prestación de la labor y, en este sentido,
cuando se menciona “el principio a trabajo igual salario igual, el cual se
traduce en la fórmula de que el valor del trabajo debe corresponder al valor
del salario, es posible establecer diferencias salariales, siempre y cuando
exista una justificación razonable, basada en la cantidad, calidad y eficiencia
en el trabajo, en la jornada de trabajo, o en otras circunstancias relevantes.
Esto es posible, aun cuando se trate de trabajadores que desempeñen una
misma labor.”20
El empleador no debe, entonces, desconocer los derechos, principios,
valores y lineamentos dados a los trabajadores no sindicalizados, ni mejorar
condiciones de los mismos sin fundamento objetivo, racional, y razonable
que justifique un tratamiento diferente. Si, al momento de otorgar
beneficios, la compañía se encuentra en conflicto con el sindicato, esto debe
ser justificado y racional; de lo contrario, se puede tomar como un indicio
de la intención de debilitar la organización sindical. En ese sentido, si, en
la compañía, existe un pacto y una convención colectiva, las medidas que
tome el empleador deben ser justificadas y claras, y no deberían contener
estrategias que pretendan, de alguna u otra forma, debilitar el derecho de
asociación sindical. Cabe resaltar que, en Colombia, no está prohibido
otorgar beneficios a trabajadores no sindicalizados, siempre y cuando
19
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. SALA OCTAVA DE REVISIÓN. Sentencia
T-069. (18, febrero, 2015). M. P.: María Victoria Sáchica. Bogotá. Corte Constitucional. Sala
octava de revisión, 2015.
20
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia SU-570-96. (29, octubre, 1996). M.
P.: Antonio Barrera Carbonell. Bogotá. Corte Constitucional, 1996.

no se impongan condiciones como la no sindicalización o se prohíba la

asociación; de lo contrario, se vulneraría este derecho fundamental.
IV. OTROS MECANISMOS IDÓNEOS PARA LA PROTECCIÓN

DE LOS DERECHOS DE ASOCIACIÓN SINDICAL
Existen mecanismos desde el ámbito laboral que protegen el derecho
de asociación sindical, tales como el pacto colectivo, el cual se define
como el acuerdo que se realiza entre el empleador y los trabajadores no
sindicalizados y se aplica únicamente a quienes lo han suscrito o quienes
posteriormente se adhieren a él21. Por otro lado, la convención colectiva
es un acuerdo vinculante entre uno o varios empleadores y uno o varios
sindicatos o asociaciones sindicales de trabajadores. Este acuerdo puede
ser de contenido económico y/o jurídico y define las condiciones laborales
que regirán los contratos o relaciones de trabajo durante su vigencia22.
El trabajador puede optar por afiliarse a un sindicato o asociación o
simplemente no ejercer activamente este derecho de asociación.
Empero, deben diferenciarse los aspectos o las garantías que tienen
las personas sindicalizadas e identificar el medio idóneo para abordar su
protección, dado que, en un momento, existió controversia respecto a si
otorgar beneficios a no sindicalizados en una compañía se catalogaba como
la violación a un derecho fundamental, algo que la Corte Constitucional
confirmó23. En esa ocasión, la Corte también expuso los mecanismos por
los cuales podrían abordarse conflictos entre la convención y los pactos
colectivos, como la tutela.
Al analizar lo anteriormente descrito, el derecho a otorgar beneficios
superiores a los obtenidos en la convención colectiva por parte de los
trabajadores sindicalizados es analizado por la Corte como un acto de
discriminación y una violación al derecho fundamental a la igualdad, por lo
21
COLOMBIA. MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL. Concepto 301583. (24,
septiembre, 2009). Bogotá. El Ministerio, 2009.
22
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE DESCONGESTIÓN
LABORAL. Sentencia SL4975. (12, febrero, 2019). M.P.: Ana María Muñoz Segura. Bogotá.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Descongestión Laboral, 2019.
23
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. SALA PLENA. Sentencia SU169. (17, marzo,
1999). M.P.: Antonio Barrera Carbonell. Bogotá. Corte Constitucional. Sala Plena, 1999.

cual su protección puede realizarse mediante tutela24. Incluso, actualmente

es el medio más utilizado para la protección del derecho fundamental de
libertad de asociación sindical y, por qué no, el más efectivo. Ahora bien,
este derecho fundamental debe de analizarse conforme con lo expuesto en
las negociaciones previas entre empleador y trabajadores.
Existen otros mecanismos, como lo es el laudo arbitral, el cual está
previsto en el derecho colectivo como un instrumento para la solución
de conflictos económicos y constituye una forma de buscar dirimir un
“conflicto económico que se originó con la presentación del pliego de
peticiones y no pudo ser solucionado sobre la etapa de arreglo directo.”25 El
arbitramento es un instrumento para la solución de conflictos económicos
y constituye una forma mediante la cual los particulares administran
justicia26, aunque, en algunos casos, también permite dirimir controversias
de carácter económico. Como bien se ha analizado, cuando se acude a
la instancia de arbitramento, el interés no es resolver sobre el conflicto
de una interpretación normativa, sino que se analizan las condiciones del
trabajador con el fin de mejorar su situación económica.
Por lo tanto, respecto a las controversias que se susciten por otorgar o
no beneficios al personal no sindicalizado podría pensarse que un medio
para dirimirlas es el laudo arbitral. Cuando se otorga la posibilidad de
obtener mejores auxilios educativos, auxilios funerarios, bonificaciones por
realizar determinada labor en el pacto colectivo vs. la asociación sindical,
nos encontramos frente a un tema económico, no frente a un conflicto
jurídico de aplicación normativa. Este último debe de ser resuelto por la
jurisdicción especializada en la materia, es decir, por la especialidad laboral
pues lo que se pretende principalmente es la discriminación frente a la
asociación sindical que origina un detrimento en sus afiliados.
En este caso, en el caso del laudo arbitral, nos encontramos frente a un
mecanismo subsidiario, cuya remisión principal será enfocada en el derecho
laboral. Por lo tanto, no es acertado trasladar un caso donde se transgreda
el derecho de reunión y asociación al derecho penal, sin antes analizar su
24
Ibid.
25
Ibid.
26
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Constitución Política de Colombia (20,
julio, 1991). Gaceta Constitucional. Bogotá, 1991. no. (artículo 16)

necesidad bajo los principios de ultima ratio27 y fragmentariedad, pues

existen unos límites para su ejercicio que deberán abordarse desde estos
principios.
Los mecanismos mencionados anteriormente son mucho más efectivos
que el trámite ante la jurisdicción penal, pues, según datos de la Fiscalía
General de la Nación28, son pocos los casos que se encuentran en juicio: en el
2020, solo el 0,01% de las denuncias presentadas (264.606) correspondían
a este delito (artículo 200 del CP). Sobre esta cifra, desde el año 2019
ninguna se encuentra en juicio y solo el 8.3% de todas las denuncias
presentadas en el año 2021 han sido investigadas. Esto demuestra que
la mayoría de estos casos no se resuelven de manera efectiva mediante el
derecho penal. Al respecto, se debe recordar que, en temas de efectividad,
un proceso penal en Colombia puede durar aproximadamente 952 días
y, en materia laboral, 366,2 días, según cifras del Estudio de Tiempos
Procesales emitido por el Consejo Superior de la Judicatura29.
V. ¿EXISTE UN LÍMITE PARA LOS EMPLEADORES

QUE QUIERAN OTORGAR BENEFICIOS A LOS
TRABAJADORES NO SINDICALIZADOS?
La necesidad de proteger la libertad de asociación fue muy latente hace 20
años y la problemática que existía en Colombia era tan latente que Estados
Unidos, dentro de los requisitos para la firma del TLC, introdujo la necesidad
de proteger a la población sindicalizada en nuestro país. Por esta razón, se
creó el “Plan de Acción Laboral”, en el cual Colombia se comprometía
a revisar la protección penal para los trabajadores sindicalizados. En ese
momento, este plan se consideró como una forma para mantener el orden
público ante la necesidad de controlar dichas actuaciones. Sumado a esto,
27
“Condición que se predica del derecho penal, que solo puede ser utilizado como el último recurso
para proteger bienes jurídicos, cuando otros ordenes jurídicos han resultado insuficientes” REAL
ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAÑOLA. Diccionario panhispánico del español jurídico
[sitio web]. Madrid: Real Academia de la Lengua Española. [Consultado el 4 de octubre de 2021].
Disponible en: https://dpej.rae.es/lema/car%C3%A1cter-de-ultima-ratio-del-derecho-penal.
28
FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Estadística de denuncias por delitos. Fiscalía General
de la Nación [sitio web]. Bogotá: Fiscalía general de la nación. [Consultado el 4 de octubre de
2021]. Disponible en: https://www.fiscalia.gov.co/colombia/gestion/estadisticas/delitos/.
29
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA y CORPORACIÓN EXCELENCIA EN
LA JUSTICIA. Resultados del estudio de tiempos procesales. Bogotá: Consejo Superior de la
Judicatura, 2016. 275p. Pp. 157 y 154.

fue considerada una medida urgente que debía de realizarse, aunque su

aplicación debe limitarse para reconocer qué tipo de actuaciones vulneran
directamente el derecho de reunión y asociación.
Si bien se puede justificar la necesidad de proteger los derechos de
reunión y asociación a partir del mantenimiento del orden público,
corresponde establecer un límite a dicha intervención. En otros términos,
se trata de limitar la aplicación del inciso segundo del artículo 200 del CP.
En este inciso, se tiene un tipo penal autónomo en el que se describe de
manera completa e independiente la conducta base del injusto. A pesar de
guardar similitud con los incisos primero y tercero, lo relevante del inciso
segundo es que describe una conducta totalmente distinta e independiente
en contraste con los otros incisos. Por lo tanto, si el inciso describe una
conducta indeterminada, estaríamos ignorando la garantía de estar
sometido al imperio de la ley, para quedar sometido al arbitrio judicial –en
caso de lagunas– o a la autoridad que haya de “llenar de contenido” a la
descripción típica –en caso de las remisiones normativas–.
En las sentencias C-571 de 2012 y C-187 de 2019, la Corte
Constitucional ha mencionado que el inciso segundo del artículo 200 del
CP no sanciona ni penaliza los pactos colectivos ni impone el ejercicio de
la negociación colectiva a través de convenciones colectivas. Según esta
corporación, este inciso permite que los trabajadores se vinculen “o no a
un sindicato si así lo desean, y, además, consiente la celebración de pactos
colectivos en empresas que tengan –o no– sindicatos, y solamente censura
la realización de estos ante condiciones laborales que, en forma conjunta,
son más favorables que las previstas en una convención colectiva de la
misma empresa. En definitiva, el reproche no atiende al contexto real en
que se inserta el aparte normativo impugnado.”
Así las cosas, existen limitantes que el empresario debe cumplir cuando
otorga beneficios a trabajadores no sindicalizados que se encuentren por
fuera de la convención colectiva, además de que tiene la obligación de
evitar cualquier forma de vulneración al derecho de asociación sindical.
Cabe recordar que esta conducta se encuentra regulada en el Código
Sustantivo del Trabajo, donde se relaciona el procedimiento, los principios
y los derechos del personal sindicalizado y del no sindicalizado.

VI. CONCLUSIÓN
La tipificación del delito de violación al derecho de asociación nace
de la necesidad de defender el derecho a la libertad y el libre ejercicio
de una actividad específica, sin que exista un interés o motivo escondido
por la organización sindicalizada o por el empresario. Sin embargo, en la
práctica, este delito, al ser un tipo penal en blanco, necesita la remisión a
la normatividad en el derecho laboral para resolver cualquier controversia.
Con respecto a los beneficios que se otorgan a los trabajadores con
el pacto colectivo, estos no constituyen un delito siempre y cuando
se brinden a partir de criterios objetivos. Además, para acceder a estos
beneficios, el empleador no puede establecer, como condición principal,
la desvinculación a la convención colectiva por parte del trabajador,
dado que esto atenta contra el derecho de asociación sindical y derecho
fundamental a la igualdad. Asimismo, deberá evaluarse la posibilidad de
la ampliación, bajo los principios de fragmentariedad y ultima ratio, de la
protección del derecho penal en otros derechos laborales que ya han sido
abordados y reconocidos en otras jurisdicciones; por ejemplo, en España,
se ha implementado la penalización por tráfico ilícito de fuerza laboral30,
mientras que, en Alemania, se ha tipificado el delito de usura salarial31,
estafa laboral32 el trabajo licito y protección de condiciones laborales que
eviten la explotación laboral33.
VII. BIBLIOGRAFÍA
AGENCIA DE INFORMACIÓN LABORAL. Más de tres décadas de
violencia antisindical en Colombia: entre la estigmatización, la persecución,
el exterminio y la violación a las libertades sindicales [en línea]. Bogotá.
9, abril, 2021. [Consultado el 4 de septiembre de 2021]. Disponible en:
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antisindical-en-colombia-entre-la-estigmatizacion-la-persecucion-el-
exterminio-y-la-violacion-a-las-libertades-sindicales/.
30
ESPAÑA. CONGRESO DE DIPUTADOS. Ley Orgánica 10. Op. cit.
31
ALEMANIA. Reichstag. Código Penal. Op. cit. Art. 291, párrafo 1, número 3.
32
33
Ibid. Art. 305

ALEMANIA. Reichstag. Código Penal. (15, mayo, 1871).

BAYLOS, Antonio y TERRADILLOS, Juan. Derecho Penal del trabajo;
una reflexión a partir de la experiencia normativa española. En: Revista
Latinoamericana de Derecho Social. Julio-diciembre, 2008. No. 7, pp.
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CALVETE MERCHÁN, Leonardo. El tipo penal de violación a los
derechos de reunión y asociación sindical [en línea]. Trabajo de maestría
para optar al título de magister en Derecho Penal. Bogotá: Universidad
Católica, 2018. p. 4. [Consultado el 4 de octubre de 2021]. Disponible en
https://repository.usta.edu.co/handle/11634/23130
Política de Colombia (20, julio, 1991). Arts. 25 y 26
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Constitución
Política de Colombia (20, julio, 1991). Gaceta Constitucional. Bogotá,
1991. no. (artículo 16)
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 599 (24, julio,
2000). Por la cual se expide el Código Penal. Diario Oficial. Julio, 2000.
No. 44.097. Modificado por la Ley 1453 de 2011.
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. SALA OCTAVA DE
REVISIÓN. Sentencia T-069. (18, febrero, 2015). M. P.: María Victoria
Sáchica. Bogotá. Corte Constitucional. Sala octava de revisión, 2015.
Sentencia C-571. (18, julio, 2012). M.P.: María Victoria Calle Correa.
Bogotá. Corte Constitucional. Sala Plena, 2012.
Sentencia SU-169. (17, marzo, 1999). M.P.: Antonio Barrera Carbonell.
Bogotá. Corte Constitucional. Sala Plena, 1999.
DESCONGESTIÓN LABORAL. Sentencia SL4975. (12, febrero, 2019).
M.P.: Ana María Muñoz Segura. Bogotá. Corte Suprema de Justicia. Sala
de Descongestión Laboral, 2019.

COLOMBIA. MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL.

Concepto 301583. (24, septiembre, 2009). Bogotá. El Ministerio, 2009.
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA y CORPORACIÓN
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de Trabajo y Asociación. En: Delitos contra la libertad individual y otras
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PAVA, Mauricio. La violación de los derechos de reunión y asociación
sindical; en busca del tipo perdido. En: Ámbito Jurídico [en línea]. Bogotá.
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https://www.ambitojuridico.com/noticias/analisis/analisis-la-violacion-
de-los-derechos-de-reunion-y-asociacion-en-busca-del-tipo.
REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAÑOLA. Diccionario
panhispánico del español jurídico [sitio web]. Madrid: Real Academia de
la Lengua Española. [Consultado el 4 de octubre de 2021]. Disponible en:
https://dpej.rae.es/lema/car%C3%A1cter-de-ultima-ratio-del-derecho-
penal.

ELEMENTOS PARA LA INVESTIGACIÓN FORENSE
DEL PLAGIO LINGÜÍSTICO
Paul Cifuentes1
Este artículo pretende establecer una definición precisa de plagio
lingüístico; y ponerlo en clave jurídica, no sólo desde el punto de vista
de los derechos de autor, sino también del derecho penal. Este concepto
se define como el uso de texto literal o parafraseado de otros autores sin
la citación correspondiente. Se hace énfasis en las formas en las que se da
el parafraseo, y se insiste en que la citación, para ser legítima y legal, no
requiere seguir una norma nacional o internacional específica (e.g., Icontec,
APA). Posteriormente, se establece una correspondencia de lo presentado,
con la postura de expertos en propiedad intelectual. Para finalizar, se analiza
la dimensión penal de plagio en la jurisdicción colombiana, y se hace una
reflexión a partir de casos imaginarios.
I. INTRODUCCIÓN
Para comenzar la presente discusión, le propongo al lector que considere
los siguientes casos imaginarios:
1
Licenciado en filología inglesa, con estudios de maestría en filosofía, de la Universidad Nacional
de Colombia; docente y consultor en redacción de textos jurídicos, argumentación jurídica, inglés
jurídico, traducción de textos jurídicos y lingüística forense para distintas firmas, oficinas jurídicas
y despachos de la Rama Judicial; perito convocado por las partes o por la Fiscalía en diversos casos;
docente y consultor del Departamento de Lingüística y de la Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional de Colombia; director de Lingua Franca; gestor de calidad lingüística y comunicativa del
Institutito Colombiano para la Evaluación de la Educación (ICFES); miembro de la Asociación
Internacional de Lingüística Forense (IAFL, por sus siglas en inglés)
214 Elementos para la investigación forense del plagio lingüístico
Caso 1
Un estudiante de pregrado toma un ensayo escrito realizado por un
compañero del semestre pasado; lo pone a su nombre; y lo presenta como
su trabajo final de una asignatura.
Caso 2
Una estudiante de maestría toma fragmentos de un artículo descargado
de una base de datos académica; les hace algunos cambios de forma; y los
incorpora a su trabajo sin citar al autor original.
Caso 3
Una profesora toma fragmentos de un trabajo presentado por alguna
de sus estudiantes; los incorpora a un artículo que está preparando para
publicación; y no da crédito alguno a esa estudiante.
Caso 4
Un colaborador de una multinacional tiene la tarea de redactar un
protocolo de bioseguridad para los empleados de la organización. Dado
que tiene muy poco tiempo, simplemente, copia uno de otra empresa
y algunos apartados de textos de instituciones como la OMS, sin cita
o referencia alguna. Este colaborador pone todo con los distintivos o el
membrete de la multinacional. El protocolo se publica en el sitio web de
la empresa.
Caso 5
Un abogado presenta una acción judicial en la que copia y modifica
parcialmente apartados de sentencias, sin citarlas. Además, incluye, al pie
de la letra, apartados de la doctrina y de acciones judiciales de otros colegas,
de nuevo, sin citación alguna.
Teniendo en cuenta el título de estas páginas, el lector ya se imaginará
que las preguntas a formular son si se está cometiendo plagio o no en
los casos imaginarios reseñados e, incluso, cuál podría ser la sanción
correspondiente. Precisamente, en el presente artículo, intentaremos
presentar una conceptualización general del plagio lingüístico y de su
posible configuración como conducta punible.

Paul Cifuentes 215
Por supuesto, surgen una serie de preguntas intermedias antes de

llegar a determinar si se trata de plagio o no. Para comenzar, es posible
preguntarse qué es lo que se puede plagiar: ¿Será que cualquiera de los
objetos mencionados en los casos es susceptible de ser plagiado? ¿Tendrá
que estar registrado o publicado formalmente el original para que se
configure el plagio? En el mismo sentido, es legítimo preguntarse si solo se
da el plagio ante una copia exacta o, también, ante sus variaciones: ¿Tendrá
que copiarse la totalidad del original? ¿Tendrá que copiarse al pie de la
letra? ¿Si hago algunas modificaciones estoy exento del plagio?
Adicionalmente, surgen preguntas sobre la mención, o el reconocimiento
al autor o los autores originales: ¿Siempre tendrá que citarse? ¿Un error
de citación es una conducta constitutiva de plagio? De manera similar,
resulta relevante indagar si este reconocimiento se debe hacer en cualquier
contexto: ¿Sólo en el contexto académico se debe citar? ¿Estamos exentos
de la obligación de citar en el mundo organizacional?
En las páginas que siguen, se tratará de dar respuesta a estos interrogantes
o similares. Cabe precisar que no se hará en un orden estricto o determinado
por la aparición de las preguntas.
II. D E L I M I TAC I Ó N Y D E F I N I C I Ó N D E L P L AG I O
LINGÜÍSTICO
La primera pregunta que se podría responder de manera directa es qué
tipo de objetos se pueden plagiar. Para tal fin, es necesario recordar esa
rama del derecho denominada propiedad intelectual. Como lo menciona
la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI), ésta “(…)
se relaciona con las creaciones de la mente: invenciones, obras literarias
y artísticas, así como símbolos, nombres e imágenes utilizados en el
comercio”. 2
No obstante, es necesario aclarar que, en el marco de esta rama del
derecho, se tienen dos vertientes claramente diferenciadas. Por un lado,
se encuentran las normas, regulaciones y prácticas que protegen objetos
“abstractos” como las patentes, las marcas y los secretos industriales. A
2
ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL. ¿Qué es la propiedad
intelectual? [sitio web]. Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. [Consultado el 7 de
octubre de 2021]. Disponible en: https://www.wipo.int/about-ip/es/

este aparato jurídico, se le llama propiedad industrial. En el caso de

Colombia y los países andinos, la norma aplicable de alto nivel (bloque
de constitucionalidad) es la Decisión 486 de la Comunidad Andina de
Naciones (CAN): el Régimen Común sobre Propiedad Industrial.3
Por otra parte, se tienen las normas, regulaciones y prácticas que
protegen creaciones artísticas y académicas en el sentido amplio. Éstas
están constituidas por un sin número de posibilidades dadas por las
distintas disciplinas artísticas y por los procesos de creación e investigación,
no sólo en la academia, sino también en el mundo organizacional. Este
tipo de protección particularmente se denomina derechos de autor; y la
Decisión 351 de la CAN: Régimen Común Sobre Derechos de Autor y
Derechos Conexos4 es la norma de nivel superior aplicable para este tipo
de creaciones.
Para ser más precisos, diremos que los objetos susceptibles de ser
plagiados se denominan obras. Éstas son definidas, por la mencionada
Decisión 351, de la siguiente manera: “creaciones intelectuales originales
de arte, ciencia o literatura que se pueden reproducir y divulgar”5. En el caso
particular del plagio lingüístico, diremos que se trata de obras de texto (oral
o escrito) de naturaleza literaria (crónicas, cuentos, novelas, poesía, letras
de canciones y similares); académica no científica (divulgación, reflexión,
revisión bibliográfica, didáctica y similares); académica científica (informes
de investigación, artículos de investigación y similares); y organizacional
(información corporativa, oficios, manuales, práctica jurídica y similares).
Por otra parte, no se requiere el registro formal para alegar plagio. A través
de la suscripción, por parte de Colombia, del Convenio de Berna6 y de la
múltiple citación de éste en la Decisión 351, se entiende una informalidad
en el acceso a la protección de las obras. Es decir, estas creaciones, a
diferencia de las industriales, están protegidas desde el momento de su
creación y puesta en circulación. Esta última se puede entender desde la
3
COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA. Decisión 486. (1, diciembre, 2000). Régimen
común sobre propiedad intelectual.
4
COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA. Decisión 351. (17, diciembre, 1993). Régimen
común sobre derecho de autor y derechos conexos.
5
Ibid.
6
ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL. Convenio de Berna
para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas. (28, septiembre, 1969).

Paul Cifuentes 217
presentación como trabajo para una asignatura, pasando por su disposición

en la web, hasta la publicación formal en medios de cualquier naturaleza.
Una vez presentadas las condiciones bajo las cuales se puede dar el plagio,
es necesario pasar a su definición desde el punto de vista lingüístico. En este
sentido, la profesora María Teresa Turell7, citando a Coulthard8, define
el plagio lingüístico como el uso no reconocido de un texto creado por
alguien más. De acuerdo con la autora9, esto ocurre cuando el contenido
expreso en una obra literaria, artística o científica, o cualquier otro tipo de
texto, es usado en otra obra como si fuese original.
Turell10 plantea que la identificación del plagio lingüístico, desde el
punto de vista de la lingüística forense, se fundamenta en dos principios
de la sociolingüística y la pragmática. El primero de éstos consiste en que,
cuando un hablante o un escritor emite un mensaje, produce un texto
único e idiosincrático (personal e inconsciente), el cual cuenta con una serie
de marcadores o recursos que lo hacen irrepetible. El segundo principio
tiene que ver tanto con la producción verbal como con su recepción. Éste
consiste, particularmente, en que, en contextos espontáneos e informales,
los hablantes y escritores, así como los oyentes y lectores, usualmente,
prestan muy poca atención a las marcas y recursos referidos por el anterior
principio. De hecho, la mayoría de ellos no se fijan meticulosamente en la
forma como ellos mismos u otros hablan o escriben.
La consecuencia de los principios mencionados es que las marcas y
recursos característicos de una forma de expresión idiosincrática pasarán
inadvertidos por alguien que pretenda copiar a algún hablante o escritor en
particular. A partir de estos elementos, se ha concluido que la probabilidad
de que dos personas produzcan, de forma independiente, textos acerca del
mismo tema y compartan las mismas marcas verbales o recursos lingüísticos
es baja.
7
TURELL, María Teresa. Plagarism. En: John, GIBBONS y María Teresa, TURELL, eds.
Dimensions of Forensic Linguistics. Philadelphia: John Benjamins Publishing, 2008. pp. 265-299.
8
COULTHARD, Malcolm. Author Identification, Idiolect and Linguistic Uniqueness. En: Applied
Linguistics [online], diciembre 2005, no. 24,4. [citado 23, septiembre, 2021]. Recuperado de
https://academic.oup.com/applij/article-abstract/25/4/431/193364
9
TURELL, Op. cit.
10
Ibid.

Estas consideraciones se hacen relevantes en la detección del plagio

lingüístico. En efecto, entre mayor similitud existe entre los elementos de
dos textos comparados, la probabilidad de que uno de los dos haya sido
producido a partir del otro (o de que ambos hayan sido producidos a partir
de un tercero) es alta. De hecho, Turell11 advierte que es, precisamente,
en contextos más formales y menos espontáneos, cuando se tiende a
prestar mayor atención a las marcas idiosincráticas de cada texto, y se abre
la posibilidad para la imitación, copia o plagio de éstas. Por supuesto, el
concepto de idiolecto, expuesto en Cifuentes12, citando a Coulthard13,
resultará relevante para la comprensión de estos criterios.
Respecto a la forma como ocurre el plagio lingüístico, Turell14 –con
base en lo planteado por Menasche15 y Roig16 – indica cinco maneras en
las que éste puede darse17:
1. Copia total sin cita: Cuando alguien usa exactamente las mismas
expresiones para escribir acerca de ideas propias o de otras personas
2. Parafraseo parcial sin cita: Cuando existe parafraseo, es decir, cuando
alguien expresa los elementos originales de otros, usando formas de
expresión propias, pero mantiene el uso de la mayoría de las palabras,
frases u oraciones originales de esas otras personas
3. Parafraseo y citación parcial: Cuando alguien no cita o referencia un
gran número de palabras u oraciones de un texto original, y cambia
otras
11
Ibid.
12
CIFUENTES, Paul. Lingüística Forense: casos y perspectivas. En: Entre Líneas. 2018. pp. 1-14
Recuperado de https://dialogospunitivos.com/linguistica-forense-casos-y-perspectivas/
13
COULTHARD, Op. cit.
14
Ibid.
15
MENASCHE, Lionel. Writing a Research Paper. Ann Arbor: The University of Michigan Press,
1977.
16
ROIG, Miguel. Avoiding plagiarism, self-plagiarism, and other questionable writing practices: A
guide to ethical writing. 2003.
17
TURELL, Op. cit. Cabe aclarar que todas las situaciones que propone Turell presuponen que
no se citó o referenció correctamente al autor o autores originales del texto del que se usan sus
oraciones, frases y palabras.

Paul Cifuentes 219
4. Sinonimia sin cita: Cuando alguien mantiene la sintaxis original

de las oraciones de otro texto y sólo reemplaza algunas palabras por
sinónimos, sin citar
5. Parafraseo parcial con cita: Cuando, a pesar de que alguien mencione
al autor original, sólo cambia unas pocas palabras, el orden de ellas, la
voz (activa o pasiva), el tiempo verbal o aspecto de las oraciones
Para continuar con la definición y delimitación objeto de este apartado,
es necesario insistir en la noción de parafraseo. Clough18, con base en
los planteamientos de Martin19, también ha propuesto una definición de
plagio que contempla el parafraseo como una forma de éste. De acuerdo
con el autor20, el plagio por parafraseo ocurre cuando algunas palabras
o la sintaxis del texto original han sido cambiadas, pero este último aún
puede ser reconocido. En el mismo sentido, Martin21, y Vila, Martí y
Rodríguez22 presentan una propuesta de caracterización y clasificación de
la paráfrasis, la cual fue validada mediante estudios de corpus (grandes
cantidades de texto), tanto en inglés como en español.
Con todo, el parafraseo se puede entender como cualquier modificación
formalmente rastreable a las formas de expresión lingüística originales de
un texto. El rastreo formal se puede hacer a partir de la amplia gama de
constructos lingüísticos y con el apoyo de herramientas computacionales.
Así, las variaciones del parafraseo a las que la lingüística forense les puede
seguir la pista son diversas. Van desde la sinonimia, pasando por alteraciones
en las formas de las palabras, hasta la reorganización total de la estructura
del texto. Para tal fin, es posible valerse de software comercial como
18
CLOUGH, Paul. Old and new challenges in automatic plagiarism detection. En: Computer Science.
2003. Recuperado de http://citeseerx.ist.psu.edu/viewdoc/summary?doi=10.1.1.107.2576
19
MARTIN, Brian. Plagiarism: a misplaced emphasis. En: Journal of Information Ethics. 1994. Vol.
3, nro. 2., pp. 36-47. Recuperado de https://documents.uow.edu.au/~bmartin/pubs/94jie.html
20
CLOUGH, Op. cit.
21
MARTIN, Op. cit.
22
VILA, Marta, MARTÍ, M. Antonia y RODRÍGUEZ, Horacio. Paraphrase Concept and
Typology. A Linguistically Based and Computationally Oriented Approach. En: Procesamiento
del Lenguaje Natural. 2011. Nro. 46., pp. 83-90. Recuperado de https://www.redalyc.org/
pdf/5157/515751746010.pdf

Turnitin , programas abiertos más especializados como WCopyFind24, o

23
los sofisticados algoritmos de aprendizaje de máquina, diseñados a la medida

por los investigadores.
Ahora bien, otra noción relevante para completar la definición de plagio
lingüístico es la de reconocimiento de la autoría del original o citación.
En este sentido, tal como se expone en Cifuentes25 y en Moreno, Marthe
y Rebolledo26, distintos compendios de normas (APA, IEEE, Icontec,
Chicago, Vancouver, MLA, para citar sólo algunos ejemplos) presentan
diferencias de estilo. Sin embargo, en lo sustancial, establecen una serie de
recursos que le permiten, a un autor, ser respetuoso de los derechos de otro.
En esencia, cualquier tipo de normativa contempla la posibilidad tanto
de copiar de manera literal como de parafrasear otro texto. Lo anterior,
siempre y cuando se emplee el sistema de signos de marcación establecido
para diferenciar los elementos originales que provienen de otros textos y
darle el crédito correspondiente a cada autor por su trabajo. En todos los
casos, este procedimiento es necesario para que la incorporación de aquellos
elementos sea legítima y legal. Se recomienda consultar, con detalle, cada
manual con el fin de conocer los detalles respectivos.
Es necesario aclarar que, cuando el texto es de naturaleza administrativa
o jurídica, no se suele presentar un listado de fuentes al final del documento.
Sin embargo, aún persiste la obligación de utilizar signos o marcas —
como las comillas o la sangría— y la mención del autor con el fin de
que los lectores diferencien los elementos incorporados, de los propios.
Por ello, en estos casos, la determinación de la ausencia de una forma de
referenciación correcta no está fundamentada en el seguimiento de una
norma estandarizada. Más bien, se espera que estos empleen algún tipo de
marcas para diferenciar el texto tomado de otras fuentes del texto propio.
En cualquier caso, la ausencia de marcas que cumplan dicha función
23
IPARADIGMS, LLC. Turnitin [en línea]. Oakland, Ca: iParadigms, LLC, 1997. [Consultado
el 7 de octubre de 2021]. Disponible en: https://www.turnitin.com/es
24
BLOOMFIELD, LOU. WCopyfind [en línea]. Charlottesville, VA, 2002. [Consultado el 7 de
octubre de 2021]. Disponible en: https://plagiarism.bloomfieldmedia.com/software/wcopyfind/
25
CIFUENTES, Paul. Citación de referencias y respeto de los derechos de autor [Objeto Virtual
de Aprendizaje]. Bogotá: Sena, 2009; CIFUENTES, Paul. Informe de “análisis comparativo”
solicitado por la Fiscalía Tercera Seccional – Unidad Nacional de Propiedad Intelectual, las
Telecomunicaciones y los Bienes culturales. Bogotá: Fiscalía General de la Nación, 2016.
26
MORENO, Francisco, MARTHE, Norma y REBOLLEDO, Luis Alberto. Cómo escribir textos
académicos según normas internacionales. Bogotá: Ediciones Uninorte, 2010.

Paul Cifuentes 221
o la falta de una mención clara y explícita de las fuentes, o los autores,

constituyen citación incorrecta.
Ahora bien, en Colombia, por ejemplo, se han desarrollado apuestas
interesantes por estandarizar la citación en textos de naturaleza jurídico-
administrativa. Particularmente, el profesor Diego López Medina27 ha
hecho una propuesta de citación de las diversas fuentes usadas en estos
tipos de textos. Adicionalmente, en caso de no usar la propuesta de López
Medina, se puede aplicar un sistema cita-nota, como Icontec o cualquiera
de la familia ISO. Se hace la anterior recomendación en la medida en
que, al tener citaciones al pie de página, es dable prescindir del listado de
referencias o bibliografía al final del documento.
Hasta aquí, se ha presentado una delimitación del plagio lingüístico,
desde la perspectiva general de los derechos de autor y las especificaciones
dadas al respecto de las obras de texto (oral o escrito). En resumen, se
entiende por plagio lingüístico, o bien la copia exacta de fragmentos de
otro texto, el cual no fue referenciado o no fue referenciado correctamente,
o bien el parafraseo formalmente rastreable de fragmentos de otro texto, el
cual no fue referenciado correctamente.
II. INTEGRACIÓN JURÍDICA DEL CONCEPTO DE PLAGIO

LINGÜÍSTICO
Una vez se cuenta con una definición de plagio desde la lingüística,
es necesario considerar una definición de éste desde un punto de vista
jurídico, el campo de aplicación de la lingüística forense. Dado que la
normativa acerca del plagio varía de país a país, es útil presentar una posición
aplicable al contexto colombiano. Una propuesta crítica, pero basada en
las leyes colombianas que regulan los derechos de autor, es la desarrollada
por la profesora María Alejandra Echavarría28. Particularmente, la autora
define el concepto de plagio de la siguiente manera:
27
LÓPEZ MEDINA, Diego. Las fuentes del argumento. Reglas para la elaboración de citas y
referencias en el ensayo jurídico. Bogotá: Legis, 2009; LÓPEZ MEDINA, Diego. Manual de
escritura jurídica. Bogotá: Legis y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, 2018.
28
ECHAVARRÍA ARCILA, ¿Qué es el plagio?: Propuesta conceptual del plagio punible, Op. cit.
y ECHAVARRÍA ARCILA, Plagio: ¿qué es y cómo se regula penalmente? Análisis del plagio
como infracción a los derechos de autor y como delito, Op. cit.

Se propone que el plagio, como acto complejo desde su ejecución, debe

comportar la realización cumulativa de tres conductas diferentes por parte
del sujeto activo: la copia, la apropiación y la utilización. En otras palabras,
sólo es posible hablar de plagio cuando las referidas conductas se realizan
de manera completa y coincidente en el mundo fenomenológico. 29
Como se ve, esta primera definición nos genera la necesidad de entrar
en tres definiciones más, a saber: las de copia, apropiación y utilización.
Según Echavarría, la copia consiste en “[la] incorporación literal o
simulada de todos o de algunos de los elementos originales de una obra
preexistente ajena en una obra posterior que es atribuible al [plagiador]”30.
Por su parte, para Echavarría, la apropiación consiste en “[el]
apoderamiento o usurpación de la autoría de los elementos originales
contenidos en la obra ajena, mediante la indicación de un autor diferente
al verdadero, la mención incidental o genérica del legítimo creador o la
omisión de su identificación con usurpación de la paternidad”. 31
Por su parte, de acuerdo con la autora, la utilización está constituida
por “(…) cualquier uso o acto de explotación público (para efectos de
relevancia y lesividad) de los elementos originales de la obra ajena copiada
y apropiada, por cualquier medio o soporte y a través de cualquier
procedimiento conocido o por conocer, que permita que una pluralidad
de personas tenga acceso a dichos elementos, en las condiciones de copia y
apropiación ya mencionadas”. 32
Ahora bien, dado que el presente trabajo se inscribe dentro de la
disciplina de la lingüística forense, es deber de éste generar un punto
de encuentro entre las dos perspectivas teóricas hasta ahora presentadas
respecto al plagio. Como se muestra a continuación, los elementos que
ayudan a determinar el plagio lingüístico sirven como evidencia de dos
29
ECHAVARRÍA ARCILA, ¿Qué es el plagio?: Propuesta conceptual del plagio punible, Op. cit.,
p. 712
30
ECHAVARRÍA ARCILA, Plagio: ¿qué es y cómo se regula penalmente? Análisis del plagio como
infracción a los derechos de autor y como delito, Op. cit., p. 39.
31
ECHAVARRÍA ARCILA, ¿Qué es el plagio?: Propuesta conceptual del plagio punible, Op. cit.,
p. 713.
32
Ibid., pp. 714-715

Paul Cifuentes 223
de las conductas que, de acuerdo con Echavarría33, configuran el plagio

punible.
No sobra precisar, antes de entrar en detalles, que la propuesta de
Echavarría va más allá de las obras desarrolladas con palabras. En este
sentido, no se debe perder de vista que sólo nos interesan, en este trabajo,
las interfases entre los asuntos lingüísticos y los aportes de la autora.
Si se compara la propuesta de Echavarría34 con la de plagio lingüístico,
presentada anteriormente, se puede concluir que la descripción, por parte
de la autora, de la conducta de copia es equivalente a la propuesta por
Turell35. Al igual que Turell36, Echavarría37 menciona una copia total
o parcial de elementos originales de otra obra, así como la similitud
completa entre las dos obras o la similitud entre una parte importante de
sus elementos. Una vez más, la copia parcial de elementos originales de
otro texto y la alta similitud entre dos textos son casos de copia que pueden
ser reducidos a casos de parafraseo.
De forma similar, la descripción que provee Echavarría38 de la
conducta de apropiación incluye elementos similares a la ausencia de una
referenciación o citación correcta del texto original. Particularmente, la
autora menciona la indicación de un autor diferente, la mención incidental
o genérica, y la omisión de paternidad con usurpación de la autoría. Todo
esto se relaciona directamente con la falta de una mención clara y explícita
de las fuentes, o los autores, originales.
Al respecto de la conducta de utilización, se puede afirmar que el
acto social de explotar públicamente el o los textos en los cuales se han
incorporado elementos copiados y apropiados de manera ilegítima
sobrepasa el nivel de análisis gramatical en el que se inscribe el concepto
33
34
Ibid.
35
TURELL, Op. cit.
36
Ibid.
37
38

de plagio lingüístico. Más bien, se trata de un fenómeno que se debería

abordar desde un punto de vista pragmático: el uso del lenguaje y los actos
comunicativos. Sin embargo, en la mayoría de los procesos periciales en
los que se han usado estos conceptos, la conducta de utilización resulta
suficientemente evidente. De hecho, ésta se puede acreditar a través de los
recursos probatorios tradicionales del derecho o de aquellos dados por la
informática forense.
IV. LA DIMENSIÓN PENAL DEL PLAGIO

Además de las leyes que regulan el derecho de autor, el ordenamiento
jurídico colombiano tipifica, en su Código Penal, varias conductas. Entre
los tipos penales específicos, se encuentran los artículos 270 (violación a los
derechos morales de autor) y 271 (violación a los derechos patrimoniales
de autor y derechos conexos). 39
Los derechos morales están definidos como aquellos que protegen “la
personalidad del autor en relación con su obra y designa[n] el conjunto
de facultades destinadas a ese fin”40. Dentro de este catálogo de derechos,
es de importancia el denominado derecho de paternidad; éste protege la
posibilidad de que el autor sea reconocido, en todo momento, como
creador de la obra41. Por su parte, los derechos patrimoniales son “las
facultades exclusivas que le permiten al autor controlar los distintos actos
de explotación económica de la obra”.42
Ahora bien, el encuadre típico de la copia, la apropiación y la
utilización, en los artículos en mención, no resulta claro, como bien lo
anota Echavarría43 y lo consideró la propia Corte Suprema de Justicia44.
39
BARRETO GRANADA, Piedad Lucía, et al. Aspectos penales del derecho de autor. En: Marco
regulatorio del derecho de autor en Colombia. Complementado y actualizado según la ley 1915
de 2018. Bogotá: Universidad Cooperativa de Colombia, 2020. pp. 253-360.
40
LIPSZC, Delia. Derecho de autor y derechos conexos, citado por VEGA JARAMILLO, Alfredo.
Manual de derecho de autor. Bogotá: Dirección Nacional de Derecho de Autor, 2010. p. 32.
41
VEGA JARAMILLO, Op., cit.
42
Ibid., p. 35.
43
infracción a los derechos de autor y como delito, Op. cit.
44
del 28 de mayo de 2010-31403. (28, mayo, 2010). M.P.: Sigifredo Espinosa Pérez. Bogotá. Corte

Paul Cifuentes 225
En últimas, el reconocimiento de las conductas objeto de discusión no

implica, de entrada, la comisión de un punible. A pesar de que la copia
y la apropiación han sido reconocidas, por ejemplo, en los conceptos de
órganos internacionales como la OMPI45, han resultado problemáticas a
la hora de encuadrarlas en los tipos del Código Penal colombiano. Esto se
debe, principalmente, a que “copiar” y “pegar”, como verbos rectores, no
están literalmente en los artículos mencionados.
A partir de una primera lectura del artículo 270 penal es posible extraer
las siguientes conductas:
1. La publicación, sin autorización, total o parcial, de una obra inédita
2. La inscripción en el registro de autor con un nombre distinto al del
autor verdadero
3. El compendio, la mutilación o la transformación de una obra sin
autorización
En este sentido, como ya se dijo y bien lo anota Echavarría46, de
reconocerse que el ordenamiento penal colombiano solamente sanciona
estas tres conductas, no sería posible adecuar al tipo penal la “copia” y
la “apropiación”. En efecto, el verbo rector del primer numeral, a saber
“publicar”, estaría limitado por el objeto: “obra inédita”. Sumado a esto,
el segundo numeral se limita a sancionar la inscripción en el registro.
Finalmente, el tercer numeral, con los verbos “compendiar”, “mutilar” y
“transformar”, excluiría los casos que involucren la totalidad de la obra.
Con todo, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia
(CSJ), en una interpretación constitucional pro homine47, consideró la
inconveniencia de entender los artículos en mención de forma literal,
puesto que esto constituiría un “contrasentido”, por parte del Estado,
Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, 2010.

45
VEGA JARAMILLO, Op. cit.
46
infracción a los derechos de autor y como delito, Op. cit.
47
Cf. COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL.
Sentencia Rad. 31403. Op. cit. (Interpretación bajo principio de convencionalidad e integración
por bloque de constitucionalidad)

a la hora de legislar en el campo penal48. Este contrasentido radicaría

en que, aunque se le han reconocido, al autor, numerosos derechos en
el ámbito constitucional y legal, la protección de la ley penal resulta ser
bastante limitada. Así, a juicio de la Sala, una interpretación adecuada y
“constitucional” del artículo 270 debería sancionar, de forma más amplia,
las conductas que “conlleven a la violación del derecho de paternidad o
reivindicación”49. A partir de este razonamiento, los límites del tipo
incluirían, por violar el derecho de paternidad, las siguientes conductas:
1. Cuando sin autorización previa y expresa del titular del derecho,
se divulga total o parcialmente, a nombre de persona distinta a su
titular, una obra inédita de carácter literario, artístico, científico,
cinematográfico, audiovisual o fonograma, programa de ordenador
o soporte lógico.
2. Cuando sin autorización previa y expresa del titular del derecho,
se publica total o parcialmente, a nombre de otro, una obra ya
divulgada, de carácter literario, artístico, científico, cinematográfico,
audiovisual o fonograma, programa de ordenador o soporte lógico50.
Esta interpretación jurisprudencial del tipo contenido en el artículo
270 serviría para la adecuación típica de la “copia” y la “apropiación”; en
particular, para el numeral que contiene la publicación total y parcial, a
nombre de otro, de una obra ya divulgada. Así pues, la conducta reseñada
coincidiría con los elementos de “copia” y de “apropiación”, aun cuando
estén descritas por un verbo distinto. Al publicar una obra original, se
incorporan sus elementos —copia—; y, al hacerlo a nombre de alguien
distinto al autor, hay una apropiación.
Por su parte, la conducta de utilización es mucho menos problemática
a la hora de intentar una adecuación típica, pues la explotación que ésta
refiere es asimilable a uno de los verbos contenidos en el artículo 271 del
Código Penal: reproducir. Efectivamente, bastaría con verificar la existencia
de la obra atribuible al plagiador para llegar a concluir que se ha incurrido
en utilización.
48
del 28 de mayo de 2010-31403, Op., cit.
49
Ibid.
50
Ibid.

Paul Cifuentes 227
No obstante lo anterior, se podrían suscitar diversos debates al respecto

del principio de legalidad y, por esa vía, del respeto por la tipicidad estricta.
Principalmente, algunos juristas podrían argumentar que la Sala estaría
recurriendo a la analogía desfavorable, la cual está prohibida51. Ahora bien,
incluso si la interpretación de la Corte resultara correcta, se podría pensar
en discusiones sobre, por un lado, la significancia de la afectación al bien
jurídicamente protegido (fragmentariedad) y, por otro lado, la existencia
de mecanismos alternativos para contenerla (subsidiariedad). Por supuesto,
respetuosamente, dejo estas disertaciones a consideración de los juristas.
V. CONCLUSIÓN
Con los elementos conceptuales aportados, el lector ya habrá anticipado
la respuesta a las diversas preguntas formuladas sobre cada uno de los
casos imaginarios mencionados al principio del presente. Por razones de
espacio, no podríamos entrar a pormenorizar cada una de las situaciones.
Evidentemente, la respuesta corta es que sí se está cometiendo plagio en los
5 casos. Por supuesto, se presentan diversos matices.
Los casos 1 (el estudiante de pregrado que presenta un ensayo de su
compañero a su nombre) y 2 (la estudiante de posgrado que parafrasea
fragmentos de otros autores sin citarlos) son estereotípicos del mundo
académico. Las instituciones educativas han depurado sus prácticas para
detectarlos y sancionarlos en caso de que sea necesario. En este sentido,
se aplica el uso de software como Turnitin y se adelantan procesos
disciplinarios internos.
Por su parte, el Caso 3 (la profesora que plagia a una estudiante) es
quizás uno de los más graves aquí presentados. El matiz, en esta ocasión,
está dado por el abuso de una posición de poder. De esta manera, se
configurarían conductas mucho más graves. De hecho, un caso idéntico
fue el conocido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia en el año 2010.52
51
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-739. (22, junio, 2000). M.P.: Fabio
Morón Díaz. Bogotá. Corte Constitucional, 2000.
52
del 28 de mayo de 2010-31403, Op., cit.

El Caso 4 (el colaborador que redacta un protocolo con múltiples

fragmentos copiados) nos da luces sobre los riesgos a los que se enfrenta
una organización si no hace una gestión adecuada de los derechos de
autor. En ocasiones, se cree que este deber de cuidado es sólo exigible
para instituciones educativas o para la práctica del ejercicio académico o
científico en el sentido estricto. Sin embargo, como se puede inferir de
lo discutido en este artículo, el plagio lingüístico se aplica en cualquier
ámbito en el que se creen obras con palabras.
Del caso 5 (el abogado que copia doctrina y jurisprudencia sin citarla),
surgen discusiones interesantes al respecto de las prácticas de redacción de
textos y de preparación de audiencias orales en el mundo jurídico. Para
nadie, es un secreto que se hace uso constante de las minutas, modelos o
machotes con el fin de optimizar tiempos. En esta medida, no parece claro
qué tanto se admiten, por costumbre, la copia y la apropiación.
En este caso (el número 5), si aplicamos el rigor de los conceptos
presentados, se configuran las conductas constitutivas de plagio, por demás,
en un alto volumen. Precisamente, la Corte Constitucional ya ha sentado
un antecedente al incluir, dentro del artículo cuarto de la parte resolutiva de
la Sentencia T-265 de 202053, la compulsa de copias al Consejo Superior
de la Judicatura para la investigación de plagio presuntamente cometido
por un abogado.
Por otra parte, los casos 4 y 5 abren la puerta a una discusión pendiente
en el mundo organizacional. Los sectores educativos y académicos están
acostumbrados a “lidiar” con el plagio constantemente. De hecho,
en la mayoría de las universidades e institutos de investigación, se han
implementado rigurosos procedimientos para determinar si se está ante
riesgos de esta naturaleza. No obstante, no parece ser éste el caso de otras
organizaciones que no se dedican habitualmente a la producción y gestión
del conocimiento.
A partir de lo afirmado anteriormente, resulta útil proponer que, así
como en los programas de compliance o cumplimiento de las organizaciones
se incluyen capítulos enteros para la gestión de riesgos por soborno, lavado
53
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-265. (28, julio, 2020). M.P.: Gloria
Stella Ortiz Delgado. Bogotá. Corte Constitucional, 2020.

Paul Cifuentes 229
de activos e, incluso, para la gestión de propiedad industrial54, se haga lo

propio con los riesgos por la violación de los derechos de autor. Téngase
presente que, más allá de las sanciones penales y las civiles, las consecuencias
reputacionales pueden ser también importantes. Desde esta perspectiva,
resulta útil pensar en políticas y acciones particulares que permitan prevenir
y sancionar, internamente, las tres conductas constitutivas de plagio.
En relación con todos los casos, es necesario hacer dos recordatorios.
Primero, el rastreo de la copia y apropiación, con el fin de constituirse
como prueba, debe ser conducido a través de las herramientas pertinentes
y el personal cualificado. Segundo, las sanciones pueden darse en los
distintos niveles morales, éticos, disciplinarios y jurídicos; recordemos el
estatus de ultima ratio de la jurisdicción penal.
Precisamente, en relación con ese estatus de último recurso de la
jurisdicción penal, es importante proponer una reflexión final en relación
con la investigación y la sanción del plagio. Por un lado, valdría la pena
verificar si la entidad administrativa encargada de los derechos de autor
en Colombia (la Dirección Nacional de Derechos de Autor ─DNDA─),
específicamente, tiene competencias para este fin. Por otro lado, es
pertinente verificar algunas cifras relacionadas con la denuncia y resolución
de disputas por plagio en el mundo penal.
En relación con la DNDA, en una verificación general de sus
competencias y funciones, no se identifica la determinación de, o la sanción
por plagio55. Por supuesto, la entidad actúa con facultades jurisdiccionales,
de manera muy efectiva, sobre otras conductas lesivas de los derechos de
autor. Además, en su centro de conciliación, se puede llegar a acuerdos
entre ciudadanos en pleitos por las conductas de copia, apropiación y
utilización; sin embargo, no se trata de una instancia punitiva en absoluto.
Al respecto de las cifras de la Fiscalía General de la Nación, el panorama
no es tampoco muy prometedor. Para la muestra, observemos que, desde
enero de 2010 hasta la fecha, de 42.239.077 noticias criminales, sólo 7.308
han sido por presuntas infracciones al artículo 270 penal y 35.519, por el
271; esto representa una proporción de 0,02% y 0.08%, respectivamente.
54
SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Derecho Penal de la Empresa, 2016. Editorial B de F; SILVA
SÁNCHEZ, Jesús María. Criminalidad de la empresa y Compliance, 2013. Editorial Atelier.
55
DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR. Inicio [sitio web]. Bogotá: Dirección
Nacional de Derecho de Autor.

En el mismo sentido, de 1.516.809 juicios, desde enero de 2010, sólo 141

han sido por el 270 (0.009%) y 879, por el 271 (0.06%). De igual manera,
de 1.806.801 casos en ejecución de penas, 117 (0.007%) han sido por el
270 y 936, por el 271 (0.05%)56. Recordemos que estos datos ni siquiera
implican necesariamente la comisión de conductas constitutivas de plagio.
En últimas, la vía penal no parece ser el camino inmediato y frecuente
por medio del cual se investiga y sanciona el plagio. Sin embargo, parece ser
que la vía administrativa, si bien se ocupa de infracciones a los derechos de
autor, no lo hace de manera punitiva en relación con el asunto en mención.
Ante este panorama, el ciudadano y la sociedad quedan desprovistos de
alternativas para la persecución de estas conductas lesivas. En esta medida,
más que generar una solución excesivamente punitivista, se debe pensar en
un escalamiento de la valoración de las conductas y de los mecanismos de
sanción.
Por supuesto, se debe comenzar por fortalecer la formación actitudinal
(ética) en relación con el respeto de los derechos de autor; esto no sólo
es responsabilidad de las instituciones educativas, sino de todas las
organizaciones. En este mismo sentido, será necesario reforzar, como ya se
mencionó, los programas de cumplimiento, y los mecanismos internos de
prevención y sanción. Por otra parte, la sugerencia más importante que este
trabajo pretende hacer es la inclusión explícita de la persecución del plagio
dentro de las facultades jurisdiccionales de la DNDA. De esta manera,
se podría evitar la recarga ineficiente del sistema penal y se garantizaría el
principio de ultima ratio.
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CAPÍTULO III
TENDENCIAS ACTUALES
DEL PROCESO PUNITIVO
LA PRUEBA POR INFORME EN EL PROCESO
PENAL COLOMBIANO: ¿REFORMAR CON LEYES O
TRANSFORMAR CON HÁBITOS?
Mauricio Pava Lugo1
La tensión entre eficacia del proceso penal y el respeto a las garantías de
los sujetos procesales cada vez se presenta con mayor frecuencia y, también,
mayor intensidad. Esto suele motivar reformas procesales y sustantivas que
buscan encontrar solución a un problema que, muchas veces, no es de
norma. La utilización de actuales figuras puede transformar la práctica,
si se interviene en los hábitos de usuarios y operadores del sistema. La
prueba por informe, puede ser una muestra de las transformaciones
contraculturales que pueden ser útiles.
SUMARIO:
I. Introducción II. ¿Reformar o transformar? III. Concretar la
transformación en pequeños pasos IV. En búsqueda de eficiencias
1
Abogado de la Universidad de Caldas. Curso universitario superior en compliance de la Universidad
de Barcelona y especialista en casación penal de la Universidad La Gran Colombia; conjuez de
la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo Nacional Electoral.
Miembro de la Comisión Asesora para la Política Criminal del Estado colombiano (2018 a 2021)
y de la comisión de expertos de la Corporación Excelencia en la Justicia. Presidente del Instituto
Colombiano de Derecho Procesal-Capítulo Caldas y asesor para iniciativas legislativas en materia
penal del Ministerio de Justicia y del Derecho (2015) y en la Cámara de Representantes para
reformas al Código de Procedimiento Penal (2013- 2018). Profesor Universidad de los Andes
(2019). Universidad Externado de Colombia (2021) Director del Boletín Académico “Diálogos
Punitivos”.
238 La prueba por informe en el proceso penal colombiano: ¿reformar con leyes o ...
probatorias: la prueba por informe en el proceso penal colombiano V.

Reflexión final: del hábito a la contracultura VI. Bibliografía
I. INTRODUCCIÓN
En principio, el derecho punitivo es ejercido por el Estado ante el
incumplimiento de los deberes que, por Ley, se han impuesto a los
ciudadanos. Este es el modelo de regulación social que se ha consolidado
sobre la base de la prevención y la reacción. Según Binder, todas las
sociedades tienen una conflictividad de base2 y, entre menor es la madurez
de una comunidad, mayor es su pugnacidad, lo que implica que se acudirá,
en mayor medida, al poder punitivo para “gestionar el conflicto”3.
A pesar de que podríamos decir que antes que reprimir debemos
prevenir, y que represión no es sinónimo de gestión, esa no es la naturaleza
de estas reflexiones. En el presente, partiremos del hecho de que el Estado
puede reaccionar de manera legítima para intervenir punitivamente ante la
constatación de un conflicto de base. De hecho, el poder punitivo es uno
de los instrumentos para gestionar conflictos sociales, lo ostenta el Estado
y es ejercido a través de sus instituciones.
Sin duda, las instituciones, en ejercicio del poder punitivo, se
cuestionan entre “eficacia y garantías ciudadanas”. El equilibrio siempre es
problemático, pero ciertamente de esta tensión proviene su legitimidad. El
ejercicio del poder punitivo en Colombia cuando menos es errático y no
es eficaz, tal como lo demuestran las métricas.4 Es innegable la tendencia
hacia la “flexibilización” de garantías, pero, desafortunadamente, no siempre
se “racionaliza el ejercicio del poder punitivo”.5 Ante la falta de eficacia
y los excesos de poder, voces autorizadas o profanas hablan de reformar,
pero antes conviene preguntarse lo siguiente: ¿realmente necesitamos
2
BINDER, Alberto. Derecho procesal penal. Tomo II. Dimensión político – criminal del proceso
penal. Eficacia del poder punitivo. Teoría de la acción penal y de la pretensión punitiva. Buenos
Aires: Editorial AD-HOC, 2014. p. 47
3
Ibid, p. 67.
4
Ver: CORPORACIÓN EXCELENCIA EN LA JUSTICIA. Informe de estadísticas del Sistema
Penal Oral Acusatorio (SPOA) [en línea]. Corporación Excelencia en la Justicia, 2020. [Consultado
el 10 de octubre de 2021]. Disponible en: https://cej.org.co/publicaciones/gestion-de-procesos-
de-la-fiscalia-general-de-la-nacion-en-2019/
5
BINDER, Alberto. Derecho procesal penal. Tomo I. Hermenéutica del proceso penal. Buenos
Aires: Editorial AD-HOC, 2013. p. 56

Mauricio Pava Lugo 239
reformar o primero necesitamos transformar? Es pertinente reflexionar

detenidamente sobre si esto es un lugar común, si es un juego vacío de
palabras o si realmente aporta contenido y tiene utilidad significativa.
A continuación, abordaremos la diferencia entre reformar y transformar.
Posteriormente, se expondrá una manera en la que se pueden reflejar los
cambios requeridos. Luego, se realiza una propuesta de transformación en
el proceso penal y, por último, se realizará una reflexión final.
II. ¿REFORMAR O TRANSFORMAR?

La palabra “reformar” viene del latín reformare y significa “volver a dar
forma a algo”, mientras que “transformar” viene del latín transformare y
significa “cambiar de forma”. A partir de estas definiciones, consideramos
que lo que se requiere es cambiar la manera de ejercer el poder punitivo,
no darle una forma diferente, dado que la arquitectura principialística,
los conceptos y métodos ya han sido formulados. No es imprescindible
crear nuevas estructuras ni nuevos conceptos a través de nueva legislación,
lo verdaderamente necesario es tomar y usar inteligentemente lo que
tenemos6 y expandirlo.
Resulta interesante que, para una solución, solo es necesario un cambio
sensato de pensamiento. En la transformación de un comportamiento,
el camino no es tan largo y solo se requiere cambiar los hábitos, algo
que, si es generalizado, se convierte en sí en un verdadero movimiento
contracultural7. Así las cosas, la apuesta no es buscar soluciones basadas en
intervenciones legislativas, sino cambiar hábitos equivocados8, obsoletos
o retardatarios en el ejercicio del poder punitivo, lo que seguramente
rendirá mayores frutos.
En el proceso probatorio punitivo, se deberían incorporar algunas
transformaciones que permitan más eficiencia; en este proceso, por
supuesto, no se deben sacrificar los estándares de prueba para decidir.
Estas acciones, aunque constituyen pequeños pasos conceptuales, son
grandes saltos para la racionalización del poder punitivo. Ante pruebas
6
Ibid., p. 29
7
BINDER, Alberto. Derecho procesal penal. Tomo I. Op. cit. p. 372
8
Ibid., p. 358

documentales voluminosas, a nuestro sistema procesal penal le ha costado

racionalizar el método instrumental previsto para la práctica probatoria. Por
esto, entre otras medidas, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia (en adelante, CSJ-SP) ha abierto una ventana de oportunidad en
el Auto del 26 de agosto del 2020 en materia de prueba por informe9 (en
adelante PPI), un medio probatorio que podría ser funcional al principio
de economía procesal expresado, como lo cita la providencia, “en la regla
tradicional frustra probatur quod probatum non relevant”.10
III. CONCRETAR LA TRANSFORMACIÓN EN PEQUEÑOS

PASOS
Los grandes cambios se logran a partir de hábitos adecuados; por
esto, la transformación, más que una cuestión de reformas legislativas
grandilocuentes y con imponentes pretensiones, probablemente resulta de
la suma de pequeños pasos. La eficiencia del proceso penal colombiano,
por ejemplo, ha sido afectada con seguridad por la prueba documental.
Sobre el particular, se han advertido las dificultades de la incorporación de
documentos11 y se han propuesto algunas soluciones para enfrentar el cuello
de botella. Por ejemplo, “para la prueba documental abundante, es preciso
señalar en la audiencia preparatoria que parte del documento será usado,
acotando el documento en este sentido” 12 . Además, “las partes pueden
9
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Auto
AP2071-54929. (26, agosto, 2020). M.P.: Hugo Quintero Bernate. Corte Suprema de Justicia.
Sala de Casación Penal, 2020: “Bien valdría la pena y aportaría a la seguridad jurídica, que este tipo
de evidencia fuera regulada de manera autónoma por el legislador, dado que está dotado de unos
caracteres especiales, como ya se anotó. En Colombia, ni el derecho procesal penal ni el Código
General del Proceso contienen una regulación específica de este tipo de prueba, siendo considerada
como parte de la prueba documental”.
10
COMOGLIO, Luigi P. Il principio di economía processuale nel’ esperienza di ordinamenti
stranieri. En: Rivista di Diritto Processuale. No. XXXVII (II Serie), 4. 1982, p. 664-699. Citado
por: COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL.
Auto AP2071-54929. (26, agosto, 2020). Op. cit.
11
MONROY MORA, Elías Mauricio. La incorporación de documentos por inventario: una solución
eficiente y garantista a la encrucijada del proceso penal. En: Primera Línea. 2019. Recuperado
de https://mpapenalcorporativo.com/wp-content/uploads/2019/07/Columna-de-interes-4.
pdf . p. 357: “retomando aquellos procesos penales en los que se requiere la incorporación de un
volumen considerable de documentos, existe un cuello de botella que se hace evidente para verificar
los tiempos requeridos en el trámite del proceso penal; específicamente, en la incorporación de
documentos en el juicio oral”.
12
VELÁSQUEZ GÓMEZ, Iván. Jurisprudencia penal. Extractos No. 34. Bogotá: Lijursánchez,
2018. p. 356. Comentarios a COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE

hacer un resumen de la prueba documental, que debe ser descubierto, para

facilitar el uso más eficiente de esta en el juicio”13. Sumado a esto, la Sala
de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en el Auto AP2071
del 26 de agosto de 2020, precisó que, desde la audiencia preparatoria,
“la parte que propone la prueba, no sólo deberá determinar la forma en
que introducirá el documento o medio probatorio, sino también, la forma
como acreditará y/o verificará la autenticidad del mismo”.14
En lo que respecta a los documentos públicos, estos “se incorporarán
directamente, al igual que los que gocen de presunción de autenticidad”15,
y el conocimiento del contenido del documento por la contraparte “se
garantiza con un descubrimiento probatorio completo y detallado”16. Así,
los elementos materiales probatorios (entre ellos, los documentales) que
serán empleados para refrescar memoria o impugnar la credibilidad de
un testigo solo deben ser descubiertos y enunciados, no solicitados como
prueba.17
CASACIÓN PENAL. Auto AP948-51882. (7, marzo, 2018). M.P.: Patricia Salazar Cuellar.
Bogotá. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, 2018.
13
Ibid.
14
AP2071-54929. (26, agosto, 2020). M.P.: Hugo Quintero Bernate. Corte Suprema de Justicia.
15
2020. p. 361. Comentarios a COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA
ESPECIAL DE JUZGAMIENTO. Sentencia AEP031-000222. (15, abril, 2020). M.P.: Ariel
Augusto Torres Rojas. Bogotá. Corte Suprema de Justicia. Sala Especial de Juzgamiento, 2020.
16
2017. pp. 349 - 356. Comentarios a COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA
DE CASACIÓN PENAL. Sentencia SP7732-46278. (1, junio, 2017). M.P.: Luis Antonio
Hernández Barbosa. Bogotá. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, 2017.
17
SP12229-43916. (31, agosto, 2016). M.P.: Patricia Salazar Cuéllar. “Contrario a lo que sucede
con la utilización de una declaración anterior como prueba (puede ser de referencia), el uso de
declaraciones anteriores con fines de impugnación no tiene que ser solicitada en la audiencia
preparatoria, precisamente porque la necesidad de acudir a este mecanismo surge durante el
interrogatorio y está consagrada expresamente en la ley como mecanismo para ejercer los derechos
de confrontación y contradicción. Aunque el ordenamiento procesal permite la utilización de
declaraciones anteriores del testigo con el propósito de impugnar su credibilidad, existe el riesgo
de que dicha potestad se traduzca en la utilización indebida de ese tipo de versiones para otros
fines, bien porque los intervinientes en la audiencia no tengan claridad sobre la manera de utilizar
estas herramientas, ora porque se actúe con la intención de lograr la incorporación de pruebas en
contravía de la reglamentación legal”.

En el fallo del 26 de agosto de 2020 (Rad. 54929), si bien la CSJ-

SP admitió la PPI, también afirmó que “en Colombia, ni el derecho
procesal penal ni el Código General del Proceso contienen una regulación
específica de este tipo de prueba, siendo considerada como parte de la
prueba documental”18. Esto no es del todo cierto porque, como en otros
aspectos, puede acudirse al artículo 25 del Código de Procedimiento Penal
(en adelante, CPP) (integración) y traer al proceso penal el artículo 275,
inciso 2, del Código General del Proceso19 (en adelante, CGP) para ajustar
el medio probatorio a las identidades propias del proceso penal.
IV. EN BÚSQUEDA DE EFICIENCIAS PROBATORIAS:

LA PRUEBA POR INFORME EN EL PROCESO PENAL
COLOMBIANO
El CGP regula la PPI en su artículo 275, inciso 2, el cual señala lo
siguiente: “Las partes o sus apoderados, unilateralmente o de común
acuerdo, pueden solicitar ante cualquier entidad pública o privada copias
de documentos, informes o actuaciones administrativas o jurisdiccionales,
no sujetas a reserva legal, expresando que tienen como objeto servir de
prueba en un proceso judicial en curso, o por iniciarse”20. Sobre este tema,
la doctrina autorizada en la materia la ha explicado de la siguiente manera:
La esencia de esta modalidad de prueba es que a quien se solicita el
informe, que puede ser cualquier sujeto de derecho, pues la norma es
omnicomprensiva, se limita a rendirlo sin involucrar su opinión pues se
trata exclusivamente de señalar lo que reposa en sus archivos respecto del
punto solicitado (…) es viable siempre y cuando a la entidad o persona no
se le solicite opinión sobre determinado aspecto, sino simplemente que
señale una serie de circunstancias acerca de hechos de los cuales puede dar
fe de acuerdo con su particular actividad.21
18
AP2071-54929, Op. cit.
19
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1564. (12, julio, 2012). Por medio
de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial.
Julio, 2012. No. 48.489. artículo 275.
20
Ibid.
21
LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Código General del Proceso: pruebas. Bogotá: Dupre Editores,
2017. p. 542.

Vale la pena recordar que, si bien la PPI existía en el proceso civil antes
del 2012, se incorporó como prueba autónoma en el CGP. La intención de
la comisión redactora era lograr mayor eficiencia en el proceso probatorio,
tal como se explica en el siguiente fragmento:
La comisión Redactora del Código General del Proceso manifestó que por
medio de la prueba por informe (...) se otorga a las partes y sus apoderados
la facultad de solicitar copias de documentos o informes a cualquier
entidad con el propósito de que sirvan de prueba (...) y consideró que
mediante los informes es posible conocer de manera expedita, eficiente
y confiable aquellos hechos que las partes desean probar sin tener la
necesidad de realizar actuaciones adicionales o decretar la práctica de otros
medios probatorios que podrían entorpecer o al menos retardar el trámite
del proceso.22
De igual manera, y como lo anota la jurisprudencia penal citada23, en
materia civil, también se ha publicitado que este medio de prueba tiene
similitudes con la prueba pericial y con la documental24, pero no son lo
mismo. La PPI ofrece grandes ventajas porque racionaliza lo que, en la
prueba documental, requeriría de cuantiosos y voluminosos documentos.
Además, la PPI es un medio de conocimiento cuya naturaleza implica
consolidar datos, registros o métricas, algo que difiere de la prueba
documental porque requiere de un proceso de creación. Con todo, no
llega al punto de ser un dictamen pericial, básicamente porque no permite
ningún juicio u opinión, sino el registro de datos, métricas o cifras
22
LEÓN G., Mónica Alejandra. La prueba por informe. En: Fredy Hernando, TOSCANO LÓPEZ,
Fredy Hernando, et al., eds. Derecho probatorio. Desafíos y Perspectivas. 1 era ed. Bogotá:
Universidad Externado de Colombia, 2020. p. 276.
23
AP948-51882. (7, marzo, 2018). Op. cit.; COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.
SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia SP12229-43916. (31, agosto, 2016). Op. cit.
24
LEÓN G., Op. cit., p. 277. “Si bien la prueba por informe puede guardar similitudes con otros
medios de prueba regulados en el ordenamiento jurídico, como lo sería la prueba pericial (por
las calidades y especialidad de la información que se busca presentar o la documental (por el
instrumento del que se vale quien realiza el informe para aportarlo, los documentos), ninguno de
estos medios de prueba garantiza que esta información pueda ser acreditada y controvertida de
forma adecuada dentro del proceso, pues, por una parte, con el dictamen pericial los hechos se
abordan en el marco de un concepto de un experto que deviene del conocimiento especializado en
temas científicos, técnicos o artísticos, mas no simplemente en la presentación de información que
reposa en una entidad o registros de quien rinde un informe – hechos exentos de cualquier criterio
subjetivo especializado-, y por otra parte, con la prueba documental la forma de contradicción
es mediante la tacha de falsedad o el desconocimiento, lo que no permite, en todo caso, entrar a
discutir sobre el contenido de la información”.

específicas. Por esta razón, se entiende como un relato objetivo, calificado

y sin opiniones ni juicios de valor, lo que incidirá en la decisión sobre su
admisibilidad y al momento de proceder a su controversia y valoración.25
Si alguien pretende aportar la PPI, en aras de obtener los documentos
necesarios cuyo contenido total o parcial hará parte de dicha prueba,
puede acudir al derecho de petición, cuando se trata de personas jurídicas
de derecho público, o el encargo directo, si son personas jurídicas de
derecho privado26. Para su práctica (pertinencia-utilidad) y valoración, los
conceptos son transversales a ambos contextos jurisdiccionales: el civil y el
penal. Esto implica una carga alta de claridad para las partes que solicitan
el informe por lo siguiente:
En los archivos de las entidades públicas o privadas reposa mucha
información de diversa índole que imposibilitaría rendir un informe que
fuera de utilidad para el proceso si no se delimitara con claridad lo que se
persiguiera con él, para que la entidad – o quien rinda el informe- pudiera
centrarse en la información relevante y que, a su vez, esta se transmitiera
de forma clara y comprensible a la luz de los argumentos que se debaten
en el litigio.27
Por lo tanto, se destaca que los atributos de la PPI permiten que
también se acuda a este medio probatorio en el escenario penal: Puede ser
a instancia de parte (en penal, cada parte comparece con sus pruebas) y el
25
LEÓN G., Op. cit., p. 282. “El asunto se considera de suma relevancia, ya que de ello dependerá
que se someta o no a las reglas de contradicción que el legislados expresamente consagró para la
prueba por informe, pues tendrá un efecto en su valoración porque representa para el juez un relato
y calificado de parte de quien crea, conserva, custodia o conoce la información”.
26
LEÓN G., Op. cit., p. 281. “Incluso se sabe que muchas entidades y privadas pasan por alto el
cumplimiento de estos términos para absolver derecho de petición pudiendo llegar a considerar
que quien solicita que la entidad profiera un informe en realidad está solicitando que se rinda un
concepto, caso en el cual, de conformidad con el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015, que sustituye
al artículo 14 de la Ley 1437 de 2011, la entidad podrá tomarse hasta treinta días para responder.
En este caso, para la parte demandada la oportunidad para que una prueba por informe se considere
en el proceso se circunscribe a solicitar – en el curso de este- que el juez la decrete y la solicite
a la respectiva entidad. Sucede exactamente igual para la parte demandada en reconvención y
la oportunidad para solicitar pruebas adicionales dentro de los cinco días siguientes a que se
propongan las excepciones de mérito, en los términos del artículo 370 de Código General del
Proceso.
Lo anterior implica que el demandante en un proceso judicial tiene vedada la posibilidad de soli-
citar en su demanda que se decrete una prueba por informe, pues se trata de elementos probatorios
que podían recaudarse por medio del derecho de petición”.
27
LEÓN G., Op. cit., p. 289.

emisor puede ser una entidad pública o privada que tenga en su custodia
los registros, datos, métricas o archivos sobre los que versará el informe.
Este último se presenta bajo la gravedad de juramento, su contradicción no
tiene procedimientos especiales y la valoración se hace acorde con las reglas
de la sana crítica28. Además, en materia penal, rige el principio de libertad
probatoria del artículo 373 del CPP.29
En el escenario penal, es preciso señalar que la PPI no tiene relación con
los informes de policía judicial30, los informes técnicos base de opinión
pericial31 o los informes o prueba de contexto por lo siguiente: el primero
refiere una actividad investigativa en donde se acopian evidencias y la
prueba está conformada por elementos materiales recolectados. En los
dos últimos, se incorporan opiniones o juicios de valor, lo que está por
fuera de la naturaleza de la PPI como medio de prueba autónoma reglado
en el CGP. Por este motivo, la decisión de la CSJ-SP es una ventana de
oportunidad para trasladar la PPI del proceso civil al proceso penal.
Ahora bien, cabe precisar que los informes, estudios o cualquier otro
documento no están regulados específicamente en la ley procesal penal
colombiana. Es común que estos elementos, de naturaleza declarativa,
“refieren la mayoría de las veces aportaciones de conocimiento y/o
investigaciones, por parte de analistas de datos, con base en información
recolectada y/o en poder de la entidad informante, sin ser asimilados al
28
LEÓN G., Op. cit., p. 289. “Lo dicho se deberá tener en cuenta cuando las partes le soliciten al
juez que requiera a los terceros para que rindan el informe, o el juez de oficio lo haga, pues cuando
sean las partes quienes aporten la prueba ya construida en el proceso, la falta de claridad o enfoque
en el informe deberán tenerse en cuenta en su valoración, pues tendrá menos trascendencia aquel
informe cuyo contenido o sea claro o resulte difuso”. LEÓN G., Op. cit., p. 289. “En todo caso, se
reitera que dadas las calidades de quien rinde el informe y el hecho d que este es un tercero, el juez
podrá tener u mayor grado de confianza y certeza de la veracidad de esta información y el hecho
que con este medio de convicción se pretende esclarecer. Es fundamental apreciar que, dentro de
la esencial tarea del operador jurídico al valorar los medios probatorios, los deberá examinar de
forma conjunta con los demás elementos de juicio que conforman el acervo probatorio, en aras
de obtener una sentencia o laudo arbitral enmarcados en las garantías del debido proceso”.
29
AP245-51350. (4, abril, 2018). M.P.: José Francisco Acuña Vizcaya. Bogotá. Corte Suprema de
30
SP19617-45899. (23, noviembre, 2017). M.P.: Patricia Salazar Cuellar. Bogotá. Corte Suprema
de Justicia. Sala de Casación Penal, 2017.
31
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Acta
No. 267-30214. (17, septiembre, 2008). M.P.: Sigfredo Espinosa Pérez. Bogotá. Corte Suprema
de Justicia. Sala de Casación Penal. 2008.

peritaje”32. Por esto, el informe está entre el testimonio y el documento,

pero, si se requiere como prueba en el juicio oral, “quien suscribe el estudio
y/o análisis, no actúa ni como testigo, ni como perito, por cuanto lo que
manifieste no se refiere a hechos que hubiere percibido casualmente,
como el testigo, ni a conclusiones técnicas como las del perito, sino sólo a
afirmaciones objetivas relativas a los datos entregados y/o recolectados para
la actividad encomendada”.33
En el artículo 277 del CGP, se ha establecido el procedimiento para la
contradicción de la PPI. En materia penal, no hay mayores inconvenientes
porque tiene mayor amplitud de controversia, pues antes de ser incorporada
al proceso requeriría ser sometida a un cedazo riguroso. La PPI, los
registros, archivos y datos que subyacen a sus contenidos requieren del
debido descubrimiento y enunciación. La naturaleza del emisor de la PPI
(entidad pública o privada) implica un proceso de autenticación más o
menos exiguo, pues la parte tiene la carga propia de los artículos 376,
433 y 434 del CPP, en el sentido de que la PPI que presente no “genere
confusión (…) o exhiba escaso valor probatorio”34, so pena de exponerse a
su inadmisibilidad.
En cuanto a la regla de la mejor evidencia, que no puede confundirse con
la “única evidencia”35, el artículo 434 del CPP plantea, como excepción
a la mejor evidencia documental, sucesos de documentos voluminosos.
Precisamente, esto puede suplirse con la PPI del proceso civil; en todo caso,
cuando la PPI es descubierta y enunciada, el adversario tiene la posibilidad
de controvertirla e impugnar la credibilidad de aquel que la incorpore, si se
trata, por ejemplo, de un informe de una entidad privada. También, antes
del juicio oral y con el fin de que sea decretada, por ejemplo, como prueba
de refutación, se puede solicitar aclaración o adición a la entidad pública o
privada que la emite.
32
AP2071-54929. (26, agosto, 2020). Op. cit.
33
Ibid.
34
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 906 (31, agosto, 2004). Por la cual se
expide el Código de Procedimiento Penal. Diario Oficial. Bogotá, 2004. No. 45658. Art. 376
35
Rad. 25920. (21, febrero, 2007). M.P.: Javier Zapata Ortiz. Bogotá. Corte Suprema de Justicia.
Sala de Casación Penal, 2007

En definitiva, la PPI permite prescindir de otros medios de prueba –tal

vez, de cientos o miles de documentos–, puesto que los datos y registros
se consolidan objetivamente en un informe36. Todo esto tendría como
objetivo, por fuera del desarrollo del juicio oral, gestionar lo que sea posible
en un plazo razonable y, en últimas, buscar justicia.
V. REFLEXIÓN FINAL: DEL HÁBITO A LA CONTRA

CULTURA
Los hábitos son las prácticas, buenas o malas, que determinan si los
ideales normativos se realizan o no. Por ello, la simple producción de leyes
no es suficiente y reformarlas no siempre transforma. Persistimos en una
práctica profesional, fundada en una realidad burocratizada, somos diestros
en trámites, maximizamos ritos y nos atamos a ellos37, incluso, sacrificamos
contenidos. Vemos, en el trámite, un fin en sí mismo, lo que nos mantiene
atrapados en la “trampa de las costumbres forenses”.38 Necesitamos un
consenso que permita oponernos a estos “valores” establecidos. Si cambian
masivamente los hábitos, bien podremos estar frente a un movimiento
contracultural que logre transformaciones. Nuestro modelo procesal,
contenido en la Ley 906 de 2004, el 31 de agosto de 2021 cumplió 17
años, apenas es un adolescente, pero ya conocemos sus caprichos, su
carácter, lo que aspira lograr y, bien puede decirse, incluso su identidad es
una realidad.
Ciertamente, hay cosas positivas. Por ejemplo, la figura del juez de
garantías funcionó porque pudo enfrentar las tensiones propias del conflicto
de base que subyace en el proceso penal y, sin duda, ha racionalizado el
amplio poder punitivo que ejerce el Estado. Una labor similar la realizan los
jueces de conocimiento cuando exigen mayor responsabilidad de la Fiscalía
General de la Nación en la elaboración de los escritos de acusación39. De
allí que la línea jurisprudencial de la CSJ-SP les ha permitido rechazar la
36
SP2190-55788. (8, julio, 2020). M.P.: Fabio Ospitia Garzón. Bogotá. Corte Suprema de Justicia.
37
BINDER, Derecho procesal penal. Tomo I. Op. cit., p. 369
38
Ibid., p. 201
39
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia
SP4472-2020. (11, noviembre, 2020). M.P.: Jaime Humberto Moreno Acero. Bogotá. Corte
Suprema de Justicia. Sala de Casación Pena, 2020.

pretensión punitiva cuando el registro escrito y habilitante de las audiencias

ante la jurisdicción de conocimiento es deficiente40. Sin embargo, todavía
persisten algunos “caprichos” de nuestro modelo procesal. Por ejemplo,
persistimos con un sistema en donde las partes adversarias litigan no en
favor de, sino en contra de41. También nos enfrascamos en un sistema que
le apuesta a ponerle “cuesta arriba” el cumplimiento de su oficio a la contra
parte porque no ceder en nada parece ser nuestra filosofía.
Cuando los instructores eran jueces, no se daban estos escenarios. Sin
importar si, al final, se trataba del juez instructor, juez de juzgamiento o
ministerio fiscal, todos actuaban de lege data, bajo el deber y el principio de
administrar justicia. En la actualidad, la Fiscalía no es juez, sino un litigante.
A pesar de que se rige teóricamente por el principio de objetividad42, hemos
aceptado y acompañado la idea de que su lógica es fundamentalmente la
de pretender una condena, por lo que convencer más allá de toda duda
razonable al juez es el mantra de hoy. De hecho, antes que buscar que la
verdad prevalezca, el norte está marcado por derrotar al adversario, y la
mirada romántica –y tal vez empalagosa– de “vetustos” valores, como la
verdad, la justicia y la culpabilidad, parece obsoleta en un mundo que
funciona distinto, pero que algunos nos negamos a aceptar por completo.
Tal vez este sea el motivo por el que nuestros hábitos, entre muchas
anomalías, no le apuestan a los acuerdos probatorios. Las estipulaciones43
no son la regla, sino la excepción, pues se trata de dificultar el camino a
nuestro adversario; esto, entre otras cosas, es producto de los esquemas
rígidos de nuestro pensamiento. Dado que nos preocupa una tradición de
documentos, sellos, timbres y escritos44, preferimos inundar el proceso
40
SP3329-2020. (9, septiembre, 2020). M.P. Patricia Salazar Cuellar. Bogotá. Corte Suprema de
Justicia. Sala de Casación Penal, 2020; COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,
SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia SP3988-2020. (14, octubre, 2020). M.P.: Patricia
Salazar Cuéllar. Bogotá. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, 2020.
41
SP929-2020. (20, mayo, 2020). M.P.: Gerson Chaverra Castro. Bogotá. Corte Suprema de Justicia.
42
BINDER, Derecho procesal penal. Tomo II. Op. cit., pp. 246 - 247
43
SP 3732-2019. (11, septiembre, 2019). M.P.: Eyder Patiño Cabrera. Bogotá. Corte Suprema de
44

y, como desconfiamos de la autenticidad y el origen de los documentos,

exigimos que cada uno de estos sea descubierto, entregado, enunciado,
identificado, pedido, decretado, leído, exhibido, incorporado, acreditado,
autenticado y, al final, valorado. El camino que debe recorrer un documento
se ha vuelto más complejo, por lo que conceptos como la prueba de
refutación45 y la prueba sobreviniente se convierten solo en ideas teóricas
que nos esforzamos por hacerlas de imposible aplicación.
Si bien el procedimiento anterior es arduo en procesos cotidianos, parece
ser aún más enrevesado en los grandes casos de administración pública o de
asuntos financieros y corporativos, en especial, ante una alta proporción de
documentos que, aunque pueden ser pertinentes y útiles para los debates
judiciales, son inmanejables en términos de eficiencia y eficacia. Esto es
más notorio en tiempos de e-justicia y de litigio virtual.
Así pues, este fenómeno nos pone en la vieja y conocida tensión entre
el eficientismo o el garantismo46. ¿Permitimos “toneladas” de documentos
pertinentes y útiles para garantizar la controversia y el sustento o sacrificamos
el aporte y la controversia probatoria para privilegiar la necesidad de
eficiencia del proceso penal? Con toda seguridad, la PPI puede ayudar no
solo a resolver la anterior tensión, sino a flexibilizar los densos mecanismos
de incorporación documental en el proceso penal. Para eso, conviene que
nos “aventuremos” a incorporar hábitos que, en otras jurisdicciones, ya han
mostrado sus bondades. Nuestro sistema puede –y debe– aprender de los
demás, solo así superará la adolescencia y alcanzará la verdadera madurez.
VI. BIBLIOGRAFÍA
BINDER, Alberto. Derecho procesal penal. Tomo I. Hermenéutica del
proceso penal. Buenos Aires: Editorial AD-HOC, 2013
BINDER, Alberto. Derecho procesal penal. Tomo II. Dimensión
político – criminal del proceso penal. Eficacia del poder punitivo. Teoría
de la acción penal y de la pretensión punitiva. Buenos Aires: Editorial AD-
HOC, 2014.
45
SP 2582-2019. (10, julio 2019). M.P.: Patricia Salazar Cuéllar. Bogotá. Corte Suprema de Justicia.
46

CORPORACIÓN EXCELENCIA EN LA JUSTICIA. Informe

de estadísticas del Sistema Penal Oral Acusatorio (SPOA) [en línea].
Corporación Excelencia en la Justicia, 2020. [Consultado el 10 de octubre
de 2021]. Disponible en: https://cej.org.co/publicaciones/gestion-de-
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Hugo Quintero Bernate. Bogotá. Corte Suprema de Justicia. Sala de
MONROY MORA, Elías Mauricio. La incorporación de documentos
por inventario: una solución eficiente y garantista a la encrucijada
del proceso penal. En: Primera Línea. 2019. Recuperado de https://
mpapenalcorporativo.com/wp-content/uploads/2019/07/Columna-de-
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CASACIÓN PENAL. Auto AP948-51882. (7, marzo, 2018). M.P.:
Patricia Salazar Cuellar. Bogotá. Corte Suprema de Justicia. Sala de
CASACIÓN PENAL. Auto AP2071-54929. (26, agosto, 2020). M.P.:
Hugo Quintero Bernate. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación
Penal, 2020.
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA ESPECIAL
DE JUZGAMIENTO. Sentencia AEP031-000222. (15, abril, 2020).
M.P.: Ariel Augusto Torres Rojas. Bogotá. Corte Suprema de Justicia. Sala
Especial de Juzgamiento, 2020
CASACIÓN PENAL. Sentencia SP7732-46278. (1, junio, 2017). M.P.:
CASACIÓN PENAL. Sentencia SP12229-43916. (31, agosto, 2016).
M.P.: Patricia Salazar Cuéllar. Bogotá. Corte Suprema de Justicia. Sala de


julio, 2012). Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso
y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial. Julio, 2012. No. 48.489.
LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Código General del Proceso:
pruebas. Bogotá: Dupre Editores, 2017.
LEÓN G., Mónica Alejandra. La prueba por informe. En: Fredy
Hernando, TOSCANO LÓPEZ, Fredy Hernando, et al., eds. Derecho
probatorio. Desafíos y Perspectivas. 1 era ed. Bogotá: Universidad
Externado de Colombia, 2020.
CASACIÓN PENAL. Auto AP245-51350. (4, abril, 2018). M.P.: José
Francisco Acuña Vizcaya. Bogotá. Corte Suprema de Justicia. Sala de
CASACIÓN PENAL. Sentencia SP19617-45899. (23, noviembre, 2017).
M.P.: Patricia Salazar Cuellar. Bogotá. Corte Suprema de Justicia. Sala de
CASACIÓN PENAL. Sentencia Rad. 25920. (21, febrero, 2007). M.P.:
Javier Zapata Ortiz. Bogotá. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación
Penal, 2007.
CASACIÓN PENAL. Sentencia SP2190-55788. (8, julio, 2020). M.P.:
Fabio Ospitia Garzón. Bogotá. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación
Penal, 2020.
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE
CASACIÓN PENAL. Sentencia SP4472-2020. (11, noviembre, 2020).
M.P.: Jaime Humberto Moreno Acero. Bogotá. Corte Suprema de Justicia.
Sala de Casación Penal, 2020
CASACIÓN PENAL. Sentencia SP3329-2020. (9, septiembre, 2020).
M.P. Patricia Salazar Cuellar. Bogotá. Corte Suprema de Justicia. Sala de
Casación Penal, 2020


CASACIÓN PENAL. Sentencia SP3988-2020. (14, octubre, 2020).
M.P.: Patricia Salazar Cuéllar. Bogotá. Corte Suprema de Justicia. Sala de
CASACIÓN PENAL. Sentencia SP929-2020. (20, mayo, 2020). M.P.:
Gerson Chaverra Castro. Bogotá. Corte Suprema de Justicia. Sala de
CASACIÓN PENAL. Sentencia SP 3732-2019. (11, septiembre, 2019).
M.P.: Eyder Patiño Cabrera. Bogotá. Corte Suprema de Justicia. Sala de
CASACIÓN PENAL. Sentencia SP 2582-2019. (10, julio 2019). M.P.:
Patricia Salazar Cuéllar. Bogotá. Corte Suprema de Justicia. Sala de
CASACIÓN PENAL. Acta No. 267-30214. (17, septiembre, 2008).
M.P.: Sigfredo Espinosa Pérez. Bogotá. Corte Suprema de Justicia. Sala de
Casación Penal. 2008.
VELÁSQUEZ GÓMEZ, Iván. Jurisprudencia penal. Extractos No. 32.
Bogotá: Lijursánchez, 2017.

LOS ACTOS COMPLEJOS DE INVESTIGACIÓN EN EL
ENTORNO EMPRESARIAL
David Alexander Mendoza Heredia1
En la actualidad, las empresas, sin importar su dimensión, deben
responder requerimientos judiciales derivados de procesos penales y a
posteriores actos de investigación. Si bien cualquier actividad investigativa
conlleva una afectación a los derechos fundamentales, según el impacto que
tenga el acto de investigación, este podrá ser catalogado como complejo
o no. Si se trata de un acto complejo, la actividad investigativa deberá
cumplir requisitos específicos para su práctica y contar con una autorización
judicial. Las empresas deben tener en cuenta estos aspectos cuando, por
ejemplo, se les exige entregar información reservada. A continuación, el
presente escrito analizara qué son los actos complejos de investigación y su
relación con el entorno empresarial.
SUMARIO:
I. Introducción II. Los actos de investigación III. Los actos complejos de
investigación IV. Los actos de investigación y la empresa V. Conclusiones
VI. Bibliografía
1
Abogado egresado de la Universidad Católica de Colombia y especialista en Derecho Penal y
Ciencias Forenses de la misma institución. Socio y abogado investigador de la firma Alianza CFC
Consultora Forense Corporativa, empresa aliada de la firma MPa Derecho Penal Corporativo.
254 Los actos complejos de investigación en el entorno empresarial
I. INTRODUCCIÓN
En Colombia, las empresas suelen verse avocadas a colaborar con
las autoridades judiciales en el desarrollo de investigaciones penales;
el propósito de esto ha sido combatir la delincuencia desde todas las
perspectivas en que se presenta. En consecuencia, las personas jurídicas
han comprendido la necesidad e importancia de participar en el desarrollo
de los distintos actos de investigación que permiten conocer la verdad
frente la ocurrencia de hechos delictivos. La participación cada vez mayor
de las empresas en el desarrollo de actividades de investigación genera
los siguientes interrogantes: ¿Las empresas conocen qué es un acto de
investigación y comprenden el nivel de impacto que podría tener? ¿Las
empresas identifican cuáles son los actos complejos de investigación? ¿Las
empresas ven afectados sus derechos fundamentales?
Dentro del proceso penal (Ley 906 de 2004), existen dos momentos
decisivos para el desarrollo de los actos de investigación: la indagación
y la investigación formal que, vistos como uno solo, se conocen como
la investigación penal. En este momento procesal, lo que se busca es
verificar los hechos que revisten características de delito y que fueron de
conocimiento de la Fiscalía General de la Nación (en adelante FGN).
Cabe precisar que, cualquier actividad de este tipo, podría afectar derechos
fundamentales. Por esta razón, la ley plantea determinadas exigencias
según la labor investigativa a desarrollarse por parte del ente acusador como
actor principal y, de manera secundaria, por la víctima o la defensa. En el
Código de Procedimiento Penal (CPP), se encuentran los lineamientos
para el desarrollo de los actos de investigación y se enlistan aquellos que se
podrían practicar. En este contexto, es importante aclarar que existen tres
de actos de investigación, a saber: los actos urgentes, los que no requieren
autorización judicial previa y los que sí la requieren. En estos, se encuentran
los actos complejos de investigación.
En atención a que los actos complejos de investigación podrían vulnerar
derechos fundamentales, para su desarrollo, se debe partir de unos
motivos fundados y de elementos probatorios que permitan adelantar
un ejercicio de ponderación entre el interés general y el particular. Por
este motivo, es pertinente que las empresas y la comunidad en general
tengan el conocimiento específico sobre qué es un acto de investigación, su
clasificación, su impacto, las exigencias legales para su desarrollo y la visión

David Alexander Mendoza Heredia 255
que se tiene de estos desde la práctica. Todo esto permitirá al ciudadano

corporativo blindarse desde el conocimiento y desde la realidad de estos
escenarios.
En virtud de lo anterior, este texto abordará los actos de investigación,
la razón de su catalogación como actos complejos y su relación con el
ciudadano corporativo. Así las cosas, en primer lugar, se estudiará qué
son los actos investigación. En segundo lugar, se analizarán los criterios
que determinan cuando dichos actos son catalogados como complejos.
Finalmente, se estudiará la relación de estos con el ámbito empresarial.
II. LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN

Los actos de investigación son la base de la investigación penal, la cual
“comprende todos los actos encaminados a averiguar la existencia de un
hecho conocido que tuviere apariencia de delito, de sus circunstancias y
de sus posibles autores”2. Según el artículo 200 de la Ley 906 de 2004,
la investigación penal surge del conocimiento adquirido por el ente
acusador a través de una denuncia3, querella4, petición especial5 o
por cualquier otro medio idóneo que le permita dar inicio de oficio.6 El
2
BENITO LÓPEZ, Alejandro y SÁENS VALENCIA, Ramó. La investigación penal. Hacia un
nuevo proceso penal. Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 2005, p. 205.
3
GIMENO SENDRA, Vicente, MORENO CATENA, Vicente y CÓRTES DOMINGUEZ,
Víctor Valentín. Derecho Procesal Penal. Madrid: Editorial Colex, 1999, p. 290. “La declaración
de conocimiento y en su caso, de voluntad, por la que se trasmite a un órgano judicial, Ministerio
Fiscal o autoridad con funciones de policía judicial la noticia, de un hecho constitutivo de delito”.
4
GIMENO SENDRA, MORENO CATENA, CÓRTES DOMINGUEZ. Op.cit., p. 298 “acto de
postulación procesal que asiste al ofendido o cualquier sujeto de derecho con capacidad necesaria
mediante la cual se solicita al órgano jurisdiccional competente la iniciación del procedimiento y
la adquisición del querellante de la cualidad de parte acusadora”
5
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 906 de 2004. (31, agosto, 2004). Por
la cual se expide el Código de Procedimiento Penal. Diario Oficial. Septiembre, 2004. No. 45.658.
artículo 75. Delitos que requieren petición especial.
6
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-425. (30, abril, 2008). M.P.: Marco
Gerardo Monroy Cabra. Bogotá. Corte Constitucional. 2008. “El artículo 250 de la Constitución
dispone que la Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción
penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de delito de los que
tenga conocimiento por denuncia, petición especial, querella o de oficio. A su turno, el Título
II, Capítulo I, del Código de Procedimiento Penal (artículos 66 a 81) desarrolla el deber de la
Fiscalía de adelantar las investigaciones penales de oficio y el de los ciudadanos de denunciar a la
autoridad los delitos de cuya comisión conozca y que deban iniciarse de oficio, salvo la exoneración
constitucional y legal del deber de denunciar. Eso muestra que, por regla general, la investigación
penal debe iniciar de oficio y, por excepción, está sometida a la declaración de voluntad del afectado.”

ordenamiento jurídico colombiano diferencia dos vertientes: la indagación

y la investigación. La primera permite determinar la existencia de causa
probable respecto de la comisión de unos hechos delictivos y la inferencia
razonable de participación del posible autor responsable de estos. La
segunda solo surge cuando, con base en la indagación, es posible formular
una imputación de cargos7 al potencial responsable de la conducta
punible. Así las cosas, la práctica de cualquier acto investigativo podrá ser
ejercido en toda la etapa entendida como un binomio, la cual se conoce
como investigación penal.8
Los actos de investigación y la investigación penal tienen un director:
la Fiscalía General de la Nación. Esta entidad debe “ejercer la acción
penal en todos los delitos perseguibles de oficio y dirigir el recaudo
policivo de los actos de investigación pertinentes y útiles para determinar
la existencia del hecho delictivo”9. La FGN cuenta con el apoyo de la
policía judicial, los encargados de adelantar los actos de investigación10
con el acompañamiento de distintas entidades de acuerdo con su rol y
7
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 906 de 2004. Op. cit. Libro II, Titulo
III, Formulación de la Imputación
8
GUERRERO PERALTA, Oscar Julián. Fundamentos Teórico-Constitucionales del Nuevo
Proceso Penal. Cuarta Reimpresión de la segunda edición. Bogotá: Ediciones Nueva Jurídica,
2016, p. 230. “A pesar de la nominación de tres fases del Código de Procedimiento Penal optó
por el tratamiento de la indagación e investigación atendiendo no a la diferenciación formal entre
una y otra, sino simplemente a que el objeto de toda fase anterior al juicio es la recolección de
elementos de prueba y evidencia física para poder llegar a una acusación”.
9
FERNÁNDEZ LEÓN, Wanda. Procedimiento penal acusatorio y oral. Una reflexión teórica
sobre la Reforma Constitucional de 19 de diciembre de 2002y la Ley 906 de 2004, nuevo CPP.
1era edición. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional, 2005. Vol. 1. p. 1
10
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 906 de 2004. Op. cit. “artículo 200.
ÓRGANOS. <artículo modificado por el artículo 49 de la Ley 1142 de 2007. El nuevo texto es el
siguiente:> Corresponde a la Fiscalía General de la Nación realizar la indagación e investigación
de los hechos que revistan características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio
de denuncia, querella, petición especial o por cualquier otro medio idóneo. En desarrollo de la
función prevista en el inciso anterior a la Fiscalía General de la Nación, por conducto del fiscal
director de la investigación, le corresponde la dirección, coordinación, control jurídico y verificación
técnico-científica de las actividades que desarrolle la policía judicial, en los términos previstos en
este código. Por policía judicial se entiende la función que cumplen las entidades del Estado para
apoyar la investigación penal y, en el ejercicio de las mismas, dependen funcionalmente del Fiscal
General de la Nación y sus delegados. Los organismos oficiales y particulares están obligados a
prestar la colaboración que soliciten las unidades de policía judicial, en los términos establecidos
dentro de la indagación e investigación para la elaboración de los actos urgentes y cumplimiento
a las actividades contempladas en los programas metodológicos, respectivamente; so pena de las
sanciones a que haya lugar.”

funcionalidad11. Así las cosas, la FGN ordena los actos de investigación

y los funcionarios de policía judicial son los encargados de su desarrollo
desde sus competencias y especialidades. De acuerdo con la doctrina, los
actos de investigación
son el instrumento idóneo con que cuenta la Fiscalía y la policía judicial para
realizar las indagaciones e investigaciones. Implican todas las actividades
desplegadas por la policía judicial, por medio de las cuales se propende a la
recolección de elementos materiales con vocación probatoria, así como a
obtener información, en general sobre el conocimiento que pueda tenerse
en relación con la conducta delictiva.12
Estas labores investigativas le aportarán a la FGN los elementos objetivos
y las circunstancias fácticas que permitirán inferir la posible responsabilidad
de una persona en la comisión de un delito. En la investigación penal, lo
anterior es un “medio para limitar las facultades estatales”13. Sumado a
esto, para el desarrollo de actos investigativos, la FGN necesita alcanzar
unos objetivos14 que faciliten la búsqueda de una verdad real y una justicia
material, algo que solo será dable si se respetan los derechos fundamentales
y las garantías constitucionales de la persona investigada y a los terceros
implícitos en el desarrollo del proceso penal.
Ahora bien, dentro de la acción penal, hay algunas exigencias: en
primer lugar, la investigación debe ser integral, es decir, todos los actos
de investigación que se desarrollen con el propósito de obtener material
probatorio y sustentar la acusación del posible responsable de un delito
11
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 906 de 2004. Op. cit. En el CPP,
encontramos la siguiente clasificación: (i) artículo 201, órganos de policía judicial permanente;
(ii) artículo 202, órganos que ejercen funciones permanentes de policía judicial de manera especial
dentro de sus competencias, y (iii) artículo 203, órganos que ejercen transitoriamente funciones
de policía judicial.
12
ARCINIEGAS MARTÍNEZ, Guillermo Augusto. Policía Judicial y sistema acusatorio. Tercera
edición. Bogotá: Ediciones nueva jurídica, 2007, p. 210.
13
BERNAL CUELLAR, Jaime y MONTEALEGRE LINETT, Eduardo. El Proceso Penal. Tomo
I. Fundamentos constitucionales y teoría general. 6° Edición. Bogotá: Universidad Externado de
Colombia, 2013, p. 244
14
Ibid., p. 249 “los fines de la investigación penal consagrados en la constitución política: 1. La
búsqueda de la verdad material sobre la ocurrencia de hechos delictivos. 2. La consecución de
la justicia dentro del pleno respeto por la dignidad humana y los derechos fundamentales del
procesado. 3. La protección y reparación integral de los perjuicios ocasionados a las víctimas. 4.
La adopción de medidas efectivas para la conservación de la prueba y 5. La posibilidad de recurrir,
dentro del marco estricto de la ley, a mecanismos que flexibilicen la actuación procesal, como la
negociación anticipada pena y la aplicación del principio de oportunidad”.

también deben estar encaminados a la exculpación de este15. En segundo

lugar, la investigación no puede prolongarse indefinidamente en el tiempo.
Si bien se cuenta con la prescripción de la pena, es necesario recordar que
a toda persona le asiste el derecho a que le definan su situación jurídica16.
Finalmente, todo el acervo probatorio que se obtiene a través de los
actos de investigación no puede tomarse como prueba, dada la falta de
contradicción presente17. El único escenario en el que se presenta una
controversia probatoria es en el que la evidencia adquiere un valor temporal
de prueba, algo que solo se da cuando se pretenden afectar derechos
fundamentales en el desarrollo de un acto de investigación; en este caso,
un juez de control de garantías debe tomar una decisión. Al respecto, la
doctrina resalta lo siguiente: “Por regla, no existe controversia probatoria
en la investigación, salvo cuando (1) se afecten derechos fundamentales,
(2) se solicite preclusión, (3) archivo, (4) solicitud de revocatoria o (5)
solicitud de imputación ante el juez de garantías”.18
15
I: Fundamentos constitucionales y teoría general. 6° Edición. Bogotá: Universidad Externado de
Colombia, 2013, pp. 250 -251. “La investigación está orientada por el principio de objetividad,
que excluye la posibilidad de que la Fiscalía actué de forma parcializada. Esto es, que solo busque
material probatorio y evidencia incriminante. Es más: si la Fiscalía tiene dentro de sus funciones la
posibilidad de solicitar la preclusión, es claro que también tiene que buscar la evidencia favorable
para fundamentar dicha solicitud. Una investigación integral así entendida garantiza la protección
de derechos fundamentales que, en caso de que no se dé una investigación integral, resultarían
violados por omisión. Si el fiscal omite la búsqueda de la evidencia favorable al sindicado, es posible
que algunos de sus derechos como los de defensa y verdad, sufran una limitación y carezcan de
efectiva garantía. El fiscal esta conminado a proteger derechos fundamentales en el proceso penal,
porque es quien protagónicamente representa al Estado durante la etapa de investigación y, por lo
mismo, quien debe cumplir activamente los deberes positivos de protección que se tienen frente
a los ciudadanos”.
16
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1453. (24, junio, 2011). Por medio
de la cual se reforma el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal, el Código de Infancia y
Adolescencia, las reglas sobre extinción de dominio y se dictan otras disposiciones en materia de
seguridad. Diario Oficial. Junio, 2011. No. 48.110. artículo 49, modificatorio del artículo 175 de
la Ley 906 de 20024. “La Fiscalía tendrá un término máximo de dos años contados a partir de la
recepción de la noticia criminis para formular imputación u ordenar motivadamente el archivo
de la indagación. Este término máximo será de tres años cuando se presente concurso de delitos,
o cuando sean tres o más los imputados. Cuando se trate de investigaciones por delitos que sean
de competencia de los jueces penales del circuito especializado el término máximo será de cinco
años”.
17
BERNAL CUELLAR y MONTEALEGRE LINETT, Op. cit., p. 257. “La investigación comporta
la recolección de evidencia que no constituye prueba en sentido estricto y mucho menos puede
confundirse con su práctica”.
18
BERNAL CUELLAR y MONTEALEGRE LINETT, Op. cit., p. 260.

Así las cosas, los actos de investigación, al ser actividades potencialmente

lesivas para los derechos fundamentales, constituyen su injerencia “entre
intervenciones leves, que la FGN podría llevar a cabo autónomamente, e
intervenciones medias y graves, para las cuales sería necesario un control u
orden judicial”19. Además, se debe tener en cuenta la siguiente clasificación:
• Actos urgentes de investigación: Para su práctica, no requieren
orden expresa por parte del ente acusador, dado que el conocimiento
de la posible comisión de un delito generalmente es percibido por
la policía judicial. Aparte de estos actos, se adelantan actividades
de verificación y aprensión de evidencia relacionada con el hecho.
Una vez finalizadas las actividades dentro del término de treinta
y seis horas, es necesario que se presente un informe ejecutivo al
ente acusador para que este haga el control y la validación de su
práctica, lo que conlleva a que la FGN asuma la dirección de la
investigación. En este contexto, es importante mencionar que estas
actividades no requieren de la intervención de un juez de control de
garantías. Además, la práctica de estos actos no es exclusiva de un
momento procesal específico, por lo que es posible su utilización en
cualquier momento de la investigación. Los siguientes son ejemplos
de estos actos: (i) inspección en el lugar del hecho, (ii) inspección de
cadáver y (iii) entrevistas e interrogatorios. Además, (iv) la policía
judicial identificará, recogerá y embalará técnicamente los elementos
materiales probatorios y la evidencia física. Sumado a esto, registrará
por escrito o con grabación magnetofónica o fonóptica las entrevistas
e interrogatorios. Todos estos elementos se someterán a cadena de
custodia.20
19
20
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 906 de 2004. Op. cit. “artículo 205.
ACTIVIDAD DE POLICÍA JUDICIAL EN LA INDAGACIÓN E INVESTIGACIÓN.
Los servidores públicos que, en ejercicio de sus funciones de policía judicial, reciban denuncias,
querellas o informes de otra clase, de los cuales se infiera la posible comisión de un delito, realizarán
de inmediato todos los actos urgentes, tales como inspección en el lugar del hecho, inspección de
cadáver, entrevistas e interrogatorios. Además, identificarán, recogerán, embalarán técnicamente
los elementos materiales probatorios y evidencia física y registrarán por escrito, grabación
magnetofónica o fonóptica las entrevistas e interrogatorios y se someterán a cadena de custodia.
Cuando deba practicarse examen médico-legal a la víctima, en lo posible, la acompañará al centro
médico respectivo. Si se trata de un cadáver, este será trasladado a la respectiva dependencia del
Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses o, en su defecto, a un centro médico oficial
para que se realice la necropsia médico-legal. Sobre esos actos urgentes y sus resultados la policía
judicial deberá presentar, dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, un informe ejecutivo
al fiscal competente para que asuma la dirección, coordinación y control de la investigación. En

• Actos que no requieren autorización previa para su realización:

Se diferencian de los actos urgentes porque se necesita una validación
posterior del juez de control de garantías para verificar el respeto de
los derechos y garantías constitucionales, así como el procedimiento
y legalidad de lo obtenido. Las siguientes actividades no requieren
autorización previa: (i) registros y allanamientos; (ii) retención
de correspondencia; (iii) interceptación de comunicaciones; (iv)
recuperación de información producto de la transmisión de datos
a través de las redes de comunicación; (v) vigilancia y seguimiento
de personas; (vi) vigilancia de cosas; (vii) actuación de agente
encubierto, y (viii) entrega vigilada.
• Actos que requieren autorización judicial previa para su
realización: Son aquellas actividades que, en su desarrollo, pueden
vulnerar los derechos fundamentales del indiciado, del imputado o
de terceros; por lo tanto, se exige una intervención ex ante y ex post
por parte del juez de control de garantías. Por regla general, para que
el ente acusador pueda ordenarlas y la policía judicial las practique,
será necesario contar con autorización.21
Entre las actividades que requieren autorización previa se encuentran las
siguientes: (i) inspección corporal; (ii) registro personal; (iii) obtención
de muestras que involucren al imputado; (iv) procedimiento si hay
lesionados o víctimas de agresiones sexuales; (v) búsqueda selectiva en
base de datos; (vi) orden de captura; (vii) allanamiento con fines de
captura22 y (viii) búsqueda selectiva en base de datos.
Los actos de investigación ya listados se encuentran expresados de forma
taxativa en nuestro CPP, norma que, igualmente, contiene los que ha
cualquier caso, las autoridades de policía judicial harán un reporte de iniciación de su actividad para
que la Fiscalía General de la Nación asuma inmediatamente esa dirección, coordinación y control”.
21
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 906 de 2004. Op. cit. artículo 246.
“Las actividades que adelante la policía judicial, en desarrollo del programa metodológico de
la investigación, diferentes a las previstas en el capítulo anterior y que impliquen afectación
de derechos y garantías fundamentales, únicamente se podrán realizar con autorización previa
proferida por el juez de control de garantías, a petición del fiscal correspondiente. La policía
judicial podrá requerir autorización previa directamente al juez, cuando se presenten circunstancias
excepcionales que ameriten extrema urgencia, en cuyo caso el fiscal deberá ser informado de ello
inmediatamente”
22
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-366. (14, junio, 2011) M.P.: Nilson
Pinilla Pinilla. Bogotá. Corte Constitucional 2014.

criterio del legislador son actos complejos de investigación, sin embargo,

consideramos que estos deben ser todos aquellos que generan mayor
impacto, y que podrían afectar en mayor medida derechos fundamentales.
III. LOS ACTOS COMPLEJOS DE INVESTIGACIÓN

Los actos complejos de investigación son aquellos que pueden vulnerar
derechos fundamentales y, en su intervención, pueden generar afectaciones
intermedias o graves.23 En la Ley 1826 de 2017, la cual adicionó el
artículo 556 al CPP, se encuentran los actos de investigación que requieren
únicamente control posterior y los que requieren control previo y posterior,
aunque se enlistan de manera indiscriminada y se definen como complejos
en su práctica. Dado que todo acto de investigación puede ser lesivo o
generar un impacto en los derechos fundamentales, resulta necesario
conocer la posición de la Corte Constitucional respecto de su restricción
o limitación.
En principio, en la Sentencia C-014 de 201824, la Corte señala que
existen tres cláusulas generales de origen constitucional que sujetan las
medidas de restricción de derechos en la investigación penal: (i) en materia
del derecho a la libertad personal, en general, las restricciones deben ser
autorizadas por el juez de garantías; (ii) en el ámbito de las intervenciones
al domicilio, a la intimidad y a la privacidad (diligencias previstas en el
Art. 250.2. del CP), opera el control judicial posterior sobre lo actuado
y, (iii) para todos los demás procedimientos restrictivos de los derechos
fundamentales, se requiere autorización judicial previa. En otros apartados,
nos referiremos a la valoración de legalidad ante y ex post, o lo que se
entiende como autorización judicial previa y control judicial posterior.
El encargado de conceder la restricción de derechos fundamentales
en desarrollo de una investigación penal y en la práctica de actividades
complejas de investigación es el juez de control de garantías. En el artículo
250 de la Constitución Política, se prevé la participación de un juez que
ejerce las funciones de control de garantías, a saber, un juez constitucional,
conocido así tanto en la jurisprudencia como en la práctica. En la doctrina,
23
24
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-014 (14, marzo, 2018) M.P.: Diana
Fajardo Rivera. Bogotá. Corte Constitucional 2018.

este último es el “encargado de asumir la tarea de adoptar medidas que,

por regla general, la Constitución únicamente permite a las autoridades
judiciales”25. Además, el juez de control de garantías “es un funcionario
judicial que tiene a su cargo conciliar el eficientismo y el garantismo del
derecho penal: debe preservar los derechos y libertades individuales que
consagra la Constitución y, al mismo tiempo, favorecer la eficacia de la
investigación penal, como método escogido por las sociedades civilizadas
para sancionar el delito y materializar la justicia en el caso concreto”.26 En
sentido práctico y a manera de ejemplo, podríamos decir que es el árbitro
del partido de investigación penal y que debe salvaguardar el bienestar de
los equipos en cada jugada que resulte compleja durante el encuentro.
La armonización dentro de una investigación penal en la que se
desarrollan actividades complejas de investigación que pueden afectar
derechos fundamentales se logra mediante la intervención del juez de
control de garantías. En nuestro ordenamiento procesal penal, la función
de control de garantías se encuentra reglada en el artículo 39 de nuestro
estatuto procesal penal.27
25
BERNAL CUELLAR y MONTEALEGRE LINETT. Op. cit., p. 267.
26
BERNAL CUELLAR y MONTEALEGRE LINETT. Op. cit., p. 267.
27
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 906 de 2004. Op. cit. “ARTÍCULO 39.
DE LA FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS. <artículo modificado por el artículo
48 de la Ley 1453 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> La función de control de garantías
será ejercida por cualquier juez penal municipal. El juez que ejerza el control de garantías quedará
impedido para ejercer la función del conocimiento del mismo caso en su fondo. Cuando el acto
sobre el cual deba ejercerse la función de control de garantías corresponda a un asunto que por
competencia esté asignado a juez penal municipal, o concurra causal de impedimento y sólo exista
un funcionario de dicha especialidad en el respectivo municipio, la función de control de garantías
deberá ejercerla otro juez municipal del mismo lugar sin importar su especialidad o, a falta de este,
el del municipio más próximo. PARÁGRAFO 1o. En los casos que conozca la Corte Suprema de
Justicia, la función de Juez de Control de Garantías será ejercida por un Magistrado de la Sala Penal
del Tribunal Superior de Bogotá. PARÁGRAFO 2o. Cuando el lugar donde se cometió el hecho
pertenezca a un circuito en el que haya cuatro o más jueces municipales, un número determinado
y proporcional de jueces ejercerán exclusivamente la función de control de garantías, de acuerdo
con la distribución y organización dispuesta por la Sala Administrativa del Consejo Superior
de la Judicatura o de los respectivos Consejos Seccionales de la Judicatura, previo estudio de los
factores que para el asunto se deban tener en cuenta. PARÁGRAFO 3o. Habrá jueces de garantías
ambulantes que actúen en los sitios donde sólo existe un juez municipal o cuando se trate de un
lugar en el que el traslado de las partes e intervinientes se dificulte por razones de transporte,
distancia, fuerza mayor o en casos adelantados por la Unidad Nacional de Derechos Humanos de
la Fiscalía General de la Nación o en los que exista problemas de seguridad de los funcionarios. La
Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura o los respectivos Consejos Seccionales de
la Judicatura, autorizará, previo estudio de los factores que para el asunto se deban tener en cuenta,
su desplazamiento y su seguridad. <Notas de Vigencia> - artículo modificado por el artículo 48 de
la Ley 1453 de 2011, publicada en el Diario Oficial No. 48.110 de 24 de junio de 2011. - artículo

Ahora bien, los actos invasivos, denominados actos complejos de

investigación, para su práctica, requieren de unos supuestos de adecuación,
necesidad y proporcionalidad. La doctrina los explica en los siguientes
términos:
La intervención ha de ser adecuada, valga decir, debe permitir un examen
de medios (limitación) y fines (obtención de prueba relevante para los
efectos de un delito concreto). En segundo lugar, se habla de la intervención
necesaria cuando el investigador no tiene otros medios distintos de aquellos
que involucran la interferencia en los derechos fundamentales. Por último,
se señala que la proporcionalidad se predica en un doble sentido. Por una
parte, se habla de proporcionalidad cuando se relaciona la gravedad del
delito investigado con la intervención en los derechos fundamentales y
por otra, se entiende la proporcionalidad en el sentido de que exista un
fundamento probatorio suficiente y razonable que amerite la medida.28
Desde la práctica, dichos supuestos se tendrían como el test de
proporcionalidad, exigido por los jueces de garantías para autorizar o
controlar un acto complejo de investigación. Oscar Julián Guerrero Peralta
explica las tres categorías que componen el test en los siguientes términos:
Tres categorías que constituyen el test de proporcionalidad, esto es,
adecuación, exigibilidad, y justificación. La adecuación implica que la
medida dispuesta sea apta para lograr el resultado previsto; la exigibilidad
se predica cuando no se ha podido elegir un medio distinto e igualmente
eficaz al de la afectación del derecho fundamental, y la justificación sería un
criterio que englobe las dos anteriores. Así, las consecuencias de un examen
de tal tipo permiten dos apreciaciones básicas: 1. El respeto a la esencia de
los derechos fundamentales impone que estos no puedan ser limitados más
allá de lo estrictamente necesario para la protección de intereses generales.
2. El beneficio que obtenga el interés general o la colectividad debe ser
equiparable con el perjuicio ocasionado al individuo. 29
Ahora bien, el control jurisdiccional establecido desde la Constitución
Política es una de las características más importantes de los actos complejos
modificado por el artículo 3 de la Ley 1142 de 2007, publicada en el Diario Oficial No. 46.673
de 28 de julio de 2007”.
28
GUERRERO PERALTA, Oscar Julián. Fundamentos Teórico-Constitucionales del Nuevo
Proceso Penal. Cuarta Reimpresión de la segunda edición. Bogotá: Ediciones Nueva Jurídica,
2016, p. 247.
29
GUERRERO PERALTA, Op cit., p. 176.

de investigación. Frente a esto, el doctor Jaime Bernal Cuellar indicó lo

siguiente:
[Es un] procedimiento de protección jurisdiccional por medio de la
actuación del llamado “juez de control de garantías”, cuya función se
concreta en determinar que todos los actos de investigación resulten
ajustados al marco constitucional de los derechos fundamentales. El
control sobre el respeto de los derechos fundamentales debe entenderse
en relación con todos los sujetos procesales, cualquiera que sea la forma en
que se pretenda limitar o no los mencionados derechos. 30
En lo que respecta al control ex ante y ex post ejercido por el juez de control
de garantías, este versa en “la protección de los derechos fundamentales
que pueden ser afectados durante las diferentes etapas de la investigación
y el juzgamiento”31. Por tanto, el juez constitucional tiene las siguientes
funciones: “el estudio, análisis y los juicios de proporcionalidad para resolver
la solicitud formulada por la FGN o cualquiera de los intervinientes que
puedan tener injerencia media o intensa en derechos fundamentales en la
etapa que se analiza” 32.
En definitiva, el control anterior, ex ante o previo es un acto en el que
la FGN solicita autorización al juez de control de garantías si es factible
afectar derechos fundamentales. Este acto tiene el objetivo de obtener
elementos materiales de prueba que sustenten el hecho constitutivo del
delito que se investiga. En cuanto al control posterior o ex post, la Corte
indica que se lleva a cabo por el juez de garantías y que se debe analizar
si la FGN cumplió con los requisitos y justificaciones materiales para
emitir las órdenes de los procedimientos investigativos. Todo ello bajo el
respeto de los derechos fundamentales y con justificación para su eventual
vulneración.33 En otros términos, la Corporación determinó que, en la
revisión posterior de legalidad, se examina la orden emitida por el Fiscal, la
práctica y los resultados de las diligencias, teniendo en cuenta la validez de
la orden, la proporcionalidad y razonabilidad de su ejecución.
30
II: Estructura y garantías procesales. 6° Edición. Bogotá: Universidad Externado de Colombia,
2013, p. 83.
31
Ibid., p. 107.
32
Ibid., p. 107.
33
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-1092 (19, noviembre, 2003) M.P.:
Álvaro Tafur Galvis. Bogotá. Corte Constitucional 2003.

Así las cosas, la ejecución de actividades complejas de investigación

requiere de un control o autorización previa, lo que implica el análisis por
parte de un juez de control de garantías, quien, con base en la petición
presentada por la FGN y mediante el test de proporcionalidad, definirá
si es procedente o no la práctica. El control posterior corresponderá a una
validación de lo exigido ex ante y de los procedimientos y legalidad de
lo obtenido. Estos procedimientos buscan tasar la afectación de derechos
fundamentales y corroborar que los procedimientos no hayan sido
desbordados y que sean justificados. Es preciso indicar que, en los dos
escenarios, el ente acusador deberá contar con unos motivos fundados y
con un respaldo probatorio.
En lo que respecta a los motivos fundados, la Corte Constitucional,
en la Sentencia C-024 de 1994, señalo que estos se deben entender de la
siguiente manera:
Hechos, situaciones fácticas, que, si bien no tienen la inmediatez de
los casos de flagrancia sino una relación mediata con el momento de la
aprehensión material, deben ser suficientemente claros y urgentes para
justificar la detención”. Así mismo afirmo que “el motivo fundado que
justifica una aprehensión material es entonces un conjunto articulado de
hechos que permitan inferir de manera objetiva que la persona que va a
ser aprehendida es probablemente autora de una infracción o partícipe de
ella.34
De esta manera, la Corte estableció, como tercer eslabón, que “la mera
sospecha o la simple convicción del agente policial no constituye motivo
fundado”.35 Al respecto, John E. Zuluaga Taborda precisó lo siguiente:
Sobre la base de los fundamentos constitucionales y la posición tomada
por la Corte Constitucional desde la sentencia C-024 de 1994, se podría
concluir que motivo fundado es 1) un conjunto articulado de hechos
(situación objetiva), 2) respaldados en elementos materiales probatorios
(respaldo probatorio), 3) de los que se concluye objetivamente (inferencia
razonable), 4) la probabilidad de autoría o participación en un hecho
punible, 5) no equivalentes a la mera sospecha o simple convicción del
agente policial (alto estándar de razonabilidad) Adicional a los elementos
que se desprenden de la definición dada por la Corte Constitucional, debe
34
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-024 (27, enero, 1994). M.P.:
Alejandro Martínez Caballero. Corte Constitucional 1994.
35
Ibid.

decirse que en el marco del Acto Legislativo 03 de 2002 la determinación

sobre lo que es un motivo fundado también pasa por la verificación ex
ante o ex post por el JCG (control judicial), naturalmente, en lo que
corresponde a sus competencias como juez de libertades y de garantías.36
Ahora bien, el respaldo probatorio se entiende como todos los medios
cognoscitivos y elementos materiales probatorios que acompañan a los
motivos fundados, según el artículo 221 de la Ley 906 de 2004.37
Con base en lo visto hasta el momento, consideramos que las
actividades que se circunscriben a un acto complejo de investigación son
las siguientes: (i) registro y allanamiento; (ii) retención de correspondencia;
(iii) interceptación de comunicaciones; (iv) recuperación de información
producto de la transmisión de datos a través de redes de comunicación;
(v) vigilancia y seguimiento de personas; (vi) vigilancia de cosas; (vii)
actuaciones de agente encubierto; (viii) entrega vigilada; (ix) búsquedas
selectivas en bases de datos; (x) inspección corporal; (xi) registro personal,
y (xii) obtención de muestras que involucren al imputado.
La actividad delictiva cada vez se ha vuelto más especializada al punto
de relacionarse, desde muchas perspectivas, con las empresas; por lo
tanto, es necesario conocer la interacción de los actos de investigación
con el ciudadano corporativo e identificar aspectos fundamentales para
su desarrollo y atención, todo en procura del bienestar del ciudadano, la
persona natural o jurídica.
IV. LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN Y LA EMPRESA

Al interior de las empresas, es un común denominador que se
desarrollen actos de investigación. Si bien las compañías no los identifican
tal como se perciben desde el derecho penal, es una práctica habitual. Por
ejemplo, en las áreas de auditoría, cumplimiento o seguridad, en procura
36
ZULUAGA TABORDA, John E. De los motivos “fundados” para la afectación de derechos
fundamentales en el proceso penal colombiano. En: Nuevo Foro Penal. 2014. Vol. 10, nro. 83, pp.
167-210. Recuperado de https://publicaciones.eafit.edu.co/index.php/nuevo-foro-penal/article/
view/2878
37
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 906 de 2004. Op. cit. artículo 221,
inciso 1. “Los motivos fundados de que trata el artículo anterior deberán ser respaldados, al menos,
en informe de policía judicial, declaración jurada de testigo o informante, o en elementos materiales
probatorios y evidencia física que establezcan con verosimilitud la vinculación del bien por registrar
con el delito investigado”.

de identificar riesgos o verificar hechos irregulares, se desarrollan actos de

investigación. El propósito de esto es proteger los intereses y/o bienes del
ciudadano corporativo y detectar el actuar irregular o el incumplimiento
de las normativas internas por parte de un funcionario o contratista.
Normalmente, los resultados de las investigaciones internas se presentan
en informes que, en ocasiones, sustentan el inicio de una acción legal. Los
actos de investigación que con mayor frecuencia se desarrollan al interior
de las compañías son aquellos que encuadramos como de impacto leve,
por ejemplo, las entrevistas.
Es importante aclarar que las empresas, en desarrollo de una investigación
interna, no podrán ejecutar actividades que impliquen un impacto
intermedio o grave porque se pueden afectar derechos fundamentales
ante el ejercicio de una actividad compleja. El ciudadano corporativo
tampoco podrá exigir el desarrollo de actividades de leve impacto sin un
consentimiento previo de quien podría ver afectados sus derechos. Así las
cosas, toda compañía, sin importar la existencia o no de una actuación
judicial, tiene la obligación de salvaguardar los derechos fundamentales de
terceros en el desarrollo de actos de investigación.
En el marco de un proceso penal, cualquier empresa puede verse
relacionada con un acto de investigación ordenado por la FGN y
desarrollado por la policía judicial, lo que no significa que, por ese solo
hecho, se encuentre investigada. Cabe recordar que toda persona natural
o jurídica puede ser una fuente de información para una investigación
penal; por lo tanto, toda empresa puede ser requerida en la práctica para
un acto de investigación, sin importar el nivel de impacto. También, es
importante que las compañías conozcan en qué consiste y cómo se realiza
la recolección y el aseguramiento de evidencia conforme con protocolos
de cadena de custodia definidos internamente y por la norma. Además,
la información y/o documentos que se aseguran adquieren la calidad de
elementos materiales probatorios y/o evidencia física al interior de la acción
penal, lo que permitirá a la compañía acreditar su calidad de víctima, así
como los perjuicios sufridos o, en caso contrario, estructurar una defensa
sólida de sus intereses.
En las actividades de investigación de impacto intermedio o grave y
ante actos complejos de investigación, las empresas deben tener en cuenta
aspectos básicos para poder participar y cumplir con el deber de colaboración

con la administración de justicia. Ante un requerimiento para la ejecución

de un acto de investigación por parte de la FGN, se recomienda tener en
cuenta los siguientes aspectos: (i) solicitar un requerimiento formal por
parte de la autoridad; (ii) pedir la orden impartida por el fiscal del caso;
(iii) al tratarse de una actividad que requiera el levantamiento de reserva,
exigir la autorización por parte de un juez de control de garantías; (iv)
atender la actividad en los términos exigidos y bajo el marco relacionado
con la petición; (v) dejar trazabilidad de la información entregada y sus
destinatarios en actas, correos electrónicos o similares, y (vi) apoyarse con
el jurídico de la compañía para que acompañe y haga seguimiento de la
actividad hasta su finalización. Este último actor deberá validar ante la FGN
que la información entregada ha sido conocida por un juez constitucional
en audiencia de control posterior de legalidad.
Cabe recordar que todo acto complejo de investigación, por regla general,
debe ser sometido a control posterior ante juez de control de garantías, algo
que no aplica en todos los eventos en que haya un control previo. En cuanto
a las labores investigativas de impacto leve, estas podrán ser atendidas sin
la observancia de requisitos. Sin embargo, es muy importante que, en su
desarrollo, no vulneren derechos fundamentales como la no incriminación
y el secreto profesional, ya que estos no podrán verse afectados por un acto
de investigación.
V. CONCLUSIONES
Cualquier acto de investigación puede vulnerar derechos fundamentales
a diversos niveles, desde la perspectiva en que se analice. Por ejemplo,
en el acto de investigación denominado “búsqueda selectiva en base de
datos”, se busca acceder a información privada, cobijada por una reserva.
Si el titular de esa información voluntariamente decide entregarla al ser
víctima del hecho delictivo, es paradójico pensar que se trató de un acto
complejo de investigación. Ahora bien, no sucede lo mismo cuando el
salvaguarda de la información es un tercero que se ve expuesto de manera
directa al revelar dicha información o si tiene la obligación de mantener la
confidencialidad de otros. Este último escenario sí puede catalogarse como
un acto complejo que, indiscutiblemente, requerirá de la intervención del
juez constitucional.

Ahora bien, más allá de haber actos de investigación definidos de forma

taxativa, como los actos complejos de investigación, pueden darse actos
de investigación innominados. Es claro que, en las investigaciones penales
y en las adelantadas al interior de las empresas, se desarrollan labores que
no son propiamente las definidas por El CPP, lo que permite suponer que
se puede tratar de actividades innominadas. Con todo, lo más importante
es aplicar los fines, requisitos y exigencias ya descritos, y valorar, desde la
analogía, su complejidad en procura de un menor impacto a los derechos
fundamentales. En definitiva, en toda actividad reglada o no, será necesario
validar, desde un inicio, la procedencia de su práctica.
Frente al tema expuesto, es claro que no todo está dicho. El término
“actos complejos de investigación” solo se incorporó en nuestro
ordenamiento jurídico penal con la expedición del procedimiento especial
abreviado, dispuesto en la Ley 1826 de 2007, por lo que antes no había un
antecedente tácito sobre qué actividades podrían ser consideradas bajo ese
rótulo. La relación entre esta norma y lo contemplado nos permite, desde
la analogía, identificar cuáles de los actos taxativamente descritos pueden
ser tenidos como tal.
En aras de concluir que toda actividad investigativa conlleva la afectación
de derechos fundamentales, fue necesario hacer una valoración de la norma
y tener un acercamiento con la práctica procesal y el entorno social en que
se desarrollan. A partir de esto, se encontró que la comunidad en general,
el ciudadano común y el corporativo no vislumbran la dimensión e
implicaciones de participar o desarrollar este tipo de labores, bien sea desde
la concepción privada o en el marco de un proceso judicial. En definitiva,
es necesario precisar reglas para las investigaciones realizadas al interior
de las empresas para que estas se conviertan en un insumo valioso para
los procesos penales, bien sea como víctima o defensa, lo que permitirá
dinamizar la eficacia de la intervención estatal.
VI. BIBLIOGRAFÍA
ARCINIEGAS MARTÍNEZ, Guillermo Augusto. Policía Judicial
y sistema acusatorio. Tercera edición. Bogotá: Ediciones nueva jurídica,
2007,

BENITO LÓPEZ, Alejandro y SÁENS VALENCIA, Ramó. La

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Una reflexión teórica sobre la Reforma Constitucional de 19 de diciembre
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eafit.edu.co/index.php/nuevo-foro-penal/article/view/2878

¿ANTE QUIÉN ACUDE LA VÍCTIMA PARA QUE
CESEN LOS EFECTOS DEL DELITO?
Cristhian J. Zambrano Gómez1
Según el artículo 22 del Código de Procedimiento Penal, la Fiscalía
General de la Nación y los jueces tienen la facultad para ordenar el
restablecimiento del derecho; pero, en la norma, el legislador no indica
en qué casos la competencia le corresponde al ente acusador y en cuáles a
los jueces con función de control de garantías o de conocimiento. Por esta
razón, se plantea el siguiente interrogante: en la actualidad, ¿ante quién
pueden acudir las víctimas para que se les restablezca el derecho y se les
brinden las garantías necesarias para cesar los efectos del delito?
SUMARIO
Introducción II. Competencia para ordenar el restablecimiento del
derecho A. Medidas provisionales B. Medidas definitivas III. Reflexión
final IV. Bibliografía.
1
Abogado de MPa Derecho Penal Corporativo y Riesgos Punitivos. Egresado de la Facultad de
Derecho de la Universidad La Gran Colombia con amplios conocimientos en el manejo y gestión
de despachos públicos como fiscalías, juzgados, tribunales y altas cortes. Cristhian Zambrano
cuenta con varios años de experiencia en el manejo de estructuras de casos con el fin de atender,
de manera estratégica, cada uno de los procesos de la firma.
274 ¿Ante quién acude la víctima para que cesen los efectos del delito?
I. INTRODUCCIÓN
El restablecimiento del derecho permite tomar medidas efectivas para
que las cosas vuelvan al estado anterior a la comisión del delito y cesen los
efectos causados por este como si nunca se hubiese ejecutado la conducta
delictiva2. Al respecto, en el artículo 22 de la Ley 906 de 2004, se ha
manifestado que
“cuando sea procedente, la Fiscalía General de la Nación y los jueces deberán
adoptar las medidas necesarias para hacer cesar los efectos producidos por
el delito y las cosas vuelvan al estado anterior, si ello fuere posible, de modo
que se restablezcan los derechos quebrantados, independientemente de la
responsabilidad penal”3.
Con esto, el legislador le otorga la competencia de restablecer el derecho
tanto a los jueces como a la Fiscalía General de la Nación, pero, bien lo
plasmo el legislador en el artículo anteriormente referido, esto se lleva a
cabo “cuando sea procedente”. Por lo tanto, hay un criterio para tomar
estas determinaciones; sin embargo, este es difuso y no hay claridad de
quién es el competente para restablecer el derecho. Tampoco, se determina
en qué casos se debe acudir a la Fiscalía y, en cuáles, al juez de control de
garantías.
Con el fin de restablecer el derecho de aquellos que fueron víctimas
del delito, los funcionarios judiciales competentes deben adoptar medidas
provisionales o definitivas, según el caso, y deben tener en cuenta la
instancia en que se encuentra el proceso. En efecto, esto es lo que
definirá cuál es la autoridad competente para ordenarla: si es una medida
provisional, esta será ordenada por la Fiscalía General de la Nación, pero
si se afectan derechos fundamentales de terceros, será competencia de los
jueces de control de garantías. Finalmente, si la medida es definitiva, la
competencia recae única y exclusivamente en el juez de cierre, después de
haber garantizado el debido proceso a las personas que se vean afectadas.
Con todo, cabe plantearse el siguiente interrogante: si existe una forma
de restablecer, ¿cuáles medidas son adoptadas por la fiscalía y cuáles por el
2
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-839. (20, noviembre, 2013). M.P.:
Jorge Ignacio Pretelt. Bogotá. Corte Constitucional, 2013.
3
expide el Código de Procedimiento Penal. Diario Oficial. Agosto, 2004. nro. 45658.

Cristhian J. Zambrano Gómez 275
juez de control de garantías, siempre en procura de no afectar los derechos

de terceros?
II. C O M P E T E N C I A P A R A O R D E N A R EL
RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
En los artículos 224 y 995 del Código de Procedimiento Penal, se
autoriza a la Fiscalía General de la Nación y a los jueces para ejecutar las
actividades necesarias con el fin de restablecer el derecho. No obstante, ante
el vacío del legislador, la jurisprudencia se ha encargado de otorgar esta
facultad y de establecer las diferencias entre los efectos y la naturaleza de las
medidas que se toman, las cuales pueden ser provisionales o definitivas6.
Ahora bien, la competencia de los jueces para ordenar el restablecimiento
del derecho no se puede determinar por la etapa en la que se encuentre el
proceso, porque lo que se debe observar es la naturaleza de la medida a
solicitar7. Es decir, se debe distinguir lo siguiente: si la medida es de carácter
provisional, corresponderá a los jueces de control de garantías ordenar el
restablecimiento del derecho, pero si es definitiva, será competencia de
los jueces de conocimiento. La Corte Suprema de Justicia ha sostenido
que, como sucede en la fase preprocesal, esta acción no es de exclusiva
competencia del juez de control de garantías, como tampoco lo es la de
juicio oral para el juez de conocimiento8. La función del juez de control
de garantías es tan esencial en la protección de derechos fundamentales
4
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 906. (1, septiembre, 2004), Op. cit.,
Art. 22. “Restablecimiento del derecho. Cuando sea procedente, la Fiscalía General de la Nación
y los jueces deberán adoptar las medidas necesarias para hacer cesar los efectos producidos por el
delito y las cosas vuelvan al estado anterior, si ello fuere posible, de modo que se restablezcan los
derechos quebrantados, independientemente de la responsabilidad penal”.
5
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 906. (1, septiembre, 2004), Op. cit.,
Art. 99. “Medidas patrimoniales a favor de las víctimas. El fiscal, a solicitud del interesado, podrá.
1. Ordenar la restitución inmediata a la víctima de los bienes objeto del delito que hubieren sido
recuperados. 2. Autorizar a la víctima el uso y disfrute provisional de bienes que, habiendo sido
adquiridos de buena fe, hubieran sido objeto de delito”.
6
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Radicado
40246. (28, noviembre, 2012) M.P.: José Luis Barceló Camacho. Bogotá. Corte Suprema de Justicia.
7
40246. (28, noviembre, 2012), Op. cit., p. 24.
8
40246. (28, noviembre, 2012), Op. cit.

que su actuación no solo se enmarca en las etapas preprocesales y procesal

investigativa, sino que también tiene competencia dentro del juicio oral.9
De acuerdo con lo anterior, la intervención del juez de control de
garantías en etapas preprocesales, procesal investigativa y juicio oral se
hace necesaria, dado que las medidas provisionales que se adoptan son de
aplicación inmediata. De esta manera, se logra la protección de la víctima
de manera oportuna y cesan las consecuencias del injusto hasta tanto no se
obtenga una decisión definitiva por parte del juez de conocimiento. Con
el fin de comprender un poco más la intervención del juez de garantías en
cualquier etapa del proceso, veamos el siguiente ejemplo:
A presenta una demanda ejecutiva con títulos valores falsos contra B. B, al
conocer la demanda y la falsedad de los títulos, acude ante la jurisdicción
penal y denuncia estas irregularidades. Mientras que avanza el proceso
penal y llega a etapa de juicio, la demanda ejecutiva presentada por A es
impulsada y se emitirá una decisión definitiva donde se ordena el pago de
los títulos. Cuando B se entera de que la demanda ejecutiva está próxima a
decidirse y al ver que lo van a condenar con títulos espurios, requiere que, en
la jurisdicción penal, se dicte una medida de restablecimiento provisional
para que cese el proceso ejecutivo mientras se resuelve el proceso penal. De
esta manera, sería posible evitar una afectación mayor con una condena
ejecutiva.
En el ejemplo anterior, podemos observar que la intervención del juez
de control de garantías se hace necesaria en cualquier etapa del proceso
y, de hecho, es quien tiene la competencia para adoptar medidas de
carácter provisional a fin de evitar que exista una afectación más grave a las
víctimas y para cesar los efectos del injusto. Posteriormente, será el juez de
conocimiento quien se pronuncie al respecto en la decisión que pone fin
al proceso.
Por otro lado, existen criterios que definen la competencia para
ordenar una medida definitiva, proceso que correspondería a los jueces de
conocimiento o jueces de cierre. Sin embargo, no sucede lo mismo cuando
hablamos de medidas provisionales, dado que estas pueden ser adoptadas
tanto por la Fiscalía General de la Nación como por los jueces de control de
9
Ibid., p. 24. “La intervención de los jueces de control de garantías es episódica, urgente e inmediata
en el ámbito de protección de derechos fundamentales y garantías con relación a las actuaciones de
la Fiscalía y se extiende en todo el marco del diligenciamiento, no solamente en la etapa preprocesal
y procesal investigativa, sino también en el juicio”.

garantías. La Corte Suprema de Justicia ha señalado sobre el particular, que

no puede pasarse por alto que estas medidas, al ser de carácter provisional,
están destinadas a concretar el “principio de restablecimiento de los
derechos conculcados a una persona a raíz de la comisión de una conducta
típica”10. Con todo, los poderes conferidos a los jueces en relación con el
restablecimiento del derecho no son absolutos, pues deben estar sujetos a
garantizar el postulado de proporcionalidad.11
No se debe perder de vista que la autoridad competente que decida
decretar una medida con el fin de restablecer el derecho a los afectados debe
ceñirse al postulado de proporcionalidad para adecuar la medida a imponer
dentro de cada caso, dado que, en la materialización de la medida, se
pueden ver afectados los derechos de otros. La proporcionalidad dentro del
restablecimiento del derecho hace alusión a la valoración que debe realizar
el juez, ya que debe comparar los derechos que van a ser protegidos con la
medida y los efectos que se pueden ocasionar a los derechos de terceros que
pueden verse perjudicados con la decisión. La aplicación del postulado de
proporcionalidad busca evitar que la discrecionalidad otorgada a jueces y
fiscales se convierta en arbitrariedad12. Así las cosas, para que la medida de
restablecimiento a decretar sea procedente, la afectación de los derechos a
terceros debe ser menor que los beneficios que se otorguen a las víctimas al
momento de emitir la decisión.
Por otro lado, la Corte Constitucional ha señalado que, para que la
discrecionalidad no se torne en arbitrariedad, se debe tener en cuenta lo
siguiente:
• La medida de restablecimiento del derecho que se pretende solicitar
ante las autoridades debe estar reglamentada en la ley.
• Con el fin de adoptar la medida, el juez debe comprobar, mediante
elementos de conocimiento, la existencia de la conducta delictiva,
aun cuando no se estableció responsabilidad penal a título personal.
10
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. SALA
DE DECISIÓN DE TUTELAS N.° 2. Sentencia STP1410-T59/110058. (26, enero, 2021).
M.P.: Fabio Ospitia Garzón. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sala de Decisión
de Tutelas n.° 2, 2021.
11
Ibid.
12
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-258. (28, abril, 2017). M.P.: Alberto
Rojas Ríos. Bogotá. Corte Constitucional, 2017.

• También, se debe verificar que la medida a imponer sea idónea y

adecuada para proteger los derechos que le han sido vulnerados a la
víctima como consecuencia del injusto.
• Se debe establecer la necesidad de la aplicación de la medida y
asegurarse de que no exista, dentro del ordenamiento jurídico, una
medida alternativa que logre satisfacer la protección del bien.13
• Finalmente, el juez debe realizar el examen de proporcionalidad en
estricto sentido, “es decir que debe comparar el grado de protección
de los derechos de las víctimas que pretende proteger con la medida
provisional y el de la afectación de los derechos de otras personas
que sean desatendidos en caso de que ésta se decrete”.14
Así las cosas, se deben cumplir los parámetros anteriormente
mencionados, ya que son un filtro que permite garantizar que terceras
personas que se vean afectadas por la decisión puedan ejercer su derecho de
defensa respecto a sus intereses. Además, estas medidas permiten realizar
un control previo a la autoridad que pretende emitir la decisión en aras de
que esta no sea arbitraria y contraria al ordenamiento jurídico.
Por otro lado, la Corte Constitucional señala que la necesidad de aplicar
una medida de restablecimiento del derecho puede presentarse en cualquier
etapa del proceso y resultar inaplazable, dada la urgencia de evitar una
mayor afectación a los derechos que se buscan proteger15. Por lo anterior,
desde un principio, se ha considerado que esta facultad debe estar en cabeza
tanto de la Fiscalía como de los jueces de garantías y de conocimiento16.
El funcionario judicial no tiene una restricción en cuanto a la aplicación
de medidas, incluso, puede adoptarlas, aunque no sean estrictamente
del ámbito penal. Con esto, el funcionario puede acudir a otras normas,
siempre y cuando las medidas que vaya a aplicar se encuentren dentro del
ordenamiento jurídico vigente, sean debidamente motivadas y respeten los
derechos y garantías de todas las partes que intervienen en el acto.17
13
Ibid.
14
Ibid.
15
Ibid.
16
Ibid.
17
Ibid.

El restablecimiento del derecho puede ser solicitado ante los jueces de

la república, incluso en los siguientes escenarios: a) si la sentencia emitida
dentro del proceso penal es absolutoria; b) si el proceso es afectado por el
fenómeno de la prescripción, o c) si se da cualquiera de las otras formas que
supone la imposibilidad de continuarlo18. Para que pueda ser solicitada,
basta con probar la “materialidad de la conducta” y no depende de la
atribución de responsabilidad penal a título personal. De esta manera,
se garantiza que las víctimas no tengan que soportar cargas que no están
obligadas a llevar.
Un claro ejemplo de la aplicación de la medida de restablecimiento del
derecho en aquellos casos donde la sentencia es absolutoria o se termina
el proceso mediante las diferentes formas que supone la imposibilidad de
continuar con la acción penal es la solicitud de cancelación de registros
fraudulentos. Aunque no se pueda atribuir responsabilidad por la
falsificación de los documentos para la venta de un bien a una persona
determinada, basta con probar que existe falsedad. Sumado a esto, a
pesar de que no se obtenga una sentencia condenatoria, es evidente que
la víctima ha sido afectada mediante la perpetración del injusto, por lo
cual, la autoridad competente se encuentra en la obligación de tomar las
medidas necesarias para restablecer las cosas al estado anterior.
Existen varias medidas que se pueden adoptar para restablecer el
derecho y algunas de estas se encuentran consignadas en el Código
Penal colombiano: por ejemplo, lo previsto en el artículo 88 (devolución
de bienes), el 99 (medidas patrimoniales a favor de la víctima), el 100
(afectación de bienes en delitos culposos) y el 101 (suspensión y cancelación
de registros obtenidos fraudulentamente). Hay otras medidas que, si bien
no se encuentran taxativamente en el código, podemos decir que son
18
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-060. (30, enero, 2008). M.P.:
Nilson Pinilla Pinilla. Bogotá. Corte Constitucional, 2008. “Se desprende de lo analizado en
páginas precedentes que si bien resulta razonable que sólo al final del proceso se adopte una
decisión definitiva sobre la cancelación de los títulos apócrifos, el hecho de que ello sólo pueda
ocurrir dentro de la sentencia condenatoria, tal como lo exige el inciso 2° del artículo 101 de la
Ley 906 de 2004, puede sin duda llegar a excluir el acceso de las víctimas a la administración de
justicia, pues al terminar el proceso penal de diferente manera, quedaría extinguido para ellas y
concretamente para el legítimo titular, el poder dispositivo sobre los bienes a que tales títulos se
refieren. Se quebranta así la garantía de acudir a un debido proceso que la Constitución Política
reconoce y se crea un obstáculo para el cumplimiento de algunas de las obligaciones que el texto
superior le impone a la Fiscalía General de la Nación para que vele eficientemente, como le es
indefectible hacerlo, por los intereses de las víctimas y contribuya a proteger y restablecer sus
derechos”.

innominadas y que se han desarrollado de manera jurisprudencial. Este

desarrollo jurisprudencial se ha realizado en la medida en que el concepto
de la víctima y sus derechos para actuar dentro del proceso penal ha sido
ampliado por las altas cortes. Por esto, en algunos casos, las victimas ahora
pueden acudir por sí mismas o por un apoderado ante el juez de control de
garantías para solicitar el restablecimiento de sus derechos. A continuación,
entraremos a diferenciar y analizar en detalle los dos tipos de medidas, a
saber: las provisionales y las definitivas.
A. Medidas provisionales
Es necesario recordar que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, las medidas con fines de restablecimiento del derecho
poseen las siguientes características: (i) son un principio rector; (ii) son
intemporales dentro del proceso penal; (iii) no están supeditadas a la
declaratoria de responsabilidad penal; (iv) no necesariamente se deben
reconocer en la sentencia, pues proceden en cualquier momento de la
actuación en que aparezca acreditada la materialidad de la conducta o el
tipo objetivo, y (v) pueden dar lugar tanto al restablecimiento pleno como al
de carácter provisional. Esto último sucede en el evento en que se demande
la adopción de medidas inmediatas que no se pueden posponer hasta que
se profiera alguna determinación con carácter definitivo en el proceso19.
Lo anterior lleva a que el restablecimiento del derecho sea una herramienta
eficiente para proteger los derechos de las víctimas en cualquier parte del
proceso y evitar un perjuicio mayor con la oportuna intervención de la
administración de justicia.
La fiscalía y los jueces de control de garantías no pueden tomar
determinaciones que ordenen restablecer el derecho de manera definitiva20.
Sin embargo, en ocasiones, se presenta la necesidad de que las autoridades
adopten medidas para proteger los derechos de las víctimas y devolver las
cosas al estado en que se encontraban antes de la comisión de la conducta
punible. Es claro que la víctima no puede esperar a que exista una decisión
de carácter definitivo dentro del proceso penal, dado que se puede ocasionar
19
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-395. (28, agosto, 2019). M.P.:
Cristina Pardo Schlesinger. Bogotá. Corte Constitucional, 2019.
20
COLOMBIA. ASAMBLEA CONSTITUCIONAL. Constitución Política de Colombia.
(4, julio, 1991). Art. 29. “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y
administrativas”.

un daño mayor o irreparable que se hubiera podido evitar. Por esto, se

consideró por el legislador y reiteradamente por la jurisprudencia que la
adopción de medidas de tipo provisional es una forma de evitar que las
víctimas deban soportar los efectos del delito de manera prolongada.
Ahora bien, las facultades concedidas a los jueces y a la fiscalía para
imponer medidas de restablecimiento del derecho no son absolutas, dado
que deben ceñirse al postulado de proporcionalidad y no perder de vista
que el debido proceso es un presupuesto principal en todas las actuaciones
judiciales. Si esto no fuese así, se tomarían decisiones que, según el artículo
29 de la Constitución Política, son nulas de pleno derecho por violación
al debido proceso.
En palabras de la Corte Constitucional, el debido proceso es “el
conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de
las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación
judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus
derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia”21. El debido
proceso se materializa cuando los terceros que se pueden ver afectados
en sus derechos con las decisiones de restablecimiento del derecho hayan
podido participar dentro del trámite previo a la decisión adoptada. Con
esto, se garantizaría que, dentro de la actuación judicial, la decisión fue
respetuosa del derecho de defensa y contradicción. Es importante aclarar
que la decisión es el resultado de escuchar los argumentos invocados por
las partes y la valoración de las pruebas presentadas ante la autoridad que
emite el restablecimiento.22
Cuando las medidas son provisionales, es decir, cautelares o preventivas,
independiente de si son personales —cuando recaen sobre las personas—
o reales —cuando recaen sobre los bienes—, el competente es el juez con
función de control de garantías23 y/o la fiscalía, según sea el caso. Estos dos
actores pueden tomar determinaciones de restablecer el derecho, siempre y
21
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-341. (4, junio, 2014). M.P.:
Mauricio González Cuervo. Bogotá. Corte Constitucional, 2014.
22
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-258. (28, abril, 2017), Op. cit.
23
SARAY BOTERO, Nelson. Incidente de reparación integral de perjuicios en la Ley 906 de 2004,
Citado por PUENTES-SOCHA, Jennifer Rocío. Los conceptos de restablecimiento del derecho
y reparación integral como garantías de la víctima de la conducta punible [en línea]. Trabajo de
grado para optar por el título de abogada. Bogotá: Universidad Católica de Colombia, 2017. p.
27.

cuando hayan verificado los requisitos24. No obstante, vale aclarar que las
medidas que se toman son de carácter provisional o transitoria y su vigencia
dura hasta tanto el juez de conocimiento emita la decisión que ponga fin al
proceso25. Para adoptar una medida de carácter provisional, el funcionario
judicial debe verificar que quien la solicita acredite la “materialidad de
la conducta”, independiente de la responsabilidad penal. También, debe
verificar la necesidad de adoptar la medida y realizar la ponderación de los
derechos que pretende proteger y los que se verían afectados.
El artículo 99 de la Ley 906 de 2004, por medio del cual el legislador
le otorga la competencia al ente acusador para tomar medidas de carácter
patrimonial en aras de restablecer el derecho, permite comprender los
restablecimientos que puede efectuar la fiscalía. En este artículo, se autoriza
a la fiscalía para que, por solicitud del interesado, ordene la restitución
inmediata de los bienes objeto del delito que hubieren sido recuperados o
se permita el uso y goce provisional de los bienes que, aunque se obtuvieron
de buena fe, fueron objeto del ilícito. En estas situaciones, no se discuten
derechos fundamentales de terceros que se puedan ver afectados por las
decisiones emanadas por el ente acusador. En caso contrario, la fiscalía
estaría obligada a acudir al juez de control de garantías26, el cual vela por
la protección de los derechos fundamentales.
Ahora bien, sobre la manera de identificar los casos en que la medida
provisional debe ser adoptada por la Fiscalía General de la Nación o
los momentos en que se debe acudir directamente al juez de control de
garantías, la jurisprudencia no tiene un criterio definido. No obstante, ciertas
afirmaciones permiten determinar que la fiscalía se encuentra limitada en
los siguientes escenarios: i) aquellos casos en los que sus decisiones puedan
afectar derechos fundamentales de terceros, es decir, cuando la decisión
afecte los intereses de aquellas personas naturales o jurídicas a las cuales no
se les garantizó el debido proceso27; ii) cuando la norma le exija acudir ante
24
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-666. (26, octubre, 2015).
Expediente T-4841815. M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado. Bogotá. Corte Constitucional, 2015.
25
30363 (4, febrero, 2009). M.P.: María Del Rosario González Muñoz. Bogotá. Corte Suprema de
26
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1092. (19, noviembre, 2003).
M.P.: ÁLVARO TAFUR GALVIS. Bogotá. Corte Constitucional. 2003.
27
Ibid.

los jueces de control de garantías o de conocimiento28, según la naturaleza

de la medida; y iii) cuando el restablecimiento del derecho tenga carácter
definitivo dentro del proceso.
B. Medidas definitivas
El restablecimiento pleno o definitivo solo lo puede ordenar el juez de
conocimiento en el momento en que pone fin al proceso, ya sea por una
sentencia o por cualquiera de las formas de terminación, consagradas en
el artículo 77 de la Ley 906 de 2004. El juez de conocimiento es el único
que puede tomar una determinación de fondo, restablecer los derechos
de manera definitiva, impartir responsabilidad penal a los autores por
ser el juez de cierre y tomar las determinaciones que sean necesarias para
restablecer los derechos y cesar las consecuencias del delito.
Según la Corte Suprema de Justicia, “lo acertado en nuestro actual
sistema penal acusatorio, es que sea el juez de conocimiento quien, por su
naturaleza, realice una valoración probatoria que nos lleve a una certeza
más allá de toda duda razonable; ya que éste, posee plena garantía del
derecho de contradicción y de defensa para todos aquellos que se vean
afectados con la aplicación de una medida definitiva”29. El juez de cierre,
aunque tiene la competencia para tomar medidas de restablecimiento del
derecho de manera definitiva, no está exento de cumplir los requisitos que
hemos visto a lo largo de esta columna. De hecho, se trata de un actor
que adopta una medida definitiva dentro del proceso y define la situación
jurídica de las partes e intervinientes. Además, el juez de cierre debe
asegurarse de que su decisión sea proporcional, necesaria y respetuosa del
debido proceso, ya que sus efectos permanecerán en el tiempo de manera
prolongada. Si esto no se realiza bajo los postulados que exige la norma,
se estarían extendiendo los efectos del delito, no solo a la víctima, sino a
aquellos terceros que se ven afectados con la medida. El juez de cierre o de
conocimiento puede adoptar medidas de restablecimiento, independiente
de la forma de terminación del proceso penal. Esto no lo exime de verificar
28
Por ejemplo, la Ley 906 de 2004, en su artículo 100, con respecto a la afectación de bienes en
delitos culposos, afirma lo siguiente: “La decisión de entrega de los bienes referidos en esta norma
corresponde, en todos los casos, al juez de control de garantías”.
29
STP13247-75642. (23, septiembre, 2014). M.P.: José Leonidas Bustos Martínez. Bogotá. Corte

la “materialidad de la conducta”, es decir, la existencia del hecho o el tipo

objetivo, dado que, como bien lo plasmó el legislador en el artículo 22
del Código de Procedimiento Penal, el restablecimiento del derecho no
depende de atribuir responsabilidad penal a título personal.
Finalmente, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia
reiteró que las medidas —provisionales o definitivas— son igualmente
importantes y necesarias para salvaguardar y materializar los derechos
de las víctimas de verdad, justicia y reparación. Estos derechos son
reconocidos por la constitución y la ley, y se encuentran protegidos por
pactos internacionales debidamente ratificados por Colombia.30
III. REFLEXIÓN FINAL

A partir de lo que hemos analizado, el restablecimiento del derecho resulta
ser una medida efectiva para proteger los derechos de aquellas víctimas que
han sufrido una afectación con la comisión de un delito. Con esta medida
de protección, cesan los efectos del injusto y se garantizan los derechos de
la víctima a la verdad, la justicia y la reparación. La exigencia normativa
y jurisprudencial para la adopción de medidas de restablecimiento del
derecho, que deben tener como criterios de valoración los postulados
de proporcionalidad, necesidad y respeto del debido proceso brindan
garantías no solo para las partes del proceso, sino para aquellos que se van
a ver afectados con la decisión. Con estos postulados, las víctimas pueden
acceder a la administración de justicia para que hagan uso de su derecho
de contradicción y de defensa, lo que permite que el juez pueda tomar
determinaciones teniendo en cuenta los argumentos presentados por todas
las partes e intervinientes y las pruebas allegadas al proceso.
Sin embargo, no podemos dejar de lado que, con la adopción de
medidas de restablecimiento, existe un alto riesgo de afectar a terceros,
los cuales nunca ejecutaron actos de mala fe y tampoco materializaron
conductas delictivas. Aunque se garantice a los terceros el derecho de
defender sus intereses, existen casos en los que, al restablecer el derecho de
unos, se afectará el de otros. Un claro ejemplo es la cancelación de registros
fraudulentos, porque en la venta de un inmueble existe una larga cadena
de tradición. Al momento de ordenar la cancelación de los registros, esa
30
Ibid.

cadena de tradición se ve afectada desde el momento que se realizó la venta

con los documentos espurios, lo que ocasiona que el último comprador
pierda la titularidad frente a la propiedad del bien.
A partir del ejemplo anterior, nos preguntamos lo siguiente: ¿quién
garantiza el derecho a la propiedad a aquel que se vio afectado con la
cancelación de los registros? Si bien las personas deben tomar las medidas
necesarias y demostrar la debida diligencia al momento de celebrar este tipo
de negocios jurídicos, debemos tener en cuenta que, dentro del estudio de
títulos, la existencia de un vicio en la tradición no se ve reflejada hasta tanto
la autoridad que conoce el caso ordene la inscripción de una medida en el
certificado de libertad. Sin embargo, aunque no existe la forma de exigirle
al comprador el conocimiento respecto de la falsedad, con la decisión
de restablecimiento del derecho se estaría aplicando una sanción al que
compró de buena fe. Sería idealista considerar que el restablecimiento del
derecho puede extenderse hasta el punto de garantizar los derechos a todos
los afectados; con todo, no deja de ser una herramienta jurídica que permite
mitigar los efectos del delito y brindar una solución pronta y efectiva.
Aunque consideramos que las medidas de restablecimiento son una
excelente herramienta, quedan algunas preguntas en cuanto a su aplicación,
sobre todo en lo que respecta a las medidas provisionales, ya que estas se
pueden otorgar en cualquier momento del proceso. Esto genera algunos
riesgos, ya que al no realizarse una valoración juiciosa se puede provocar
un perjuicio mayor, por ejemplo, si se finaliza el proceso penal y se observa,
mediante la práctica de pruebas, que el hecho jamás existió.
Ahora bien, en relación con la competencia que les asiste a las entidades,
quedan varias dudas, aunque la jurisprudencia ha desarrollado de manera
clara y profunda la diferencia entre las medidas de restablecimiento que
toman los jueces de control de garantías y las que toman los de conocimiento.
Con todo, hay un vacío en cuanto al límite que tiene la fiscalía para
ordenar un restablecimiento provisional frente la intervención del juez de
control de garantías. Según la jurisprudencia, la fiscalía puede ordenar el
restablecimiento del derecho cuando sea autorizado directamente por el
legislador y no afecte derechos fundamentales de terceros, pero surge la
duda de en qué casos no se afectan derechos fundamentales de terceros.
Además, en los casos que autoriza el legislador, ¿no se afectan también los
derechos de otros?

En nuestro criterio, podemos decir que no existe una sola medida en la

que, en realidad, no se afecten derechos fundamentales. Por esto, en aras
de garantizar la protección en todos los casos que requieran una medida de
restablecimiento provisional, debe existir vigilancia por parte del juez de
control de garantías que le permita aseverar que la intervención o afectación
de esos derechos sea estrictamente necesaria y proporcional. Con esta
propuesta, es claro que se generaría una congestión en nuestro sistema
judicial, pues, cada vez que se requiera restablecer el derecho, se acudiría
al juez de garantías. Sin embargo, debemos analizar si, por garantizar el
derecho de una víctima, podemos estar victimizando a otros de manera
directa o indirecta hasta el punto de que no cesan los efectos del injusto,
sino que estos trasciendan a terceros. En un escenario desafortunado, la
víctima tendría soportar los efectos y no sabría a quién acudir.
Con el fin de garantizar los derechos de las víctimas no basta tener
los mecanismos jurídicos positivizados en la ley o desarrollados por la
vía jurisprudencial, sino que también se deben especificar los criterios
de competencia, los cuales, en la actualidad, son confusos y quedan a
la interpretación. También, se debe considerar la creación de fuentes
de información en donde se pueda divulgar la forma de acceder a esos
mecanismos jurídicos. De esta manera, las victimas tendrían la capacidad de
exigir el restablecimiento de sus derechos de una manera clara e informada
y dejar de sufrir los efectos del injusto.
IV. BIBLIOGRAFÍA
Política de Colombia. (4, julio, 1991).
COLOMBIA. CONGRESO DE COLOMBIA. Acto Legislativo 03.
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enero, 2008). M.P.: Nilson Pinilla Pinilla. Bogotá. Corte Constitucional,
2008
(20, noviembre, 2013). M.P.: Jorge Ignacio Pretelt. Bogotá. Corte
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octubre, 2015). Expediente T-4841815. M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado.
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2017.
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CASACIÓN PENAL. Radicado 30363 (4, febrero, 2009). M.P.: María
Del Rosario González Muñoz. Bogotá. Corte Suprema de Justicia. Sala de
CASACIÓN PENAL. Radicado 40246. (28, noviembre, 2012) M.P.:
José Luis Barceló Camacho. Bogotá. Corte Suprema de Justicia. Sala de
CASACIÓN PENAL. Sentencia STP13247-75642. (23, septiembre,
2014). M.P.: José Leonidas Bustos Martínez. Bogotá. Corte Suprema de
CASACIÓN PENAL. SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N.° 2.
Sentencia STP1410-T59/110058. (26, enero, 2021). M.P.: Fabio Ospitia
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LARA GARZÓN, Gabriel. Restablecimiento del derecho de las víctimas
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título de magister en Derecho Procesal Penal. Bogotá: Universidad Militar
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investigare.uexternado.edu.co/la-victima-y-sus-derechos-en-colombia/5/

HACIA LA DESVINCULACIÓN TEMPRANA DE
BIENES EN EXTINCIÓN DE DOMINIO1
Mauricio Pava Lugo2
Elías Mauricio Monroy Mora3
Dada la ausencia de medidas para depurar asuntos de terceros y afectados
con situaciones de derecho consolidadas, o ajenas al debate principal,
éstos deben permanecer vinculados hasta la culminación del proceso con
sentencia ejecutoriada. Lo dicho, incide negativamente en la eficiencia
del proceso de extinción de dominio, y afecta garantías fundamentales.
1
Este artículo fue publicado originalmente en: https://dialogospunitivos.com/hacia-la-desvincu-
lacion-temprana-de-bienes-en-extincion-de-dominio/ el 07/05/2021.
2
Abogado de la Universidad de Caldas. Curso universitario superior en compliance de la Universidad
de Barcelona y especialista en casación penal de la Universidad La Gran Colombia; conjuez de
la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo Nacional Electoral.
Miembro de la Comisión Asesora para la Política Criminal del Estado colombiano (2018-2021)
y de la comisión de expertos de la Corporación Excelencia en la Justicia. Presidente del Instituto
Colombiano de Derecho Procesal-Capítulo Caldas y asesor para iniciativas legislativas en materia
penal del Ministerio de Justicia y del Derecho (2015) y en la Cámara de Representantes para
reformas al Código de Procedimiento Penal (2013- 2018). Profesor de la Universidad de los Andes
(2019), la Universidad Externado de Colombia (2021) y director del boletín académico “Diálogos
Punitivos”.
3
Abogado de la firma MPa Derecho Punitivo & Riesgos Corporativos. Egresado de la Universidad
Santo Tomás con profundización en derecho penal. Becario en pregrado. Reconocimiento de tesis
meritoria por el trabajo de grado: Punibilidad de delitos financieros: crítica dogmática. Especialista en
Pedagogía para la Educación Superior y candidato a magister en Derecho Penal de la Universidad
Santo Tomás, en convenio con la Universidad de Barcelona, España. Curso de Gestión de Riesgos
Corporativos de la Universidad de los Andes. Curso de Transparencia, Integridad y Lucha Contra la
Corrupción del Departamento Administrativo de la Función Pública. Primer puesto en el concurso
escrito (mejor ensayo), promovido por el Comité de Integridad de la Contraloría General de la
República.
290 Hacia la desvinculación temprana de bienes en extinción de dominio
Por ello, a partir de la cláusula de remisión, prevista en la Ley 1708 de

2014, proponemos alternativas jurídicas para incorporar salidas alternas
con la aplicación de normas complementarias. Esto facilitaría la solución
de controversias y garantizaría la justicia material en un plazo razonable.
SUMARIO:
I. Introducción II. Esquema procesal de la extinción de dominio III.
Alternativas por vía de remisión IV. Conclusiones V. Bibliografía
I. INTRODUCCIÓN
La acción de extinción de dominio (AED) es una manifestación del
poder punitivo del Estado que, en términos de la Corte Constitucional,
pretende “trazar una clara, visible y decidida frontera moral y jurídica”4,
persiguiendo capitales y recursos monetarios mal habidos. Por lo general,
se trata de recursos fruto de la corrupción y del narcotráfico, entre otros
comportamientos, que degradan los preceptos comportamentales, previstos
en la carta política de 19915.
El carácter de la AED fue delimitado por el artículo 17 de la Ley 1708
de 2014, disposición que señala que su naturaleza es “constitucional,
pública, jurisdiccional, directa, de carácter patrimonial y de contenido
patrimonial”6. A renglón seguido, el artículo señala que “procederá sobre
cualquier bien, independientemente de quien lo tenga en su poder o lo
haya adquirido”7. Dentro de las características que le confiere este estatuto
normativo al procedimiento, advierte que es un proceso intemporal8,
autónomo e independiente9, en el que debe primar el respeto por la
4
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. SALA PLENA. Sentencia C-374 (13, agosto,
1997). M.P.: José Gregorio Hernández Galindo.
5
Ibid.
6
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1708 de 2014 (20, enero, 2014). Por
medio de la cual se expide el Código de Extinción de Dominio. Diario Oficial. Enero, 2014.
N.49.039. artículo 17.
7
Ibid.
8
Ibid., artículo 21.
9

Mauricio Pava Lugo - Elías Mauricio Monroy Mora 291
dignidad humana10 y la eficacia de la administración de justicia11,

incorporando deberes de celeridad12, eficiencia13 y lealtad14. Además, el
artículo 26 de la Ley 1708 de 2014 incorporó la cláusula de remisión15,
disposición que indica que, en circunstancias no previstas, se hará uso de
otras normas, específicamente, en los siguientes escenarios:
• Fase inicial:
a. Ley 600 de 2000, respecto al procedimiento, el control de legalidad,
el régimen probatorio y las facultades correccionales de los
funcionarios judiciales16
b. Ley 906 de 2004, respecto a las técnicas de indagación e investigación
y los actos especiales de investigación como la interceptación de
comunicaciones, búsqueda selectiva en bases de datos, entregas
vigiladas, operaciones encubiertas, entre otras17
• Medidas cautelares: Se aplicará el Código General del Proceso18.
• Actividades ilícitas: Se aplicará el Código Penal19.
• Derechos de las personas, bienes, obligaciones y contratos
civiles: Se aplicará el Código Civil20.
• Bienes, obligaciones y contratos mercantiles: Se aplicará el Código
de Comercio21.
10
Ibid., artículo 2.
11
12
13
Ibid.
14
15
La cláusula de remisión es limitada por el principio de prevalencia, según el cual priman las normas
de la Ley 1708 de 2014.
16
En materia de pruebas, arts. 232 y ss.
17
Arts. 200 y ss.
18
Por ejemplo, los artículos 364 y 590 de la Ley 1564 de 2012.
19
Parte general y especial de la ley 599 de 2000.
20
Ley 84 de 1873, junto con sus normas complementarias.
21
Decreto 410 de 1971, junto con sus normas complementarias.

En todo caso, si se contrastan los principios y características de la

AED con las cifras materiales del proceso, se advierten deficiencias de
funcionamiento. De hecho, la Corte Constitucional, por medio de la
Sentencia SU-394 de 2016, exhortó a las autoridades “para que diseñen
y ejecuten un plan de acción que permita evacuar con observancia del
principio de celeridad los procesos de extinción de dominio”22.
En relación con lo anterior, ASOBANCARIA expresó que, en
promedio, un proceso puede durar 10 años23. Esta cifra debe leerse en
contexto, puesto que, en el 2020, había aproximadamente 60.000 activos
sometidos a la AED, cuyo costo de administración para el Estado oscila
entre 80.000 a 100.000 millones de pesos anuales24. Ahora bien, según las
cifras más recientes dadas por el Consejo Superior de la Judicatura, para
2019, se reportó en extinción de dominio un inventario de 1505 procesos
judiciales, un ingreso de 556 procesos y una cifra de 399 egresos, lo que
supone un índice de evacuación de 0,71. Esta cifra se ubica por debajo del
índice general de evacuación de procesos judiciales, que es de 0,8725.
En síntesis, los retrasos en la administración de justicia y la ausencia
de formas de desvinculación temprana repercuten negativamente en los
derechos de los terceros de buena fe exentos de culpa. Aunado a lo anterior,
existen recientes manifestaciones por parte del ente acusador26 que generan
preocupación sobre la legitimidad del ejercicio de la AED y la necesidad
de establecer límites adecuados para la protección de garantías. Dicho
esto, cabe preguntarse lo siguiente: ¿convendría implementar mecanismos
22
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. SALA PLENA. Sentencia SU-394 (28, julio,
2016). M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado.
23
ASOBANCARIA. ABC de la extinción de dominio. Ed. Babel. Bogotá D.C. 2018. P. 61
24
PAVA, Mauricio. Proceso de extinción de dominio: La corte constitucional le pone fin a
la inseguridad jurídica en el mercado inmobiliario. En: PARRA, Jairo. Derecho procesal
#nuevastendencias. ICDP. Bogotá D.C. 2020. P. 830.
25
Las cifras pueden ser consultadas en el Sistema de Estadísticas en Justicia. En: MINISTERIO
DE JUSTICIA. Sistema de Estadísticas en Justicia: Consejo Superior de la Judicatura. 2021.
Disponible en: http://sej.minjusticia.gov.co/RamaJudicial/Paginas/Indice-de-Evacuacion-Parcial-
por-circuito-para-justicia-ordinaria.aspx
26
El actual Fiscal General de la Nación, Francisco Barbosa, manifestó su interés de ejercer la AED
sobre vehículos que obstaculicen vías durante el paro nacional. En: Revista Semana (2021). Vicky
en Semana. Fiscal Francisco Barbosa: “Vamos a proceder a la extinción de dominio en caso de
obstrucción a vías públicas”. Disponible en: https://www.semana.com/semana-tv/vicky-en-
semana/articulo/fiscal-francisco-barbosa-vamos-a-proceder-a-la-extincion-de-dominio-en-caso-
de-obstruccion-a-vias-publicas/202118/

de terminación anticipada y de depuración de controversias? Nosotros

consideramos que sí.
Inclusive, una aplicación hermenéutica del régimen de fuentes de
remisión podría ser una solución, ya que en estos instrumentos normativos
existen salidas alternas o mecanismos para depuración de controversias,
cuya aplicación podría mejorar los indicadores de la AED y procurar
justicia material. Por ello, con el propósito de presentar una propuesta,
a continuación, se expondrá el esquema procesal de la AED y luego se
ahondará en estrategias interpretativas coherentes con la estructura
señalada.
II. ESQUEMA PROCESAL DE LA AED

En la práctica, “la intensidad de la persecución por extinción de dominio
llevó a las autoridades a cuestionar y realmente a expropiar bienes a terceros,
si estos no realizaban investigaciones detalladas y pormenorizadas”27. A
pesar de que esta circunstancia es contradictoria con los principios rectores
de la AED, las personas se ven obligadas a participar en tediosos y extensos
procesos judiciales28, existiendo —a la fecha de hoy— un riesgo crítico
que representa la AED en términos de tiempo y garantías, en general29.
De hecho, la Corte Constitucional, en Sentencia C-357 de 2019, afirmó
que “la legislación sobre la extinción de dominio ha sido un proceso de
aprendizaje por parte del Congreso y del presidente. Cada codificación ha
intentado subsanar los yerros de la anterior”30.
Una vez establecido este panorama, se aclara que la AED está diseñada
bajo un esquema procesal de predominancia escritural, lo que, en parte,
explica la tardanza en la resolución del litigio en la instancia jurisdiccional
respectiva. Este esquema, dividido en fase inicial y en fase de juzgamiento,
27
PAVA, Mauricio. op. cit. p. 829.
28
La Corte Constitucional, en Sentencia C-543 de 2011, advirtió que “una decisión judicial tardía,
constituye en sí misma una injusticia, como quiera que los conflictos que se plantean quedan
cubiertos por la incertidumbre, con la natural tendencia a agravarse”. En: COLOMBIA. CORTE
CONSTITUCIONAL. SALA PLENA. Sentencia C-543 (6, julio, 2011). M.P.: Humberto Sierra
Porto.
29
PAVA, Mauricio. op. cit. P. 828.
30
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. SALA PLENA. Sentencia C-357 (6, agosto,
2019). M.P: Alberto Rojas Ríos.

no contempla formas de salida anticipada ni corrección de yerros por parte

del titular de la AED. A continuación, analizaremos cada fase en detalle.
La fase inicial empieza con el reporte, denuncia o anónimo que es puesto
en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación. De acuerdo con el
artículo 118 de la Ley 1708 de 2014, la fase inicial tiene 5 propósitos: i)
identificar y localizar los bienes; ii) recaudar las pruebas de procedibilidad
de la AED; iii) determinar a los posibles titulares de derechos sobre los
bienes; iv) establecer el nexo de relación entre los titulares de derechos
sobre los bienes y las causales de extinción de dominio, y v) comprobar,
bajo el estándar de inferencia razonable, la ausencia de buena fe exenta de
culpa31. Dado que el titular de la AED es la Fiscalía General de la Nación
(FGN)32, a esta le son atribuibles como deberes cada uno de los propósitos
de la fase inicial. Para ello, el ente acusador puede desplegar múltiples
actividades de investigación, inclusive aquellas no previstas en la Ley 1708
de 2014, respetando, en todo momento, los derechos fundamentales33.
En todo caso, la forma en que la FGN debe ejecutar la actividad de
investigación debe estar mediada de imparcialidad, es decir, “debe averiguar,
con igual celo, las circunstancias que demuestren los presupuestos de la
extinción de dominio como las que desvirtúen el cumplimiento de esos
requisitos”34. Por lo tanto, la fase inicial puede culminar con la resolución
de archivo o con la demanda de extinción de dominio35. La resolución
de archivo procede bajo 7 circunstancias: i) cuando no se puedan
identificar los bienes susceptibles de la AED; ii) si los bienes denunciados
o identificados no encuadran en las causales de la AED; iii) por ausencia
de nexo causal entre el titular del derecho con la causal de la AED; iv) en
caso de que los bienes estén a nombre de terceros de buena fe exenta de
culpa y si no existen bienes que puedan ser afectados por valor equivalente;
v) por cualquier circunstancia que no permita establecer la pretensión de
la AED; vi) cuando los bienes sean improductivos, estén deteriorados o
la relación costo-beneficio de su administración resulte ineficiente ante el
posible beneficio de la extinción del dominio, y vii) cuando el reporte
31
Ley 1708 de 2014. op. cit. Art. 118
32
Ibid. Art. 34
33
Ibid. Art. 149.
34
Ibid. Art. 155.
35
Ibid. Art. 123.

es infundado o carece de credibilidad, por lo que amerita un rechazo de

plano36. Conviene destacar que la resolución de archivo no hace tránsito
a cosa juzgada. De hecho, el desarchivo es procedente en “cualquier
momento que surjan nuevos elementos de juicio que permitan desvirtuar
de manera fundada, razonada y coherente los argumentos fácticos, jurídicos
o probatorios planteados en la resolución de archivo provisional”37.
La segunda forma en que culmina la fase inicial es mediante la presentación
de la demanda de extinción de dominio ante el juez de conocimiento. La
demanda es un acto de parte y, como tal, debe contener los siguientes
requisitos: i) fundamentos de hecho y de derecho; ii) plena identificación
de los bienes; iii) pruebas; iv) medidas cautelares, y v) notificaciones38. La
fase de juicio inicia con el auto admisorio de la demanda de extinción de
dominio, que luego da tránsito a la etapa de notificaciones. Una vez culmina
esta última etapa, se surte traslado a los sujetos procesales e intervinientes
para que puedan i) solicitar la declaratoria de incompetencia, ii) aportar
pruebas, iii) solicitar la práctica de pruebas y iv) formular observaciones
sobre la demanda de extinción de dominio.
Posteriormente, inicia la etapa de práctica de pruebas, alegatos de
conclusión y sentencia39. Contra la sentencia procede el recurso de
apelación; sin embargo, si la sentencia es absolutoria y no es apelada,
escala, de forma automática, por grado jurisdiccional de consulta, para que
la instancia superior resuelva40.
Para finalizar, el proceso de la AED contempla dos eventos especiales:
• Procedimiento abreviado por sentencia anticipada: En cualquier
fase del proceso, antes del traslado de la demanda en fase de juicio,
el afectado puede reconocer la existencia de la causal de extinción
de dominio. Como beneficio, puede escoger alguna de las siguientes
opciones: i) Conservar el derecho de propiedad sobre el bien,
siempre y cuando su valor no supere el 3% del total de los bienes
objeto de colaboración ni sea superior a 2.500 SMLMV u ii)
36
Ibid. Art.124.
37
Ibid. Art. 125.
38
Ibid. Art. 132.
39
Ibid. Arts. 143 al 145.
40
Ibid. Art. 147.

obtener una retribución hasta del 5% del valor de los bienes objeto
de colaboración, sin que supere los 2.500 SMLMV41.
• Declaratoria de improcedencia: Es un acto de parte que solicita la
FGN que, en vez de presentar la demanda, requiere que el juez de
conocimiento decrete la improcedibilidad de la AED42.
Hasta el momento, se ha explicado cómo la FGN conduce la AED,
que cuenta con amplias facultades de parte. Sin embargo, los afectados y
terceros de buena fe exenta de culpa no cuentan con herramientas explícitas
de defensa que les permitan proteger de manera eficaz sus derechos. De
hecho, fue necesario que la Corte Constitucional, por vía jurisprudencial,
tratase de limitar el arbitrio del ente acusador en la Sentencia C-327 de
202043.
Por lo expuesto, a continuación, abordaremos propuestas interpretativas
que, por vía de remisión, podrían ofrecer soluciones para la desvinculación
temprana de bienes que cuenten con situaciones de derecho consolidadas.
III. ALTERNATIVAS POR VÍA DE REMISIÓN

Para empezar, “la posibilidad de incluir figuras de terminación
anticipadas, salidas alternas y formas de desvinculación temprana de bienes
y derechos patrimoniales, cuando exista carencia en la causa de la AED en
fase de juicio”44, es una forma de garantizar justicia material45. Esto se
adapta a las características, principios y objetivos de la AED.
41
Ibid. Art. 133.
42
Ibid. Art. 136.
43
Por medio de esta providencia, la Corte Constitucional estableció límites para la debida diligencia
de terceros adquirentes de buena fe. La corporación señaló que las actividades exigidas de
verificación se predican del bien y no de las personas que transfieren el dominio. De igual forma,
advirtió que la procedibilidad de la AED en causales de bienes equivalentes sólo es procedente si
el bien recae sobre el mismo titular que realizó las actividades ilícitas, que permitirían adelantar
la acción punitiva del Estado. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. SALA PLENA.
Sentencia C-327. (19, agosto, 2020). M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez.
44
MONROY, Elías. C-327/20: Protección de terceros y desafíos hacia el futuro. En: Diálogos
Punitivos. Boletín XVIII. 2021. P. 6. Disponible en: https://dialogospunitivos.com/wp-content/
uploads/2021/02/Columna-de-actualidad-18.pdf
45
La Corte Constitucional, en Sentencia T-429 de 1994, expresó que el principio de justicia material,
en oposición a la aplicación formal y mecánica de la ley, supone perseguir una justicia eficaz. Esto
quiere decir que este principio exige “una preocupación por las consecuencias mismas de la decisión

Esta posibilidad se encuentra armonizada con la garantía del debido

proceso46. Esto se respalda por la Corte Constitucional que, en la
Sentencia A040 de 2010, señaló que el contenido de la garantía del debido
proceso está ligado al principio de legalidad, ya que se señalan las reglas de
los procedimientos. A su vez, se debe permitir el ejercicio del derecho de
defensa y contradicción47. Conviene aclarar que, en esta sentencia, la Corte
señaló que la analogía es un mecanismo para proteger derechos y garantías,
siempre y cuando “el uso de reglas procedimentales por analogía [conlleve
a] la demostración de que un determinado régimen procedimental ha
omitido una regulación, por lo cual se vulnera alguno de los aspectos del
derecho al debido proceso”48. Lo anterior, marca la pauta para determinar
la correcta aplicabilidad de las cláusulas de remisión.
Ahora bien, la interpretación por vía de analogía requiere de la satisfacción
de tres presupuestos: “ausencia de norma exactamente aplicable al caso
en cuestión; que el caso previsto por la norma sea similar o semejante al
asunto carente de norma o previsión por el legislador; que exista la misma
razón, motivo o fundamento para aplicar al caso no previsto el precepto
normativo”49. Estos presupuestos se contemplan en el artículo 8 de la Ley
153 de 1887 y el artículo 230 de la Constitución de 199150. Siguiendo
y por la persona que es su destinataria, bajo el entendido de que aquella debe implicar y significar
una efectiva concreción de los principios, valores y derechos constitucionales”. En: COLOMBIA.
CORTE CONSTITUCIONAL. SALA SEGUNDA. Sentencia T-429 (29, septiembre, 1994).
M.P.: Antonio Barrera Carbonell.
46
La Corte Interamericana de Derechos Humanos advirtió lo siguiente: “El desarrollo histórico
del proceso, consecuente con la protección del individuo y la realización de la justicia ha traído
consigo la incorporación de nuevos derechos procesales […] Es así como se ha establecido, en forma
progresiva, el aparato de las garantías judiciales que recoge el artículo 14 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, al que pueden y deben agregarse bajo el mismo concepto,
otras garantías aportadas por diversos instrumentos del Derecho Internacional”. En: CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinión Consultiva OC-16/99. 1999.
Disponible en: https://corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_16_esp.pdf
47
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. SALA PLENA. Auto A-040 (19, febrero,2010).
M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto.
48
Ibid.
49
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. SALA PLENA. Auto A.232 (14, junio, 2001).
M.P.: Jaime Araújo Rentería.
50
Su interrelación, en términos de la Corte Constitucional, planteados en la sentencia SU-975
de 2003 representa lo siguiente: “[…] De conformidad con el inciso 2 del artículo 230 de la
Constitución, debe la Corte, en ausencia de ley positiva, integrar el ordenamiento mediante la
aplicación de la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina. El
principio de la analogía, o argumento a simili, consagrado en el artículo 8º de la Ley 153 de 1887,

este orden de ideas, el artículo 26 de la Ley 1708 de 201451 contempla una

cláusula explícita de remisión: el ejercicio analógico está supeditado a los
límites previstos por esta norma.
a. Ausencia de norma exactamente aplicable al caso en cuestión
La Ley 1708 de 2014 no contempla formas de terminación anticipada
del proceso. Tampoco prevé ninguno de los siguientes escenarios en los que
no existe legitimidad en la causa por ausencia de causa probable:
• Defecto de la gestión por parte del ente acusador
• Inexistencia de las conductas ilícitas atribuida
• Ausencia de tipicidad objetiva del comportamiento
• Existencia de causas justificantes o exculpantes que excluyen, en
todo o en parte, el presunto comportamiento contrario a derecho.
Su alegación y pronunciamiento en instancia judicial opera en etapas
iniciales o intermedias, previas al juicio ordinario que culmina con
sentencia.
supone estas condiciones ineludibles: a) que no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido;
b) que la especie legislada sea semejante a la especie carente de norma, y c) que exista la misma
razón para aplicar a la última el precepto estatuido respecto de la primera […]”. En: COLOMBIA.
CORTE CONSTITUCIONAL. SALA PLENA. Sentencia SU-975 (23, octubre, 2003). M.P.:
Manuel José Cepeda Espinosa.
51
“ARTÍCULO 26. REMISIÓN. La acción de extinción de dominio se sujetará exclusivamente a
la Constitución y a las disposiciones de la presente ley. En los eventos no previstos se atenderán
las siguientes reglas de integración:
1. En fase inicial, el procedimiento, control de legalidad, régimen probatorio y facultades
correccionales de los funcionarios judiciales, se atenderán las reglas previstas en el Código de
Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000
2. En la fase inicial, las técnicas de indagación e investigación y los actos especiales de investigación
como la interceptación de comunicaciones, los allanamientos y registros, la búsqueda selectiva en
bases de datos, las entregas vigiladas, la vigilancia y seguimiento de personas, la vigilancia de cosas,
la recuperación de información dejada al navegar por Internet y las operaciones encubiertas se
aplicarán los procedimientos previstos en el Código de Procedimiento Penal - Ley 906 de 2004.
En las actuaciones relacionadas con medidas cautelares se aplicarán en lo pertinente las reglas
previstas en el Código General del Proceso.
3. En cuanto a las actividades ilícitas sobre las cuales versan las causales, se observarán las normas
del Código Penal y las disposiciones complementarias.
4. En los aspectos relativos a la regulación de los derechos de las personas, bienes, obligaciones y
contratos civiles, con lo previsto en el Código Civil.
5. En lo relativo a los bienes, obligaciones y contratos mercantiles, con lo previsto en el Código de
Comercio y las disposiciones complementarias.”

b. Si el caso previsto por la norma es similar o semejante al asunto

carente de norma o previsión por el legislador
En la fase inicial, es aplicable la Ley 600 de 200052, norma que
prevé, en el artículo 39, la preclusión de la investigación y cesación del
procedimiento53. Sumado a esto, la cláusula de remisión del numeral 3
del artículo 26 de la Ley 1708 de 2014 permite aplicar normas del Código
Penal54 y otras complementarias. Una norma complementaria al Código
Penal es la Ley 906 de 200455 que prevé lo siguiente: la preclusión por
“imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal; la
existencia de una causal que excluya la responsabilidad; inexistencia
del hecho investigado; atipicidad del hecho investigado, y ausencia de
intervención del imputado en el hecho investigado” (arts. 33256 y 56257
de la Ley 906 de 2004).
52
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 600 de 2000 (24, julio, 2000). Por el
cual se expide el Código de Procedimiento Penal. Diario Oficial, Julio, 2000. N. 44.097.
53
“ARTICULO 39. PRECLUSION DE LA INVESTIGACION Y CESACION DE
PROCEDIMIENTO. En cualquier momento de la investigación en que aparezca demostrado
que la conducta no ha existido, o que el sindicado no la ha cometido, o que es atípica, o que está
demostrada una causal excluyente de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o no
puede proseguirse, el Fiscal General de la Nación o su delegado declarará precluida la investigación
penal mediante providencia interlocutoria.
El juez, considerando las mismas causales, declarará la cesación de procedimiento cuando se
verifiquen durante la etapa del juicio-.”
54
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 599 de 2000 (24, julio, 2000). Por el
cual se expide el Código Penal. Diario Oficial, Julio, 2000. N. 44.097.
55
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 906 de 2004 (31, agosto, 2004). Por
el cual se expide el Código de Procedimiento Penal. Diario Oficial. Septiembre, 2004. N. 45.658.
56
“ARTÍCULO 332. CAUSALES. El fiscal solicitará la preclusión en los siguientes casos:
1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal; 2. Existencia de una causal
que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal; 3. Inexistencia del hecho
investigado; 4. Atipicidad del hecho investigado, 5. Ausencia de intervención del imputado en el
hecho investigado; 6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia; 7. Vencimiento del
término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 del este código.
PARÁGRAFO. Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales
1 y 3, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la
preclusión.”
57
“Artículo 562. Preclusión por atipicidad absoluta. Además de lo previsto por el parágrafo del
artículo 332 de este código, la defensa podrá solicitar al juez de conocimiento la preclusión cuando
al acusado se le atribuya una conducta que no esté tipificada en la ley penal.”

c. Si existe la misma razón, motivo o fundamento para aplicar al

caso no previsto el precepto normativo
La Corte Constitucional, en Sentencia T-589 de 2007, aseveró que los
jueces tienen un deber de coherencia por las siguientes razones:
[…] el principio de igualdad que es vinculante a todas las autoridades
e, incluso, a algunos particulares, exige que supuestos fácticos iguales
se resuelvan de la misma manera y, por consiguiente, con la misma
consecuencia jurídica; […] Los principios de buena fe y confianza legítima
imponen a la administración un grado de seguridad y consistencia en las
decisiones, pues existen expectativas legítimas con protección jurídica; y
iv) por razones de racionalidad del sistema jurídico, porque es necesario un
mínimo de coherencia a su interior58.
Si se guarda coherencia con el principio de seguridad jurídica y las
nociones de justicia material, un caso con las mismas condiciones no puede
ser tratado de forma distinta. Es decir, que, en eventos de inexistencia de
nexo de relación o infracción típica, los mecanismos procesales de salidas
alternas previstos en la Ley 600 de 2000 o en la Ley 906 de 2004 deberían
ser aplicados en la Ley 1708 de 2014. De hecho, sería contrario a la lógica
del sistema normativo que se pretendiese continuar un procedimiento para
dar un tratamiento distinto a la terminación anticipada.
Lo anterior resulta coherente con el más reciente pronunciamiento de
la Corte Constitucional, la cual, en Sentencia C-327 de 2020, planteó
restricciones a las cargas de terceros en materia de extinción de dominio.
Estas restricciones fueron estructuradas, de acuerdo con la misma lógica de
las garantías inherentes a todo esquema punitivo, en especial, el ateniente
al derecho penal. Por esto, la corporación afirma que en el tráfico jurídico
no pueden establecerse cargas irrazonables a afectados y terceros de buena
fe, aun cuando se pretendan subsanar las deficiencias del Estado, incapaz,
en muchos casos, de determinar “la existencia de las actividades ilícitas ni
la participación de dicho individuo en estas últimas”59.
En todo caso, la procedibilidad de cualquiera de las causales de extinción
de dominio detenta un límite sustancial, a saber: la buena fe exenta de
58
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. SALA QUINTA DE REVISIÓN. Sentencia
T-589 (31, julio, 2007). M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra.
59
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. SALA PLENA. Sentencia C-327. (19, agosto,
2020). M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez.

culpa, categoría que se integra por componentes objetivos y subjetivos. El

componente subjetivo obedece “al desconocimiento de una causal extintiva
de dominio, lo que involucra la ignorancia de una actividad ilícita, así como
el nexo con un derecho patrimonial ilegítimo”60. Además, comprende la
convicción de haber actuado con debida diligencia y cuidado, acatando las
reglas de la lealtad y la honestidad, sin tener la intención de causar un daño
o lesión a un bien jurídico ajeno61. El componente objetivo hace referencia
a la constatación de que efectivamente se desplegaron las actividades de
salvamento y la debida diligencia, por ejemplo, en el estudio de títulos y
la verificación en listas restrictivas, entre otras herramientas a su alcance.
En este caso, sería imposible determinar para el tercero, respecto del titular
del derecho real, la existencia de actividades ilícitas que acrecentaran su
patrimonio o la adquisición del derecho real de manera ilícita62.
Si estos presupuestos concurren y el afectado o tercero se encuentra
en capacidad demostrativa de acreditarlo, bien convendría permitir que
se ejerciten las formas de terminación anticipadas descritas. De esta
manera, los asuntos relacionados con garantías prendarias, hipotecarias,
acreencias, porcentajes de participación sobre el derecho patrimonial
o el bien sometido a la AED podrían ser depurados eficazmente. Esto
permitiría al juzgador concentrarse en el asunto de mayor relevancia: el
bien sobre el que exista una causa probable sólida de procedibilidad de
la AED. Hasta el momento, este tipo de debates no han sido escalados a
instancias superiores, por ejemplo, en la Corte Suprema de Justicia, Corte
Constitucional o el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala
de Extinción de Dominio.
Es posible que la ausencia de salidas alternas y de pronunciamientos
jurisprudenciales sobre esta materia sea fruto de la dinámica de interacción
entre los factores de criminalidad. Estos últimos, según Silva, se pueden
delimitar a los siguientes actores: i) víctimas, ii) agresores, iii) Estado y iv)
opinión pública. Este autor concluye que “el Estado es receptivo frente
60
Vásquez Betancur, Santiago. Fundamentos e imputación en materia de extinción del derecho
de dominio. Tesis Magíster Derecho (Dir. Cristancho, Mauricio). Bogotá: Universidad
Nacional de Colombia, 2018. [En línea:] https://repositorio.unal.edu.co/handle/unal/63515
61
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. SALA PLENA. Sentencia C-1007. (18,
noviembre, 2002). M.P.: Clara Inés Vargas Hernández.
62
Al respecto, con detalle: Vásquez Betancur, Santiago. De la extinción de dominio en materia
criminal. 1a Ed. Bogotá: Nueva Jurídica, 2021. Pp. 172-177.

a las presiones de la opinión pública, cuyo miedo o su tolerancia ante el

delito pueden tener un impacto muy serio en la forma como se construye
y es percibido en un caso específico”63.
Incluso, existen demandas contra Colombia en tribunales internacionales
como el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones (CIADI)64 y casos trasladados a la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos65 por afectación de derechos convencionales a
terceros de buena fe66.
Por lo dicho, se debería permitir, bajo el panorama garantista iniciado
por la Sentencia C-327 de 2020, plantear la incorporación las alternativas
jurídicas mencionadas, que, en el litigio, por vía de analogía, son asimilables
—a nuestro juicio— a las dinámicas de la AED.
IV. CONCLUSIONES
Al interpretar la cláusula de remisión prevista en el artículo 26 de la Ley
1708 de 2014, se vislumbran alternativas que se encuentran en la Ley 600
de 2000 y la Ley 906 de 2004. Estas opciones pueden ser incorporadas,
por analogía, para implementar salidas alternas o formas de terminación
anticipadas.
Aplicar estas salidas alternas puede impactar positivamente en la
protección de los derechos de terceros y afectados porque se permitiría
que estos últimos dispongan de herramientas de contradicción expeditas,
que podrían ser activadas como acto de parte y que serían dirimidas ante
un juez imparcial. A su turno, con esto se lograría disminuir el tiempo
de duración del proceso, lo que va de la mano con el manejo de plazos
razonables en la administración de justicia.
63
SILVA, Germán. Criminología. Construcciones sociales e innovaciones teóricas. Bogotá D.C.
Instituto Latinoamericano de Altos Estudios. 2011. P. 342.
64
ANGEL SAMUEL SEDA, JTE INTERNATIONAL INVESTMENTS, LLC, JONATHAN
MICHAEL FOLEY, STEPHEN JOHN BOBECK, BRIAN HASS, MONTE GLENN
ADCOCK, JUSTIN TIMOTHY ENBODY, JUSTIN TATE CARUSO, AND THE BOSTON
ENTERPRISES TRUST vs. THE GOVERNMENT OF THE REPUBLIC OF COLOMBIA.
Comúnmente conocido como el “Caso MERITAGE”.
65
CIDH P-1840-15 promovido por Jorge Eduardo Mejía Echeverri y Josefa del Carmen López
Bugallo.
66
PAVA, Mauricio. op. cit. PP. 828-829.

Hasta el momento, no existen pronunciamientos legislativos ni

jurisprudenciales sobre la materia, quizás por la fuerte represión que ha
querido ejercer el Estado a través de la AED, lo que se desprende de las
amplias facultades de la FGN en el esquema procesal de la AED. Sin
embargo, es diciente que Colombia haya sido demandada en instancias
internacionales por la forma en que ejerce la AED como potestad punitiva.
En últimas, el fin no justifica los medios.
Al respecto, consideraciones jurisprudenciales —aún incipientes—,
tales como las planteadas en la Sentencia C-327 de 2020, demuestran que,
como manifestación del poder punitivo, la AED debe respetar las garantías
comunes a cualquier expresión de esta potestad. Por ello, en términos de
garantías, es relevante que, como operadores jurídicos, destinemos nuestra
atención a las soluciones sustanciales y procesales para dotar de celeridad los
procesos de extinción de dominio. También, es imperante traducir aquellos
principios rectores que se encuentran contenidos en la Ley 1708 de 2014.
Un primer paso, puede ser, en nuestro criterio, permitir la desvinculación
temprana de bienes a través de salidas alternas o de formas de terminación
anticipada, que puedan ser promovidas por afectados y terceros.
V. BIBLIOGRAFÍA
ASOBANCARIA. ABC de la extinción de dominio. Ed. Babel. Bogotá
D.C. 2018.
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 599 de 2000
(24, julio, 2000). Por el cual se expide el Código Penal. Diario Oficial,
Julio, 2000. N. 44.097.
(24, julio, 2000). Por el cual se expide el Código de Procedimiento Penal.
Diario Oficial, Julio, 2000. N. 44.097.
(31, agosto, 2004). Por el cual se expide el Código de Procedimiento Penal.
Diario Oficial. Septiembre, 2004. N. 45.658.
(20, enero, 2014). Por medio de la cual se expide el Código de Extinción
de Dominio. Diario Oficial. Enero, 2014. N.49.039.


Sentencia C-374 (13, agosto, 1997). M.P.: José Gregorio Hernández
Galindo.
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. SALA PLENA. Auto
A.232 (14, junio, 2001). M.P.: Jaime Araújo Rentería.
Sentencia C-1007. (18, noviembre, 2002). M.P.: Clara Inés Vargas
Hernández.
Sentencia SU-975 (23, octubre, 2003). M.P.: Manuel José Cepeda
Espinosa.
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. SALA PLENA. Auto
A-040 (19, febrero,2010). M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto.
Sentencia C-543 (6, julio, 2011). M.P.: Humberto Sierra Porto.
Sentencia SU-394 (28, julio, 2016). M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado.
Sentencia C-357 (6, agosto, 2019). M.P: Alberto Rojas Ríos.
Sentencia C-327. (19, agosto, 2020). M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez.
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. SALA QUINTA DE
REVISIÓN. Sentencia T-589 (31, julio, 2007). M.P.: Marco Gerardo
Monroy Cabra.
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. SALA SEGUNDA.
Sentencia T-429 (29, septiembre, 1994). M.P.: Antonio Barrera Carbonell.
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS.
Opinión Consultiva OC-16/99. 1999. Disponible en: https://corteidh.
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MINISTERIO DE JUSTICIA. Sistema de Estadísticas en Justicia:
Consejo Superior de la Judicatura. 2021. Disponible en: http://sej.

minjusticia.gov.co/RamaJudicial/Paginas/Indice-de-Evacuacion-Parcial-
por-circuito-para-justicia-ordinaria.aspx
MONROY, Elías. C-327/20: Protección de terceros y desafíos hacia
el futuro. En: Diálogos Punitivos. Boletín XVIII. 2021. Disponible en:
https://dialogospunitivos.com/wp-content/uploads/2021/02/Columna-
de-actualidad-18.pdf
PAVA, Mauricio. Proceso de extinción de dominio: La corte
constitucional le pone fin a la inseguridad jurídica en el mercado
inmobiliario. En: PARRA, Jairo. Derecho procesal #nuevastendencias.
ICDP. Bogotá D.C. 2020.
Revista Semana (2021). Vicky en Semana. Fiscal Francisco Barbosa:
“Vamos a proceder a la extinción de dominio en caso de obstrucción a
vías públicas”. Disponible en: https://www.semana.com/semana-tv/
vicky-en-semana/articulo/fiscal-francisco-barbosa-vamos-a-proceder-a-la-
extincion-de-dominio-en-caso-de-obstruccion-a-vias-publicas/202118/
SILVA, Germán. Criminología. Construcciones sociales e innovaciones
teóricas. Bogotá D.C. Instituto Latinoamericano de Altos Estudios. 2011.
VÁSQUEZ BETANCUR, Santiago. Fundamentos e imputación en
materia de extinción del derecho de dominio. Tesis Magíster Derecho
(Dir. Cristancho, Mauricio). Bogotá: Universidad Nacional de Colombia,
2018. [En línea: https://repositorio.unal.edu.co/handle/unal/63515]
— De la extinción de dominio en materia criminal. 1a Ed. Bogotá:
Nueva Jurídica, 2021.

AUTONOMÍA DE LA ACCIÓN DE EXTINCIÓN
DE DOMINIO Y TIPOS PENALES EN BLANCO
¿VULNERACIÓN AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD?
Daniel Santiago Guio Díaz1
La Ley 1708 de 2014 y sus modificaciones, a través de la cuales se ha
plasmado el régimen sustancial y procesal de la acción de extinción de
dominio, han sido el producto de su constante evolución. Sin embargo,
las características de independencia y autonomía de esta acción, las cuales,
con la legislación vigente, se han pretendido materializar con mayores
herramientas jurídicas en favor del Estado, pueden derivar en la vulneración
de garantías fundamentales cuando la causal, bajo la cual se inicia la acción,
tiene como base la comisión de un delito correspondiente a un tipo penal
en blanco con remisiones indeterminadas.
SUMARIO:
I. Introducción II. Tipos penales en blanco y principio de legalidad
III. Evolución de la autonomía de la acción de extinción de dominio IV.
1
Abogado de la firma MPa Derecho Penal Corporativo, graduado de pregrado de la Universidad
Sergio Arboleda y perteneciente al programa de honores de la misma universidad. Realizó estudios
de profundización en Derecho Internacional y Derecho Comparado en la Universidad Sergio
Arboleda con sede en Madrid, España. Especialista en Derecho de la Empresa de la Universidad de
los Andes con formación ejecutiva en Gestión de Riesgos Corporativos de la misma universidad.
Se desempeña, en la firma MPa, en planes de defensa corporativa, programas de cumplimiento,
instrumentalización de decisiones, estructuración de medidas de gobierno corporativo y apoyo a
la gestión en materia de libro blanco.
308 Autonomía de la acción de extinción de dominio y tipos penales en blanco...
Criterios para ejercer acción de extinción de dominio V. Toma de postura

VI. Reflexión final VII. Bibliografía.
I. INTRODUCCIÓN
La acción de extinción de dominio [en adelante AED] es aquella a
través de la cual se declara que una persona –natural o jurídica– no es
titular de un derecho de propiedad que sea digno de reconocimiento ni
protección jurídica por parte del Estado colombiano. Lo anterior, en tanto
sea demostrado que la forma mediante la cual se adquirió o se destinó
el dominio haya sido a través de una actividad ilícita, causando daño al
Estado o a otros particulares o provocando un grave deterioro de la moral
social.2
La AED se sustenta en la aplicación directa de reglas, principios y valores
éticos y sociales previstos expresamente en la Constitución Política3.
Según el artículo 18 de la Ley 1708 de 2014, la AED es una acción “distinta
y autónoma de la penal, así como de cualquier otra, e independiente de
toda declaratoria de responsabilidad.”4 Lo anterior quiere decir que
la AED, tal como su carácter autónomo lo indica, puede iniciarse y
adelantarse paralelamente a las acciones penales, civiles y/o administrativas
sancionadoras, en relación con las conductas y bienes objeto de estas.
Además, el mismo artículo 18, en su inciso segundo, establece, en relación
con la AED, que nunca será procedente la prejudicialidad para impedir
que se profiera una sentencia5.
2
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1708 (20, enero, 2014). Por medio
de la cual se expide el Código de Extinción de Dominio. Diario Oficial. Enero, 2014. No. 49039.
artículo 15.
3
COLOMBIA. ASAMBLEA CONSTITUCIONAL. Constitución Política de Colombia (4,
julio, 1991). Entre otros, son: la preservación de un orden social justo, el reconocimiento y respeto
a los derechos de la propiedad adquirida con justo título y legítimamente, la observación de la
función social y ecológica del derecho a la propiedad, el reconocimiento del trabajo lícito y la libre
empresa como fuentes legitimas de riqueza.
4
5
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Op. cit. COLOMBIA. Al respecto, la
Corte Constitucional ha mencionado que “por prejudicialidad ha de entenderse la presencia,
en un asunto judicial en trámite, de cuestiones pendientes de resolver por vía principal por otra
autoridad judicial.” (CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-816 de 2001. (2, agosto, 2001).
M.P.: Álvaro Tafur Galvis. Bogotá. Corte Constitucional. 2001). Es decir, en ejercicio de la AED,
nunca se podrá solicitar que la suspensión de esta acción con fundamento en que se encuentran
otras acciones en curso pendientes de decisión en firme, en las cuales se están investigando o

Daniel Santiago Guio Díaz 309
Teniendo en cuenta la naturaleza de la AED y su autonomía, es necesario

decir, además, que su aplicación depende de la adecuación a ciertas causales,
establecidas hoy, taxativamente, en la Ley 1708 de 2014 en su artículo 16.
Todas ellas tienen, como factor común, que los bienes sean producto de
una actividad ilícita6 o estén destinados a ésta.
Con el marco general propuesto, que da cuenta de una AED autónoma,
con restricción de prejudicialidad y con un amplio margen de acción –en
cuanto al origen o destinación ilícita de los bienes–, se abre un significativo
margen a la hora de aplicar esta acción en relación con tipos penales en
blanco en los que la remisión extrapenal es indeterminada. Por ejemplo,
en el título XI del Código Penal de Colombia, se relacionan los delitos
contra los recursos naturales y el medio ambiente [DMA en adelante].
Allí, existen 16 delitos7, de los cuales la totalidad son tipos penales en
blanco con remisión a normas extrapenales. De estos, 13 hacen referencia
al “incumplimiento de la normatividad existente” 8 como un elemento
del tipo penal.
Se traen a colación los DMA porque, a través de estas conductas, es
posible adquirir o destinar bienes con base en una posible ilicitud y, en
ese sentido, los bienes serían susceptibles de la AED. Además, permite
mostrar que, en los DMA y, en general, en los tipos penales en blanco
en los que el contenido de remisión extrapenal es alto, es posible que
procesando las conductas del titular del bien objeto de la AED. Véase también por prejudicialidad:
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Auto rad. 5127. (4, febrero, 1997). M.P.
Carlos Esteban Jaramillo Schloss. Bogotá. Corte Suprema de Justicia. 1997: “La suspensión del
proceso no está llamada a tener operancia sino en la medida en que las consecuencias posibles de un
proceso, ajeno por definición a otro ya iniciado, obliguen por mandato de la ley al juez que tiene a
su cargo el conocimiento de este último a aguardar la decisión definitiva que en el primero recaiga,
habida cuenta que de no mediar esta tampoco le es dado proferir aquella para la que es requerido”.
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Auto 278 de 2009. (22, septiembre, 2009).
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Bogotá. Corte Constitucional. 2009: “La prejudicialidad
se presenta cuando se trata de una cuestión sustancial, diferente pero conexa, que sea indispensable
resolver por sentencia en proceso separado, bien ante el mismo despacho judicial o en otro distinto,
para que sea posible decidir sobre la que es materia del litigio o de la declaración voluntaria en el
respectivo proceso, que debe ser suspendido hasta cuando aquella decisión se produzca.”
6
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1708 de 2014. Óp. cit. artículo 1,
numeral 2. El numeral solo tiene aquellas tipificadas como delictivas, dejando por fuera aquellas
relacionadas con derecho civil y administrativo sancionador.
7
expide el Código Penal. Diario Oficial. Julio, 2000. No. 44.097. Desde el artículo 328 hasta el
339, incluyendo los tres delitos en modalidad culposa.
8
Ibid. artículos 328, 330, 330A, 331, 332, 332A, 334, 335, 336 y 338.

exista duplicidad de acciones punitivas: por una parte, desde el derecho

administrativo sancionador, a través de las autoridades ambientales que
investigan y sancionan y, por otra, desde el derecho penal, a través de la
Fiscalía General de la Nación [FGN]. Lo anterior hace viable que, desde
cualquiera de esas actuaciones –penal o administrativa sancionadora–,
se remita información que amerite que la FGN estudie la posibilidad de
iniciar una tercera acción, la AED.9
Así, por lo visto, pareciera que la AED, cuando se refiere a tipos penales
en blanco con remisión extrapenal indeterminada, se aplicaría y generaría
en vastos terrenos de inseguridad jurídica, posiblemente vulnerando el
principio de legalidad. De allí, el objeto de esta columna: debido a la
autonomía y restricción de prejudicialidad de la AED, es posible que su
aplicación se expanda injustificadamente en relación con los tipos penales
en blanco, en los cuales: (i) las remisiones extrapenales son indeterminadas;
y (ii) las autoridades especializadas en sancionar esos temas, desde el ámbito
penal o administrativo, no han adoptado decisiones en firme.
En ese sentido, en esta columna se analizará el contenido teórico de los
tipos penales en blanco y su relación directa con el principio de legalidad.
Posteriormente, respecto de la AED, desde la legislación y la jurisprudencia,
se reseñará su evolución analizando especialmente la justificación de su
carácter autónomo. Luego, se tratarán de identificar los criterios que debe
acreditar el Estado en cabeza de la FGN, si pretende iniciar esta acción. Por
último, se tomará postura sobre la aplicación de la AED en relación con los
tipos penales en blanco y se ofrecerán unas reflexiones finales.
II. TIPOS PENALES EN BLANCO Y PRINCIPIO DE

LEGALIDAD
Jiménez de Asúa estimó que Binding, a quien se le reconoce ser uno
de los primeros en haber acuñado el concepto de tipos penales en blanco,
utilizaba este término para denominar aquellas leyes penales en las que la
sanción está determinada, pero que el precepto al que se asocia no está
formulado más que como prohibición genérica, que deberá ser definida
por un reglamento, orden de autoridad, o, incluso, por una ley presente
9
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1708 de 2014. Óp. cit. artículo 117.

o futura10. Para Velásquez, Binding utilizó el concepto para explicar la

delegación que hacía la ley del imperio en los Estados o municipios, los
cuales, como órganos de inferior categoría, podían complementarla11.
Por su parte, Reyes Echandía enunciaba las características que esta figura
tenía para Binding, en el sentido de que la prohibición cuya transgresión
se castiga: (i) proviene de la autoridad de policía de un Estado o lugar o de
otra autoridad o de la legislación local; (ii) el derecho local decide a qué
autoridad compete la sanción de la norma; y (iii) depende del arbitrio de la
autoridad correspondiente12. Para Mezger13, a su vez, los tipos penales en
blanco pueden presentarse en tres escenarios: (i) cuando el complemento
se halla en el mismo cuerpo normativo, pero en otro artículo (remisión
interna); (ii) cuando se encuentra en otras leyes, pero emana de la misma
instancia legislativa (remisión horizontal); o (iii) cuando está contenido en
una norma procedente de otra instancia legislativa (remisión vertical).
En Colombia, los tipos penales en blanco han tenido su discusión
respecto de dos supuestos, principalmente. El primero es en el que la
remisión del supuesto de hecho se realiza a otra norma de la misma ley
penal, y el segundo, cuando el supuesto de hecho remite a una disposición
extrapenal. La Corte Constitucional [CC], en sentencia C-605 de 2006,
sobre esta clase de remisiones, ha indicado que pueden ser impropias u
horizontales, cuando la norma de complemento es otra disposición legal
de carácter penal, o propias o verticales, cuando la norma en blanco remite
a instancias normativas de jerarquía inferior o exterior a la ley penal14.
Para la CC, la evolución de la teoría del tipo penal en blanco ha
tenido como eje central la preservación del principio de legalidad, pues es
10
JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Tratado de Derecho Penal: Tomo II. 4ª ed. Buenos Aires: Editorial
Losada, 1964. p. 348 y 349.
11
VELÁSQUEZ, Fernando. Manual de Derecho penal: Parte General. 6ª ed. Bogotá: Ediciones
Jurídicas Andrés Morales, 2014. p. 108.
12
REYES ECHANDÍA, Alfonso. Derecho Penal: Parte General. 10ª ed. Bogotá: Editorial
Universidad Externado de Colombia, 1986. p. 124 y 125.
13
MEZGER, Edmund. Strafrecht, ein Lehrbuch, 1. Aufl. München-Leipzig 1931. Citado por MIR
PUIG, Santiago. Derecho penal: Parte general. 4ª ed. Barcelona: Editorial Reppertor, 1996. p.33.
Además, puede verse: VELÁSQUEZ, Fernando. Derecho penal: Parte general. 3ª ed. Bogotá:
Editorial Temis, 1997. p.69.; JIMÉNEZ DE ASÚA. Op. cit., p. 349; QUINTERO OLIVARES,
Gonzalo. Curso de Derecho Penal: Parte General. 1ª ed. Barcelona: Editorial Cedecs, 1996. p.22.
14
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-605 de 2006. (1, agosto, 2006).
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Bogotá. Corte Constitucional. 2006.

extraño que la propia ley, garante de este principio, se despoje de su deber

descriptivo y le entregue a una autoridad distinta la definición de algunos
elementos del tipo. Dicho esto, la jurisprudencia admite que las remisiones
a los tipos penales son necesarias para su integración, pues, frente a la
creciente complejidad de las relaciones sociales y económicas, el respeto
irrestricto del principio de legalidad dificulta al derecho penal su objetivo
de conservar intereses públicos esenciales15.
Adicionalmente, la CC, bajo el entendido de que en las remisiones
verticales en los tipos penales en blanco se hace una excepción al principio
de legalidad, ha establecido que dichas remisiones a normas de rango
administrativo serán constitucionales, si estas son precisas, previas a la
configuración de la conducta, de conocimiento público y preservadoras de
los principios y valores constitucionales16.
Por otro lado, para la Corte de Suprema de Justicia [CSJ], la cual ha
tomado en cuenta la decisión anteriormente reseñada, los tipos penales
en blanco complementan al derecho penal, pues permiten la protección
de bienes jurídicos a través de la sanción en la compleja sociedad
contemporánea17. Con lo extractado, se puede observar una pugna entre
15
Ibid.
16
Ibid.
17
rad. 12974. (28, agosto, 1997). M.P. Carlos Eduardo Mejía Escobar. Bogotá. Corte Suprema de
Justicia. Sala de Casación Penal, 1997; COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.
SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia rad. 15793. (8, octubre, 2001). M.P. Edgar Lombana
Trujillo. Bogotá. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, 2001; COLOMBIA. CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia rad. 9459. (10, julio,
1996). M.P. Dídimo Páez Velandia. Bogotá. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal,
1996; COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL.
Sentencia rad. 17088. (19, diciembre, 2000). M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. Bogotá. Corte
Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, 2000; COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia rad. 13085. (19, marzo, 2002). M.P.
Jorge Enrique Córdoba Poveda. Bogotá. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal,
Sentencia rad. 23899. (12, diciembre, 2005). M.P. Marian Pulido de Barón. Bogotá. Corte
Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, 2005; COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia rad. 40089. (5, octubre, 2016). M.P.
José Francisco Acuña Vizcaya. Bogotá. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, 2016:
“(…) en los tipos penales en blanco es preciso distinguir entre el núcleo esencial y el complemento.
El primero, corresponde a la libertad de configuración normativa del legislador, quien debe señalar
con claridad y precisión los elementos básicos de la conducta punible, la punibilidad, y el reenvío
expreso o tácito a otro precepto. El segundo, especifica las condiciones, ya sea de índole penal o
extrapenal, pero siempre que tenga carácter general y sea expedido por quien tiene competencia

el tipo penal en blanco con remisiones extrapenales de igual o menor

jerarquía y el principio de legalidad.
El principio de legalidad, el cual básicamente establece que no puede
haber crimen ni pena sin ley previa que los sancione, ha sido considerado
como el principal límite al Estado para la imposición de penas, un
verdadero límite a la justicia arbitraria18. De su vulneración, se puede
derivar el desconocimiento de otras garantías procesales19. Es allí donde
radica la importancia de estudiar la relación entre este principio y los tipos
penales en blanco con la clase de remisión indicada.
Teniendo en cuenta lo dicho por las altas cortes y lo explicado en el
párrafo anterior, es posible indicar que los tipos penales en blanco son
necesarios por el dinamismo de nuestra sociedad y porque el derecho penal
caería en el casuismo si pretendiera regular de manera específica todos los
supuestos de hecho que surgen a diario. Por ello, esta clase de tipos son
aceptados como una excepción al principio de legalidad, concretada en
para proferirlo. Núcleo y complemento integran una sola disposición, pero ambos deben cumplir
con el principio de legalidad, esto es, deben ser previos a la comisión de la conducta, no puede
confiarse a la costumbre o a preceptos no expedidos por el legislador el señalamiento de sus
elementos estructurales del núcleo o la sanción, y deben ser claros, ciertos e inequívocos”.
18
VELÁSQUEZ. Op. cit., p. 137.; ARGENTINA. SISTEMA ARGENTINO DE
INFORMACIÓN JURÍDICA. PASCUAL, Juan Ignacio y GASPARINI, Juan Ignacio.
COVID-19: Ley penal en blanco y principio de legalidad. [sitio web]. Buenos Aires. [Consultado
el 18 de marzo de 2021]. Disponible en: http://www.saij.gob.ar/covid-19-ley-penal-blanco-
principio-legalidad-covid-19-ley-penal-blancoprincipio-legalidad-nv.; SOUTO, Miguel. Las leyes
penales en blanco. En: Nuevo Foro Penal. Septiembre, 2005. No. 68, p. 13-30. Recuperado de
https://publicaciones.eafit.edu.co/index.php/nuevo-foro-penal/article/view/3798.; ORDUZ
BARRETO, Claudia Patricia. El principio de legalidad en la ley penal colombiana. En: Criterio
Jurídico Garantista. Enero - Junio, 2010. vol. 1, no. 2, p. 100-107. Específicamente el principio de
legalidad dicta que no hay delito ni pena sin ley escrita, estricta, cierta y previa, apelando así a las
garantías en derecho sustancial. Que se exija en nuestro ordenamiento que la ley deba ser escrita,
indica que la costumbre no es fuente de creación ni de delitos ni de penas; la única fuente directa
y formal para esa producción es la ley creada bajo el proceso legislativo. Que la ley sea estricta,
significa que, ante el vacío, el derecho penal no puede acudir a la analogía para fundamentar un
delito o una pena, siendo la favorabilidad al reo, la única excepción en materia procesal y sustancial.
Por ley cierta se entiende que los supuestos de hecho y las consecuencias jurídicas establecidas
en el derecho penal deben ser claros, precisos y determinados, evitando dudas sobre su alcance y
contenido; de allí que se prohíba al legislador la indeterminación en la redacción de los extremos
de la norma penal. Y, por último, cuando nos referimos a la ley previa, estamos hablando de la
imposibilidad de aplicar delitos y penas a hechos cometidos con anterioridad a su vigencia, con la
favorabilidad como excepción.
19
SANDOVAL FERNÁNDEZ, Jaime. Límites materiales de los tipos penales en blanco: Una
visión garantista. En: Revista de derecho de la Universidad del Norte. Septiembre, 2000. no. 2, p.
55-89.

el mandato de determinación, especificidad y certeza de los supuestos de

hecho y las consecuencias jurídicas.
A pesar de ello, y según lo expresado en el acápite anterior, esta excepción
parece ser regla en los tipos penales en blanco como los contenidos en
los DMA20, o en el acaparamiento21, en los delitos tributarios22 o en
el de obstrucción de vías públicas que afecten el orden público23. Las
remisiones que allí se encuentran, que en todo caso son extrapenales,
posiblemente desconocen los presupuestos establecidos por las altas cortes
para que dichas remisiones sean válidas. En los ejemplos destacados, las
remisiones, independiente de que sean legales o infra legales, se hacen a
normas administrativas, que carecen de toda precisión.
Por si fuera poco, en relación con el requisito exigido por la CC para la
remisión a normas de carácter administrativo, referido a que la norma deba
ser previa a la configuración de la conducta, la CSJ24, citando a la CC25,
ha indicado que se protege el principio de legalidad no con la exigencia
de preexistencia de la norma de complemento respecto de la disposición
penal, sino con la simple existencia de ésta al momento de conformación
del tipo integrado.
Vistas, en la introducción, algunas de las características de la AED, y
con lo analizado en este acápite, se quiere precisar que las posibilidades de
afectar a una persona o a una empresa frente a los mandatos indeterminados
de los tipos penales en blanco usados como ejemplo, son muy amplias.
De allí que sea necesario analizar cuál es el fundamento, en la ley o en
20
En 13 de los 16 artículos del título que regula los DMA, se encuentra la expresión “el que con
incumplimiento de la normatividad existente” ¿Dónde está la remisión expresa a norma extrapenal
legal o infra legal que indique el precepto que se debe incumplir?
21
COLOMBIA CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 599 de 2000. Op. cit. La misma pregunta
en relación con el artículo 297: ¿Dónde está la remisión expresa a norma extrapenal legal o infra
legal que defina “bienes de primera necesidad”?
22
COLOMBIA CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 599 de 2000. Op. cit. En los artículos
434A y 434B ¿dónde está la remisión expresa a norma extrapenal legal o infra legal que defina
“valor fiscal” o “liquidación oficial de autoridad tributaria”?
23
COLOMBIA CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 599 de 2000. Op. cit. En el artículo
353A ¿dónde está la remisión expresa a norma extrapenal legal o infra legal que defina “medios
ilícitos”?
24
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia Rad. 40089. Op. cit.
25
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-121 de 2012. (22, febrero, 2012).
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Bogotá. Corte Constitucional. 2012.

la jurisprudencia, del carácter autónomo de la AED y los criterios de

su aplicación, pues, tal como hemos visto en estos acápites, como si no
fueran suficientes todos los inconvenientes que presentan los tipos penales
en blanco con remisiones extrapenales indeterminadas, se presenta uno
adicional y poco tratado y es la posibilidad de aplicar la AED tomando
como base a estos.
III. EVOLUCIÓN DE LA AUTONOMÍA DE LA ACCIÓN DE

EXTINCIÓN DOMINIO
La extinción de dominio surgió, en nuestro Estado, como respuesta de
persecución a las grandes rentas criminales producidas por el narcotráfico y
el lavado de activos entre los años 70 y 9026. Así, desde un inicio, su mayor
objetivo fue el crimen organizado.
Como tal, la AED surgió en nuestro ordenamiento bajo el proceso penal
de corte inquisitivo, establecido en el decreto legislativo 2790 de 199027.
Posteriormente, fue definida como un instituto de derecho procesal penal
a través del artículo 1º del decreto 99 de 1991, adoptando varias de las
26
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Decreto 1188 (25, junio, 1974) Por el
cual se expide el Estatuto Nacional de Estupefacientes. Diario Oficial. Junio, 1974. no. 34116.;
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 30 (31, enero, 1986) Por la cual se adopta
el Estatuto Nacional de Estupefacientes y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial. Enero, 1986.
no. 37335.; AUSTRIA. ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. (20, diciembre,
1988). Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancia
psicotrópicas. Entrada en vigor: 23 de abril de 1992. Viena, 1988.; COLOMBIA. PRESIDENCIA
DE LA REPÚBLICA. Decreto 1856 (18, agosto, 1989) Por el cual se toman medidas encaminadas
al restablecimiento del orden público. Diario Oficial. Agosto, 1989. no. 38945.; COLOMBIA.
PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 1895 (24, agosto, 1989) Por el cual se dictan
medidas tendientes al restablecimiento del orden público. Diario Oficial. Agosto, 1989. no. 38951.;
Reconocimiento en Constitución Política de Colombia. Óp. cit., artículo 34.; Adicionalmente,
en ESTADOS UNIDOS. ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS - UNODC.
Estimating illicit financial flows resulting from drug trafficking and other transnational organized
crimes. Nueva York, 2011., se justifica objetivo principal pues rentas criminales del narcotráfico
podría ser entre un 2.3 y 5.5. del PIB.
27
COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 2790 (20, noviembre, 1990)
Por el cual se dicta el Estatuto para la Defensa de la Justicia, integrando en una sola jurisdicción los
Jueces de Orden Público y los Especializados, creando mecanismos jurídicos para su protección y la
de los demás intervinientes en los procesos penales de su competencia, organizando la Subdirección
Nacional y las Direcciones Seccionales de Orden Público para darles el apoyo operativo y necesario
para el cumplimiento de sus funciones y robusteciendo los organismos auxiliares de la justicia.
Diario Oficial. Bogotá, 1990. no. 39584. artículo 57.

características de las normas de excepción expedidas en la denominada

“Jurisdicción de Orden Público”28.
Fue a través de la Ley 333 de 1996 que la AED logró su emancipación
del proceso penal. Se intentó, bajo esta Ley, establecer marcadas diferencias
con el comiso penal29. En la evolución de la AED, se fueron enmendando
progresivamente deficiencias técnicas de las normas que regulaban la figura,
entre ellas, la necesidad de dotar a la acción de autonomía e independencia.
Esta necesidad, que empezó a vislumbrarse con la expedición de la Ley
333 de 1996, llevó a que la CC, en 1997, indicara que la AED no tenía el
mismo objeto del proceso penal ni sus sanciones eran parecidas. Asimismo,
que su carácter autónomo era necesario para combatir las actividades
ilícitas y contrarias a la función social de la propiedad y a la moral pública,
por lo que no tenía sentido la necesidad de que el legislador atara la AED
al proceso penal”30.
Sin embargo, el modelo establecido bajo la Ley 333 de 1996 no produjo
los resultados esperados. Es más, desde el proyecto de Ley 016 de 1996, se
podían advertir los problemas que la afectarían, pues fue ideada como una
acción pública, contenciosa administrativa, mutada en el proceso legislativo
a una acción civil y pública a cargo de la justicia, cosa que terminó creando
un esquema procesal complejo. Las dificultades en la práctica de esta Ley
así fueron reconocidas en el informe del fiscal general de la Nación de la
época, transcrito en la sentencia C-1007 de 2002, en la cual se analizó la
28
Ver. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C–392 de 2000. (6, abril, 2000).
M.P. Antonio Barrera Carbonell. Bogotá. Corte Constitucional. 2000; TORRES, Edgar. Evitará
caos en jurisdicciones de orden público y especializada. Gobierno pondrá en marcha 108 nuevos
juzgados de I.C. En. El Tiempo [en línea]. Bogotá. 5, diciembre, 1990 [Consultado el 18 de marzo
de 2021]. Disponible en: https://www.eltiempo.com/archivo/documento/MAM-30875.
29
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-782 de 2012. (10, octubre, 2012).
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Bogotá. Corte Constitucional. 2012; COLOMBIA. CORTE
CONSTITUCIONAL. Sentencia C-327 de 2020. (19, agosto, 2020). M.P. Luis Guillermo
Guerrero Pérez. Bogotá. Corte Constitucional. 2020. Según estas sentencias se recogen las
principales diferencias, así: AED es autónoma, imprescriptible, sustrae el derecho de dominio,
restringe la prejudicialidad, su consecuencia es de carácter patrimonial y procede, por regla general,
contra todos los bienes del afectado que tengan origen o destinación ilícita. En cambio, el comiso,
es una medida que depende y se aplica dentro del proceso penal, correo la suerte del proceso
penal en materia de prescripción, priva el derecho de dominio, su carácter definitivo depende de
la determinación de responsabilidad penal, es una forma de penar el responsable penalmente y
procede hasta el monto de la afectación con la comisión del delito.
30
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-409 / 1997. (28, agosto, 1997).
M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Bogotá. Corte Constitucional. 1997.

constitucionalidad del nuevo régimen de la AED, establecido con Ley 793

de 200231.
Con la expedición de esta Ley y del decreto legislativo 1975 de 2002, la
CC, en sentencia C-1007 de 2002, reafirmó su postura sobre la autonomía
de la AED, siendo ello así por la necesidad de dotarla de mayor eficacia
y agilidad32. Aclaró la CC que la AED era distinta e independiente a
la responsabilidad penal, a fin de impedir que se le confundiera o se le
atribuyera dependencia con ella. Por ello, en la sentencia referenciada se
indicó que la AED tendría los elementos descritos en el decreto y en la ley
y que le eran propios de manera autónoma33.
Bajo el modelo de la Ley 793 de 2002, la AED ya no dependía,
entonces, para su inicio, de la declaratoria de responsabilidad en el proceso
penal34. Sin embargo, su principal problema en relación con esa supuesta
autonomía se presentó en anclar su régimen procesal al establecido en la
Ley 600 del 2000.
En la actualidad, la AED, según su evolución legislativa y el tratamiento
jurisprudencial que se le ha dado, se ha convertido en un mecanismo
constitucional de control social en el que se busca que cualquier derecho
adquirido sobre bienes, se haga de manera lícita. De ahí que todos los delitos,
y, en general, toda actividad ilícita, sirva de base para su aplicación.35
Según la exposición de motivos de la Ley 1708 de 201436, en la cual se
encuentra nuestro actual Código de Extinción de Dominio, las Leyes 333
31
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1007 de 2002. (18, noviembre,
2002). M.P.: Clara Inés Vargas Hernández. Bogotá. Corte Constitucional. 2002.
32
Ibid.
33
Ibid.
34
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 793 (27, diciembre, 2002). Por la cual
se deroga la Ley 333 de 1996 y se establecen las reglas que gobiernan la extinción de dominio.
Diario Oficial. Bogotá, 2002. no. 45046. artículo 1.
35
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1708. Op. cit., artículo 1 # 2. Se plantea
posibilidad de vacío normativo. Esta disposición entiende por actividades ilícitas a todos los delitos
del código penal. Sin embargo, según criterios de inicio de la AED establecidos desde artículo 166
de la misma Ley, es factible que esta inicie con base en un reporte allegado desde un proceso civil
o un administrativo sancionador.
36
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. CÁMARA DE REPRESENTANTES.
Proyecto de Ley 263/2013 Cámara. Fiscalía General de la Nación. Exposición de motivos: Gaceta
No. 174/2013 (21, marzo, 2018). Por medio de la cual se fortalecen la investigación y judicialización

de 1996 y 793 de 2002, fruto de la experiencia, introdujeron un aporte

muy valioso a la independencia y autonomía de la AED, pues habilitaron
el trámite simultáneo o paralelo con la acción penal, haciendo énfasis en
que el resultado de una no afecta en nada las decisiones de la otra.
Con esto, pareciera que la AED, desde su creación, siempre tuvo
inconvenientes relacionados con su autonomía e independencia, y, por
ello, según la aplicación de cada legislación, fue necesario modificarla
gradualmente hasta el punto en el que la tenemos. Hoy, es una acción
autónoma e independiente con restricción de prejudicialidad en la que, a
diferencia de las acciones penales, administrativas sancionadoras o civiles,
su efecto no es personal ni real, es patrimonial, y es precisamente en ello
donde radican las características descritas y analizadas.
Para la CC, en sentencia C-357 de 2019, ya en relación con el régimen
establecido por la Ley 1708 de 2014 y sus modificaciones37, la AED hace
parte de la política criminal del Estado, pero no es un proceso penal en el
que se determine la responsabilidad individual de una persona38. La AED
es una acción patrimonial cuyo objeto es el de establecer la licitud del
título por medio del cual se adquirieron bienes39.
de organizaciones criminales y se adoptan medidas para su sujeción a la justicia. expiden normas

de financiamiento para el restablecimiento del equilibrio del presupuesto nacional y se dictan
otras disposiciones. p. 25 - 28.
37
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1753 (9, junio, 2015). Por la cual se
expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 - Todos por un nuevo país. Diario Oficial. Junio,
2015. no. 49538.; COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1849 (19, julio,
2017). Por medio de la cual se modifica y adiciona la Ley 1708 de 2014 “Código de Extinción de
Dominio” y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial. Julio, 2017. no. 50299.; COLOMBIA.
CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1943 (28, diciembre, 2018). Por la cual se expiden
normas de financiamiento para el restablecimiento del equilibrio del presupuesto general y se dictan
otras disposiciones. Diario Oficial. Diciembre, 2018. no. 50820.; COLOMBIA. CONGRESO
DE LA REPÚBLICA. Ley 1955 (25, mayo, 2020). Por el cual se expide el Plan Nacional de
Desarrollo 2018-2022. - Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad. Diario Oficial. Mayo, 2019.
no. 50964.; COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 2010 (27, diciembre, 2019).
Por medio de la cual se adoptan normas para la promoción del crecimiento económico, el empleo,
la inversión, el fortalecimiento de las finanzas públicas y la progresividad, equidad y eficiencia del
sistema tributario, de acuerdo con los objetivos que sobre la materia impulsaron la Ley 1943 de
2018 y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial. Diciembre, 2019. no. 51179.; COLOMBIA.
CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 2069 (31, diciembre, 2020). Por medio de la cual se
impulsa el emprendimiento en Colombia. Diario Oficial. Diciembre, 2020. no. 51544.
38
M.P.: Carlos Enrique Robledo Solano. Bogotá. Corte Constitucional. 2019.
39
SANTANDER, Gilmar. Naturaleza jurídica de la extinción de dominio: Fundamentos de las
causales extintivas. Tesis presentada para optar al título de magíster en Derecho Penal. Bogotá:

Si bien para nosotros es claro y necesario que la AED sea autónoma, y

que en ello tiene preponderancia su carácter patrimonial y no personal o
real40, no se han encontrado explícitos antecedentes legislativos, en los que
se plasmen aquellos criterios bajo los cuales, en virtud de su autonomía, se
pueda iniciar la AED.
Esto es de vital relevancia, porque, tal y como lo hemos anunciado, la
AED, en virtud de su autonomía, bajo una cláusula general y abstracta,
tiene un amplio margen de acción el cual se vuelve aún más amplio
cuando hablamos de tipos penales en blanco con remisiones extrapenales
indeterminadas. De allí, entonces, que sea necesario tratar de establecer
cuáles son los criterios requeridos para iniciarla.
IV. CRITERIOS PARA EJERCER ACCIÓN DE EXTINCIÓN

DE DOMINIO
El procedimiento de la AED dicta que ésta consta de una fase inicial
o preprocesal y de una fase de juzgamiento. En la fase inicial, que está
a cargo de la FGN, se prepara y presenta la demanda de extinción de
dominio. Para su producción, se adelanta la investigación, se recolectan
pruebas, se realizan controles antes jueces de control de garantías de los
actos de investigación y, si es necesario, se decretan medidas cautelares,
cuya aplicación también está sujeta a control jurisdiccional41. Por su parte,
en la fase de juzgamiento que, por lo general42, está a cargo de los jueces
del circuito especializados de extinción del dominio, y la cual se inicia con
la presentación de la demanda por parte de la FGN, es el espacio en el que
afectados e intervinientes ejercen su derecho de contradicción en virtud de
la Ley 1708 de 2014.
Universidad Santo Tomás en convenio con la Universidad de Salamanca, 2018. 494p. p. 32 – 39.
40
Ibid., p. 149 – 155.; RIVERA, Ricardo. La extinción de dominio: Un análisis al código de
extinción de dominio. 3ª ed., Bogotá, Editorial Leyer, 2020. p. 45 y 58.; MARTÍNEZ, Wilson. La
extinción de dominio y la acción de extinción de dominio en Colombia. En: Wilson MARTÍNEZ
(Coord.). La extinción del derecho de dominio en Colombia. Bogotá: UNODC, 2015. p. 9 -12.;
VÁSQUEZ, Santiago. De la extinción de dominio en materia criminal. 1ª ed., Bogotá, Ediciones
Nueva Jurídica, 2021. p. 154 – 161.
41
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1708. Op. cit., artículo 116.
42
Ibid. artículo 35 Inc. 5. La Corte Suprema de Justicia puede ser la competente en sede de
juzgamiento en única instancia de la extinción de dominio que recaiga sobre bienes de agentes
diplomáticos.

Para que el Estado pueda iniciar la AED, según el artículo 117 de la

Ley 1708 de 2014, la FGN la adelantará de oficio “por información que
llegue a su conocimiento, siempre y cuando exista un fundamento serio
y razonable que permita inferir la probable existencia de bienes cuyo
origen o destinación se enmarcan en las causales” del artículo 16 de la Ley
mencionada. Se entiende que todos los delitos del Código Penal, en donde
exista un beneficio patrimonial43 del sujeto activo y bajo los cuales se hayan
adquirido o destinado bienes relacionados con su comisión, son base de
la AED. Adicionalmente, ésta no solo se ejerce como subyacente o con
independencia de la investigación de delitos, sino también en relación con
la posible imposición de sanciones en procesos sancionatorios de carácter
administrativo y, en fin, en todos aquellos en donde se haya realizado una
actividad ilícita.44
Se debe destacar que la CC en sentencia C-740 de 2003, indicó, como
criterio orientador de la actividad del Estado en la AED, que la Fiscalía
no puede presumir el origen ilícito de los bienes que se detentan, y que,
por dicha obligación, antes de iniciar la AED, debe realizar un acopio
probatorio que permita establecer que los bienes sobre los que recae la
pretensión estatal de extinción tienen su devenir en actividad ilícitas.
Con lo anterior, si bien la AED debe ejercerse de forma coherente con
la política criminal del Estado, su carácter autónomo establece que ella
no persigue penal, administrativa o civilmente un bien. La AED, por su
43
RIVERA. Op. cit., p. 14 y ss.
44
Véase DEJUSTICIA y FENSUAGRO / FILOMENA, David. El proceso de extinción de
dominio: Cartilla explicativa enfocada en las conductas relacionada con los cultivos de uso ilícito.
Bogotá: Editorial Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, Dejusticia. 2020. ISBN
978-958-5597-27-3 Edición impresa. p. 8. “Por actividad ilícita se entiende toda acción contraria
a la Ley.” Además, el numeral 2 del artículo 1 de la Ley 1708 de 2014 debe ser leído en clave con
exposición de motivos de la Ley 793 de 2002. La base no son solo delitos, también acciones civiles
o administrativas sancionadoras. Ello por la intención del legislador de manejar un lenguaje neutro
evitando cualquier referencia a los institutos y conceptos penales, para poder desarrollar así la AED
de manera autónoma e independiente y lograr su aplicación respecto de otras acciones como las ya
mencionadas. Ver también, COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-740
de 2003. (28, agosto, 2003). M.P. Jaime Córdoba Triviño. Bogotá. Corte Constitucional. 2003.
Sobre definición de actividad ilícita: “La acción de extinción de dominio encuentra sustento en
varias fuentes las cuales remiten a un título ilícito, destacando entre ellas, el enriquecimiento ilícito,
prescripción que resulta muy relevante, pues ―el ámbito de lo ilícito es mucho más amplio que el
ámbito de lo punible y en razón de ello, ya desde la Carta la acción de extinción de dominio se
desliga de la comisión de conductas punibles y se consolida como una institución que desborda el
marco del poder punitivo del Estado y que se relaciona estrechamente con el régimen del derecho
de propiedad.” De ahí que no solo se deban tener en cuenta los delitos.

carácter patrimonial, ataca la legalidad del modo bajo el cual se adquirieron

o se destinaron los bienes, siendo posible que, bajo los criterios referidos,
ésta se pueda iniciar de oficio, a través de denuncia45, o por compulsa de
copias de las entidades especializadas en temas penales, administrativos
sancionadores o civiles.
V. TOMA DE POSTURA
Habiendo analizado el contenido y alcance de los tipos penales en
blanco con remisiones extrapenales indeterminadas y habiendo entablado,
someramente, la inconveniencia de aplicar la AED, en relación con estos,
por su autonomía, independencia y generalidad de criterios de inicio,
pasamos a exponer nuestra postura.
Actualmente, se tiene de manera general que todos los delitos del
Código Penal pueden ser fuente de la AED, con la amplia referencia a una
“actividad ilícita”46 que hace la Ley 1708 de 2014. En todo caso, tal y como
lo dice Rivera Ardila, la actual legislación olvidó que no todas las conductas
atentan gravemente contra la moral social o el patrimonio público, que no
todas generan enriquecimiento ilícito, o que existen conductas que, sin
ser punibles por el derecho penal, atentan contra la moral social. Para el
autor mencionado, se ha debido definir como base de la AED a aquellas
actividades ilícitas que generan réditos o provecho económico para quien
las ejecuta, esto debido al carácter patrimonial de la AED.
Ahora, los artículos 1 y 2 citados, presentan un problema semántico que
no fue tratado en los antecedentes legislativos ni desarrollado en la ley o en
la jurisprudencia y es que la actividad ilícita base de la AED no depende
de la declaratoria de responsabilidad penal. Esto invita a reflexionar sobre
la amplitud de ésta, cuya autonomía le permite al Estado iniciar una
investigación y/o aplicar medidas cautelares excepcionales sobre bienes,
aún sin tener una actividad ilícita como tal declarada y, además, sin que
dicha declaración se encuentre en firme47.
45
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1708 de 2014. Op. cit., Artículo 119.
46
Ibid., Artículo 1 # 2.
47

Por ello, es factible indicar que el Estado, al usar la AED, protegido

por su autonomía, nada más por hablar del tema penal, solo requiere
para el inicio de esta acción una adecuación típico-objetiva, la cual le será
útil como base para proceder, bien sea a investigar, o a aplicar medidas
cautelares de carácter excepcional.
Más aún, se encuentra justificación suficiente para dichas características,
pues, si bien la mayoría de las actividades ilícitas tienen su origen en
conductas punibles, para efectos de adelantar la AED, tal como lo ha
establecido el legislador y la jurisprudencia48, no es necesaria la declaratoria
de responsabilidad alguna –incluida la penal–. De lo contrario, en el
régimen de la AED, no tendría ningún sentido el artículo que pregona
su autonomía e independencia y, en cambio, caería en dependencias
innecesarias, que llevarían nuevamente a su fracaso.
En nuestro concepto, la actual legislación que regula la AED ha podido
tener una mejor armonización normativa, pues la definición de actividad
ilícita, como ya lo hemos dicho, es general y abstracta, tratando a todos los
delitos del código como fuentes de la AED, cuando, en definitiva, al ser
de naturaleza patrimonial la acción, las actividades ilícitas que le deberían
servir al Estado para perseguir bienes son aquellas en las que se genera
un provecho económico para quien las ejecuta. De ahí, entonces, que el
problema de la amplitud de la AED se vea con preocupación, más cuando
de tipos penales en blanco con remisiones extrapenales indeterminadas se
trata. Por un lado, muchos de estos no suponen un incremento patrimonial
de quien comete la conducta y, por otro, en todo caso, los ejemplos ya
vistos atentan contra el principio de legalidad, pues sus remisiones son
indeterminadas.
Ahora, la AED, a diferencia del derecho penal, no se preocupa por
proteger bienes jurídicos, pero sí es posible que se valga de su vulneración
o puesta en peligro para buscar atribuir una consecuencia jurídica de
carácter patrimonial sobre los bienes que estime pertinente. Consideramos
48
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 793 de 2002. Op. cit., artículo 1.; Ley
1708 de 2014. Op. cit., Art. 1 # 2 y Art. 9.; COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia C-740 de 2003. Op. cit.; Sentencia C-782 de 2012.; Op. cit.; Sentencia C-327 de
2020. Op. cit.; COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-374 de 1997. (13,
agosto, 1997). M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Bogotá. Corte Constitucional. 1997;
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-394 de 2016. (28, julio, 2016).
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Bogotá. Corte Constitucional. 2016.

que esa vulneración o puesta en peligro de bienes jurídicos, aun cuando

está asociada a la adquisición o destinación de bienes relacionados con la
comisión de delitos, es muy amplia como habilitante para el inicio de la
AED49. No solo en los criterios que permiten su inicio, sino también en
aquellos que definen las circunstancias bajo las cuales se pueden decretar
medidas cautelares excepcionales sin haber presentado demanda de
extinción de dominio50.
Por ello pensamos que, en la AED, no se debe confundir autonomía
e independencia con aplicación de criterios generales e indeterminados
y sometidos al arbitrio de quien inicia la acción, y más cuando se inicia
la AED con base en la presunta comisión de tipos penales en blanco con
remisiones indeterminadas. La amplitud de la AED es muy peligrosa en
relación con los tipos penales en blanco con remisiones indeterminadas
porque: (i) se puede vulnerar presunción de inocencia51 y debido proceso,
por ejemplo, aplicando medidas cautelares sobre bienes, con base en
investigaciones penales o procesos administrativos sancionadores que no
tienen sentencias en firme; y (ii) se estarían tomando determinaciones que,
bajo la explicación dada, atentan contra el principio de legalidad, pues se
somete al ciudadano a todo un régimen de indeterminaciones y posibles
arbitrariedades.
No desconocemos que la AED deba ser autónoma, pero preguntamos,
basándonos en los mandatos del principio de legalidad, ¿cómo es posible
el inicio e imposición de medidas cautelares bajo ésta, si en los procesos
especializados, bajo los cuales se procesan aquellas conductas que llevan
inmersos tipos penales en blanco con remisiones indeterminadas (penales,
civiles o administrativos sancionadores) no se ha declarado en firme como
tal la ilicitud de la conducta procesada? ¿No es necesario que las causales
de extinción de dominio sean más precisas en cuanto a la referencia de la
actividad ilícita, en tanto la ilicitud parte del hecho de una sentencia en
49
Nótese amplitud cuando establece que debe existir “fundamento serio y razonable” en el artículo
117 de la ley 1708 de 2014.
50
Nótese amplitud cuando establece que debe existir “evidente urgencia o serios motivos fundados
que permitan considerar la medida como indispensable” o “elemento de juicio suficiente sobre
vinculación con actividad ilícita” en los artículos 89 y 88, respectivamente, de la ley 1708 de 2014.
51
M.P. Alberto Rojas Ríos. Bogotá. Corte Constitucional. 2019: Establece que la presunción de
inocencia en la AED aplica en el principio de carga dinámica de la prueba y en la necesidad de
demostrar el carácter ilegitimo del título en cabeza de FGN.

firme que así lo ha declarado, sea en el ámbito penal, civil o administrativo

sancionador52? ¿Es válido someter a los ciudadanos a ese tipo de
indeterminaciones? ¿No es necesario que al actual régimen de extinción
de dominio se le revise de fondo y se delimiten cuáles son los delitos base,
teniendo en cuenta que es una acción patrimonial?
Desde nuestro punto de vista, el alcance de la AED se extiende de
manera desproporcionada cuando su base son los tipos penales en blanco
con remisiones extrapenales indeterminadas. Reiteramos, es preocupante
la amplitud de la AED, pero lo es aún más, cuando se aplica teniendo como
base los tipos penales en blanco analizados, razón por la cual, entre más
tipos penales en blanco existan con esa clase de remisiones indeterminadas,
más sencillo será iniciar la AED, sobre todo, si recordamos los criterios para
iniciarla. En ese sentido, el poder punitivo del Estado no se vería limitado,
por el contrario, estaría atentando contra garantías fundamentales de los
ciudadanos que, en teoría, deberían ser útiles como contrapeso al ejercicio
de dicho poder.

Con lo visto, la autonomía de la AED ha sido regulada e instaurada
progresivamente con el fin de dotarla de eficiencia. Sin embargo, la
legislación introducida no ha permitido que esto sea así, pues en promedio,
un proceso de extinción de dominio dura diez años53. Ello invita a
reflexionar que, si bien la AED es autónoma e independiente, es mejor, por
ejemplo, en los procesos penales, que su inicio se retarde a la expedición de
sentencia condenatoria en estos. Esto se propone así, pues el promedio de
52
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Bogotá. Corte Constitucional. 2008. En esta sentencia se
procede a revisar de manera oficiosa la constitucionalidad de la Ley 1165 de 2007, por medio de la
cual se aprueba el Acuerdo de Cooperación para la Prevención, Control y Represión del Lavado de
Activos derivados de cualquier actividad ilícita entre el Gobierno de la República de Colombia y el
Gobierno de la República de Perú. En dicho acuerdo, se incluye, por petición expresa de Colombia,
que la actividad ilícita es toda aquella definida de manera inequívoca por la ley de las Partes como
generadora de una sanción penal o administrativa o sujeta a una consecuencia accesoria del delito
y, para el caso colombiano, también de una consecuencia jurídica que conlleve a la extinción de
dominio.
53
Ver: ASOBANCARIA. ABC de la extinción de dominio. Ed. Babel. Bogotá D.C. 2018. P. 61,
citado por MONROY, Elías y PAVA, Mauricio. Hacia la desvinculación temprana de bienes en
extinción de dominio. [sitio web]. Bogotá. [Consultado el 7 de mayo de 2021]. Disponible en:
https://dialogospunitivos.com/

días en el sistema penal acusatorio para expedir sentencias condenatorias

con acusaciones directas, a marzo de 2020, era de 1192 días, es decir, algo
más de tres años.54 Con esto, el Estado disminuiría el riesgo de recibir
reconvenciones litigiosas.
Si de las justificaciones legislativas y análisis jurisprudenciales se tenía el
objetivo de que, bajo la autonomía e independencia de la AED, ésta sería
más eficiente, pues de momento no se ve mucha diferencia. Es necesario,
por ejemplo, que la Corporación Excelencia en la Justicia o la misma
Rama Judicial, al igual que lo hacen con otras áreas de la administración
de justicia, como por ejemplo la penal, hagan evaluaciones comparativas
de la AED y se mida su real eficiencia en días o años, y también se plasme
su eficacia en relación con cuántas pretensiones extintivas prosperan. Esto
ayudará a que, con mayor facilidad, se realicen propuestas de mejora por
parte de los distintos actores que intervienen en el sistema.
Más allá de lo anterior, el régimen actual bajo el cual se sustenta la
autonomía e independencia de la AED supone un margen muy amplio
de actuación del poder punitivo del Estado. Sobre todo, cuando se toman
como base para su ejercicio tipos penales en blanco con remisiones
indeterminadas.
Es conveniente, en virtud de lo dicho por la misma CC55 sobre la
necesidad de que las normas no tengan contenidos abstractos y generales,
que el régimen actual de extinción de dominio sea concretado. Ello
puede hacerse, por ejemplo, en los delitos que podrían servir de base, en
los criterios para ejercer la acción, en los criterios para decretar medidas
cautelares de carácter excepcional y, en especial, en la necesidad de definir
transversal y armónicamente, dentro del ordenamiento jurídico, qué
se entiende por actividad ilícita, término común a todas las causales de
extinción de dominio.
Si el régimen actual de la AED no se estudia a profundidad desde lo
teórico y lo práctico, posiblemente su ejercicio sea arbitrario, tal y como
54
CORPORACIÓN EXCELENCIA EN LA JUSTICIA. Informe de estadísticas del sistema
penal acusatorio (SPOA) [en línea]. Bogotá: CEJ, 2020 [Consultado el 18 de marzo de 2021].
55
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-146 de 2017. (8, marzo, 2017).
M.P. (e) Iván Humberto Escrucería Mayolo. Bogotá. Corte Constitucional. 2017.

lo ha demostrado el fiscal general de la Nación56. Con esta clase de

declaraciones, se evidencia con mayor claridad lo dicho en esta columna y
es que, bajo el actual esquema de la AED, el margen de acción del Estado
pareciera ilimitado en cuanto a delitos se refiere y le bastaría, según lo
estudiado, con demostrar la tipicidad objetiva del hecho para proceder.
En últimas, en los ejemplos analizados, dentro de los cuales se encuentra
el tipo penal en blanco anunciado por el Fiscal General (art. 353ª del
código penal), en caso de iniciarse las acciones de extinción de dominio,
estas posiblemente se convertirán en un búmeran en el que las probables
arbitrariedades cometidas por parte del Estado, en caso de ser sometidas
a control, serán cobradas económicamente y quienes tendremos que
pagarlas, claro, seremos nosotros.
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de organizaciones criminales y se adoptan medidas para su sujeción a la
justicia. expiden normas de financiamiento para el restablecimiento del
equilibrio del presupuesto nacional y se dictan otras disposiciones.
56
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¿EL INCIDENTE DE REPARACIÓN INTEGRAL DEBE
SEGUIR EXISTIENDO DENTRO DEL PROCESO
PENAL?
María de los Ángeles Ruiz Malaver1
El IRI fue creado por la Ley 906 de 2004 para otorgarle a la víctima
un espacio a efectos de reclamar sus derechos de justicia, verdad y
reparación. Sin embargo, al analizar la naturaleza de este incidente y su
aplicación normativa, pueden existir confusiones e incompatibilidades.
Todo esto podría poner en duda si realmente vale la pena mantenerlo o,
si por el contrario, sería conveniente pensar en una restructuración del
procedimiento penal ordinario en ese sentido, con el fin de hacerlo más
eficaz.
SUMARIO:
I. Introducción II. Naturaleza jurídica del incidente de reparación y
régimen procesal aplicable III. Incompatibilidades procesales IV. Toma de
postura V. Bibliografía
1
Abogada. Especialista en Derecho Comercial del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario y
graduada como abogada con título honorífico cum laude de la Universidad Santo Tomás. Obtuvo
mención especial por mejor promedio acumulado de la carrera.
334 ¿El incidente de reparación integral debe seguir existiendo dentro del proceso penal?
I. INTRODUCCIÓN
En el procedimiento penal, diseñado por la Ley 906 de 2004, existe
un momento en el cual las víctimas cobran protagonismo para ejercer
específicamente su derecho a la reparación por el daño causado con una
conducta punible. Este momento procesal se denomina incidente de
reparación integral (IRI) y se encuentra regulado, de forma general, en el
Título II, Capítulo IV, artículos 102 a 108 de la Ley 906 de 2004; además,
ha sido modificado por la Ley 1395 de 2010. Jurisprudencialmente, la Sala
Penal de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado constantemente que
en este incidente son las normas procesales civiles las que se deben aplicar,
pues lo que se discute es un tema meramente civil2. Por lo tanto, esta
corporación ha establecido que pasar del régimen de procedimiento penal
al civil es procedente con base en el principio de integración, establecido en
el artículo 25 del Código de Procedimiento Penal (CPP) que manifiesta lo
siguiente: “En materias que no estén expresamente reguladas en este código
o demás disposiciones complementarias, son aplicables las del Código de
Procedimiento Civil y las de otros ordenamientos procesales cuando no
se opongan a la naturaleza del procedimiento penal”3. Básicamente, lo
que se regula sobre el IRI en el Código de Procedimiento Penal son dos
audiencias. La primera se compone de tres momentos:
• El incidentante formula oralmente la pretensión y la forma en que
espera ser reparado.
• Se abre un espacio para la conciliación.
• En caso de no conciliar, se solicitan las pruebas que sustentarán la
pretensión.
2
Sentencia SP5279-47693. (19, abril, 2017). M.P.: Luis Antonio Hernandez Barbosa. Bogotá.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, 2017; COLOMBIA. CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia SP663-49402. (25, enero, 2017).
M.P.: Eugenio Fernández Carlier. Bogotá. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal,
Sentencia SP 4559-47076. (13, abril, 2016). M.P.: José Luis Barceló Camacho. Bogotá. Corte
3
expide el Código de Procedimiento Penal. Diario Oficial. Septiembre, 2005. No. 45.658. artículo
25

María de los Ángeles Ruiz Malaver 335
La segunda audiencia se puede enfrentar al siguiente escenario: si falla el

espacio conciliatorio ofrecido en la audiencia anterior, se practican pruebas
y se dicta sentencia.
No obstante, en la práctica, estos lineamientos no son suficientes para
garantizar un debido proceso que proteja las garantías, no solamente
del incidentado, sino también de la víctima, quien finalmente es la más
interesada. Lo anterior, especialmente considerando que, aunque el artículo
102 del CPP indica que la fiscalía y el Ministerio Público también están
legitimados para iniciar el IRI a instancias de la víctima, en la cotidianidad,
no son autoridades que inicien este tipo de acciones.
Por otro lado, aunque la Corte Suprema de Justicia4 dicta que se
deben aplicar las normas procedimentales civiles, estos desarrollos podrían
ser muy amplios, llevar a la inseguridad jurídica, a la revictimización del
incidentante y posiblemente a frustrar los derechos de las víctimas en la
materialización de su derecho a la reparación. Una explicación de esto es
que, en la práctica, no hay un criterio unánime, por ejemplo, sobre la
forma de notificar, qué medidas cautelares aplicar o si rigen las normas
de un procedimiento declarativo o las propias de un incidente5, entre
otras cuestiones. Al final, se obtiene una sentencia declarativa que, para
ejecutarla, se debe acudir ante el juez civil, algo que, sumado a los problemas
anteriores, agravaría más los aspectos negativos que los positivos de este
mecanismo.
Lo anterior debería llevar a reflexionar si vale la pena mantener esta
etapa procesal dentro de los procesos penales ordinarios, pues, al parecer,
la falta de precisión normativa podría poner en peligro su eficacia. Por
lo tanto, el objetivo de esta columna será analizar algunas situaciones
procesales que estarían obstaculizando el efectivo funcionamiento del IRI
en el procedimiento ordinario, cobijado por la Ley 906 de 2004. También,
4
Sentencia SP5279-47693. (19, abril, 2017). Op. cit.; COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia SP663-49402. (25, enero, 2017). Op.
cit.; COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL.
Sentencia SP 4559-47076. (13, abril, 2016). Op. cit.
5
Recordemos que los procesos verbal y verbal sumario (principales procesos declarativos) están
regulados en el Código General del Proceso (CGP) a partir del artículo 368. Los incidentes tienen
normatividad propia, la cual se desarrolla en el Título IV, Capítulo I, a partir del artículo 127 del
CGP. Esto lleva a que cada tipo de proceso tenga una dinámica diferente en cuanto al desarrollo
de sus etapas procesales, lo que se tratará con más detalle en el acápite 4 de esta columna.

se busca resolver la siguiente cuestión: ¿se debería prescindir del IRI en el

proceso penal?
Este tema se tratará en cuatro acápites: en el primero, se abordará
la naturaleza jurídica del IRI. En el segundo, se expondrá la posición
jurisprudencial que ha tomado la Corte Suprema de Justicia en la aplicación
del régimen procesal. En el tercero, se abordarán problemas procesales
que generan inconsistencias normativas. Finalmente, se presentarán las
reflexiones finales respecto a la postura adoptada sobre la eficacia del IRI
bajo el régimen actual.
II. NATURALEZ A JURÍDICA DEL INCIDENTE DE

REPARACIÓN INTEGRAL Y RÉGIMEN PROCESAL
APLICABLE
La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en diferentes
pronunciamientos6, ha manifestado que el IRI es un “mecanismo
procesal independiente, accesorio y posterior al proceso penal”. En este
momento procesal, lo que se debate es la responsabilidad civil del sujeto
declarado penalmente responsable, específicamente, la acreditación del
tipo de daño causado por la comisión del delito7 y su cuantificación. Es
importante aclarar que todos los daños deben ser cuantificables, pero esto
no implica que los daños inmateriales no hacen parte de este proceso. Para
que esto proceda, se debe cumplir con dos requisitos fundamentales: que
en el proceso penal se haya proferido una sentencia condenatoria y que tal
sentencia esté en firme.
La Corte Constitucional8 también se ha pronunciado sobre la
naturaleza del incidente de reparación. Particularmente, en la Sentencia
6
Interlocutorio AP2865-36784. (15, mayo, 2016). M.P.: Fernando Alberto Castro Caballero.
Bogotá. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, 2016; COLOMBIA. CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia AP 130-34145. (13,
abril, 2011). M.P.: Sigifredo Espinoza Pérez. Bogotá. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación
Penal, 2011; COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN
PENAL. Sentencia SP663-49402. (25, enero, 2017). Op. cit.
7
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 84. (26, mayo, 1873). Código Civil
Colombiano. Diario Oficial. Mayo, 1873. Nro. 2867. Arts. 1494 y 234.
8
COLOMBIA.CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-409 (17, junio, 2009). M.P.: Juan
Carlos Henao Pérez. Bogotá. Corte Constitucional. 2009.

C-409 de 2009, la Corte hizo alusión al espíritu de este momento procesal

y lo describió como un “instrumento de justicia restaurativa” que hace
posible una solución efectiva y oportuna para reparar a las víctimas, no
solo desde el punto de vista económico, sino por el planteamiento de
pretensiones para alcanzar la justicia y la verdad. Lo anterior llevo a que,
dentro de este sistema, la víctima tenga su propio procedimiento, contrario
al sistema inquisitivo que trataba estas cuestiones de manera secundaria y
accesoria. Las altas cortes, en su conjunto, han sido claras al indicar que,
aunque el IRI es un mecanismo idóneo para resarcir los perjuicios a favor
de las víctimas en el marco de un proceso penal, no es la única vía procesal,
pues podría optarse por la jurisdicción civil o administrativa, según la
naturaleza de las partes. Se debe tener en cuenta que ejercer dos acciones
paralelamente sería incompatible.9
Dentro de los antecedentes de esta institución procesal encontramos,
en primera medida, el proyecto de Ley Estatutaria radicado por la
Fiscalía General de la Nación el 20 de julio de 2003 ante la Cámara de
Representantes.10 En ese momento, se presentó una propuesta de redacción
de los artículos que podría regular el incidente de reparación, pero no se
expresaron los motivos para estos cambios. Posteriormente, en la Sentencia
C-425 del 2006, se exponen los aspectos que dejaron de presentarse con la
inclusión del IRI y se suprimió el acto de presentar una demanda civil. En
consecuencia, el fallo condenatorio ya no tendría menciones de contenido
pecuniario. Lo anterior, acorde con el sentido del sistema acusatorio en
el cual las víctimas no son parte, sino intervinientes mientras se debate
la responsabilidad penal. En el IRI, las víctimas son parte cuando tienen
interés directo en el pago de los perjuicios derivados del delito.11
En el mejor escenario, lo que se obtiene para la víctima con este
mecanismo procesal es una sentencia de carácter declarativo que tendrá
todas las características de un título ejecutivo en los términos que exige el
9
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL Y
AGRARIA. Sentencia STC3810- T 5400122130002020-00006-01 (17, junio, 2020) M.P
Octavio Augusto Tejeiro Duque. Bogotá. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y
Agraria, 2020.
10
Gaceta del Congreso. Publicación seriada del Senado de la República y la Cámara de Representantes.
Bogotá: Senado de la República y Cámara de Representantes, 2003, nro. 339. ISSN 0123-9066.
11
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-425 (31, mayo, 2006). M.P.:
Humberto Antonio Sierra Porto. Bogotá. Corte Constitucional, 2006.

Código General del Proceso en su artículo 42212. En caso de que no se

cumpla el pago por parte del civilmente responsable, la víctima puede optar
por la vía ejecutiva tanto para lograr el pago como para solicitar medidas
cautelares o ejecutar las que fueron impuestas en el proceso penal. Esto
último lo explicó la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia STC3810 del
17 de junio de 2020 en los siguientes términos: “En definitiva, el juez penal
carece de facultad para adelantar diligencias de remate, porque los bienes
cautelados en asuntos de esa naturaleza deberán ‘ponerse a disposición
del juez civil’, siempre que sea necesario materializar las medidas a favor
de la víctima – acreedora, en virtud de las competencias asignadas a esta
especialidad”.13
Ahora bien, a partir de la naturaleza jurídica del IRI, de sus finalidades
y de las motivaciones del legislador, desde aquí se puede vislumbrar lo que
parece ser una ineficiencia en el procedimiento establecido para el IRI.
De hecho, para obtener un pago coactivo de los perjuicios declarados tras
concluir el IRI, se debe acudir, en todo caso, a un juez civil e iniciar un
nuevo procedimiento. En lo que respecta al régimen aplicable, se debe
indicar que la fuente primaria de regulación del IRI se encuentra en el
propio procedimiento penal que, en 7 artículos, establece los lineamientos
generales14. Sin embargo, la jurisprudencia ha manifestado que esta
generalidad conlleva a múltiples vacíos que deben ser complementados
acudiendo a la legislación procesal civil de manera subsidiaria, teniendo
como fundamento el principio de integración.15 En efecto, la Sala Penal
de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado que, sobre la base de la
naturaleza del concepto de perjuicios, al ser de carácter netamente civil,
12
“Artículo 422. Título ejecutivo. Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas,
claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante, y
constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por
juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial, o de las providencias que
en procesos de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la
justicia, y los demás documentos que señale la ley. La confesión hecha en el curso de un proceso no
constituye título ejecutivo, pero sí la que conste en el interrogatorio previsto en el artículo 184.”
13
AGRARIA. Sentencia STC3810- T 5400122130002020-00006-01 (17, junio, 2020).Op. cit.
14
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 906. (31, agosto, 2004). Op. cit., Arts.
102-108.
15
SP 13300-50034 (30, agosto, 2017). M.P.: Fernando Alberto Castro Caballero. Bogotá. Corte

se debe acudir a la aplicación del procedimiento civil. Ello, con el fin de

suplir los vacíos de la regulación general del Código de Procedimiento
Penal en el acápite correspondiente al incidente de reparación, pues, de lo
contrario, se estaría desnaturalizando dicha figura.
En relación con lo anterior, la doctrina16 ha expuesto argumentos
interesantes sobre la necesidad de aplicar el régimen procesal civil. Por
ejemplo, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sede de casación,
ha emitido más de tres fallos con una postura similar. Esto, procesalmente
ha sido llamado por el legislador como “doctrina probable”, conforme el
artículo 4 de la Ley 169 de 189617 vigente hasta el momento.
Lo anterior podría llevar a concluir dos cosas: en primer lugar, que no
hay discusión sobre el régimen procesal que se debe aplicar cuando no se
encuentre norma aplicable en el capítulo del CPP que regula el IRI y, en
segundo lugar, que para que un juez de inferior jerarquía se pueda apartar de
estos postulados debe fundamentar su posición para evitar arbitrariedades.
III. INCOMPATIBILIDADES PROCESALES

Tal como ya se explicó, los elementos principales de la naturaleza
jurídica del IRI y el análisis de su aplicación normativa permitirán
identificar las posibles antinomias o incompatibilidades y considerar si
vale la pena mantener el IRI tal como se planteó en la Ley 906 de 2004
o si, por el contrario, convendría eliminarlo. A continuación, se tratarán
específicamente tres situaciones en las que pueden presentarse este tipo
de incompatibilidades: La primera tratará sobre la denominación de
“incidente” de este trámite y sus respectivas connotaciones procesales; la
segunda se referirá a la aplicación de medidas cautelares y, la tercera, al
régimen de notificaciones.
16
PELÁEZ MEDINA, José María. Reglas de prueba en el incidente de reparación. En: Revista
Academia y Derecho. 2013, Vol. 7, nro. 4, pp. 29-39. Recuperado de: http://www.unilibrecucuta.
edu.co/ojs/index.php/derecho/article/view/71
17
“Artículo 4°. Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema como Tribunal de Casación
sobre un mismo punto de derecho constituyen doctrina probable, y los Jueces podrán aplicarla en
casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte variara la doctrina en caso de que juzgue erróneas
las decisiones anteriores.”

a. La denominación de “incidente”
Un incidente puede ser definido como una cuestión accidental –de ahí
su nombre– que influye de manera directa o indirecta, según su naturaleza,
en los trámites del proceso o en la solución de un conflicto de fondo18. Así,
entre las características principales de este instrumento procesal, se tiene
que es una cuestión accidental o secundaria que sobreviene del desarrollo
del proceso, todo lo contrario, a lo que se pretende con el IRI establecido
por el legislador en el proceso penal.
De hecho, este instrumento se diseñó como el momento en el que la
víctima puede ser protagonista en la defensa de su causa; además, el debate
que surge en esta instancia no es una cuestión extraordinaria del proceso.
Por lo tanto, el nombre de este mecanismo de reparación sería inadecuado,
pues, al interpretarlo de una manera exegética, llevaría a suponer que las
normas procesales civiles aplicables son las de un incidente regulado en el
CGP. Lo anterior, sería posible si se interpretara la norma y el principio de
especialidad de las leyes de manera sistemática, contemplado en el artículo
5 de la Ley 57 de 1887 en donde se indicó con claridad que se prefiere que
la disposición relativa a un asunto especial tenga carácter general.
Por otro lado, en la naturaleza del IRI, surge la necesidad de aplicar
otro tipo de normas pertenecientes a un proceso declarativo, pues, bajo
este mecanismo, también se decide sobre un derecho incierto. Ahora bien,
hay que tener claridad de que existen tres tipos de procesos declarativos
en el CGP: el verbal19, el verbal sumario20 y los especiales21. Por ende,
aunque existen normas generales y comunes a todos estos procedimientos
del CGP, la postura de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia no deja
de ser muy amplia e indeterminada porque no se precisan las disposiciones
que se deben aplicar.
18
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-429. (7, octubre, 1993) M.P.:
Fabio Morón Díaz. Bogotá. Corte Constitucional, 1993.
19
Regulado desde el artículo 368 del CGP.
20
21

b. La aplicación de medidas cautelares

La aplicación de las medidas cautelares en el IRI es otro punto que no
ha sido tratado en la jurisprudencia y en las normas especiales que regulan
este mecanismo. Por ejemplo, en el pronunciamiento STC3810 del 17
de junio de 202022, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia aborda
el alcance de las medidas cautelares de carácter real en el proceso penal
cuando estas tienen una finalidad resarcitoria, pero no trata el punto de
solicitud de medidas cautelares en el IRI. A partir de la norma, se interpreta
que, dentro del IRI, se podrían decretar este tipo de medidas porque no
se encuentra prohibido, por lo que tenemos dos regímenes de medidas
cautelares distintos: el del Código de Procedimiento Penal23 y el del Código
General del Proceso24; cada uno contiene medidas totalmente distintas.
Por ejemplo, en el ámbito penal, hay embargo, secuestro, suspensión y
cancelación de registros obtenidos fraudulentamente, prohibición de
enajenar, entre otras. En el procedimiento civil, está la inscripción de la
demanda, el embargo, el secuestro, entre otras.
Así las cosas, la confusión surge cuando se trata de aplicar el postulado
que, hoy en día, se considera doctrina probable, a saber: si no está en
las normas propias del incidente de reparación, remítase al procedimiento
civil con base en el artículo 25 del CPP25. Sin embargo, pueden surgir dos
interpretaciones: en primer lugar, se podría decir que, si se observa con
detenimiento el principio de integración, la norma es muy clara al expresar
que será procedente “en materias que no estén reguladas en este código”26.
Por lo tanto, deberán ser aplicadas las disposiciones relativas a las medidas
cautelares del CPP. En segundo lugar, se indica que se aplican las normas
que rigen tal asunto, pero las que contiene el CGP, por ser este el compilado
normativo más compatible con la naturaleza del IRI. Esta situación lleva
a que el operador judicial se vea en la obligación de aplicar la norma en
22
AGRARIA. Sentencia STC3810- T 5400122130002020-00006-01 (17, junio, 2020). Op. cit.
23
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 906 (31, agosto, 2004). Op. cit.
24
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1564 (12, julio, 2012). Por medio de
la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones. Diario oficial. Julio,
2012. No. 48.489.
25
En el caso anotado, la doctrina probable estaría conformada por las sentencias: SP5279-2017,
SP663-2017 y SP4559 de 2016.
26
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 906 (31, agosto, 2004).Op. cit.

un terreno de incertidumbre pues ni la ley ni la jurisprudencia han fijado

criterios en términos claros, y además, tampoco es su especialidad.
c. El régimen de notificaciones
El artículo 102 del Código de Procedimiento Penal menciona la forma
de vinculación de terceros civilmente responsables y del asegurador e
indica qué se hará en la primera audiencia y por medio de citación, pero
no explica el procedimiento. Si se aplica la lógica del procedimiento civil
(que aparentemente es compatible con el espíritu del IRI), esta no debería
ser la forma de vinculación, sino, en primera medida, por medio de una
notificación personal. Este tipo de notificación es la adecuada para vincular
por primera vez a una parte que no ha intervenido en el proceso, tal como
lo establece el artículo 290 del CGP el cual, en su numeral tercero, indica
que “deberán hacerse personalmente las siguientes notificaciones: (…) A
los terceros y a los funcionarios públicos”. 27
No obstante, si se opta por la línea penal, las citaciones se regulan en
los artículos 172 y 173 del CPP, pero no su acatamiento, lo que tiene
consecuencias distintas en el Código General del Proceso. Esto genera
incompatibilidad con lo que se esperaría de la aplicación del IRI.
Finalmente, este tipo de dualidades, además de dar cabida a posibles
arbitrariedades, generarían un rango de inseguridad y confusión para los
operadores judiciales. Todos los aspectos analizados pueden restar notable
eficacia al IRI como herramienta para obtener una efectiva reparación.
IV. TOMA DE POSTURA

Sin duda alguna, el IRI es sumamente especial por su naturaleza, las
cuestiones que se debaten, la calidad de las partes que interactúan y por los
derechos constitucionales de verdad, justicia y reparación que deben ser
protegidos en pro de la víctima. Por esta razón, se considera que este tipo
de procedimientos deberían tener lineamientos propios y evitar remisiones
que, en vez de otorgar mayores garantías a las partes, generan confusión e
incompatibilidades y obstaculizan la labor de los operadores jurídicos. No
se trata de crear un código propio para el IRI, ya que resultaría desgastante,
pero podría ser viable y suficiente que el capítulo destinado a este tema
dentro del CPP sea más robusto y contenga orientaciones de aplicación
27
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1564 (12, julio, 2012). Op. cit.

sobre las cuestiones mínimas de un proceso, a saber: notificaciones,

medidas cautelares, recursos, etc.
En lo que respecta a la pregunta planteada en la introducción, es claro
que, bajo las condiciones en que está diseñado el IRI, sería algo ineficaz,
tal como se intentó explicar a partir de los tres problemas expuestos en el
acápite anterior. Aun así, sino se reestructura el diseño actual de IRI, se
consideraría más eficaz la supresión de este mecanismo del procedimiento
penal.
Las consecuencias de mantener el IRI como se encuentra se verían de
la siguiente manera: si el operador judicial no sabe qué tipo de normas
del procedimiento civil aplicar, podría obstaculizar el desarrollo expedito
del IRI, teniendo en cuenta que no puede apartarse de la postura de las
altas cortes y debe aplicar normas más compatibles. Si el incidentante no
tiene claro qué medidas cautelares puede pedir en el IRI y nunca solicitó
una de carácter penal en vigencia del proceso, la sentencia que se profiera
será de difícil ejecución. Finalmente, si los terceros no son notificados en
debida forma, se les podrían vulnerar garantías de contradicción, defensa
y debido proceso o no comparecerían al proceso, lo que amplia de manera
indeterminada la conclusión de este trámite.
Las víctimas deben tener herramientas para la tutela efectiva de sus
derechos, por lo que valdría la pena evaluar la forma en que se tramitaba
este tipo de reparación en la Ley 600 del 2000 o como se tiene previsto
en la Ley 1826 de 2017 cuando existe conversión de la acción penal. En
estas normatividades, la solicitud de reparación de perjuicios hecha por la
víctima es una cuestión que se resuelve paralelamente al proceso penal. De
hecho, en la sentencia, el juez de conocimiento no solo se pronuncia sobre
la responsabilidad penal del acusado, sino también de su responsabilidad
civil, por lo que la víctima ya no tendría que iniciar un proceso declarativo
más y podría acudir directamente ante la jurisdicción civil o administrativa
para ejecutar la sentencia en caso de un cobro coactivo. En el marco del
proceso ejecutivo, las normas de aplicación de medidas cautelares, por
ejemplo, se establecen de forma mucho más clara y unificada.
Sin embargo, lo que se esperaría es que dentro de la reevaluación que
se haga de este tipo de procedimientos, se tengan en cuenta las críticas o
dificultades que enfrenta la víctima a la hora de materializar su reparación.
Por ende, se considera necesario que se genere una reflexión en torno a la

atribución de funciones ejecutivas al juez penal para aumentar la eficacia

del procedimiento. De forma concreta, las nociones del derecho sustancial
respecto a la responsabilidad civil extracontractual deberían aplicarse.
No obstante, no se considera conveniente, así como está contemplado,
la aplicación de normas procesales civiles en la jurisdicción penal pues su
criterio se va a ver contaminado con las prácticas procesales del área penal.
En conclusión, lo anterior permitiría que no se tuviera que llevar a cabo
un proceso declarativo y que la misma sentencia funja como título ejecutivo.
Así, en caso de incumplimiento, puede ser ejecutada directamente ante un
juez civil, el que sería el escenario ideal para que el responsable civil ejerza
sus derechos de contradicción, defensa, debido proceso y otros, atendiendo
a lo meramente esencial que es el pago de los perjuicios cuantificados.
La sentencia también podría ser ejecutada en el mismo escenario penal
pues es importante recordar que el derecho sustancial debe primar sobre el
procedimental.
Finalmente, no se debe desconocer que el ordenamiento jurídico penal
tiene herramientas importantes para que las víctimas obtengan reparación,
por ejemplo, las medidas cautelares como la prohibición de enajenar,
el embargo, el secuestro, la suspensión y la cancelación de registros
fraudulentos, entre otras. Por lo tanto, es recomendable que, desde el inicio
de un proceso penal, las víctimas (incluso en etapa de indagación) ejecuten
acciones encaminadas a alcanzar la efectividad de sus derechos.
V. BIBLIOGRAFÍA
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 84. (26, mayo,
1873). Código Civil Colombiano. Diario Oficial. Mayo, 1873. Nro. 2867.
octubre, 1993) M.P.: Fabio Morón Díaz. Bogotá. Corte Constitucional,
1993.
Gaceta del Congreso. Publicación seriada del Senado de la República y
la Cámara de Representantes. Bogotá: Senado de la República y Cámara
de Representantes, 2003, nro. 339. ISSN 0123-9066.

(31, mayo, 2006). M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto. Bogotá. Corte
COLOMBIA.CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-409 (17,
junio, 2009). M.P.: Juan Carlos Henao Pérez. Bogotá. Corte Constitucional.
2009
CASACIÓN PENAL. Sentencia AP 130-34145. (13, abril, 2011). M.P.:
Sigifredo Espinoza Pérez. Bogotá. Corte Suprema de Justicia. Sala de
julio, 2012). Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso
y se dictan otras disposiciones. Diario oficial. Julio, 2012. No. 48.489.
CASACIÓN PENAL. Sentencia SP 4559-47076. (13, abril, 2016). M.P.:
José Luis Barceló Camacho. Bogotá. Corte Suprema de Justicia. Sala de
CASACIÓN PENAL. Auto Interlocutorio AP2865-36784. (15, mayo,
2016). M.P.: Fernando Alberto Castro Caballero. Bogotá. Corte Suprema
de Justicia. Sala de Casación Penal, 2016
CASACIÓN PENAL. Sentencia SP663-49402. (25, enero, 2017). M.P.:
Eugenio Fernández Carlier. Bogotá. Corte Suprema de Justicia. Sala de
CASACIÓN PENAL. Sentencia SP5279-47693. (19, abril, 2017). M.P.:
de Casación Penal, 2017
CASACIÓN PENAL. Sentencia SP 13300-50034 (30, agosto, 2017).
M.P.: Fernando Alberto Castro Caballero. Bogotá. Corte Suprema de

PELÁEZ MEDINA, José María. Reglas de prueba en el incidente de

reparación. En: Revista Academia y Derecho. 2013, Vol. 7, nro. 4, pp.
29-39. Recuperado de: http://www.unilibrecucuta.edu.co/ojs/index.php/
derecho/article/view/71

LA REPARACIÓN INMATERIAL DE LAS VÍCTIMAS:
UNA PERSPECTIVA DESDE EL CIUDADANO
CORPORATIVO
Paula Andrea Ramírez Hernández1
El derecho a la reparación integral de las víctimas ha tenido su principal
desarrollo en las personas naturales. Pero ¿qué pasa cuando el afectado
por una conducta delictiva es una persona jurídica? En este escrito,
abordaremos la problemática que presentan los ciudadanos corporativos
cuando la afectación a sus derechos implica más que una indemnización
pecuniaria.
SUMARIO:
I. Introducción II. La reparación integral III. La reparación inmaterial
IV. La reparación inmaterial frente a las personas jurídicas V. Conclusión
VI. Bibliografía
I. INTRODUCCIÓN
El papel de la víctima en el proceso penal colombiano ha pasado por
diferentes etapas. En la actualidad, hay dos estatutos procesales penales en
1
Abogada de la Universidad El Bosque. Realizó sus prácticas universitarias en el área de operaciones
de MPa Derecho Punitivo y Riesgos Corporativos, donde adquirió experiencia en labores de
estrados y en vigilancia estratégica en audiencias de interés nacional. Además, ha apoyado el área
de compliance en organizaciones del sector de prestación de servicios públicos domiciliarios.
También, ha trabajado en la realización de matrices probatorias y actividades forense investigativas.
348 La reparación inmaterial de las víctimas: una perspectiva desde el ciudadano ...
el régimen legislativo: la Ley 600 de 2000 de corte inquisitivo2 que, para

algunos procesos, aún continúa vigente, y la Ley 906 de 2004, mediante la
cual se implementó el proceso penal de tendencia acusatoria3. Se considera
víctima a toda persona natural o jurídica que haya sufrido un daño por la
comisión de una conducta punible4. También, son titulares del derecho “a
la justicia, la verdad y la reparación los perjudicados que hubiesen sufrido
un daño real, concreto y específico con el delito, cualquiera que sea la
naturaleza de este.”5
Ahora bien, en el régimen procesal de la Ley 600 de 2000, la víctima era
vista como parte civil dentro del proceso penal.6 La Corte Constitucional,
en la Sentencia C-288 de 20007, señaló que la parte civil tiene intereses
adicionales a la mera reparación pecuniaria, la cual es una de las soluciones
del legislador ante la dificultad para restablecer plenamente los derechos y
los bienes jurídicos violentados por la comisión de un delito. Con todo,
no se debe perder de vista que el respeto a la dignidad de las víctimas se
vería afectada si solo se brinda reparación económica, la cual no es la única
2
“Un proceso penal de corte inquisitivo parte de la necesidad que tiene el Estado de legitimarse
a través de la persecución de todo aquello que pueda ser considerado como un peligro para la
sociedad en general (…) En un proceso inquisitivo, corresponde al funcionario judicial iniciar la
investigación penal, ejercer la acción penal ante sí mismo y decidir si absuelve o condena al acusado
después de apreciar el material probatorio. Tal como lo ha anotado Rossi, el juzgamiento en sí
mismo es persecución y el proceso en sí mismo, castigo”. TORRES RUEDA, Andrés Eduardo.
La víctima en el proceso penal acusatorio colombiano. Trabajo de pregrado para optar al título de
abogado. Bogotá: Universidad de los Andes, 2008. pp. 13-14.
3
Se llama sistema acusatorio porque existen dos partes que intervienen en el juicio: una que acusa y
otra que defiende. Además, funciona como una garantía procesal ante el acusado para que siempre y
en todo momento se le respeten sus derechos. Cabe destacar que la funciones de acusar, defender y
juzgar se encomiendan a sujetos diferentes e independientes, como el juez fiscal y defensor. RAMA
JUDICIAL. ABC del sistema penal acusatorio. [Consultado el 11 de agosto de 2021]. Disponible
en: https://bit.ly/3o4K1U9
4
ARÉVALO LIZARAZO, Eliana Patricia y FAJARDO-MORALES, Laura Viviana. El derecho
de las víctimas en el procedimiento penal colombiano. En: Revista Iter Ad Veritatem. 2013. Vol.
11, nro. 11, pp. 103-116. Recuperado de http://revistas.ustatunja.edu.co/index.php/iaveritatem/
article/view/574
5
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-651. (7, septiembre, 2011). M.P.:
María Victoria Calle Correa. Bogotá. Corte Constitucional, 2011.
6
En el artículo 137 de la Ley 600 del 2000, se indica que “con la finalidad de obtener el
restablecimiento del derecho y el resarcimiento del daño ocasionado por la conducta punible, el
perjudicado o sus sucesores, a través de abogado, podrán constituirse en parte civil dentro de la
actuación penal”.
7
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-288. (8, marzo, 2000). M.P.:
Alejandro Martínez Caballero. Bogotá. Corte Constitucional, 2000.

Paula Andrea Ramírez Hernández 349
alternativa ni mucho menos la que protege plenamente el valor intrínseco

de cada afectado8. En la actualidad, bajo el sistema acusatorio (Ley 906
de 2004), la víctima es concebida como un interviniente especial9 y, en
la mayoría de los casos10, la defensa de sus derechos está en cabeza de
la Fiscalía General de la Nación (FGN), esto con el fin de no afectar el
principio de igualdad de armas entre el ente acusador y el acusado.
De acuerdo con lo expuesto anteriormente, debemos recalcar que tanto
personas naturales como jurídicas pueden perjudicarse por una conducta
delictiva y, por lo tanto, tienen la posibilidad de ejercer sus derechos
frente a dicha situación. En palabras de la Corte Constitucional, hay tres
derechos relevantes que están en cabeza de las víctimas: “1. El derecho a
la verdad, esto es, la posibilidad de conocer lo que sucedió y en buscar
una coincidencia entre la verdad procesal y la verdad real. 2. El derecho a
que se haga justicia en el caso concreto, es decir, el derecho a que no haya
impunidad. 3. El derecho a la reparación del daño que se le ha causado”.11
Dentro de la reparación, también se hace referencia a la reparación
simbólica o inmaterial, la cual busca resignificar a las personas naturales
que han sufrido un daño por la conducta delictiva. Si bien la Corte
8
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-228. (3, abril, 2002). M.P.: Manuel
José Cepeda Espinosa. Bogotá. Corte Constitucional, 2002.
9
“La Sala Plena ha señalado que corresponde al legislador, en ejercicio del margen de configuración
que le reconoce la Constitución Política, determinar la forma en que hará efectivo el derecho de
las víctimas a intervenir dentro del proceso, teniendo en cuenta que esta facultad de intervención
difiere de la de cualquier otro interviniente, en la medida en que aquellas pueden actuar no solo
en una etapa sino “en el proceso penal”. En este sentido, ha precisado que el artículo 250 C.P. no
prevé que la participación de las víctimas esté limitada a alguna de las etapas de la actuación, a un
trámite, fase o incidente, sino que consagra su intervención en todo el proceso, no obstante, lo
cual, sus atribuciones deben ser armónicas con la estructura del sistema de tendencia acusatoria, su
lógica propia y su proyección en cada trámite”. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia C-031. (2, mayo, 2018). M.P.: Diana Fajardo Rivera. Bogotá. Corte Constitucional,
2018.
10
“La figura del acusador privado consiste en una acción privada por medio de la cual la víctima, su
representante o cualquier autoridad distinta a la Fiscalía General de la Nación en cuyas funciones
recaigan facultades investigativas, podría efectuar el ejercicio de la acción penal en los casos
determinados que expresamente consagre el legislador”. SÁNCHEZ SÁNCHEZ, Susana. El
acusador privado en Colombia, una aproximación desde los principios del derecho penal [en línea].
Trabajo de especialización para optar al título de especialista en procedimiento penal, constitucional
y justicia militar. Bogotá: Universidad Militar Nueva Granada, 2013. [Consultado el 11 de agosto
de 2021]. Disponible en: https://repository.unimilitar.edu.co/handle/10654/12660
11
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-228. (3, abril, 2002). M.P.: Manuel
José Cepeda Espinosa. Bogotá. Corte Constitucional, 2002.

Constitucional ha reconocido que las personas jurídicas también son sujetos

que gozan de los derechos mencionados anteriormente, la jurisprudencia
solo se ha desarrollado en torno a las víctimas que son personas naturales.
Además, aunque la reparación también aplica para las personas jurídicas
víctimas del delito, actualmente no se tiene claridad frente al alcance
específico o las formas que puede adoptar la reparación más allá de lo
material o lo económico.
En el presente artículo, nos ocuparemos de la reparación al ciudadano
corporativo12 a partir de un estudio jurisprudencial de las diferentes
formas de reparación que podrían aplicarse en contextos donde la víctima
es una persona jurídica. Sumado a esto, se reseñarán las alternativas que
tienen los ciudadanos corporativos para obtener la indemnización integral
del daño causado.
II. LA REPARACIÓN INTEGRAL

La reparación integral es la figura adoptada por el ordenamiento jurídico
(Ley 906 de 2004) que otorga la facultad a las personas afectadas por un
delito para exigir el resarcimiento del daño real, específico y concreto
ocasionado por los responsables de la comisión de conductas punibles. Con
este fin, se establece la obligación del victimario de reparar integralmente y
el ente acusador se debe comprometer a velar por que esto sea efectivo13.
Este derecho se materializa a través de los siguientes componentes: i)
la restitución, que hace referencia al restablecimiento de la víctima a la
situación anterior al hecho; ii) la compensación a través de medidas como
la indemnización pecuniaria; iii) la rehabilitación con atención médica y
psicológica, así como la prestación de otros servicios sociales necesarios
para esos fines; iv) la satisfacción a través de medidas simbólicas destinadas
12
“Persona jurídica que ha adoptado reglas de comportamiento en función, no sólo de sus accionistas
o propietarios, sino también de todos los grupos de interés que gravitaran a su alrededor (Población
laboral, proveedores, inversionistas, etc.)”. PAVA LUGO, Mauricio. Una aproximación a los
privilegios procesales de las personas jurídicas en el derecho punitivo. En: Reflexiones de primera
línea. Bogotá, 2019. p. 36.
13
PUENTES-SOCHA, Jennifer Rocío. Los conceptos de restablecimiento del derecho y reparación
integral como garantías de la víctima de la conducta punible. Trabajo de grado para optar al título
de abogada. Bogotá: Universidad Católica de Colombia, 2018.

a la reivindicación de la memoria y de la dignidad de las víctimas, y v) las

garantías de no repetición.14
Adicional a esto, según el Código de Procedimiento Penal, uno de los
escenarios para que la víctima haga valer su derecho a obtener una reparación
integral es el incidente de reparación integral (IRI)15. En esta actuación,
una vez la víctima manifiesta de qué forma quiere que el detrimento que
sufrió sea corregido, el juez estudiará la pretensión formulada contra la
persona condenada. El objetivo de este procedimiento es que el daño
ocasionado sea resarcido de acuerdo con los intereses manifestados por la
víctima y en concordancia con la forma de reparación escogida por esta.
Ahora bien, en la reparación, hay dos tipos de perjuicios que una persona
natural o jurídica puede llegar a padecer: los materiales y los inmateriales.
Los primeros son aquellos que atentan contra bienes o intereses de naturaleza
económica, medibles en dinero y fácilmente cuantificables. El segundo tipo
de perjuicio incluye los bienes que, si bien por su naturaleza no pueden
cuantificarse en dinero, se indemnizan a manera de compensación16. A
partir de esta diferenciación, la integralidad de la reparación implica que,
de acuerdo con las circunstancias de cada caso, las victimas deberán recibir
de forma apropiada una reparación plena y efectiva. En el escenario en
que la comisión de una conducta dé paso a perjuicios sobre bienes no
cuantificables, puede tratarse de reparación inmaterial.
14
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-083. (13, febrero, 2017). M.P.:
Alejandro Linares Cantillo. Bogotá. Corte Constitucional, 2017.
15
“Si bien el IRI es el momento procesal que el legislador estableció para la consecución de la reparación
de las víctimas, existen escenarios como el preacuerdo, mediante el cual se busca obtener una pronta
justicia a través de una negociación entre el acusado o imputado y la fiscalía. Se ha establecido
jurisprudencialmente que la víctima debe ser escuchada por el fiscal y por el juez que controla la
legalidad del preacuerdo, con el fin de que se garantice su derecho a ser escuchada y, así mismo,
pueda obtener su debida indemnización por el daño causado”. MONTOYA LÓPEZ, Daniela y
MANRIQUE SIERRA, Camila. Víctimas y preacuerdos: conceptos, contextos y posibilidades Una
particular mirada de la práctica judicial en la ciudad de Medellín [en línea]. Trabado de maestría
para optar al título de magister en Derecho Penal. Medellín: Universidad Pontificia Bolivariana,
2018. Recuperado de: https://repository.upb.edu.co/handle/20.500.11912/3777
16
“La indemnización se concibe a manera de compensación para significar que el pago por este tópico
se hace para mitigar el sufrimiento que padece una persona como consecuencia de la violación a
su honra. Los Daños inmateriales no tiene un carácter resarcitorio, sino que cumplen una función
satisfactoria”. YONG SERRANO, Samuel. Introducción a la responsabilidad pública y privada.
Segunda edición. Grupo editorial Ibáñez, 2012.

III. LA REPARACIÓN INMATERIAL

Como se indicó anteriormente, uno de los componentes del derecho a
la reparación son las garantías de satisfacción y no repetición con las que se
busca resarcir el daño mediante indemnizaciones encaminadas a medidas
simbólicas diferentes a las pecuniarias. La reparación inmaterial busca
reparar aquellos daños que no pueden ser resarcidos económicamente y
se efectúa de diferentes maneras: la reparación simbólica, entendida como
toda prestación material o inmaterial realizada a favor de las víctimas o
de la comunidad para asegurar la preservación de la memoria histórica, la
realización de actos conmemorativos o de reconocimientos públicos, entre
otros.17
En la actualidad, cada vez toma más fuerza la protección judicial hacia
el ciudadano corporativo, lo que responde a intereses financieros y a la
necesidad de amparo18. Por lo tanto, es necesario establecer si la persona
jurídica puede sufrir perjuicios de carácter moral, dado que “cuando se
atenta, por ejemplo, contra la reputación o prestigio de la persona jurídica,
en menoscabo de la credibilidad de su nombre y de la imagen sobre su
modo de ser como sujeto en el tráfico jurídico, sería viable de indemnizar
como un perjuicio moral, porque, aunque esos valores están al servicio de
su objeto y fines económicos, ciertamente trascienden la esfera meramente
patrimonial”.19
Hay extensos pronunciamientos del Consejo de Estado en los que se
reconoce que las personas jurídicas no sufren un perjuicio moral subjetivo,
dado que no tienen sensaciones que permitan inferir que existe dolor. No
obstante, se reconoce que gozan de atributos propios de la personalidad;
por ejemplo, en el caso del buen nombre, si este se ve afectado, el
17
CABRERA JIMBICTI, Janeth Valeni y VÁZQUEZ CALLE, José Luis. Mecanismos de reparación
integral. Límites y materialización, un análisis desde la constitución y el código orgánico integral
penal. En: Polo del Conocimiento. 2020. Vol. 5, nro. 9., pp. 1118-1138. Recuperado de https://
polodelconocimiento.com/ojs/index.php/es/article/view/1776
Edición No. 49. Polo del conocimiento. 2020
18
DE MARTINO CARREÑO, Juan Sebastián y GUERRERO SABOGAL, Santiago. Análisis de
la responsabilidad penal de las personas jurídicas en Colombia, perspectivas y críticas a la sanción
administrativa: Un camino hacia la pena privativa de la autonomía empresarial. En: Universitas
Estudiantiles. 2018. Nro. 18., pp. 75-98. Recuperado de: https://repository.javeriana.edu.co/
handle/10554/43794
19
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN TERCERA. Sentencia 17031 (20,
noviembre, 2008). C.P.: Ruth Stella Correa Palacio.

ciudadano corporativo puede recibir una indemnización por aspectos que

trascienden la esfera patrimonial20. Si bien las personas jurídicas no pueden
experimentar ningún tipo de dolor o sufrimiento, pues no son víctimas de
agresiones a bienes jurídicos como la vida o la integridad personal, sí son
objeto de protección cuando sus derechos se ven perjudicados. Por ejemplo,
la vulneración del prestigio, el honor u otros derechos puede generar graves
consecuencias para la persona jurídica en la credibilidad ante la opinión
pública, las relaciones comerciales y el impacto económico desfavorable,
entre otros. En consecuencia, al verse afectado directamente por conductas
delictivas, el ciudadano corporativo puede pedir la indemnización de los
perjuicios a través de la reparación simbólica, por ejemplo, con cartas de
arrepentimiento, disculpas públicas, actividades formativas, entre otras
alternativas que contribuyan al resarcimiento de los perjuicios y la no
repetición de la conducta delictiva.
IV. LA REPARACIÓN INMATERIAL EN LAS PERSONAS

JURÍDICAS
Las personas jurídicas poseen un conjunto de bienes de carácter
inmaterial que pueden vulnerarse como consecuencia de ciertos hechos
delictivos y, por tanto, deben repararse eventuales perjuicios causados. Por
esto, resulta necesario aclarar, con algunos ejemplos, cuáles pueden ser esos
bienes de carácter inmaterial de las personas jurídicas. En palabras de la
Corte Constitucional, “las personas jurídicas son titulares de derechos,
como el buen nombre, entendido como el derecho a la reputación”
que permite su protección ante la difamación que produzcan expresiones
ofensivas o injuriosas21. En otras palabras, nos encontramos ante la
protección del good will.
Ahora bien, los bienes de carácter inmaterial son aquellos activos
intangibles que tiene una compañía y que no pueden ser percibidos
físicamente. Un ejemplo de ello es que, con el paso de los años, las nuevas
tecnologías representan la mayor parte del valor agregado de las grandes
20
MÉNDEZ DE ANDRÉIS, Enrique José. Daño moral en las personas jurídicas y su tratamiento
en Colombia. En: Cuadernos de la Maestría en Derecho. 2016. Nro. 6., pp. 125-170. Recuperado
de https://revistas.usergioarboleda.edu.co/index.php/Cuadernos/article/view/993
21
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-094. (2, febrero, 2000). M.P.:
Álvaro Tafur Galvis. Bogotá. Corte Constitucional, 2000.

empresas22. Por esto, la propiedad intelectual, los derechos contractuales,

las marcas, el nombre o un software se convierten en bienes intangibles que
son objeto de protección y, en consecuencia, se deberá solicitar su efectiva
reparación por una posible afectación. La protección es de tal magnitud que,
de acuerdo con el informe Indicadores mundiales de propiedad intelectual
de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), en el
2019, aumentó la demanda de instrumentos de propiedad intelectual, por
ejemplo, el tema de marcas y diseños industriales aumentó un 5,9% y
un 1,3%, respectivamente23. Otro ejemplo de bienes inmateriales es el
denominado know how, entendido como el conjunto de “conocimientos
profesionales que es adquirido por las personas dedicadas a una actividad
específica y que es distintivo de esa actividad”.24 El know how siempre
recae sobre un elemento inmaterial y su objeto, como se indicó, es un
conjunto de saberes, procedimientos o experiencias aplicables en el campo
empresarial, independiente de que el elemento inmaterial se soporte en
algo tangible.25
Por su parte, los ciudadanos corporativos, dentro de las características
propias de su ser societario, se definen a partir de diferentes concepciones
que podrían verse afectadas por la vulneración de sus bienes inmateriales,
por ejemplo, el gobierno corporativo, la cultura organizacional y el clima
organizacional. El primero abarca las “relaciones entre el cuerpo directivo de
una empresa, su consejo, sus accionistas y otras partes interesadas. Además,
proporciona una estructura para el establecimiento de objetivos por parte de
la empresa y determina los medios a utilizar para alcanzar dichos objetivos
y supervisar su cumplimiento”26. El concepto de cultura organizacional se
22
EDITORIAL GRUDEMI. Activos intangibles. En: Enciclopedia Económica. 2018. Recuperado
de: https://enciclopediaeconomica.com/activos-intangibles/
23
ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL. Informe sobre
los indicadores mundiales de propiedad intelectual: Las solicitudes de registro de marcas y
diseños industriales aumentaron en 2019; las solicitudes de patente experimentaron un descenso
inusual [comunicado de prensa]. 2020. Recuperado de: https://www.wipo.int/pressroom/es/
articles/2020/article_0027.html
24
INSTITUTO INTERNACIONAL PARA LA UNIFICACIÓN DE DERECHO PRIVADO
(Unidroit). Know-How y secretos comerciales. En: Guía Unidroit de franquicia. Roma: Instituto
Internacional para la Unificación de Derecho Privado (Unidroit), 2005. p. 131. Disponible en:
https://www.unidroit.org/spanish/guides/1998franchising/franchising-guide-s.pdf
25
COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Concepto nro.
16-025912-00001. (17, marzo, 2016)
26
OCDE. Principios de Gobierno corporativo de la OCDE y del G20. Paris: OCDE. 2016.
Recuperado de: https://www.oecd.org/daf/ca/corporategovernanceprinciples/37191543.pdf
refiere al conjunto de valores, capacidades y juicios bajo los cuales funciona

una organización. Estos valores –a diferencia del gobierno organizacional–
no se establecen de forma planificada con el fin de generar credibilidad
y atraer nuevos inversionistas, sino que se generan bajo el desarrollo del
giro ordinario de las actividades de la organización27. Por último, el clima
organizacional es el conjunto de elementos que componen el ambiente de
trabajo y las percepciones de los integrantes de la organización; además, se
relaciona directamente con la productividad y el desarrollo de los objetivos
establecidos por la persona jurídica.28
Ahora bien, concretando todo lo expuesto hasta ahora, consideremos
el siguiente ejemplo: varias personas han sido víctimas de supuestos
funcionarios de entidades bancarias que llaman a sus “clientes” con el fin de
realizar cambios en sus productos (tarjetas de crédito). Estos funcionarios
cuentan con todos los datos de la posible víctima e, incluso, se acercan
a su domicilio con uniformes y documentación de la entidad bancaria.
Luego, realizan el cambio del plástico y dejan al cliente con un elemento
inservible, mientras que obtienen los datos de la tarjeta original para
realizar transacciones de manera ilegal. Esto deja al banco en una situación
desfavorable con sus clientes, quienes no cuentan con la seguridad esperada
para la protección de sus datos.
Por lo tanto, la afectación de la universalidad de la persona jurídica,
quien sufre el quebranto de uno de sus bienes inmateriales, por ejemplo,
el buen nombre, como se ilustraba en el ejemplo anterior, trae consigo
una serie de consecuencias adversas, como la pérdida de credibilidad ante
terceros. En estas situaciones, se pone a prueba la efectividad del gobierno
corporativo y del good will empresarial, pues es este quien debe proporcionar
tranquilidad a los inversionistas de que las cosas van a salir bien a corto,
mediano y largo plazo.
En este tipo de escenarios, la reparación inmaterial cobra más importancia,
pues si bien es casi imposible dejar a la víctima en el estado anterior en
el que se encontraba antes del hecho delictivo, una indemnización de
carácter pecuniario tampoco es suficiente. Al contrario, está en juego el
buen nombre de los ciudadanos corporativos quienes, al encontrarse en
27
ANDRADE, Horacio. El papel de la cultura y la comunicación en las crisis organizacionales. En:
Razón y palabra. 1996. Nro. 4.
28
Ibid.

un mercado comercial, necesitan mantener y promover la confianza de sus

inversionistas, socios, empleados y, en general, de la sociedad.
V. CONCLUSIÓN
En Colombia, son escasas las reparaciones simbólicas a las personas
jurídicas, pues este tipo de práctica no es común y, de hecho, se prefiere
satisfacer el daño ocasionado mediante una indemnización de carácter
pecuniario, lo que descarta la posibilidad de una forma diferente de
reparación. En la actualidad, con los avances que ha presentado la sociedad
de consumo, la protección de la persona jurídica y de sus bienes materiales
ha tomado mayor fuerza. Una noticia desfavorable, una opinión negativa
de una persona influyente e, incluso, un rumor infundado puede afectar
a compañías, cuyo valor depende de la confianza de sus accionistas y del
público en su buen proceder.29
Conforme con lo anterior, podría indicarse que la medida de reparación
idónea es la adopción de acciones tendientes a restablecer el estado de las
cosas antes del hecho dañoso. La reparación no necesariamente requiere
del pago de una retribución económica directa, dado que también puede
darse la concesión de asesorías, capacitaciones y materiales mediante los
cuales se restauren estos bienes.30
Volvamos al ejemplo planteado en acápites anteriores: si bien la
afectación al good will de una compañía puede ser compensada de manera
económica, la realidad de este panorama es que es más importante
mantener la confianza frente a los acreedores, pues así se generan más
oportunidades de negocios. Así las cosas, en este escenario hipotético, una
forma de reparar la vulneración a la imagen y el buen nombre sería que,
mediante un comunicado público, los presuntos implicados en el hecho
generador del daño manifiesten lo que realmente sucedió y desvinculen
completamente el nombre de la entidad bancaria de su actividad delictiva.
29
JIMÉNEZ OSPINA, Alejandro. La protección al “buen nombre” y las empresas implicadas en
presuntas violaciones de DDHH. En: Dejusticia. 2018. Recuperado de: https://www.dejusticia.
org/column/prevenir-la-intimidacion-corporativa-de-los-sujetos-de-derechos/
30
GARCÍA CARDONA, Juan David. perjuicios inmateriales a personas jurídicas y su reparación
en Colombia: jurisprudencia del Consejo de Estado [en línea]. Trabajo de pregrado para optar al
título de abogado. Bogotá: Universidad Jorge Tadeo Lozano. 2019. [Consultado el 11 de agosto
de 2021]. Disponible en: https://expeditiorepositorio.utadeo.edu.co/handle/20.500.12010/6703

Finalmente, como pudimos observar, en Colombia, se ha estudiado

la protección de los derechos del ciudadano corporativo, lo que da paso
a nuevos estudios y criterios dogmáticos que permiten profundizar más
en los medios de reparación de los entes societarios. Adicional a esto, la
reparación inmaterial no supone una lista taxativa ni excluyente de formas
de resarcir un daño, sino que deja la posibilidad de adoptar la forma de
reparación según sea el caso.
VI. BIBLIOGRAFÍA
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Bogotá: Universidad de La Sabana, 2012. 84 diapositivas, color. Recuperado
de: https://andresorionabogados.com/wp-content/uploads/2013/03/EL-
DANO-UNIVERSIDAD-DE-LA-SABANA-2012.pdf
ANDRADE, Horacio. El papel de la cultura y la comunicación en las
crisis organizacionales. En: Razón y palabra. 1996. Nro. 4.
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colombiano. En: Revista Iter Ad Veritatem. 2013. Vol. 11. Recuperado de
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Luis. Mecanismos de reparación integral. Límites y materialización, un
análisis desde la constitución y el código orgánico integral penal. En:
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Diario oficial. Julio, 2000. No. 44.097.
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Diario oficial. Agosto, 2004. No. 45.658.

COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN TERCERA.

Sentencia 17031 (20, noviembre, 2008). C.P.: Ruth Stella Correa Palacio.
febrero, 2000). M.P.: Álvaro Tafur Galvis. Bogotá. Corte Constitucional,
2000.
(8, marzo, 2000). M.P.: Alejandro Martínez Caballero. Bogotá. Corte
(3, abril, 2002). M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa. Bogotá. Corte
(7, septiembre, 2011). M.P.: María Victoria Calle Correa. Bogotá. Corte
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-083.
(13, febrero, 2017). M.P.: Alejandro Linares Cantillo. Bogotá. Corte
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 344.
(24, mayo, 2017). M.P.: Alejandro Linares Cantillo. Bogotá. Corte
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LA LUCHA CONTRA EL CRIMEN ORGANIZADO
TRANSNACIONAL EN LOS MERCADOS
FINANCIEROS: AVANCES Y RETROCESOS1
Javier Augusto Torres López2
SUMARIO:
I. Introducción II. Criminalidad transnacional en los mercados
financieros III. Regulación jurídico-penal contra el crimen organizado
en los mercados financieros IV. La lucha contra la delincuencia financiera
transnacional V. El caso colombiano VI. Reflexión final VII. Bibliografía
I. INTRODUCCIÓN
El modelo capitalista predominante en la actualidad, proveniente de
la desregulación económica implementada en la década de los 80, ha
generado que una empresa se organice estructuralmente de tal manera que
1
Este artículo fue originalmente publicado en: https://dialogospunitivos.com/la-lucha-con-
tra-el-crimen-organizado-transnacional-en-los-mercados-financieros-avances-y-retrocesos/ el
19/10/2021.
2
Abogado de la Universidad Libre de Colombia, Sede Bogotá, y especialista en Derecho Procesal
Penal de la Universidad Externado de Colombia. Concentró sus estudios en la línea de Derecho
Penal participando en el desarrollo de la línea investigativa de Criminología Contemporánea, lo
cual le permitió analizar la criminalidad y sus componentes desde un punto de vista sociológico.
Se desempeñó como Auxiliar Judicial en la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Bogotá y en la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Al interior de la firma,
se desempeña como abogado en el Área de Operaciones. Es columnista de MPa Primera Línea.
362 La lucha contra el crimen organizado transnacional en los mercados financieros:
cada una de sus dependencias pueda abarcar y satisfacer autónomamente las

nuevas necesidades de un mercado que se caracteriza por una competencia
agresiva3. Esto ha generado que las actividades de los grandes monopolios
financieros sean escenarios vulnerables para la ejecución de conductas
ilícitas por parte de organizaciones criminales que operan en el marco
transnacional, ocasionando riesgos de contenido penal y patrimoniales
para los operadores financieros.
En este orden de ideas, se ha concebido la necesidad de que las
naciones y los organismos internacionales adopten prácticas regulatorias
más estrictas4 encaminadas al control de los riesgos intrínsecos de los
mercados financieros, cuya complejidad ha ameritado que se estudie la
problemática de la criminalidad financiera y sus efectos, a partir de una
visión transfronteriza. Sin embargo, dichos controles podrían cuestionarse
si se plantea el exponencial crecimiento que han tenido los delitos en los
mercados financieros.
De allí, resulta plausible cuestionarnos si la actividad financiera y sus
riesgos penales pueden administrarse adecuadamente con base en los
linderos de los actuales mecanismos jurídicos que pretenden blindar dicho
ejercicio o si, por el contrario, estos resultan insuficientes frente a las
necesidades que demandan las dinámicas que atañen a nuestra sociedad.
Así pues, en la presente columna, se revisará la incidencia que ha tenido
la criminalidad transnacional en los mercados financieros, se ilustrará
respecto de los mecanismos de control jurídico penal más importantes
para la regulación de este fenómeno delictual y se analizará si estos han
podido ser suficientes frente a la situación que se estudia. Finalmente, se
ofrece una reflexión que recoge las principales ideas esbozadas e identifica
los riesgos que permanecen.
3
ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Culpables, millonarios e impunes: El difícil tratamiento del
derecho penal del delito de cuello blanco. En: Derecho y sociedad, 2012. no. 39. p. 88-97.
4
GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos. La protección penal transnacional de los mercados financieros.
1 ed. Madrid: Marcial Pons, 2014. p 88.

Javier Augusto Torres López 363
II. CRIMINALIDAD TRANSNACIONAL EN LOS MERCADOS

FINANCIEROS
La crisis financiera mundial que se vivió a mediados del 2008 “dejó
entrever muchas situaciones de las cuales quedó palmariamente demostrado
que los mercados financieros de hoy presentan riegos potenciales muy graves
para todas las economías nacionales, así como para el sistema económico
mundial”5.
Como punto de partida, resulta menester hacer referencia a los derroteros
bajo los cuales se puede caracterizar a un delito como transnacional. El
criterio general que se ha utilizado para enmarcar ciertas conductas dentro
de la denominación de punibles transnacionales ha sido su relación con la
comunidad internacional. Este vínculo surge del carácter práctico para la
persecución de delitos en tanto su comisión transfronteriza hace necesaria
la cooperación entre Estados, dada la incapacidad para atender estas
contingencias una a una6.
Un claro ejemplo de delincuencia transnacional, predicado a partir
del vínculo con la comunidad internacional es el lavado de activos. Se
conoce el esfuerzo de la comunidad internacional y de la cooperación
entre naciones por contrarrestar el blanqueo de capitales a través de
inversiones que se realizan en diferentes partes del mundo. La delincuencia
organizada ha procurado legitimar estos dineros a través de traslados
de dineros al extranjero, celebración de negocios cuya rentabilidad sea
superlativa y mimetización a través de productos financieros. Según la
Oficina de Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, se calcula que,
aproximadamente, el 70% de las ganancias obtenidas por las estructuras
criminales transnacionales, se conduce a través de operaciones realizadas a
través de la banca mundial7.
5
GONZÁLEZ DE LÉÓN BERINI, Arturo. Autorregulación empresarial, ordenamiento jurídico
y derecho penal. Pasado, presente y futuro de los límites jurídico-penales al libre mercado y a la
libertad de empresa En: SILVA SÁNCHEZ, Jesús María y MONTANER FERNÁNDEZ, Raquel.
Criminalidad de empresa y compliance, Prevención y reacciones corporativas. Barcelona: Atelier,
2013. p.77.
6
ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. El concepto de criminalidad organizada transnacional:
problemas y propuestas. En: Nuevo Foro Penal. 2016. Vol. 12, no. 86. p. 76.
7
ORGANIZACIÓN DE NACIONES UNIDAS. OFICINA DE LAS NACIONES UNIDAS
CONTRA LA DROGA Y EL DELITO. UNODC. Estimating ilicit financial flows resulting
from drug trafficking and other transnational organized crime. Octubre 2011. p. 112. [Consultado

Otro de los criterios para determinar si un punible corresponde a un

delito transnacional es su gravedad. Al respecto, tanto la Convención
de Palermo, como la Decisión Marco de 2008 del Consejo de la Unión
Europea8, consideran conductas graves aquellas cuya pena mínima
a imponer corresponde a cuatro años. Sin embargo, es bien sabido que
este parámetro no resulta aplicable en el entendido de que no todas las
legislaciones consignan la misma cantidad de pena a imponer por la
comisión de una misma conducta.
Así las cosas, se ha apostado por el uso de una lista común de delitos
para llevar a cabo la armonización de las leyes con los mecanismos de
cooperación judicial y policial9. En este orden de ideas, un buen punto
de referencia lo constituyen las conductas descritas en la Convención de las
Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y los
delitos listados en el Informe del Parlamento Europeo 2009-201410, los
cuales, por su naturaleza, requieren de organización para su perpetración
y estructuras (medios materiales y personales) de carácter transnacional11.
Dichas estructuras criminales han considerado a los mercados
financieros12 como espacios propicios para la comisión de delitos
el 5 de febrero de 2020]. Disponible en: https://www.unodc.org/documents/data-and-analysis/
Studies/Illicit_financial_flows_2011_web.pdf
8
UNIÓN EUROPEA. CONSEJO DE LA UNIÓN EUROPEA. Decisión Marco 2008/841/
JAI del Consejo. (24, octubre, 2008). Relativa a la lucha contra la delincuencia organizada. Diario
oficial L300. 2008.
9
ZÚÑIGA RODRÍGUEZ. op. cit. p. 101.
10
UNIÓN EUROPEA. PARLAMENTO EUROPEO. DT/913961. Working document on
organized crime, Special committee on organized crime, corruption and money laundering.
2009-2014. Menciona, entre otros delitos, la extorsión, el chantaje, el daño, el hurto, el robo,
la corrupción de políticos y administradores, de autoridades; el fraude en tarjetas de crédito, la
usura, el espionaje industrial, la adquisición ilegal de fondos de la UE; obtención fraudulenta de
contratos públicos; falsificación de productos alimenticios, medicamentos, pesticidas, prendas de
vestir; el contrabando de cigarrillos, alcohol, joyas, obras de arte; las apuestas ilegales, el amaño
de partidos y los juegos de azar, incluso si son en línea; la trata de seres humanos, armas, órganos,
drogas, animales en peligro de extinción; vertido ilegal de residuos tóxicos, etc. Todo esto pone en
peligro, entre otras cosas, la salud física de los consumidores y la salud socioeconómica del mercado
11
ZÚÑIGA RODRÍGUEZ. op. cit. p. 102.
12
Martín Marín y Trujillo Ponce lo definen como “aquel espacio dotado por mecanismos y
procedimientos a través de los cuales se intercambian activos, y se fijan los precios de estos. Estos
pueden ir desde futuros, commodities, valor nominal de divisas, títulos valores, criptomonedas,
valores, en fin, todos aquellos instrumentos financieros que permiten un intercambio entre los
agentes u operadores del mercado”. En: MARTÍN MARÍN, José Luis y TRUJILLO PONCE,
Antonio. Manual de Mercados Financieros. Madrid: Thomson Ediciones, 2004. p. 20.

cuya detección e investigación suele ser compleja, debido a los nuevos

mecanismos y métodos utilizados para realizar operaciones financieras
de manera más ágil a través de los recursos del ciberespacio13. En efecto,
las herramientas tecnológicas y plataformas digitales implementadas para
ejecutar la actividad financiera han proporcionado un avance especializado
en la política cambiaria, dotándolo de un mayor estándar de eficacia
comparado con otras herramientas más rudimentarias14.
Dadas las condiciones previamente mencionadas, resulta importante
conocer si, en realidad, contamos con las herramientas jurídicas suficientes
que nos permitan hacerle frente a esta problemática. Veremos, a continua-
ción, algunos de los instrumentos internacionales más importantes bajo los
cuales se ha enfocado la lucha contra el crimen organizado internacional
en los mercados.
III. REGULACIÓN JURÍDICO-PENAL CONTRA EL CRIMEN

ORGANIZADO EN LOS MERCADOS FINANCIEROS
En principio, puede plantearse que existen dos grandes instrumentos
internacionales que contienen regulaciones concretas a los cuales podemos
acudir frente al tratamiento de los delitos transnacionales: la Convención
de Palermo y el Tratado de Lisboa.
En relación con el primero, conviene indicar que el 15 de noviembre
de 2000, en Palermo (Italia), la Asamblea General de las Naciones
Unidas suscribió la Resolución 55/25, conocida como la Convención de
las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional,
o Convención de Palermo15. Este instrumento tiene como propósito
promover la cooperación entre los Estados miembros para prevenir y
13
ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, 2016. op. cit., p. 65.
14
Para ver el desarrollo tecnológico y las herramientas digitales utilizadas en las operaciones bursátiles,
ver en https://www.bbc.com/mundo/noticias/2011/11/111116_algoritmic_trading_tecnologia_
mr
15
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 800. (13, marzo, 2003). Por medio de
la cual se aprueban la “Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada
Transnacional” y el “Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente
mujeres y niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia
Organizada Transnacional”, adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas el quince
(15) de noviembre de dos mil (2000). Diario Oficial. No. 45.131.

combatir de una forma más eficaz todos aquellos fenómenos delictivos que
pudiesen ser catalogados como transnacionales16.
Posterior a ello, la Asamblea promulgó tres protocolos adicionales
relacionados con la lucha contra el crimen transnacional: (i) el protocolo
para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente
mujeres y niños; (ii) el protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por
tierra, mar y aire; y (iii) el protocolo contra la fabricación y el tráfico ilícitos
de armas de fuego, sus piezas, componentes y municiones; estos tienen
como propósito común el fortalecimiento de las legislaciones nacionales
a partir de paradigmas internacionales, de cara a prevenir, combatir y
sancionar los delitos mencionados.
Al analizar el texto de la Convención, se evidencia que, en su contenido,
no se hace referencia directa a los delitos cometidos en el marco de los
mercados financieros. Sin embargo, de su articulado se desprenden
muchos conceptos generales que resultan aplicables a estos, tal como se
expone en el artículo 7°, en el cual se exhorta a los Estados miembros para
que implementen leyes que busquen la prevención del blanqueo de dinero
producto de conductas ilícitas.
Frente a este instrumento internacional, si bien es cierto que la
regulación de este tipo de delitos significó un avance importante en
materia de protección contra la delincuencia organizada, no se evidenció
un esfuerzo concreto dirigido a la regulación de los delitos financieros en
el marco transnacional, lo cual indudablemente opaca, en parte, los logros
conseguidos por la comunidad internacional.
Además, tenemos el Tratado de Lisboa de 2007. La Unión Europea
también ha visto la necesidad de regular la actividad financiera y sus
consecuencias con el fin de evitar desenlaces negativos para la economía.
La crisis financiera mundial, ocurrida entre los años 2008 y 2012, marcó
un antes y un después en la eurozona, ello por la intervención que tuvo
que hacer la Unión Europea en la economía de varias naciones ante el
inminente desplome de sus economías17.
16
ORGANIZACIÓN DE NACIONES UNIDAS. Convención de las Naciones Unidas Contra
la Delincuencia Organizada Transnacional y sus Protocolos. Artículo 1. (15, noviembre, 2000).
Palermo. 2000. p.13. Disponible en: https://www.unodc.org/documents/treaties/UNTOC/
Publications/TOC%20Convention/TOCebook-s.pdf
17
GÓMEZ JARA-DÍEZ. op. cit. p. 53.

Lo anterior, hace pensar que, si bien es cierto, los recursos europeos

fueron utilizados para la salvaguarda de muchas naciones soberanas, esta
colaboración tuvo implicaciones políticas y legislativas, desde las cuales,
para el conocimiento de estos asuntos su competencia se trasladó desde los
Estados soberanos a las decisiones comunes adoptadas por la Unión. Debe
precisarse que lo anterior no quiere decir que se haya concebido a la Unión
Europea como un Estado federativo europeo, sino como una estructura
supranacional que ostenta facultades en materia penal de acuerdo con el
Tratado de Lisboa de 200718, en donde se avanza para la constitución de
un ius puniendi europeo19.
En este sentido, la competencia de la Comunidad Europea para la
implementación de políticas en materia criminal resulta trascendental,
puesto que ha dispuesto de criterios de armonización legislativa entre la
normativa nacional y la comunidad europea. Así entonces, el fundamento
jurídico para la injerencia de la Unión en estos asuntos yace de los artículos
83.1 y 83.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea20, los
cuales establecen la competencia del Parlamento Europeo y del Consejo
Europeo para implementar las políticas necesarias para combatir la
delincuencia transnacional para que, con base en estos, se construyan las
iniciativas legislativas europeas.
Adicionalmente, otorgó las facultades necesarias para conseguir una
armonización legislativa en materia penal, que ha permitido la obtención
de contundentes golpes contra la criminalidad transfronteriza, tal como lo
es el fenómeno delictivo sucedido en el marco de los mercados financieros.
En efecto, expidió la COM (2011) 654 final21, la cual propende por
implementar regulaciones jurídico-penales en materia de información
privilegiada y manipulación de mercados, de lo cual se denota el interés de
la Unión Europea por atender, primigeniamente, todas aquellas conductas
18
Ibid. p. 54.
19
UNIÓN EUROPEA. Tratado de Lisboa. C 306/01. (17, diciembre, 2007). Por el que se modifican
el Tratado de la Unión Europea y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea. Diario oficial.
Lisboa, 2007. p.63.
20
UNIÓN EUROPEA. Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. C 83/47. (30, marzo,
2010). Diario oficial. p.63.
21
UNIÓN EUROPEA. COMISIÓN EUROPEA. Directive Of The European Parliament
And Of The Council on criminal sanctions for insider dealing and market manipulation. (20,
diciembre,2011). Bruselas. 2011.

criminales que atenten directamente contra los mercados financieros de

los Estados miembros y, en últimas, garantizar la existencia de la Unión
Europea.
La Comunidad Europea creó instituciones jurídicas para operar en
el marco de regulación paulatina que ha venido sucediendo, a partir de
la transferencia de las facultades que antes ostentaban los reguladores
nacionales. Tal es el caso de la European Securities and Market Authority,
órgano que tiene por función incrementar la protección de los inversores y
reforzar el funcionamiento estable y adecuado de los mercados financieros
en la Unión Europea22. Dicha entidad tiene facultades tales como emitir
directrices y recomendaciones dirigidas a las autoridades nacionales
y a los operadores financieros, así como la de supervisar las agencias de
calificación en Europa, lo que implica la identificación y gestión de los
riesgos inherentes al mercado, y una implementación por una cultura de
supervisión común europea23.
Por su parte, la División de cumplimiento de la Comisión de Bolsa
y Valores de Estados Unidos –SEC–, la cual se encarga de investigar
posibles violaciones a las normas bursátiles e imponer –con fundamento
en sus facultades jurisdiccionales– sanciones de carácter administrativo
y disciplinario en contra de brokers, dealers, consejeros de inversión,
compañías de inversión y profesionales que practican ante la Comisión24.
A pesar de los esfuerzos mencionados, según el informe “Transnational
Crime and the Developing World”25, para el año 2009, los dineros ilícitos
producto de delitos de contenido financiero transnacional se calcularon en
un aproximado de 870 mil millones de dólares, mientras que en el 2017
los cálculos llegaron a un promedio de entre 1.6 billones y 2.2 billones de
dólares, lo cual refleja un crecimiento de más del 200% en las ganancias
obtenidas en el marco de la criminalidad transnacional.
22
GÓMEZ JARA-DÍEZ. Óp. cit. p. 67.
23
Ibid. p. 68.
24
LÓPEZ ÁLVAREZ, Adriana Lucía. Introducción a la regulación de valores en los Estados Unidos.
En: Revist@ e -Mercatoria. Vol. 7. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2008. p. 16.
25
GLOBAL FINANCIAL INTEGRITY. Transnational Crime and the Developing World. Marzo.
2017. p. 99. En: https://secureservercdn.net/45.40.149.159/34n.8bd.myftpupload.com/wp-
content/uploads/2017/03/Transnational_Crime-final.pdf ?time=1578943295

IV. EL CASO COLOMBIANO

En el marco del escenario político-criminal que vive nuestro país, se
han implementado diferentes instituciones y mecanismos jurídicos que, si
bien no regulan específicamente la delincuencia financiera, pueden hacerle
frente.
Además de la Convención de Palermo, instrumento ratificado por el
Congreso de la República de Colombia, el país cuenta con la Comisión
de Revisión Estratégica e Innovación –CREI–, la cual está compuesta por
miembros de la fuerza pública, expertos y académicos “con el propósito de
valorar la amenaza que encarna el crimen organizado en el nuevo escenario
y definir acciones prioritarias para hacerle frente”, ello en el marco del
Plan Estratégico Institucional Comunidades Seguras y en Paz de la Policía
Nacional26. Este plan tiene por fin la implementación de “modelos
para el despliegue de estrategias operativas”27 con factores diferenciales
encaminados a atacar cada tipo de criminalidad que violenta al país, entre
ellas, la criminalidad financiera, tarea a cargo de la Policía Nacional de
Colombia con colaboración del Ejercito Militar.
A partir de estos modelos, se han evidenciado grandes retos que Colombia
debe solucionar para hacer efectiva su lucha contra el crimen organizado
y todas las formas delictuales que allí se presentan. Con ese fin, la Policía
Nacional ha concentrado esfuerzos en articular un sistema nacional de
lucha contra el crimen organizado, el cual propende por el fortalecimiento
de las relaciones de colaboración entre instituciones del orden nacional
e internacional, logrando identificar la acumulación de capital ilícito
producto de los delitos cometidos por estructuras criminales28.
Por otra parte, la Unidad de Información y Análisis Financiero –UIAF–,
participa activamente en la detección, prevención y apoyo a la investigación
de todas aquellas operaciones que puedan resultar sospechosas a través del
sistema financiero. Esta tarea ha sido ejecutada a través de un Modelo de
Gestión Sistémico, Amplio y Bidireccional –SAB–29, el cual pretende
26
Ibid. p. 41.
27
Ibid. p. 52.
28
Ibid. p. 43.
29
COLOMBIA. UNIDAD DE INFORMACIÓN Y ANÁLISIS FINANCIERO. Las unidades
de inteligencia financiera y el sistema antilavado de activos y contra la financiación del terrorismo.
Un nuevo modelo de gestión: Sistémico, amplio y bidireccional (SAB). 2014. p. 26
una articulación más eficiente entre todos los actores involucrados en la

cadena de prevención, detección, investigación y judicialización de este
tipo de delitos, a través del conocimiento estratégico obtenido mediante la
investigación aplicada, el diálogo y la cooperación internacional.
De igual manera, a través de la Ley 1908 de 201830, el Congreso de
la República dotó de facultades más amplias a la Fiscalía General de la
Nación y a la Policía Nacional con el fin de combatir los delitos cometidos
por los Grupos Armados Organizados (GAO) y los Grupos Delictivos
Organizados (GDO).
En punto a las implicaciones transnacionales que puedan tener los
delitos cometidos por estos grupos, el legislador contempló la posibilidad
de su existencia y su persecución, al circunscribirlos en el actuar propio de
los GDO. Así mismo, ideó un sistema de colaboración interinstitucional
de carácter interno, procedimientos especiales y tipos penales específicos
para el fortalecimiento de la investigación y la judicialización de estas
estructuras criminales.
V. TOMA DE POSTURA Y REFLEXIÓN FINAL

De la información previamente analizada, se evidencia, como
primer punto, que no existe una regulación concreta en lo que atañe a
criminalidad transnacional en el marco de los mercados financieros. Los
esfuerzos realizados por las autoridades regulatorias en materia penal se
han enfocado en la implementación de medidas de prevención y reacción
frente a delitos que, si bien es cierto se encuentran vinculados al orden
transnacional y al sistema financiero, no abarcan la totalidad de estos. Por
tanto, es posible afirmar que las medidas no resultan suficientes para el reto
que se presenta, y, como muestra de ello, se puede ver el aumento de la
criminalidad en estos escenarios y lo atractivo que resultan los réditos que
de ella se obtienen.
Así lo concluye la Global Financial Integrity, en el informe de Flujos
Financieros Ilícitos y Colombia, el cual indicó que nuestro país dejó de
30
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1908. (9, julio, 2018). Por medio de
la cual se fortalecen la investigación y judicialización de organizaciones criminales, se adoptan
medidas para la sujeción a la justicia y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial. Julio, 2018.
No. 50.649.

percibir cerca de 2.8 mil millones de dólares al año 201631; esto es, cerca
de 9.1 billones de pesos colombianos, producto de ilícitos transnacionales,
cifra que resulta alarmante si se considera que corresponde al 5.2% del
producto interno bruto de la nación.
Sin duda alguna, el gran desafío del Derecho Penal en los tiempos
actuales es la adaptación a la que debe someterse para luchar frente a las
diferentes modalidades y espacios en donde ocurren actividades de carácter
punible, siendo uno de los más grandes retos la prevención y persecución
efectiva de aquellos delitos que trascienden las fronteras nacionales y cuyos
métodos se han venido tecnificando en tiempos exponencialmente rápidos.
Una gran alternativa optada por diferentes Estados ha sido colaborar entre
sí a través de diferentes instrumentos internacionales que proporcionen
paradigmas para la capacitación de las instituciones, el control de
actividades y un mejor entendimiento de las repercusiones globales de los
fraudes financieros. En palabras de nuestra Corte Constitucional:
(…) el mayor desafío que tiene el Derecho Penal es la lucha contra las
organizaciones criminales, ya que los delitos que más alarma y daño
producen en la sociedad en la actualidad son aquellos cometidos a través
de verdaderas empresas delincuenciales, que cuentan con sofisticadas
estructuras jerárquicas y de gran complejidad, utilizando la más
moderna tecnología, con ramificaciones internacionales que desbordan
las legislaciones internas de los entes estatales, contando para ello con
un inmenso poder económico, logrado y facilitado por sofisticados
mecanismos de transacciones en los sistemas bancarios, financieros y
bursátiles del mundo entero, que permiten darle apariencia de legalidad al
producto de sus actividades antisociales32.
Así, es oportuno indicar que es responsabilidad de cada gobierno y de la
comunidad internacional el capacitar a los miembros de sus instituciones
en diferentes áreas del conocimiento, de tal manera que permita una
lucha efectiva en contra del crimen financiero a ser afrontado. Pero ello no
puede solventarse o solucionarse a partir de paradigmas descritos a partir
de lo público. Los entes privados que cotizan en bolsa tienen el deber
31
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bia/.
32
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de implementar mecanismos de autorregulación, tal como puede ser la

identificación de riesgos a través de métodos de control predelictivo, papel
que podrían llevar a cabo los programas de cumplimiento.
VII. BIBLIOGRAFÍA
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CAPÍTULO IV
NUEVAS TECNOLOGÍAS
& CUMPLIMIENTO LEGALES
LEGALTECH: AVANCES Y PROYECCIONES1
Mar Domínguez González de Chaves2
Hoy en día, el auge de la tecnología es una realidad inevitable e
irreversible. En este contexto, las herramientas tecnológicas han irrumpido
para facilitar la labor de los profesionales jurídicos. Sin embargo, las nuevas
realidades presentan, inevitablemente, nuevos desafíos. En esta columna,
se explora el estado actual de la cuestión y los retos que presenta este nuevo
panorama.
SUMARIO:
I. Introducción II. Concepto y alcance III. Nociones básicas IV.
Inconvenientes: mitos y verdades V. Retos y perspectivas VI. Toma de
postura y conclusión VII. Bibliografía
I. INTRODUCCIÓN
En la actualidad nos encontramos ante la “cuarta revolución industrial”3,
una era en la que todos los productos y máquinas están interconectados
1
Este artículo fue publicado originalmente en: https://dialogospunitivos.com/legaltech-avan-
ces-y-proyecciones/ el 02/06/2020.
2
Estudiante de Derecho, Ciencia Política y Administración Pública en la Universidad Autónoma
de Madrid.
3
PERASSO, Valeria. Qué es la cuarta revolución industrial (y por qué debería preocuparnos),
Citado por: REYES OLMEDO, Patricia. Servicios Legaltech. En: Revista iberoamericana de
derecho informático (segunda época). Federación iberoamericana de asociaciones de derecho e
378 Legaltech: avances y proyecciones
entre sí, digitalmente, a través de sistemas y redes de información y

comunicación. Una era en la que los mundos físico, digital y biológico se
fusionan. Por lo tanto, impacta no sólo a los medios de producción, sino,
principalmente, en la transmisión y gestión de la información.
Además, casi el 60% de la población mundial es usuaria de internet4
y, de acuerdo con el informe Data Never Sleeps5, cada minuto se envían
18.100.000 de textos y 188.000.000 de emails. A partir de estos datos, solo
queda afirmar que la tecnología está adquiriendo un papel fundamental,
no sólo en el ámbito empresarial, sino también en el ámbito jurídico6.
Visto lo anterior, en la presente columna, nos centraremos en el fenómeno
Legaltech y en cómo esta revolución tecnológica ofrece soluciones para
trabajar en el área legal y desafía la estructura organizativa y los procesos
de las firmas de abogados tradicionales. Para ello, comenzaremos por
delimitar el concepto Legaltech y a desmitificar algunas presunciones que se
han establecido. Después, analizaremos cómo ha sido su implementación
y evolución en España y, finalmente, cuáles son los retos y perspectivas de
este nuevo fenómeno.
II. CONCEPTO Y ALCANCE

Como punto de partida, analizaremos el concepto de Legaltech. En
primer lugar, Moisés Barrio Andrés lo define de la siguiente manera:
Son soluciones tecnológicas y de software que, en aras a conseguir una
mayor competitividad y una mejora de la productividad, ayudan a los
operadores jurídicos a racionalizar y mejorar la prestación de los servicios
jurídicos. Esa vocación de practicidad es lo que aporta un valor inmediato
informática [online] 2019, [Consultado el 11 de mayo de 2020]. Disponible en: http://fiadi.org/

wp-content/uploads/2020/02/FIADI-07.pdf
4
Mas de 4.5 billones de personas usan Internet y 3.8 billones son usuarios de las redes sociales. Estos
y otros datos los podemos encontrar en KEMP, Simon. Digital 2020: 3.8 billion people use social
media [sitio web]. [Consultado el 11 de mayo de 2020]. Disponible en https://wearesocial.com/
blog/2020/01/digital-2020-3-8-billion-people-use-social-media
5
DOMO. Data Never Sleeps 7.0. Las cifras presentadas se refieren a cuántos datos son generados
cada minuto de cada día. [Consultado el 11 de mayo de 2020]. Disponible en: https://www.domo.
com/learn/data-never-sleeps-7
6
SAIZ, Sergio. Los bufetes se preparan para reinventar su modelo de negocio. [Consultado el 11
de mayo de 2020]. Disponible en: https://www.expansion.com/juridico/actualidad-tendencias
/2016/09/05/57cd8f7be2704e52458b4618.html

Mar Domínguez González de Chaves 379
a su adopción por parte de los profesionales del Derecho, puesto que su

utilización facilita, apoya e incluso sustituye en ciertos casos la ejecución
de tareas jurídicas concretas, a menudo, las más rutinarias, lo que permite
al profesional ahorrar tiempo y dedicarlo a otras actividades de mayor valor
añadido.7
Sin embargo, Richard Susskind “asocia Legaltech con tecnologías de back
office como los sistemas de contabilidad, y menos con nuevas tecnologías
(tipo inteligencia artificial) relacionadas con los abogados, los tribunales en
línea y demás”8.
Por su parte, Robert Dale9 considera que la Legaltech consiste, en
primer lugar, en la búsqueda de información relevante para la toma de una
decisión; en segundo lugar, en las herramientas que determinan la relevancia
de los documentos en cuanto se solicita información; en tercer lugar, en
la revisión de contratos; y, por último, en la generación de documentos
legales y aquellas plataformas que ofrecen consejos legales.
Según Ricardo Torres García, la Legaltech consiste en un “proceso de
utilización de la tecnología en el ámbito jurídico (…). Se relaciona de manera
más específica con la utilización de aplicaciones informáticas y analíticas
que: (i) aceleran los trámites y facilitan la gestión de las tareas propias de
los abogados, (ii) simplifican o modifican la forma de contacto entre los
profesionales del sector legal y los potenciales clientes, y (iii) reducen o
eliminan la necesidad de acudir al sector jurídico en su modalidad más
tradicional”.10 Por lo tanto, se incluye tanto la contabilidad para abogados
en la nube como los calendarios sincronizados.
7
BARRIO ANDRÉS, Moisés. Hacia la Transformación Digital de las profesiones jurídicas.
En: Real Instituto Elcano [online], 10 de diciembre de 2019. [Consultado el 11 de mayo
de 2020]. Disponible en: http://www.realinstitutoelcano.org/wps/portal/rielcano_es/
contenido?WCM_GLOBAL_CONTEXT=/elcano/elcano_es/zonas_es/ari116-2019-barrio-
hacia-la-transformacion-digital-de-las-profesiones-juridicas
8
LEGALTECHIES. El concepto de Legaltech y sus variantes [sitio web]. En este artículo se hace
un breve repaso por las diferentes concepciones acerca de la Legaltech. Disponible en: https://
Legaltechies.es/2020/01/10/el-concepto-de-Legaltech-y-sus-variantes/
9
DALE, Robert. Industry watch law and word order: NLP in legal tech. Natural Language
Engineering. [Consultado el 11 de mayo de 2020]. Disponible en: https://towardsdatascience.
com/law-and-word-order-nlp-in-legal-tech-bd14257ebd06
10
TORRES GARCÍA, Ricardo. Fintech, Regtech y Legaltech: Fundamentos y desafíos regulatorios.
Valencia: Tirant lo Blanch, 2020.

A su vez, Patricia Reyes Olmedo afirma que, en este concepto, se

incluye “la creación y uso de aplicaciones y servicios que, bien resuelven o
automatizan la consulta sobre temas y procesos legales sin la intermediación
física de un abogado, bien solucionan o mecanizan el trabajo diario de los
abogados a través de herramientas que agilizan trámites burocráticos en
los que habitualmente se invierten horas, o bien transforman las relaciones
entre cliente y abogado a través de plataformas o servicios de consulta on-
line”11.
Tal y como se ha podido observar, existe una dificultad para establecer
una adecuada definición, ya que existen dos tipos. En el primer grupo,
se conceptualiza a partir de las funciones que tienen las aplicaciones o
plataformas legales. Por el contrario, en el segundo, se define la Legaltech
con base en cómo afecta a las tareas que realizan los juristas.
A pesar de ser dos grupos completamente distintos, ambos presentan
un mismo inconveniente: no existe una diferenciación entre las tecnologías
diseñadas, propiamente, para abogados y las herramientas informáticas
que sirven al público en general y, en el caso concreto, a los juristas. Un
claro ejemplo de lo anterior podrían ser Excel, Prezi o, como ya se ha
mencionado, herramientas de contabilidad, calendarios sincronizados y
demás.
Esto podría solventarse si, en vez de reducir la Legaltech a su ámbito
funcional o teleológico, se definiese en términos de su origen. Es decir,
Legaltech comprendería todas aquellas herramientas que fueran creadas,
exclusivamente, por y para el sector jurídico.
Sin embargo, esto no está exento de problemas. El primero de ellos sería
la reducción cuantitativa de aquellas herramientas que son consideradas
Legaltech. En segundo lugar, habría que preguntarse qué ocurriría si, por
ejemplo, X, que es una aplicación creada, únicamente, para los juristas,
debido a su éxito, se extiende a otros sectores de actividad. En este caso
concreto, habría que preguntarse si X debería seguir siendo considerada
como Legaltech o, por el contrario, ya no formaría parte de este grupo. Si
asumiésemos que X es Legaltech, estaríamos incurriendo -nuevamente- en
un razonamiento circular en el que toda aquella tecnología que se utilice
11
REYES OLMEDO, op. cit., p. 21.

en el sector jurídico es considerada Legaltech, volviendo así al problema

inicial. Para evitar esto, X debería dejar de ser considerada Legaltech.
III. NOCIONES BÁSICAS

A continuación, se muestran algunos de los principales campos en los
que ha florecido la tecnología jurídica:
• Las herramientas administrativas para que un profesional o despacho
lleven la gestión de clientes, asuntos o minutación
• Los servicios de asesoramiento legal automatizado para los
ciudadanos, donde es posible, por ejemplo, obtener asesoramiento
o, incluso, tramitar reclamaciones sencillas; todo ello, a través de
sistemas interactivos basados en preguntas o en formularios en
blanco (fill-in-the-blanks)
• Los marketplace jurídicos, que facilitan que el profesional se dé a
conocer y que un potencial cliente encuentre al abogado que más
le conviene por cercanía o coste, incluso, valorando y puntuando el
servicio recibido
• Las herramientas de automatización documental para autogenerar
contratos
• Las herramientas de e-discovery y revisión documental, las cuales son
capaces de seleccionar qué información es relevante y cuál no
• El análisis predictivo de casos, capaces de pronosticar decisiones
futuras con base en el estudio sistemático de las ya producidas
• Los servicios en línea para apoyar el aprendizaje y la formación
jurídica
• Las tecnologías que han aparecido para la predicción de la delictividad
y el análisis de la macro delincuencia
En sus distintos usos, las modalidades o servicios descritos han
transformado la labor jurídica, en algunos casos, de forma elemental a
través de la automatización de las funciones operativas y en otros realmente
innovando en la prestación del servicio legal. Atendiendo a lo anteriormente

señalado, y según Juan Carlos Luna Barbena12, es necesario entender

que, en el caso de los despachos de abogados, lo que les está obligando
a innovar son, tanto los clientes, como la necesidad de mantenerse como
una opción relevante y competitiva. Son, entonces, la realidad económica,
aunada al desarrollo tecnológico, los que están presionando y motivando
esta transformación.
Hasta ahora, “ha existido una falsa noción de que la tecnología es la
clave, cuando la clave es el impacto de la tecnología en el negocio”13. Por
esto, es necesario que las firmas de abogados se cualifiquen para otorgar
servicios integradores que logren unir lo específicamente tecnológico
con lo estratégico y lo jurídico. Todo ello se realizará a través de equipos
multidisciplinarios que integren una forma de trabajar más colaborativa
con otros profesionales, que deben aportar tres aspectos: conocimiento,
profesionalismo y eficiencia.
Por su parte, Richard Susskind predice que los abogados tradicionales
serán “reemplazados en gran parte y a largo plazo por sistemas avanzados,
o por trabajadores menos costosos apoyados por tecnología o procesos
estándar, o [incluso] por legos armados con herramientas de autoayuda
en línea”14. Sin embargo, desde otra perspectiva, se entiende que “un
jurista exitoso del siglo XXI será un profesional que sabrá cómo aprovechar
las herramientas digitales para llevar a cabo las tareas monótonas de
recopilación de datos y cifrado de información, para luego aplicar sus
destrezas intelectuales a enmarcar cuestiones y argumentos y brindar,
finalmente, un punto de vista sugerente que el software, por sí solo, no
puede proporcionar”15.
Hoy en día, los profesionales jurídicos debemos ser capaces de entender
qué es el machine learning, un blockchain o un smart contract y cómo se
encajan en el Derecho. En primer lugar, el aprendizaje automático o el
machine learning consiste en “un artefacto (o un conjunto de algoritmos)
12
LUNA BARBENA, Juan Carlos. La transformación digital: una oportunidad de negocio para los
abogados (…y una condición de sobrevivencia). En: Revista iberoamericana de derecho informático
(segunda época). Federación iberoamericana de asociaciones de derecho e informática. Disponible
en http://fiadi.org/wp-content/uploads/2020/02/FIADI-07.pdf
13
Ibid., p. 89
14
SUSSKIND, Richard. The End of Lawyers, Editorial Oxford University Press, Oxford, 2008, p.
2. Citado por: BARRIO. op. cit., p. 3.
15
BARRIO. op. cit., p. 4.

que, para resolver problemas, toma decisiones basadas en la experiencia

acumulada -en los casos resueltos anteriormente- para mejorar su actuación.
Estos sistemas deben ser capaces de trabajar con un rango muy amplio de
tipos de datos de entrada, que pueden incluir datos incompletos, inciertos,
ruido, inconsistencias, etc.”16.
Por su parte, un blockchain “es una base de datos compartida a través
de una red de computadoras, que contiene un registro verificable de
transacciones. Las computadoras participantes utilizan criptografía
para auditar el registro y validar y procesar nuevas transacciones de los
usuarios. Las blockchain son sistemas que, al compartir los registros y
su mantenimiento entre muchos actores, dispersan la confianza que se
deposita en cada uno de ellos; es decir, no hay una entidad única en quien
tenga que depositarse toda la confianza”.17
Por último, a través de un contrato inteligente o smart contract, se
pretende solucionar el incumplimiento total, parcial o tardío de las
obligaciones de los contratos entre las diferentes partes que lo forman a
través de la irreversibilidad y la inmutabilidad de las condiciones, una vez
se ha producido la ejecución de éste. Además, “no [se] necesita de una
autoridad central o intermediario para llevarlos a cabo. Con esto se consigue
que muchos intercambios comerciales sean potencialmente más eficientes
al reducir los costes de transacción asociados tanto al incumplimiento de
la contraparte como de aquellos derivados de acudir a los tribunales para
reclamar indemnizaciones”18.
16
MORENO, Antonio et al. [online]. Aprendizaje automático. Barcelona: Universitat Politècnica
de Catalunya, 1994. [Consultado el 11 de mayo de 2020]. Disponible en: https://upcommons.
upc.edu/handle/2099.3/36157
17
NAKAMOTO, Satoshi. Bitcoin: A Peer-to-Peer Electronic Cash System. 2008. M.
ANTONOPOULUS, Andreas. Mastering Bitcoin: Proggraming the Open Blockchain.
Estados Unidos, 2017, citado por INCyTU, Oficina de Información científica y tecnológica
para el Congreso de la Unión. Fintech: Tecnología Financiera. 2017. Disponible en: https://
foroconsultivo.org.mx/INCyTU/documentos/Completa/INCYTU_17-006.pdf
18
SANZ BAYÓN, Pablo. Desafíos jurídicos del mercado ante la revolución digital. En: Estudios
de derecho mercantil y derecho tributario. Derechos de los socios en las sociedades de capital,
consumidores y productos financieros y financiación de empresas en el nuevo marco tecnológico.
Madrid: Thomson Reuters Aranzadi, 2019. [Consultado el 11 de mayo de 2020]. Disponible en:
https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3362914

IV. INCONVENIENTES: MITOS Y VERDADES

Uno de los principales problemas que, frecuentemente, se atribuye a la
implantación de la Legaltech es la pérdida de trabajo de numerosos actores
judiciales. Sin embargo, a continuación, haciendo una recopilación de los
principales argumentos de Philippe Prince Tritto19, mostraremos cómo
esto no es cierto.
En primer lugar, dada la diversidad de parámetros y asuntos involucrados
en la elaboración de una decisión judicial, no estamos ante la posibilidad
cercana de que surja un sistema de inteligencia artificial generalizado y
todopoderoso para resolver todos nuestros problemas legales. En segundo
lugar, cualquier algoritmo estaría limitado, para cualquier resolución de
problemas complejos, a probar todas las soluciones posibles y verificar su
correcta resolución mediante un proceso simple. Llevado a nuestro nivel,
esto supondría que existe una solución única e incluso correcta, verificable
entre todas las demás, para cualquier problema jurídico. A pesar de esto,
lo anterior resulta complejo ya que “en estas ocasiones, no existe una única
respuesta jurídica y el razonamiento adoptado por el juez tendrá como
objetivo encontrar la mejor respuesta posible”20. Y, por último, existe una
diferencia entre la aplicación de las normas y la interpretación de estas, a
través de lo cual se materializa la sentencia. Este tipo de decisión, basada
en un juicio de valor, está actualmente fuera del alcance de una máquina.
Otro de los principales problemas comúnmente identificado es el
tradicionalismo jurídico, en el que la mayoría de los expedientes se
encuentran en papel, y los equipos y los programas informáticos están
obsoletos. Esto se debe, principalmente, a dos factores. Por un lado, está la
necesidad de inversión, tanto a nivel público para con los juzgados y sedes
judiciales, como a nivel privado en los despachos de abogados. Por otro
lado, se destaca la necesidad de dotar a los profesionales del Derecho con
los conocimientos necesarios para el manejo de las nuevas tecnologías y
cómo pueden obtener ventaja de éstas, asumiendo que existe una curva de
aprendizaje y la adaptación a los nuevos procesos llevará tiempo.
19
PRINCE TRITTO, Philippe. IA y derecho: hacia un transhumanismo jurídico. En: Revista
iberoamericana de derecho informático (segunda época). Federación iberoamericana de
asociaciones de derecho e informática, 2019. [Consultado el 11 de mayo de 2020]. Disponible
en: http://fiadi.org/wp-content/uploads/2020/02/FIADI-07.pdf
20
Ibid., p. 79.

Además, se ha planteado realizar, no solo las audiencias de manera

telemática, sino también los diferentes trámites judiciales para facilitar
el acceso a la justicia a los ciudadanos. Sin embargo, esto generaría una
ampliación de la brecha digital y social. La primera de ellas se refiere a “las
desigualdades existentes en el acceso a las TIC y, sobre todo, Internet”21 y,
en relación con esto, la segunda hace alusión “al hecho de que según qué
estrato social ocupes, tendrás una mayor o menor probabilidad de tener
acceso a las TIC”22. Por lo tanto, las personas que dispusieran de los medios
y de los conocimientos necesarios tendrían un acceso más amplio, mientras
que aquellos que no disfrutaran ni de lo uno ni de lo otro quedarían aun
más relegados a un segundo plano.
Otro de los problemas que surgen a raíz de esto es la violación del
principio de inmediación que, tal y como ha establecido el Tribunal
Constitucional Español en la Sentencia 16/2009, de 26 de enero, consiste
“en que la prueba se practique ante el órgano judicial al que corresponde
su valoración”23. Por lo tanto, concluye el autor:
[L]as garantías que deben cumplirse para que la prueba celebrada por
videoconferencia sea válida a los efectos probatorios [son las siguientes]:
a. que haya comunicación bidireccional (emisor-receptor) y simultánea
(ambos pueden emitir a la vez);
b. que dicha comunicación se dé en sus tres aspectos básicos: visual,
auditiva y verbal;
c. que haya una distancia físico-espacial entre el Juzgado donde haya de
llevarse a cabo la prueba y el sujeto que deba prestarla, y;
d. que en cualquier caso las partes tengan posibilidad de contradicción
inmediata, en garantía del derecho de defensa”24.
21
GARCÍA GÓMEZ, Javier. Brecha digital, brecha social, brecha económica, brecha cultural: la
biblioteca pública ante las cuatro caras de una misma moneda. p. 3. [Consultado el 11 de mayo
de 2020]. Disponible en: http://eprints.rclis.org/6440/1/garcia.pdf
22
Ibid., p. 6
23
BUENO JIMÉNEZ, Mauricio. El principio de inmediación penal y la prueba por videoconferencia
(relación entre los arts. 229 LOPJ y 731 bis LECrim.) 19, mayo, 2015. Disponible en: http://
noticias.juridicas.com/conocimiento/articulos-doctrinales/10122-el-principio-de-inmediacion-
penal-y-la-prueba-por-videoconferencia-relacion-entre-los-arts-229-lopj-y-731-bis-lecrim-/
24
Ibid.

Sin embargo, en la Sentencia del Tribunal Supremo 161/2015, de 17

de marzo25 se establece que, debido a los avances tecnológicos, en un
futuro, la cuestión de la videoconferencia no se planteará en términos de
principalidad y subsidiariedad. No obstante, afirma rotundamente que este
principio, hoy en día, debe seguir siendo considerado un valor a preservar.
Por otro lado, a través de la tecnología también puede incurrirse en
infracciones legales, desde dos ámbitos principales. El primero es la
vulneración de derechos de propiedad intelectual, debido a que el impulso
actual de la Legaltech se ha producido a través de startups26, sobre todo,
teniendo en cuenta que, en el caso español, “los derechos de propiedad
intelectual corresponden al autor por el solo hecho de creación de la
obra”27 y donde el registro de ésta no es obligatorio. En segundo lugar,
y enfocándonos en los trabajadores y consumidores, habría que tener en
cuenta la protección de derechos fundamentales como la protección de los
datos. Esto se debe a que, en el uso de las nuevas tecnologías, los usuarios
ceden información a los despachos de abogados, a la Administración de
Justicia… y el uso de éstos debe cumplir con las exigencias procedimentales,
como, por ejemplo, recabar el consentimiento informado por parte del
usuario.
A pesar de lo anteriormente expuesto, es importante señalar que la
tecnología no es siempre la respuesta a todos los problemas existentes,
ya que ésta puede ayudar a la minimización de los errores, pero es
imprescindible la supervisión y la sensibilidad humana. En definitiva, “el
derecho es, ante todo, un modo de razonar, con un lenguaje propio, cuyo
fin es formular soluciones razonables y específicas a problemas complejos y
multifactoriales que surgen de la sociedad”28.
25
ESPAÑA. Tribunal Supremo. Sentencia 161/2015 (17, marzo, 2015). Disponible en: https://
supremo.vlex.es/vid/561573122
26
M. GREEN, Joseph. Legaltech and the Future of Startup Lawyering. p. 11. [Consultado el 11 de
mayo de 2020]. Disponible en: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3360174
27
GARCÍA-VALDECASAS COLELL, Gonzalo. ¿Cómo utilizar Blockchain para proteger los
derechos de propiedad intelectual de una startup? 9, mayo, 2015. [Consultado el 11 de mayo de
2020]. Disponible en: http://www.legaltoday.com/firmas/Legaltech/como-utilizar-blockchain-
para-proteger-los-derechos-de-propiedad-intelectual-de-una-startup
28
BAYÓN, Óp.Cit., p. 37.

V. RETOS Y PERSPECTIVAS
Tras el análisis anterior y siguiendo el pensamiento de Patricia Reyes
Olmedo29, podemos afirmar que la Legaltech es un fenómeno en
expansión. Por esto, hoy en día, los requisitos técnicos que debemos exigir
a estos nuevos servicios jurídicos son la facilidad de uso, la integración
de plataformas a través de la incorporación de aplicaciones; esto es, los
clientes desean una tecnología diseñada para la máxima flexibilidad,
fácil configuración y mantenimiento, rápida personalización y desarrollo
de aplicaciones. Por otra parte, se exige que las tecnologías avanzadas se
encuentren integradas en las plataformas, es decir que tanto las tecnologías
emergentes de inteligencia artificial, como el aprendizaje automático, el
procesamiento del lenguaje natural y el análisis de datos se encuentren
incluidas en las plataformas y en los servicios ofrecidos sin costo adicional.
Por ello, será necesario tener en cuenta qué competencias y habilidades
podrán ser exigidas a los profesionales del derecho. Primero, tal y como
se ha mencionado, la gestión de la tecnología en aquellos trabajos que
supere a los humanos. A su vez, se debe exigir una primacía de los valores,
en tanto que la programación de los algoritmos debe reflejar los valores
presentes en la firma; y, por último, debe primar el antropocentrismo, esto
es, centrarse en las habilidades humanas tales como la imaginación y la
comprensión del mundo.
Consecuentemente, y según Moisés Barrio Andrés30, aparecerán nuevos
perfiles de trabajadores, como, por ejemplo, los llamados “ingenieros de
conocimiento legal”, que serán los encargados de estructurar y modelizar
los procesos legales complejos. Estos profesionales desarrollarán normas
y procedimientos para organizar el conocimiento legal en los sistemas
informáticos. Por otro lado, estarán los “tecnólogos jurídicos”, que serán
quienes tenderán un puente entre el Derecho y la tecnología, ya que estarán
formados en ambas ramas del conocimiento.
29
REYES OLMEDO. op. cit. P. 27.
30
BARRIO. op. cit., p. 5.


La instauración de la Economía Naranja31 ha supuesto el desarrollo de
las tecnologías y, con ello, el desarrollo de la Legaltech. Un ejemplo de esto
es el caso de España, ya que, tal y como apunta Felipe Herrera Herrera32,
se han invertido 65 millones de euros para desarrollar 142 proyectos y
existen más de un centenar de empresas relacionadas con el sector. Además,
según Legal Geek, “España sería el segundo país europeo en número de
inversiones “Legaltech”, después de Reino Unido”33, aunque la distribución
es desigual en el territorio nacional, y se concentra, principalmente, en
Barcelona (28.2%), Madrid (26.8%) y Valencia (6.3%).
Actualmente, la Legaltech es un sector en expansión, aunque no exento
de problemas conceptuales. Tal y como se señalaba, las definiciones que
se han ido otorgando a este fenómeno han sido demasiado amplias, lo
cual ha generado que todas las tecnologías utilizadas por el sector jurídico
hayan sido consideradas Legaltech. Para evitar esto, se proponía restringir
esta definición, únicamente, a aquellas herramientas creadas por y para los
juristas. Sin embargo, esta delimitación podría llevar a que, en un futuro,
este concepto evolucionara hacia otras realidades o incluso, dejara de existir.
A pesar de lo anterior, es de destacar que el problema conceptual no
es el único que atraviesa este fenómeno. A lo largo de la columna, se han
hecho notar algunos inconvenientes que presenta la Legaltech, tales como
la incapacidad de la inteligencia artificial para interpretar las normas o la
existencia del tradicionalismo jurídico, unido al incremento de la brecha
digital y social, además de la violación del principio de inmediación.
También, se señalaron las posibles infracciones legales en las que se podría
incurrir en el manejo de esta nueva tecnología, como, por ejemplo,
la vulneración del derecho a la propiedad intelectual o el derecho a la
protección de datos. Para mitigar estos últimos efectos, podrían llevarse a
cabo, en el seno de las empresas tecnológicas, programas de compliance.
31
Economía basada en la creatividad, la cultura y la innovación como insumos para la creación de
bienes y servicios capaces de generar impacto social y económico.
32
HERRERA HERRERA, Felipe. Panorama actualizado del “Legaltech”. En: España a día de hoy,
08, septiembre, 2019. [Consultado el 11 de mayo de 2020]. Disponible en: https://confilegal.
com/20190908-panorama-actualizado-del-Legaltech-en-espana-a-dia-de-hoy/
33
Ibid.

En lo que respecta a la situación actual, se requiere que nosotros,

profesionales jurídicos, entendamos, no solo de derecho, sino también del
uso de la tecnología. En ese sentido, la Legaltech debe considerarse como
un elemento facilitador y no como un sustituto de los juristas que asesoran
a las personas físicas y jurídicas. Por lo tanto, la revolución digital, lejos
de perjudicar al sector, le ayudará firmemente, ya que permitirá al jurista
disponer de más tiempo para pensar, de manera que revalorice su función
para con la sociedad.
A pesar de ello, queda un inmenso camino por recorrer y esto no será
posible si, en primer lugar, las universidades no modifican sus planes de
estudio y, en segundo lugar, si los despachos de abogados y la administración
de justicia, en general, no se comprometen a invertir, implantar y desarrollar
las nuevas tecnologías, en los ámbitos correspondientes. Todo ello, como
consecuencia de que la transformación digital no es una opción, sino una
condición de supervivencia
VII. BIBLIOGRAFÍA
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9066019041046044086035108099067122067097025087103113
0310120960010110070321190001240931110661241210550700
1102207402709812101306708701904603901012103103007911
206400006801702111302209300701210702908411700701906
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id=3362914 Derecho y riesgos - Reflexiones de diálogos punitivos
¿CÓMO LA TECNOLOGÍA DE BLOCKCHAIN PUEDE
AYUDAR AL CUMPLIMIENTO EMPRESARIAL?
Carlosmario Mora Cerón1
En la actualidad, la mayoría de los empresarios han comprendido el
valor y las ventajas de adoptar un programa de cumplimiento para el
crecimiento del negocio y la administración del riesgo sancionatorio. Sin
embargo, son numerosas (y muy variadas) las necesidades de cada empresa
y, en ocasiones, el talento humano no es suficiente para satisfacerlas. La
tecnología Blockchain puede contribuir a esta tarea, dado que aporta
seguridad, trazabilidad, transparencia e inmutabilidad en las operaciones
de la empresa. En este escrito, se explican las ventajas de los avances en este
tipo de tecnología y sus recientes aplicaciones al ámbito empresarial.
SUMARIO:
I. Introducción II. ¿Qué es el blockchain? III. Aproximación a los
Smart Contracts IV. Aplicación empresarial a nivel de cumplimiento V.
Conclusiones VI. Bibliografía
1
Estudiante de Derecho de la Universidad de La Sabana, monitor de la asignatura Derecho Penal
General y miembro del programa radial Solución en Propiedad de la misma institución. Se ha
desempeñado como secretario académico del Consejo Editorial de la organización Diálogos
Punitivos y como asesor del contralor delegado para las TIC en la Contraloría General de la
República. A nivel académico, ha realizado un intercambio a la Universidad de Navarra en Pamplona
(España) y otro al Welfen Gymnnasium en Ravensburg (Alemania).
394 ¿Cómo la tecnología de blockchain puede ayudar al cumplimiento empresarial?
I. INTRODUCCIÓN
Uno de los más grandes retos que ha supuesto el internet desde sus orígenes
ha sido garantizar la seguridad en el intercambio y almacenamiento de
valores y de información2. En respuesta a esto, han surgido herramientas
como la inteligencia artificial aplicada a la seguridad digital3, los pagos
por Token4, la criptología informática5, el registro de big data6, entre
otros. Sin embargo, en esta oportunidad, nos centraremos en identificar
el grado de aplicabilidad de una herramienta tecnológica, en específico, el
blockchain, en los programas de cumplimiento empresarial.
Tradicionalmente, para cualquier trámite digital, hemos requerido de
un intermediario que verifique quiénes somos para que la operación sea
segura, pero blockchain prescinde de ese tercero porque es una base de
datos distribuida en la red y construida en una secuencia de bloqueos
permanentes en constante crecimiento; de ahí, emana el nombre de
“cadena de bloqueo”. La tecnología blockchain tiene, al menos, cuatro
características particulares: seguridad, trazabilidad, transparencia e
inmutabilidad; estos aspectos constituyen, en un sentido amplio, el valor
agregado de esta tecnología.
Ahora bien, a partir del blockchain, se han derivado un sinnúmero de
herramientas y, entre esas, destacamos los smart contracts. Estos constituyen
un pilar fundamental para la temática que pretendemos abordar y, de
2
ABBATE, Janet. Inventing the Internet. Cambridge: MIT. Press, 1999. p.18.
3
“Los ejes que orientan las actividades de seguridad digital son la continuidad y disponibilidad de
los sistemas, la seguridad física, la privacidad y confidencialidad, la confiabilidad e integridad y la
eficiencia, efectividad y economía.” DUQUE MÉNDEZ, Néstor Darío. Seguridad inteligente.
En: Scientia et Technica Año XIII. Agosto de 2007. Disponible en: https://dialnet.unirioja.es/
descarga/articulo/4805004.pdf
4
“Gracias a este nuevo sistema de pago, es posible reemplazar los datos sensibles de una tarjeta
bancaria por un código único identificativo, llamado ‘token’, que se emplea durante la transacción
digital.” ALAMEDA, Teresa. ¿Qué es la ‘tokenización’ de los pagos? (17, junio, 2020) [En línea].
Disponible en: https://www.bbva.com/es/que-es-la-tokenizacion-de-los-pagos/
5
“La Criptografía es una rama de las matemáticas que, al orientarse al mundo de los mensajes
digitales, proporciona las herramientas idóneas para solucionar los problemas relacionados con la
autenticidad y la confiabilidad.” MARRERO TRAVIESO, Yran. La Criptografía como elemento
de la seguridad informática. En: Revista ACIMED. Diciembre de 2003. [En línea] Disponible
en: http://eprints.rclis.org/5034/1/criptografia.pdf
6
“Herramientas tecnológicas, de inteligencia artificial y de minería y analítica de grandes volúmenes
de datos” MEJÍA GIRALDO, Marcelo. Gobierno abierto. Bogotá: Instituto Latinoamericano de
Altos Estudios. (2019). p. 16

Carlosmario Mora Cerón 395
allí, la importancia de entenderlos. En términos prácticos, los smart

contracts se definen como una secuencia de códigos escritos en lenguaje
de programación que, al correr por el sistema de cadena de bloques, son
inmodificables y autoejecutables7. Este mecanismo ha cambiado casi
por completo la manera tradicional de comprender la figura jurídica del
contrato o, al menos, su forma de ejecución.
Una de las distintas vías de aplicación del blockchain y de los smart
contracts que se ha discutido en los últimos años se relaciona con modelos
de compliance empresarial. Grosso modo, las empresas y organizaciones
adoptan programas de cumplimiento para implementar sistemas de
gestión, control, supervisión y registro dentro de una entidad determinada.
Esto tiene como propósito crear, entre otras cosas, “un plan de defensa
corporativa, que permita proteger a la empresa de fuentes, tanto internas
como externas, de riesgos que la puedan comprometer en la materialización
de éstos”.8
A partir de las cuatro características esenciales del Blockchain y del
objetivo principal de los modelos de compliance empresarial, podríamos
encontrar que tienen algunos puntos que podrían llegar a ser compatibles.
Tradicionalmente, se ha asumido que “[L]los programas de cumplimiento
que buscan ser implementados en las organizaciones tienen un fin
primordial: difundir una cultura de cumplimiento y legalidad sometida al
imperio de la ley.”9 Más allá de esto, ¿el cumplimiento podría convertirse
no solo en una cultura, sino en una garantía?
A priori, parece que un medio de almacenamiento para registro
de transacciones digitales descentralizado y los acuerdos de ejecución
digital no tuvieran nada que ofrecerle a un mecanismo de cumplimiento
normativo. Sin embargo, a continuación, intentaremos mostrar su relación
para determinar si el blockchain y los smart contracts pueden ser aplicados
7
DEPARTAMENTO DE PROPIEDAD INTELECTUAL, Universidad Externado de Colombia.
¿Qué es un contrato inteligente? En: Competencia económica y consumo. [En línea] Disponible
en: https://propintel.uexternado.edu.co/que-es-un-contrato-inteligente/
8
PAVA LUGO, Mauricio. “Cada cual lleve su propia carga – San Pablo”: ¿una utilidad de los modelos
de compliance?” En: dialogospunitivos.com. [En línea] Disponible en: https://dialogospunitivos.
com/cada-cual/
9
CRISTANCHO GRAJALES, Daniel Esteban. ¿Qué es un programa de compliance y para
qué sirve? En: Boletín Académico Diálogos Punitivos. [En línea] Disponible en: https://
dialogospunitivos.com/que-es-un-programa-de-compliance-y-para-que-sirve/

a los modelos de cumplimiento empresarial. Para ello, en primer lugar,

profundizaremos en el significado y utilidad de la tecnología blockchain.
En segundo lugar, presentaremos una aproximación a la definición de
smart contracts. En tercer lugar, revisaremos el contenido tradicional de los
programas de compliance para abordar la pregunta planteada. Finalmente,
aportaremos una serie de conclusiones con base en todo lo analizado.
II. ¿QUÉ ES EL BLOCKCHAIN?

Para facilitar su comprensión, la tecnología blockchain se define en los
siguientes términos:
Un registro distribuido de transacciones mantenido por una red
descentralizada de nodos. La integridad del registro se asegura por medio
de protocolos criptográficos, que sustituyen la necesidad de utilizar terceras
partes que garanticen la seguridad de la información (…) que permiten,
por un lado, detectar cambios en los datos y, por otro, asegurar que todos
los nodos de la red comparten una misma versión de los datos y que no es
posible introducir información falsa en la cadena sin hacerse con el control
de una parte significativa de los nodos.10
Ahora bien, antes de profundizar en este concepto, debemos tener
en cuenta que una de las primeras aproximaciones que se tiene a la
encriptación11 para el desarrollo de blockchain se origina con bit gold,
propuesto por Nick Szabo en 199812. Básicamente, este sistema giraba en
torno a que, en las pruebas criptográficas de las funciones de trabajo, los
usuarios eran representados bajo el nombre de su clave pública y el dinero
10
RODRÍGUEZ GARAGORRI. Margarita. Análisis de tecnologías Bitcoin y Blockchain. Trabajo
fin de Máster. Barcelona: Universitat Autónoma de Barcelona. (2017). PP. 67.
También, se recomienda al lector consultar el video:
WIRDE. (2018) Expert Explains One Concept in 5 Levels of Difficulty. En: WIRED. [EN
LÍNEA] Disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=hYip_Vuv8J0&t=14s
11
“Al encriptar se toma una parte de los datos y se traduce a una nueva forma para que solo las
personas con acceso a la clave puedan leerlo. A menudo nos referimos a los datos encriptados como
texto cifrado. El propósito de la encriptación es proteger la confidencialidad de los datos digitales.”
PÉREZ, Ana. Encriptar: qué es, en qué consiste y a qué datos se aplica. En: OBS Business School.
(2019) [EN LÍNEA]. Disponible en: https://www.obsbusiness.school/blog/encriptar-que-es-en-
que-consiste-y-que-datos-se-aplica
12
MÁRQUEZ SOLÍS, S. Bitcoin. Guía Completa de la Moneda del Futuro. Editorial Ra-ma.
(2016). P.64.

se creaba al resolver una prueba de trabajo, también llamada “función de

rompecabezas de cliente” y “función segura de referencia”.
Una década después, un desarrollador anónimo, cuyo seudónimo es
Satoshi Nakamoto y del cual aún no se conoce su verdadera identidad,
codificó lo que actualmente conocemos como bitcóin, a saber, el primer
tipo de moneda en línea o moneda digital13. De esta manera, se creó lo
que se ha clasificado como la primera generación de criptomonedas. El
sistema del bitcóin facilita las transacciones entre individuos sin importar
el lugar en el que se encuentren y sin la necesidad de una plataforma en
línea (un tercero), por lo que no existe una entidad financiera central que
lo controle. Desde entonces, han surgido centenares de monedas virtuales
que toman como base el bitcóin y se ha modificado el código para variar
su aplicación.
El auge de bitcóin desde el 2009 marcó un punto de partida en el
surgimiento de los smart contracts, dado que la programación del bitcóin está
codificada de tal forma que permite asignar instrucciones de pagos sencillos
con la criptodivisa. De hecho, con el bitcóin, “además de transferencias
directas, los usuarios pueden crear transacciones contingentes para liberar
fondos solo si se materializan las condiciones prescritas (es decir, un smart
contract)”.14 Esto mismo se ha replicado en distintas redes que se han
creado desde el lanzamiento de bitcóin como ripple, binance y bitshares.
En todo caso, el común denominador de estas plataformas es que
su tecnología está codificada en blockchain, un sistema tecnológico
consistente en una estructura matemática para almacenar datos –como un
libro digital de contabilidad– que se “puede compartir abiertamente entre
usuarios y que crea un registro inmutable de sus transacciones”, diseñado
contra la falsificación15. En este registro, se puede verificar la ejecución de
transacciones u otras modalidades de intercambio de valores o información,
13
CASTRO, W. y CORREA, C. Revisión y análisis de las criptomonedas en Colombia. En:
Econ Piloto. V. 12. p. 204-227. ISSN: 2256-2605. (2018). [EN LÍNEA]. Disponible en: http://
repository.unipiloto.edu.co/handle/20.500.12277/9302
14
WERMER, Bijkerk, et al. Fintech, Regtech y Legaltech: fundamentos y desafíos regulatorios.
Tirant Lo Blanch. Valencia. 2020. P.420.
15
CÁMARA DE COMERCIO DE VALENCIA. ¿Blockchain qué es y qué ventajas tiene? En:
Tecnología para los negocios. [EN LÍNEA] Disponible en: https://ticnegocios.camaravalencia.
com/servicios/tendencias/blockchain-que-es-y-que-ventajas-tiene/.Consultado/

mediante la creación de una lista creciente de bloques que se unen entre sí

mediante la criptografía.
El sistema también cuenta con una marca de tiempo que permite
verificar con certeza la fecha, hora y secuencia de cualquier transacción o
movimiento (desde la primera hasta la última). De esta forma, las acciones
que se realizan son almacenadas en bloques y cada uno es verificado por
otros usuarios del sistema al completar un arduo problema matemático,
lo que se denomina “minería”. Una vez se verifica un bloque, este pasa a
ser inmodificable y se adhiere a una cadena de otros bloques previamente
autenticados. Estos registros forman una cadena de segmentos y todos los
usuarios, sin excepción, pueden realizar un seguimiento de este registro16.
De esta forma, el sistema blockchain se actualiza únicamente “por
consenso entre los participantes y, cuando se ingresan datos nuevos” en
un nuevo bloque, no es posible borrarlos. Además, los datos transmitidos
están intrínsecamente encriptados, lo que brinda un espectro de seguridad
incomparable. En resumen, “existe un registro verdadero y verificable de
todas y cada una de las entradas realizadas en el sistema.”17
En la práctica, el principal campo de aplicación de estos registros
descentralizados son los blockchain permissionless o públicos, “donde
cualquiera con el software adecuado puede entrar a formar parte de la red
que mantiene el blockchain. Este tipo cadena de bloqueos es adecuado en
muchos casos, pero tiene una serie de inconvenientes, principalmente la
falta de confidencialidad y la lentitud para confirmar transacciones, que
los hace poco prácticos para uso empresarial”18. Por otra parte, en las
empresas, es más habitual el uso de blockchain permissioned, dado que
“únicamente nodos conocidos pueden actualizar la información. El hecho
de que los nodos sean, a priori, de confianza permite relajar los algoritmos
que aseguran la integridad de la información y mejorar el rendimiento”.19
16
AA.VV. ¿Blockchain qué es y qué ventajas tiene?. En: Tecnología para los negocios. [EN LÍNEA]
Disponible en: https://ticnegocios.camaravalencia.com/servicios/tendencias/blockchain-que-
es-y-que-ventajas-tiene/ También: COLLINS, Alicia. The Ultimate Guide to Blockchain. En:
HubSpot. [EN LÍNEA] Disponible en: https://blog.hubspot.com/marketing/blockchain?toc-
variant-a=.
17
Ibidem
18
RODRÍGUEZ GARAGORRI. Margarita. Análisis de tecnologías Bitcoin y Blockchain. Trabajo
fin de Máster. Barcelona: Universitat Autónoma de Barcelona. (2017). PP. 67.
19
Ibidem

Otro punto para destacar es que la información contenida en un

blockchain existe como una base de datos compartida y descentralizada,
es decir, no se almacena en un solo lugar porque carece de una versión
centralizada de la información (como habitualmente ocurre), lo que
la blinda ante posibles vulneraciones de seguridad. Por consiguiente,
esto permite verificar, con facilidad y desde cualquier lugar, los registros
guardados que son de acceso público para quienes participan en el sistema,
siempre y cuando dispongan de una contraseña de ingreso.
Por lo tanto, una de las principales ventajas del blockchain es la facilidad
para detectar cuándo un bloque ha sido manipulado o agregado gracias a
las funciones hash20, también conocido como código único que genera la
operación. Así las cosas, los valores de un bloque se agregan a los datos en
el siguiente. En consecuencia, quien intente alterar uno de ellos, cambiará
el hash, activará una bandera roja y deshabilitará el bloqueo por completo,
en la medida en que “la finalidad y función de la minería es crear un orden
de transacciones autorizado, permitiendo que se alcance el consenso en
una red distribuida”21. En síntesis, si no se cumple el consenso, no se
modifica ni añade ningún bloque.
En todo caso, si existe una premisa comúnmente aceptada es que, desde
su estallido, la tecnología ha facilitado actividades rudimentarias y de la
mayor complejidad. En medio de eso, la manera en que nos relacionamos
y, por ende, la vía en la que llegamos a acuerdos está cambiando a pasos
agigantados. Por esto, el auge de la tecnología de registros descentralizados,
o blockchain, y el surgimiento de los smart contracts han despertado gran
interés en el mundo digital, a tal punto de ser proclamados como “la killer
app de la DLT por sus siglas en inglés (distributed ledger technology)”22.
Sin embargo, ¿qué son los smart contracts puntualmente? A continuación,
procedemos a explicarlo.
20
VÁZQUEZ, Antonio. ¿Qué son las funciones Hash y para que se utilizan? En: Cysae Legal. [EN
LÍNEA] Disponible en: https://www.cysae.com/funciones-hash-cadena-bloques-blockchain/
21
22
Ibidem. P. 418.

III. UNA APROXIMACIÓN A LOS SMART CONTRACTS

El primer registro que se tiene de los smart contracts data de 1994,
momento en el que Nick Szabo los definió de la siguiente manera:
“Un protocolo transaccional computarizado que ejecuta los términos
de un contrato. Los objetivos generales [de su diseño] son satisfacer las
condiciones contractuales comunes, minimizar las excepciones temerarias
y fortuitas, y minimizar la necesidad de terceros intermediarios fiables”23.
A partir de lo anterior, destacamos que el elemento práctico de estos
instrumentos es que eliminan o eluden la necesidad de los tradicionales
intermediarios confiables. Estos contratos utilizan tecnología de blockchain
para asegurar que sean autoejecutables. En términos sencillos, la ejecución
de los smart contracts es segura y se encuentra supeditada exclusivamente
al cumplimiento de una condición determinada, lo que elimina el riesgo
de un eventual incumplimiento y los costos que generaría una disputa
judicial. Esta característica permite que la eficiencia de la contratación
tradicional aumente exponencialmente.
El smart contract tiene componentes de ejecución y de verificación
automatizada, lo que permite que ninguna de las partes involucradas en
el contrato pueda evadir sus responsabilidades contractuales, es decir, esta
herramienta garantiza el cumplimiento mutuo y evita afectaciones a la
contraparte. Por consiguiente, como se trata de herramientas confiables por
esta soportadas por lo dispuesto en el código, los contratos inteligentes son
capaces de validar las cláusulas sin necesidad de que las partes involucradas
asuman costos de intermediación para legalizar los documentos. Esto
constituye un arma de doble filo, ya que “priva a las partes de la posibilidad
de decidir si desean cumplir o no con las obligaciones contractuales que
recaen en ellos; y deja de lado el reconocimiento de que en la realidad se
puedan presentar situaciones que hagan necesario modificar las condiciones
contractuales”24. Esto deja al descubierto algunos interrogantes sobre la
aplicación de esta herramienta, en concreto, la compatibilidad con la teoría
23
NICK, Szabo. Smart Contracts. [EN LÍNEA] (1994). Disponible en: http://www.fon.hum.uva.
nl/rob/Courses/InformationInSpeech/CDROM/Literatur
24
PADILLA SÁNCHEZ, Jorge Alberto. Blockchain y contratos inteligentes: aproximación a sus
problemáticas y retos jurídicos. En: Rev. Derecho Privado No.39. [EN LÍNEA] (2020). Disponible
en: http://www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0123-43662020000200175

de la imprevisión25 y el respeto al principio de la autonomía de la voluntad

privada26.
En la práctica, un ejemplo para entender la funcionalidad de los smart
contracts es el caso de las apuestas deportivas. La cantidad de dinero
apostada, a favor o en contra de un equipo, será controlada por un contrato
inteligente y, cuando el partido finalice, las condiciones del contrato
determinan quién es el ganador, a quién le pertenece el dinero y a dónde
se deberá depositar. Sobre esto, lo atractivo del asunto es que “el proceso
automático es tan rápido y efectivo, que algunas casas de apuestas ya lo
están aplicando, como BetMatch, una casa de apuestas descentralizada
que combina el modelo clásico con la tecnología blockchain”27. En
síntesis, los smart contracts tienen capacidad de ejecución y de verificación
automatizada, lo que implica que las partes involucradas no pueden evadir
sus responsabilidades contractuales ni afectar a alguno de los extremos.
Los smart contracts tienen infinidad de aplicaciones para implementar
en nuestra cotidianeidad en sectores como el inmobiliario, el financiero,
el jurídico, el comercial, el de seguros, entre muchos otros. En realidad, lo
único que se requiere es un dispositivo con conexión a internet y acceso a
alguna de las plataformas que permiten la codificación de smart contracts. En
la actualidad, la principal y más importante plataforma es Ethereum, pero
no es la única, también existe Cardano, Tron y Polkadot, por mencionar
algunas de ellas.
En cualquier caso, el espectro de aplicación actual es limitado porque el
uso de los smart contracts se restringe a operaciones condicionales de fácil
25
COLOMBIA. Decreto 410 (16, julio, 1971). Por la cual se expide el Código de Comercio. Diario
Oficial No. 33.339. Art. 868: “Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles,
posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o
agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le
resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión.”
26
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia 934 (11, diciembre, 2013). M.P.
NILSON PINILLA. Bogotá, 2013. Así: “La autonomía de la voluntad privada es la facultad
reconocida por el ordenamiento positivo a las personas para disponer de sus intereses con efecto
vinculante y, por tanto, para crear derechos y obligaciones, con los límites generales del orden
público y las buenas costumbres, para el intercambio de bienes y servicios o el desarrollo de
actividades de cooperación.”
27
SOLERA, Silvia. Ejemplos de Smart Contracts o contratos inteligentes en España. En: Occam.
[EN LÍNEA] Disponible en: https://www.occamagenciadigital.com/blog/ejemplos-de-smart-
contracts-o-contratos-inteligentes-en-espana#:~:text=Con%20el%20uso%20de%20Smart,el%20
contrato%20de%20forma%20digital.

verificación. Además, si se trata de obligaciones de hacer o no hacer que

se relacionan con criterios de conducta, la inclinación hacia la proyección
manual de tales acuerdos aún es la práctica más extendida, dado que
aún no es posible codificar el lenguaje natural al lenguaje de código
para la programación del contrato inteligente. En síntesis, solo aquellas
obligaciones tradicionalmente conocidas como “de dar” pueden traducirse
a lenguaje computacional para su ejecución en sistemas de Blockchain.
A pesar de lo anterior, en medio del proceso de adaptación que hoy
vivimos, la implementación de la tecnología Blockchain a los modelos de
compliance para un efectivo control de riesgos y aumento de estándares de
cumplimiento parece cobrar un alto potencial a futuro. Por consiguiente,
en el acápite a continuación, contrastaremos los puntos en los que estos
dos instrumentos pueden integrarse.
IV. A P L I C A C I Ó N E M P R E S A R I A L A N I V E L D E
CUMPLIMIENTO
En primer lugar, debemos tener presente que, como mencionamos, el
principal objetivo de los programas de cumplimiento es crear una cultura
de legalidad y respeto por las normas en las organizaciones, con el fin de
reducir la exposición a los riesgos. Sin embargo, más que tratarse de medidas
preventivas en un sentido general, los programas de compliance permiten,
entre otras cosas, establecer los estándares para la revisión y mejoras para la
gestión del riesgo.28
Recientemente, fue publicada la norma ISO 373031 y uno de sus
objetivos es
Ayudar a las organizaciones a desarrollar y difundir una cultura positiva
de cumplimiento, considerando que una gestión eficaz y sólida de los
riesgos relacionados con el cumplimiento debe ser considerada como una
oportunidad para perseguir y aprovechar, debido a los diversos beneficios
que proporciona a la organización29.
28
SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Criminalidad de la empresa y Compliance. Editorial Atelier,
(2013). P. 60.
29
INTERNATIONAL ORGANIZATION FOR STANDARDIZATION. ISO 37301. (2021).

Esta norma, al igual que sus antecesoras, propende por facilitar el

cumplimiento normativo y mitigar la exposición de riesgos a los que se
enfrentan los diferentes ciudadanos corporativos.
A pesar de todo ello, un programa de compliance, hasta el momento, no
es garantía de que la empresa este completamente blindada ante eventuales
incidentes operacionales causados por el actuar del personal. De hecho,
uno de los más grandes desafíos es que los riesgos empresariales no son solo
de carácter objetivo, sino también de índole subjetivo. Una de las razones
para ello tiene que ver con los sesgos cognitivos30, tal y como advierte Díaz
Arana: “En grupos organizados con dinámicas prestablecidas fuertemente
arraigadas, el comportamiento del individuo se ve comprometido por
los influjos que éstas imponen, tácita o expresamente, y que limitan
su conciencia del riesgo, de la antijuridicidad o, en casos extremos, la
posibilidad (exigibilidad) real de una conducta alternativa”.31
Por lo tanto, una primera utilidad de la aplicación de la tecnología
Blockchain a los programas de cumplimiento es reducir el factor
subjetivo, lo que permite tomar decisiones sin injerencia alguna de los
sesgos cognitivos o de los intereses personales de la persona que ejecute
determinada operación. Si esto se pone en práctica, una empresa tendría
que incluir en una plataforma con tecnología blockchain disponible un
modelo de smart contract que contara con una cláusula que prohibiera
cualquier acuerdo que se enmarque en una de las operaciones contenidas
en el listado de operaciones inusuales y sospechosas de la compañía. De
facto, esto impediría cualquier transacción de las operaciones estipuladas
en el listado.
Ahora bien, algunos detractores de esta postura sostienen que el factor
subjetivo solamente se traslada al interior de la organización toda vez que
aún existe recurso humano detrás de la codificación de los smart contracts.
30
“Los influjos del contexto sobre el sujeto relacionados anteriormente producen los llamados “sesgos
cognitivos”; una alteración en la percepción de la realidad que impide al agente formarse una imagen
acertada de ésta y ordenar su comportamiento en consecuencia.” DÍAZ ARANA, Andrés Felipe.
Sesgos cognitivos y dinámicas empresariales: el lado “subjetivo” de los programas de cumplimiento.
[EN LÍNEA] (octubre, 2018). Disponible en: https://dialogospunitivos.com/sesgos-cognitivos-
y-dinamicas-empresariales-el-lado-subjetivo-de-los-programas-de-cumplimiento/
31
DÍAZ ARANA, Andrés Felipe. Sesgos cognitivos y dinámicas empresariales: el lado “subjetivo”
de los programas de cumplimiento. [EN LÍNEA] (octubre, 2018). Disponible en: https://
dialogospunitivos.com/sesgos-cognitivos-y-dinamicas-empresariales-el-lado-subjetivo-de-los-
programas-de-cumplimiento/

No obstante, esta cuestión se soluciona por dos diferentes vías. Por un

lado, si el contenido de los smart contracts se predeterminara por modelos
publicados por organizaciones, como World Compliance Association o
International Organization For Standardization, se eliminaría el riesgo de
que una persona de la compañía los intervenga. Por el otro, si la empresa
adquiere los servicios externos de otra compañía, que haga las veces de
auditora y sea especializada en cumplimiento normativo, sería la encargada
de construir los modelos que serán empleados al interior de la empresa
contratante con la tecnología de los smart contracts en una plataforma
blockchain.
Otra alternativa se relaciona con el proceso de almacenamiento de
datos. Las empresas pueden también aprovechar eficazmente la tecnología
Blockchain para racionalizar sus procesos de conservación de información
y hacerlos mucho más eficientes. Los integrantes de la organización podrían
trabajar en tiempo real en las bases más seguras y la disponibilidad de datos
transparentes e inmutables beneficiaría la ejecución de operaciones y el
registro de los datos contables de la empresa. De hecho, esto ya está en
proceso de implementación por uno de los grandes del entretenimiento,
Disney. La compañía americana ha desarrollado un sistema de distribución
de películas para sus espectadores alrededor del mundo, el cual encripta los
archivos a través del uso de contraseñas, todo anclado a la tecnología de la
cadena de bloques o Blockchain con el fin de garantizar la protección frente
a la piratería. Esta iniciativa parte de la premisa que “el uso de mecanismos
de seguridad busca eliminar los riesgos de que los archivos se filtren en el
proceso de enviarlos”.32
Otra de las ventajas de la tecnología Blockchain es que permitiría que la
presentación de informes reglamentarios sea más eficaz33. Si retrocedemos
unos años, desde la crisis financiera e hipotecaria del 2008 en Estados
Unidos, nuevas reglamentaciones han exigido la presentación de informes
estructurados, bien definidos y completos sobre los riesgos y su eventual
mitigación. Por lo tanto, dado que los datos de blockchain se comparten por
32
PERIÓDICO EL MUNDO. Disney usará blockchain para distribuir películas. [EN LÍNEA] (2021).
Disponible en: https://www.elmundo.es/tecnologia/2021/05/16/609e634cfc6c830e148b45fa.
html
33
PLANET COMPLIANCE. The Application of Blockchain Technology in the RegTech Sector.
[EN LÍNEA] Disponible en: https://www.planetcompliance.com/the-application-of-blockchain-
technology-in-the-regtech-sector/

defecto “los reguladores no tendrían que recopilar, almacenar, conciliar y

agregar la información ellos mismos. Todas las transacciones se documentan
de forma inmutable en el libro mayor distribuido, proporcionando una
pista de auditoría financiera completa, segura, precisa, irreversible y
permanente”.34
De esta manera, el blockchain puede crear objetos digitales verificables,
inmutables e independientes, tales como datos, documentos, correos
electrónicos, audio, video, etc., que están a disposición de la persona que lo
requiera en cuestión de instantes. Cuando surge la necesidad de comprobar
autenticidad y trazabilidad de un registro determinado (certificado,
convenio, etc.), se verifica de forma fácil e inmediata.
En lo que respecta a los riesgos operacionales, el Comité de Supervisión
Bancaria de Basilea los define como “la probabilidad de incurrir en
pérdidas resultantes de procesos, actuaciones o sistemas internos fallidos
o inadecuados o por causa de eventos externos”35. Si cada operación
en una compañía respeta una serie de requerimientos de cumplimiento
previamente establecidos, se podría aumentar la probabilidad de
cumplimiento normativo por la limitación de realizar operaciones no
autorizadas y, a la vez, se mitigaría el riesgo por reducir la posibilidad de
cometer errores.
Por último, el blockchain también podría ser útil para el cumplimiento
empresarial en los controles de identidad36. Un ámbito reglamentario en
el que el blockchain desempeñaría un papel importante es en el llamado
proceso know your client (KYC), dado que,
“tener la capacidad de verificar rápida y económicamente la identidad de
las personas mejoraría enormemente el proceso de KYC. Singapur está
34
[Traducido del inglés] “Since blockchain data is shared by design, regulators would not have to
collect, store, reconcile and aggregate the information themselves. All transactions are documented
immutably on the distributed ledger providing a comprehensive, secure, precise, irreversible, and
permanent financial audit trail”. AKMEEMANA, Chami. Using Blockchain to Solve Regulatory
and Compliance Requirements. En: medium.com. [EN LÍNEA]. Disponible en: https://
medium.com/@akme_c/using-blockchain-to-solve-regulatory-and-compliance-requirements-
16290f4b4ac1
35
COMITÉ DE SUPERVISIÓN BANCARIA DE BASILEA. Principles for the Sound
Management of Operational Risk. (2011)
36
AKMEEMANA, Chami. Using Blockchain to Solve Regulatory and Compliance Requirements.
En: medium.com. [EN LÍNEA]. Disponible en: https://medium.com/@akme_c/using-
blockchain-to-solve-regulatory-and-compliance-requirements-16290f4b4ac1

creando una empresa nacional de servicios públicos de KYC. La utilidad

permitirá la verificación de los datos personales almacenados en la base
de datos del gobierno “myinfo” a la industria financiera para la KYC
verificación”.37
Sin duda, los alcances y el constante desarrollo de la tecnología blockchain
serán tan ilimitados como la capacidad informática lo permita. Cada vez
estamos más cerca de que la computación cuántica sea implementada
para superar gradualmente la generación de los ordenadores actuales y
llevar la tecnología a límites que aún hoy en día desconocemos. La más
reciente demostración de ello es la instalación de la primera computadora
cuántica38 por fuera de los Estados Unidos. El pasado 15 de junio de
2021, la gigante tecnológica IBM presentó en Alemania su computadora
cuántica Q System One, cuya capacidad es de tal magnitud que “[s]u uso
abre posibilidades aún insospechadas al mundo de la ciencia.”39 Esto es un
ejemplo claro de que la tecnología está en continua evolución y deberemos
adaptarnos con la mayor rapidez posible a sus innovaciones que marcan el
rumbo legal, económico y social.
V. CONCLUSIONES
Podríamos, entonces, resumir nuestra postura en la siguiente afirmación
de Emil Sayegh en su artículo “When Crypto Meets Compliance: Is
Blockchain Ready For Enterprise?”:
Cuando estas tecnologías se combinan con procesos empresariales
actualizados, las funciones de cumplimiento de blockchain demuestran
su valor para la empresa que tiene necesidades regulatorias particulares.
37
“Having the ability to quickly and inexpesively verify individuals’ identity would vastly improve the
KYC process. Singapore is in the process of creating a national KYC utility. The utility will allow for
the verification of personal details stored in the government ‘myinfo’ database to the financial industry
for KYC verification” Ibidem.
38
“La promesa de los ordenadores cuánticos es sencilla: mejorar la capacidad de procesamiento y resolver
los problemas que no pueden hacerse con los ordenadores tradicionales. Conseguirlo, sin embargo, es
complicado. Para ello, estas máquinas en vez de utilizar los ‘bits’ de ordenadores clásicos que guardan
la información como 0 y 1, usan los llamados ‘cúbits’ (‘bits’ cuánticos). Los ‘cúbits’ pueden existir en
múltiples estados de 1 y 0 al mismo tiempo, este fenómeno es conocido como “superposición cuántica”.
Banco BBVA. ¿Para qué sirve un ordenador cuántico? En: Tecnología. (2019). Disponible en:
https://www.bbva.com/es/para-que-sirve-un-ordenador-cuantico/
39
DW. Presenta IBM su computadora cuántica “Q System One” en Alemania. En: DW [EN LÍNEA]
Disponible en: https://www.dw.com/es/presenta-ibm-su-computadora-cu%C3%A1ntica-q-
system-one-en-alemania/a-57906012

Una nueva ola de soluciones de cumplimiento tiene por objeto ahorrar

tiempo, reducir los costos y minimizar los esfuerzos para lograr y mantener
el cumplimiento.40
En todo caso, algunos de los problemas de la cadena de bloques se sitúan
en las esferas del rendimiento y la rapidez del minado, dependiendo de la
congestión de la red41, algo que puede plantear considerables obstáculos
para la adopción de la tecnología. Sin embargo, el blockchain se considera
indiscutiblemente más seguro que una base de datos convencional y
garantiza tanto la integridad de los datos en toda la red como la efectividad
de las transacciones que se realicen.
En la actualidad, hay más amenazas a la seguridad de los datos que se
transmiten y conservan. Las empresas no han sido ajenas a esta realidad,
por ejemplo, hemos visto que, en la práctica, son víctimas de vulneraciones,
tanto externas como internas, a sus sistemas de control de riesgos, lo que
ha llevado a la extracción de recursos de sociedades, a la revelación de
secretos profesionales, a la pérdida irregular de clientes, etc. Por lo anterior,
es de gran importancia no solo implementar modelos de cumplimiento
empresarial, sino utilizar todas las herramientas al alcance de los ciudadanos
corporativos para que estos programas sean efectivos.
Sintetizando, los casos abordados son solo un vistazo de la manera en
que la tecnología del blockchain y el cumplimiento empresarial podría
trabajar, pero el potencial del primero naturalmente no termina aquí. En
el ámbito cotidiano, las ventajas de esta tecnología son más evidentes,
puesto que puede aportar a la ejecución ordinaria del negocio y mejorar
el cumplimiento de las obligaciones de control o controlar, de manera
automatizada e inmutable, la información de la compañía.
A corto plazo, hay muchos interrogantes que emergen en el marco de
la discusión. Con todo, un ejemplo de las ventajas de esta tecnología es
la gran capacidad de recaudo que han tenido las autoridades de Estados
Unidos que, desde el 2007, han recabado cerca de USD 150 mil millones
40
SAYEGH, Emil. When Crypto Meets Compliance: Is Blockchain Ready for Enterprise? En:
Forbes. [EN LÍNEA] Disponible en: https://www.forbes.com/sites/emilsayegh/2020/07/07/
when-crypto-meets-compliance-is-blockchain-ready-for-the-enterprise/?sh=6a8e2d3b4aad
41
JAGATI, Shiraz. La red Ethereum y el problema con las tarifas: ¿puede la actualización Berlín
salvar el día? En: Cointelegraph en Español. [EN LÍNEA]. Disponible en: https://es.cointelegraph.
com/news/ethereum-network-in-a-fee-spin-can-the-berlin-upgrade-save-the-day

por imponer multas solo a las entidades financieras por incumplimiento

normativo. Por lo tanto, cualquier mecanismo que permita optimizar la
efectividad de los programas de compliance parece captar la atención de
los ciudadanos corporativos42. A nivel económico, resultaría mucho más
beneficioso asumir el costo por la implementación de tecnología blockchain
y, a su vez, de los smart contracts que tener que asumir los elevados costos
de una sanción, esto sin contar el costo reputacional que una sanción, en
cualquier ámbito, conlleva.
En el otro extremo, los reguladores y supervisores podrían efectuar
transacciones en un plano donde el acceso y la gestión de datos permitirían
una supervisión más efectiva y granular los mercados junto con sus
participantes43. De esta forma, un sistema de vigilancia completamente
digitalizado llevaría a acelerar los tiempos de inspección y ampliar la
capacidad de operación del agente controlador. Ciertamente, lo expuesto es
una propuesta desafiante frente a la concepción tradicional del compliance.
Si retrocedemos en el tiempo, hace doscientos años, era inimaginable igual
hacer una llamada telefónica, conducir un carro eléctrico o pagar con
dinero digital. Estos sencillos ejemplos nos permiten comprobar que todo,
incluyendo el cumplimiento empresarial, es susceptible de ser mejorado.
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DESINFORMACIÓN EN REDES Y CORRUPCIÓN
DE LA INFORMACIÓN: EL PROBLEMA DE LAS
“CÁMARAS DE ECO” PARA EL DERECHO PENAL
Andrés Felipe Díaz Arana1
En lo que va del siglo, los avances en inteligencia artificial, aprendizaje
automatizado y diseño de redes sociales han posibilitado que la interacción
en línea de cada usuario se confeccione al detalle para acomodarse a sus
preferencias particulares, incluso, de las que no es consciente. En esta
realidad personal, cada quien -a sabiendas o no- es llevado a contenido
que, por ser de su preferencia, maximiza el tiempo de su permanencia en la
plataforma. Esto contribuye a que las personas reafirmen sus propias ideas
sin confrontar información en contrario, lo que fomenta la radicalización
y amenaza las condiciones de estabilidad social. Este contexto obliga a
repensar las tradicionales categorías del ius puniendi y a formular novedosas
alternativas en la atención de este fenómeno.
SUMARIO
I. Introducción II. Contexto: personalización del internet y cámaras
de eco. III. Desafío estructural IV. Toma de postura y reflexión final V.
Bibliografía
1
Abogado y Filósofo de la Universidad de los Andes. Profesor de Derecho Penal de la Universidad
de los Andes y de la Universidad de la Sabana. Doctorando en Derecho de la Universidad Pompeu
Fabra bajo la dirección del Prof. Jesús-María Silva Sánchez. Magíster en Derecho Penal y
Ciencias Penales de la Universidad de Barcelona y la Universidad Pompeu Fabra. Magíster en
Estudios Jurídicos Avanzados de la Universidad de Barcelona. Especialista en Derecho Médico-
Sanitario de la Universidad del Rosario. Miembro del Consejo Editorial de Primera Línea.
414 Desinformación en redes y corrupción de la información: el problema de las “cámaras...
I. INTRODUCCIÓN
Al momento de escribir estas líneas, importantes multinacionales -como
Unilever, Coca-Cola, Starbucks y Microsoft, entre otros- han declarado
públicamente que retirarán su inversión comercial en la plataforma
Facebook, en lo que la prensa mundial llama un “sabotaje a la propaganda
de Facebook” (“Facebook Ad Boycott”). Ello, según explican, se debe a
un esfuerzo colectivo por “promover un ecosistema digital responsable
en estos tiempos de polarización”2. Esto ocurre en el contexto del
crecimiento de una tendencia marcada con el #StopHateforProfit (acabar
con el lucro del odio) que, durante algún tiempo ya, sistemáticamente ha
venido denunciando la inactividad de la plataforma social por contener
mensajes de odio y discriminación, presuntamente, debido al lucro de la
red social con ellos3. Hoy en día, la lista sigue creciendo y no parece que
vaya a retroceder pronto; al menos, no sin que Facebook adopte medidas
sobre el particular4.
Este es, apenas, el eslabón más reciente de la larga cadena de
manifestaciones, movimientos, denuncias, protestas, etc., de iniciativa
ciudadana en contra del abuso de las redes sociales para promover
desinformación, caos, violencia y/o polarización entre la sociedad. Y,
aunque no pueda decirse que el fenómeno de valerse del megáfono de los
medios de comunicación masiva para incentivar la segregación popular
sea reciente, algo sí parece estar ocurriendo en estos tiempos de forma
nunca antes vista en la historia de la humanidad. Tradicionalmente, la
“neutralidad de la red” ha sido asociada a la lucha contra la censura y, más
recientemente, contra la discriminación en la capacidad telemática5; pero,
2
UNILEVER. Driving a Responsible Digital Ecosystem in These Polarized Times. 26 de junio de
2020. [Consultado el 21 de julio de 2020]. Disponible en: https://www.unileverusa.com/news/
news-and-features/2020/driving-a-responsible-digital-ecosystem-during-these-polarized-times.
html
3
LERMAN, Rachel. Facebook faces a growing advertising boycott after consumer goods giant
Unilever joins. En: The Washington Post. 26 de junio de 2020. [Consultado el 21 de julio de
2020]. Disponible en: https://www.washingtonpost.com/technology/2020/06/26/facebook-
advertising-boycott-unilever/. LERMAN explica que «Stop Hate for Profit points out that
Facebook made nearly $70 billion in advertising revenue last year and still allowed “incitement
to violence against protesters fighting for racial justice” and “turned a blind eye to blatant voter
suppression».
4
Para el listado completo y actualizaciones sobre el desarrollo de este movimiento, revisar https://
www.stophateforprofit.org/
5
DÁVILA RESTREPO, Nicolás. La neutralidad en la red. Asuntos Legales. 26 de octubre de

Andrés Felipe Díaz Arana 415
ahora, parece que la atención se centra en otra amenaza que no emana de

la regulación sino, paradójicamente, de la ausencia de ésta: la inactividad
de los administradores de las plataformas digitales frente al contenido
altamente lesivo para la estabilidad social.
El asunto se torna especialmente complejo cuando se le agrega el
elemento de la contribución que la propia configuración de la plataforma
hace a la propagación del contenido y su implantación en los usuarios.
En efecto, las principales redes de comunicación de la actualidad han sido
configuradas, deliberadamente, para presentarle al usuario publicaciones
que le resulten atractivas y, durante años, esto se hizo sin consideración
de su contenido. De hecho, hoy importantes plataformas siguen sin
“intervenir” en este aspecto que, probadamente, contribuye a la formación
de sesgos cognitivos que radicalizan el pensamiento del usuario, segregan
a la población en grupos de interés afines y, en muchos casos, sirven de
catalizadores para el incendio social.
En lo que sigue, se explica en qué consiste la personalización del internet,
qué son las llamadas “cámaras de eco”, cómo impactan los procesos
cognitivos y volitivos de los usuarios y qué relevancia tiene ello para el
ejercicio del ius puniendi en el futuro próximo. Al final, se adopta postura
y se evalúan los retos y perspectivas que esta realidad nos deja de cara a los
próximos años.
II. CONTEXTO: PERSONALIZACIÓN DEL INTERNET Y

“CÁMARAS DE ECO”
Considérese el siguiente caso hipotético:
Por todas las noticias que ve y por lo que le cuentan sus familiares
de allá, Juan ha llegado a convencerse de que el gobierno venezolano ha
llevado a la miseria a su pueblo. Por eso, al enterarse por Facebook de
que el “Acuerdo de Paz” implantará en Colombia el “castrochavismo”, ha
entrado en angustia. Al indagar más sobre el asunto en sus redes sociales
2018. [Consultado el 21 de julio de 2020]. Disponible en: https://www.asuntoslegales.com.co/

consultorio/la-neutralidad-de-red-2786456. El autor menciona que el «(…) internet es regido por
la “neutralidad de red” en donde los proveedores de servicio deben permitir el acceso a cualquier
contenido sin importar de donde provenga y sin favorecer o bloquear productos o servicios
particulares (…) Quiere decir esto que sin la neutralidad de red los proveedores podrían por
ejemplo escoger a qué velocidad se accede a determinado sitio web o simplemente bloquearlo».

y en búsquedas en motores como Google o YouTube empleando los

términos “acuerdo de paz castrochavismo” encuentra contenido cada vez
más alarmante. Al cabo de unas semanas, empieza a notar el aumento
exponencial de noticias, opiniones y, en general, información que advierte
sobre la terrible catástrofe que se avecina. Y todos opinan como él: en
Twitter, los principales líderes de opinión reclaman acción popular y en
WhatsApp permanentemente le llegan cadenas de otros “ciudadanos
preocupados” con este asunto. A sus 65 años, ha resuelto hacer algo que
nunca había hecho: rebelarse violentamente en contra de una autoridad
sorda y desconectada del pueblo.
Para nadie es un secreto que los últimos certámenes en las principales
democracias del mundo han estado manchados por el tinte de la utilización
fraudulenta de las redes sociales para desinformar masivamente e implantar
deliberadamente en la opinión pública ideas que, aunque infundadas, sirven
a los intereses particulares de una persona o un grupo de personas. Así lo
han registrado los principales medios de países como Brasil6, Inglaterra7,
Estados Unidos8, España9 o Colombia10, entre muchos otros.
Este fenómeno tiene tanto una dimensión colectiva-comunicativa,
como una individual-psicológica, y es necesario comprender ambas para
identificar adecuadamente sus dinámicas y medir acertadamente su impacto.
En lo que respecta a la primera, estas realidades han sido siquiera posibles,
solamente gracias a las características actuales de comunicación virtual de la
6
JORDAN, Gemma y SHORLAND, Alyse. Episode 9: ‘The Rabbit Hole’. What is YouTube
Pushing You to Watch Next? The weekly. NY Times. 9 de agosto de 2019. [Consultado el 21 de
julio de 2020]. Disponible en: https://www.nytimes.com/2019/08/09/the-weekly/youtube-
brazil-far-right.html
7
MOORE, Suzanne. How social media echo chambers fuelled the rise of Boris Johnson. En: The
Guardian. 23 de julio de 2019. [Consultado el 19 de marzo de 2020]. Disponible en: https://
www.theguardian.com/commentisfree/2019/jul/23/how-social-media-echo-chambers-fuelled-
the-rise-of-boris-johnson
8
Recientemente, a propósito del “impeachment”: STELTER, Brian. How the pro-Trump echo
chamber has changed impeachment. CNN. 16 de enero de 2020. [Consultado el 19 de mayo de
2020]. Disponible en: https://edition.cnn.com/2020/01/16/media/donald-trump-feedback-
loop-reliable-sources/index.html
9
BORREGUERO, Eva. Frente a la desinformación. En: El País. 24 de diciembre de 2018.
[Consultado el 19 de mayo de 2020]. Disponible en: https://elpais.com/elpais/2018/12/24/
opinion/1545645156_031421.html
10
GARAVITO, César. La paz y las cámaras de eco. En: Dejusticia. 29 de septiembre 2016.
[Consultado el 19 de mayo de 2020]. Disponible en: https://www.dejusticia.org/column/la-paz-
y-las-camaras-de-eco/

información -inmediatez (o instantaneidad), inmediación (comunicación

directa entre emisor y receptor, sin intervención de un actor central, como
el Gobierno, o difuso, como los medios tradicionales) y masividad (algo
que era mucho más difícil de conseguir antes que ahora)-11. En lo que
atañe a la segunda, su éxito no solo se debe a la forma de difusión sino,
principalmente, a las características que favorecen la implantación de la
información en los individuos. Sobre esto, es mucho menos lo que se ha
explorado y es, precisamente, el objeto de esta columna.
La personalización del internet hace referencia a la confección de la
experiencia del usuario basada en sus preferencias, frecuentemente, con
el fin de maximizar su permanencia en la plataforma respectiva12. En
términos simples, significa que el internet se acomoda a las características
de cada uno, para atraerlo durante el mayor tiempo posible. El auge de este
fenómeno se relaciona de manera directa con que, actualmente, el valor
de las plataformas sociales en línea no se calcula sólo a partir del número
de usuarios inscritos, sino -principalmente- por el tiempo promedio en
que estos las usan13. Por eso, casi todas suelen considerar este factor en
el diseño de sus algoritmos de recomendación de contenido, con el fin de
maximizar el tiempo de permanencia de cada usuario.
Sin embargo, esta forma de diseñar y erigir las estructuras lógicas que
gobiernan la interacción de los usuarios en las aplicaciones y páginas web
respectivas, esconde un peligroso secreto: la promoción de las publicaciones
sin consideración de su contenido, basada únicamente en el atractivo
para cada usuario, está, en buena medida, asociada al estado actual de
polarización, segregación y radicalización reportado por los medios
11
ARRIETA ZINGUER, Miguel. Libertad de expresión y derecho a la información en las redes
sociales en internet. En: Revista de Derecho, Comunicaciones y Nuevas Tecnologías. No. 12 (jul-
dic 2014); p. 5 y ss.
12
Es muy famosa la (temprana) definición de la personalización del internet atribuida a David
Weinberger, según la cual “la personalización es la confección automática de sitios y mensajes a los
individuos viéndolos, para que podamos sentir que en algún lugar hay una pieza de software que
nos ama por lo que somos”. WEINBERGER, David. Citado por: KOULOPOULOS, Thomas.
Revealing the invisible: How our hidden behaviors are becoming the most valuable commodity
of the 21st century. Nueva York: Post Hill, 2018, p. 111.
13
Es interesante el caso de MySpace, una compañía que pasó de dominar el mercado a,
paulatinamente, perder todo tráfico significativo, aunque manteniendo una enorme base de datos
de usuarios antiguamente activos. Al respecto: WILKINSON, David y THELWALL, Mike. Social
Network Site Changes Over Time: The Case of MySpace. En: Journal of the American Society
for Information Science and Tecnology. 61 (noviembre, 2020); p. 2311-2323.

referidos. Este asunto es un terreno inexplorado para el derecho penal,

pero otras disciplinas sí han empezado a entregar interesantes aportes.
En una publicación del 2016, investigadores de Italia y Estados Unidos
aunaron esfuerzos para analizar, desde una perspectiva empírica, los
efectos de la personalización del internet en la “polarización de usuarios
en Facebook y YouTube”14. Esta aproximación corresponde al fenómeno
referido como “cámara de eco”, esto es, la tendencia natural de los
usuarios de internet a seleccionar la información que sustenta y reafirma
sus creencias y de formar grupos polarizados con gente que comparte su
misma perspectiva.15 Los investigadores concluyeron que los algoritmos
analizados promovían la generación de “sesgos de autoconfirmación”
lo que “lleva al surgimiento de comunidades polarizadas en las cuales
los usuarios adquieren información confirmatoria e ignoran contenido
en contrario”16. Tras procesar la información de más de 12 millones de
usuarios evaluados, pudieron apreciar cómo la propia estructura de dichas
plataformas inducía a la segregación de usuarios según sus preferencias
políticas, credos religiosos, ideologías filosóficas, etc., y a la conformación
de “comunidades homogéneas y polarizadas” en las cuales la información
está sesgada hacia la reafirmación de las propias creencias17.
Otra notable contribución, más reciente (2018), a la específica cuestión
que ahora nos ocupa viene de la mano de una alianza entre el equipo de
informática y el de comunicaciones de la Universidad de California (EE.
UU.)18. Según reportaron, hallaron evidencia que permite concluir que el
algoritmo de selección de videos de YouTube está conectado a las emociones
14
BESSI, Alessandro, et al. Social Determinants of Content Selection in the Age of (Mis)
Information. En: Social Informatics SocInfo. Vol. 8851 (2014); pp. 259-268.
15
BROWN, Jo; BRODERICK, Amanda, y LEE, Nick. Word of mouth communication within
online communities: Conceptualizing the online social network. En: Journal of interactive
marketing. Vol. 21. Issue 3 (2007); p. 2-20. Citado por BESSI, A., op. cit.
16
Ibid., p. 3.
17
Ibid., p. 4, 11. Los investigadores reportaron que “(…) la agregación de usuarios en torno a narrativas
opuestas lleva al surgimiento de cámaras de eco. Una vez dentro de tales comunidades homogéneas
y polarizadas, los usuarios que apoyan las narrativas se comportan de la misma manera”, lo que
“(…) permite derivar un modelo de aprendizaje estadístico para predecir con una buena precisión
si un usuario se polarizará hacia cierta narrativa o si variará entre contenidos apoyando diferentes
narrativas”.
18
HILBERT, Martin et al. Communicating with algorithms: A Transfer Entropy Analysis of
Emotions-Based Escapes from Online Echo Chambers. En: Communication Methods and
Measures ( June 2018); p. 260-275.

del usuario de forma que se nutre de ellas y, correlativamente, incide en

ellas. En concreto, encontraron que la plataforma es capaz de identificar
emociones asociadas a los términos de búsqueda y presentar videos con una
específica carga que corresponde e, incluso, incide en el estado emocional
del usuario19. Así, el algoritmo se nutre de la información del usuario y
le sugiere contenido que, a su vez, impacta su estado emocional, en una
especie de simbiosis entre máquina y humano (que los investigadores
llaman “entropía emocional”).
Todavía más reciente (diciembre, 2019) es la publicación en Nature
de un estudio de 1.2 millones de usuarios de Facebook que se ocupa,
expresamente, de analizar el impacto de los sesgos de confirmación y de
conformidad atribuibles a las cámaras de eco en los procesos de formación
(y abandono) de opiniones en usuarios con narrativas conflictivas20. En
su conclusión, fueron más allá que los anteriores estudios -en el sentido de
identificar subgrupos dentro de cámaras de eco- y se reportó que “la fuerza
del sesgo de confirmación es más fuerte de lo que uno podría pensar”21.
Según los hallazgos de este estudio, los algoritmos de esta plataforma
fomentan “la formación de subgrupos altamente polarizados dentro de la
misma cámara de eco” en una “tendencia [que] crece con la participación
del usuario”, lo que, en últimas, induce al refuerzo de las propias ideas y
entorpece la confrontación con información discordante.
Como se puede ver, la “homofilia” (esto es, “la tendencia de usuarios de
agregarse en torno a intereses comunes”22) es un fenómeno que ha sido
ampliamente discutido en el contexto de la personalización del internet23
19
HILBERT, M., Op. Cit., p. 11. De hecho, al aplicarlo a la campaña Trump-Clinton en EEUU
2016-, encontraron que, dependiendo del estado emocional del usuario, Youtube le presentaría
contenido de uno u otro candidato (algunas emociones estaban asociadas a uno y otras, al otro).
Todo ello, con el evidente fin de mantener al usuario conectado con la plataforma.
20
BRUGNOLI, Emanuele. Recursive patterns in online echo chambers. En: Sci Rep Vol. 9 (2019);
p. 1-18.
21
El sesgo de autoconfirmación es aquel por el que el agente muestra una marcada tendencia a preferir
sus propias ideas sobre las de los demás, sin que ello corresponda a la realidad de la información
disponible. Con detalle: SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Fundamentos del Derecho penal de la
Empresa. 2ª ed. Madrid: Edisofer, 2016, p. 250 y ss.
22
ANAGNOSTOPOULUS, Aris et al. Viral Misinformation: The Role of Homophily and
Polarization. En: WWW 2015 Companion, (mayo, 2015); p. 355-356.
23
BESSI Alessandro, et al. Science vs Conspiracy: Collective Narratives in the Age of Misinformation.
En: PLoS ONE. Vol 10 (2015); p. 1-17; QUATTROCIOCCHI, Walter. How does misinformation
spread online? World Economic Forum. 14 de enero de 2016. [Consultado 19 mayo 2020].

durante ya varios años24, desde distintas dimensiones25, en el marco de

un debate plenamente vigente26. Inevitablemente, los recientes avances
interdisciplinarios en relación con la medición de los concretos efectos de
la personalización del internet en los procesos de formación y abandono
de opiniones de los individuos llevan a la pregunta: ¿qué impacto tiene esta
(creciente) realidad en el derecho penal?
III. DESAFÍO ESTRUCTURAL

Bien es sabido que, ordinariamente, para atribuir responsabilidad
jurídico penal por un delito se requiere acreditar que la persona obró
con pleno conocimiento y voluntad. En un sentido más técnico, de no
poderse acreditar que la persona tenía, siquiera, la posibilidad de acceder
al conocimiento y formarse una voluntad concordante en condiciones
normales, mal podría imputársele subjetivamente la conducta respectiva.
Disponible en < https://www.weforum.org/agenda/2016/01/q-a-walter-quattrociocchi-digital-
wildfires/ >; ZOLLO, F. et al. Emotional dynamics in the age of misinformation. En: PLoS ONE,
10, 9 (2015). Citados por BESSI, A., Op Cit., 2016, p. 12-17.
24
Hace casi una década, AIELLO y otros ya mostraban que, a través de un análisis puramente
basado en el agrupamiento (“clustering”) de intereses comunes como tecnología de aprendizaje
automatizado, se podría “predecir” con alto grado de fiabilidad las amistades en redes sociales.
AIELLO, L. et al. Friendship prediction and homophily in social media. En: ACM Transactions
on the Web (TWEB), 6, 2 ( June, 2012); pp. 5-39. Ahora bien, ya en lo que se refiere a las bases
teóricas de lo que hoy inspira el debate, debe reconocerse que ─casi coincidente con el nacimiento
del término “inteligencia artificial” en la famosa conferencia de Darthmouth en 1956─ se
pueden trazar antecedentes que remontan hasta mediados del siglo pasado. ATTNEAVE, Fred.
Applications of information theory to psychology: a summary of basic concepts, methods and
results. Oxford: Holt, 1959.
25
Desde sus dimensiones colectivas en política, en donde mayor producción específica ha habido,
destaca GARRET, R Kelly. et al. The promise and peril of real-time corrections to political
misperceptions. En: Proceedings of the 2013 conference on Computer supported cooperative
work. Nº 13 (2013); pp. 1047-1058 o, en general, en la sociedad BESSI, Alessandro, et al. op. cit.
p, 259-268., hasta su dimensión individual, ZOLLO, Fabiana et al. Emotional dynamics in the
age of misinformation. En: PLoS ONE. Vol. 10 (2015), p.1-22 y MOCANU, et al. Collective
attention in the age of (mis)information. En: Computers in Human Behaviour. Vol. 51, (Octubre
2015); pp. 1198-1204.
26
Algunas de las principales contribuciones tienen escasos meses, como es el caso de CHOI, Daejin
et al. Rumor Propagation is Amplified by Echo Chambers in Social Media. En: Sci Rep. Vol. 10,
(2020); BALDWIN-PHILIPPI, Jessica. The technological performance of populism. En: New
Media & Society, Nº21 (2019); p. 376-397.; COTA, Wesley, et al. Quantifying echo chamber
effects in information spreading over political communication networks. En: EPJ Data Science
Vol. 8, (2019); pp. 1-13.; ORTIZ, Rebecca et al. A systematic literature review to examine the
potential for social media to impact HPV vaccine uptake and awareness, knowledge, and attitudes
about HPV and HPV vaccination. En: Human Vaccines & Immunotherapeutics. Nº 43 (2019);
pp. 1465–1475.

Esto quiere decir que, en derecho penal, al menos, el desconocimiento

de la norma sí puede ser excusa para su incumplimiento (cuando dicho
desconocimiento no es imputable a la persona respectiva).
Con esto en mente, es fácil entender las profundas implicaciones que
tiene el caso de quien, sin saberlo, ha sido inducido a una cámara de eco
desde la cual le es significativamente más difícil acceder a la información que
al resto de la población. Si es cierto lo que han registrado las investigaciones
citadas -y otras más que apuntan a la incidencia determinante de la
personalización del internet en la implantación de sesgos cognitivos en las
personas que interactúan en línea- no puede esperarse de una persona en
tales circunstancias el mismo grado de comprensión de la realidad o de la
norma que el que se exigiría para cualquier otra persona en condiciones
normales. El problema va más allá de la creación de nuevos tipos penales:
apunta a la -aparente- incapacidad del Estado para motivar normalmente
a las personas y dirigir su comportamiento en las condiciones tradicionales
del ejercicio del ius puniendi.
En el mundo “físico”, un individuo interactúa con personas que piensan
distinto a él, accede -incluso sin quererlo- a información que contradice lo
que piensa, ve la misma edición del noticiero del medio día que muchos
otros y escucha en radio los comentarios que se difunden al público en
general. En la interacción virtual, tal no es siempre el caso. De hecho, las
investigaciones parecen mostrar que, con mayor frecuencia de lo que se
creería, las personas terminan reconducidas a cámaras de eco en las que la
única información a la que acceden es aquella que -deliberadamente- ha
sido presentada para acomodarse a sus propias tendencias. Aunque es claro
que, en ambos mundos, la personalización de la realidad es una posibilidad,
el grado en el que puede realizarse de manera virtual desborda, con creces,
aquel imaginable en el otro27.
Lo más preocupante es que, según los resultados de las investigaciones
ya referidas, al parecer, no se trata de una distorsión leve y esporádica
en la información que se le presenta al usuario, sino de una estructura
diseñada para, literalmente, acomodar la realidad (virtual) a cada persona.
Aunque, en este momento, parece ser muy temprano para descartar
27
Es cierto que, en televisión (por poner un ejemplo), cualquier persona puede acceder a su noticiero
de preferencia y decidir, conscientemente, no ver otro. Pero, el problema del nivel actualmente
posible de personalización del internet es que, al cabo de un tiempo, el usuario termine por olvidar
que existe “otro”.

cualquier esperanza de neutralidad en el acceso a la información en línea,

las investigaciones interdisciplinarias sí advierten que, más ordinaria que
ocasionalmente, el individuo confunde -genuinamente- la opinión de un
reducido grupo con una voluntad (abrumadoramente) mayoritaria sobre
cualquier asunto dado.
En tales condiciones, cualquier persona puede llegar a errar -quizás,
insuperablemente- sobre el fundamento último de la legitimación de
cualquier norma en un Estado democrático: la soberanía popular. Y,
así, impulsado por su limitado acceso a la información, puede llegar a
cometer un delito. Pero, quien delinque en estas condiciones -bajo error
por desconocer que su interpretación de la voluntad soberana no es más
que el eco de su propio pensamiento-, no accede en condiciones normales
a la prohibición ni, por lo tanto, puede ser motivado normalmente por
el derecho. Dicho simplemente: el mensaje no le llega en las mismas
condiciones que al resto.
Actualmente, el derecho penal se enfrenta a dinámicas que comprometen
la estabilidad social y la preservación de las garantías individuales en
formas nunca antes vistas28. El problema está en que no es tan fácil como
criminalizar especialmente la conducta de difusión de fake news29 ni
prohibir, eo ipso, la personalización del internet. De un lado, son vanos
los esfuerzos tendientes a promover la tipificación de un nuevo delito de
desinformación, porque las mayores dificultades de la historia reciente
sobre este particular han girado, justamente, en torno a la imposibilidad
28
Siendo un tema tan importante, recientemente, la Corte Constitucional unificó su jurisprudencia
en torno al particular y destacó la relevancia del asunto desde la perspectiva constitucional, por las
serias afectaciones a derechos fundamentales que podrían desprenderse del uso malicioso de las redes
sociales (Corte Constitucional, SU-420 de 2019). En breve, esta autoridad concluyó que, aunque
los administradores no son responsables del contenido que los usuarios suban a sus plataformas, sí
pueden verse obligados por la autoridad pública a retirarlo en procura de los derechos fundamentales
de terceros: “a pesar de que estas plataformas no son las llamadas a responder por el contenido que
publican sus usuarios, en caso de que una autoridad judicial encuentre que un contenido atenta
contra los derechos fundamentales de una persona, puede ordenar su remoción directamente a
los intermediaros de Internet, en orden a generar una garantía efectiva de las prerrogativas de la
persona afectada, porque el infractor no quiere o no puede cumplir con lo ordenado por un juez”.
29
Algunos países, como Malasia, por ejemplo, han intentado reprimir con prisión esta sola conducta,
aunque de manera infructuosa con la frustrada “Ley de Falsas Noticias” que, tras generar polémica
en todo el mundo, finalmente, nunca vio la luz del ordenamiento vigente. ELLIS- PETERSEN,
Hannah. Malaysia scraps ‘fake news’ law used to stifle free speech. En: The Guardian. 17 de agosto
de 2018. [Consultado el 21 de julio de 2020]. Disponible en: https://www.theguardian.com/
world/2018/aug/17/malaysia-scraps-fake-news-law-used-to-stifle-free-speech

de demostrar, a ciencia cierta, si la información transmitida es falsa o no30.

Más que fake news, lo peligroso son las opiniones maliciosas -aquellas
que se escudan en el “criterio personal” del autor y, lejos de afirmar un
hecho en concreto, siembran duda en los lectores sobre la apreciación de
un asunto o alguna persona en particular-. Frente a esas, de poco o nada
serviría un delito como el que se discute. Pero, de otro lado, en relación
con los peligros de la personalización del internet, resulta evidente que la
solución no proviene de prohibir algo que -como regla general- comporta
importantes beneficios tecnológicos y económicos.
IV. TOMA DE POSTURA Y REFLEXIÓN FINAL

Cierro como inicié: al momento de escribir estas líneas, la principal -si
no la única- forma de combatir el abuso sistemático de las redes sociales
es con campañas, igualmente sistemáticas, de iniciativa privada, como el
boycott a Facebook. En el estado actual de las cosas, si alguien arma una
tendencia en tu contra, respondes con la tuya propia (si tienes la fuerza
para ello). El fuego se combate con fuego y, en las redes, al final, gana el
más fuerte. Pero, eso no es derecho; eso es el lejano oeste… virtual.
Cada tanto, el mundo se enfrenta a un nuevo reto que amenaza con
acabarlo. Literalmente, desde que empezó la historia así la estamos
contando31. Y, siempre, la necesidad arroja un nivel de desarrollo que nos
impulsa como sociedad y nos deja un mejor estado de cosas.
Lo que hoy ocurre no es, de fondo, demasiado distinto a lo que ocurrió
hace apenas pocas décadas con el lavado de activos fruto del narcotráfico
y la responsabilidad de los principales actores del sector financiero en
la lucha contra la prevención, detección y neutralización de actividades
30
Si eso aplica al movimiento de #flatearth, ¿qué decir de la opinión acerca de que el Acuerdo de
Paz con las FARC llevaría a Colombia al castrochavismo, que el Brexit era la única forma de salvar
la economía británica o que el Júnior de Barranquilla es el mejor equipo de fútbol del mundo?
El lector se sorprendería de los argumentos que pueden encontrarse en relación con cada uno de
estos temas.
31
Es conocido el pasaje de hace casi 5.000 años en el que un preocupado acadio se lamentaba: “Hemos
caído en tiempos perversos / El mundo se ha vuelto viejo y despiadado / La política es corrupta
/ Y los hijos ya no respetan a los padres” Tablilla cuneiforme 456 del imperio acadio, 2800 a. C.,
atribuida frecuentemente al Rey Naram-Sim de Caldea. Traducción libre de la cita original de
PATRICK, G.T.W. The New Optimism. En: The Popular Science Monthly, Vol. 82 (mayo, 1913);
p. 493: “We have fallen upon evil times, and the world has waxed very old and wicked, polities are
very corrupt, children are no longer respectful of their parents” (traducción del autor).

sospechosas. En el estado actual de las cosas, nadie atribuye responsabilidad

a la banca por el narcotráfico, pero sí tienen un deber (en estos momentos,
jurídico-penal, incluso32), de adoptar las medidas pertinentes para evitar
su facilitación. Algo similar habrá de ocurrir con las plataformas de
comunicación social: más temprano que tarde el Estado deberá demandar
que se configuren de forma tal que, en vez de contribuir a la propagación
del problema, contribuyan activamente a su contención.
Esto no quiere decir que haya que expandirse descontroladamente el
alcance del derecho penal33. Pero, sí debe arrojarse luz sobre lo que es un
asunto jurídico-penalmente relevante que, todavía, permanece en buena
medida en la oscuridad: la salvaje personalización de la interacción en línea
en pro de la permanencia del usuario, a costas de sus posibilidades de
acceder a la información en condiciones de libertad y transparencia. Esto
facilita la proliferación de la desinformación, el arraigo de mensajes de
odio e implanta en los individuos sesgos cognitivos que interfieren en los
procesos de motivación normal. Sin duda, los riesgos del Estado actual
son enormes, al igual que los retos que deben superarse para su correcta
administración34.
32
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 599. (24, julio, 2000). Por la cual
se expide el Código Penal. Diario oficial. Julio, 2000. No. 44097. Artículo 325. Omisión de
control. “El miembro de junta directiva, representante legal, administrador o empleado de una
institución financiera o de cooperativas que ejerzan actividades de ahorro y crédito que, con el
fin de ocultar o encubrir el origen ilícito del dinero, omita el cumplimiento de alguno o todos los
mecanismos de control establecidos por el ordenamiento jurídico para las transacciones en efectivo
incurrirá, por esa sola conducta, en prisión de treinta y ocho (38) a ciento veintiocho (128) meses y
multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a quince mil (15.000) salarios mínimos
legales mensuales vigentes”.
33
Claro está: no toda expansión del derecho penal es desdeñable. Que el derecho penal se expanda
para brindar protección efectiva a una nueva realidad que así lo amerita no necesariamente va en
contra de su carácter fragmentario ni su papel de ultima ratio. El problema es cuando se “desplaza al
plano simbólico (esto es, al de la declaración de principios, que tranquiliza a la opinión pública) lo
que debería resolverse en el nivel de lo instrumental (de la protección efectiva)”, SILVA SÁNCHEZ,
Jesús María. La expansión del Derecho Penal. Madrid: Civitas, 2001, p. 21.
34
Hago referencia, por supuesto, al papel del derecho penal en las llamadas “sociedades del riesgo”,
como administrador en vez de opositor a éste. Entre otros: BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo:
hacia una nueva modernidad. Primera edición de 1998, traducida al castellano. Barcelona: Paidós,
1998; HASSEMER, Winfried. Rasgos y crisis del Derecho Penal moderno. En: Anuario de
Derecho Penal y Ciencias Penales. T. 45, Fasc. 1, 1992; p. 235 y ss. y DEL ROSAL BLASCO,
Bernardo. La estrategia actuarial del control del riesgo en la política criminal y en el Derecho.
En: CARBONELL MATEU, T. (Coord.). Constitución, Derechos Fundamentales y Sistema
Penal: semblanzas y estudios con motivo del setenta aniversario del profesor Tomás Salvador Vives
Antón. Vol. 1, 2009; p. 473 y ss.

Sin perjuicio de que algún ajuste normativo venga a lugar35, siglos de

pensamiento dogmático han concedido importantes herramientas que,
siendo reinterpretadas en la forma pertinente, pueden ayudar. El principio
de prohibición de regreso, en relación con el grado de la responsabilidad
de los creadores de una red social que luego es utilizada por un tercero
para la comisión de un delito; principio de confianza, a la hora de analizar
el caso de un administrador de una plataforma digital que confía en que
los usuarios se comportarán conforme las normas jurídicas que rigen la
interacción social; el principio de autoprotección de los bienes jurídicos
(correlativamente, autopuesta en peligro), en la discusión sobre cómo
tratar a quien publica una foto íntima en una red social, y el resto de los
que integran nuestra teoría material del delito, pueden servir para orientar
hacia la superación de los desafíos que la actual coyuntura nos presenta.
Como suele ocurrir, habrá que repensar algunas estructuras e instituciones
tradicionales para adaptarlas a las nuevas necesidades. La autoría mediata,
por ejemplo, fue empleada hace medio siglo para abordar el problema de
la distribución de responsabilidades en el marco de aparatos organizados
de poder. ¿Podría ser que una construcción similar venga ahora al caso en
relación con la responsabilidad de quien dirige un ataque sistemático por
conducto de las redes sociales? Es emocionante pensar en las posibilidades
que se abren en el panorama actual para impulsar el avance de nuestra
ciencia penal.
En cualquier caso, lo cierto es que las dinámicas de inmediatez,
inmediación, masificación, anonimato y personalización que constituyen
la regla general de la comunicación social en el siglo XXI, posiblemente,
sean el reto más grande al que deberá enfrentarse el Leviatán en el futuro
inmediato. En el transcurso de la historia del derecho penal, el péndulo
parece haber recorrido ya un trayecto completo: desde la época de la
ilustración, inspirada en que la verdad no podía ser de pocos, hasta nuestro
estado actual, en el cual la verdad parece ya no ser de nadie. ¿Cuál será su
siguiente posición? Todavía tenemos cuestiones por resolver e importantes
problemas que solucionar, pero, para ello, debe partirse por comprender el
fenómeno en todas sus dimensiones. Y, en esto, apenas estamos empezando.
35
En derecho penal, por ejemplo, es posible que algún ajuste haga falta a la Parte Especial para valorar
íntegramente los injustos de las campañas de propaganda negra, de porno-venganza o de las fake
news, en concordancia con lo ya referido.

V. BIBLIOGRAFÍA
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¿COMPLIANCE COMO SEGUNDA LÍNEA EN LA
GESTIÓN DE RIESGOS CORPORATIVOS?
Carolina Montaña Fajardo1
Las nuevas dinámicas corporativas y societarias, así como las
actualizaciones normativas (legales y/o técnicas) han hecho necesario
replantear el modelo de las “tres líneas” de gestión de riesgos para acercarlo
a la realidad práctica empresarial. Por esto, es necesario evaluar la ubicación
de la función de compliance y las consideraciones que debe tener en cuenta
cada compañía en el diseño de la arquitectura de su sistema de gestión del
riesgo.
SUMARIO
I. Introducción II. El “Modelo de las tres líneas” de defensa corporativa
y su reciente actualización III. Compliance dentro del modelo de las “tres
líneas” de gestión de riesgos corporativos IV. Reflexión final
1
Abogada de la Universidad Militar Nueva Granada, con especialización en ciencias penales y
criminológicas de la Universidad Externado de Colombia. Máster en Compliance Officer de la
Universidad Complutense de Madrid y certificada en Compliance por International Federations of
Compliance Associations y la Asociación Española de Compliance. Cuenta, además, con estudios
tecnológicos en criminalística y ciencias forenses. Se desempeñó, durante varios años, como
investigadora del Cuerpo Técnico de Investigación (CTI), como abogada de la firma MPa Derecho
Penal Corporativo y columnista de MPa Diálogos Punitivos. Actualmente, gestiona los sistemas
de compliance penal de Sener Grupo de Ingeniería, S.A.
432 ¿Compliance como segunda línea en la gestión de riesgos corporativos?
I. INTRODUCCIÓN
En la actualidad, la mayoría de las grandes compañías a nivel internacional
gestiona sus riesgos a través del famoso “modelo de las tres líneas de defensa
corporativa” que surgió hace más de veinte años en el sector financiero en
el Reino Unido2. Este modelo, sugiere que cualquier compañía tiene tres
líneas o capas de control que permiten la prevención o detección del riesgo
de forma temprana.
Es así como este modelo tiene una estructura -a nivel de gestión de
riesgos- de tres líneas claramente diferenciadas: la primera línea corresponde
a aquellas divisiones operativas o misionales de la organización; la segunda,
a aquellas áreas que controlan a la primera línea, entre las que se encuentran
los departamentos de compliance; y la tercera es aquella que supervisa,
independientemente, la operación de toda la organización y reporta,
directamente, al órgano de administración3. Sobre este modelo y sus
características, se ahondará más adelante.
Este modelo, normalmente, es adoptado por aquellas áreas de auditoría
interna de las compañías, puesto que son estas quienes le dan una mayor
aplicación en su propia organización. Por esta razón, en el 2013, The
Institution of Internal Auditors4 (en adelante, IIA) lanzó una Declaración
de Posición5 a nivel internacional, con la que difundió aún más este
planteamiento.
2
THE INSTITUTE OF INTERNAL AUDITORS. Proyecto de exposición de las Tres Líneas
de Defensa: Preguntas frecuentes [en línea], 2019. p. 1. [Consultado el 20 de noviembre de 2020]
Disponible en: https://na.theiia.org/translations/PublicDocuments/3LOD-IIA-Exposure-
Document-FAQ-Spanish.pdf
3
THE INSTITUTE OF INTERNAL AUDITORS, ANDERSON, Douglas y EUBANKS,
Gina. Aprovechar el COSO en las Tres líneas de defensa [en línea], 2015. p. 5-7. [Consultado
el 20 de noviembre de 2020]. Disponible en: https://laflai.org/wp-content/uploads/2018/09/
COSO_2015-3LOD-Thought-Paper-FULL_r3_ES.pdf.
4
Establecido en 1941, el Instituto de Auditores Internos (IIA) es una asociación profesional
internacional con sede mundial en Lake Mary, Florida, EE. UU. El IIA es la voz global de la
profesión de auditoría interna, autoridad reconocida, líder reconocido, abogado principal y
educador principal. Los miembros trabajan en auditoría interna, gestión de riesgos, gobierno,
control interno, auditoría de tecnología de la información, educación y seguridad.
5
THE INSTITUTE OF INTERNAL AUDITORS. IIA Declaración de Posición: Las tres
líneas de defensa para una efectiva gestión de riesgos y control [en línea]. Florida, EE. UU.: The
Institute of Internal Auditors, 2013. p. 2. [Consultado el 20 de noviembre de 2020]. Disponible
en: https://na.theiia.org/translations/PublicDocuments/PP%20The%20Three%20Lines%20
of%20Defense%20in%20Effective%20Risk%20Management%20and%20Control%20Spanish.
pdf

Carolina Montaña Fajardo 433
Luego de esta declaración y la popularización internacional en diferentes

sectores, además del financiero, se alzaron algunas críticas al instituto por
parte de diferentes actores de la gestión de riesgos corporativos. Esto motivó
una “evaluación” o revisión del modelo6 por parte del instituto en el 2019,
en la que solicitó comentarios y participación de todos los interesados.
Entre estos actores, se encontraban los departamentos de compliance,
quienes han manifestado, informalmente, incongruencias respecto a la
ubicación de estos como segunda línea de defensa en la gestión de riesgos,
frente a lo que indican las normas técnicas de compliance y/o las últimas
novedades legislativas en algunos ámbitos regulatorios de esta función.
Es así como en octubre de 2020 se realizó una actualización del modelo
por parte del IIA. Uno de los principales cambios que introdujo fue en
su denominación, en la que eliminó el apellido de “defensa corporativa”
y quedó, simplemente, como “Modelo de las tres líneas”7. Otro de los
cambios que llama la atención es el esquema o estructura del modelo, según
el cual la primera y segunda línea se encuentran en el mismo rango con
reporte y control por parte del área de dirección, mientras que auditoría
interna, como tercera línea, se muestra totalmente independiente, sin que
tenga que rendir cuentas o tenga una delegación de la alta dirección; su
papel es de una simple relación de comunicación y colaboración con ésta.
Por lo tanto, a continuación, se pretende hacer un análisis de las
características del modelo y los resultados de la actualización realizada este
año. Ello, con el fin de profundizar en aquellos comentarios y discusiones
que, desde la academia, se han venido realizando en los últimos años,
sobre la posibilidad de que los departamentos de compliance realmente
no pertenezcan, en su totalidad, a la segunda línea de defensa corporativa,
tal y como lo describe el tradicional “modelo de las tres líneas de defensa
corporativa”. Para ello, a continuación, se presenta una recapitulación del
modelo tradicional de las líneas de defensa corporativa con su respectiva
actualización, se explica la ubicación sistemática que, mayoritariamente, se
6
THE INSTITUTE OF INTERNAL AUDITORS. IIA Exposure Document: Three Lines of
Defense. The Institute of Internal Auditors [en línea], 2019. [Consultado el 20 de noviembre
de 2020]. Disponible en: https://global.theiia.org/about/about-internal-auditing/Public%20
Documents/3LOD-IIA-Exposure-Document.pdf
7
THE INSTITUTE OF INTERNAL AUDITORS. The IIA’S Three Lines Model: An update of
the Three Lines of Defense [en línea]. The Institute of Internal Auditors, 2020. [Consultado el 20
de noviembre de 2020]. Disponible en: https://global.theiia.org/about/about-internal-auditing/
Public%20Documents/Three-Lines-Model-Updated.pdf

ha asignado al cumplimiento en este esquema y se analiza la viabilidad y

coherencia de variar dicha ubicación en el esquema de defensa corporativa.
Al final, se ofrecen algunas reflexiones en torno al estado actual de la
discusión y retos que siguen por superarse en la materia.
II. EL MODELO DE LAS “TRES LÍNEAS” DE DEFENSA

CORPORATIVA Y SU RECIENTE ACTUALIZACIÓN
El “modelo de las tres líneas de defensa corporativa”, tal como su nombre
lo indica, es un modelo explicativo que divide la gestión del riesgo en tres
grandes capas o líneas, cada una con unas características particulares y con
una cobertura frente al riesgo aún mayor que la anterior8.
De acuerdo con el IIA en su declaración de 2013, este modelo se
presenta en un esquema simple y con un lenguaje sencillo, lo que facilita
comprender y organizar las diversas actividades y responsabilidades que
conforman la gestión de riesgos, y determinar su ámbito de control y a
quién deben reportar sobre su gestión.
A continuación, se explicará el detalle de cada una de estas líneas y sus
principales características9:
• Primera Línea: conformada por las áreas misionales u operativas de
la compañía (unidades de negocio); son aquellas áreas o funciones
que son poseedoras de los riesgos y los gestionan directamente. Es
decir, esta línea cumple la doble función como propietaria y gestora
del riesgo.
• Segunda Línea: formada por las áreas que controlan los riesgos
que ocurren en sede de primera línea; esto, pues no es garantía de
seguridad absoluta que el mismo propietario del riesgo sea quien lo
controle. Para ello, esta línea es la encargada de gestionar el riesgo y
monitorizar controles de esa primera capa, brindando la información
8
THE INSTITUTE OF INTERNAL AUDITORS. IIA Declaración de Posición: Las tres
líneas de defensa para una efectiva gestión de riesgos y control [en línea]. Florida, EEUU: The
Institute of Internal Auditors, 2013. p. 2. [Consultado el 20 de noviembre de 2020]. Disponible
en: https://na.theiia.org/translations/PublicDocuments/PP%20The%20Three%20Lines%20
of%20Defense%20in%20Effective%20Risk%20Management%20and%20Control%20Spanish.
pdf
9
THE INSTITUTE OF INTERNAL AUDITORS, ANDERSON, Douglas y EUBANKS,
Gina. Aprovechar el COSO… op. cit., p. 5-7.

necesaria desde un punto de vista independiente a la operación, pero

con visual de 360º de la compañía. Estas áreas son transversales a
toda la organización y lo ideal es que trabajen de manera coordinada
con las otras líneas. Funcionan bajo la coordinación y control de la
alta dirección. En esta segunda línea, suelen encontrarse las áreas
de control financiero, seguridad, control interno, asesoría jurídica,
gestión de riesgos, calidad y compliance (esta última, objeto de
análisis más adelante).
• Tercera Línea: está conformada por auditoría interna que tiene la
función de proporcionar aseguramiento independiente. Esta es la
encargada de verificar y validar ex post el cumplimiento de todos
los procedimientos internos, que permita garantizar que las cosas
se están haciendo como deberían hacerse, y se encuentra bajo la
coordinación y control del órgano de gobierno directamente, lo
que marca, en la práctica, su independencia o autonomía. En la
actualización del modelo, se muestra que auditoría interna se
encuentra en el mismo nivel de la alta dirección con una simple
relación de comunicación.
Por fuera de estas líneas, se encuentra la labor de las auditorías externas
(que en muchos ámbitos son de obligatorio cumplimiento por ley) y la
de los organismos de control, que, también, ejercen labores de gestión
o supervisión de riesgos. Es más, en el sector financiero se presentó, en
el 2015, una propuesta10 de formar con estas áreas una “cuarta línea de
defensa”, la cual no ha tenido mayor repercusión en el mundo corporativo.
En la cabeza del modelo, y no como líneas de defensa, se encuentra la
Alta Gerencia (CEO y/o Presidencia) y el Órgano de gobierno (Consejo
de Administración). Esto, por un tema de coherencia del modelo: la
primera línea no puede ser sujeto de control, por ser el objeto de control
por excelencia, y la segunda no puede efectuar control, por ser el máximo
interesado en que se gestionen correctamente los riesgos por temas de
seguridad patrimonial y reputacional11.
10
ARNDORFER, Isabella y MINTO, Andrea. The “four lines of defence model” for financial
institutions [en línea], 2015. [Consultado el 20 de noviembre de 2020]. Disponible en: https://
www.bis.org/fsi/fsipapers11.pdf
11
THE INSTITUTE OF INTERNAL AUDITORS. IIA Declaración de Posición… Óp. cit., p.
2.

Una vez identificada la división de áreas, es importante enmarcar el flujo

de reporting que deberían ejecutar dichas áreas. Según la versión actual del
modelo, la primera y segunda línea deberán reportar directamente a la
alta dirección, en tanto que la tercera línea (auditoría interna) realiza un
reporte directo al órgano de gobierno, casi siempre a una comisión de
auditoría interna. De la misma forma, el órgano de gobierno realiza un feed
back estratégico a las tres líneas, a través de la delimitación de objetivos y
planes de acción, con base en la información ya aportada por estas. Dicha
retroalimentación se realiza a través del área de dirección para la primera y
segunda líneas, y de forma independiente a la tercera línea.
Como se ha podido analizar, el modelo presenta una estructura sencilla
y simple de entender a nivel corporativo, ya que se buscaba, precisamente,
tener una imagen clara para evitar confusiones, solapamientos y omisiones,
dado que la responsabilidad, generalmente, es compartida entre varias
funciones12.
Con el transcurrir de los años y como se indicaba en la parte
introductoria, este modelo ha sufrido una serie de críticas enfocadas a que
la “teoría”, en ocasiones, dista mucho de la “práctica”, lo cual hace difícil la
implementación del modelo en diferentes sectores o entornos corporativos.
Por esta razón, en el 2019, el IIA convocó a diferentes sectores a dar sus
opiniones sobre el modelo con el fin de efectuar una evaluación al mismo,
porque, además de lo descrito, consideraban que se enfoca, únicamente,
en la defensa y la protección del valor, sin tener en cuenta el contexto más
amplio de la gobernanza, es decir, el éxito organizacional y la creación de
valor,13 temas de vital importancia en el mundo corporativo actual.
Como resultado de esta evaluación, el IIA expidió, en octubre de 2020,
una actualización del modelo14 en el que recogió los hallazgos obtenidos
de las respuestas de expertos e interesados sobre el modelo. A manera de
conclusión, el modelo se enfoca más a recomendar directrices de gobernanza
sobre la gestión del riesgo, y dejaba atrás ese carácter “defensivo” que lo
caracterizaba.
12
THE INSTITUTE OF INTERNAL AUDITORS. Proyecto de exposición… Óp. cit. p. 1.
13
THE INSTITUTE OF INTERNAL AUDITORS. IIA Exposure Document… Óp. cit. p. 4.
14
NICHOLSON, F. Three Lines of Defense. Report on the public exposure findings, 2019.
[Consultado el 20 de noviembre de 2020]. Disponible en: https://global.theiia.org/about/about-
internal-auditing/Public%20Documents/Public-Exposure-Report-General-Release.pdf

Cabe resaltar que, además del área de auditoría interna, como se plasma
en el modelo, ninguna otra área fue valorada a profundidad15. En vista
de ello, se considera oportuno, una vez caracterizado el modelo, entrar a
valorar la función de compliance en esta estructura y las dificultades con las
que se está enfrentando hoy en día, a nivel corporativo y de cumplimiento
normativo.
III. COMPLIANCE DENTRO DEL MODELO DE LAS “TRES

LÍNEAS” DE GESTIÓN DE RIESGOS CORPORATIVOS
Compliance hace parte de la segunda línea de gestión de riesgos y esto le
implica ciertas características (control a la primera línea y reporte a la alta
dirección) que no siempre son compatibles con la esencia de la función
de compliance, tal y como analizaremos a continuación. Es por esto por lo
que, cada vez, es más frecuente el discurso de que compliance puede tener
un rango de acción entre una línea imaginaria entre la primera y segunda
línea, y una intermedia entre la segunda y la tercera. Para ahondar en este
discurso, se va a valorar cada una de las características que le implica a
compliance ser segunda línea, y cuál es la ‘inconformidad’ que ésta presenta
frente a la realidad corporativa.
En primer lugar y lo que más llama la atención, se hace referencia a
la supuesta autonomía de la función. Como ya se dijo, la segunda línea,
según el modelo, reporta solamente a la alta dirección, lo que es totalmente
incompatible con la esencia de compliance como asegurador autónomo del
cumplimiento normativo al interior de la organización para el órgano de
gobierno. Al respecto, indica la Asociación Española de Compliance –
Ascom: “La función de Compliance estará dotada de autonomía suficiente
para desarrollar sus cometidos esenciales sin precisar mandatos específicos
para ello. A tales efectos, el órgano de administración de la organización
le delegará facultades y competencias suficientes para desarrollar sus
cometidos esenciales de manera continuada y sin precisar autorización,
siempre con objetividad, imparcialidad e independencia”16.
15
Claramente entendible al ser un análisis convocado directamente por una organización de auditores
internos con un enfoque internacional y de regulación.
16
ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE COMPLIANCE. Libro blanco sobre la función de compliance.
Madrid: ASCOM, 2017. p. 13.

Tal y como describe Ascom, la función de compliance debe ser autónoma

dentro de la organización, esto para poder controlar a la alta dirección y
reportar directamente al órgano de gobierno como encargados de la toma
de decisiones sobre cultura corporativa. Por esta razón, no correspondería
con una ubicación de segunda línea, sino que sería más cercana a la tercera
línea de defensa corporativa que cumple con esta característica.
A nivel legislativo y judicial, la Fiscalía General del Estado de España
en la Circular 1/2016 recalcó la importancia y necesidad de esta misma
característica, refiriéndose a los modelos de prevención de delitos que
hacen parte de los sistemas de cumplimiento penal de las empresas, al
ampliar el alcance del artículo del Código Penal español que fundamenta la
responsabilidad penal de las personas jurídicas. A juicio de esta autoridad:
Precisamente por ello, pese a que se pretende que el oficial de
cumplimiento sea lo más independiente posible, al ser un órgano de
la persona jurídica designado por el órgano de administración, al que
asimismo debe vigilar, difícilmente gozará de plena autonomía en su
función. Para conseguir los máximos niveles de autonomía, los modelos
deben prever los mecanismos para la adecuada gestión de cualquier conflicto
de interés que pudiera ocasionar el desarrollo de las funciones del oficial
de cumplimiento, garantizando que haya una separación operacional entre
el órgano de administración y los integrantes del órgano de control que
preferentemente no deben ser administradores, o no en su totalidad.17
Sin embargo, y tal vez en un tono conciliador, el IIA, en la actualización
realizada recientemente, habla sobre esta incongruencia que presentaba el
modelo frente a algunas legislaciones y presenta la posibilidad de cumplir
con lo exigido por la regulación y por la naturaleza del modelo. Al respecto
indica: “Las organizaciones tal vez deseen, y sus reguladores pueden exigir,
que los líderes de segunda línea, como un director de riesgos (CRO) y un
director de cumplimiento (CCO), tengan una línea de información directa
al órgano de gobierno. Esto es totalmente coherente con los principios del
modelo de las tres líneas.”18
17
FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO. Circular 1/2016, sobre la responsabilidad penal de las
personas jurídicas conforme a la reforma del Código Penal efectuada por la Ley Orgánica 1/2015.
Madrid, 2016. p.49.
18
THE INSTITUTE OF INTERNAL AUDITORS. The IIA’S Three Lines Model… Óp. cit. p.
7.

En este mismo sentido, como segunda cuestión a analizar, se debe tener

en cuenta que compliance se encarga de la prevención, detección y gestión
de riesgos de cumplimiento normativo19 y, en algunos casos (dependiendo
de la dinámica del sector de la compañía), esta gestión de riesgos implica
una opinión crítica de compliance frente a las decisiones de negocio, como
se explica a continuación.
Un ejemplo se da en los procesos KYC – Know Your Client (Conoce a tu
cliente)20, que corresponden a una actividad de análisis e investigación de
aquellos terceros con los cuales se van a establecer relaciones comerciales
con el fin de identificar aquellas alertas a nivel de cumplimiento normativo
que puedan afectar a una organización. Por lo tanto, esta actividad,
comúnmente realizada por los departamentos de compliance, puede frenar
o dar luz verde a una decisión del negocio; por lo que, en este caso, la
actividad de compliance no se limitaría, solamente, a la supervisión y control
de las decisiones de la primera línea, sino que, en estos casos, se involucra
en este primer nivel teniendo la potestad de paralizar una potencial relación
comercial, dejando de lado su papel de “supervisor”.
Esta situación puede ver comprometida la independencia de la función
de compliance o, en algunas ocasiones, configurar un conflicto de intereses21
si todas las tareas de compliance se encuentran centralizadas en una misma
persona, como suele ocurrir en medianas empresas o en compañías con
áreas de cumplimiento en desarrollo. Al respecto, en la actualización del
modelo, el IIA reconoce que, en algunas ocasiones, la primera y segunda
líneas se pueden ver mezcladas. Es así como indica que, algunas veces, los
roles de la segunda línea pueden ver ampliada su gestión de riesgo, sin
que ello indique que se desnaturalice la calidad de gestor del riesgo de la
primera línea22.
19
ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE NORMALIZACIÓN Y CERTIFICACIÓN – AENOR.
Norma Internacional ISO 19600:2014. Óp. cit. p. 18.
20
“Conozca a su cliente es el proceso de una empresa que identifica y verifica la identidad de sus
clientes. El término también se utiliza para referirse a las regulaciones bancarias y antilavado
de activos que rigen estas actividades.” [Wikipedia. Consultado el 26 de septiembre de 2021]
Disponible en: https://es.wikipedia.org/wiki/Conozca_a_su_cliente#cite_note-1
21
EUROPEAN SECURITIES AND MARKETS AUTHORITY – ESMA. Consultation Paper
Guidelines on certain aspects of the MiFID II compliance function requirements [en línea], 2019.
[Consultado el 20 de noviembre de 2020]. Disponible en: https://www.esma.europa.eu/sites/
default/files/library/cp_on_compliance_function_guidelines_for_publication.pdf
22
THE INSTITUTE OF INTERNAL AUDITORS. The IIA’S Three Lines Model… op. cit. p. 3.

Así mismo, y como tercera característica a analizar, se presenta el rol

de gestor de programas de cumplimiento normativo, que, como segunda
línea, deberá verificar y validar controles ejecutados por áreas que hacen
parte de esta segunda línea de defensa, como la financiera, la jurídica o
la de calidad, y que, a su vez, son ya supervisores de la primera línea.
Esto convertiría a compliance en “supervisor del supervisor” y lo ubicaría
al mismo nivel del objeto de control, es decir, un área de segunda línea
supervisando a otra área que también se ubica en la misma segunda línea.
Por eso, en ocasiones, se podría ubicar intuitivamente esta área en una
línea superior intermedia entre la segunda y tercera línea.
Ahora bien, lo anterior podría llevar a pensar que lo correcto sería
considerar a compliance como tercera línea junto a auditoría interna;
pero también se deberá tener en cuenta que la función de cumplimiento
será objeto de revisión y auditoría por la alta dirección y el órgano de
gobierno23, a través de una auditoría interna y/o externa, para garantizar
el correcto diseño e implementación del sistema de gestión. Es decir, en
el caso de que la función de compliance sea auditada internamente por la
compañía, no podría compartir espacio en la misma línea de control con
auditoría interna.

Es claro que compliance deberá aportar valor al negocio y, a su vez,
gestionar riesgos mediante el control operativo. Qué tanto valor e
importancia se le dé a cada una de estas acciones va a depender de la
configuración de la empresa y del compromiso del órgano de gobierno
(tone from the top) frente a la cultura corporativa.
En este sentido, la respuesta de muchas compañías frente a estas
problemáticas ha sido adoptar el modelo en la medida de las posibilidades
del negocio. Esto se puede dar a través de la subdivisión de Función de
Cumplimiento en líneas imaginarias por roles especializados, con el fin de
evitar posibles conflictos de interés y de manera que no implique sacrificar
la autonomía de la función. De igual forma, otras compañías han unificado
las áreas de auditoría interna y de compliance en una sola área de dirección,
de modo que la ubican en el rango de tercera línea. Así, se pretende
23
ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE NORMALIZACIÓN Y CERTIFICACIÓN – AENOR.
Norma Internacional ISO 19600:2014. Óp. cit. p. 32.

solucionar el tema de autonomía y reporting al órgano de gobierno, y se

generarían líneas imaginarias hacia abajo en el área; esto permite que los
roles que se involucran con las decisiones del negocio puedan ser objeto de
control por otras líneas imaginarias superiores.
Con todo esto, se pretende resaltar que el modelo de gestión de riesgos
adoptado por cada compañía deberá ser ajustado de acuerdo con sus
necesidades y estructura. No se puede pretender cambiar una compañía
por un modelo; pero, tampoco, ignorarlo por completo, excusándose en
la antigüedad de una dinámica corporativa impuesta. Se deberá encontrar
un punto medio que permita controlar los riesgos, no hacer grandes
variaciones estructurales y no desconocer los mínimos esenciales de cada
función.
V. BIBLIOGRAFÍA
ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE COMPLIANCE. Libro blanco sobre
la función de compliance. Madrid: ASCOM, 2017.
ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE NORMALIZACIÓN Y
CERTIFICACIÓN – AENOR, Norma Internacional ISO 19600:2014.
Sistema de gestión de compliance. Madrid: AENOR, 2014.
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noviembre de 2020]. Disponible en: https://www.bis.org/fsi/fsipapers11.
pdf
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ESMA. Consultation Paper Guidelines on certain aspects of the MiFID
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publication.pdf
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Código Penal efectuada por la Ley Orgánica 1/2015. Madrid, 2016.
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Douglas y EUBANKS, Gina. Aprovechar el COSO en las Tres líneas
de defensa [en línea], 2015. [Consultado el 20 de noviembre de

2020]. Disponible en: https://laflai.org/wp-content/uploads/2018/09/
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de Posición: Las tres líneas de defensa para una efectiva gestión de
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Internal Auditors [en línea], 2020. [Consultado el 20 de noviembre de
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exposición de las Tres líneas de Defensa: Preguntas frecuentes [en línea],
2019. [Consultado el 20 de noviembre de 2020]. Disponible en: https://
na.theiia.org/translations/PublicDocuments/3LOD-IIA-Exposure-
Document-FAQ-Spanish.pdf

EL CUMPLIMIENTO EMPRESARIAL: ENTRE
NORMAS Y PERSONAS
Juan Eduardo Rosales Álvarez1
La normativa sobre ética o cultura de integridad y cumplimiento y la
expedición de leyes con sanciones pecuniarias e, incluso, privativas de la
libertad no asegura que los directivos de empresas y/o funcionarios de
menor nivel implementen medidas que eviten el incumplimiento de dichas
disposiciones. A pesar de la existencia de controles, es posible que estos se
omitan para el logro de objetivos y metas establecidas y se busquen medios
para evitar la detección de irregularidades.
SUMARIO
I. Introducción II. Marco normativo de los programas de cumplimiento
en Colombia y en el exterior III. ¿Por qué, a pesar de existir programas de
compliance, persiste la corrupción? IV. El incumplimiento, más allá de la
norma V. Conclusiones VI. Bibliografía
1
Economista e Ingeniero Forestal. Cuenta con estudios en Contaduría Pública. Ha tomado el curso
de Perfeccionamiento Excelencia de Formación en Insolvencias y el diplomado en Compliance
Officer de la Universidad Externado de Colombia. Sumado a esto, ha cursado el diplomado en
Introducción a la Dirección Empresarial del INALDE y el curso de Operación Bursátil. Se ha
desempeñado como profesor de pregrado en diferentes universidades en materias como Micro
y Macroeconomía, Economía de la Producción y Evaluación de Proyectos, entre otras. Cuenta
con más de 20 años de experiencia en temas de auditoría, lo que le ha permitido desempeñarse
ampliamente en investigación del fraude en empresas del sector real y, principalmente, del sector
financiero, como bancos, fiduciarias y comisionistas de bolsa. Actualmente, también es columnista
de MPa Primera Línea.
444 El cumplimiento empresarial: entre normas y personas
I. INTRODUCCIÓN
En los últimos años, el entorno legal de los negocios se ha complejizado
significativamente por la constante publicación de normas nacionales e
internacionales que regulan detalladamente su contexto. Esta situación ha
originado un auge en la implementación de programas de cumplimiento
y de sistemas de control, autocontrol y ambiente de control, entre otros2,
que paulatinamente han cobrado gran relevancia, especialmente desde la
expedición del Informe del Comittee of Sponsoring Organizations of the
Treadway Commission (COSO) en 1992. Este informe se elaboró con el
fin de “incorporar, en una sola estructura, los distintos enfoques existentes
a nivel mundial y, de esta manera, generar un consenso para solucionar
las dificultades que originaban confusión entre la gente de negocios, los
legisladores, los reguladores y otros.”3 Posteriormente, se publicaron los
informes COSO II4 y COSO III.5
2
ROSALES ÁLVAREZ, Juan Eduardo. Compliance y auditoría interna: dos capítulos de una misma
historia. En: Diálogos Punitivos. 2020. p. 1. [Consultado el 20 de octubre de 2021]. Disponible
en: https://mpapenalcorporativo.com/wp-content/uploads/2020/02/Entre-li%CC%81neas-12.
pdf
3
MANTILLA, 2003, p.4. Citado por: PINEDA, Carolina y CALZADILLA, Neosoty. Diseño
de una planificación fiscal basada en procedimientos de control interno que coadyuven al
cumplimiento de las obligaciones tributarias en el agente aduanal Rubio ́s Aduana, C.A. [en
línea]. Trabajo de Grado presentado para optar al Título de Especialista en Gerencia Tributaria.
Bárbula: Universidad de Carabobo, febrero de 2018. Disponible en: http://riuc.bc.uc.edu.ve/
bitstream/123456789/7177/1/rpineda.pdf ?
4
COMITTEE OF SPONSORING ORGANIZATIONS OF THE TREADWAY
COMMISSION. COSO II. Enterprise Risk Management - Integrated Framework. Comittee
of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission, 2004. Amplía la visión de riesgos
a eventos positivos y negativos, o amenazas u oportunidades, nivel de tolerancia del riesgo y al
manejo de estos eventos en un portafolio de riesgos.
5
COMITTEE OF SPONSORING ORGANIZATIONS OF THE TREADWAY
COMMISSION. COSO III. Internal Control — Integrated Framework Principles. Comittee of
Sponsoring Organizations of the Treadway Commission, 2013. Mantiene la definición de control
interno y los 5 componentes de control, pero amplía a diecisiete los principios de control asociados
a esos componentes; además, fortalece la rendición de cuentas y le da relevancia al fraude.

Juan Eduardo Rosales Álvarez 445
Con respecto a las normas internacionales en materia de compliance6, la

ISO 196007 (sistemas de gestión de compliance: directrices), publicada en
2014, adaptada al catálogo español como UNE ISO 19600, proporciona
recomendaciones a empresas del sector privado y oficial sobre la
implementación de herramientas para detectar y gestionar los riesgos. De
esta manera, se busca que las compañías prevengan sanciones por incumplir
las obligaciones derivadas de las normas. Todo esto depende del país, el
desarrollo del objeto social y de las políticas establecidas por la alta gerencia.
Después, la ISO 19600 (que, en su momento, fue complementada por la
ISO 37001) fue sustituida en el 2021 por la ISO 373018. Esta última
contiene un cambio drástico en comparación con la ISO 19600, dado que,
si bien no deja de lado la evaluación de los riesgos, se enfoca más al deber ser
de las empresas y sus obligaciones. Además, con esta norma, se busca atacar
todos los posibles focos de corrupción que se puedan dar al interior de la
empresa o con terceros. En Colombia, la Superintendencia de Sociedades
expidió las circulares externas 100-0000119 y 100-000012 de 2021: con
la primera, se profundiza en las instrucciones y herramientas relacionadas
con los programas de transparencia y ética empresarial; en la segunda, el
objetivo es “instruir, guiar y retroalimentar a las sociedades comerciales ,
empresas unipersonales o sucursales de una sociedad extranjera (…) para
que mantengan una cultura de cumplimiento de autogestión y control de
sus propios riesgos de corrupción y soborno transnacional” 10.
6
BIS INNOVATION HUB AND BANK FOR INTERNATIONAL SETTLEMENTS.
Compliance and the compliance function in banks [en línea]. BIS INNOVATION HUB AND
BANK FOR INTERNATIONAL SETTLEMENTS, 2005. [Consultado el 11 de octubre de
2021]. Disponible en: https://www.bis.org/publ/bcbs113.htm “El Compliance es el riesgo de que
una organización pueda sufrir sanciones, multas, pérdidas financieras o pérdida de su reputación
como resultado de incumplimientos de las leyes, regulaciones, normas de autorregulación o códigos
de conducta que se apliquen a su actividad”.
7
INTERNATIONAL ORGANIZATION FOR STANDARDIZATION. Sistemas de Gestión de
Compliance [en línea]. ISO, 2015. ISO 19600. [Consultado el 11 de octubre de 2021]. Disponible
en: https://www.iso.org/standard/62342.html
8
La ISO 37301 tiene una explicación más amplia de las responsabilidades de la función de compliance,
en concreto, se incrementa el uso de los canales de denuncias y la relevancia de la conducta de las
personas como elementos fundamentales para determinar los riesgos para las empresas.
9
COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Circular 100-000011. (9, agosto,
2021). Modificación integral a la Circular Externa No. 100-000003 del 26 de julio de 2016 y
adición del Capítulo XIII de la Circular Básica Jurídica de 2017. Bogotá. Superintendencia de
Sociedades, 2021.
10
2021). Política de Supervisión de los Programas Transparencia y Ética Empresarial – PTEE. Bogotá.
Superintendencia de Sociedades, 2021.
Ante la gran cantidad de normas que, constantemente, se producen en

este ámbito, muchos empresarios, trabajadores y, en general, ciudadanos
se cuestionan lo siguiente: ¿Qué se debe hacer en todas las áreas de la
empresa? ¿Qué tengo que cumplir? ¿Estoy cumpliendo o incumpliendo?
¿Qué acciones tomo para la aplicación de correctivos?
La implementación de las normas de compliance en las organizaciones
busca que, al interior de estas, existan y se apliquen las medidas adecuadas
para garantizar la correcta administración del riesgo y, de esta manera,
prevenir afectaciones a bienes jurídicos propios y de terceros. Sin embargo,
a pesar de toda la normativa existente, en algunas empresas, todavía se
detectan actos de corrupción. El presente artículo pretende explicar que,
así existan normas sobre programas de cumplimiento y se nombre a un
oficial de cumplimiento (OC), esto no basta para evitarla. Además de estos
inconvenientes, es claro que si el recurso humano de la organización no
está comprometido y su selección no involucra una evaluación en ética y
valores humanos, jamás se alcanzará el objetivo pretendido.
II. MARCO NORMATIVO DE LOS PROGRAMAS DE

CUMPLIMIENTO EN COLOMBIA Y EN EL EXTERIOR
En Colombia, se han promulgado normas de todo orden que contienen
estrategias para la construcción del Plan Anticorrupción y de Atención
al Ciudadano con una perspectiva integrada de las entidades del sector
oficial en torno a la lucha contra la corrupción11. Algunas de las más
importantes son la Ley 1474 de 2011 (Plan Anticorrupción y de Atención
al Ciudadano), la Ley 1712 de 2014 (Ley de Transparencia y Acceso a la
información) y el Decreto 1081 de 2015, el cual menciona la metodología
para elaborar una estrategia de lucha contra la corrupción, contenida en
el documento Estrategias para la construcción del Plan Anticorrupción y de
Atención al Ciudadano.
Los organismos de control o de supervisión también han emitido
normas: la Superintendencia de Sociedades promulgó la Circular externa
11
PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Estrategias para la construcción del plan anticorrupción
y de atención al ciudadano. [en línea]. Bogotá: Presidencia de la República, 2015 [Consultado el
11 de octubre de 2021]. Disponible en: https://bit.ly/3aTwd76

100-000003 de 201612, una guía que puso en marcha los planes de

ética empresarial (PEE); la Resolución 100-006261 del 2 de octubre de
202013, la cual contiene criterios de identificación de sujetos obligados;
y las Circulares Externas 100-000011 y 100-000012 de 2021. Además,
el Decreto 1736 de 202014 contiene las medidas que se deben adoptar
para promover la transparencia y ética empresarial. En este grupo, también
se incluyen las normas ISO 19000 (sistemas de gestión del compliance),
19601 (sistemas de gestión del compliance penal) y la 37301 (sistemas
de gestión de cumplimiento). Por lo expuesto, se puede observar que,
con la expedición de la normativa, se pretende estandarizar la gestión de
compliance y generar confianza entre las organizaciones, las personas y el
Estado.
Sin embargo, a pesar de las normas mencionadas, se presentan actos de
corrupción que, en el sector privado, pueden afectar a socios, proveedores,
clientes e, incluso, a empresas públicas. Ante esta realidad, la Ley 1474
de 2011 introdujo, entre otros, el delito de corrupción privada y el de
administración desleal, contemplados en el Código Penal en los artículos
250A y 250B, respectivamente. No se debe perder de visa que el numeral
3 del artículo 86 de la Ley 222 de 1995 señala que “la Superintendencia
de Sociedades está facultada para imponer sanciones o multas, sucesivas o
no, hasta por doscientos (200) SMMLV, a quienes incumplan sus órdenes,
la ley o los estatutos” 15.
12
COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Circular Externa No. 100-
00003. (27, julio, 2016). Guía destinada a poner en marcha programas de ética empresarial
para la prevención de las conductas previstas en el artículo 2 de la Ley 1778 de 2016. Bogotá.
Superintendencia de Sociedades, 2016.
13
COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Resolución 100-006261. (2,
octubre, 2020). Por la cual se derogan las Resoluciones No. 100-002657 de 25 de julio de 2016 y
200-000558 del 19 de julio de 2018 y se establecen unos criterios para determinar las sociedades
que deben adoptar Programas de Transparencia y Ética Empresaria. Bogotá. Superintendencia de
Sociedades, 2020.
14
COLOMBIA. MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO. Decreto 1736.
(22, diciembre, 2020). Por la cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Sociedades.
Bogotá. El Ministerio, 2020.
15
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 222. (20, diciembre, 1995). Por la
cual se modifica el Libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos
concursales y se dictan otras disposiciones. Diario oficial. Diciembre, 1995. No. 42.156.

A pesar de lo anterior, el Observatorio Transparencia y Anticorrupción16

encontró que, en el sector oficial, entre 2008 y 2018, se presentaron 3.902
sanciones penales por los siguientes delitos: delitos contra la administración
pública (87,1%), delitos contra el orden económico y social (11,2%) y
delitos contra los mecanismos de participación ciudadana (1,7%). En
cuanto al lugar, el Observatorio reportó que las entidades territoriales con
más denuncias son Bogotá (8,9%), Cundinamarca (8,8%), Santander
(8,6%), Valle del Cauca (7,4%) y Antioquia (6,2%). Finalmente, una gran
proporción de las denuncias se distribuyen de la siguiente manera: función
pública, con el 28,4%; sector educación, con el 10,4%; infraestructura vial
con 8,9%; y el sector de inclusión social y reconciliación, con el 6,9%17.
Las normas mencionadas tienen como objetivo, independiente del
tipo de sociedad o sector en que se desarrolle la empresa, implementar,
evaluar y certificar la cultura del compliance. Para esto, es necesario que
cada miembro conozca sus funciones, sus deberes y responsabilidades y,
principalmente, esté dotado de valores basados en una cultura de ética
y de transparencia que asegure el cumplimiento de las normas. Todos
estos elementos fomentan la cultura antifraude y, a su vez, determinan la
viabilidad y permanencia de la empresa como una fuente generadora de
riqueza y de empleo.
No obstante, persisten los siguientes interrogantes: ¿Por qué, a pesar de
la normativa, en algunas empresas, aún se presentan actos de corrupción?
Por ejemplo, todos los días aparecen nuevos fenómenos como el cartel
de la carne (12 empresas involucradas), el cartel del papel (3 empresas
involucradas), el cartel de los pañales (5 empresas involucradas), el cartel
de la contratación, el cartel del azúcar (14 empresas involucradas más
la asociación que las agrupa), el cartel del cemento (conformado por 5
cementeras), el cartel del papel higiénico (4 empresas que fijaban el precio
16
El Observatorio de Transparencia y Anticorrupción es un grupo de trabajo de la Secretaría
de Transparencia de la Presidencia de la República y se encarga de diseñar herramientas para
la medición y análisis del fenómeno de la corrupción, lo que contribuye a elevar el nivel de
transparencia en la gestión pública.
17
OBSERVATORIO TRANSPARENCIA Y ANTICORRUPCIÓN. Sanción de la corrupción
[sitio web]. Bogotá: Observatorio de Transparencia y Anticorrupción. [Consultado el 11 de
octubre de 2021). Disponible en: http://www.secretariatransparencia.gov.co/sanci%C3%B3n-
de-la-corrupci%C3%B3n

artificialmente) y el cartel de la chatarrización (20 personas involucradas),

entre otros18.
En todos estos casos, participaron personas naturales y/o jurídicas
que, de manera conjunta, cometieron los actos irregulares, en los cuales
posiblemente participó el equipo directivo. A partir de la presencia
de estos actores, surgen nuevas dudas: ¿Qué posición asumió el equipo
directivo de cada empresa? ¿Existía algún tipo de control? ¿Por qué los
miembros de la junta directiva y del alto gobierno nunca se enteraron de
las irregularidades? ¿Por qué las instancias de control no actuaron para
evitar los actos de corrupción y, por ende, la imposición de sanciones?
¿Cuál era el control de las áreas de auditoría y de los contadores públicos
que ejercían las funciones de contadores o de revisores fiscales? ¿Cuál era el
control por parte de los comités de auditoría, si existían?
En este punto, es preciso citar a Jesús María Silva Sánchez cuando
se formula la siguiente pregunta: “¿Por qué los casos de derecho penal
económico tensionan especialmente a la teoría del delito?” Ante esto, Silva
Sánchez responde lo siguiente: “Porque suelen ser casos de derecho penal
de la empresa, esto es, referido a un grupo de personas” 19. Este autor
agrega que “el paradigma de la teoría clásica del delito ha sido el delito
doloso de acción, es decir, el comportamiento individual de una persona.”
En cambio, en el derecho penal empresarial, la norma es la intervención
omisiva de una pluralidad de personas. Esto supone una alteración del
modelo sobre el cual el derecho penal ordinario se erigió.
Teniendo en cuenta las normas mencionadas y la creación del cargo y las
responsabilidades del OC, inquieta que quien ostenta este rol deba asumir
la responsabilidad de evitar los actos de corrupción, a pesar de que, como
ya se indicó, hay miembros del equipo directivo de las organizaciones en
los actos irregulares.
18
EL NUEVO SIGLO. Los Carteles empresariales conocidos. En: El Nuevo Siglo [en línea]. 5,
septiembre, 2017. [Consultado el 5 de octubre de 2021]. Disponible en: https://www.elnuevosiglo.
com.co/articulos/09-2017-los-carteles-empresariales-que-ha-conocido-del-pais Otros carteles
reportados son los siguientes: Cartel de la hemofilia (conformado para robar recursos del Estado),
cartel de los medicamentos, cartel del ganado (subastas ganaderas que fijaban artificialmente el
valor de las comisiones) y el cartel de las frutas (relacionado con empresas que ejecutaban para el
Estado el programa PAE – Plan de Alimentación Escolar).
19
SÁNCHEZ SILVA, Jesús María. La teoría del delito en la práctica penal económica. Madrid:
Marcial Pons, 2013. p. 7

III. ¿POR QUÉ, A PESAR DE EXISTIR PROGRAMAS DE

COMPLIANCE, PERSISTE LA CORRUPCIÓN?
Los actos de corrupción al interior de las empresas públicas son un
síntoma de que las normas no garantizan a los ciudadanos que sus recursos,
aportados a través de impuestos, serán manejados con ética y transparencia,
a pesar de que la Ley 1474 de 2011 contiene las medidas administrativas
para la lucha contra la corrupción (Capítulo I), las medidas penales en la
lucha contra la corrupción pública y privada (Capítulo II), y las medidas
disciplinarias para la lucha contra la corrupción (Capítulo III). Además, la
Ley 599 de 2000 (Código Penal colombiano), en su título XV, incluye los
delitos contra la administración pública. Empero, en la actualidad, parece
que los ciudadanos que cometen actos de corrupción (algunos reiterativos
en más de dos ocasiones, como se comentó anteriormente), ya sea en el
sector privado o público, no le temen al castigo20, a pesar de las altas penas
contempladas en el Código Penal.
Las normas que contemplan sanciones administrativas y penales
deberían desmotivar a las personas para no cometer actos de corrupción,
aunque, además de las sanciones legales, existen otras consecuencias, como
el impacto reputacional. Al respecto, existen reportes en diferentes medios
de comunicación de casos21 de empresas extranjeras que fueron multadas
con base en la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA22, por
sus siglas en inglés) por infracciones como las siguientes:
• Realización de pagos ilícitos para obtener contratos masivos,
• Esfuerzos sistemáticos por falsificación de libros corporativos y
registro,
• Falló la empresa al implementar los controles internos existentes,
20
Este es un tema importante sobre conducta y moral humana, algo que ha sido analizado
ampliamente por psiquiatras, filósofos y abogados penalistas, entre otros, pero que trataré en otra
ocasión.
21
EXPANSIÓN. 10 empresas multadas por EU por malas prácticas o corrupción. En: Expansión
[en línea]. 20, marco, 2017. [Consultado el 30 de septiembre de 2021]. Disponible en: https://
expansion.mx/empresas/2017/03/17/10-empresas-multadas-por-eu-por-malas-practicas-o-
corrupcion
22
La FCPA fue expedida por el Congreso de los Estados Unidos en 1977 y ha adquirido gran
importancia en la lucha contra la corrupción.

• Pago en sobornos por contratos de construcción,

• Registros falsificados para encubrir la trama de sobornos,
• Farmacéuticas que pagan sobornos a médicos del gobierno para
hacerse a los contratos,
• Violaciones a la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero,
• Falsificación de libros contables para ocultar los pagos por soborno,
y soborno,
• Falsificación de información sobre prácticas corruptas,
• Pago a funcionarios para ser favorecidos en licitaciones y,
• Pago de sobornos para la obtención de licencias.
Si analizamos los casos mencionados, tanto nacionales como extranjeros,
podemos concluir que la corrupción no es cometida por un solo sujeto.
Cuando se falsifican libros corporativos o contables, o se hacen registros
contables falsificados para ocultar sobornos, posiblemente participaron
algunas personas que conforman la alta gerencia o la junta directiva e,
incluso, el contador público quien, con su personal, elabora los estados
financieros; el revisor fiscal, quien dictamina los informes; y el receptor
del soborno, entre otros. Por ejemplo, en el sector privado y en las
contrataciones con el Estado, según datos del Observatorio Transparencia
y Anticorrupción, “en 10 sanciones aplicadas por la Superintendencia de
Industria y Comercio desde 2017, por un monto de 64 mil millones de
pesos, se involucran 103 personas entre naturales y jurídicas”23. Luego de
estas sanciones, las personas seguían contratando con el Estado y reportaban
contratos por 130.000 millones de pesos24.
A pesar de las sanciones más drásticas contempladas en el Código
Penal colombiano (Ley 599 de 2000) y de los controles adelantados por
funcionarios del Estado, desde el 2006, 69 de las personas condenadas
por delitos asociados con actos de corrupción suscribieron contratos
con el Estado de nuevo por 3.098 millones de pesos. De estas, “algunas
23
OBSERVATORIO TRANSPARENCIA Y ANTICORRUPCIÓN, Op. cit.
24
Ibid.

condenadas por peculado, han vuelto a contratar hasta 24 veces con los
municipios en donde realizaron el ilícito” [Énfasis añadido] 25.
Es posible que las normas busquen que una sola persona sea el sujeto
sancionable debido a su función y, de esta manera, se fija en el OC la
posición de garante, la cual “se da cuando corresponde al sujeto una
específica función de protección del bien jurídico afectado o una función
personal de control de una fuente de peligro, en ciertas condiciones”26.
Sin embargo, esto no garantiza que el OC y su relación con el bien jurídico
tutelado prevengan el riesgo. Además, el OC no debería asumir un cúmulo
de responsabilidades que deben ser, en primera instancia, competencia de los
directivos de la organización y de quienes ejecutan la actividad económica.
Esta situación se evitaría con una adecuada selección de personal, incluidos
quienes conformarán el consejo de directores.
IV. EL INCUMPLIMIENTO, MÁS ALLÁ DE LA NORMA

La adecuada selección de personal debe ser primordial incluso en los
mismos órganos que imparten justicia. Al respecto, la Sala Especial de
Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 12 de
agosto de 2021 en el caso contra el exmagistrado Gustavo Malo Fernández,
manifestó lo siguiente: “Colombia como sociedad ha de abandonar
la cultura de los atajos para alcanzar cada propósito, desde la base de la
sociedad hasta la cúspide de las altas esferas estatales se debe dar punto final
a cualquier manifestación de corrupción” 27.
Por otro lado, según Jesús María Silva Sánchez, en una empresa, el
componente humano puede considerarse como una fuente de riesgos28.
25
Ibid.
26
LEÓN QUIROGA, Juan David. Posición de garante del oficial de cumplimiento: ¿Ficción o
realidad? En: Diálogos Punitivos. 2020. No. XVII. Recuperado de https://dialogospunitivos.
com/wp-content/uploads/2020/12/Columna-de-interes-17.pdf
27
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA ESPECIAL DE PRIMERA
INSTANCIA. SEP 00082-00094. (12, agosto, 2021). M.P.: Blanca Nélida Barreto Ardila. Bogotá.
Corte Suprema de Justicia. Sala Especial de Primera Instancia, 2021.
28
SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Fundamentos del derecho penal. Madrid: Edisofer. S. L. 2016. p.
114, Citado por RUÍZ MALAVER, María de los Ángeles. Tensión entre la vigilancia empresarial y
la intimidad del trabajador. En: Primera Línea. 2019. Recuperado de https://mpapenalcorporativo.
com/wp-content/uploads/2019/10/Columna-de-interes-10-2.pdf
En concordancia con lo anterior, Ruiz Malaver explica que los trabajadores

no están exentos de desarrollar conductas, al interior de la empresa, “que
pueden ser potencialmente punibles, ya sea por un actuar imprudente,
negligente o incluso doloso. Este riesgo de que se cometan acciones lesivas
es el que debe ser contenido por el empresario; es decir, dichas acciones
deben ser, en una palabra, vigiladas”29. En otros términos, los directivos
deben asegurarse de que “el enfoque de una organización respecto del
cumplimiento [aplica] los valores básicos y las normas de gobernanza
empresarial, éticas y comunitarias generalmente aceptadas”30.
A partir de las premisas enunciadas, aún persisten dudas sobre hasta qué
punto los directivos de las organizaciones están interesados en aplicar los
valores a la gestión de cumplimiento. Silvia Enseñat dice que “el primer
elemento indispensable para que cualquier Programa de Compliance sea
eficaz, sea cual sea el tamaño o las características de la organización es
que exista un compromiso y un apoyo firmes, explícitos y visibles de la
alta dirección hacia Compliance”31. Estoy convencido de que muchas
organizaciones realizan gestiones para la implementación y ejecución de
programas de compliance, pero qué pasa con la integridad, la ética y moral
de algunos funcionarios. ¿Por qué, si el funcionario sabe cómo debe actuar
y conoce las sanciones por su conducta, opta por transgredir las normas?
¿El funcionario actúa de manera libre o, por el contrario, procede bajo
presión de la sociedad, de sus jefes o solo por interés personal?
Si la normativa busca combatir la corrupción, las organizaciones deben
determinar, al momento de seleccionar recurso humano, la aptitud moral
de las personas que velarán por el cumplimiento al interior de la empresa.
El carácter del OC es un factor fundamental para promover la cultura
anticorrupción en las instituciones, razón por la cual se debe evaluar
que, entre sus cualidades, posea una adecuada formación académica,
experiencia profesional y capacidad de relacionarse con todo el personal de
la organización, incluida la alta dirección. En palabras de Silvia Enseñat,
“el compliance officer es un apoyo y un soporte de la alta dirección para
29
RUIZ MALAVER, Op. cit.
30
INTERNATIONAL ORGANIZATION FOR STANDARDIZATION. Compliance
management systems [en línea]. ISO, 2021. ISO 37301. [Consultado el 8 de octubre de 2021].
Disponible en: https://www.iso.org/obp/ui#iso:std:iso:37301:ed-1:v1:es
31
ENSEÑAT DE CARLOS, Silvia. Manual del Compliance Officer. Navarra: Lex Nova, 2016. p.
37.

identificación y gestión de los riesgos de Compliance, pero la responsabilidad

última de los riesgos corresponde a la alta dirección de la organización”.32
Finalmente, la Superintendencia de Sociedades define al OC como “la
persona natural que debe cumplir con las funciones y obligaciones (…) en
relación con otros sistemas de gestión de riesgo, tal como (…) la prevención
del lavado de activos, la financiación del terrorismo y la financiación de la
proliferación de armas de destrucción masiva”33. Sin embargo, se debe
tener especial cuidado de no asignarle responsabilidades o funciones de
otras áreas que podrían desbordar su campo de acción e, incluso, volverlo
ineficiente. Su misión debe ser orientada y acompañada por la alta
gerencia para desarrollar y fomentar una cultura ética que propenda por el
cumplimiento de las normas y el rechazo a los actos de corrupción.
IV. CONCLUSIONES
Es importante que las empresas cuenten con protocolos que establezcan
de forma clara y estandarizada los procedimientos que se deben seguir
ante riesgos de corrupción o de incumplimiento de las disposiciones. En
la actualidad, las normas, políticas y leyes no siempre evitan los actos de
corrupción. Posiblemente, quien tiene a su cargo la toma de decisiones en
cualquier nivel de la organización no actúa con ética ni bajo la aplicación
de una moral que dicte que el fin no justifica los medios.
Los gobernantes de las empresas deben seleccionar adecuadamente
el personal directivo y de cumplimiento, cuya única meta no sea tener
una dirección orientada a resultados. En todo caso, es importante que se
realice una evaluación exhaustiva para determinar los valores con los cuales
el personal ejercerá su autoridad, entendida esta como “la capacidad de
influir en los pensamientos y en las acciones de los demás”34. El proceso
de selección también debe incluir una evaluación de la ética y los valores
morales, ya que, sin un recurso humano comprometido, el objetivo que se
persigue no sería fácil de lograr.
32
Ibid., p. 39.
33
2021). Op. cit., p. 6.
34
EPISE S.A. Funcionamiento de las organizaciones. Curso de formación BBVA-Dirigiendo
personas. p. 35.

Ha de procurarse que, con la expedición desmedida de normas de

compliance y la asignación desproporcionada de actividades al OC, no se
asignen o trasladen a este las funciones propias de otras áreas y, peor aún,
las que corresponden al líder o líderes de la organización. Las empresas
no solamente deben evaluar los riesgos por incumplimiento, sino que
su enfoque debe involucrar también sus obligaciones, por lo que el
establecimiento y monitoreo de las políticas debe surgir directamente
desde la alta gerencia. Si bien se han establecido las funciones del OC,
el cumplimiento normativo corresponde a todos y cada uno de los
funcionarios que integran las organizaciones. Dado que las directrices,
políticas y procedimientos son aprobados por la alta gerencia, la selección
de personal a este nivel debe contener, en su componente ético y en el
comportamiento moral, los elementos esenciales para la aptitud moral de
quienes van a ocupar esos cargos.
V. BIBLIOGRAFÍA
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SETTLEMENTS. Compliance and the compliance function in banks [en
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Resolución 100-006261. (2, octubre, 2020). Por la cual se derogan las
Resoluciones No. 100-002657 de 25 de julio de 2016 y 200-000558
del 19 de julio de 2018 y se establecen unos criterios para determinar
las sociedades que deben adoptar Programas de Transparencia y Ética
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positivos y negativos, o amenazas u oportunidades, nivel de tolerancia del
riesgo y al manejo de estos eventos en un portafolio de riesgos.
COMITTEE OF SPONSORING ORGANIZATIONS OF THE
TREADWAY COMMISSION. COSO III. Internal Control — Integrated
Framework Principles. Comittee of Sponsoring Organizations of the
Treadway Commission, 2013. Mantiene la definición de control interno
y los 5 componentes de control, pero amplía a diecisiete los principios de
control asociados a esos componentes; además, fortalece la rendición de
cuentas y le da relevancia al fraude.
EL NUEVO SIGLO. Los Carteles empresariales conocidos. En: El
Nuevo Siglo [en línea]. 5, septiembre, 2017. [Consultado el 5 de octubre
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2017-los-carteles-empresariales-que-ha-conocido-del-pais
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SÁNCHEZ SILVA, Jesús María. La teoría del delito en la práctica penal
económica. Madrid: Marcial Pons, 2013.

¿CUÁNTO PAGA UN ABOGADO EN IMPUESTOS?1
Sandra Marcela Tamayo Vallejo2
Muchos abogados en Colombia desconocen las obligaciones formales
y sustanciales que, según el marco normativo tributario, deben cumplir.
En esta columna, se analizan las categorías fiscales que los podrían cobijar,
las alternativas para planificar adecuadamente sus ingresos y la forma de
pagar sus tributos, salvaguardando sus intereses sin dejar de cumplir con
sus obligaciones fiscales.
SUMARIO:
I. Introducción II. Conceptos básicos III. Principales tributos para
considerar IV. Descuentos V. Tarifas y distribuciones dinámicas VI. Otros
tributos VII. Reflexión final VII. Bibliografía.
I. INTRODUCCIÓN
Para empezar, suele clasificarse a los abogados en el grupo de profesiones
liberales, los cuales, según la sentencia 1323 del 16 de mayo de 1991 del
1
Este artículo fue publicado originalmente en: https://dialogospunitivos.com/cuanto-paga-un-abo-
gado-en-impuestos/ el 18/02/2021.
2
Secretaria Auxiliar Contable del Sena. Contadora Pública de la Corporación Universitaria
Remington y especialista en Gerencia Tributaria de la Corporación Universitaria Politécnico Gran
Colombiano. Directora administrativa y tesorera de MPa Derecho Penal Corporativo. Asesora
financiera de diferentes firmas de abogados; cuenta con más 18 años de experiencia en el ámbito
contable y fiscal.
460 ¿Cuánto paga un abogado en impuestos?
Consejo de Estado, son aquellas actividades en las que “predomina el

ejercicio del intelecto, que han sido reconocidas por el Estado y para cuyo
ejercicio se requiere la habilitación a través de un título académico”3.
Esta definición se articula al confrontar los conceptos de profesión y arte
liberal. En este grupo, se encuentran médicos, odontólogos, ingenieros,
contadores, entre muchas otras profesiones.
En el caso específico de los abogados, tradicionalmente se les ha
considerado profesionales liberales. El ejercicio de la abogacía se desarrolla
de diversas formas, dado que algunos laboran de manera independiente
y otros, en las grandes firmas. Comprender las diferentes alternativas en
las que se puede ejercer esta profesión, es importante a la hora de estimar
las opciones que se presentan en cada régimen tributario. En Colombia,
actualmente, existe una proliferación4 de normas tributarias, lo que
dificulta que personas naturales y jurídicas puedan realizar sus planeaciones
fiscales adecuadamente. No es suficiente con atender lo dispuesto por el
Estatuto Tributario Nacional, dado que los abogados deben considerar
acuerdos, doctrinas, jurisprudencias, conceptos de la dirección de
Impuestos y Aduanas Nacionales (Dian) y de la de Unidad de Gestión de
Pensión y Parafiscales (UGPP).
Los impuestos nacionales y municipales se entrelazan en un panorama
de normas y trámites que pueden llegar a ser una carga que, a su vez,
origina una desnaturalización del objetivo del profesional liberal. Ante este
panorama, en este escrito, se presenta un breve análisis de los diferentes
escenarios en los que los abogados pueden estar inmersos al momento de
pagar impuestos y cómo podrían planear de mejor manera su cumplimiento
tributario en cada caso. Para este fin, se hará un recuento de los diferentes
tributos y panoramas que se deberían conocer en esta actividad para tener
los mejores planteamientos al momento de tributar adecuadamente y
salvaguardar sus utilidades.
3
CO LO M B I A . CO NS E J O D E E S TA D O. SA L A D E LO CO N T EN C I O S O
ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA. Sentencia 1323. (16, mayo, 1991). C.P.: Libardo
Rodríguez Rodríguez. Bogotá. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección
Primera, 1991.
4
En la última década, se ha incrementado la inestabilidad jurídica tributaria, ya que las leyes 2155
de 2021, 2010 de 2019, 1943 de 2018, 1819 de 2016, 1739 de 2014, 1607 de 2012 y 1430 de
2010 han modificado la normativa tributaria en un promedio de año y ocho meses.

Sandra Marcela Tamayo Vallejo 461
II. CONCEPTOS BÁSICOS

Para empezar, vale la pena aclarar algunos conceptos básicos que debe
tener en cuenta quien quiera planificar adecuadamente su cumplimiento
tributario. En primer lugar, en el artículo 95, numeral 9, de la Constitución
Política de Colombia (CN) se define el tributo como la conexión legal
por la cual una persona natural o jurídica se obliga a pagar al Estado un
valor específico cuando se produce un hecho generador5. Los diferentes
tributos, según los artículos 150 (numerales 10,11 y 12) y 339 de la CN, se
dividen en impuesto, tasa, contribución y participación6. En este escrito,
dado que se hará referencia a las cargas directas de los abogados, se analizan
únicamente impuesto y contribución.
El primero se paga sin esperar retribución específica y sirve para financiar
el presupuesto nacional de forma indistinta. Además, tiene periodicidad
variable, lo que depende de otros impuestos, a saber, el IVA y el ICA7.
En cuanto al segundo, se paga por recibir un beneficio y tiene un destino
específico, por ejemplo, se emplea para costear las cargas parafiscales de
salud y pensión.8
En segundo lugar, es preciso especificar de que se trata la información
exógena. Esta, de acuerdo con el artículo 631 del Decreto 624 de 1989
(Estatuto Tributario), es el reporte de los datos financieros y comerciales
que una persona natural o jurídica debe presentar electrónicamente a la
administración nacional o municipal. En estos reportes, se detallan los
movimientos de los ingresos recibidos, los pagos realizados, las personas
con las cuales se realizan actividades económicas, entre otra información
del año gravable a reportar. Estos datos son empleados por las entidades
nacionales o municipales, quienes relacionan la información para controlan
el pago de los tributos y evitar la evasión fiscal.9
5
COLOMBIA. ASAMBLEA CONSTITUCIONAL. Constitución Política de la República de
Colombia (4, julio, 1991). Artículo 95, numeral 9.
6
Ibid. Artículo 150, numerales 10-11-12, y Artículo 338
7
Ibid. artículo 362
8
Ibid. artículo 150, numeral 12
9
COLOMBIA. MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO. Decreto 624 (30,
marzo, 1989). Por el cual se expide el Estatuto Tributario de los Impuestos Administrados por la
Dirección General de Impuestos Nacionales. artículo 631. Para estudios y cruces de información.
Bogotá, El Ministerio, 1989.

En tercer lugar, hay dos conceptos fundamentales para el pago de tributos:

obligación formal y obligación sustancial. El primero hace referencia al
cumplimiento de todos los procedimientos indispensables para el pago
de cada impuesto. El Estado determina los tipos de tributos, quiénes
deben contribuir, de qué forma y en qué tiempo lo deben hacer10. Por
ejemplo, la presentación de la declaración de IVA se encuentra estipulada
en los artículos 600 y 601 del Estatuto Tributario Nacional y se presenta
en el Formulario nro. 300, establecido por la Dian. El segundo se refiere
al ejercicio de pagar11 y de cooperar con el Estado como deber de todo
ciudadano, tal como lo dispone el artículo 95 de la CN.
En cuarto lugar, el concepto de patrimonio remite al conjunto de bienes
con estimación económica. Por ejemplo: la casa, el carro, las cuentas de
ahorros, fiducias, CDT, acciones, inversiones en sociedades, entre otros12.
Al respecto, también es necesario remitirse a los ingresos, que pueden ser en
dinero o en especie13. Por ejemplo, un ingreso puede ser una transferencia
a la cuenta bancaria, el recibo por acciones de la bolsa o la disminución de
una deuda con un banco.
En quinto lugar, otros conceptos fundamentales son los de retención
en la fuente y unidad de valor tributario (UVT). El primero se refiere
a un sistema anticipado de pago de los impuestos y es utilizado por las
administraciones nacionales y municipales para contar con flujo de efectivo
en los presupuestos. Al igual que en los otros conceptos, es una obligación
formal y sustancial para aquellos que deben realizar este recaudo14. El
segundo es la manera en que el Gobierno Nacional unifica las tarifas a
precios reales. Estas tarifas se reajustan anualmente y están reglamentadas
por el artículo 868 del Estatuto Tributario Nacional. La UVT para 2019
10
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. SALA PLENA. Sentencia C-733. (26 de agosto
de 2003). M.P.: Clara Inés Vargas Hernández. Bogotá. Corte Constitucional. Sala Plena, 2003.
11
COLOMBIA. MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO. Decreto 624. Op.
cit., Título I, artículo 1
12
COLOMBIA. MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO. Decreto 2649. (29,
diciembre, 1993). Por el cual se reglamenta la contabilidad en general y se expiden los principios
o normas de contabilidad generalmente aceptados en Colombia. Bogotá. El Ministerio, 1993.
Título I, capitulo IV, sección II.
13
Ibid. Título I, capitulo IV, sección II
14
cit., artículo 365

fue de $34.280; para el 2020, de $35.607, y, para el 2021, la UVT es de

$36.308.
Finalmente, la cédula corresponde a la identificación que se debe utilizar,
según el Estatuto Tributario Nacional, para determinar las diferentes
categorías tributarias que una persona natural puede tener. Recibe el
nombre de sistema cedular15 y cataloga las rentas de la siguiente manera:
generales, que provienen de contratos labores o por prestación de servicios
asimilados a contratos labores; las rentas de capital, que se reservan para
quienes reciben ingresos por rendimientos de su patrimonio, por ejemplo,
los arriendos; las rentas no laborales, que aplican para aquello que no se
encuentre catalogado en otras rentas; y los dividendos y participaciones,
que son ingresos recibidos por inversiones en sociedades nacionales o
extranjeras.
III. PRINCIPALES TRIBUTOS PARA CONSIDERAR

Los impuestos nacionales, distritales y municipales se componen de
obligaciones formales y sustanciales de los contribuyentes, aunque estos
no siempre deben ejecutar ambas acciones. En lo que respecta al ejercicio
profesional de los abogados, hablaremos de impuestos de orden nacional
y municipal, considerando que, para cada normativa, existen diferentes
tareas por cumplir en cada obligación.
En el panorama nacional, lo primero que un profesional de la abogacía
debe realizar es inscribirse en el registro único tributario (RUT), el cual
contendrá su clasificación tributaria, las obligaciones que lo cobijan y los
datos de identificación básica. Dado que el RUT determina los deberes de
los contribuyentes, en este, se indica si el aportante debe pagar impuesto
al valor agregado ─IVA─16, el impuesto a la renta y si debe o no presentar
información exógena.
Con respecto a la declaración de renta, se deben corroborar los topes17
en cuanto a patrimonio, ingresos, consumos, compras con tarjetas de
15
16
cit., Título III, Artículo 437
17
COLOMBIA. MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO. Decreto 2345. (23,
diciembre, 2019). Por el cual se reglamentan los artículos 260-5, 260-9, 356-3, 364-5, 378, 381,

crédito y el acumulado de las consignaciones bancarias del contribuyente.

Esta evaluación se debe realizar anualmente con corte a 31 de diciembre
del año que finaliza. En este impuesto, se efectúan anticipos por cada
ingreso que recibe el contribuyente como honorarios a título de retención
en la fuente. Existen diferentes tarifas y modelos tributarios sobre estos
anticipos; sin embargo, la tarifa general para personas naturales es del 10%,
por ejemplo, por un ingreso de $10.000.000, la retención en la fuente será
de $1.000.000.
En cuanto a la presentación de información exógena, para este proceso,
se debe consultar la Resolución 011004 de 2018, modificada por la
Resolución 000008 de 2020. Para las personas naturales, en el año gravable
2019, serán gravados aquellos con ingresos superiores a $500.000.000 o si
sus rentas de capital superan $100.000.000. Los pagos por salud, pensión
y riesgos laborales son contribuciones parafiscales que se encuentran
dentro de la carga tributaria que los profesionales liberales que generen
ingresos deben asumir. Al respecto, el Concepto 00073825 de 2013 de
la Dian indica que son pagos obligatorios que afectan a un grupo social
y económico, y que se utilizan para el beneficio del mismo sector para su
propio provecho.
Con respecto a los impuestos municipales, el de industria y comercio
aplica directamente a las profesiones liberales, ya que grava la actividad
industrial, comercial o de servicios para quienes ejecuten una actividad
productora de renta dentro de un municipio determinado. No obstante,
este impuesto presenta la siguiente dificultad: los tributos municipales son
reglamentados en cada administración y, a pesar de que todos son creados
bajo los mismos principios rectores18, es posible que existan más de 1.000
estatutos tributarios municipales con diferentes procedimientos y tarifas.
En Bogotá, el Estatuto Distrital, reglamentado por el Decreto 807
de 1993 y el Decreto 352 de 2020, dispone que todo contribuyente del
512-1, 512-6, 555-2, 579, 579-2, 580, 588, 591, 592, 595, 596, 598, 599, 600, 602, 603, 605, 606,
607, 800, 803, 811, 876, 877, 910 y 915 del Estatuto Tributario, artículo 170 de la Ley 1607 de
2012, artículos 221 y 222 de la Ley 1819 de 2016; se sustituye el artículo 1.6.1.5.6. del Capítulo
5 del Título 1 de la Parte 6 del Libro 1; se modifica el epígrafe y se sustituyen y adicionan unos
artículos a la Sección 2 del Capítulo 13 del Título 1 de la Parte 6 del Libro 1 del Decreto 1625 de
2016, Único Reglamentario en Materia Tributaria. Bogotá. El Ministerio, 2019.
18
COLOMBIA. ASAMBLEA CONSTITUYENTE. Constitución Política de la República de
Colombia. Op. cit., Título XII, artículo 338

distrito debe inscribirse en el registro de información tributaria (RIT). Este

documento contiene la clasificación tributaria distrital, las obligaciones
que cobijan al contribuyente y los datos de identificación básica. Igual
que el RUT, el RIT especifica las responsabilidades de los contribuyentes
y los cataloga solamente para el distrito como régimen preferencial19 y
régimen común. Solo la Secretaría de Hacienda dispone quiénes serán los
grandes contribuyentes. La presentación de la declaración del impuesto de
industria y comercio es diferente para cada régimen. En el régimen común,
se hace de manera bimestral y, en el preferencial, anual, siempre y cuando
los ingresos sean iguales o superiores a 1.933 UVT (2021 = $70.183.000).
Por ejemplo, la declaración de ingresos del 2020 se presenta en el 2021,
mientras que la del régimen común se presenta dentro del mismo año,
así: enero-febrero en marzo, marzo-abril, en mayo, y así sucesivamente.
En el régimen preferencial, solo se presenta una declaración de industria y
comercio en enero de 2021.
Adicionalmente, el Estatuto Tributario Distrital dispone que quienes
pertenecen al régimen común deben elaborar retenciones a título de
industria y comercio de todos los pagos que realicen en el ejercicio de
su objeto social. Estas retenciones las deben declarar y pagar de manera
bimestral en los mismos periodos del impuesto de industria y comercio.
Además, todos los contribuyentes, clasificados dentro del régimen
común, deben presentar información exógena distrital. La información
se debe entregar en los formatos y tiempos establecidos por la Secretaría
de Hacienda según la norma ya mencionada y las Resoluciones DDI-
054989 de 2016, DDI-08490 de 2020 y DDI-000396 de 2021. En los
departamentos, sucede lo mismo que en los municipios, es decir, cada uno
tiene su estatuto tributario. No es común que los departamentos graven la
actividad productora de renta; no obstante, esta actividad se debe analizar
desde la individualidad de cada lugar.
19
COLOMBIA. CONCEJO DE BOGOTÁ. Acuerdo 756. (20, diciembre, 2019). Por el cual se
expiden normas sustanciales tributarias, se extienden y amplían unos beneficios tributarios y se
modifican algunas disposiciones procedimentales tributarias. Régimen preferencial. Pertenecerán
a este régimen los contribuyentes que, en el año anterior, hubiesen obtenido ingresos superiores
a 3.500 UVT (2019: 3.500 UVT x $34.270=$119.945.000), que no tengan más de un
establecimiento de comercio, no presenten explotación de intangibles, no sea usuario aduanero,
no tenga contratos o consignaciones por más de 3.500 UVT. Quienes incumplan con alguno de
estos requisitos pertenecerán al régimen común. Bogotá. El Consejo, 2019.

Como caso particular, la Ley 1943 de 2018 (Ley de Financiamiento)

creó un nuevo sistema de tributación que unifica los procesos de los
contribuyentes de menores ingresos, por lo que se simplifican los pasos para
cumplir con las obligaciones. Este nuevo régimen se denomina simple y
unifica la presentación de las declaraciones de renta, consumo e industria y
comercio. Aquellos que hacen parte de este sistema estarán exentos de que
les practiquen retenciones en la fuente por todo concepto y deben realizar
los anticipos a la Dian por el consolidado de impuestos. Los anticipos
son mensuales y la liquidación del impuesto es anual; en este sistema, los
municipios cobrarán el impuesto de industria y comercio a la Dian, no, al
contribuyente.
IV. DESCUENTOS
Una vez establecidos los tributos a los que está obligado cualquier
abogado, conviene revisar qué descuentos o alivios son aplicables. Aquí se
hace patente la diferencia entre las distintas formas de ejercer la profesión.
Las personas naturales pueden recibir ingresos por su actividad profesional,
los cuales pueden ser catalogados como rentas de trabajo20, por esto, los
contribuyentes podrán asimilarse a un empleado asalariado. Sin embargo,
por sus características específicas, la actividad de un profesional liberal
puede ser clasificada como renta laboral o renta por ingresos de cédula
general21. A manera de ilustración, se indica que aquellos catalogados
dentro de renta laboral podrán descontar de sus ingresos, únicamente y
hasta los límites de ley (40% del ingreso), los pagos por salud, medicina
prepagada, dependientes (hijo, padres, esposo, con excepciones hermanos)
o pagos por intereses de vivienda22; adicionalmente, podrán deducir el
25% de su ingreso depurado como exento del impuesto de renta.23
Ahora bien, quien esté catalogado con ingresos de cédula general, podrá
asimilarse a una persona jurídica y, por lo tanto, se descuentan todos los
gastos asociados a los ingresos, pero el contribuyente no tendrá potestad
de descontar gastos personales como medicina prepagada, intereses
20
cit., artículo 103
21
Ibid. Artículo 335
22
Ibid. Artículo 387
23
Ibid. Artículo 206

de vivienda ni la renta exenta exclusiva de los asalariados. También es

importante detallar las nociones básicas contables para la depuración de
los gastos que afectan la producción de un ingreso: necesidad, causalidad y
proporcionalidad son criterios que suelen ser confusos.
En varios oficios24, la Dian ha establecido que la necesidad se refiere a los
gastos obligatorios, directos o indirectos, en que se debe incurrir para poder
ejercer la actividad económica, por ejemplo, los servicios públicos básicos
que son fundamentales para ejercer la actividad productora de ingreso.
La causalidad se refiere al gasto inherente a la producción del ingreso,
además, es un egreso realizado en la misma vigencia en la que se obtiene el
ingreso, por ejemplo, el pago de una póliza de cumplimiento para asegurar
un contrato. En cuanto a la proporcionalidad, es la justa medida en la
deducción de los gastos asociados a la actividad productora de renta. Por
ejemplo, para generar un ingreso de $100.000.000, invierto $20.000.000
en arrendamiento, $5.000.000 en servicios públicos y $15.000.000 para el
salario de una secretaria, a diferencia de un gasto desproporcionado, dado
que, para generar un ingreso de $100.000.000, se paga arrendamiento de
$50.000.000 y unos honorarios de $80.000.000.
V. TARIFAS Y DISTRIBUCIONES DINÁMICAS

Según la clasificación tributaria de las personas naturales, se manejan
tasas fluctuantes, las cuales se establecen teniendo en cuenta lo siguiente: a
mayor ingreso, más alto será el pago del tributo. A continuación, se detallan
las diferencias entre las tarifas aplicables en relación con el impuesto de
renta e industria y comercio, y las alternativas que tienen los profesionales
del derecho.
El impuesto de renta, en principio, tiene una base impositiva de
$38.811.000 gravados con una tarifa de 19% y termina con una base
ilimitada y una tasa del 39%25. El artículo 241 del Estatuto Tributario
Nacional contiene 7 tarifas que muestran la proporción del incremento que
24
Compárese con COLOMBIA. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES.
Oficio 1093. (17, enero, 2018). Deducibilidad de gastos o erogaciones en asociaciones sindicales.
Bogotá. La Dian, 2018; COLOMBIA. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS
NACIONALES. Concepto 15378. (25, mayo, 2015). Expensas deducibles. Bogotá. La Dian,
2015.
25
cit., artículo 241

tiene el ingreso comparado con la tarifa. Esta norma se aplica a personas

naturales que estén catalogadas como rentas de trabajo o por cédula general;
sin embargo, la depuración de cada base es propia para cada contribuyente.
En el caso de las rentas de personas jurídicas que presten servicios como
profesionales liberales, las tarifas son estándar por año de tributación y se
calculan de acuerdo con la renta líquida gravable que es el ingreso depurado
con costos y gastos (Ingreso-costos y gastos=renta líquida gravable). El
artículo 240 del Estatuto Tributario Nacional contiene 1 tarifa general por
año que, conforme con la nueva reforma tributaria (Ley 2155 de 2021), se
estableció para el año gravable 2022 en 35%, para el año 2020 fue del 32%
y, para el 2021, será de 31%.
En este aspecto, el abogado y su asesor contable determinan las mejores
alternativas. Probablemente, si el abogado trabaja solo y sus ingresos no
superan los $50.000.000 al año, es recomendable que maneje su renta
como de fuente laboral. En cambio, si el abogado tiene ingresos de
$300.000.000 al año y cuenta con secretaria y asistente judicial, valdrá
la pena que considere, como su mejor opción, tributar por la cédula de
ingresos generales y llevar una contabilidad organizada que permita
soportar todas sus deducciones. Por otro lado, si el abogado tiene una firma
y contabiliza ingresos de $700.000.000, y tiene dos abogados, secretaria y
asistente jurídico, será más viable que conforme una persona jurídica.
El régimen simple de tributación26 está diseñado para contribuyentes
independientes que tengan ingresos, en el año anterior, inferiores a
$3.630.800.000. En este caso, las tarifas también son dinámicas y se
detallan por actividades económicas. Para el caso de los abogados, inicia
con una base gravable de $213.642.000 y una tasa27 de 5,9% y termina con
ingresos de hasta $2.848.560.000 y una tarifa de 14,5%. La inscripción en
este sistema debe ser autorizada previamente por la Dian hasta el último día
hábil de febrero. Esta alternativa es muy atractiva porque facilita el manejo
y tiene tarifas inferiores y métodos simples al unificar varios tributos como
renta e industria y comercio. No obstante, siempre es recomendable realizar
un análisis a fondo de los pros y los contras de todas las alternativas, así
como de sus planeaciones futuras.
26
Ibid., artículo 906
27

Las anteriores tarifas se aplican para los impuestos nacionales, respecto

a los impuestos municipales, existen otras tasas. En Bogotá, la tarifa de
industria y comercio para actividades jurídicas prestadas por personas
jurídicas es de 6,9% y, para las prestadas por personas naturales, es de
9,66%. Los responsables del IVA, sean personas naturales o jurídicas y que
presten servicios liberales, tienen una tarifa general28 del impuesto al 19%
del ingreso, aunque los servicios médicos se excluyen de este impuesto.29
VI. OTROS TRIBUTOS

Los pagos de seguridad social son otros tributos que, de manera
obligatoria, deben sufragar los abogados. Los ingresos están gravados para
los independientes o trabajadores por cuenta propia con ingresos netos,
iguales o superiores a 1 salario mínimo, y deberán asumir el pago de la
seguridad social mes vencido. Su ingreso debe ser depurado de los costos
y deducciones causados, necesarios y proporcionales para la generación de
esta obligación. A esta depuración, se aplicará el 40% del valor mensualizado
de su contrato30 y el resultado de esta operación será el valor sobre el cual
se deben pagar los aportes parafiscales. Si esta depuración es inferior a un
salario mínimo, se deberá cotizar, por lo menos, sobre el salario mínimo
y no más de 25 salarios mínimos, por lo tanto, en una base de aportes,
queda alrededor de $22.000.000. Las tarifas sobre las que los profesionales
independientes deben cotizar serán las siguientes: para salud, 4%; para
pensión, 16%; para riesgos laborales, 0,522%; para un total de 20,522%
de tarifas por aportes de seguridad social.
VII. REFLEXIÓN FINAL

Los profesionales de la abogacía deben considerar aspectos como
obligaciones, tributos, tarifas y categorías para su adecuada planeación
tributaria. En el presente, sólo se abordaron conceptos esenciales con el
fin de invitar al análisis particular. Los escenarios se pueden modificar
innumerablemente ante otro tipo de ingresos, por ejemplo, salarios,
28
29
30
COLOMBIA. CONGRESO DE COLOMBIA. Ley 1955. (25, mayo, 2019). Por el (sic) cual
se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. Diario Oficial. Mayo, 2019. No. 50.964.
artículo 244.

pensiones, arrendamientos, entre muchos más. No obstante, las cédulas

que se nombran en este documento se liquidan de manera separada, por
lo cual siempre será recomendable mirar el todo desde la individualidad de
cada renta.
Cada profesional elegirá su modelo de tributación dependiendo de las
necesidades individuales; con todo, es claro que, a menos ingresos, menos
tributo. Desde esta óptica, se podría decir que la mejor opción para los
profesionales independientes de pequeños ingresos será rentar por la
cédula laboral, siempre y cuando su tarifa no sea mayor al 28%. Para ello,
deberán mantener un control de sus deducciones y hacer una adecuada
planeación de sus inversiones, lo que les permitirá tener los mayores
beneficios tributarios posibles.
Otra alternativa será la inscripción en el régimen simple, lo que originará
más obligaciones que aquel que elija las rentas laborales. Aun así, sus tarifas
no sobrepasarán el 14,5%, siempre que sus ingresos se mantengan dentro
de los rangos establecidos en la norma antes citada. Siempre existirá la
opción de tributar a una tarifa única como persona jurídica. Por lo
tanto, la elección dependerá de una buena organización y control de los
fundamentos contables y tributarios para que la base de tributación baje al
máximo y se aplique la tarifa general.
A modo de ejemplo: un profesional que reciba un ingreso por honorarios
de $6.000.000 en un mes y que tribute su impuesto de renta por la cédula
de fuente laboral tendría una base para liquidar de, aproximadamente,
el 61% de su ingreso, mientras que, si lo hace por la cédula general, su
impuesto se liquidará sobre el 38% de su ingreso. En el caso de la persona
jurídica, dependerá siempre de los costos y deducciones que se puedan
restar para determinar su ingreso base de tributación.
Si comparamos las tarifas de persona natural con las de persona jurídica,
la persona natural tendrá una carga de tributación entre el 49,18% y el
69,18%, mientras que la persona jurídica tendrá su tasa impositiva de
47,53%. Es claro que ambos panoramas tienen una fuerte carga porcentual.
Por eso, la organización, planificación y control ayudarán a determinar
cuál será la renta líquida gravable31 sujeta de pagar el impuesto que resulte
más conveniente. Esto, considerando que, para tener la base final sobre
31
Renta líquida gravable = ingreso-costos y deducciones.

la cual se aplicarán los porcentajes de impuestos, es necesario realizar las

deducciones pertinentes de cada cédula.
Como se ve, no existe una respuesta única. Lo más importante será
conocer adecuadamente todas las opciones. En cada caso, se deberá
considerar en qué cédula debe tributar, qué descuentos y hasta qué montos
los podrá tener y así elegir cuál será su mejor alternativa. En este escrito,
hemos ofrecido unas pautas, principalmente con la esperanza de fomentar
el interés y mostrar que una planeación tributaria adecuada no solamente
es alcanzable, sino muy conveniente para cualquier abogado.
VIII. BIBLIOGRAFÍA
Política de la República de Colombia (4, julio, 1991). Artículo 95, numeral
9
diciembre, 2010). Por medio de la cual se dictan normas tributarias de
control y para la competitividad. Diario Oficial. Diciembre, 2010. No.
47.937.
diciembre, 2012). Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se
dictan otras disposiciones. Diario Oficial. Diciembre, 2012. No. 48.655.
diciembre, 2014). Por medio de la cual se modifica el Estatuto Tributario,
la Ley 1607 de 2012, se crean mecanismos de lucha contra la evasión y se
dictan otras disposiciones. Diario Oficial. Diciembre, 2014. No. 49.374.
diciembre, 2016). Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria
estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y
la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial. Diciembre,
2016. No. 50.101
diciembre, 2018). Por la cual se expiden normas de financiamiento para
el restablecimiento del equilibrio del presupuesto general y se dictan otras
disposiciones. Diario Oficial. Diciembre, 2018. No. 50.820
COLOMBIA. CONGRESO DE COLOMBIA. Ley 1955. (25, mayo,

2019). Por el (sic) cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-
2022. Diario Oficial. Mayo, 2019. No. 50.964.
tributario, de acuerdo con los objetivos que sobre la materia impulsaron
la Ley 1943 de 2018 y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial.
Diciembre, 2019. No. 51.179.
septiembre, 2021). Por medio de la cual se expide la ley de inversión social
y se dictan otras disposiciones. Sancionada por el presidente Iván Duque.
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA.
Sentencia 1323. (16, mayo, 1991). C.P.: Libardo Rodríguez Rodríguez.
Bogotá. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Primera, 1991.
Sentencia C-733. (26 de agosto de 2003). M.P.: Clara Inés Vargas
Hernández. Bogotá. Corte Constitucional. Sala Plena, 2003.
COLOMBIA. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS
NACIONALES. Concepto 15378. (25, mayo, 2015). Expensas deducibles.
Bogotá. La Dian, 2015
COLOMBIA. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS
NACIONALES. Oficio 1093. (17, enero, 2018). Deducibilidad de gastos
o erogaciones en asociaciones sindicales. Bogotá. La Dian, 2018.
COLOMBIA. MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO
PÚBLICO. Decreto 624 (30, marzo, 1989). Por el cual se expide el
Estatuto Tributario de los Impuestos Administrados por la Dirección
General de Impuestos Nacionales. Artículo 631. Para estudios y cruces de
información. Bogotá, El Ministerio, 1989


PÚBLICO. Decreto 2649. (29, diciembre, 1993). Por el cual se reglamenta
la contabilidad en general y se expiden los principios o normas de
contabilidad generalmente aceptados en Colombia. Bogotá. El Ministerio,
1993
PÚBLICO. Decreto 2345. (23, diciembre, 2019). Por el cual se reglamentan
los artículos 260-5, 260-9, 356-3, 364-5, 378, 381, 512-1, 512-6, 555-2,
579, 579-2, 580, 588, 591, 592, 595, 596, 598, 599, 600, 602, 603, 605,
606, 607, 800, 803, 811, 876, 877, 910 y 915 del Estatuto Tributario,
artículo 170 de la Ley 1607 de 2012, artículos 221 y 222 de la Ley 1819
de 2016; se sustituye el artículo 1.6.1.5.6. del Capítulo 5 del Título 1 de la
Parte 6 del Libro 1; se modifica el epígrafe y se sustituyen y adicionan unos
artículos a la Sección 2 del Capítulo 13 del Título 1 de la Parte 6 del Libro
1 del Decreto 1625 de 2016, Único Reglamentario en Materia Tributaria.
Bogotá. El Ministerio, 2019.
COLOMBIA. CONCEJO DE BOGOTÁ. Acuerdo 756. (20,
diciembre, 2019). Por el cual se expiden normas sustanciales tributarias,
se extienden y amplían unos beneficios tributarios y se modifican
algunas disposiciones procedimentales tributarias. Régimen preferencial.
Pertenecerán a este régimen los contribuyentes que, en el año anterior,
hubiesen obtenido ingresos superiores a 3.500 UVT (2019: 3.500 UVT
x $34.270=$119.945.000), que no tengan más de un establecimiento
de comercio, no presenten explotación de intangibles, no sea usuario
aduanero, no tenga contratos o consignaciones por más de 3.500 UVT.
Quienes incumplan con alguno de estos requisitos pertenecerán al régimen
común. Bogotá. El Consejo, 2019.

ANÁLISIS DOGMÁTICO DE LA RESPONSABILIDAD
PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS CON
RELACIÓN A LOS PROGRAMAS DE COMPLIANCE1
María Florencia Masini2
El objeto del ensayo es determinar dónde corresponde situar al
programa de cumplimiento o compliance program en la teoría de delito
según los lineamientos previstos actualmente en el derecho positivo
español y argentino. La categorización normativa de los protocolos
de integridad como exención de pena no implica necesariamente su
definición como causa de exclusión de la punibilidad. Por el contrario, su
ubicación dogmática diferirá según se opte por al modelo de atribución de
autorresponsabilidad o heterorresponsabilidad penal a la persona jurídica.
En primer lugar, se efectuarán breves consideraciones sobre las previsiones
normativas contempladas en el derecho positivo argentino y español.
Asimismo, se sintetizarán algunas de las posiciones doctrinarias que
aventuran sobre cuál es el modelo de atribución de responsabilidad penal
a la persona jurídica con consagración legislativa en ambos ordenamientos
jurídicos. Finalmente, se analizarán los dos sistemas de imputación de
responsabilidad penal empresaria más extendidos en la actualidad, en
1
Este artículo fue publicado originalmente en: https://dialogospunitivos.com/analisis-dogmati-
co-de-la-responsabilidad-penal-de-las-personas-juridicas-con-relacion-a-los-programas-de-com-
pliance/ el 30/12/2019.
2
Abogada por la Universidad Nacional de Córdoba y adscripta a la cátedra de Derecho Penal I de
la misma universidad. Magister en Derecho Penal y Ciencias Penales por la Universidad Pompeu
Fabra y Universidad de Barcelona. E-mail: [email protected].
476 Análisis dogmático de la responsabilidad penal de las personas jurídicas con relación...
virtud de la influencia que éstos ejercen sobre la ubicación dogmática de la

exención de pena de mención.
SUMARIO
I. Introducción II. Normativa vigente en España y Argentina III.
Exención de pena por programa de integridad adecuado o eficaz IV. ¿En
qué categoría de la teoría del delito se ubica la exención de la pena? V.
Reflexiones finales VI. Bibliografía.
I. INTRODUCCIÓN
El presente trabajo buscará dilucidar cuál es la naturaleza de la eximente
de pena vinculada al programa de cumplimiento o compliance program
regulada tanto en el derecho penal español como argentino. Dicho
programa consiste en “un conjunto de procedimientos y buenas prácticas
adoptados por las organizaciones para identificar y clasificar los riesgos
operativos y legales a los que se enfrentan; y, consecuentemente, establecer
mecanismos internos de prevención, gestión, control y reacción frente a
los mismos”3.
La hipótesis de trabajo elegida como punto de partida supone la efectiva
comisión de un delito por parte de una persona física dependiente de una
persona jurídica cuando ésta cuenta con un programa de integridad eficaz
o adecuado a los riesgos propios de la empresa. Algunas posturas -a mi
entender incorrectas- afirman que la existencia de estos protocolos de
organización y gestión (en los términos exigidos por la norma) configura
una causa de no punibilidad con relación a la responsabilidad penal del
ente ideal.
Con el objeto de establecer cuál es la verdadera categorización del
compliance program en la teoría del delito, en primer lugar, se efectuarán
breves consideraciones sobre las previsiones normativas contempladas en
el derecho positivo argentino y español. Asimismo, se sintetizarán algunas
de las posiciones doctrinarias que aventuran sobre cuál es el modelo de
atribución de responsabilidad penal a la persona jurídica con consagración
3
World Compliance Association, s.f., recuperado de http://www.worldcomplianceassociation.
com/que-es-compliance.php, (26 de junio de 2019).

María Florencia Masini 477
legislativa en ambos ordenamientos jurídicos. Finalmente, se analizarán

los dos sistemas de imputación de responsabilidad penal empresaria más
extendidos en la actualidad, en virtud de la influencia que éstos ejercen
sobre la ubicación dogmática de la exención de pena de mención.
II. NORMA VIGENTE EN ESPAÑA Y ARGENTINA

Tanto el sistema jurídico penal argentino como el español prevén una
excepción a la responsabilidad penal de la persona jurídica vinculada a la
fase post-ejecutiva del programa de integridad. En este sentido, el artículo
9 de la ley que regula la responsabilidad penal empresaria argentina -nº
27.401, B.O. 01/12/2017- establece que
quedará eximida de pena y de responsabilidad administrativa la persona
jurídica, cuando (además de devolver la totalidad del beneficio obtenido y
denunciar espontáneamente el delito previsto en esta ley como consecuencia
de una actividad propia de detección e investigación interna4) ...hubiere
implementado un sistema de control y supervisión adecuado en los
términos de los artículos 22 y 23 de esta ley, con anterioridad al hecho del
proceso, cuya violación hubiera exigido un esfuerzo de los intervinientes
en la comisión del delito (…).
En términos similares, el artículo 31 bis del Código Penal español (Ley
Orgánica 1/2015) exige para la exención de pena de la persona jurídica la
verificación simultánea de las siguientes condiciones:
1. el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia,
antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que
incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos
de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de
su comisión; 2. la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento
del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de
la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o
que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia
4
Resultan interesantes en este punto las reflexiones de MONTIEL quien sostiene que una persona
jurídica con un adecuado sistema de compliance no denuncie un hecho o no devuelva lo recaudado
indebidamente, no tiene absolutamente nada que ver con la pregunta de si se encuentra bien o mal
organizada. Ello no significa que dichas condiciones carezcan de importancia; todo lo contrario,
ambas cosas deberían fomentarse en la ley. Sin embargo, no podrían condicionar la exención de
pena, puesto que no hacen a la organización defectuosa de la persona jurídica. Cfr. MONTIEL, J.
P. Apuntes sobre el nuevo régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas en el derecho
argentino. (2018a). En letra: Derecho Penal, Año IV, número 6.

de los controles internos de la persona jurídica; 3. los autores individuales

han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de
organización y de prevención; 4 no se ha producido una omisión o un
ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control
por parte del órgano al que se refiere la condición 2.
A grandes rasgos, el requisito central previsto por ambas legislaciones
a efectos de la procedencia de la exención de pena podría resumirse en la
implementación y ejecución de un programa de cumplimiento en forma
eficaz o adecuada. La contracara de esta exigencia se observa en el texto
legislativo cuando demanda un esfuerzo (en la ley argentina) o una elusión
fraudulenta (en el código penal español) para sortear el compliace program
por parte de los intervinientes en el delito. Considerando la importancia
determinante que normativamente se atribuye a los programas de integridad
en la ponderación de la responsabilidad penal empresaria, ambas normas
sustantivas establecen elementos mínimos que debemos tomar en cuenta
sobre el programa de integridad exigido (mapa de riesgos, protocolos
o procedimientos, órgano de control, canal de denuncias, revisiones
periódicas, entre otros, -art. 31 bis Código Penal español y arts. 22 y 23 ley
argentina nº 27.401).
Asimismo, y en el afán de delinear el concepto de eficacia/adecuación
legalmente previsto para lograr el efecto desincriminatorio, en instrumentos
reglamentarios se han diseñado guías técnicas integradas por una serie de
parámetros o lineamientos sobre aquello que debe contener un sistema
serio de prevención de ilícitos para diferenciarse de un modelo cosmético
-make up compliance-. En España, la Circular 1/2016 de la Fiscalía General
de Estado -FGE-, del 22 de enero, sobre la responsabilidad penal de las
personas jurídicas conforme a la reforma del Código Penal efectuada por
Ley Orgánica 1/2015 efectúa una interpretación respecto de los requisitos
que debe reunir un programa idóneo. En Argentina, la Secretaría de Ética
Pública, Transparencia y Lucha contra la Corrupción hizo lo propio a
través de la resolución 27/2018 (B.O. 4/10/18).
III. EXENCIÓN DE PENA POR PROGRAMA DE INTEGRIDAD

ADECUADO O EFICAZ
La naturaleza jurídica de la eximición de sanción penal evidencia una
conexión directa con el modelo de atribución de responsabilidad penal

a la persona jurídica que adopte el derecho positivo. Esta afirmación

no pretende relativizar aquello que constituye el sentido de la previsión
legal, ni tampoco aseverar que éste se exhiba como variable en los hechos.
En cambio, y de manera similar a lo que ocurre con la demarcación
de la responsabilidad criminal de la persona física cuyos fundamentos
solventan el reproche penal a ella formulado, el esquema de atribución
de responsabilidad penal a la persona jurídica al que adscriba el sistema
jurídico vigente indefectiblemente atraviesa las reglas previstas. En
consecuencia, los presupuestos asumidos como ciertos por aquel serán los
puntos de partida que guiarán la tarea del intérprete del derecho5.
Se ha afirmado que cuando el art. 9 de la ley argentina nº 27.401 tipifica
la exclusión de sanción penal utilizando los términos quedará eximida
de pena (...) la persona jurídica, lo que hace la norma es definir a dicho
instituto como una excusa absolutoria6. Ésta es una condición negativa
cuya concurrencia no impide “la antijuridicidad ni la culpabilidad, sino
solo la conveniencia político-criminal de la pena por otras razones ajenas
a la gravedad de la infracción que nada tienen que ver con la posibilidad
de culpar al autor”; por el contrario, se funda en razones de oportunidad,
políticas, etc.7 Igualmente, la Circular de la FGE antes citada, dispone
en el apartado nº 20: “La cláusula de exención de la responsabilidad de la
persona jurídica que incorpora el apartado 2 del art. 31 bis constituye una
causa de exclusión de la punibilidad, a modo de excusa absolutoria, cuya
carga probatoria incumbe a la persona jurídica (...).”
No obstante, a mi entender, aun cuando el cumplimiento de lo exigido
por la ley conlleve a la eximición de sanción penal, esto no implica
5
En toda regulación sobre la responsabilidad penal de la persona jurídica resulta fundamental partir
de la clarificación del modelo de responsabilidad elegido por el legislador para que los aplicadores
del Derecho estén en condiciones de interpretar más armónicamente la ley (Montiel, 2018b: 73).
Profundizando aún más este argumento, VICTORERO afirma que “la opción por uno u otro
modelo de atribución de responsabilidad excede el plano de la teoría del derecho penal y tiene
implicancias extra-sistémicas que alcanzan al campo procesal” En VICTORERO, S. El modelo de
responsabilidad penal de las personas jurídicas en la ley 27.401: los desafíos más allá de la cuestión
dogmática (2019). Derecho Penal y Criminología, N° 1-2019.
6
DURRIEU, N. La autodenuncia y otras exenciones de pena, Compliance, Anticorrupción y
Responsabilidad Penal Empresaria. (2018). Saccani, R. R.; Durrieu, N. (Directores) -1º Edición-.
La Ley. P. 143.
7
MIR PUIG, S. Derecho Penal Parte General -10º Edición-. (2016). Barcelona: Editorial Reppertor.
P. 153.

necesariamente que la conducta no penada constituya un injusto8 culpable

al cual, por diversas razones, se opta por dejar sin castigo. Es por ello que no
debemos asumir que las normas analizadas regulan inexorablemente una
causal de exclusión de la punibilidad del hecho delictivo. Corresponde,
entonces, reflexionar sobre la naturaleza jurídica del supuesto bajo análisis
o, en otras palabras, sobre cuál es su correcta localización en la teoría del
delito.
IV. ¿EN QUÉ CATEGORÍA DE LA TEORÍA DEL DELITO SE

UBICA LA EXENCIÓN DE LA PENA?
Existe una controversia en la doctrina española a la hora de identificar
si el legislador ha optado por el modelo de la heterorresponsabilidad o de
la autorresponsabilidad de la persona jurídica. Por ejemplo, MIR PUIG
afirma que “la reforma consagra un modelo de heterorresponsabilidad de
la sociedad”.9 En el mismo sentido, DIEZ RIPOLLÉS entiende que “la
reforma penal española de 2010 ha optado por el sistema de imputación
societaria basado en el modelo de transferencia de responsabilidad”.10 En
la postura opuesta, MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ sostiene que “el respeto
a los principios constitucionales (…) obliga a identificar aquellos elementos
que (…) permitan fundamentar la responsabilidad de las personas jurídicas
sobre su propio injusto”.11
El mismo debate se instaló entre los teóricos argentinos tras la sanción
de la ley que regula la responsabilidad penal empresaria y sendas posturas
han encontrado partidarios. En este contexto, NAZARENO EULOGIO
expresa “aventuro ya que, a mi entender, el sistema por el cual se ha optado,
pese a la deficiente técnica legislativa, es el de responsabilidad por el hecho
propio”.12 En la vereda contraria, LASCANO asevera: “pensamos que la
8
El término injusto se utilizará a lo largo del presente trabajo como sinónimo de hecho típico
antijurídico.
9
MIR PUIG. Op.Cit. P. 839.
10
DÍEZ RIPOLLÉS, J. L. La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Regulación española.
(2012). Indret 1/2012. P. 14.
11
MARTINEZ-BUJÁN PÉREZ, C. Derecho penal económico y de la empresa parte general -5º edición
adaptada a la L.O. 1/2015-. (2016). Valencia: Tirant Lo Blanch. P. 593.
12
NAZARENO EULOGIO, J. L. La responsabilidad penal de las personas jurídicas Imputación al
nivel del tipo objetivo y subjetivo. (2018). El Derecho - Diario de Doctrina y Jurisprudencia. ISSN
1666-8987, No 14.554, AÑO LVI, ED 280. P. 2.

ley 27.401 en realidad ha establecido un modelo de heterorresponsabilidad,

también denominado de responsabilidad vicarial de la persona colectiva
por el hecho ajeno”.13
• Localización de la exención de pena en el modelo de la
autorresponsabilidad14
Como es sabido, una de las principales críticas que se ha realizado a esta
teoría versa sobre las dificultades de identificar y situar cuál es el hecho
propio y concreto de la persona jurídica. No obstante, sus defensores afirman
que el hecho típico del ente ideal “consiste en un defecto de organización
que permite o contribuye a la realización de conductas delictivas por parte
de las personas físicas que actúan en su nombre”15 -un hecho propio de
favorecimiento16-. Si consideramos que el legislador ha optado por este
modelo de atribución de responsabilidad penal a la persona jurídica, la
eximición de sanción en cuestión deberá situarse en la parte objetiva del
tipo penal; y, más precisamente, en el primer nivel de la imputación objetiva,
es decir, la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado. “Para que la
conducta causante de un resultado típico pueda considerarse realizadora
de la parte objetiva del tipo es necesario que ex ante apareciese como una
conducta creadora de un riesgo típicamente relevante.”17
Los artículos citados en las páginas anteriores, tanto de la normativa
argentina como española, legislan puntualmente este nivel de la teoría
de la imputación objetiva: si se acredita la existencia de un programa de
integridad eficaz o adecuado a los riesgos de la empresa, la conducta de la
persona jurídica deberá catalogarse como atípica. En otros términos, si ésta
13
LASCANO, C. J. Responsabilidad penal de las personas jurídicas y compliance en la ley 27.401.
Relato efectuado el día 21 de agosto de 2018 en sesión ordinaria de la Academia Nacional de
Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Argentina. P. 8.
14
“Siguiendo este modelo, la responsabilidad de la persona jurídica no es resultado de una transferencia
por la responsabilidad de la persona física, sino de su propia realidad como estructura organizada
independiente de las personas que la hacen actuar.” En: PEREZ ARIAS, J. Sistema de atribución
de responsabilidad penal a las personas jurídicas. (2013). Tesis Doctoral. Murcia: Universidad de
Murcia. Pp. 75 y 76.
15
Cfr. NAVAS MONDACA, I. & JAAR LABARCA, A. La responsabilidad penal de las personas
jurídicas en la jurisprudencia chilena. (2018). Política criminal, Vol. 13 (26), 1027-1054.
Recuperado de: https://dx.doi.org/10.4067/S0718-33992018000201027. P. 1033.
16
Cfr. SILVA SÁNCHEZ, J. M. La evolución ideológica de la discusión sobre la “responsabilidad
penal” de las personas jurídicas. (2008). Revista de Derecho Penal y Criminología, Vol. 29. P. 135.
17
MIR PUIG. Op. Cit. Pp. 259 y 260.

ha instaurado (y ejecutado) protocolos con las características exigidas por

la norma, no ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado y, por ende,
no es procedente un reproche ex post por el resultado dañoso.
Aun cuando pueda predicarse que, en algún sentido, el programa
de integridad “ha fallado” -lo cual quedaría evidenciado en virtud de la
conducta delictiva que se ha llevado a cabo en el marco de la empresa
pese a su existencia-, ello puede deberse a que el riesgo que se realiza en el
resultado no haya sido previsible en cualquiera de las fases del programa
de cumplimiento (no existe nexo de imputación entre riesgo y resultado,
porque la empresa no ha creado un riesgo no permitido; en consecuencia, el
resultado delictivo es un evento que le resulta extraño). En tal caso -diseño
e implementación eficaz del protocolo de gestión y prevención de riesgos-,
la mera corroboración ex post de la comisión delictiva (resultado dañoso)
carece de relevancia penal para responsabilizar criminalmente al ente ideal.
Se trata de un curso lesivo que deberá catalogarse como un riesgo extraño
a lo que el programa buscaba prevenir, es decir, ajeno a su competencia.
En los términos utilizados por las normas penales analizadas, este riesgo
extraño se correspondería con la concurrencia de un esfuerzo o elusión
fraudulenta del programa de cumplimiento por parte de los intervinientes
en el delito para sortear los protocolos de actuación de la persona jurídica.
En suma, el compliance program “incidirá directamente en la
determinación de la creación de un riesgo prohibido, de manera que, si la
empresa se ajusta a los estándares de la industria o sector de actividad en el
que desarrolla su negocio, no creará un riesgo prohibido ni mucho menos
un injusto de carácter penal. Se negará, asimismo, el segundo nivel de la
imputación objetiva, pues no habrá riesgo alguno que deba materializarse
en un resultado.”18 La existencia de modelos de organización eficaces
constituiría, pues, un hecho negativo impeditivo para la apreciación de una
tipicidad imputable al ente colectivo; o, si se opta por una teoría jurídica
del delito bipartita, constituiría un elemento negativo del tipo.19
18
En: RUIZ BALTAZAR, C. & PALOMINO RAMIREZ W. Incorporación de la responsabilidad
penal autónoma de las personas jurídicas en el dictamen sobre el nuevo Código Penal ¿ahora si
necesito un criminal compliance? (2015). THĒMIS-Revista de Derecho, nº 68. P. 176.
19
En: AYALA GONZÁLEZ, A. Responsabilidad penal de las personas jurídicas: interpretaciones
cruzadas en las altas esferas. (2019). InDret 1/2019. P. 6.

• Localización de la exención de pena en el modelo de la

heterorresponsabilidad20
Una de las principales críticas que se efectúan a esta teoría radica en que
se castiga a la persona jurídica aun cuando su dependiente -la persona física-
obró de un modo no culpable o no ha sido identificado, desconociendo
por completo esta regulación “que ningún derecho penal moderno puede
subsistir sin el principio de culpabilidad.”21 A mi entender, esta observación
puntualiza una consecuencia insalvable de esta postura: se impone una
sanción penal a un agente por el injusto de otro sujeto no culpable.
En otros términos, el derecho penal aplica una sanción por un suceso
antinormativo que no ha podido ser atribuido -en términos penales- a una
persona natural concreta y, no obstante, se transfiere una responsabilidad a
la persona jurídica que, en rigor de verdad, no ha nacido.22
Cuando el ordenamiento jurídico establece que el ente ideal puede
exonerarse de responsabilidad si se acredita -entre otras cosas- que no posee
déficits organizativos, en realidad, introduce y valora una circunstancia
ajena al hecho ilícito que da origen al reproche penal efectuado en su
contra. Es decir, en el marco del proceso penal, la persona jurídica no
debe demostrar su actuación correcta respecto del hecho concreto, por el
contrario, debe acreditar que su manera de organizarse es adecuada o eficaz
para afrontar los riesgos de la propia empresa. Por ejemplo, si existió una
denuncia, el ente no debe acreditar qué fue lo que hizo al respecto, sino
que tiene que demostrar que el canal de denuncias vigente es efectivo.
La valoración de programas de integridad a efectos del reproche penal
implica -como mínimo- la inclusión de un rasgo de intervención delictiva
propia del ente. Y es esta previsión legal, entre otras, la que ha llevado
a ciertos autores a afirmar que la normativa contempla un sistema de
20
Según esta teoría, “la responsabilidad penal a la persona jurídica se manifiesta a través de la actuación
de una persona física que la compromete con su previa actuación delictiva, siempre que se evidencie
un hecho de conexión.” (Conf. Circular 1/2016 de la Fiscalía General de Estado española sobre la
responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del código penal efectuada
por ley orgánica 1/2015, p. 5).
21
ROXIN, C. Nueva Doctrina Penal (1996). Extraído de GÓMEZ-JARA DÍEZ, C. Tratado de
Responsabilidad penal de las personas jurídicas. Navarra: Civitas. P. 335.
22
SILVA SÁNCHEZ. Op. Cit. 134.

heterorresponsabilidad mixto23 y no puro. La realidad es que, dicho sistema

también podría conceptualizarse como de autorresponsabilidad mixto o
mixto a secas, teniendo en cuenta que las categorías de la teoría del delito
-en las que se evaluarán aspectos de auto o heterorresponsabilidad- revisten
la misma importancia en la configuración del hecho criminal. Si esta teoría
combina aspectos de ambos modelos de atribución puede resultar sesgado
o impreciso priorizar uno u otro en su nomen iuris.
La previsión de la exención de pena en los términos citados en los
párrafos previos lograría dar respuesta a uno de los principales escollos
que enfrentan quienes defienden la responsabilidad por transferencia: el
castigo penal al ente ideal cuando la persona natural no es culpable. En
este sentido, y en virtud de la tipificación de la eximición bajo estudio,
se evidencia un cierto paralelismo con la teoría de la accesoriedad limitada
de la participación criminal que exige al menos un hecho antijurídico
del autor para que sea procedente el castigo del partícipe.24 Parece que
el legislador ha acogido la heterorresponsabilidad (o autorresponsabilidad
-según lo enunciado en el apartado precedente-) limitada como criterio
de atribución: la acción u omisión del dependiente, calificada penalmente
como ilícita, es la que se transfiere a la persona jurídica para poder evaluar,
entonces, su propia culpabilidad.
En sustento de este criterio, MIR PUIG afirma que como la persona
jurídica no responde en el caso de un actuar justificado de la persona física,
de ello puede concluirse que la ley 1/2015 “podría haber optado -del mismo
modo que sucede con los intervinientes personas físicas que se encuentran
en una relación de autoría/participación- por un modelo de accesoriedad
limitada de la persona jurídica con respecto a la persona física que actúe en
su nombre o representación”25.26
23
GÓMEZ CONTRERAS, M. A & LICHTEMBERG BARAONA, C. Responsabilidad penal
de las personas jurídicas: confrontación y análisis de los modelos de imputación en Chile y el derecho
comparado. (2012). Recuperado de http://repositorio.uchile.cl/handle/2250/112839. P. 181.
24
VACCHELLI, E. La crisis de la accesoriedad limitada. (Noviembre/2015). Revista Jurídica de la
Universidad de Palermo, ISSN 0328-5642, Año 2014 - nº 2. P. 115.
25
Mir Puig. Op. Cit. P. 845.
26
En el mismo sentido, MONTIEL afirma que el modelo de la heterorresponsabilidad que
podría llamarse más sofisticado, cuya lógica empieza a acercarse a la lógica de la participación,
en donde tenemos un hecho principal que ha sido cometido por la persona física en el cual la
persona jurídica acaba siendo simplemente un cómplice por generar un caldo de cultivo para que
se produzcan una serie de ilicitudes. Entonces, la lógica de la imputación de la persona jurídica

A mi entender, la exigencia de un hecho antijurídico del dependiente y

que luego deban concurrir en la persona jurídica los restantes presupuestos
fundamentadores de su propia responsabilidad (del mismo modo que su
inexistencia determinará la ausencia de reproche penal en su contra) no
califica su intervención delictiva como partícipe. La propuesta esbozada
en el párrafo anterior no da cuenta del verdadero lugar que ocupa la
estructura de la persona jurídica en los eventos ilícitos cometidos en el
marco de la criminalidad empresaria actual, considerando que se presenta
como un personaje central por su influencia determinante o decisiva en el
acontecimiento.27
En cambio, lo que sí resulta valioso para sortear la crítica citada, es que la
identificación del hecho penalmente antijurídico del dependiente permite
buscar, a continuación, la existencia de una relación subjetiva entre éste y
la empresa -en calidad de autora- en función de la manera en la que ésta
se auto-regula. MARTINEZ-BUJAN PÉREZ esboza una breve crítica a
esta propuesta, sin explayarse demasiado, al referir que dicha construcción
obliga a buscar en la persona jurídica aquello que precisamente se ha
considerado más difícil de hallar en ella: la culpabilidad.28 En mi opinión,
su observación no resulta atendible. Primero, porque no desvirtúa su
coherencia; segundo, debido a que las tensiones y rispideces que genera la
responsabilidad penal de la empresa no se circunscriben a la culpabilidad y
no resultan menores -sino todo lo contrario- en las restantes categorías de
la teoría del delito.
Asumiendo como cierto que el legislador (español y argentino) ha
optado por este modelo de atribución de responsabilidad, la exclusión de
sanción se enmarcará, entonces, en la categoría de la culpabilidad29. En este
empieza a cuadrar mucho mejor con la lógica de la participación más que de una autoría propia
y no sería una teoría de la heterorresponsabilidad en sentido estricto, pero estaría más cerca de
ésta que de la autorresponsabilidad (Conf. MONTIEL, J.P. (30 de junio de 2019), entrevista con
Andrea Zambriano Carpio y Marco Sullca Ychpas, recuperada de: https://www.youtube.com/
watch?v=u1Po-7Rs1dY).
27
ROXIN, C. Derecho Penal Parte General – Tomo II, especiales formas de aparición en el delito.
(2014). Traducción y notas de Diego Manuel Luzón Peña. Madrid: Civitas-Thomson Reuters. P.
75.
28
MARTÍNEZ BUJÁN-PÉREZ. Op. Cit. 593.
29
En este sentido, SILVA SÁNCHEZ afirma “la existencia de modelos de prevención constituye
un problema de culpabilidad del ente”. En: SILVA SÁNCHEZ, J. M. Fundamentos del Derecho
penal de la Empresa. (2016). Madrid: Edisofer SRL. P. 400.

contexto, si un programa de integridad eficaz niega la culpabilidad del ente,

es dable afirmar -contrario sensu- que el sistema legal vigente ha receptado
la construcción teórica que fundamenta su culpabilidad en el denominado
defecto de organización, pudiendo comprenderse éste como un déficit de
auto-regulación permanente en el tiempo. Examinar la existencia de dicho
déficit equivale más bien a un reproche por ser así que no tiene relación con
un acto puntual vinculado al evento delictivo cometido en su seno, sino
que se vincula con su forma de obrar antes, durante e incluso después del
agotamiento del delito. Un análisis que se extiende en el tiempo a efectos
de determinar la responsabilidad penal no es en sí mismo incorrecto y se
efectúa sin reparos en otras construcciones de la dogmática penal, i.e. actio
illicita in causa.
Dicho examen involucra, de cierta manera, un análisis de la conducción
de la vida de la empresa (Heine, 1996: 11) a efectos de esclarecer si se la
puede hacer responsable por el suceso criminoso. Esta postura presenta
ciertas ventajas, como, por ejemplo, dar cuenta de que la configuración de
la responsabilidad de la persona jurídica se proyecta en el tiempo y va más
allá del perfeccionamiento del hecho delictivo del dependiente. Por otra
parte, muchas de las críticas esbozadas en contra de dicha concepción30 se
diluyen cuando se trata de un ente ideal, porque éstos son ajenos a vivencias
o cargas genéticas únicamente predicables respecto de seres humanos. En
este sentido, se ha sostenido que la manera de ser culpable desarrollada en
este apartado implica aceptar la vigencia del derecho penal de autor en la
configuración de la responsabilidad penal de la persona jurídica.31
Definitivamente, la analogía con el derecho penal de autor resulta falsa.
Los entes ideales carecen de una capacidad de ser equiparable a la de las
personas naturales. Éstas no son iguales a las jurídicas y la idea de que existe
una forma de ser de la empresa es poco plausible. Las personas físicas, a
diferencia de las personas jurídicas, si desarrollan planes de vida, buenos
o malos; eso es lo que no se puede castigar en tanto no se lesione bienes
jurídicos de terceros. Las personas jurídicas, por el contrario, no tienen
esa posibilidad de desarrollar planes de bien, sino que tienen un objeto
preestablecido al que deben ajustarse. Entonces, no es correcto decir que
el derecho penal la castiga por lo que es, ya que ella, desde su nacimiento,
30
ZAFFARONI, E. R. Manual de Derecho Penal Parte General – 6º edición. (1997). Buenos Aires:
Ediar. Pp. 517 a 520
31
SILVA SÁNCHEZ. 2016. Op. Cit. P. 314.

debe ser de acuerdo con lo que le manda, en Argentina, la ley de sociedades

comerciales y, en España, la ley de sociedades de capital -entre otras-.
En otro orden de ideas, la opción por uno u otro de los modelos
descriptos impacta directamente en la configuración de la responsabilidad
civil ex delicto de la persona jurídica y en el reproche penal que pudiera
corresponder a otros intervinientes criminales. En efecto, si se afirma que
la exención de pena debida al programa de compliance eficaz excluye la
culpabilidad del ente, el hecho penalmente ilícito no se reprochará a la
persona jurídica; pero aun podrá afirmarse su antijuridicidad (estaríamos
en presencia de un injusto no culpable). Entonces, si se concluye que el
comportamiento es antijurídico, se derivan -al menos- dos consecuencias
importantes: por una parte, habrá responsabilidad civil ex delicto del ente
ideal y, por otra, existirá la posibilidad del castigo de eventuales partícipes.
En cambio, no es un corolario menor el que resulta de los postulados de la
teoría de la autorresponsabilidad, considerando que nada de ello sucederá si
-como lo afirma esta postura- la existencia de un programa de cumplimiento
adecuado excluye el tipo penal. Esto es así, porque se exige (salvo supuestos
excepcionales32) la antijuridicidad penal del comportamiento para que
nazca la responsabilidad civil ex delicto. Entonces, si la implementación
de un compliance program eficaz suprime el tipo penal, necesariamente
queda descartado el análisis de la antijuridicidad de la conducta. En lo que
respecta a la participación criminal, incluso el criterio que menos demanda
en la conducta del autor (teoría de la accesoriedad mínima) reclama que
el hecho principal sea típico para que proceda el castigo del partícipe. Si
para la doctrina de autorresponsabilidad la tipicidad del comportamiento
de la persona jurídica queda excluida cuando el programa de integridad
es eficaz, no habrá posibilidad de extender el reproche penal a eventuales
intervinientes.
V. REFLEXIONES FINALES
Teniendo en cuenta que tanto el legislador argentino como el español
omitieron una mención expresa respecto del modelo de atribución de
32
“En realidad, ni siquiera requiere siempre la antijuridicidad penal de la conducta, como se pone
de relieve a propósito de los casos de estado de necesidad agresivo.” En: SILVA SÁNCHEZ, J. M.
¿“ex delicto”? Aspectos de la llamada “responsabilidad civil” en el proceso penal. (2001) InDret
03/2001. P. 6.

responsabilidad penal a la persona jurídica por el cual optaron, se abre

un espacio de debate con relación a cuál es la ubicación de la exención de
pena vinculada a la existencia de un programa de organización y gestión
eficaz o adecuado. Asumiendo que el sistema elegido por la ley es el de
la autorresponsabilidad, un protocolo de cumplimiento idóneo excluirá la
tipicidad del hecho de la persona jurídica.
Si consideramos que la propuesta dogmática receptada en el plano
legislativo es el modelo de la heterorresponsabilidad limitada -tal como
fuera conceptualizado en los párrafos anteriores- aquello que se transfiere
de la persona natural a la empresa se limita al hecho típico antijurídico y
la existencia de un compliance program apropiado negará la culpabilidad
del ente ideal. La valoración de programas de integridad a efectos del
reproche penal de la persona jurídica implica -como mínimo- la inclusión
de un rasgo de intervención delictiva propia del ente, es por ello que en
los sistemas jurídicos analizados no puede predicarse la existencia de un
modelo de heterorresponsabilidad puro.
Si el compliance program que excluye la pena es aquel que resulta eficaz o
adecuado a los riesgos de la actividad empresarial, la responsabilidad penal
quedará fundamentada -contrario sensu- en la existencia de un programa de
integridad ineficaz o inadecuado o, en otros términos, debido a un defecto
de organización. A mi entender, la valoración del déficit organizativo no
tiene las mismas implicancias ya sea que se analice en el injusto (tipo o
antijuridicidad) o en el reproche personal o individual (culpabilidad). Esto
es así porque en el primer supuesto, dicho déficit da cuenta de aquello
que podría llamarse un estado de cosas penalmente antijurídico33 y
permite definir la culpabilidad del ente en otros términos (por ejemplo,
a través de un concepto funcional de culpabilidad). Mientras que, si el
defecto organizativo se analiza con el fin de atribuir un evento ilícito a una
persona jurídica determinada, dicha configuración legal obliga a definir su
culpabilidad necesariamente en esos términos. A mayor abundamiento, la
elección de uno u otro de los modelos descriptos tiene serias implicancias
en la configuración de la responsabilidad civil ex delicto como así también
en la posibilidad de castigo a eventuales partícipes criminales.
33
SILVA SÁNCHEZ. 2016. Op. Cit. Pp. 358 y 359.

VI. BIBLIOGRAFÍA
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(1997). Buenos Aires: Ediar.

¿PODRÍAN LAS MÁQUINAS COMETER DELITOS?
Juan David Gutiérrez Palacio1
La implementación de tecnología y de inteligencia artificial (IA) en
actividades cotidianas es cada vez mayor. La cuestión ha llegado a tal punto
que no solo se utilizan herramientas, sino que, a la fecha, la tecnología ha
cobrado vida, algo que genera innumerables incógnitas. Por lo tanto, es
necesario estudiar la posibilidad de que una acción realizada por IA pueda
llegar a ser relevante para el derecho penal.
SUMARIO
I. Introducción II. Inteligencia artificial III. Teorías jurídico-penales de
la acción IV. Reflexión final V. Bibliografía.
I. INTRODUCCIÓN
Tras la cuarta revolución industrial2, las empresas han actualizado la
forma en la que automatizan e implementan la tecnología en sus procesos.
1
Abogado de la Universidad de Caldas. Obtuvo tesis meritoria con su trabajo de grado titulado
Inteligencia artificial: ¿Nuevo paradigma de acción penal? Especialista en comportamiento y derecho
penal: avances de la neurociencia y la inteligencia artificial, de la Universidad Castilla de la Mancha
de Toledo, España. Cursó un programa sobre el marco jurídico de la libertad de expresión de la
Unesco. Obtuvo el segundo puesto en el Concurso Tirant Lo Blanch del ll Seminario del Capítulo
ICON-S Colombia. Vicepresidente y director del semillero del Capítulo Caldas del Instituto
Colombiano de Derecho Procesal. Autor, columnista y miembro asistente del Consejo Editorial
del Boletín Académico Diálogos Punitivos.
2
La cuarta revolución industrial “es la fusión de la tecnología y su interacción a través de los dominios
494 ¿Podrían las máquinas cometer delitos?
Por esto, innumerables empleos y labores han sido reemplazados por

máquinas y software que ejecutan ciertas funciones, en muchos casos,
mejor que los seres humanos.
Aunque los servicios, en gran parte, son los mismos, la prestación
ha variado y, a su vez, la sociedad se ha adaptado. La puesta en marcha
de medidas disruptivas en los negocios es el santo grial de la economía;
por ejemplo, algunas aplicaciones, con un solo clic, ofrecen todo tipo de
facilidades y han sido tan exitosas que ahora muchas empresas buscan
implementar diversos procedimientos mediante la programación de
algoritmos.
Todo lo anterior se debe a que, en nuestra sociedad, desde la modernidad,
la invención del internet y el uso cada vez mayor de herramientas
tecnológicas en muchos campos, ha provocado cambios en el mercado y en
los hábitos de consumo. Por esto, el uso de la tecnología ya no es cuestión
de pocos, sino que se ha transformado en una necesidad de primer nivel. A
causa de esto, la masiva digitalización de materiales es una práctica que no
solo pertenece a las industrias de primera categoría, sino que atañe a todos,
incluso a las instituciones estatales. Esto permite que, en ciertos procesos,
el funcionamiento sea más eficiente, ágil y menos tedioso.
Desde hace algunos años, el crecimiento tecnológico ha aumentado3
y la sociedad ha cambiado. En un principio, los avances informáticos
influían mayoritariamente –entre otras cosas– en delegar algunas acciones
específicas a las máquinas y/o software. En la actualidad, el desarrollo
científico ha llegado al punto en que las máquinas cobran vida, lo que ha
generado incertidumbre en algún sector de la doctrina que se pregunta si nos
encontramos ante la “mecanización de lo humano” y/o “la humanización
de las máquinas”.4
físicos, digitales y biológicos.” Cfr. SCHWAB, Klaus. La cuarta revolución industrial. Barcelona:
Debate, 2016. p. 13
3
Conforme con la Ley de Moore, cada dos años, se duplica el número de transistores en un
microprocesador. Ver: MOORE, Gordon. Excerpts from A Conversation with Gordon Moore:
Moore’s Law. Intel magazine [en línea]. 2005. p. 1. Recuperado de https://stanford.io/3yfPjyk
4
HIDALGO, Ana. Westworld: ¿Humanización de las máquinas o mecanización de los humanos?
En: Saberes y prácticas. Revista de filosofía y educación. 2020, Vol. 5, nro. 2. pp.1-13. Recuperado
de: https://bit.ly/377ELFs

Juan David Gutiérrez Palacio 495
El problema radica en la humanización de las máquinas y en la

posibilidad de reconocerlas como sujetos conscientes. Así las cosas, surgen
los siguientes interrogantes: ¿Qué pasaría si las máquinas pensaran de
manera autónoma?, ¿serían sujetos de derechos y se les debería exigir el
cumplimiento de obligaciones?, ¿podrían cometer delitos?, ¿se puede
hablar de acción jurídico-penal en las máquinas? Esta cuestión ha sido
abordada desde hace algunos años por el derecho penal; en concreto, la
posibilidad de que –en ciertas ocasiones y bajo algunos parámetros– se les
pueda endilgar responsabilidad a las máquinas.5
En un principio, estos escenarios parecían utópicos y parte del mundo de
la ciencia ficción. No obstante, en la actualidad, numerosos ordenamientos
jurídicos estudian la posibilidad de endilgar responsabilidad a agentes que
funcionen con IA. ¿Qué pasa cuando un automóvil, que opera de manera
autónoma y sin conductor, ocasiona un accidente? Este tipo de preguntas
ya han sido abordadas6; sin embargo, el espectro de la discusión e ha
ampliado grosso modo7 y se ha llegado al punto de considerar la atribución
de responsabilidad a máquinas que operan con IA fuerte.8
Este posible escenario también ha llevado a los siguientes
cuestionamientos: ¿Qué pasaría si un software, que funciona a partir del
desarrollo del aprendizaje automatizado9, realiza una conducta típica sin
que su dueño le haya enseñado esta clase de conductas y que, además,
carezca de esta clase de programación de fábrica? ¿Qué pasaría si una
5
Ver: COCA VILA, Ivó. Coches autopilotados en situaciones de necesidad Una aproximación
desde la teoría de la justificación penal. En: Cuadernos de Política Criminal. 2017, nro. 122. pp.
235-276. Recuperado de: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3812483
6
P.ej. LEE, David. Autos sin conductor de Uber: la distracción humana que fue la “causa inmediata”
de un fatal accidente en Arizona. En: BBC News [en línea]. 21 de noviembre de 2019. Disponible
en https://www.bbc.com/mundo/noticias-50498044
7
Con más detalle: MIRÓ L., Fernando. Inteligencia artificial y justicia penal: más allá de los
resultados lesivos causados por robots. En: Revista de Derecho Penal y Criminología. 2018. nro.20.
pp. 87-130. Recuperado de http://revistas.uned.es/index.php/RDPC/article/view/26446
8
La inteligencia artificial se divide en inteligencia artificial suave e inteligencia artificial fuerte. Con
detalle ut infra. pág. 12-13
9
“Machine Learning es una disciplina científica del ámbito de la IA que crea sistemas que aprenden
de forma automática.” El software trabaja con análisis de big data, minería de datos, computación
cognitiva, estadísticas, entre muchas otras cosas. A partir de ello, el algoritmo revisa los datos, ejecuta
patrones, detecta anomalías, sugiere opciones y predice comportamientos futuros. Cfr. TITO,
Joel. Destination unknown: Exploring the impact of Artificial Intelligence on Goverment. En:
Centre for Public Impact [sitio web]. 2017. Disponible en: https://www.centreforpublicimpact.
org/insights/ai-government-working-paper. p. 6

compañía adquiere un robot o un software que piense de forma autónoma

y comience a robarle el dinero a las personas? Pensemos en el siguiente
ejemplo:
Pedro es dueño de una entidad bancaria, adquiere una máquina que
opera con IA y le enseña a cobrar intereses y otras labores de gerencia y
administración. En un principio, el robot comienza a ejecutar sus funciones
perfectamente y, por ello, Pedro no vuelve a supervisar sus labores. Con el
paso del tiempo, el robot comprende el valor y uso del dinero, comienza
a cobrar algunas tasas de intereses más elevadas y transfiere el excedente
a la cuenta de la compañía. ¿Podría atribuirse responsabilidad penal a la
máquina?
En este sentido, en las siguientes páginas, se analizará el concepto de
IA y algunos avances. Posteriormente, se explicará cómo funciona nuestra
mente y su relación –si existe– con la operatividad de las máquinas. Luego,
se estudiarán las diferentes posturas históricas que definen la acción penal
y se confrontarán estos postulados con base en las conductas desplegadas
por las máquinas. Todo lo anterior, con el fin de responder la siguiente
incógnita: ¿Una conducta desplegada por IA tiene relevancia jurídico-
penalmente?
II. INTELIGENCIA ARTIFICIAL Y LA MENTE HUMANA

¿Qué es la inteligencia artificial? Ante esta pregunta, hay tantas respuestas
como autores con diferente nivel de complejidad. Sin embargo, traemos a
colación la definición de Minsky, científico estadounidense del MIT, que
explica brevemente el asunto. Para el autor, IA es “la ciencia de hacer que
las máquinas hagan cosas que requieren de inteligencia si fueran hechas
por los hombres”.10
El término “inteligencia artificial” nació en 1956 durante la conferencia
Dartmouth College, New Hampshire, pero su ejecución se remonta a unos
años atrás. Después de la Segunda Guerra Mundial, Alan Turing desarrolló
un juego de imitación llamado el “test de Turing”, con el cual se pretendía
10
MINSKY, Marvin. Introduction. En: Artificial Intelligence and its Cybernetic Background”.
Semantic Information Processing. Cambridge: MIT Press. p. 6., citado por: DÍAZ A., Andrés F.
La culpabilidad más allá de la neurociencia: ¿qué sigue? En: Revista Mexicana de Ciencias Penales.
2020, Vol., 3, nro. 12. pp. 25-41. Recuperado de: https://revistaciencias.inacipe.gob.mx/index.
php/02/article/view/364

responder la siguiente pregunta: ¿Las máquinas pueden pensar?11. Para

realizar este ejercicio, se necesitan tres sujetos que deben estar encerrados
en habitaciones distintas: dos de ellos son personas y el otro es una
máquina. Uno de estos cumple la función de interrogador, mientras que
los otros participantes responden las preguntas respectivas. El objetivo de
esta prueba es que el interrogador, con base en las respuestas obtenidas,
no pueda reconocer quién es la otra persona y quién es la máquina. Con
base en esto, Turing afirmó que, si las personas son engañadas por una
máquina, no habría más remedio que aceptar que estas pueden obrar con
inteligencia.
A partir de la invención de la prueba de Turing y hasta la actualidad,
se han creado todo tipo de proyectos con el fin de realizar ciertas acciones
que, tradicionalmente, se consideraban privativas de los humanos, desde
máquinas que juegan ajedrez y derrotan a campeones mundiales12, hasta
robots que obtienen ciudadanías.13 También, cabe preguntarse si las
máquinas pueden funcionar sin cuidado humano. Existen casos que reflejan
una posible respuesta afirmativa a esta cuestión: por ejemplo, Alpha Go
Zero14 es un algoritmo que, a la fecha, demuestra que la IA puede aprender
y descubrir nuevos conocimientos e, incluso, ser su propio maestro15. Esto
es posible porque la máquina rápidamente puede aprender por sí sola, a
modo de ensayo y error.
Aunque el progreso en este campo tiene numerosas ventajas, la
utilización indebida también ha generado innumerables consecuencias
negativas, como la creación de escenarios y medios para cometer injustos
11
BRINGSJORD, Selmer and GOVINDARAJULU, N. Naveen. Artificial Intelligence. Stanford
Encyclopedia of Philosophy. 2018. p. 2. Recuperado de https://plato.stanford.edu/entries/
artificial-intelligence/
12
GARCÍA, Leonxto. Los trucos de IBM contra Kaspárov. En: La bitácota de Leonxto. Diario El
País [en línea]. 8 de junio de 2017. Disponible en: https://elpais.com/deportes/2017/06/08/
la_bitacora_de_leontxo/1496908568_067804.html
13
Arabia Saudí se convirtió en el primer país que concedió ciudadanía a un robot con forma de mujer
que opera con IA. Ver: SÁNCHEZ DEL CAMPO, Alejandro. Aspectos legales de la robótica. En:
Fintech, Regtech y Legaltech: Fundamentos y desafíos regulatorios. Valencia: Tirant lo Blanch,
2020. p.405
14
Alppha Go Zero es un software de IA creado para el juego chino “go”. Ver más en: ALPHAGO.
Alphago [sitio web]. Disponible en inglés en: https://deepmind.com/research/case-studies/
alphago-the-story-so-far
15
Con detalle, ver: SILVER D., et al. Mastering the game of Go without human knowledge. En.
Nature. 2017. Vol. 550. pp. 354–359. Recuperado de https://doi.org/10.1038/nature24270

e, incluso, la configuración de nuevos delitos16. Un ejemplo de esto es el

uso de los llamados deep fakes, un software que permite imitar los gestos
de una persona y suplantarla17. Lo anterior fundamenta las razones por las
que el derecho penal no ha sido ajeno a la nueva realidad.
Cabe resaltar que la ciencia distingue dos divisiones de la IA, entre otras.
Por un lado, la IA débil hace referencia a las máquinas capaces de realizar
actividades específicas e, incluso, mejor que las personas, pero carentes de
estados mentales18. Por otro lado, la IA fuerte postula que las máquinas
no simularían la mente humana, sino que operarían igual que ella y, por
ello, podrían tener estados mentales al igual que los seres humanos. Las
páginas siguientes se basarán en la segunda postura. Ello en razón a que, si
analizamos la responsabilidad penal a partir de la postura de IA débil, nos
encontraríamos ante un escenario de instrumentalización y no de IA como
sujeto que despliega la acción.
Autores como Putnam y Fodor son partidarios de la segunda postura y
han encontrado similitudes entre la funcionalidad de la mente humana y
la operatividad de las máquinas. Con base en ello, promovieron la teoría
empírica y computacional de la mente19, conforme a la cual argumentan
que, a partir de una debida configuración de entradas y salidas, el software
de un ordenador puede llevar a cabo funciones por medio del hardware20.
Incluso, manifiestan que “la mente no es como una máquina, sino que
16
Según cifras del Centro Cibernético Policial de la Dijín, los delitos informáticos han tenido un
crecimiento cercano al 40% en los últimos años. Ver: INFOLAFT. Lo que debe saber sobre el
cibercrimen en Colombia [sitico web]. Disponible en: https://www.infolaft.com/lo-que-debe-
saber-sobre-el-cibercrimen-en-colombia/
17
BBC. El falso Barack Obama creado con inteligencia artificial capaz de hablar como si fuera
el original [sitio web]. 17 de julio de 2017. Disponible en: https://www.bbc.com/mundo/
media-40632577
18
LÓPEZ DE MÁNTARAS, Ramón. El futuro de la IA: hacia inteligencias artificiales realmente
inteligentes. En: BBVA. ¿Hacia una nueva Ilustración? Una década trascendente. OpenMind
de BBVA, 2019. p.162 Disponible en: https://www.bbvaopenmind.com/wp-content/
uploads/2019/02/BBVA-OpenMind-libro-2019-Hacia-una-nueva-Ilustracion-una-decada-
trascendente-1.pdf
19
BLOCK, Ned. Las dificultades del funcionalismo (selección). Nueva York: NYU, 1978. p. 119
20
PUTNAM, Hilary. Minds and machines En: HOOK, S. (Ed.). Dimensions of Mind. Nueva York:
Collier Books, 1960. Citado por: DIAZ, A., Andrés F. Las mentes libres en el Derecho Penal.
Neurociencias y libertades desde una perspectiva funcional de la mente. Tesis de maestría para
optar al título de máster en estudios jurídicos avanzados. Barcelona: Universidad de Barcelona,
2015. p. 57.

es una máquina”21. De acuerdo con Putnam y Fodor, con una debida

configuración lógica-matemática, las máquinas pueden funcionar igual que
la mente humana. De esta forma, la IA podría desarrollar pensamientos
autónomos y funcionar de manera independiente.
En este orden de ideas, los avances científicos permiten cuestionar si,
en el futuro próximo, las máquinas podrían operar y pensar de la misma
forma que los seres humanos. Frente a esto, el derecho no ha sido ajeno
y una parte de la academia se ha planteado la posibilidad de atribuirle
responsabilidad penal a la IA22. No obstante, antes debemos establecer si
la conducta desplegada por la IA es considerada penalmente significativa
y potencialmente susceptible de reproche. Todo ello, debido a que,
tradicionalmente, el derecho penal ha considerado que las acciones son
únicamente producto de los humanos. ¿Tal vez llegó la hora de cambiar de
postura?
III. TEORÍAS DE LA ACCIÓN PENAL

Con el fin de analizar si existe algún concepto de acción penal que permita
fundamentar las conductas desplegadas por la IA, debemos hacer un breve
recuento histórico. En un principio, predominó la corriente causalista de
la acción y, entre sus simpatizantes, se encuentran autores como Beling23
y Mezger24, quienes afirman que la acción es un comportamiento
corporal producido por el dominio funcional sobre el cuerpo que se
traduce en manifestaciones que modifican el mundo exterior. En efecto, el
causalismo fundamenta la acción en actuares corporales que se reflejan en
la realidad. Por esto, es evidente que una conducta llevada a cabo por una
máquina inteligente, si bien podría modificar el mundo exterior mediante
21
SMOLENSKY, Paul. Constituent structure and explanation in an integrated connectionist/
symbolic cognitive architecture. En: MACDONALD, C. y MACDONALD, G. (Eds.). The
Philosophy of Psychology: Debates on Psychological Explanation. Oxford: Blackwell, 1994.
Citado por: DÍAZ A., Andrés F. 2015. Ob. Cit. p. 58
22
P. ej. HERNÁNDEZ G., María. Inteligencia Artificial y Derecho penal. En: Actualidad Jurídica
Iberoamericana. 2019. Nro. 10. pp.792-843.
23
VON BELING, Ernst. Esquema de derecho penal. La doctrina del delito-tipo. Buenos Aires:
Librería El Foro, 2002. p. 42
24
MEZGER, Edmund. Derecho penal: Libro de estudio. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica
de Argentina, 1958. p.88

movimientos, no podría encuadrarse en el concepto humano, porque no

serían movimientos humanos.
Posteriormente, Welzel y la escuela finalista fomentaron el concepto de
acción final y lo definieron como actuaciones dirigidas conscientemente
desde un objetivo25. Además, Welzel argumentó que la acción penal es
la exigencia de conductas humanas que impiden resultados indeseados
socialmente26. Por lo tanto, el autor dota a la conducta penal de un
contenido social. En este orden de ideas, Welzel plantea el concepto de la
trascendencia social de la conducta, que se fundamenta en la intencionalidad
del sujeto mediante un ejercicio de autodeterminación previo al despliegue
de la conducta.27
Ahora bien, aunque con la connotación social de la conducta podría
encausarse la relación con la IA, el finalismo expresa terminológicamente
que este ejercicio solo puede ser producto de una persona y, por ello, de
acuerdo con lo estipulado en la teoría finalista social de la acción, aún
existe una exigencia humana en la conducta penal.
Por otro lado, Roxin promovió la teoría de la acción como manifestación
de la personalidad con base en lo siguiente: “Un hombre habrá actuado si
determinados efectos, procedentes o no de él mismo, se le pueden atribuir
como persona, o sea, como centro espiritual de acción, por lo que se puede
hablar de un ‘hacer’ o ‘dejar de hacer’ y, con ello, de una manifestación de
la personalidad”. 28
A partir de lo anterior, Porciúncula indica que la teoría de la acción
de Roxin cumple tres funciones29: para empezar, servir como elemento
básico del delito30. Adicionalmente, ser una figura idónea de enlace de las
25
WELZEL, Hans. Teoría de la acción finalista. Buenos Aires: Biblioteca Jurídica Argentina,
1951. p. 20
26
REYES A. Yesid. El concepto social- comunicativo de acción. En: Universidad Autónoma
de Madrid, Servicio de Publicaciones. Libro homenaje al profesor Dr. Agustín Jorge Barreiro.
Universidad Autónoma de Madrid, 2019. Vol. 1. p. 736
27
Ibid. P. 736
28
ROXIN, Claus. Strafrecht. AT d 8/44. Citado por: PORCIÚNCULA, José C. Lo
“objetivo” y lo “subjetivo” en el tipo penal. Hacia la “exteriorización de lo interno. Madrid: Atelier,
2014. p. 155
29
Ibid., p. 155-
30
PORCIÚNCULA. Op. cit., p. 155.

categorías del hecho punible y, por último, funcionar como criterio que
delimita la acción, excluyendo todo lo que no tenga relevancia jurídico-
penal31. Según este planteamiento, la personalidad y el ser humano son
el centro de la teoría, por lo que atribuirles relevancia jurídico-penal a las
actuaciones desplegadas por un ente no humano carente de personalidad
y sin relación alguna con un ser humano sería una afirmación imposible.
Finalmente, se examina la teoría de la acción comunicativa, según la
cual, como lo expresa Vives Antón, “las acciones serán interpretaciones que,
según los distintos tipos de reglas sociales, podrán darse al comportamiento
humano”32. De acuerdo con esta postura, la función del lenguaje es
esencial y, por ello, Habermas, máximo representante de la teoría33, afirma
que se deben tener en cuenta los actos que reflejen presupuestos de validez
susceptibles de crítica para la acción comunicativa. Estos presupuestos
parten de pretensiones de validez reconocidas por todas las personas, a
causa del reconocimiento de una regla social que se convierte en norma.34
En otras palabras, esta postura define la acción penal como interpretaciones
del comportamiento a partir de las normas. En un principio, a partir de
esta postura, podrían encuadrarse las conductas de la IA; sin embargo, aún
existe la característica humana en su definición.
No obstante, Reyes Alvarado, desde una interpretación del contenido
de la acción comunicativa, sustrae el concepto humano de la acción penal
y argumenta que la relevancia de una conducta penal se refleja en la
dependencia de su adecuación social35. Por consiguiente, el derecho penal
debe estudiar y analizar conductas de relevancia y connotación para la
sociedad. En otras palabras, “(…) [las] acciones son susceptibles de tener
31
ROXIN, Claus. Strafrecht. AT d 8/51 y ss. Citado por: PORCIÚNCULA, José C. Lo “objetivo”
y lo “subjetivo” en el tipo penal. Hacia la “exteriorización de lo interno. Madrid: Atelier. 2014. P.
155
32
VIVES A, Tomás S. Fundamentos del Sistema Penal. Acción Significativa y Derechos
Constitucionales. 2ª ed. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2011. p. 221.
33
HABERMAS, Jürgen. Teoría de la acción comunicativa, I: Racionalización de la acción y
racionalización social. JIMÉNEZ REDONDO, Manuel (trad.). Madrid: Taurus humanidades,
1987. p. 391
34
Ibid., p. 128
35
REYES. Op. cit., p. 739

relevancia penal, solo en la medida en que puedan afectar a los demás

coasociados”.36
Con respecto al planteamiento de Reyes Alvarado, Tavares fundamenta
que, en la teoría de la acción comunicativa de Habermas, el sujeto podría
ser definido como aquel capaz de orientar de forma consciente su conducta
a partir de objetos de referencias –reglas sociales traducidas en normas–
dentro de una práctica social37. Se podría argumentar que, con base en
las similitudes existentes a partir de la teoría funcionalista de la mente y
de cómo funcionan las máquinas que operan con IA, en un futuro, estas
podrían cumplir con lo comentado por Tavares, ya que serían sujetos
conscientes de su conducta bajo objetos de referencia social.
A partir de lo expuesto por Reyes Alvarado y Tavares sobre la acción
comunicativa, no es necesario crear una nueva teoría de la acción penal,
sino redireccionarla para que abarque este tipo de actuaciones. De esta
forma, si las máquinas son sujetos capaces de orientar conscientemente
su conducta, le son atribuibles, como penales, las acciones que afecten los
bienes jurídicos.

En la actualidad, todas las personas acudimos asiduamente a la tecnología
y a la IA para realizar todo tipo de actuaciones. Por esto, el objetivo de esta
columna se centró en estudiar si una máquina que piense voluntariamente
puede ser susceptible de responsabilidad penal. Para ello, antes de analizar
la responsabilidad, se debe evaluar la posibilidad de catalogar como penal
la conducta desplegada por la IA.
En principio, se encontró que, a partir de los postulados de la acción
comunicativa, la respuesta a nuestra incógnita es afirmativa. Nos
encontramos ante un escenario que deja de ser de ciencia ficción y pasa
a reflejar una muestra del futuro próximo. Por tanto, en relación con el
ejemplo expuesto, la actuación llevada a cabo por la máquina que Pedro
adquirió podría ser catalogada penal y, por ello, se configuraría un delito
36
Ibid. p. 739
37
TAVARES, Juárez. Algunas reflexiones sobre un concepto comunicativo de conducta. En: Instituto
Universitario de Investigación Ortega y Gasset. Dogmática y Ley Penal: Libro Homenaje a Enrique
Bacigalupo. Madrid: Marcial Pons, 2004. Tomo I. p. 916

¿Quién debe responder? ¿la máquina, la empresa o Pedro por ser quien
adquirió el robot?
Estas y muchas más inquietudes serán parte de un futuro debate. Por
ahora, debemos comprender que las conductas desplegadas de forma
voluntaria por la IA adquieren relevancia jurídico-penal y, con base en
ello, se desglosa la idea de la agencia artificial. ¿Esta idea es compatible
con la agencia que se desarrolla en la responsabilidad penal de las personas
jurídicas? Una gran parte de la doctrina considera que la repuesta a la
anterior incógnita es negativa, ya que la acción se argumenta con base en la
relación entre la actuación de la empresa y la persona que actúo en cabeza
de ella, lo que sirve como mecanismo amplificador de la agencia.38
El panorama es tan desafiante como esperanzador. Surgen innumerables
incógnitas que en estos momentos no podrán ser resueltas, pero es evidente
que, en el futuro, todos estos aspectos tendrán su espacio y serán debatidos.
No obstante, según lo expuesto en este escrito, el dogma sobre el cual las
conductas penales únicamente son producto del ser humano quedó en el
pasado. El derecho es un estudio viviente y dinámico que debe amoldarse
frente a los cambios sociales y científicos. A partir de la acción comunicativa,
consideramos que llegó la hora de cambiar de postura y considerar que la
acción penal no es únicamente humana.
En consonancia con lo anterior, los sujetos no humanos también pueden
tener agencia en materia penal. ¿Esto llevaría a que se considere, en materia
penal, no solo la agencia humana, sino también la agencia no humana,
comprendida por la IA y las personas jurídicas? Este es solo el inicio del
debate.
V. BIBLIOGRAFÍA
ALPHAGO. Alphago [sitio web]. Disponible en inglés en: https://
deepmind.com/research/case-studies/alphago-the-story-so-far
38
Al respecto: “La responsabilidad penal de las personas jurídicas no obliga, pues, a modificar
la afirmación de que todo delito requiera una conducta humana. El comportamiento humano
sigue siendo el primer requisito de la definición de todo delito”. MIR P, Santiago. Derecho Penal
Parte General. 10ª ed. Barcelona: Editorial Reppertor, 2016. p. 209

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