Caracterizacion Del Matrimonio Es ONo Un Contrato
Caracterizacion Del Matrimonio Es ONo Un Contrato
Caracterizacion Del Matrimonio Es ONo Un Contrato
Palabras clave: Derecho civil, derecho canónico, acuerdo de voluntades, contrato, acto jurídico.
Abstract. Colombian legislation provides a large set of rules aimed at protecting the family unit, starting
with the Civil Code governing marriage, legal figure that in recent years has undergone many transformations.
Thus, current law considers marriage as a simple contractual legal institution, for this reason, this jurisprudential
and bibliographic review makes a study of marriage as a contract and a legal business, performing initially a
travel through the history and later emphasizing in each theory without forgetting the national laws.
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Doctor en Derecho Canónico, Pontificia Universidad Javeriana. Docente tiempo completo de la Facultad de
Derecho y Ciencias Políticas de la Institución Universitaria de Envigado. [email protected]
Recibido: agosto 15 de 2011. Aprobado: septiembre 20 de 2011. 25
Nuevo Derecho, Vol. 7, Nº 9, julio-diciembre de 2011. pp. 25-37 - ISSN 2011-4540. Envigado - Colombia INVESTIGACIÓN
Darío Alejandro Rojas Araque
más si se compara con la sociedad actual, oficio de madre, pues es ésta quien debe so-
pues podía suceder que un hermano y una portar los riesgos del parto y los sacrificios y
hermana fueran padres de un mismo hijo, preocupaciones propias de la educación de
relación inconcebible actualmente. Es claro los hijos.
que, como en la sociedad primitiva, la des-
cendencia era fruto de relaciones sexuales Por otro lado, se hace indispensable estable-
alejadas de la concepción tradicional que cer la naturaleza del matrimonio y como ésta
albergan nuestras costumbres, es decir, de se fundamenta en la doctrina, pues son las
la monogamia; pues era común la poligamia construcciones de estudiosos y académicos
por parte del padre, y la poliandria por parte las que han esbozado las emanaciones (dis-
de la madre; posteriormente según Bacho- tintas) de esta figura, pues para algunos es
fen, esta manera de relacionarse evoluciona de procedencia contractualista, para otros lo
a un matrimonio de grupos, en el que un es institucionalista, y otros tantos optan por
hombre pertenecía a todas las mujeres, y la una posición mixta – ecléctica. Corrientes
mujer a todos los hombres de la tribu. De a las que posteriormente se hará referencia.
manera que el matrimonio, como una de las
formas por medio de las cuales se origina Luego de que se ha presentado la necesidad
la familia, no es una institución nueva, sino de determinar de dónde surge el matrimo-
que se ha venido perfeccionando y constru- nio, sea como contrato, sea como institución
yendo con el mismo devenir social. o como una reunión de ambas teorías, es
también relevante remitirse a los principios
Alejandra María Toro, en su trabajo Matrimo- o bases filosóficas tanto canónicas como ci-
nio Canónico y Matrimonio Civil, deja claro viles, que sustentan dicha figura. Entre los
que el matrimonio es (obviamente) de natu- principios del matrimonio católico, se en-
raleza humana, y que constituye una opción cuentran:
de vida en cuanto a la relación y desarrollo
que asume un individuo con respecto a los El Ius Conubi: este es de tradición romana
demás, siendo entonces una expresión de la y se refiere al derecho que tiene el sujeto-
plena realización del ser. Noción de notoria persona de contraer matrimonio, se configu-
influencia canónica, siempre que la autora ra por ende en una libertad humana funda-
reconoce que el matrimonio es una vía para mentada en el derecho natural.
lograr la salvación del sujeto.
El Favor Iuris: este considera que el matri-
De otro lado, el código civil colombiano, monio goza de reconocimiento por parte
en su artículo 113, establece una definición del derecho, por lo que se presume su va-
de lo que es el matrimonio, así: “El matri- lidez siempre que no se demuestre lo con-
monio es un contrato solemne por el cual trario; tal presunción se fundamenta en la
un hombre y una mujer se unen con el fin forma inicial de familia que representa el
de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse matrimonio, que entre otras es la célula de
mutuamente”. Definición de influencia con- la sociedad.
tractual y alejada (aunque no radicalmente)
de la tradición canónica, eclesiástica o de La Salus Animarum: este principio conside-
derecho natural. ra que el matrimonio es una vía que condu-
ce a las almas a la salvación, por lo cual se
La palabra matrimonio proviene de las acep- reprocha la disolución del mismo.
ciones latinas “matrismunium” que significan
Principios generales del matrimonio civil
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No hay nulidad sin texto: este se refiere a Así, Ulpiano concebía que el matrimonio
que el artículo 140 CC, contiene de manera era “la unión de varón y mujer consorcio de
taxativa las causales de nulidad de esta for- toda la vida comunicación de derecho divi-
ma de matrimonio. no y humano”, definición que abarca la apa-
rente indisolubilidad de ese acto, además
El matrimonio goza del favor de derecho: de vincular el aspecto moral o religioso si
esto es, que el matrimonio se presume vá- se quiere; con lo que se evidencia la poco
lido, y que se requiere un pronunciamiento establecida línea divisoria entre el derecho
judicial que desvirtúe dicha validez. Como y la moral, pues para la época era claro y
se observa, el derecho civil reconoce como marcado el conservadurismo de la sociedad
principios generales del matrimonio, aque- romana, aunque distintos fueran los manda-
llos que se conocen en la doctrina canónica tos y comportamientos de sus gobernantes
como Ius Connubi, y el Favor Iuris, punto de (entre ellos Heliogábalo o mejor conocido
encuentro entre ambos tipos de vínculo ma- como Marco Aurelio Antonio Augusto, acu-
trimonial. sado de conceder favores a sus amantes ho-
mosexuales, y de realizar otros actos que la
No puede decirse que sean insignificantes los comunidad catalogaba de censurables y es-
pronunciamientos acerca de la naturaleza ju- candalosos).
rídica del matrimonio, tema que se pretende
desarrollar en esta oportunidad, sin embar- Alfonso X el sabio, en su texto Las Siete Par-
go, sí es común hallar una coincidencia en tidas (redactadas entre 1256 y 1260), esta-
la opinión de los autores que optan por una blece que el matrimonio es el oficio de la
u otra teoría (contractualista, institucionalista madre (matrismunium), y esto porque es ella
o mixta, como ya se dijo). De manera que quien sufre los mayores trabajos y afanes
tales opiniones no son nuevas, muchas de con la crianza y educación de los hijos, sin
ellas fueron acuñadas mucho tiempo atrás dejar de lado, claro está, el papel de padre
pero aún sirven de soporte a aquellos que se en cuanto elemento necesario para la pro-
aventuran a estudiar este tema. creación; sin embargo, éste debe asegurar
el sostenimiento económico de la familia,
Anteriormente, se hizo mención a que el mientras que la madre es quien está perma-
matrimonio es una figura que progresiva- nentemente en el hogar, y quien por otro
mente ha ido evolucionando, por lo cual, su lado soporta el dolor del parto.
tratamiento ha sido distinto en cada momen-
to histórico, aunque quizá no abismalmente Este momento histórico responde a necesi-
porque las legislaciones y ordenamientos ju- dades sociales enmarcadas en la expansión
rídicos de la actualidad recogen el trasegar territorial de unas naciones, además, del cre-
y aportes o construcciones importantes que cimiento económico de la época que, según
sobre él se han hecho. los historiadores, gozó de plenitud, tanto a
nivel monetario como de organización so-
Como se verá, el matrimonio ha sido cali- cial. La dominación de unos sujetos sobre
ficado de manera distinta de acuerdo a la otros (considerados medios de producción),
época, por lo cual debe hacerse un acer- caracteriza lo que se denomina además
camiento para comprender lo que hoy nos como feudalismo, donde la mujer estaba
presentan la doctrina, la legislación e inclu- relegada y limitada por las convenciones
so la jurisprudencia. sociales y por los mandatos del hombre de
casa, que era quien en últimas imponía su
voluntad sobre su cónyuge y la prole. 27
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Por su parte, se encuentra Pothier, que luego Vladimir Monsalve Caballero, manifiesta
de realizar un análisis completo de las obli- que hasta hace algunos años, el matrimonio
gaciones, considera no poder dejar de lado era el acto que ejemplificaba la disposición
el contrato más importante y primero (según que el hombre podía hacer de su propia
él), el Matrimonio, y considera que éste es vida, relacionándoselo con una sólida y gran
un contrato que Jesucristo elevó a la digni- institución social basada en el consentimien-
dad de sacramento, por representar la unión to de los contrayentes, en el amor y la per-
con la iglesia, siendo en últimas contrato ci- petuidad y continuación de la prole y, así,
vil y sacramento. Sin embargo, añade a esto admite que esa concepción se ha venido de-
la temporalidad propia de todo contrato, y bilitando en tanto es un acto que emana de
su regulación y tratamiento varía obviamen- la voluntad de los sujetos (hombre y mujer)
te de acuerdo a la época y a los intereses que se constituirán en cónyuges, y que asi-
tanto sociales como políticos imperantes en mismo puede ser aniquilado por gracia de
ella; al respecto, trae como ejemplo la re- ese mismo querer o voluntad, perdiendo la
gulación que le da el emperador Teodosio calidad de irresoluble que antes ostentaba.
al matrimonio entre primos hermanos, pros- Este autor, recoge la noción de José Arias se-
cribiéndolo y estableciéndolo como repro- gún la cual:
chable, aun cuando antes era permitido. Así,
El matrimonio es la más importante de todas las transac-
el contrato, encarnando ley para las partes,
ciones humanas. Es la base de toda la constitución de la
encuentra limitaciones externas a las que sociedad civilizada. Se diferencia de los otros contratos,
deben atenerse los sujetos que de él hacen en que los derechos, las obligaciones y los deberes de
parte, por lo que la disposición y estableci- los esposos no son reglamentados por las convenciones
miento de condiciones se ve restringido se- de las partes, sino que son materia de la ley civil, la
cual, los interesados, sea cual fuere la declaración de su
gún el orden jurídico. voluntad, no pueden alterar en cosa alguna.
Este autor, al dedicar su atención al asunto Y para Colombia reconoce que el matrimo-
de que el matrimonio es tanto un sacramen- nio implica la conformación de la solidari-
to como un contrato civil, establece que el dad conyugal que obliga a los matrimonia-
mismo puede ser objeto de futuros ataques dos a socorrerse, a ayudarse y a guardarse
por nulidad, con lo cual, no se invalida la fi- fe. También señala, como característica del
gura del sacramento del matrimonio antaño matrimonio, la estabilidad.
instituido por Jesucristo, sino, el contrato en
el cual se materializa aquel, de igual forma, Es evidente la influencia solidarista y aún
considera absurdo realizar una distinción en economicista de ambos conceptos, pues
este punto, pues si un matrimonio resulta por un lado abarca la oferta y aceptación de
nulo para el derecho civil, lo será también asumir el acto o matrimonio, teniendo como
para la iglesia, porque no es puro o perfecto limitación la obligación de solidaridad que
siendo también contrario al derecho natural. se deben los cónyuges luego de que tal es
estatuido perfectamente. Esa visión de soli-
Pothier, como es notorio, asume una posi- daridad, no es del todo novedosa; sin em-
ción contractualista, de influencia teológica, bargo, para la tradición conceptual que so-
o más bien, da categoría al hecho de que Je- bre el tema se tenía, se concreta un cambio,
sucristo haya instituido el matrimonio como en tanto la igualdad reviste a los sujetos que
un contrato y, a partir de ahí, el derecho lo intervienen y celebran el acto; no se quiere
regula (en cabeza de quien ostenta el poder decir con esto, que antes, no se tuviera en
político de la época) y le asigna obligaciones cuenta este aspecto, sólo que con las modi-
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derivada del número de personas que po- esta institución es importante y merece pro-
drían celebrarlo (Larrain, 1998, pp. 153-160). tección y regulación jurídica. Sin embargo,
esos efectos jurídicos propios del matrimo-
El acuerdo de voluntades: en el matrimonio nio no son la razón o móvil que lleva a los
este elemento se evidencia al momento de contratantes a convertirse en cónyuges, son
que los esposos acuerdan, de manera libre e simplemente (y como del concepto se dedu-
incondicional, establecer mediante un vín- ce) efectos o consecuencias si se quiere.
culo jurídico frente a autoridad judicial, no-
tarial o eclesiástica que los determine como Esos efectos pueden ser personales, en
cónyuges y les otorgue un estado civil dis- cuanto emanan unas obligaciones y unos
tinto al que tenían hasta antes de contraer derechos entre los cónyuges y, patrimonia-
dicha obligación marital. les, siempre que por el patrimonio puede
establecerse una sociedad conyugal.
Es bilateral: porque desde el momento de su
celebración es fuente y origen de derechos y De otro lado, es claro que todo contrato aca-
obligaciones reciprocas entres los cónyuges. rrea o conlleva a las partes a instituir unas
obligaciones, y para el matrimonio son es-
Solemne: debido a que está sujeto a unas pecíficamente la cohabitación, la fidelidad,
formalidades específicas determinadas por el socorro, y la ayuda mutua.
el legislador, y su inobservancia implica in-
validez e ilicitud del acto. Desde una perspectiva doctrinal, han sur-
gido una serie de aportes en relación con
Puro y simple: porque no admite modalida- la naturaleza del matrimonio, entre ellas, la
des, plazo o condición, debido a que está teoría contractual o tradicional que cuenta
relacionado con el estado civil de las per- con exponentes civilistas y canonistas fran-
sonas y con los actos de familia que no son ceses de los siglos XIX y XX, como Pothier,
eminentemente patrimoniales. Colin, Capitant y Josserand (entre otros);
puntualmente Colin y Capitant precisan que
Es de tracto sucesivo: porque las obligacio- el matrimonio es el resultado de una con-
nes propias del contrato tienen un cumpli- cordia de voluntades y que naturalmente
miento periódico, escalonado y prolongado produce obligaciones; aunque es necesario
en el tiempo. decir que en este tipo de contrato las partes
no gozan de total disposición y libertad en
Las partes: de acuerdo con la Constitución
cuanto al establecimiento de sus consecuen-
Política de Colombia de 1991 y con el Có-
cias, disolución - extinción, modalidades de
digo Civil, las partes que intervienen en el
las obligaciones, número de los contratan-
contrato deben ser de diferente sexo, es de-
tes o sexo de los mismos, sino que deben
cir, un hombre y mujer, de lo contrario sería
ajustarse a restricciones estipuladas de ante
inexistente.
mano por la ley y la Constitución. Justificán-
Origina un nuevo estado civil: el cual es dose esa ausencia de disponibilidad por la
irrenunciable, no puede ser objeto de tran- concurrencia de intereses que en virtud de
sacción por ser un atributo de la personali- él tienen lugar y se extienden a toda la so-
dad de los cónyuges (Suárez, 2001). ciedad o grupo social (Suárez, 2001).
que el matrimonio civil es un acto jurídico, tercero con autoridad y competencia frente
un determinante del estado civil de los su- al tema es quien, a través de declaración,
jetos que en él intervienen y un contrato afirma el establecimiento y perfecciona-
solemne, consistiendo esta solemnidad en miento del acto (Gangi, 1960, p. 23).
la forma en que se emite el consentimiento:
ante un juez y testigos, o ante notario, y sur- En concordancia con la afirmación anterior,
giendo de ahí escritura pública; a diferencia Coviello, Bonfante, De Ruggiero y Pacchio-
del canónico que además es un sacramento. ni sugieren la posibilidad de que el vínculo
jurídico propio del contrato de matrimonio
A nuestro modo de ver, para efectos acadé- sea de carácter patrimonial aunque no dan
micos objetivos, no debe entenderse en esta una afirmación severa en este aspecto sim-
oportunidad desde el aspecto religioso esta plemente dejan abierta la puerta a dicha op-
manera de unión o acuerdo de voluntades, ción.
pues el derecho, si no es canónico es en-
tonces profano, y ambas cosas no entran en Calogero Gangi, se remite de igual manera
comunión de buenas a primeras. al Derecho Canónico y desde este el matri-
monio es considerado un sacramento al cual
Evidencia clara de la adopción que hace se le reconoce origen divino aunque tam-
nuestro código civil de la teoría antes des- bién se considera un contrato siempre que
crita, son los artículos 113 y 148 que rezan: para su perfeccionamiento los contrayentes
deben expresar consentimiento ante una au-
Artículo 113: “El matrimonio es un contrato solemne
toridad religiosa del ánimo de establecer el
por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de
vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”. vínculo matrimonial; así se evidencia la con-
currencia libre de voluntades encaminadas
Artículo 148: “Anulado un matrimonio, cesan desde el a la producción de una unión amparada por
mismo día entre los consortes separados todos los de- la Iglesia pero con efectos jurídicos propios.
rechos y obligaciones recíprocas que resultan del con-
trato del matrimonio; pero si hubo mala fe en alguno de
los contrayentes, tendrá este obligación de indemnizar
La legislación colombiana abarca dentro de
al otro todos los perjuicios que le haya ocasionado, es- su trayectoria normativa la concepción de
timados con juramento”. que el matrimonio es un contrato, ejemplo
de ello son las siguientes leyes:
Referencias expresas que permiten afirmar
que nuestro legislador reconoce la figura Ley de junio 20 de 1853 en sus arts. 12 y 22;
del matrimonio como un contrato, del cual en el primero se estipula que el contrato de
como ya se ha dicho, se desprenden obliga- matrimonio será celebrado en la vecindad
ciones propias del mismo. de la mujer; en lo que respecta al segundo,
se establecen los derechos y deberes ema-
Por otro lado, Calogero Gangi, hace referen- nados del contrato de matrimonio.
cia a la cuestión de si el matrimonio consi-
derado como acto constitutivo de la familia Ley de abril 8 de 1856, dispuso que para
legítima es un contrato; y a esto responde efectos civiles y políticos la ley considera al
que aquel se basa en el consentimiento de matrimonio como un contrato, constituido
las partes y además añade que tal pregunta por el mutuo consentimiento de los contra-
se debería responder en sentido afirmativo yentes, expresado ante el empleado compe-
aunque no desecha ciertas dudas al respec- tente, con las solemnidades establecidas en
to puesto que la celebración del matrimonio la ley.
implica la intervención de testigos y que un
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Por su parte, el doctrinante Pedro Alejo Ca- blece el contrato sirve de figura explicativa
ñón Ramírez, considera que el matrimonio de la naturaleza del matrimonio, pues el ma-
es tanto un contrato, como un sacramento trimonio se establece por la voluntad huma-
optando mas por hacer alusión al matrimo- na libre, y soberana de los contrayentes, lo
nio católico, reconociéndole su dependen- cual desde la visión contractualista de estos
cia al derecho canónico, sin perjuicio de la autores conforma un autentico contrato (Ca-
competencia de la potestad civil frente a los ñón, p. 77).
efectos puramente civiles del matrimonio.
En ese mismo sentido el Profesor Jorge Parra
Este autor da especial categoría al matrimonio Benítez, se suma a la corriente que consi-
religioso católico, expresando que este se ma- dera el matrimonio como contrato, diciendo
terializa en un contrato y que de él se generan que este es un acuerdo de voluntades que
ciertas ventajas como la intimidad y ayuda genera obligaciones, sosteniendo además
mutua que se deben los cónyuges, compro- que el matrimonio civil, es únicamente un
misos determinados en la ley civil; como se contrato, mientras que el matrimonio canó-
mencionó con antelación Cañón Ramírez de- nico es además un sacramento.
dica su atención a la dogmatica del derecho
canónico con respecto al matrimonio y así se De acuerdo con lo anterior y según Parra
refiere a que este tipo de derecho no desco- Benítez, el matrimonio en Colombia es un
noce la contractualidad y la institucionalidad contrato solemne, en el que cada parte pue-
del matrimonio, estableciendo esta doctrina de ser de una persona únicamente, y esta ha
que: La institución no destruye el carácter de ser natural o física, si bien para el caso
contractual, antes bien lo complementa y lo cada parte debe tener sexo diverso del de
modera. La institución y el contrato de acuer- la contraria, por eso se refiere a un contrato
do a Renard, persigue la finalidad que no es celebrado por hombre y mujer.
otra que el bien común.
Es por lo antepuesto, que el matrimonio es un
Además, desde esta doctrina se considera acto jurídico, de formación bilateral, bilateral
que el contrato de matrimonio en su esencia en sus obligaciones, principal de tracto suce-
es la expresión del consentimiento dirigido sivo o permanente (Parra, 2008, p. 87).
al objeto de la institución porque la natura-
leza de este contrato no es simple equilibrio Por su parte el ex presidente y Magistrado
de voluntades sino que es también de natu- de la Corte Constitucional Marco Gerardo
raleza institucional y gravita entorno a una Monroy Cabra, expresa que la tesis del ma-
idea organizadora, porque la denominación trimonio como contrato se fundamenta en
de contrato no significa ninguna innovación que para su perfeccionamiento se requiere
de la dignidad sacramental del matrimo- la libertad de los contrayentes, para esto es
nio, ni nos induce a formarnos un concepto necesario observar que en el contrato de
inexacto de la institución matrimonial. matrimonio las partes no tienen la potestad
para reglamentar los efectos de éste, pues
Cañón Ramírez en su Libro Derecho Civil, se parte del principio de la inmutabilidad de
Tomo II Volumen I, recoge la tesis contrac- las convenciones matrimoniales.
tualista o tradicional, y en ella ubica a auto-
res como Roseau, Montesquieu y Voltaire, En Italia en la década de los ochenta, más
los cuales proyectaron la idea del contrato exactamente en 1865 durante la vigencia el
en su época dando fundamento con ello a Código Italiano, el matrimonio era conside-
las instituciones civiles; en esta tesis se esta- rado como un contrato de derecho familiar
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esto con el fin de distinguirlo de los demás de los contrayentes, lo que indica, que se
contratos. debe celebrar ante el Juez y varios testigos o
ante Notario elevándolo a escritura pública
A la luz del Código Civil colombiano, en el (Montoya, 2001, p. 19).
art. 113, el matrimonio civil es un acto so-
lemne, esto debido a que debe ser llevado A pesar de los referentes teóricos mencio-
a cabo en la forma prescrita por la ley ad nados con antelación, no existe un análisis
substantia mactus. (Monroy, 2008, p. 248). profundo y dispendioso del tema la mayo-
ría de los doctrinantes concuerdan en que
Otro doctrinante, Gustavo León Jaramillo, lo es, porque esta figura jurídica reúne los
en su libro Derecho de Familia y de Meno- elementos constitutivos del contrato.
res, argumenta que el legislador colombiano
acoge la tesis contractualista para explicar la 2.2. Críticas a la teoría contractualista:
naturaleza jurídica del matrimonio.
les); el dolo no vicia la voluntad matrimo- jeta al control de legalidad, control ejercido
nial; la capacidad se anticipa notablemente por funcionario público, los cuales son con-
por razón de la edad y el objeto y la causa, currentes e inseparables para que el acto de
que en el matrimonio tradicionalmente se celebración alcance su plenitud jurídica, lo
señalan como “las obligaciones y derechos que indica que estos dos elementos constitu-
entre los cónyuges” y “el vivir juntos, pro- ye el vínculo, teniendo en cuenta que, según
crear y auxiliarse mutuamente” en su orden el resultado jurídico como tal, la celebración
no generan, en su omisión, la nulidad como se produce por la presencia de los requisitos
en el común de los contratos. Añádase tam- legales y no por la expresión o voluntad del
bién que aunque las formalidades no per- funcionario; es la fuerza legal la que soporta
tenecen ordinariamente a los contratos, no el vínculo matrimonial (Cañón, p. 82).
es igual la presencia del funcionario que
autoriza el matrimonio, quien inquiere por Por su parte Jose D’Aguano, en su texto La
los impedimentos, instruye y examina que el Génesis y la evolución del derecho civil,
funcionario que presencia y autoriza, como aporta lo siguiente en cuanto al matrimonio
formalidad, otra serie de contratos frente a como negocio jurídico:
los cuales sólo es un testigo de excepción
por regla general; finalmente al observarse El matrimonio no es un simple contrato, porque me-
diante él se originan relaciones jurídicas permanentes,
el desenvolvimiento de la vida contractual
que interesan, no solamente a los individuos que las
misma y se encontrarán las diferencias más contraen, sino también a la sociedad entera; por lo cual
abismales tanto en la ejecución como en la no es posible aplicar al mismo las reglas comunes a to-
finalización de las figuras contractuales y el dos los contratos.
matrimonio (Jaramillo, 1991, p. 53).
Con el matrimonio nacen ante todo vínculos entre las
personas que se unen, los cuales son de carácter ético,
Por su parte Calogero Gangi sostiene que,
porque tienden al mejoramiento del individuo y al bien-
considerando el hecho de que el matrimo- estar social.
nio se basa en el acuerdo o consentimiento
de las partes, se podría aseverar que el ma- Asimismo, en el texto Curso de Derecho
trimonio efectivamente es un contrato, pero Civil IV, se expone que el matrimonio es
se tiene que tener en cuenta que para la un autentico negocio jurídico, por cuanto
conclusión del matrimonio no basta el sim- se basa en un acuerdo de voluntades en-
ple consentimiento de las partes, sino que tre los que lo celebran, debido a que se
se requiere la intervención, además de dos requiere del acuerdo de voluntades entre
testigos, del oficial del estado civil, el cual los contrayentes, toda vez que es requisito
precisamente, después de haber recibido imprescindible que los contrayentes emitan
el consentimiento de las partes, las declara una declaración de voluntad prestando su
unidas en matrimonio (Gangi, 1960, p. 23). consentimiento. Dentro de esta categoría
de los negocios jurídicos se define la natu-
3. El matrimonio como negocio jurídico raleza contractual del matrimonio, ya que
esas declaraciones de voluntad coinciden-
Aceptando la teoría de que el matrimonio es tes tienden a producir efectos jurídicos para
un acto jurídico, es decir un acto humano, los interesados.
voluntario, lícito, cuya finalidad es la genera-
ción de las relaciones jurídicas familiares; la Cabe decir que lo más característico de todo
estructura de dicho acto es bilateral, integra- negocio jurídico no es tanto la producción
da por la voluntad de los contrayentes, su- de determinados efectos jurídicos como que
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tales efectos jurídicos sean precisamente los sin embargo, no es necesario que sea de orden patrimo-
queridos por las partes, esto debido a que los nial o económico, pues basta que esté protegido por el
derecho; por consiguiente, son negocios jurídicos aun
efectos del matrimonio ya vienen estableci- aquellas manifestaciones de voluntad dirigidas a consti-
dos por la ley, esto indica que quienes con- tuir una relación de familia como lo es el matrimonio, el
traen matrimonio no pueden determinar por reconocimiento, la adopción. Y las consecuencias que
su propia voluntad cuál es el estatuto jurídico el derecho vincula a ellas no siempre son conforme a la
voluntad subjetiva del autor del negocio jurídico; antes
por el que habrá de regularse el matrimo-
pueden estar en desacuerdo con ésta y aún serle del
nio, pues la propia ley determina el régimen todo contrarias, pero siempre corresponden a la inten-
al que habrá de quedar sometido (Moreno, ción práctica, según las miras generales del derecho y
González, et al, 2004, p. 58). por eso puede decirse que son conformes a la voluntad
normal de los individuos…
Vladimir Monsalve Caballero considera el
matrimonio como negocio jurídico, que se Después de lo expuesto, y partiendo de la
refiere a una manifestación típica del dere- tradicional definición de negocio jurídico,
cho privado, y cita al profesor Cicu quien en consideración a los elementos de hecho
afirma: “El negocio jurídico del derecho de que le dan vida, se distinguen en negocios
familia sería, ante todo el matrimonio”. unilaterales y negocios bilaterales. Son uni-
laterales, aquellos en que la voluntad de
Sosteniendo que el concepto común de ne- una sola parte es suficiente para que surjan
gocio jurídico no basta para constituirlo una consecuencias jurídicas; bilaterales, los que
manifestación cualquiera de voluntad, sino exigen el acuerdo de las voluntades de dos
que se requiere a que ésta se encuentre di- partes. En consecuencia, es acto unilateral
rigida a un propósito al que precisamente la aún la manifestación de voluntad de varias
ley presta sus tutela, es este propósito el que personas, si tienen un solo interés como por
constituye la materia del negocio y con base ejemplo, la renuncia de varios copropieta-
en el mismo deberá decidirse la aplicación rios de la cosa común; es acto bilateral la
de éstas o aquellas normas jurídicas. Por su manifestación de la voluntad de dos o más
parte, Precisa el profesor Cociello: personas, cuando son dos los intereses di-
versos. Los negocios jurídicos bilaterales en
Así se distinguiría de modo preciso no sólo de los he- esencia son los contratos. El contrato es una
chos jurídicos materiales en los que falta el elemento de
la voluntad, sino también de los hechos voluntarios: de
forma general del negocio jurídico que pue-
los ilícitos, en que éstos no se dirigen a producir conse- de tener varias aplicaciones.
cuencias jurídicas, ya que éstas nacen en fuerza de la
ley contra la voluntad del agente, y de los hechos ilícitos Estos negocios, en relación con el fin, son
que engendran consecuencias ilícitas, pero sin que la de derecho familiar (matrimonio, adopción,
voluntad se enderece a tal fin…
reconocimiento), o de derecho patrimonial
Así, el negocio jurídico es, antes que nada, una mani- (contratos y testamentos).
festación de voluntad: decimos manifestación y no de-
claración, para comprender también los casos en que la El profesor Vladimir Monsalve Caballero,
expresión de la voluntad no debe darse a conocer a otra considera que los elementos de los negocios
persona (como el reconocimiento de un hijo natural, el jurídicos, abstractamente considerados, son
testamento) y aquéllos en que la voluntad se manifiesta
por un hecho material, más bien que por una declara-
de tres especies:
ción propia y verdadera, y decimos también de una o
varias personas para abarcar tanto los casos en que de Elementos esenciales: son todos los que
una sola voluntad manifestada dependen consecuencias concurren a constituir un negocio jurídico
jurídicas, y aquéllos en que es necesario tener varias en general, y los necesarios para tener un
voluntades como es el caso del contrato. Por tanto, la determinado tipo de negocio, de tal forma
voluntad debe tener por objeto un fin práctico, el cual,
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Nuevo Derecho, Vol. 7, Nº 9, julio-diciembre de 2011. pp. 25-37 - ISSN 2011-4540. Envigado - Colombia INVESTIGACIÓN
Darío Alejandro Rojas Araque
ND Nuevo Derecho, Vol. 7, Nº 9, julio-diciembre de 2011. pp. 25-37 - ISSN 2011-4540. Envigado - Colombia
Caracterización del matrimonio ¿Es o no un contrato?
Por su parte, el doctrinante Pedro Lafont Pia- Gangi, Calogero (1960). Derecho Matrimonial. Ter-
netta plantea que la naturaleza jurídica del cera Edición. Madrid: Graficas Nebrija S.A.
matrimonio civil consiste en que este es un Lafont, Pedro (2010). Derecho de Familia Tomo I.
negocio jurídico de carácter familiar, lo que Primera Edición. Bogotá: Librería Ediciones del
indica que el matrimonio es un hecho matri- Profesional Ltda.
monial reconocido por el derecho. Larrain, Hernán. Matrimonio, ¿Contrato o institución?
En: Rev. Derecho (Valdivia) [online]. dic. 1998,
El carácter de hecho matrimonial recono- Vol. 9, No. 1 [citado 18 septiembre 2011], pp. 153-
cido por el derecho, implica “un hecho de 160. Disponible en: <http://mingaonline.uach.
casamiento de naturaleza humana”, lo que cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-
significa una unión voluntaria de la confor- 09501998000200007&lng=es&nrm=iso>
mación heterosexual para marido y mujer Jaramillo, Gustavo (1991). Derecho de familia y de
que, por lo tanto, implica igualmente una menores. Medellín: Imprenta Universidad de An-
relación interpersonal humana, lo que pre- tioquia.
cisamente diferencia al matrimonio de los
Monsalve, Vladimir (2005). Hacia la contractualiza-
demás negocios jurídicos. ción del vínculo matrimonial. En: Rev. Univer-
sitas. Bogotá (Colombia) No. 110, pp. 347-412.
Sin embargo, para que el matrimonio sea [online]. julio-diciembre. [Citado 18 Septiembre
elevado a la categoría de negocio jurídico, 2011], Disponible en: http://www.javeriana.edu.
esto es, a la declaración de voluntad formal, co/Facultades/C_Juridicas/pub_rev/documents/
esto indica que en el matrimonio no basta el monsalve10.pdf
hecho de casamiento, sino que es necesario Montoya, Gloria (2001). Introducción al Derecho de
que se exteriorice la declaración de la volun- Familia. Primera Edición. Medellín: Librería Jurí-
tad de casarse como estructura representati- dica Sánchez Ltda.
va de dicha cualidad.
Moreno, Bernardo; González, José M, et al (2004).
Curso de Derecho Civil IV, Derechos de Familia
Es por lo anterior que el matrimonio tiene y Sucesiones. Valencia (España): Tirant lo Blanch.
un tratamiento jurídico especial, principal-
mente porque la institución del matrimonio Monroy, Marco G. (2008). Derecho de familia y de
civil se encuentra reglamentada de manera la infancia y la adolescencia, decimoprimera edi-
ción. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional
específica, razón por la cual resulta priori-
Ltda.
taria su consideración y aplicación (Lafont,
2010, p. 190). Naranjo, Fabio. Derecho civil, personas y familia.
Medellín: Librería Jurídica Sánchez R. Ltda.
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