CAPITULO UNO Parte Preliminar e Histórica

1.1.- Etimología:
Según la etimología de la palabra, que suele dar un incipiente conocimiento de lo
que la palabra significa, "derecho" alude a "directum", "dirigido", con lo que se indica
sujeción a una regla, imagen que aparece constantemente en todas las lenguas europeas
derivadas del latín: "droit", "right", "recht", "diritto", etc., aunque con ello, no sabemos
sino que el derecho consiste o resulta de una regla, y seguimos ignorando su finalidad, su
fuente, y su distinción de otras reglas que también gobiernan la conducta humana.
Para ello, Llambias enumera una serie de nociones erróneas que se tiene sobre el
derecho. La creencia de que el derecho se identifica con la ley escrita, que el derecho es
pura forma y que el derecho es la vida.
En relación a la primera, afirmación “El derecho se identifica con la ley escrita”, es
errónea por los siguientes argumentos: 1) El derecho es anterior a la ley escrita, los
hombres antes de regirse por la ley escrita, no vivían sin derecho sino que se regían por
ciertas normas que surgían de la intimidad de la conciencia, cuyos dictados se obedecían
al acatar las costumbres de los antepasados, las “mores maiorum” de los primitivos
romanos. 2) Aún bajo el reinado de la ley escrita queda margen para una elaboración
científica del derecho, complementario de la ley, habida cuenta que: a) la ley es
imperfecta por sus oscuridades e incongruencias que deben ser suplidas por el intérprete.
b) la diversidad de temperamento entre la ley y su interpretación jurisprudencial que se
resuelve en una discreta transacción o contemporización, c) la generalidad de la ley no
hace discriminaciones, se plantea así si la aplicación de la ley al caso concreto, es justa o
no, d) la inmovilidad de la ley que si bien es su gran virtud porque da seguridad, es
también su punto débil, porque está en contradicción con la vida, y como el derecho es
instrumental al ser humano, la ley debe adaptarse a la exigencias de la naturaleza
humana, surgiendo así la actividad creadora de los doctrinarios y de los jueces, como dos
nuevas expresiones del derecho paralelas a la ley, e) la ley no da un rendimiento
ilimitado, padece lagunas que también deben ser colmada por la doctrina y la
jurisprudencia. 3) La resistencia de los hechos y las creencias existentes. La ley no puede
alterar los hechos materiales. Tampoco las creencias; recuérdese como el Cristianismo
resistió victorioso los decretos persecutorios de los emperadores romanos. Esta
resistencia puede operar en dos momentos, al tiempo de la sanción por el temor a la
desobediencia de los gobernados, como ocurrió en Santa Fe, con la sanción de la ley de
matrimonio civil, que determinó una revolución que impuso su derogación, y al tiempo de
la aplicación, por la presión que ejerce sobre los gobernantes y los jueces la conciencia
social.
En relación a la afirmación de que el derecho es pura forma, cabe señalar que
existe una opinión que sostiene que en la elaboración de las normas de convivencia
humana han de distinguirse dos aspectos, el fondo y la forma. El deber de pagar las
deudas es una regla de fondo, pero el modo de hacerlo, son reglas de forma instituidas
para la efectividad de aquellos. Los autores, (me refiero a los franceses) que siguen esta
postura, afirman que el Código Civil, está compuesto de normas de forma, todo menos
dos artículos y medio –los arts. 544, 1134 y 1382 del Código Civil francés-. Por esto se
piensa que el formalismo o la técnica es la causa eficiente de todo lo jurídico. Llambías
critica esta postura, poniendo énfasis en los problemas de índole moral que plantea el
derecho. El jurista no es un lacayo al mejor postor, como lo entendía Federico II de Prusia,
que decía: “Yo tomo, saqueo, robo, luego mis legistas justifican esto con excelentes
razones”. El planteo produce la separación radical del derecho y la moral, como ámbitos
no sólo diferentes sino incomunicados. Para comprender el derecho, es indispensable
tener una cosmovisión del hombre verdadera. No se diga, que el derecho es una máquina
que sirve para todo con tal que se manejen los botones adecuados. No es una técnica
generadora de principios para la conducta social, sino que está al servicio de fines que lo
trascienden. En suma, la técnica jurídica es sólo la parte instrumental de un programa
mucho más vasto que consiste en la instauración de un orden social justo.
La concepción que sostiene que el derecho es la vida, parte de la verificación de la
índole social del hombre, pero exagera esa calidad en desmedro de la sustancia personal
del ser humano y de la dignidad de los fines de éste. Con ello se quiere significar que el
derecho es una noción de la conciencia social, o lo que la masa de los individuos
considera como tal en un momento dado, o lo que emana de la opinión pública, pero en
cualquiera de sus significaciones, para Llambías equivale al derecho es la fuerza.
Considera, a modo de ejemplo, la opinión pública. Este autor no niega que sea un factor
del derecho positivo como fuerza que presiona, pero de ahí a que sea la fuente y razón de
ser del derecho hay mucha distancia.
A partir de ésta construcción, Llambias, sostiene que el derecho es el orden social
justo, siguiendo la tesis de Renard. Como los fines naturales del hombre son múltiples, en
vista de la libertad del hombre, que mal usada podría hacer fracasar la convivencia, surge
la necesidad imperiosa de disciplinar la conducta de los hombres para lograr un orden
resultante que favorezca la obtención de los fines intermedios o naturales y no cohiba ni
dificulte el acceso al fin último o sobrenatural de la persona humana. Ese ordenamiento
de la vida social, que es la única manera de existir la vida humana, es el derecho. Pero
para que el derecho sea verdaderamente tal y no una mera fachada externa, el orden
impuesto ha de ser justo, es decir “ajustado” a las características propias de lo ordenado
que es la conducta humana. Se trata, de descubrir cual es la regla que se adapta
convenientemente a las exigencias propias de la vida humana y a la dignidad de sus fines,
lo que se reconoce por la idea a la que la norma sirve. Ahora bien, ¿Cuál es el tema de la
regla de la vida que constituye en “derecho”? Ese tema es la “justicia”, entendida como la
proporción entre las exigencias de la persona humana y los bienes aptos para proveer a
dichas exigencias en vista de la consecución de los fines humanos. Un orden social será
justo, y por tanto verdaderamente derecho, cuando instaure una disciplina de la conducta
humana que tome en cuenta al hombre como realmente es, criatura racional dotada de
inteligencia y voluntad que se propone con sujeción a la moral los fines más diversos que
la vida permite alcanzar, y en vista de ello le provea de un ambiente social, apto en su
organización, para el logro de tales fines.
1.2.- Concepto de Derecho: El derecho es el ordenamiento social justo.
En la misma línea de pensamiento, que pretende identificar un concepto de
Derecho afincado, antes que en definiciones cerradas, en postulaciones abiertas y, por
ende, más flexibles, Ronald Dworkin afirma que “El derecho es un concepto
interpretativo. Los jueces deberían decidir qué es el derecho al interpretar la práctica de
otros jueces cuando deciden qué es el derecho.- El derecho no queda agotado por ningún
catálogo de reglas o principios, cada uno con su propio dominio sobre algún discreto
teatro de conducta. Ni tampoco por un grupo de funcionarios y sus poderes sobre una
parte de nuestras vidas. Es la actitud lo que define el imperio de la justicia (el derecho) y
no el territorio, el poder o el proceso.- Es una actitud interpretativa, introspectiva, dirigida
a la política en sentido amplio. Es una actitud protestante que hace a cada ciudadano
responsable por imaginar cuáles son los compromisos públicos de su sociedad con
respecto al principio, y qué requieren estos compromisos en nuevas circunstancias. La
naturaleza de discernimiento retrospectivo, así como también la suposición reguladora de
que a pesar de que los jueces deben tener la última palabra, su palabra no es por ello la
mejor, confirman el carácter protestante del derecho y reconocen el rol creativo de las
decisiones particulares. La actitud del derecho es constructiva: su objetivo, en el espíritu
interpretativo, es colocar el principio por encima de la práctica para demostrar el mejor
camino hacia un futuro mejor, cumpliendo con el pasado. Es, por último, una actitud
fraternal, una expresión de cómo estamos unidos en una comunidad a pesar de estar
divididos en lo que respecta a proyectos, intereses y convicciones. Es, de todas formas, lo
que el derecho es para nosotros: para las personas que queremos ser y la comunidad que
queremos tener”1.
Como quiera que sea, resulta evidente la falta de acuerdo en determinar un
concepto de derecho que satisfaga a todas las pretensiones y miradas, lo que depende en
gran medida de posiciones ideológicas antagónicas que, por tal motivo, son inconciliables.
Es por ello que la opción conceptual más apropiada es aquella que se inclina por
definirlo como el orden social justo. Con ello se entiende que se trata de un orden, esto
es, de un conjunto de disposiciones sistemáticamente organizadas conforme una
jerarquía determinada que permite establecer entre ellas grados de coordinación y
subordinación en aras de permitir su adecuación a una realidad dada. A su vez, esta
realidad se contextualiza en el mundo, en lo social, de lo que se deriva el segundo
componente de la conceptualización ensayada. Ello es así porque el derecho se endereza
a gobernar una realidad específica que no es otra que aquélla compuesta por los seres
humanos de manera natural, como lo es la sociedad y la vida de relación que en su seno
se desenvuelve de manera cotidiana y necesaria, ya que, en definitiva, el derecho es
siempre alteridad.
Finalmente, la misma definición incorpora otro elemento no menos relevante, cual
es la Justicia, plasmado en el calificativo de “justo” que hace al orden social del que se
habla. Este punto denota a las claras el contenido axiológico del que el derecho no puede
desprenderse y que lo diferencia netamente de un mero conjunto de normas obligatorias
y generales. Por el contrario, si el universo normativo que conforma el núcleo central del
derecho no está impregnado de un valor esencial como lo es la Justicia, entonces no será
Derecho pues su mutua implicancia se torna indefectible y hasta imprescindible para
tenerlo como tal.
1.3.- Derecho Objetivo. Derecho subjetivo.
Derecho Objetivo: es "el ordenamiento social justo", el conjunto de normas
jurídicas. Es una regla de conducta exterior al hombre a quien se dirige. Derecho
Subjetivo: alude a la prerrogativa de la persona para exigir de los demás un determinado
comportamiento, tal como la facultad del propietario de usar y disponer de la cosa, la
facultad del acreedor para ejecutar los bienes del bienes del deudor, la facultad de testar,
etc. Estas nociones no son antagónicas sino que se corresponden y exigen
recíprocamente. El derecho objetivo consiste en un ordenamiento social justo, pero por
eso mismo, es decir, en cuanto justo ha de reconocer a las personas humanas la
posibilidad de obrar en vista de sus propios fines. De aquí se sigue que el derecho
objetivo existe para el derecho subjetivo, y a su vez éste encuentra en aquel la fuente
inmediata de su existencia.
1
Dworkin, Ronald, El imperio de la Justicia, p. 287, ed. Gedisa, Barcelona, 2005.
 1.4.- Teorías sobre la esencia del derecho subjetivo
a. Según la concepción en boga durante la primera mitad del siglo XIX, el derecho
subjetivo es un poder atribuido a una voluntad un “señorío del querer”, o como decía
Savigny, una esfera en la cual reina soberana la voluntad de la persona. A esta teoría se le
ha criticado que si bien la voluntad es un elemento esencial del derecho subjetivo en su
aspecto dinámico “ejercicio”, no lo es en su aspecto estático –goce-, lo cual se comprueba
con la adquisición de derechos independientemente de la voluntad del adquirente, a
modo de ejemplo, la existencia de derechos a favor de la persona por nacer. Pero la
crítica más aguda, es la que advierte que ésta noción al apoyarse exclusivamente en la
voluntad del titular, abre la posibilidad de un ejercicio arbitrario o inmoral que no puede
ser tolerado.
b. Para Ihering lo sustancial del derecho subjetivo reside en la utilidad que brinda
al hombre. De ahí su conocida definición “los derechos son intereses jurídicamente
protegidos, el derecho es la seguridad del goce”. Para éste autor, el interés no debe ser
concebido como un criterio económico, sino humano pues “todo derecho privado existe
para asegurar al hombre un bien cualquiera, socorrer sus necesidades, defender sus
intereses y concurrir al cumplimiento de los fines de su vida. El destinatario de todos los
derechos es el hombre”. Críticas: El concepto de derecho no se agota en la noción de fin o
interés.

1.5.- Moral y Derecho

Durante largo tiempo en la historia de los pueblos han permanecido
entremezclados y confundidos el Derecho, la Moral y la Religión. En las sociedades
antiguas esto era muy notorio y todavía en Grecia subsiste la indiscriminación de los
conceptos. En Roma aparece la distinción entre Moral y Derecho, como lo prueba la
célebre frase de Paulo: non omne quod licet honestum est, pero no hay todavía una clara
delimitación de esas nociones. El Cristianismo fijó desde un principio una adecuada
distinción entre Moral y Derecho sin incurrir en una separación inaceptable (moralización
del derecho).
El racionalismo, en cambio, formuló una separación radical entre el orden jurídico
y el orden moral. Para Kant, la Moral comprende el orden del fuero interno, el Derecho
solo tiene por objeto la existencia de la libertad de cada uno con la libertad de los demás,
se atiene solo al resultado de las acciones sin ocuparse de los móviles. Josserand no
distingue las fronteras de uno y otro orden, que según él no ha existido sino en la
imaginación de los autores, pues el Derecho no sería otra cosa que la moral social, la
moral en acción, "la moral en la medida que es susceptible de coerción. Por su parte
Ripert no cree que haya una diferencia de naturaleza entre Moral y Derecho, pues
entiende que éste aun en sus partes más técnicas es siempre dominado por la ley moral,
siendo en función de una cierta mora y para realizar sus directivas que las reglas de
derecho son impuestas".
Estamos pues, en presencia de una cuestión trascendental en la formulación del
derecho, pues implica introducir una idea finalista para el ordenamiento jurídico y
transformar así el proceso de una concepción lógica, en una deontológica. De ésta forma,
el derecho no vale por sí, sino como herramienta generadora de justicia, lo cual implica
convivencia con paz social; por ello, el reconocimiento de la posibilidad de
comercialización privada de bienes y servicios no es en sí mismo un fin, sino una forma de
satisfacer esa necesidad en la comunidad. En este orden de ideas se justifica, cuando ante
una situación de abusos, se interviene en el mercado o se dictan normas protectoras de
los consumidores.
En lo que interesa al primer punto de análisis, a saber, la existencia de relación o no
entre ambos, advierte Garzón Valdés que es posible encontrar dos grandes vertientes,
cada una con sus respectivos matices, desde luego: la que afirma dicho vínculo y la que lo
niega2.
Entre las primeras, llamadas tesis de la vinculación, existen distintas postulaciones.
En primer lugar se encuentra la postura, originalmente esgrimida por San Agustín,
al señalar que la ley positiva, a la sazón, la única exteriorización del derecho relevante
para su época, es sólo una aplicación a las circunstancias de cada sociedad de una ley
natural basada a su vez en la ley eterna, a tenor de lo cual, en tanto aquella no constituya
una derivación de ésta no puede reconocérsele la calidad de ley. La fórmula empleada
para definir su posición fue ampliamente difundida: no es ley la que no es justa. Por ende,
no existiría obligación de obedecerla3.
Otra de las posiciones asumidas sobre la materia es la adoptada por Tomás de
Aquino, con arreglo a la cual una ley injusta es una corrupción de la ley. De allí, entonces,
es que la ley injusta sigue siendo ley aunque imperfecta pues la injusticia afecta el valor
moral de obediencia, pudiendo llegar a eliminarlo totalmente4.
Para entender esta postura, cabe tener en cuenta que el pensamiento iusfilosófico
tomista posee una base fundamental de orden puramente antropológico, con ajuste al
cual, el primer interrogante a responder debe ser aquel que inquiere acerca de qué es el
hombre5. Su respuesta reside en la frase de Hermogeniano: “por causa del hombre existe
el derecho”.
Cabe destacar que un criterio frecuentemente empleado para tentar establecer
una distinción entre moral y derecho, focaliza su atención en la distinta estructura de las
normas de ambas disciplinas. Para ello, el positivismo jurídico propulsado por Kelsen no
admitía la existencia de normas carentes de sanción, concibiendo al derecho como fuerza
organizada. En cambio, las normas morales no cuentan con ese elemento de coacción.
Asimismo, se vincula la materia a la cuestión atinente a la autonomía y la
heteronomía, toda vez que se sostiene, en aras de fundar la distinción, que la moral opera
en el fuero interno y el derecho en el externo, a mérito del carácter de alteridad que lo
impregna. Sin embargo, ello no se compadece con la concepción del acto humano como
uno, es decir, que nace en la intencionalidad del querer y termina en la exterioridad del
obrar, y por eso el acto externo es complemento y desarrollo de la actividad interior del

2
Garzón Valdés, Ernesto, Derecho y moral, publicado en Derecho y moral. Ensayos sobre un debate
contemporáneo, AAVV, Rodolfo Vázquez (comp.), ed. GEDISA, Barcelona, 1998, p. 19 y siguientes.
3
Agrega Garzón Valdés que otro exponente de esta postura fue Francisco Suárez, quien predicara que toda
ley es norma de bien obrar, por lo que debe haber conflicto entre normas morales y jurídicas.
4
Tomás de Aquino, en la Suma Teológica, expone su pensamiento centrado en la idea de que non lex sed
legis corruptio, por lo que “los súbditos no están obligados a obdecerla como no sea (…) a causa del
disgusto o del peligro que hay que evitar”, aunque su validez jurídica sólo beneficiaría al gobernante injusto,
conservando sólo una suerte de bondar técnica: “si el propósito del legislador no concuerda con lo que es
bueno sin más sino útil o amable para él o contradice la justicia divina, entonces la ley no hace a los
hombres buenos sin más, sino sólo en cierto sentido buenos, es decir, para los fines de tal gobierno. Pero de
esta manera, puede encontrarse lo bueno en aquello que es malo en sí: justamente como un buen ladrón es
quien realiza su tarea consecuentemente”.
5
Portela, Jorge Guillermo, Las relaciones en derecho y moral en el pensamiento tomista, publicado en
Anuario de Filosofía Jurídica y Social, nº 10, p. 71, ed. Abeledo-Perrot, Asociación Argentina de Derecho
Comparado, Sección Teoría General, Buenos Aires, 1990.
agente6. De igual manera, deviene necesario apuntar que al derecho no le incumbe
meramente el actuar exterior, sino que también se interesa por la intencionalidad del
agente7.
Quienes se pronuncian en contra de la vinculación entre la moral y el derecho,
propiciando las llamadas tesis de la separación, también se aglutinan según sus diferentes
matices diferenciadores, siendo los más radicales a la hora de la negatoria, los agrupados
bajo el común denominador de “escepticismo ético fuerte”. Sin embargo, también se
torna indispensable reconocer, como lo asevera Lyons, que la afirmación de que el
derecho y la moral están separados induce a confusión. ¿Qué se quiere decir con ‘moral’?
y de qué tipo de ‘separación’ se habla?” 8. De ello se deriva que no sólo es menester
hablar de separación, para quienes participan de esta postulación, sino que también debe
precisarse sobre qué versa dicha partición o cuáles son los criterios para practicarla.
Por su parte, sostiene Kelsen que las normas morales, como las jurídicas,
constiuyen el objeto de estudio de un conocimiento científico particular, diferente del
que corresponde a las ciencias naturales, las normas jurídicas constituyen el objeto de
estudio de la ciencia del derecho, mientras que las normas morales el de la ética. Esta
epistemología kelseniana constituye el telón de fondo de toda su construcción y es la
base la aspiración purificadora que da el nombre a su teoría 9. Conforme esta postulación
sólo se admite que las normas morales son sociales en tanto los comportamientos que
ellas prescriben sólo tienen sentido para el hombre que vive en comunidad. Aún aquellas
normas que aparentemente están dirigidas a la conducta individual, son normas sociales,
por lo que no es posible distinguir moral y derecho en relación con los comportamientos
que ambas clases de normas prescriben: las dos son sociales. De esta suerte, se niega la
pretendida distinción entre moral y derecho fundada sobre la base de que una regula las
conductas internas y el otro las conductas externas10.
1.6. Penetración del factor Moral en el Derecho positivo Argentino: directivas
consagradas por la ley 17.711 y continuadas en el Código Civil y Comercial Argentino
Vélez Sarsfield no confundió ambos órdenes, el moral y el jurídico. Pero al elaborar
las normas jurídicas siempre atendió a las directivas morales para que aquellas no

6
Por lo demás, y ya desde un punto de vista empírico, la experiencia cotidiana demuestra que la moral se
ocupa también de los actos externos para apreciar si convienen con los preceptos que dentro de su ley
determinan la moralidad de los mismos, porque no puede desconocerse que, si bien la moralidad
subjetivamente considerada deduce la imputabilidad en ecuación perfecta con la intención del agente,
cuando esa misma moralidad se ocupa del acto objetivamente considerado, además de los elementos
anteriores estudia tanto la naturaleza del objeto como las circunstancias que lo acompañan. Bajo ese punto
de vista, asegura Portela, op. cit., p. 83, los actos externos caen bajo la esfera de lo moral.
7
Cabe recordar, sobre este punto, que los actos humanos suponen, además de la acción exterior,
inteligencia y libertad y, cuando se prescinde de ellos, el acto queda jurídicamente mutilado, bastando
como ejemplo la distinción que media entre dolo y culpa.
8
Lyons, David, op. cit., p. 97.
9
Cracogna, Dante, El tema de la moral y el derecho en Kelsen, publicado en Anuario de Filosofía Jurídica y
Social, nº 10, p. 44, ed. Abeledo-Perrot, Asociación Argentina de Derecho Comparado, Sección Teoría
General, Buenos Aires, 1990.
10
Agrega Cracogna, op. cit., p. 46, que “esta afirmación –que estuvo en la base de diversas corrientes del
pensamiento filosófico, particularmente, durante los siglos XVII y XVIII- encontró en Kant una expresión
acabada. El valor moral del comportamiento reside en que éste se realice contra la inclinación natural o
tendencia egoísta del hombre, según la concepción kantiana. Empero, sostiene Kelsen que la conducta
tendrá valor moral si no solo su motivación sino también la conducta misma se corresponde con la norma
moral, por lo cual el concepto de moral no puede ser restringido al imperativo de reprimir los intereses
evoóstas o las inclinaciones”.
pudieran conspirar al desarraigo de éstas. Ello aparece con evidencia en el tratamiento
del contenido moral del acto jurídico; en la elevación a la categoría de valores
irrenunciables, que los particulares no pueden desconocer en sus convenciones, a los que
hacen al "orden público y las buenas costumbres", art 21 de su Código.
La ley 17.711, que introdujo trascendentes reformas en el Código Civil, acentuó
esa penetración de la moral en el ordenamiento jurídico, como el principio que veda el
abuso de derecho, de la vivencia de la equidad, el principio de buena fe erigido en criterio
clave de celebración, interpretación y ejecución de los contratos y de la lesión como
vicio del acto jurídico.
Constituyen otros tantos ejemplos de la inyección del factor moral dentro del
ordenamiento jurídico civil argentino, las modificaciones operadas respecto de los arts.
95411 y 1198 del Código Civil12.
La clara referencia que en ambas normas se hace a la necesidad de impedir que se
consumen injusticias y, en su caso, una vez cometidas, que se las repare, conlleva un claro
significado moralizante del que, otrora, carecía la normativa de fondo.
Así, en el art. 954, además del criterio objetivo fijado en aras de establecer la
existencia de una lesión, juega también un relevante papel la connotación subjetiva que
reside en la finalidad específica del aprovechamiento o explotación de la necesidad,
inexperiencia o ligereza de una de las partes. Si bien es cierto que que se está en
presencia de dos presupuestos subjetivos que aparecen en sujetos distintos, no cabe
duda de que no existe el aprovechamiento o la explotación en abstracto, el puro
aprovechamiento, sino que tiene que ser aprovechamiento o explotación de algo o de
alguien. Si la ley establece una presunción de aprovechamiento, tiene que presumir,

11
Dispone el art. 954 del Código Civil, modificado por la ley 17.711: “Podrán anularse los actos viciados de
error, dolo, violencia, intimidación o simulación.
“También podrá demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes
explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja
patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación.
“Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las
prestaciones.
“Los cálculos deberán hacerse según valores al tiempo del acto y la desproporción deberá subsistir en el
momento de la demanda. Sólo el lesionado o sus herederos podrán ejercer la acción cuya prescripción se
operará a los cinco años de otorgado el acto.
“El accionante tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la primera
de estas acciones se transformará en acción de reajuste si éste fuere ofrecido por el demandado al
contestar la demanda”.
12
El art. 1198 del Código Civil, reformado por la ley 17.711, establece: “Los contratos deben celebrarse,
interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o
pudieron entender, obrando con cuidado y previsión.
En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecución
diferida o continuada, si la prestación a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por
acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podrá demandar la resolución del
contrato. El mismo principio se aplicará a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se
produzca por causas extrañas al riesgo propio del contrato.
En los contratos de ejecución continuada la resolución no alcanzará a los efectos ya cumplidos.
No procederá la resolución, si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora.
La otra parte podrá impedir la resolución ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato.
también, que la parte que obtuvo una ventaja patrimonial desproporcionada, se
aprovechó del perjudicado, de su víctima, pues lo contrario sería un absurdo lógico 13.
En lo que respecta al art. 1198, se consagra un elemento ético esencial en orden a
la interpretación de los contratos, cual es la buena fe, lo que impone una frontera
específica frente a la libertad contractual que estatuye el art. 1197.
Esta exigencia de buena fe rige desde el momento de inicio de las negociaciones
hasta su celebración, extendiéndose durante todo su cumplimiento. Su vigencia permite
fundamentar la responsabilidad precontractual, considerada como el deber de reparar los
daños causados con culpa o dolo en la formación de un contrato, a raíz de su frustración o
por otras causas.
Como se desprende de ambas normas citadas, el fundamento inspirador de sus
mandatos reside en directivas de orden eminentemente moral, exhibiendo la vinculación
entre ambos órdenes normativos.
1.6. a. El Código Civil y Comercial:
Sus redactores retomaron la vía unionista de ambos elementos, la moral y
derecho, haciendo referencia a aquélla dentro del Código, por lo que las disposiciones
otrora modificada por la ley 17.711 en el Código de Vélez, se reencuentran en el nuevo
ordenamiento. Es por ello que el art. 10 del Código Civil y Comercial, al regular la materia
atinente al abuso del derecho, ha establecido, para definirlo, que es tal “… el que
contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la
buena fe, la moral y las buenas costumbres”. Habrá de notarse que en este caso, el
legislador que, en términos generales, decidió no formular definiciones por participar del
criterio de que no son propias de la ley, acudió a una conceptualización del abuso del
derecho, involucrando la moral como uno de sus factores limitantes.
Otro tanto ocurre en el caso del art. 55 del Código Civil y Comercial, en el que la
moral, junto a la ley y a las buenas costumbres, actúa como valladar fronterizo para el
consentimiento en materia de disposición de derechos personalísimos, ocurriendo lo
mismo en el caso del art. 56 respecto de los actos de disposición sobre el propio cuerpo.
En correspondencia con la manera en que la misma cuestión estaba normada en el
código velezano, el art. 279 del Código Civil y Comercial determina que “El objeto del acto
jurídico no debe ser un hecho imposible o prohibido por la ley, contrario a la moral, a las
buenas costumbres, al orden público o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad
humana”. Asimismo, dentro del régimen de los actos jurídicos subordinados a condición,
el art. 344 prevee que “Es nulo el acto sujeto a un hecho imposible, contrario a la moral y
a las buenas costumbres, prohibido por el ordenamiento jurídico o que depende
exclusivamente de la voluntad del obligado”. El art. 386 también estatuye, como causal
de nulidad de un acto jurídico, la contravención al orden público, la moral o las buenas
costumbres. A su turno, el art. 958 establece como principio la libertad de contratación,
fijando como límite para ella los impuestos por la ley, el orden público, la moral y las
buenas costumbres, definiendo el art. 1004 como contratos de objeto prohibido los
contrarios a la moral, constituyendo también en causal de repetibilidad del pago cuando
su causa sea ilícita o inmoral, conforme lo reglado por el art. 1796, inciso d.
Según es posible advertir, entonces, el codificador no ha abdicado de considerar a la
moral como un elemento constitutivo de la justicia de ciertas disposiciones, al punto de

13
Zannoni, Eduardo, comentario al art. 954 del Código Civil en Código Civil y leyes complementarias.
Comentado, anotado y concordado, T. IV, p. 368, AAVV, dirigido por Augusto César Belluscio y coordinado
por Eduardo Zannoni, ed. Astrea, Buenos Aires, 1988.
ratificar, tal como ocurría con el ordenamiento derogado, su calidad de limitante del
accionar convencional.
1.7. Derecho Natural y Derecho Positivo:
Es un dato propio de las discusiones inherentes a la evolución del pensamiento
jurídico que la cuestión del derecho natural ha fatigado a los filósofos del derecho. La raíz
de este debate reside en que a todo a jurista le ha preocupado y le conmueve el
problema de la justicia o, mejor, del derecho justo 14. Desde siempre estas discusiones han
sido planteadas y estudiadas bajo el rótulo de “derecho natural”.
La preocupación por dar razón del derecho en cuanto a sus datos permanentes y
constantes o, como también se ha dicho, en lo relativo a los criterios esenciales del
derecho material, recorre una parte sustancial de las investigaciones científicas y de las
actividades académicas de nuestros días, y ha preocupado a las principales cabezas del
pensamiento iusfilosófico desde siempre. En este contexto es que se produce el análisis
que demanda, por un lado, la determinación y el reconocimiento de la existencia de un
derecho natural y, luego, su eventual vinculación con el derecho positivo.
Anticipa Bidart Campos que “toda concepción del derecho natural necesita, más o
menos, distinguir dos cosas o ámbitos: un sector ‘dado’ al hombre, en el que de un modo
u otro se supone delineado y propuesto el orden como debe ser, y otro sector ‘fabricado’
por el hombre, que puede o no coincidir, estar de acuerdo o no con el primero. La
distinción entre lo dado (= derecho natural) y lo construido (= derecho positivo, puesto
por el hombre) merece diversas apreciaciones según las ópticas”. Ello implica que “un
sector y otro pueden ser inconexos, estar separados, vincularse, coincidir (coincidir no
significa que se fusionen para formar una sola realidad, sino que no se oponen
recíprocamente ni discrepan entre sí). Lo que no pueden, aunque coincidan, es
confundirse; no se puede decir que sean lo mismo. Siempre cada uno será cada uno”. Así,
“el derecho ‘dado’ será realidad ideal. El derecho ‘fabricado’ será realidad material” 15.
Derecho Natural: Conjunto de normas reguladoras de la conducta humana, justas,
eternas e inmutables. Las doctrinas se dividen en dos grupos: a) lo consideran emanado
de la voluntad divina, b) surgido de la “naturaleza de las cosas”.
Derecho Positivo: Sistema de normas jurídicas que informa y regula efectivamente
la vida de un pueblo en un determinado momento histórico (Del Vecchio).
Recuerda Vigo que “el ‘positivismo ideológico’ que identificaba a la justicia o a la
moral con el derecho positivo y que exigía una actitud de obediencia dogmática fue una
teoría muy precaria y oscura epistemológicamente, amén de encerrar peligrosas
consecuencias prácticas, por lo que se comprende su rápido descrédito, a punto que hoy
resulta muy difícil encontrar adherentes a dicha versión iuspositivista”. Agrega este autor
que “el ‘positivismo teórico’ o ‘formalismo jurídico’ se formula apoyándose en una visión
del derecho como manifestación de la voluntad del Poder Legislativo y en la
sistematicidad de las normas que aseguraban una respuesta anticipada y de aplicación
rigurosamente silogística a todo problema jurídico”. Es finalmente, el ‘positivismo
metodológico o conceptual’ el que resiste o intenta responder a cada uno de los desafíos
que se le presenta sin renunciar a sus convicciones definitorias. Según dicho
iuspositivismo no existe conexión conceptual necesaria entre derecho y moral, y ello en
virtud de la ‘tesis de la fuente social del derecho’ –a la que Raz considera la más
14
Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato, El derecho natural en la obra de Michel Villey, publicado en Anuario de
filosofía Jurídica y Social, Asociación Argentina de Derecho Comparado, Sección Teoría General, nº 20, p. 93,
ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000.
15
Bidart Campos, Germán, Valor, Justicia y Derecho Natural, p. 91, ed. EDIAR, Buenos Aires, 1983.
fundamental del ‘positivismo jurídico’- según la cual ‘lo que es lo que no es derecho es
una cuestión dehechos sociales’”16.
El derecho natural constituye una de las grandes categorías en las que,
tradicionalmente, se considera distinguible el derecho en general, por contraposición al
derecho positivo. El propósito de la inclusión de su tratamiento se inspira tanto en la
necesidad de asomar con este estudio a una de las vertientes de pensamiento que, en
distintas versiones y en diferentes etapas históricas de la evolución jurídica, ha
permanecido vigente en el debate referido a la fundamentación de la obligatoriedad de
las normas, como en la necesidad de marcar su influencia en el ámbito del derecho.
Aristóteles, por su parte, afirma que el derecho positivo deriva del derecho
natural, mediante dos mecanismos, a saber, por conclusión o por determinación. La
derivación sucede por conclusión cuando el contenido prescriptivo del derecho positivo
constituye una aplicación directa de alguna norma o principio de derecho natural. En
cambio, la derivación ocurre por determinación en todos aquellos supuestos que el
derecho positivo puede reglar de cualquier modo, por no derivar directamente de una
norma o principio del derecho natural.
Conforme la propuesta aristotélica, recuerda Agustín Squella17, las diferencias
existentes entre el derecho natural y el derecho positivo son diversas. Así, indica que “el
derecho natural encuentra su causa en la naturaleza y porque ‘la naturaleza es la misma
entre todos los hombres’, las normas de este derecho natural poseen similar fuerza y
virtud en todas partes. Son, si se quiere, universales e inmutables…”. Añade que “el
contenido de las normas de derecho natural, por lo mismo, no es discutido por el
hombre, sino que proviene directamente de la naturaleza”18. En rigor, advierte Bertelloni
que “al tratar el problema de la ley natural, Tomás lo hace como teólogo y lo hace en un
tratado de teología, tal la Suma Teológica”, agregando que “abandona la naturaleza
dominante hasta ese momento, la sustituye por la naturaleza aristotélica finalista y la
reformula dentro de su propio sistema”19.
En su obra Tomás proporciona una definición de ley diciendo que “es una cierta
regla o medida de los actos segín la cual alguien es inducido a obrar o disuadido de obrar,
determinando, más adelante, en su misma obra, que se trata de cierta ordenación de la
razón en vistas al bien común, promulgada por aquel que tiene el cuidado de la
comunidad”.
Para elaborar su postulación, el Aquinate parte de la conceptualización de la ley
eterna, entendida como un orden divino de carácter teleológico, por lo que es la norma
siguiendo la cual todo el universo y cada una de sus partes se ordenan al fin que ellas
persiguen y puede ser considerada desde una doble perspectiva, a saber, la de Dios y la
16
Vigo, Rodolfo Luis, Iusnaturalismo vs. Iuspositivismo, publicado en “Razones del derecho natural”, AAVV,
dirigido por Renato Rabbi-Baldi Cabanillas, p. 223, ed. Abaco, Buenos Aires, 2008.
17
Squella, Agustín, Derecho natural y equidad, publicado en Anuario de filosofía Jurídica y Social, Asociación
Argentina de Derecho Comparado, Sección Teoría General, nº 8, p. 261, ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1982.
18
Este contenido se expresa, según el Aquinate, en “ciertos principios indemostrables y en las cosas
próximas a ellos, tales como debe evitarse el mal, a nadie debe dañarse injustamente, no debe hurtarse, y
otros semejantes”.
19
Bertelloni, Carlos Francisco, Algunas observaciones sobre el problema de la ley natural en Tomás de
Aquino, publicado en Anuario de filosofía Jurídica y Social, Asociación Argentina de Derecho Comparado,
Sección Teoría General, nº 20, p. 43, ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000.
de las cosas. Ahora bien, la ley natural es la participación en la ley eterna, a tenor de lo
cual no es causa de sí misma, sino que tiene su causa en Dios. Sin embargo, aunque tiene
su origen en Dios, esa ley natural es expresión de la actividad propia y específica de las
causas segundas, es decir, ella fue creada por Dios como ley natural para que se
desarrolle naturalmente y para que tenga su actividad propia, casi una propia dignidad,
una especificidad propia. Es precisamente en este punto en el que Tomás incorpora la
concepción aristotélica de ley natural.
Conforme se aprecia, entonces, parece quedar exenta de toda disquisición el
reconocimiento de la existencia de directivas de conducta que trascienden a la persona,
tanto porque lo preceden en el tiempo, como porque sobreviven aún más allá de su
expresión escrita, prescindiendo incluso de ella. También resulta significativo que su
aprehensión se realiza mediante mecanismos racionales de indagación, caracterizándose
por su inmutabilidad. Mucho se ha discutido acerca de la génesis de estas mandas, que se
convenido en llamar “derecho natural”, pues mientras algunos prefirieron situarla en una
entidad sobrehumana como Dios20, otros se inclinaron a ubicarla en la razón o en la
naturaleza de la persona. Como quiera que sea, de lo que no puede dudarse hoy es de su
existencia y de la influencia que tales normas imprimen en las distintas fuentes del
derecho, sea esta la ley, la jurisprudencia, la doctrina o la costumbre, llegando a asomar
con mayor claridad, quizás, en la equidad21.
Si hay algún producto genuino del pensamiento iusnaturalista es el concepto de
derechos humanos22. Sólo desde una perspectiva eminentemente iusnaturalista es
legítimo hablar de derechos humanos. Esto se justifica porque si los derechos humanos
pueden reclamarse en contra de las legislaciones consideradas opresivas o contra los
actos de gobierno derivados de ellas, deviene evidente que aquellos han de reconocer un
origen en principios distintos de éstas. Siempre habrá de tratarse de un principio de
fuente no positiva que torne posible la justificación de esos derechos aún en contra del
precepto positivo23.
20
Montejano, Bernardino (h), situándose en esta perspectiva en su “Curso de derecho natural”, p. 269, dice
que “el derecho normativo natural es una ley objetiva, una parte de la ley natural –aquella que regula
principalmente nuestras relaciones con otros- siendo por lo tanto el aspecto ‘social’ de nuestra
participación como criaturas racionales en la Ley Eterna”. Para que sean considerados perfectos los
derechos naturales derivados de esta concepción, deben contar con un fundamento trascendente, hallado
en la Ley Eterna, y que se encuentren contrabalanceados los derechos y los deberes.
21
Squella, Agustín, “Derecho natural y equidad”, publicado en Anuario de filosofía Jurídica y Social,
Asociación Argentina de Derecho Comparado, Sección Teoría General, nº 2, p. 264 y siguientes, ed.
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1982.
22
Grocio, Pufendorf, Wolf, Burlamaqui, Locke, Paine, Wise, citados por Massini Correa, Carlos, ED, 124, 753.
Puntualiza a este respecto Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato, “Teoría del derecho”, p. 132, ed. Abaco, Buenos
Aires, 2008, que la noción de derechos humanos se perfila en la modernidad y se afianza a partir del fin de
la Segunda Guerra Mundial. Bajo este “concepto se designan ciertos derechos que emergerían como
‘connaturales’, ‘inalienables’, ‘esenciales’ o ‘inherentes’ a las personas, por los que, necesariamente,
resultan anteriores o preexistentes a su consagración legal; prelación temporal que, en definitiva entraña
una preeminencia o superioridad axiológica sobre otros derechos y, especialmente, sobre los dictámenes de
los poderes públicos”.
23
Javier Hervada, citado por Massini Correa, Carlos, “Iusnaturalismo y derechos humanos”, ED, 124, p. 753,
indica que con el giro “derechos humanos” se quiere designar a una clase de derechos cuya nota esencial
consiste en la de ser preexistentes a las leyes positivas. Así, se desprende de las expresiones utilizadas en
los instrumentos internacionales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones
Unidas, en la que se habla de “la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los
miembros de la familia humana”, de lo que se deriva que no se trata de una concesión del Estado o de unos
 Ciertamente que existe un profundo arraigo del derecho natural en la filosofía
del derecho. Asegura al respecto Rabbi-Baldi Cabanillas que “con el concepto de derechos
humanos ‘empieza a realizarse la más profunda aspiración teorética de la humanidad
contenida en la noción de derecho natural: encontrar juntos un punto de inicio a través
del cual evidenciar los principios de la convivencia, el sentido de la vida’” 24.
Si, como se ha dicho, el derecho natural es un derecho existente y vigente, con
amplio reconocimiento en instrumentos internacionales y en su seno se hospedan los
derechos humanos, dentro de los cuales campean el derecho a la vida y a la salud, entre
otros no menos relevantes, entonces, deviene sencillo advertir que el vínculo entre la
materia que nos ocupa, el derecho a un medio ambiente saludable y al desarrollo
sustentable, se encuentra íntimamente ligada –por origen y por fundamentación- al
derecho natural.
Los positivistas no niegan la existencia de los derechos humanos, pero como
creaciones del legislador, y no como reconocimiento de facultades naturales, que posee
el individuo desde su nacimiento. Niegan sí, por lo tanto, el derecho natural. El filósofo
griego Trasímaco, afirmaba, hablando del concepto de justicia, que justo es lo que
impone el más fuerte. O sea, que es la autoridad la que determina, lo que a cada uno le
corresponde. Vemos que aludía al fin superior de la justicia, pero ésta no procedía de una
escala de valores universales, sino de la propia conciencia de la autoridad. Hans Kelsen
(1881-1973), es uno de los representantes más importantes de este pensamiento,
expuesto en su Teoría Pura del Derecho. Toda norma para este autor emana de otra
norma que la fundamenta, siendo la primera un presupuesto, la norma hipotética
fundamental, que luego ubicó en el derecho Internacional. Por el contrario, los
defensores del derecho natural, no niegan el derecho positivo, en sí mismo evidente. El
derecho escrito es palpable (está escrito), pero afirman que por sobre éste está el
Derecho Natural, que los romanos definieron como aquel que pertenece tanto a los
hombres como a los animales. Es el Derecho que existe antes que el legislador y el jurista,
el que ellos tienen que descubrir, al redactar, o aplicar la norma. Si la norma elaborada es
contraria a la verdad y a la justicia, debe resistirse a la aplicación de la ley, de lo contrario,
estaríamos a merced de la arbitrariedad de los legisladores. Los partidarios del derecho
natural, pueden ser religiosos, sosteniendo que estas normas provienen de Dios, o laicos,
que las hacen proceder de la propia naturaleza humana.
Cuando en la antigüedad se aceptaba la esclavitud, los romanos reconocieron que
era contraria al derecho natural, concepto que aprendieron de los griegos, pero la
reconocieron por el derecho de gentes, que es el común a los distintos pueblos.
Observamos, por lo tanto, que, como siempre, la supremacía de las normas está dada por
la conveniencia. La institución de la esclavitud era muy provechosa a los intereses de sus
amos, pues proporcionaba mano de obra barata, y entonces, el derecho de gentes,
primaba sobre el derecho natural. El Digesto de Justiniano nos da la siguiente definición
de derecho natural, que corresponde al jurista Ulpiano: “es el que la naturaleza enseñó a

meros usos sociales, sino de algo que se sigue de la dignidad intrínseca de todos los hombres. En similares –
si no más claras expresiones- se siguió idéntica tesitura en la Convención Americana sobre Derechos
Humanos.
24
Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato, El derecho natural como núcleo de racionalidad de la realidad jurídica,
publicado en “Las razones del derecho natural”, AAVV, Renato Rabbi-Baldi Cabanillas (coord.), p. 198, ed.
Abaco, Buenos Aires, 2008, citando a Salvatore Amato.
todos los animales”. Otro concepto incluido en la misma obra, pertenece al jurista Paulo,
que dice que es el “que siempre es bueno y equitativo”.
Llambias25, afirma que el derecho natural ejerce sobre el derecho positivo una
doble acción. Una acción negativa que tiene el sentido de una barrera: significa la
paralización del derecho positivo en la medida que éste contradice sustancialmente al
derecho natural, por resultar entonces un derecho injusto, es decir, un no derecho. Y una
acción positiva en cuanto el derecho natural es un manantial de orientación del derecho
positivo, del que no organiza soluciones pero al que imparte directivas. Desde este punto
de vista el derecho positivo agrega al derecho natural una doble armadura de fórmulas y
sanciones.
La doctrina del derecho natural, que remonta a tan ilustres orígenes, da un
fundamento firme al orden jurídico que consiste en la comprensión de la naturaleza
racional y social del hombre y no en la pura voluntad de éste, la cual es inepta para
justificar la imperatividad de la norma. Por otra parte, la materia en examen permite
avizorar la relación que guarda la problemática iusnaturalista con el tema ontológico del
derecho o, si se prefiere, cómo se integran la cuestión del derecho natural y la del orden
jurídico26.
Otra de las diferencias que median entre ambas posiciones es la reseñada por Vigo
en cuanto expresa que “el iuspositivismo ha rechazado o dudado de las posibilidades
cognoscitivas ofrecidas por la filosofía jurídica, y así epistemológicamente se ha limitado a
describir, ordenar o sistematizar normas meramente judiciales (jurisprudencia sociológica
norteamericana) o sólo legales (exégesis) o todo tipo de norma (Kelsen)”. En cambio, “el
iusnaturalismo no rechaza el estatuto epistémico de la ciencia pero se niega a aceptar
que sea el único saber jurídico y, consecuentemente, apuesta a la riqueza significativa que
le provee el saber más universal, medular y crítico proveniente de la iusfilosofía y también
el saber jurídico circunstanciado y concreto que es propio de la prudencia. Cada uno de
esos niveles noéticos responde a problemas y necesidades diferentes, pero en su unidad
terminan brindando una noción exhaustiva, completa y coherente del derecho. La
pretensión de que el autor de la norma no sólo sea juzgado por la competencia del
órgano o el proceso de dictado de la misma sino también por las razones que exhibe en
su fundamentación; el exigir que al hablar teórica o prácticamente del derecho se haga
explicito un concepto de él y las exigencias que deben satisfacerse para reconocer la
validez jurídica o las características del saber apropiado para la realidad del derecho
encuentran pleno respaldo en lo que la escuala bajo estudio llama saber prudencial y
saber iusfilosófico, respectivamente”27.
Las ventajas de adoptar este punto de vista estriba en que “desde la unidad del
saber jurídico las respuestas que brinda cada estatuto epistemológico se potenciarán y
diversificarán”, además debe tenerse en cuenta que “la experiencia confirma que la
calidad y vocación del jurista guardan vinculación con aquel desborde intelectual que
anima la práctica jurídica, en tanto el dominio de un nivel requiere de la confirmación,
rectificación o respuestas que generan los otros niveles gnoseológicos. Es muy difícil que
alguien que domina un campo del saber resista la tentación de avanzar en los otros
terrenos cognoscitivos. Pero lejos de auspiciarse el control de esa inclinación, lo que
25
Llambias, Jorge Joaquín “Tratado de Derecho Civil. Parte General”, tomo I Nociones fundamentales.
Personas, p 34, Abeledo Perrot, Bs. As., 2001
26
Ballesteros, Jesús, Sobre el sentido del derecho, p. 102, ed. Tecnos, Madrid, 1984.
27
Vigo, Rodolfo Luis, Iusnaturalismo vs. Iuspositivismo, publicado en “Razones del derecho natural”, AAVV,
dirigido por Renato Rabbi-Baldi Cabanillas, p. 238, ed. Abaco, Buenos Aires, 2008.
corresponde es defenderla y potenciarla, pues el iusnaturalismo, en definitiva, reconoce
la legitimidad de los distintos tipos de saberes, y en consecuencia, lo que rechaza es el
exclusivismo, afirmando el reconocimiento de los aportes que cada uno de ellos puede
hacer en orden al conocimiento y la operatividad del derecho. La recuperación de esa
visión cognoscitiva integral y diversificada contribuiría, especialmente por el papel que se
le atribuye a la iusfilosofía, a superar o debilitar el extendido vicio que se observa en la
currícula de nuestras Facultades de Derecho, donde cada asignatura se convierte en un
mundo autosuficiente y completo que asume el derecho y se lo ofrece a los alumnos
autístamente”28.
1.8. Las Ramas del Derecho Positivo
La más amplia clasificación, que remonta al derecho romano, opone el derecho
público al privado. Según la primera opinión lo típico del derecho público sería referirse a
relaciones de subordinación, mientras el derecho privado organiza la coordinación de
sujetos ubicados en situación de paridad. De ahí que al primero corresponda la justicia
distributiva y al segundo la conmutativa. La segunda opinión persiste en el criterio
romano que toma en cuenta la distinción de los intereses cuya satisfacción el derecho
procura. La opinión hoy en boga toma en cuenta la calidad de los sujetos de derecho. Si la
norma alude al Estado como poder público es de derecho público, si se refiere a sujetos
que obran desprovistos de todo carácter de soberanía política es de derecho privado.
Finalmente hay algunos autores que niegan el carácter científico de la distinción. Para
Llambías, el punto de vista verdadero recoge las dos tendencias últimamente expuestas.
La oposición entre derecho público y privado no responde a una diversidad esencial, pues
el concepto de derecho es uno solo.
División del Derecho Público: Constitucional, Administrativo, Penal, Internacional
Publico, Eclesiástico. División del Derecho Privado: Civil, Comercial, del Trabajo, Rural,
Ambiental. Aparte se ubica el Procesal, que según algunos autores es “público y privado”,
y según otros “no es ni uno ni otro”, es instrumental.
Es preciso señalar que la división entre derecho público y privado no es esencial, lo
que se advierte con sólo tener en cuenta que es una distinción que el sistema jurídico
anglosajón no conoce. Entre nosotros, por herencia de la tradición jurídica del continente
europeo, ha subsistido la dicotomía derecho público y derecho privado, y se han
formulado –tanto en la doctrina europea como en la nacional- numerosos criterios
tendiente a precisar los límites y contenidos de ambas categorías. Sin embargo, acotan
RIVERA-CROVI29, hay que formular dos acotaciones: la primera, que la interacción entre
las ramas del derecho público y privado es cada vez más intensa. Así, hoy en día la
relación entre la Constitución y los tratados con el derecho civil es evidente, por ello se
habla de la constitucionalización del derecho civil y de una existencia de un derecho
supranacional que puede ser invocado directamente por los ciudadanos sin necesidad de
la intermediación de una norma inferior. La segunda, que los autores coinciden en señalar
que ninguna de las explicaciones vertidas ha sido totalmente satisfactoria, por lo que hay
que conformarse con razones meramente aproximativas. El criterio que ha obtenido
mayor preponderancia en la doctrina ha sido el de diferenciar el derecho público y el
derecho privado según que la relación jurídica de que se trate presente caracteres de
28
Vigo, Rodolfo Luis, Iusnaturalismo vs. Iuspositivismo, publicado en “Razones del derecho natural”, AAVV,
dirigido por Renato Rabbi-Baldi Cabanillas, p. 239, ed. Abaco, Buenos Aires, 2008.
29
RIVERA, Julio César-CROVI, Luis Daniel, Derecho Civil. Parte General, p. 1 y ss, Abeledo Perrot,
CABA, 2016
subordinación o de coordinación entre los sujetos. Así, suele leerse que es derecho
público aquél sector del Derecho en el cual una de las partes tiene relación de
superioridad respecto de la otra, por participar el estado con su imperium en lugar de
hacerlo como titular de un derecho subjetivo privado. En cambio, en el derecho privado,
las relaciones jurídicas quedan siempre establecidas sobre la base de la coordinación o
igualdad de los sujetos.
1. 9. Principios del derecho en el código civil y comercial: Concepto. Funciones.
Importancia. Ronald Dworkin y Robert Alexi.
1.9.1. Concepto. Funciones. Importancia.
El código civil y Comercial ha reemplazado en el artículo 2º el concepto de
“principios generales del derecho” a que se refería el art. 16 del CC. por la expresión “los
principios y valores jurídicos”. La expresión es más amplia, pero no excluye en absoluto el
valor de los principios generales del derecho que la filosofía y la dogmática jurídica han
considerado un elemento clave del ordenamiento jurídico, con relación al cual
desempeñan una serie de funciones30
La referencia a los principios jurídicos no puede limitarse a aquellos que surjan de
un ordenamiento particular, sino que remite a aquellas ideas fuerza con contenido
normativo propio que recogen, en forma esquemática, las orientaciones fundamentales
de la realidad específica de lo jurídico, poniendo en contacto a las normas con los
principios éticos y los valores. Al respecto, se sostiene:”La verdadera significación y
trascendencia de la incorporación de los principios generales al ordenamiento reside en
que los principios representan la forma de ingreso al sistema jurídico de los valores y
convicciones éticas básicas de una comunidad. El ordenamiento, para no convertirse en
un pesado lastre, sino –por el contrario- ser un instrumento útil para la convivencia, debe
vincularse con los valores superiores –por un lado- y con la realidad –por el otro-. Los
principios generales son la válvula que permite la oxigenación de las normas concretas 31.
1.9.2. Naturaleza de los principios generales del derecho y su carácter de fuente
primaria o secundaria.
La pregunta sobre la naturaleza de los principios generales del derecho admite dos
respuestas: o se derivan (por medio de sucesivas generalizaciones y procesos de
abstracción) del Derecho positivo, siguiendo un camino inductivo; o constituyen
principios metajurídicos que impactan, por deducción, en la interpretación del derecho
positivo. Imposible no ver en cada respuesta un sesgo juspositivista o jusnaturalista,
respectivamente. Las respuestas no se inscriben solamente en el ámbito de lo académico;
está grávidas de consecuencias en los término de los interrogantes formulados ut supra,
en la medida en que: - Si constituyen generalizaciones y/o abstracciones del derecho
positivo es casi fatal pensar que los principios generales deben ser entendidos como
principios generales de una rama del derecho y no del derecho a secas, constituyendo
fuente subsidiaria en caso de silencio u oscuridad de esa especialidad pero no de otras; -
si por el contrario, se trata de principios metajurídicos cronológicamente anteriores y
naturalmente fundantes del derecho positivo, es posible admitir su aplicabilidad a todas
las ramas del derecho y concluir en su carácter de fuente primaria (con valor
interpretativo-general del ordenamiento jurídico) y no meramente secundaria o derivada.

30
FERREIRA RUBIO, Delia, en Código Civil y Comercial de la Nación y normas complementarias. Análisis
doctrinal y jurisprudencial. Tomo I A. Artículos 1º -224 Título Preliminar. Parte General, BUERES (dir.), p.
54 y ss, Hammurabi Bs. As., 2014
31
FERREIRA RUBIO, La buena fe. El principio general en el derecho civil, 1984, p. 72
 La referencia a los principios jurídicos en el marco de una norma civil y comercial
(art. 2 CCy C) revive la pregunta sobre si se trata de principios propios del derecho civil o
principios del derecho en general.

La coherencia del ordenamiento jurídico.

ROSATTI, sostiene que la coherencia del ordenamiento jurídico es una “ficción”
necesaria pero debe entenderse con la fuerza de una presunción no absoluta. Desde el
momento en que las normas son creadas por los hombres (por esencia falibles) y en
distintos momentos históricos (es decir guiados por distintos intereses, dominados por
distintas pasiones y persiguiendo distintos objetivos) el resultado puede exhibir –en
ocasiones- inconsistencias y contradicciones. La CSJN ha propugnado reiteradamente una
interpretación armónica y no confrontativa de los componentes del orden jurídico (Fallos:
167:121; 171:349, entre otros), asumiendo que dichos componentes se dictan en distinto
tiempo y no todos tienen la misma jerarquía. En esos casos, la CN es la norma que se
erige como ordenadora del resto de la normativa, permitiendo convalidarla o
descalificarla.

Diferencia entre reglas y principios

LORENZETTI32 adopta el método de distinguir los conflictos entre reglas y
principios, con las siguientes diferencias: La colisión entre reglas: Produce el efecto de
excluir una, porque el resultado de aplicar las dos es incompatible; se desenvuelve en el
plano de la validez formal, al que se aplican los criterios que se utilizan para la solución
tradicional de antinomias; la decisión consiste en una opción: una o la otra. Las reglas son
como las vícas del tren: se siguen o no. No hay una tercera alternativa33.
La colisión entre principios y valores: No produce un efecto de exclusión, ya que la
aplicación de un principio no desplaza al otro, sino que lo precede en el caso concreto.
Los principios tienen diferente peso en el caso concreto, pero no son inválidos. La
contradicción no puede resolverse señalando que no de los principios carece de validez y
eliminándolo del sistema, ni tampoco consagrando una excepción de validez permanente
para el futuro. No se trata entonces de una antinomia en el sentido tradicional, sino de un
campo de tensión. El conflicto entre principios se soluciona mediante un juicio de
ponderación de intereses opuestos. Se trata de cuál de los intereses, abstractamente del
mismo rango, tiene mayor peso en el caso concreto. La decisión no consiste en una
opción, sino en una ponderación34.
Un principio solamente muestra la dirección (dimensión) en que debería buscarse
la decisión. A su vez, cuando existe un conflicto entre principios, la dimensión “peso”
significa que el principio con mayor peso desplaza al menos importante. Por lo tanto,
cuando un conflicto entre principios no hay un orden jerárquico vinculante dado con
anterioridad que muestre cómo debería resolverse el conflicto. Entre los principios existe
el llamado orden de preferencia débil, determinado por el orden de preferencia de los
valores y fines subyacentes35.

32
LORENZETTI, Teoría de la decisión judicial. Fundamentos de derecho, p. 249 y ss., Rubinzal Culzoni,
Santa Fe, 2006
33
AARNI, las reglas en serio
34
ALEXI, Teoría de los derechos fundamentales
35
AARNIO, Las reglas en serio. ALONSO GARCIA, Enrique, La interpretación de la Constitución, Centro
de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984
 La línea filosófica receptada por el nuevo código civil y comercial
MOREA36 refiere que desde la sanción del Código Civil y Comercial (CCivCom), por
no decir desde la presentación del Anteproyecto de reforma de la norma codificada, la
preocupación central de la doctrina argentina comenzó a girar en torno a los problemas
prácticos que suscitaría la aplicación del derecho nuevo: qué cambios sufren las
instituciones típicas de nuestro orden jurídico, qué sucede con las situaciones o relaciones
en curso de ejecución, cómo varían las responsabilidades contractuales y aquilianas de los
diferentes sujetos de derecho.
Otro grupo cuantitativamente más limitado de juristas concentró sus inquietudes
no tanto en el conocimiento concreto de las respuestas jurídicas aplicables a los casos y
sus variaciones respectivas, sino más bien en la transformación que el nuevo derecho
vendría a provocar en la ciencia jurídica: cuáles serían los principios capitales que regirían
el sistema iusprivatista, cómo quedaría reordenada la metodología de la norma
codificada, qué proyecciones orgánicas generarían los nuevos institutos en las diferentes
materias del derecho privado.
Pero la verdadera minoría -y de ello la bibliografía hasta aquí publicada hace plena
fe- la conforman aquellos juristas que han indagado en la filosofía del nuevo Código. A
través de esta perspectiva, se han tratado de asumir en perspectiva filosófica los
principales problemas jurídicos: qué es el derecho, cómo se lo conoce, es posible
valorarlo, etc. Al decir de Martínez Doral, el derecho requiere del plano de los principios
que dilucida la filosofía moral37.
Por razones de limpieza argumentativa, ha decidido analizar diferentes
perspectivas iusfilosóficas contemporáneas para verificar respecto a cada una de ellas su
adecuación al nuevo Código. Sin perjuicio de la diversidad teórica que marcará el curso
del análisis, ha privilegiado aquellas posiciones decididamente instaladas en la discusión
iuspositivismo vs. no positivismo. Este criterio de selección abarca un amplio abanico de
posturas que generan un contraste rico en tensiones y matices, desde el cual es posible
establecer un marco de reflexión adecuado para discurrir sobre el tema central. Y, por
sobre todo, representan las dos grandes posiciones que se hacen cargo del problema
central del concepto de derecho, cual es la relación entre derecho y moral 38.
La justificación multifocal que procura no es un pretexto para sostener un
pluralismo teórico en el que todas las propuestas son reducidas a un plano de igualdad
indiferenciada, a meros puntos de vistas insusceptibles de valoración crítica.Lejos de esa
intención, la exposición perspectivista es tan solo, un recurso metodológico al que apela
en orden a comprender la peculiar consistencia, rigor, claridad, coherencia, realismo y

36
Morea, Adrián O La iusfilosofía del Código Civil y Comercial. Primera parte. Fecha: 15-dic-2015 Cita: MJ-
DOC-7549-AR | MJD7549
-
37
Cf. MARTÍNEZ DORAL, José M.: La estructura del conocimiento jurídico. Pamplona, Universidad de
Navarra, 1963.
38
MASSINI CORREAS, Carlos I.: Los derechos humanos, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1994, p. 209:«Si
iusnaturalista o no positivista es toda doctrina que afirma que hay "algo" jurídico que vale como tal sin
haber sido puesto originariamente por ninguna fuente o autoridad humana, y entendemos por no
iuspositivista a la que sostiene que "todo" el derecho es puesto originariamente por alguna fuente social o
autoridad humana, resulta entonces (...) que aquellas teorías son conjuntamente exhaustivas y
mutuamente excluyentes de todas las posiciones posibles de la relación entre el derecho puesto y el
derecho "no puesto" o juridicidad indisponible».
utilidad de las posturas señaladas para fundamentar su grado de adecuación al esquema
jurídico del nuevo Código.
A continuación, pasa a explicar sucintamente las bases fundamentales de las
distintas corrientes iusfilosóficas en lo atinente a nuestro objeto, es decir a cómo, desde
su respectiva matriz conceptual, es posible confrontar la iusfilosofía del Código Civil y
Comercial.

POSITIVISMO PURO DE KELSEN

Hans Kelsen representó la expresión idealista del positivismo jurídico. Fundó la
llamada «Escuela de Viena». Su obra capital: «Teoría pura del derecho». El profesor de
Viena se ocupó de aplicar las reglas del positivismo metodológico de Augusto Comte al
plano jurídico. Estas reglas pueden sintetizarse en los siguientes postulados: 1. la
exclusión de la metafísica y de toda proposición no vinculada con hechos constatados; 2.
el rechazo de los juicios de valor, en cuanto no se apoyan en certezas y en leyes
científicas; 3. el empirismo, único medio de llevar a cabo observaciones sistemáticas y
ciertas, para deducir conclusiones válidas; 4 el fenomenalismo, que solo acepta la
experiencia obtenida por la observación de los fenómenos39.
La consecuencia metodológica de la traslación de estos postulados al campo
jurídico es la identificación del derecho con las normas positivas. La teoría kelseniana
supone, en rigor, un estudio de la juridicidad positiva sobre la base de una «purificación»
del método jurídico.El profesor de Viena elimina del radio analítico del jurista todo lo que
pertenezca al mundo de la naturaleza, del ser. Todo lo que refiera a sociología, psicología,
política y otras ramas auxiliares. De este modo, el derecho se ubica en la órbita del «debe
ser» como una ciencia normativa pura 40. Pero, adviértase bien, este «debe ser» no
supone referencia a ningún reclamo de moralidad, a ninguna imposición de la justicia
natural; sino que acarrea tan solo una exigencia lógica, una categoría mental de
imputación. La lógica de la norma imputa una consecuencia a una condición o
antecedente. El enunciado es el siguiente: «a determinada condición, debe ser la
consecuencia».
La norma, o el conjunto de ellas, es lo que constituye el derecho. Y como tales
normas se reducen a conminar con sanciones a los posibles entuertos, el derecho no es
otra cosa que un orden de compulsión basado en un sistema de normas que prescriben
actos compulsorios como sanciones socialmente organizadas, un sistema de normas que
justifican el uso de la fuerza por el Estado41. En su faz estructural, el orden jurídico se
presenta como una serie de estadios o escalones, por los cuales cada rango jerárquico es
aplicación del inmediato superior y, a su vez, regula la creación del inmediato inferior. Por
ejemplo, la ley ordinaria es aplicación de la Constitución y regula la forma de producción
de las sentencias judiciales. El orden jurídico aparece, pues, como una pirámide cuya base
está compuesta por las normas individuales a las que les siguen en orden ascendente las
leyes ordinarias, la Constitución actual, las reformas constitucionales anteriores y así
hasta arribar en la cúspide a la primera Constitución histórica y positiva.

LORENZETTI42 señala que tanto los derechos fundamentales como las garantías
institucionales son reglas. Los principios y valores son normas, pero no son reglas y se
39
COMTE, Auguste: Discurso sobre el espíritu positivo. Barcelona, Altaya, 1995, p. 31.
40
Cf. GARDELLA, Lorenzo: Introducción al derecho, t. I. Rosario, Centro de Estudiantes, 2001, p. 44 y ss.
41
Cf. KELSEN, Hans: ¿Qué es la justicia? Madrid, Planeta Agostini, 1993, p. 34.
42
Teoría de la decisión judicial, p. 453 y ss.
diferencian, por: Indeterminación lógica: los principios y valores son normas prima facie,
es decir, inacabadas, ordenan hacer algo en la mayor medida posible, y constituyen
mandatos de optimización o fronteras valorativas para los derechos y deberes. Por ello su
configuración normativa es siempre indeterminada y no describen un supuesto de hecho.
En cambio, las reglas son, habitualmente determinadas en cuanto constituyen mandatos,
prohibiciones o permisiones y se aplican a una fattispecie. Determinación valorativa: los
principios y valores proveen las definiciones axiológicas del sistema jurídico. Por ello, su
indeterminación lógica es diferente de su determinación valorativa. La referencia a la idea
de Derecho es presente y explícita en los principios; presente e implícita en las reglas.
Desde la perspectiva jurídica (cuestiones de derecho), los valores cumplen
algunas funciones: En el campo de la validez material hay un límite axiológico que puede
ser encontrado mediante la invocación de valores. En el campo argumentativo pueden
ser contenido de los principios, en tanto éstos contienen una idea o referencia valorativa.
En éste caso, la argumentación jurídica implica que el principio lleva a un análisis
comparativo de valores. En otros casos el valor expresa un juicio comparativo (compara
un valor con otro), y en ello se diferencia del principio (mandato de optimización, manda
hacer algo en la mayor medida posible). Esta valoración comparativa surge cuando de dos
objetos se dice que uno tiene mayor valor que otro, expresándose juicios de preferencia o
equivalencia. En otros supuestos el valor puede ser utilizado con fines clasificatorios, en el
sentido de categorización de objetos.

Derecho Civil. Concepto

La palabra civil proviene del latin “civile”. En Roma se distinguía el ius naturale
común a todos los hombres sin distinción de nacionalidad y el jus civile que era el derecho
propio de los ciudadanos romanos. La ciudad o polis, en griego, equivale a lo que hoy se
denomina Estado, con lo cual el derecho civil se refería al derecho vigente en Roma y
comprendía normas de derecho público y privado.
Luego de sucesivas desmembraciones, en la actualidad el Derecho Civil es definido
como el que rige al hombre como tal, sin consideración de sus actividades o profesiones
en sus relaciones entre sí y con el Estado, en tanto estas relaciones tengan por objeto
satisfacer necesidades de carácter humano.
2.2. Dominios de Aplicación del Derecho Civil:
Comprende todas las relaciones jurídicas de derecho privado que no quedan
incluidas en un ordenamiento especial, suministra a todas las demás ramas del derecho
privado los lineamientos básicos de la ciencia del derecho tales como la teoría de las
personas, la de las cosas, la de los hechos y actos jurídicos en general, etc.
El dominio de aplicación del Derecho Civil se ejerce a través de cuatro
instituciones fundamentales, entendiendo por "institución" un complejo orgánico de
disposiciones de derecho: PERSONALIDAD.- El derecho de la personalidad considera a la
persona en sí misma y organiza su desenvolvimiento en la sociedad, estableciendo las
condiciones bajo las cuales los hombres son considerados sujetos de derecho. FAMILIA.-
El derecho de familia rige la organización de la sociedad primaria en que el hombre nace y
se desenvuelve, y define dentro de la comunidad familiar el estado de cada uno de sus
miembros. PATRIMONIO.- El derecho patrimonial rige las relaciones derivadas de la
apropiación de la riqueza y del aprovechamiento de los servicios. Se divide en: 1°
Derechos reales; Derechos de las obligaciones o personales; Derechos intelectuales.
HERENCIA.- El derecho hereditario rige las transmisiones de bienes "mortis causa":
sucesión ab-intestato, testamentaria, legados, legítima, etc.
2.3. Conexión del Derecho Civil con otras disciplinas Jurídicas
El derecho civil ha sido el núcleo fundamental del cual se han ido separando los
demás ordenamientos especiales, las otras ramas no tienen completa autonomía y siguen
dependiendo en cierta medida del Derecho Civil, como se advierte en el Art. 1º del Título
Preliminar del Código de Comercio: "En los casos que no están especialmente regidos por
este Código, se aplicarán las disposiciones del Código Civil".
Es necesario reconocer en el derecho civil su carácter determinante para
establecer ciertos conceptos que, a su turno, son empleados por las demás ramas del
derecho y que, en tal calidad, contribuyen a integrarlas. A título de ejemplo, debe tenerse
en cuenta la definición de persona, sea de existencia visible o ideal, que son empleadas
por el derecho penal, el laboral o el administrativo para sus propias regulaciones. Lo
mismo ocurre con el concepto de capacidad, que concurre a delimitar los ámbitos
posibles de actividad humana jurídicamente responsable o con las nociones de derechos
subjetivos, de acto y de hecho jurídicos o de transmisión de derechos, entre otros.
Especialmente estrecha es su relación con el Derecho Procesal.
3. Fuentes o Medios de expresión del Derecho
La palabra fuente, indica Llambías, en su primera acepción alude el manantial de
donde surge o brota el agua de la tierra. Pero en nuestra ciencia se usa la voz en un
sentido figurado para designar el origen de lo que llamamos derecho. En este sentido,
recuerda Martín Laclau que Legaz y Lacambra advierte sobre, al menos, siete significados
diferentes para el giro “fuente de derecho”. Así, “se ha entendido por fuente al conjunto
de documentos que nos permiten conocer lo que el derecho es o ha sido; a la fuerza
creadora del derecho como hecho de la vida social; a la autoridad creadora del derecho
vigente; al acto concreto creador del derecho –legislación, costumbre, etc.-; al
fundamento de la validez jurídica de una norma determinada; a la forma de manifestarse
de la norma jurídica; y, por último, al fundamento de un derecho subjetivo” 43. Por su
parte, Lorenzetti expresa que “… ‘son criterios correctos para la decisión ya que recurrir a
las fuentes es, en definitiva, una mirada retrospectiva hacia el principio de autoridad
(fuente formal) o hacia el argumento ‘razonable’ (fuente material)”44.
Por lo demás, debe tenerse en cuenta que el concepto de fuente de derecho es
relativamente reciente en la evolución del pensamiento jurídico, toda vez que fueron los
autores de la Escuela Histórica del Derecho quienes, a comienzos del siglo XIX, por
primera vez profundizaron el tema y lo elaboraron doctrinariamente.
De su lado, y si bien –como lo advierte Cracogna- reiteradamente Kelsen condena
el uso de la expresión “fuente del derecho” por considerarla ambigua, metafórica o
equívoca, por lo cual se torna inutilizable, el primer significado que le adjudica es el de
consistir en medios de creación jurídica, que hunde sus raíces en los presupuestos
filosóficos del positivismo que inspira a la Teoría Pura del Derecho45.
Clasificación de Geny: Este autor distingue las fuentes "formales" de las fuentes
"científicas". Fuentes Formales: Son los hechos sociales imperativos emanados de
43
Laclau, Martín, La constitución de la noción de “fuente de derecho” en el pensamiento occidental,
publicado en Anuario de Filosofía Jurídica y Social, dirigido por Martín Laclau, nº 4, p. 9, ed. Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1984.
44
Lorenzetti, Ricardo Luis, Teoría de la decisión judicial, p. 78, ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006.
45
Cracogna, Dante, Kelsen y el problema de las fuentes del derecho, publicado en Anuario de Filosofía
Jurídica y Social, dirigido por Martín Laclau, nº 4, p. 41 y siguientes, ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1984.
autoridades externas al interprete, con virtualidad bastante para regir su juicio. Tales son
la ley, la costumbre, la tradición (jurisprudencia y doctrina antiguas) y la autoridad
(jurisprudencia y doctrina modernas). Fuentes Científicas: luego han de llamarse
materiales, porque les provee la propia materia u objeto material del derecho que es la
conducta humana, provienen de la libre investigación científica del intérprete.
Para Llambías, las fuentes formales son la ley, la costumbre y la norma emanada
de un tribunal de casación; y las fuentes materiales, la jurisprudencia, la doctrina de los
autores, la equidad y el derecho comparado. Mientras las fuentes formales arguyen por
su autoridad, las fuentes materiales gravitan por la persuasión que de ellos emana.
3. 1. El bloque de constitucionalidad como fuente del derecho en el Código Civil y
Comercial Argentino.
Uno de los elementos más novedosos que ha introducido la reforma que alumbró
el Código Civil y Comercial reside en la admisión, de manera expresa, del carácter de
fuente que asume el bloque de constitucionalidad en su conjunto para todo el derecho
privado. Ello define el fenómeno que se ha dado en llamar, genéricamente, como
“constitucionalización del derecho privado”.
Andrés Gil Domínguez aporta mayor claridad todavía sobre esta relación que hoy
se predica tan íntima entre el derecho privado y la Constitución y Convenciones
Internacionales en materia de derechos humanos. Señala este autor que es posible
advertir la presencia de, al menos, tres modelos de vinculación distintos entre ambos
niveles normativos y axiológicos46.
El primero consiste en lo que se ha denominado Estado legislativo de derecho, en
el que se proyecta un derecho privado en términos clásicos, usualmente definido casi de
manera exclusiva por la ley y que tiene su máxima expresión en el código civil y comercial.
Esta mirada del derecho privado tiende a interpretar la ley como el nexo natural entre el
Estado y el Derecho, gozando aquella de fuerza normativa y presentándose a sí misma
como el “techo del ordenamiento jurídico”47.
Desde esta perspectiva, históricamente decimonónica, “la Constitución, si existe,
no tiene fuerza normativa y tan solo ostenta una naturaleza no vinculante. Es la ley la que
constituye y configura estructuralmente los derechos. Una ley uniforme, precisa,
abstracta y generalista”. Desde luego que, siendo ello así, el más alto exponente de este
pensamiento no puede ser otro que el Código, “mediante el cual se intenta articular
respuestas generales en torno al objeto que se regula con reglas que se suponen válidas
para todo tiempo y lugar. Por dicho motivo, aquello que está regulado en el código existe
y aquello que no está no existe”48.
En cambio, en el denominado Estado constitucional de derecho se aloja un
Derecho constitucional civil y comercial que se caracteriza por su resignificación o
rematerialización permanente por los contenidos sustanciales establecidos en una
Constitución por el sistema de derechos”.
En este contexto, la Constitución se erige en “el nexo vincular entre el Estado y el
Derecho, irradiando sus contenidos sustanciales a todo el ordenamiento inferior, como
así también, a todas las relaciones verticales (entre las personas y el Estado) y
46
Gil Domínguez, Andrés, El estado constitucional y convencional de derecho en el Código Civil y Comercial,
p. 14 y siguientes, ed. Ediar, Buenos Aires, 2015.
47
En contra de esta idea, Andrés Gil Domínguez rescata las señeras palabras de Germán Bidart Campos en
aquel inolvidable artículo titulado La ley no es el techo del ordenamiento jurídico (una muy buena sentencia
de adopción), publicado en LL, 1997-F, 145.
48
Gil Domínguez, Andrés, op. cit., p. 15.
horizontales (entre las personas entre sí). En este paradigma, la Constitución tiene fuerza
normativa, es suprema, rígida, operativa, dúctil, de aplicación directa, configura el deber
ser del ordenamiento jurídico (mientras que la ley se transforma en el ser) y está
garantizada judicialmente”49.
Bajo dicha comprensión, deviene evidente que la Constitución es reconocida como
la norma suprema del ordenamiento jurídico, instituyéndose como mecanismo idóneo
para la tutela de los derechos y proyectándose como norma directriz que compromete
solidariamente a todos en la eficaz resolución de los objetivos constitucionales. Para ello,
las disposiciones legales infraconstitucionales se preordenan al cumplimiento de los
contenidos y objetivos constitucionales. Es esa la razón por la que el control de
constitucionalidad destruye el dogma liberal de la fuerza absoluta de la ley y crea un
nuevo modelo jurídico en el que la validez de las normas legales se subordina a su
adecuación constitucional y se controla mediante un mecanismo de revisión constante.
La Constitución, ahora, impregna la totalidad del ordenamiento jurídico
secundario, calificando de constitucional a todas las ramas del derecho. Particularmente,
en lo que interesa al Derecho Privado, la supremacía constitucional se convierte en la
“fuente de fuentes” del sistema jurídico, en palabras de Gil Domínguez, puesto que de
ella se deriv una dimensión dual de validez: “Por un lado, la validez formal que se vincula
con el cumplimiento de las formas de producción del Derecho y con la competencia del
órgano emisor de la norma. Por el otro, la validez sustancial compuesta por derechos
fundamentales (procedentes de manera expresa o implícita de los Instrumentos
Internacionales sobre Derechos Humanos) que, a priori, tienen idéntica jerarquía (en
resguardo del pluralismo y tolerancia existente en una sociedad integrada por personas
con biografías, mismidades y planes de vida diversos)”50.
Desde luego que esta perspectiva aporta un final para la discusión entre quienes
sostienen la operatividad de las disposiciones constitucionales y quienes predican su
calidad de meramente programáticas, habida cuenta que, con el criterio adoptado por el
legislador nacional, “todas las normas constitucionales sonb plenamente operativas y de
concreción particular, aun en aquellos casos en que no existe una ley general que regule
un determinado derecho que desee ser ejercido por una persona”51.
Esta vinculación, hoy inexorable, entre los mandatos de la Carta Magna y el
Derecho Privado, a modo de actuación de aquéllos por éste, refleja un nuevo carácter,
hasta ahora poco indagado, a saber, el de la ductilidad del derecho, “representada por
derechos estructurados en forma abierta e indeterminada a efectos de subsumir en sus
contenidos la extimidad de todas las biografías verificables en una sociedad de distintos.
Los derechos así estructurados reflejan un’Derecho dúctil’, que intenta mantener unidas
situaciones constitucionales plurales, que se transforme en una fuerza de convivencia” 52.
49
Gil Domínguez, Andrés, op. cit., p. 20.
50
Gil Domínguez, Andrés, op. cit., p. 22.
51
Gil Domínguez, Andrés, op. cit., p. 23. Agrega, ilustrativamente, este autor que, como lo aduce Robert
Alexy en Los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrático, “quien pretenda escribir en
la Constitución ideales políticos no justiciables, debe ser consciente de lo que se juega. Con una sola
disposición en la Constitución no controlable judicialmente se abre el camino para la pérdida de su
obligatoriedad”.
52
Gil Domínguez, Andrés, op. cit., p. 23, citando a Gustavo Zagrebelsky en El derecho dúctil. Gil Domínguez
añade, con cita de Zagrebelsky, que un Derecho llega a ser dúctil cuando “tiene una actitud amigable hacia
la diversidad, cuando asume una idea de ciudadanía abierta, basada en el recíproco respeto que no se
cristaliza en la defensa hostil de una identidad definida a priori. Para el Dercho dúctil, la identidad de una
sociedad es siempre un punto de llegada que debe ser constantemente elaborado y al que muchos deben
 Lo relevante del caso, entonces, se revela porque la ley deja de tener un rol
exclusivamente estructural para convertirse en garante de los derechos constitucionales
de los ciudadanos.
Finalmente, el Estado constitucional y convencional de derecho “construye un
Derecho constitucional y convenional civil y comercial alimentado por una Constitución,
como fuente interna, y por una Convencionalidad, conformada por los instrumentos
Internacionales sobre Derechos Humanos como fuente externa invitada por la
Constitución a compartir la supremacía constitucional”53.
En este nivel relacional, a diferencia del anterior, caracterizado por la
subordinación, se inspira en un “juego de permanente diálogo y retroalimentación –en el
que se respeta la textualidad de cada fuente y la interpretación que realiza de ellas cada
órgano con competencia para hacerlo- entre la Constitución y la Convencionalidad como
nexo vincular entre Estado y Derecho”54. Esto implica que también deben observarse, a
título de fuentes vinculantes, los pronunciamientos de los más altos órganos judiciales
regionales, en su calidad de intérpretes últimos de los instrumentos internacionales en
materia de derechos humanos, como lo es la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, pertenezcan estos pronunciamientos a su intervención en casos contenciosos
como en su jurisdicción consultiva.
Tanto la constitucionalidad como la convencionalidad se abastecen de derechos
fundamentales y derechos humanos, representando distintas expresiones dentro de un
marco plural. Ambas normativas –constitucional y convencional- se convierten en reglas
de reconocimiento y en fuentes de legitimación. En este nuevo contexto, los jueces
cumplen una función interpretativa y ponderadora argumental de las lagunas
susceptibles de ser encontradas en los textos superiores y en la ley, sin dejar de lado que
la tarea de control de constitucionalidad y convencionalidad también debe ser cumplida
por los demás poderes del Estado.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido clara al sentar el criterio
que impone, a título de regla general, el control de convencionalidad: “La Corte es
consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por
ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero
cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana,
sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les
obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean
mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio
carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie
de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los
casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el
Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la
interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la
Convención Americana”55.
Con mayor razón aun se justifica esta evolución experimentada en el campo de lo
jurídico si se pondera que ello no es más que la natural consecuencia de la apreciable
evolución conceptual que media desde el Estado Legal de Derecho hasta el Estado
contribuir, pero nunca un punto de vista cristalizado en el tiempo del que alguien pueda proclamarse
paladín y patrón”.
53
Gil Domínguez, Andrés, op. cit., p. 15.
54
Gil Domínguez, Andrés, op. cit., p. 29.
55
CIDH, “Almonacid Arellano”, 26/9/2006, parágrafo 124.
Constitucional de Derecho56 y que repercute en la actividad judicial en general y en el
proceso interpretativo en particular como el paso que conduce del Juez legal al Juez
constitucional57, privilegiando entre los deberes que se encuentran en cabeza de los
Magistrados el de controlar la constitucionalidad de los preceptos infraconstitucionales
así como la de los actos probatorios producidos en el juicio. Este fenómeno revela que “la
ley ha dejado de ser la única, suprema y racional fuente del Derecho que pretendió ser en
otra época, y tal vez éste sea el síntoma más visible de la crisis de la teoría del Derecho
positivista, forjada en torno a los dogmas de la estatalidad y de la legalidad del
Derecho”58. Esta perspectiva obedece también a la necesidad de interpretar el
ordenamiento jurídico como un sistema coherente, “como una red integrada y
compacta”59.
En suma, a partir de la reforma constitucional operada en 1994, el Estado
Argentino quedó configurado como un Estado constitucional convencional de Derecho y,
por ende, reclamaba la adecuación normativa del derecho privado, desde un punto de
vista sistemático, a esta nueva estructura del ordenamiento jurídico. Con arreglo a ello, y
dada la reconocida operatividad de las mandas constitucionales y convencionales, la ley,
de eminente jerarquía inferior, no puede ser concebida sino en un marco de
subordinación a aquéllas pero, también, de actuación concreta de sus disposiciones
particulares.
3.2.. “La constitucionalización del derecho privado”
En rigor de verdad, ya Juan Bautista Alberdi había señalado la necesidad de
entender que “… las leyes civiles no son sino leyes orgánicas de las disposiciones de la
Constitución Nacional… Según esto, el Código Civil argentino debía ser el cuerpo metódico
de leyes que organizara los derechos civiles concedidos a todos los habitantes de la
Nación por los artículos 14, 15, 16, 17, 18, 19 y 20. Estos derechos concedidos a todos los
habitantes de la Nación, sean nacionales o extranjeros, no son derechos políticos, sino
derechos civiles y ellos constituyen la sustancia y la base democrática de la legislación civil
argentina. Si como dice Montesquieu, las leyes civiles tiene por objeto mantener la
naturaleza y el principio del gobierno establecido o que se quiere establecer, la
democracia debe estar en el Código Civil argentino, como está en la Constitución. Hijos
ambos y codificación los dos de la revolución democrática del pueblo argentino, el Código
Civil debe ser el contrafuerte democrático de la Constitución política”.
Por otra parte, tampoco es posible pasar por alto la circunstancia de que las reglas
que introducen estos criterios constitucionales y convencionales, y por ello mismo, de
jerarquía superior a la ley, se encuentran consagradas en los dos primeros artículos del
Código, lo que habla a las claras de la relevancia que el legislador ha otorgado a la
cuestión, toda vez que, a través de una opción metodológica como esta revela que sus
criterios constituirán el prisma a través del cual habrá de interpretarse toda la normativa
infraconstitucional.

56
Vigo, Rodolfo Luis, Fuentes del derecho. En el estado de derecho y el neoconstitucionalismo, LL, 2012-A,
1012.
57
Sagüés, Néstor Pedro, El tercer poder. Notas sobre el perfil político del Poder Judicial, p.33 y siguientes, ed.
LexisNexis, Buenos Aires, 2005.
58
Prieto Sanchís, Luis, Neoconstitucionalismo y ponderación judicial, publicado en Neoconstitucionalismo(s),
p. 131, AAVV, editado por Miguel Carbonell, ed. Trotta, Madrid, 2009.
59
Pérez Bermejo, Juan Manuel, Coherencia y sistema jurídico, p. 272, ed. Marcial Pons, colección Filosofía y
Derecho, Madrid, 2006.
 Indudablemente que la solución plasmada por el legislador en la norma de fondo
conlleva una sensible modificación del paradigma interpretativo de la ley toda vez que,
ahora, está dicho expresamente, a título de manda legal, cuál debe ser la perspectiva
desde la cual debe abordarse la lectura de las normas del Código. Asimismo, bien vale
tener en cuenta que ello no significa que la jurisprudencia deba recibir esto como una
novedad, habida cuenta de que, en rigor, la recepción de un punto de vista
eminentemente constitucional o convencional, según haya sido el caso, para aplicar o no
una disposición legal ya era una práctica bastante habitual entre los tribunales argentinos.
De hecho, parece, antes bien, que el legislador ha consagrado de manera explícita lo que
ya viene siendo una práctica judicial cada vez más sostenida en todas las instancias de la
Justicia en el País.
Es por esta razón que cabe afirmar que la referencia expresa, efectuada en los dos
primeros artículos del Código Civil y Comercial a la Constitución como fuente para la
interpretación y aplicación de sus normas debe interpretarse como una remisión
completa al bloque de constitucionalidad, integrado tanto por la Carta Magna como por
los Tratados internacionales en materia de Derechos Humanos. La constitucionalización
del derecho privado establece una comunidad de principios entre la Constitución, el
Derecho Público y el Derecho Privado, pudiendo afirmarse que existe una reconstrucción
de la coherencia del sistema de derechos humanos con el Derecho Privado.
En razón de ello, sostiene Vigo que se ha operado un cambio de paradigma: “de la
Constitución como programa político a su caracterización como norma jurídica”,
conforme al cual, “la juridización de la Constitución y su consiguiente operatividad,
implica reconocerla como el higher law y como criterio último de validez jurídica
sustancial. Siendo coherentes con esta idea, hay que pensar que el Derecho
Constitucional no es algo paralelo a las demás disciplinas académicas sino que está
penetrando a cada una de ellas. El capítulo de los derechos humanos en ese esfuerzo por
constitucionalizar al ordenamiento jurídico tiene significativas consecuencias en la teoría
general del Derecho”60.

La Ley
Noción
Según Renard, es la regla emanada de la voluntad autoritaria de los gobernantes.
Planiol dice que "es la regla social obligatoria establecida de modo permanente por la
autoridad pública y sancionada por la fuerza". Julio Cueto Rúa, advierte que la expresión
“ley” es ambigua y, por fuerza de esa misma polisemia ha provocado intensos debates
por la carencia de acuerdo acerca de su significado61.
En este orden de ideas, debe reconocerse que una antigua tradición ideológica y
política reservaba la designación de “ley” para aquellas enunciaciones normativas
generales sancionadas por los organismos representativos de la voluntad popular,
siguiendo el procedimiento formal establecido por la Constitución o por las leyes
orgánicas vigentes y se identifica con lo que más abajo se verá como ley en sentido
formal. Conforme este criterio, un enunciado normativo, una norma era considerada ley
si satisfacía dos condiciones, a saber, haber sido sancionada por el organismo legislativo
establecido por la Constitución, con arreglo a los procedimientos y las formalidades por

60
Vigo, Rodolfo Luis, Interpretación jurídica, p. 240, ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999.
61
Cueto Rúa, Julio C., La ley en el mundo contemporáneo, publicado en Anuario de Filosofía Jurídica y Social,
dirigido por Martín Laclau, nº 6, p. 243, ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1986.
ella establecidas y, además, enunciar una norma general mediante la cual se definía una
conducta como debida y la sanción aplicable para el caso de inobservancia. Ciertamente
que no puede dudarse que esta perspectiva se correspondía con la ideología
revolucionaria francesa de finales del siglo XVIII y comienzos del XIX.
Cueto Rúa distingue cuatro grandes sistemas jurídicos relacionados con la forma o
modalidad de producción de leyes: el romanista, el common law, el socialista y el
islámico, encontrándose enrolado el ordenamiento jurídico argentino dentro del primero
de los grupos enunciados.
4.6.2. Caracteres
Llambías describe los siguientes: Socialidad: Se dicta para el hombre en cuanto
miembro de la sociedad, y se dirige a gobernar las relaciones interindividuales.
Obligatoriedad: Esto supone una voluntad superior que manda y una voluntad inferior
que obedece. Origen público: La ley emana de la autoridad pública. Coactividad: Esta
característica propia de todo derecho positivo luce eminentemente en la ley que es su
medio de expresión típico y privilegiado, en tanto que aparece velada en las otras fuentes
del derecho. Normatividad. Abarca un número indeterminado de hechos y rige a
quienquiera quede comprendido en el ámbito de su aplicación.
4.6.3. Ley en sentido Material y en sentido Formal
Ley en sentido material es la norma escrita sancionada por la autoridad pública
competente. Constituye fuente del derecho. No teniendo esta naturaleza las leyes en
sentido formal, que pese a su denominación pueden no ser verdaderas leyes de acuerdo
a su estructura. Ley en sentido formal es el acto emanado del Poder Legislativo que en el
orden nacional se elabora a través de lo dispuesto en los arts. 77 a 84 de la Constitución
reformada en 1994. En el orden provincial las leyes, en sentido formal son dictadas por
las legislaturas de cada provincia.
Las leyes en sentido formal, reciben un número que las identifica. Según su
contenido serán al propio tiempo, o no, leyes, en sentido material. Revisten el doble
carácter las expresiones del Poder Legislativo, nacional o provincial, que sientan normas
generales. Por el contrario, si esas expresiones se refieren a asuntos concretos de
gobierno, como el presupuesto de la administración pública, o la erección de un
monumento, o el otorgamiento de una pensión sólo serán leyes en sentido formal, pero
no en sentido material porque no estatuyen norma jurídica alguna.
4.6.4. Clasificación
Las leyes, en sentido material, pueden clasificarse desde diversos puntos; de vista:
a) según la índole de la sanción que contienen, b) según el sentido de su disposición, y e)
según el alcance de su imperatividad. Nos referiremos separadamente a esas
clasificaciones.
4.6.4. a. Según la Sanción
Leyes "imperfectas" o carentes de sanción expresa, que no serían verdaderas
normas de derecho positivo, por esa ausencia de sanción, sino más bien exhortaciones
legislativas tendientes a encausar en un cierto sentido la conducta de los hombres. Leyes
"perfectas" son aquellas cuya sanción estriba en la nulidad de lo obrado en infracción de
lo que ellas ordenan o prohíben. Leyes "menos que perfectas" son aquellas cuya
infracción no es sancionada con la nulidad de lo obrado sino con otra consecuencia. Leyes
"más que perfectas" son aquellas cuya violación no sólo determina la nulidad del acto
celebrado en contravención, sino que dan lugar a la aplicación de otras sanciones
adicionales.
 2.6.4.b. Según el sentido de la disposición legal
Las leyes "prohibitivas" son las que prescriben un comportamiento negativo, o en
otros términos las que vedan la realización de algo que se podría efectuar si no mediase la
prohibición legal. Las leyes "dispositivas" son las que prescriben un comportamiento
positivo, o sea que imponen que se haga algo determinado. Tales leyes quedan al margen
de lo dispuesto en el recordado art. 18 del Código Civil, y en principio la sanción de
nulidad no será apropiada para el supuesto de contravención.
2.6.4.c Según el alcance de la imperatividad legal
Las leyes imperativas son aquellas que prevalecen sobre cualquier acuerdo diverso
de los particulares sometidos a ellas. Las leyes supletorias, también llamadas
interpretativas, son las que las partes pueden modificar sustituyendo su régimen por el
convencional que hubiesen acordado.

Los principios
Un elemento que asoma como novedoso a la hora de su funcionamiento como
criterio de interpretación de la ley es el constituido por los principios. Recuerda Rabbi-
Baldi Cabanillas que “el art. 16 incluía el recurso a los ‘principios generales del derecho,
teniendo en consideración las circunstancias del caso’. Si bien esta última referencia
desaparece en el nuevo texto, la perceptible impronta ‘casuística’ que caracteriza al Título
Preliminar permite encontrarla en otras disposiciones” como los arts. 1º, 3 o 10 62.
Asimismo, deviene evidente que la mención a los principios que contiene el art. 2 del
Código Civil y Comercial hoy se distingue claramente de la referencia antes acotada a los
principios generales del derecho, tornándose mucho más amplia y abarcativa.
Sabido es que los principios son normas, aunque no enunciadas bajo la forma de
ley o de costumbre, sino que son normas que tienen una estructura deóntica, ya que
establecen juicios de deber ser63. Siendo ello así, los principios constituyen mandatos para
la realización de un valor en su nivel óptimo, gozando de distintos caracteres. Entre éstos
se cuentan los siguientes:
 Tienen un carácter normativo
 Cuentan con una estructura deontológica, de lo que surge que el principio expresa
la orden de cumplir con un mandato en la mayor medida posible.
 Gozan de un carácter inacabado, son normas susceptibles de ser completadas.
 Cuentan con un carácter valorativo pues los principios reciben valores y, como
tales, son aspiraciones cuyo grado de concreción varía según los sistemas
jurídicos, los períodos históricos y su relación con las reglas.
 Poseen un carácter excesivo porque es una aspiración, expresando una
excedencia de contenido deontológico, por lo que hay que medirlo, establecer su
relación con otros principios y reglas para alcanzar un contenido determinado.
 Constituyen un mandato de optimización: ordenan hacer algo pero sin definir
totalmente la conducta, sino que establecen una dirección que debe cumplirse en
la mayor medida posible y admiten ser cumplidos en diversos grados, llevando a
establecer una relación con otros principios competitivos o contradictorios y a
buscar el punto óptimo de realización.
62
Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato, comentario al art. 2 del Código Civil y Comercial en Código Civil y
Comercial de la Nación comentado, AAVV, dirigido por Julio César Rivera y Graciela Medina, coordinado por
Mariano Esper, T. I, p. 64, ed. La Ley, Buenos Aires, 2014.
63
En este punto seguimos a Ronald Dworkin y a Robert Alexy, así como la valoración de su respectivas
opiniones, condensadas por Ricardo Luis Lorenzetti en su obra Teoría de la decisión judicial.
 Asimismo, tienen distintas funciones, destacándose las siguientes:
• Integrativa: constituyen instrumentos técnicos para llenar una laguna del
ordenamiento jurídico.
• Interpretativa: coadyuva a subsumir el caso en un enunciado amplio, motivando al
intérprete a orientarse en la lectura correcta, adecuándola a los valores
fundamentales.
• Finalística: autoriza a orientar la interpretación hacia fines más amplios,
inherentes a la política legislativa.
• Delimitadora: impone un límite al actuar de la competencia legislativa, judicial y
negocial, incorporando lineamientos básicos que permiten establecer fronteras a
las bruscas oscilaciones de las reglas.
• Fundante: ofrecen un valor para justificar internamente el ordenamiento y
proporcionar pautas para creaciones pretorianas.
De modo congruente con la perspectiva amplia asumida respecto de los principios
a los que alude el art. 2º, la Comisión redactora se inclinó por considerar inconveniente
enumerarlos, decisión que se compadece con el carácter dinámico que ostentan y que
obsta a su determinación taxativa.
Empero, otro elemento se deriva de lo anterior que guarda no menor relevancia
frente a las pretensiones sociales de justicia. Nos referimos a que, según lo anota Rabbi-
Baldi Cabanillas, la falta de enunciación cerrada de los principios obedece a la estructura
abierta que tiene el Código y que se orienta hacia el judicialismo, esto es, depositar la
mayor parte de la responsabilidad de la interpretación y aplicación de las normas de la ley
en los jueces.

Los valores.
El art. 2 también consagra a los valores como otro de los elementos a los que
habrá de hacer referencia el juzgador a la hora de ponderar el conflicto llevado para su
resolución.
Desde un punto de vista conceptual, los valores son cualidades de las cosas, no
son meras proyecciones del sujeto ni se confunden con la cosa valorada, son algo distinto.
Los mismos se perciben mediante una operación intelectual denominada estimación y
tienen varias propiedades: la polaridad (todo valor es positivo y negativo, es valor y
contravalor), la jerarquía y que su percepción general reacción en quien realiza la
estimación.
Los valores presentan ciertas singularidades al vincularse con el derecho.
• En primer lugar, nunca suele realizarse un solo valor sino que, antes bien, los
distintos valores en juego se organizan en base a un plexo normativo.
• En segundo término, dentro del derecho, la seguridad jurídica aparece como un
valor relevante frente a los demás integrantes de ese plexo.
• Finalmente, el derecho, en tanto producto cultural, no se sustrae a la influencia de
la cosmovisión que la comunidad tiene de su tiempo y en ello estriba la causa de
las modificaciones en el emplazamiento jerárquico de los diferentes valores
jurídicos que, en el caso específico en controversia, pueden hallarse en pugna.
Conforme lo advierte Teun A. van Dijk, “[L]os valores desempeñan un papel
central en la construcción de las ideologías. Junto con las ideologías, son los puntos de
referencia de la evaluación social y cultural. Tal como el conocimiento y las actitudes,
están ubicados en el dominio de la memoria de las creencias sociales. Esto es, no
tomamos a los valores como abstracciones sociales o sociológicas, sino como objetos
mentales compartidos de cognición social”64.
Es por esta razón que la preferencia por determinados valores antes que por otros
revela de manera inexorable, el cariz ideológico del ordenamiento jurídico de que se
trate, con lo que vinculación que media entre ambos elementos –norma y valor- se torna
no sólo inocultable sino también inevitable.
Remarca Lorenzetti que desde el punto de vista eminentemente jurídico, los
valores cumplen diferentes funciones65:
 En el ámbito de la validez material, la invocación de valores autoriza a encontrar
un límite de naturaleza axiológica.
 En el campo argumentativo, pueden constituir el contenido de los principios, en
tanto éstos albergan una idea o referencia valorativa, lo que denota que la
argumentación jurídica implica que el principio conduce a un análisis comparativo
de valores.
 Asimismo, el valor exterioriza un juicio comparativo, al permitir sopesar un valor
frente a otro, con lo que se diferencia del principio, como mandato de
optimización. Esta valoración comparativa surge cuando de dos objetos se predica
que uno es más valioso que el otro, expresándose de tal suerte juicios de
preferencia o de prevalencia.
 De igual manera, el valor puede ser empleado con fines clasificatorios,
autorizando de ese modo la categorización de objetos.
En su mérito, entonces, queda demostrada la estrecha vinculación que media
entre los principios y los valores, así como la repercusión que esa relación tiene respecto
de las normas –o reglas- que constituyen el ordenamiento jurídico.

La costumbre
Noción e importancia
La costumbre es la forma espontánea de expresión del derecho, en tanto que la
ley la forma reflexiva y consciente. Históricamente la costumbre ha precedido a la ley en
la organización jurídica de los pueblos.
El estudio de la costumbre como técnica de creación de normas jurídicas (o
fuente formal, en su denominación clásica) presenta diferentes aspectos problemáticos:
si es posible que la costumbre genere normas jurídicas, bajo qué condiciones, cuál será la
jerarquía de esta fuente y cuál la relación de las normas consuetudinarias con las normas
legales, entre otros. Examinan los más relevantes.
a) Aptitud generadora de normas: con respecto a la idoneidad de la costumbre
para crear normas jurídicas, se ha sostenido que sólo es viable en la medida que la
Constitución material la instituyera como fuente 66. Si no la previera como fuente,

64
van Dijk, Teun A., Ideología, p. 101, ed. Gedisa, Sevilla, 2006.
65
Lorenzetti, Ricardo Luis, comentario al Título Preliminar del Código Civil y Comercial en Código Civil y
Comercial de la Nación comentado, AAVV, dirigido por el mismo autor, T. I, p. 39, ed. Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2014.
66
KELSEN, Hans, "Teoría general del derecho y del estado", México, Editorial U.N.A.M., 1995, pp. 148/149,
aclarando que si la constitución escrita no la instituye como fuente pero el orden jurídico contiene reglas de
derecho consuetudinario, al lado de la Constitución escrita tendrá que haber una norma constitucional
consuetudinaria que habilite la creación de normas por la costumbre
prevalece un sistema de creación centralizada de derecho, en el que el Estado, a través
del poder pertinente, monopoliza la aptitud de generar derecho67.
En sentido contrario, se ha expuesto que pensar que la costumbre sólo tendrá el
valor que le reconozca el constituyente está contradicho por la experiencia histórica; la
misma norma vale en la medida que sea reconocida por la comunidad, no pudiendo
afirmarse apriorísticamente que la costumbre sólo puede ser fuente cuando la ley o la
constitución lo admiten68. Pareciera que la realidad jurídica contemporánea marca la crisis
de la idea de centralización de la creación del derecho, a la vez que exhibe el empleo por
los órganos jurisdiccionales de insumos normativos extralegales para sus decisiones,
entre ellos, los derivados de la praxis social, restando vigencia a las concepciones
formalizadas de fuentes y repartos.
b) Importancia de la costumbre como generadora de normas: ordinariamente se
expresa que la costumbre constituye la fuente principal de normas jurídicas en las
sociedades primitivas, y que ulteriormente va declinando su significación a medida que se
van desarrollando y complejizando, y el proceso de creación de normas se va
centralizando.
No comparten este tipo de análisis, pues la importancia de la costumbre como
fuente del derecho no puede valorarse de manera abstracta y descontextualizada de un
tiempo y lugar determinado69. En este sentido, su valor jurígeno concreto dependerá de
un examen fáctico específico del sistema de fuentes de la sociedad que se esté
considerando.
Por lo demás, la impronta legalista de los ordenamientos jurídicos decimonónicos,
en los que el valor de la costumbre se reducía a la mínima expresión, se encuentra
actualmente inficionada por la existencia de importantes segmentos de la realidad
contemporánea en los que la costumbre juega un rol preponderante 70. Así, cabe aludir al
derecho internacional, al derecho comercial internacional (sujeto a la denominada lex
mercatoria)71 y a las relaciones establecidas a partir del comercio electrónico (sujetas a la
denominada lex retis)72.
c) Caracterización de la costumbre generadora de normas: el mero hecho de la
repetición de comportamientos similares frente a análogas circunstancias, por parte de

67
Se ha postulado el carácter totalitario de la postura que rechaza la costumbre jurídica y sostiene el
monopolio por el Estado de la creación de normas, a la vez que se indica la clara imposibilidad de que el
derecho escrito abarque todas las regulaciones posibles (RICHARD, Efraín Hugo y Romero, José Ignacio, "Los
usos y costumbres en perspectiva actual", RDCO 1997-547, Lexis Nº 0021/000071).
68
CUETO RUA, "Fuentes del derecho", pp. 118 a 119
69
CUETO RUA, "Fuentes del derecho", p. 115 y ss.
70
En este sentido, HERNÁNDEZ, Carlos Alfredo, "La costumbre como fuente de derecho y las buenas
costumbres como estándar jurídico", en Revista de Derecho Privado y Comunitario 2007-3 (Orden público y
buenas costumbres), Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2007, p. 183 y ss., señalando cómo la globalización y el
multiculturalismo operan como fuerzas que tienden a revertir la tendencia de "involución de la costumbre y
evolución de la ley"
71
GALGANO, Francesco, "La globalización en el espejo del derecho", trad. de Horacio Roitman y María de la
Colina, Buenos Aires-Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2005, esp. Cap. II, p. 51 y ss.
72
Expresión tomada de GRUN, Ernesto, "Los nuevos sistemas jurídicos del mundo globalizado", trabajo
presentado en la 4ª Conferencia Internacional del Instituto Andino de Sistemas, Lima, Perú 2001, publicado
en Revista Telemática de Filosofía del Derecho, htttp://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero4/1-4.pdf..
V. con provecho, ILLESCAS ORTIZ, Rafael, "Derecho de la contratación electrónica", Madrid, 2001, quien
caracteriza los principios generales del derecho electrónico, generados a partir de la existencia de un
derecho uniforme del comercio internacional
un grupo social y con cierta proyección temporal no basta para caracterizar a la
costumbre generadora de normas, también denominada costumbre jurídica.
Es necesario, por el contrario, identificar una diferencia específica que permita
distinguir la costumbre o los usos sociales en general (género) de la costumbre
generadora de normas (especie).
De acuerdo a Recasens Siches, se han intentado numerosos criterios de distinción
entre derecho y uso social73. En este tópico, las dos posturas quizás más difundidas son las
siguientes:
1) Una, encuentra la distinción en la conciencia de obligatoriedad que se tiene, de
modo que si al ajustarse a un comportamiento determinado se tiene la convicción de que
se está respetando una imposición jurídica, hay costumbre jurídica. El órgano que
determinaría la juridización de la costumbre sería la propia sociedad, al adquirir esta
conciencia de obligatoriedad, con independencia de la respuesta ulterior de las
autoridades estatales.
Este criterio ha sido descalificado, por considerarse ficticia esta conciencia y
contener todos los usos sociales cierto grado de obligatoriedad. El órgano que
determinaría la juridización de la costumbre serían las autoridades estatales que, previo
juicio valorativo, estimarían que determinados usos sociales han cobrado cierta
estimación social y que su incumplimiento debe acarrear sanciones impuestas por el
estado.
2) Otra, establece como criterio diferenciador la reacción que provoca el
incumplimiento de la costumbre: si las sanciones no son administradas por órganos
comunitarios, sino por los propios integrantes el grupo, se estaría frente a un uso social; si
las sanciones, atento a la gravedad que se atribuye a la infracción 74, son impartidas por los
órganos comunitarios, se trataría de una costumbre jurídica.
En esta línea de pensamiento, el dato característico es la coercibilidad de la
costumbre jurídica, que permite para el caso de su violación la promoción de las vías
jurisdiccionales para su exigibilidad forzosa75.

Concepto de Costumbre
La costumbre consiste en la observancia constante y uniforme de un cierto
comportamiento por los miembros de una comunidad social, con la convicción de que
responde a una necesidad jurídica. O, dicho en palabras de Ferreira Rubio, “es una forma
espontánea de manifestación de normas jurídicas, en la medida en que la comunidad
considere obligatoria una conducta que se reitera uniformemente entre sus miembros” 76.
A lo dicho, agrega Lorenzetti que “la costumbre es una conducta colectiva, es decir que
está constituida por una serie de actos que se ejecutan de modo generalizado con un alto
73
RECASENS SICHES, Luis, Adiciones a Filosofía del Derecho de Del Vecchio, Giorgio, Barcelona, Bosch, 1935,
t. I, pp. 510/520
74
Se ha postulado que esta diferente valoración de la violación de la costumbre dependerá de que en el
caso particular se vulnere el orden público (CASTIGLIONE, Julio César, "La Costumbre Jurídica", LLONA,
2000-730). Creemos que en rigor dependerá del grado de incorporación de la costumbre a la idiosincrasia
social y de una valoración en concreto realizada por los órganos estatales que tienen a su cargo la aplicación
de sanciones.
75
RECASENS SICHES, Luis, op. cit., p. 517 y ss.
76
Ferreira Rubio, Delia M., Código civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial,
AAVV, dirigido por Alberto Bueres y coordinado por Elena Highton, T. 1 A, p. 39, ed. Hammurabi, Buenos
Aires, 2005.
grado de uniformidad, identificables y predictibles (elemento objetivo), que se practican
con la conciencia de la obligatoriedad y cuya violación causa una sanción social. Cuando
es explicitada por la doctrina alcanza una formulación conceptual que permite hablar de
‘Derecho consuetudinario’”77.
En esta conceptualización quedan comprendidos los dos elementos que la
doctrina atribuye a la costumbre, a saber, el elemento fáctico, reflejado en la reiteración
constante y uniforme de una conducta determinada, y el elemento espiritual, consistente
en la convicción sobre la obligatoriedad de dicho modelo de comportamiento, debiendo,
por lo demás, gozar de heteronomía, alteridad y coercibilidad.

Elementos y Caracteres
Del concepto surgen los dos elementos constitutivos de la costumbre, uno
objetivo, otro subjetivo.
a) El elemento objetivo está constituido por la serie de actos semejantes uniforme
y constantemente repetidos.
Desde luego que no cualquier reiteración de conductas permite entender que se
ha dado nacimiento a una norma consuetudinaria. Ello es así pues se requiere
generalidad y continuidad. La generalidad implica que el comportamiento reiterado es
adoptado como modo de conducta regular por la comunidad toda o, por lo menos, por un
grupo determinado, descartándose, por ello, las conductas desplegadas de manera
individualizada y aislada. Asimismo, se exige una cierta continuidad, lo que se vincula a
una determinada duración que proporcione certeza a la costumbre. En este sentido,
apunta Ferreira Rubio que hay quienes hablan de repetición por tiempo inmemorial, de
un uso durable o de un uso largo y constante. Va de suyo que, ante la ausencia de una
definición que permita establecer cuánto tiempo de reiteración es necesario a los efectos
de convertir a un comportamiento dado en costumbre, se vuelve imprescindible abordar
la materia con una moderada flexibilidad interpretativa. Es lo que Irma Aidar llama una
dificultad de orden cuantitativo78.
Hay autores que, además, añaden como carácter que debe ostentar la conducta
en cuestión para acceder a la categoría de costumbre, su racionalidad que no es diferente
de la racionalidad que está en la base misma del Derecho79.
b) El elemento subjetivo radica en la condición de que la observancia de la práctica
responde a una necesidad jurídica. Sirve para distinguir la costumbre de otras prácticas
que no engendran normas jurídicas. Hay quienes consideran que este elemento no es
necesario. En esta línea se ha señalado que esta característica no se da en la mayoría de
los casos, pues los individuos se ajustan a la costumbre de manera irreflexiva y
espontánea, y sólo cuando una costumbre ha entrado en crisis plantea cierto análisis
racional sobre su obligatoriedad; consecuentemente, este elemento subjetivo es una
ficción, ni siquiera aceptable como tal, y el único elemento espiritual identificable en la
costumbre es la intuición directa de su sentido de orden, seguridad y paz 80, o de su

77
Lorenzetti, Ricardo Luis, comentario al Título Preliminar del Código Civil y Comercial en Código Civil y
Comercial de la Nación comentado, AAVV, dirigido por el mismo autor, T. I, p. 32, ed. Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2014.
78
Aidar, Irma E., La costumbre en los países de tradición romanista y en el common law, publicado en
Anuario de Filosofía Jurídica y Social, dirigido por Martín Laclau, nº 27, p. 118, ed. Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 2007.
79
Ferreira Rubio, op. cit., p. 40.
80
CUETO RUA, "Fuentes del derecho", pp. 111/113
justicia intrínseca81. En todo caso, la comprobación de este componente subjetivo muchas
veces llegará por vía de inferencias, a partir del comportamiento observado82.

Especies
a) Costumbre "secundum legem". Es la norma consuetudinaria que deriva su
vigencia de una disposición de la ley: tal la que prevé la primera parte del nuevo art.17 del
Código Civil que luego de su modificación por la ley 17.711 dice así: "Los usos y
costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos ... ".
b) Costumbre "praeter legem". Es la norma consuetudinaria que rige una situación
no prevista por la ley.
c) Costumbre “contra legem". Es la constituida en contradicción con la ley, sin que
corresponda distinguir entre "consuetudo" abrogatoria y "desuetudo"; pues como dice
Gény, en ambos casos hay desuso de la ley. es opinable si la costumbre puede prevalecer
sobre normas legales. Clásicamente se admitía el desuso como técnica abrogatoria,
aunque posteriormente, bajo la impronta del legalismo, la escuela de la exégesis y un
criterio cristalizado en materia de fuentes del derecho (en el cual la única fuente es la ley
o bien es la fuente de mayor jerarquía), se postuló lo contrario. En tesituras intermedias,
se admite esta costumbre derogatoria sólo con relación a disposiciones legales
supletorias y no de derecho imperativo, o bien se sostiene que la costumbre podrá
derogar leyes cuando no tengan un evidente contenido de justicia. En todo caso, se
propone que la costumbre axiológicamente disvaliosa no debería gozar de fuerza
derogatoria.

La costumbre en el Código Civil y Comercial.

En términos generales, la regulación mantiene los aspectos medulares del art. 17
del Código de Vélez Sarsfield. Sin embargo, tal como lo hace notar Rabbi-Baldi Cabanillas,
introduce un añadido a continuación de la expresión “las leyes”, referente a “los
interesados”, tomado del proyecto de 1998. Ello “supone que estas normas no solo son
fuentes jurídicas cuando la ley alude a ellas, sino cuando lo invocan los particulares, en
línea con lo que ya disponía el Código de Comercio y en armonía con el reconocimiento
jurídico a la personalidad humana en tanto portadora de derechos innatos e
inalienables”83. A su turno, Herrera y Caramelo puntualizan que “el texto civil y comercial
amplía la regulación de esta cuestión al referirse al uso, las costumbres pero también a las
prácticas, es decir, se alude a tres conceptos, no a dos. Además, el texto civil y comercial
alude al supuesto de leyes que se refieran a ellas (a usos, prácticas y costumbres) pero
también permite y valora que los propios interesados tengan en cuenta tales usos,
prácticas y costumbres, lo que puede acontecer perfectamente en el derecho de los
contratos. Por último, se agrega que la relevancia en el campo jurídico de los usos,
prácticas y costumbres está condicionada o sujeta a que ellos no sean contrarios a
derecho; advertencia que no hacía la legislación derogada”84.

81
CASTIGLIONE, op. cit., loc. cit..
82
HERNÁNDEZ, op. cit., p. 189, con cita de Cueto Rua
83
Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato, comentario al art. 2 del Código Civil y Comercial en Código Civil y
Comercial de la Nación comentado, AAVV, dirigido por Julio César Rivera y Graciela Medina, coordinado por
Mariano Esper, T. I, p. 60, ed. La Ley, Buenos Aires, 2014.
84
Herrera, Marisa y Caramelo, Gustavo, comentario al art. 1º del Código Civil y Comercial, en Código Civil y
Comercial comentado, AAVV, dirigido por Marisa Herrera, Gustavo Caramelo y Sebastián Picasso, T. I, p. 12,
Infojus, Buenos Aires, 2015.
 Resulta singularmente llamativo que Lorenzetti se refiera en especial a los “usos y
prácticas”, asignándoles una función supletoria, ratificando que “valen para la
interpretación porque suministran parámetros objetivos sobre lo que se acostumbra a
hacer en un grupo determinado”. Agrega que “sólo constituyen fuente de Derecho
cuando los interesados se refieren a ellos, como ocurre en un contrato, o en situaciones
no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho”85.
Una particularidad interesante se produce cuando se aprecia la existencia de una
costumbre contraria a principios y valores del ordenamiento, fenómeno que se distingue
de la costumbre contraria a la ley. En aquél supuesto, “cuando lo que todos hacen se
ajusta a la ley pero no a los valores de la Constitución o del ordenamiento en su conjunto,
puede ser corregido por vía interpretativa. Es lo que ha ocurrido con las costumbres
médicas de no informar a los pacientes, o en el caso de las concesionarias de
autopistas”86.

La Jurisprudencia
Concepto
La jurisprudencia es la fuente de derecho que resulta de la fuerza de convicción
que emana de las decisiones judiciales concordantes sobre un mismo punto. Por lo
general se trata de varias sentencias en igual sentido, aunque un solo fallo puede sentar
jurisprudencia (leading case). Su valor depende de que haya sido dotado o no por el
ordenamiento legal de la calidad de norma jurídica enfatizando Lorenzetti que “lo que
interesa no son los elementos fácticos, sino la doctrina que se desarrolla con aptitud para
valer como fundamento en casos posteriores87. Podemos hablar de que constituye fuente
formal en el caso del art. 27 decreto-ley 1285/58 (sentencias plenarias de las Cámaras
Nacionales de Apelación). Si no se habla de fuente material, revistando no obstante ello
importancia.
6.2. La sentencia como fuente de derecho
Siguiendo a Lopez Olaciregui en su actualización a Salvat podemos decir que la
sentencia es un acto jurisdiccional emanado de juez competente, que está fundado en
derecho y soluciona un conflicto, por modo que obliga a las partes. Tiene dos elementos,
uno racional y otro de autoridad o jurisdiccional. El elemento racional aparece en los
considerandos de la sentencia sin los cuales ésta carecería de validez, el razonamiento
seguido por el magistrado para llegar a la conclusión que se estima. El elemento de
autoridad, resalta en la parte dispositiva de la sentencia que impone con la fuerza de un
Poder del Estado la decisión que el órgano al que pertenece es poder (el juez) ha definido
declarando la solución de derecho que corresponde aplicar en el caso dado. Bajo el
prisma de su naturaleza jurídica, la sentencia es concebida como un acto jurídico que
tiene la peculiaridad de emanar de un órgano jurisdiccional que ejerce un poder del
Estado (art. 944 Código civil).

85
Lorenzetti, Ricardo Luis, comentario al Título Preliminar del Código Civil y Comercial en Código Civil y
Comercial de la Nación comentado, AAVV, dirigido por el mismo autor, T. I, p. 32, ed. Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2014.
86
Lorenzetti, Ricardo Luis, comentario al Título Preliminar del Código Civil y Comercial en Código Civil y
Comercial de la Nación comentado, AAVV, dirigido por el mismo autor, T. I, p. 33, ed. Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2014.
87
Lorenzetti, Ricardo Luis, comentario al Título Preliminar del Código Civil y Comercial en Código Civil y
Comercial de la Nación comentado, AAVV, dirigido por el mismo autor, T. I, p. 31, ed. Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2014.
 Sostenemos que resulta necesario fundamentar racionalmente las sentencias,
habida cuenta que cada acto jurisdiccional es un acto político que legitima el poder y con
ello la confianza en el sistema.
6.3. Medios para lograr su uniformidad
La uniformidad de la jurisprudencia es una necesidad social y la mejor garantía de
estabilidad jurídica. Los medios para lograr la uniformidad de la jurisprudencia son: a) el
recurso de inaplicabilidad de la ley, b) el recurso extraordinario, y e) el recurso de
casación aún no instituido en nuestro país.
El primero está organizado desde antiguo en la provincia de Buenos Aires y lo ha
sido hace años en el orden nacional por el decreto-ley 1285/58, habiéndolo mantenido el
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en sus artículos 288 a 303. No se trata de
una revisión para indagar la justicia del fallo con arreglo a los hechos controvertidos por
los litigantes, sino de la sola apreciación acerca de la correcta interpretación del derecho
aplicable. En la Provincia de Buenos Aires el recurso se sustancia ante la Suprema Corte
de Justicia Provincial respecto de las sentencias dictadas por las distintas Cámaras de
Apelaciones.
El recurso extraordinario se interpone por ante la Corte Suprema de Justicia de la
Nación no tiene como objetivo inmediato la uniformidad de la jurisprudencia pero
produce ese resultado con relación a su materia propia por ser único el tribunal de alzada.
6.4. El “stare decisis”
Aranguren88 comentando un fallo se refiere a la obligatoriedad de los fallos de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación y el nominado principio del “stare decisis”
El denominado principio del “Stare decisis” es el nombre abreviado de la doctrina
que constituye la esencia del sistema jurídico imperante en los países anglosajones, o sea
el Common Law89. El nombre completo de la doctrina es “stare decisis et quieta non
movere”, que significa, en traducción flexible, “estar a lo decidido y no perturbar lo ya
establecido, lo que está quieto”, siendo la idea subyacente la del respeto por las
decisiones precedentes -o, simplemente, por los “precedentes”-, es decir, decisiones
tomadas previamente por otros tribunales que resolvieron un problema semejante. Se ha
definido al principio de stare decisis vertical como90 la máxima que determina que cuando
un punto ha sido establecido por un tribunal superior, forma parte de un precedente que
no puede ser desconocido por los tribunales inferiores que tuvieren un caso similar.
En este sentido, dicho sistema determina que un solo precedente constituye
derecho y genera obligación, siendo lo que se denomina “doctrina del precedente
individual obligatorio”, obligación de seguirlo que existe ya sea que dicho precedente
haya sido dictado el año anterior o hace un siglo, e incluso si la regla que establece ahora
parece inapropiada en razón de circunstancias sociales cambiantes o por algún otro
motivo. Esta doctrina no existe, como principio general en los sistemas jurídicos

88
Aranguren, Beatriz E. Competencia en materia de telecomunicaciones. Alcances LLLitoral 2010 (agosto),
741 Fallo Comentado: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, sala I (CCivyComRosario)
(SalaI) ~ 2009-11-02 ~ Trivisonno, Graciela Nieves c. Municipalidad de Rosario
89
Sistema jurídico nacido en Inglaterra y llevado por la colonización británica a Estados Unidos, Canadá,
Australia y diversos países asiáticos; ver Santiago LEGARRE -Julio Cesar RIVERA (h), “Naturaleza y
Dimensiones del “Stare Decisis”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 33, Nº 1, año 2006.
90
Stare Decisis - Lat. “to stand by that which is decided.” The principal that the precedent decisions are to
be followed by the courts. To abide or adhere to decided cases. It is a general maxim that when a point has
been settled by decision, it forms a precedent which is not afterwards to be departed from. The Lectric Law
Library's Lexicon”.
“continentales” o “civilistas”91 donde, a lo sumo, la jurisprudencia adquiere importancia
cuando una determinada solución se repite en el tiempo y genera una costumbre, aunque
resulta cierto que en las últimas décadas se ha advertido una tendencia a la convergencia
entre las dos grandes familias jurídicas del mundo occidental -common law y civil law-,
tendencia que también se evidencia en el rol que se asigna a la jurisprudencia como
fuente de derecho92.
El denominado principio puede diferenciarse en dos dimensiones: el “stare decisis
vertical” y en el “stare decisis horizontal”, esto es: la obligación de los tribunales de seguir
los precedentes de sus superiores jerárquicos, en el primer caso y de seguir sus propios
precedentes en el segundo. En ambos casos la obligación de aplicar el precedente tiene
igual naturaleza, pero en el stare decisis vertical se advierte con más claridad la sanción
en caso de incumplimiento: si un tribunal se aparta de los precedentes de su superior
jerárquico este dejará sin efecto la sentencia en cuestión (en caso de que sea apelada);
aunque lo mismo puede darse también en el stare decisis horizontal, ya que un tribunal
superior puede dejar sin efecto la sentencia del inferior que no sigue su propia
jurisprudencia (la jurisprudencia del propio tribunal inferior).
Así, si existe obligación jurídica de seguir los precedentes -como existe en el
common law- ello no se debe a que existen sanciones en caso de incumplimiento, sino
que existe una obligación jurídica de seguir los precedentes, por lo cual los tribunales
superiores dejan sin efecto las decisiones inferiores que no la cumplen, sancionando así
de alguna manera ese incumplimiento.
Existen analistas que consideran que el sistema del Common Law, con la
aplicación estricta del principio de stare decisis mentado favorece el desarrollo
económico-social de un país. Así, se ha expresado que: “De los diez países más
competitivos (según el IMD), ocho tienen sistemas legales que aplican --en mayor o en
menor medida-- stare decisis, la doctrina del precedente. Se trata de: Estados Unidos,
Hong Kong, Singapur, Islandia, Canadá, Finlandia, Dinamarca y Australia. ¿Será
casualidad? Yo diría que no, especialmente teniendo en cuenta que los diez países menos
competitivos (Venezuela, Indonesia, Argentina, Polonia, México, Rumania, Rusia, Italia,
Eslovenia y Brasil) no aplican stare decisis”93.

Posturas doctrinarias y jurisprudenciales existentes en el derecho argentino

Existen relevantes autores que consideran que el principio del “stare decisis
vertical” no existe en el derecho argentino, en cuanto el juez jurídicamente puede
apartarse de los precedentes de los tribunales superiores94.
Por otra parte, la jurisprudencia argentina demuestra la existencia de tres
corrientes de opinión en relación -esencialmente- a los fallos de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación:

91
Se denomina como sistema de tradición continental o civilista o “civil law” al sistema jurídico heredero del
Derecho Romano a través de la Codificación de Justiniano, consolidado en la gran codificación del Siglo XIX y
rige en la Europa Continental, Latinoamérica y varios países asiáticos
92
ver Santiago LEGARRE -Julio Cesar RIVERA (h), “Naturaleza y Dimensiones del “Stare Decisis”, en Rev. La
Ley del 31/10/2005, pág. 1 y sig.
93
Ver “Frenos & Contrapesos. “Stare Decisis” y competitividad (Argentina vs. Singapur) por Kevin B.
JOHNSON: “Assessing Legal Risk and the Evolution of Law: An International Comparison”, Emporia State
University. Agosto 23 de 2005
94
Ver RIVERA, Julio C. (h) -LEGARRE, Santiago, “Los efectos de la declaración de inconstitucionalidad en los
Estados Unidos y en la Argentina” en E. D., Suplemento de Derecho Constitucional del 21/04/06, pág. 8.
 a) quienes sustentan la libertad amplia de los tribunales inferiores, o sea que los
mismos pueden apartarse libremente de lo dispuesto por la Corte en casos análogos, con
ciertas variantes internas. Expresa esta postura que no existe constitucionalmente una
obligación jurídica de expedirse conforme lo resuelto por el Tribunal Supremo en casos
análogos, posición que resulta -obviamente- incompatible con el principio del stare
decisis vertical premencionado.
En este sentido, existen fallos que enmarcan la inexistencia de obligatoriedad
vinculante de los fallos de la Corte en base a lo establecido por los arts. 31, 100 y 101 de
la Carta Magna, que determinan que los jueces sólo resuelven dentro del marco de las
causas concretas en que conocen, sin perjuicio de la última recurrencia al más Alto
Tribunal por recurso federal en los casos de disidencia con su doctrina. Se expresa que “Si
las sentencias de la Corte Suprema de la Nación impusieran dependencia más allá de los
procesos en que se dictaren equivaldrían, cuando interpretan leyes, a la ley misma, y
cuando interpretan a la Constitución, a la propia Constitución. Pero el Poder Judicial no
puede ejercer poderes legislativos ni constituyentes...”95.
Por su parte, también se ha expresado que la aplicación de los precedentes “... es
una especie de virus cultural que ha invadido el fuero, desactivando su creatividad: se
expresa en el deber moral de acatamiento a la doctrina de la Corte Suprema... Al
respecto, cabe indicar que como el alto tribunal no es organismo de casación, su doctrina
no es procesal ni sustancialmente obligatoria... Pese a una opinión generalizada, ante los
fallos de la Corte no existe un deber moral de acatamiento porque el derecho opera con
normas externas y no con directivas interiores éticas o religiosas...”96
Existen quienes efectúan un rechazo implícito de lo dispuesto por la Corte
Suprema en casos análogos, resolviendo en forma contraria o sin acatar el precedente,
pero sin aludir a una postura contraria a la obligación de seguir los fallos superiores, por
ejemplo eludiendo toda mención al fallo similar del más Alto Tribunal 97. Por otra parte,
también están quienes sustentan la inconstitucionalidad de toda eventual restricción a la
libertad de criterio de los jueces inferiores, exponiendo que como la Constitución no fija
la obligatoriedad de los fallos superiores, la norma infraconstitucional que lo determine
sería violatoria de la Carta Magna. Así, no sólo exponen que el principio del stare decisis
vertical resulta constitucionalmente inaplicable, sino también que la misma veda la
posibilidad de su aplicación por una norma inferior dictada al respecto. Al efecto expresó
que “Está claro que el sistema constitucional nacido de una voluntad constituyente es
quien válidamente puede atribuir obligatoriedad a la doctrina judicial de las Cortes
Federales o superiores de una Nación... La irrestricta libertad de criterio del magistrado
en el desempeño de su actividad jurisdiccional es presupuesto de un Poder Judicial
independiente. Cabe interrogarse, entonces, si la norma que impone una obediencia
ciega a un precedente emanado del superior tribunal habido en una causa de posible
semejanza, hasta qué punto no controvierte el orden jurídico constitucional cuando
constriñe o vacía de jurisdicción al tribunal inferior al negarle el ejercicio de sus facultades

95
Suprema Corte de Buenos Aires en “Olivera Enrique”, fallo del 20/09/92, en JA 1993-II-208, voto del Dr.
Laborde
96
C. Nac. Trab., Sala 6ª, 4/3/2004 in re “Andrada, Roberto H. v. O¨Mari S.A. y Otro”, voto del Dr. Capón Filas
en La Ley 2004-C-571
97
Por ejemplo la C. Nac. Com. omitió toda mención al fallo “Cabrera” de la CSJN, admitiendo -en contra de
lo resuelto por ésta- que el retiro de un depósito bancario a razón de U$S 1= $ 1,40- sin reservas no
implicaba su sometimiento voluntario al régimen de reprogramación de los depósitos bancarios.
interpretativas e imponer, al estilo de un régimen de casación, el obligado seguimiento de
la doctrina judicial habida en “casos análogos”...”98.
Tal postura se entronca con la constitucionalidad del sistema de los “fallos
plenarios”, en la medida que los mismos resultan obligatorios para los jueces de la
Cámara respectiva y para los jueces de primera instancia respecto de los cuales actúen
como Alzada, habiendo tenido amplia repercusión en la Doctrina y Jurisprudencia
nacional penal la tesis de la inconstitucionalidad99.
Al efecto, el Trib. Nacional Oral Crim. Nº 23 declaró inconstitucional el art. 10 inc.
c) párrafo 2º de la ley 24.050, que dispone que la interpretación de la ley realizada en una
sentencia plenaria pronunciada por la Cámara Nacional de Casación Penal es de
aplicación obligatoria para los Tribunales Orales que dependen de ella. Así, expuso que
“... el carácter independiente de la actuación jurisdiccional de cada juez debe
considerarse no sólo un requisito del sistema republicano de gobierno (arts. 1 y 33 CN),
sino también una exigencia contenida en la garantía del juez natural contemplada en el
art. 18 CN”100.
b) quienes sustentan la tesis de la “libertad condicionada” de los tribunales
inferiores exponen -tal como lo hiciera la posición anterior- que los fallos de la Corte
Suprema de Justicia no son vinculantes, si bien admiten la existencia de una obligación de
ajustar las decisiones de los jueces inferiores a sus precedentes, también sostienen la
posibilidad jurídicamente de apartarse de los mismos ante ciertas circunstancias o
condiciones. Los fundamentos de dicha “obligación” de sustentar los fallos inferiores en
los precedentes superiores se diversifican -conforme esta postura- en razones de
economía procesal101 en una obligación moral de no apartarse de los fallos de la Corte
Suprema102 y aún en la autoridad definitiva para la justicia de la República ostentada por
el más Alto Tribunal103.
98
Ver fallo de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones de la Seguridad Social en autos “González,
Herminia del C. v. Anses”, voto del Dr. Fernández, por el cual dicho tribunal se apartara del precedente de la
CSJN in re: “Chocobar” (LA LEY, 1997-B, 247), fijando la inconstitucionalidad del art. 19 de la ley 24.463
entonces vigente, que prescribía la obligatoriedad de los fallos de la Corte Suprema.

99
Ver “La inconstitucionalidad de la obligatoriedad jurídica de la jurisprudencia plenaria: un problema de la
independencia interna del Poder Judicial” en La Ley, 2000-B, 582 y Sartorio, José C., “La Obligatoriedad de
los fallos plenarios. Su inconstitucionalidad” en La Ley, 96-799.
100
Trib. Nac. Oral Crim. Nº 23, in re: “Menghini Ariel”, del 24/2/2000, voto del Dr. Magariños, al que adhiere
el Dr. Del Castillos, La Ley, 2000-B, 576
101
C. Fed. La Plata, Sala 3ª, 2/11/2004, “Nubile, Sebastián P. v. P.E.N. s/ Amparo”, votos de los Dres. Pacilio y
Vallefin en El Dial AA2583; Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., Sala 3ª, 05/11/2004 en autos “Red Oncológica SA v.
Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados”, voto de los Dres. Antelo y Recondo
en LaLey online, quienes expusieran que “Si bien es cierto que las sentencias de la Corte Suprema sólo
deciden en los procesos concretos que le son sometidos y que sus fallos no resultan obligatorios para casos
análogos, no lo es menos que resulta conveniente, por razones de economía procesal, adecuar la solución a
la doctrina del alto tribunal” (Sic; el remarcado me pertenece)
102
C. Fed. De Córdoba, Sala B, del 19/11/2004 en autos “Zarbulin, Jorge T. v. Estado Nacional y Otros s/
Amparo”, votos de los Dres. Mosquera y Rueda en ElDial-AA25BD y C. Nac. Cont. Adm. Fed., Sala 2ª, del
30/06/2005 in re: “Aguera Juana v. Estado Nacional”, voto de la Dra. Garzón de Conte Grand, quien
expusiera que “Si bien es cierto que las decisiones del alto tribunal no son vinculantes más que para las
partes y los órganos jurisdiccionales intervinientes en las causas en que son dictadas... se ha sostenido que
los tribunales inferiores deben un acatamiento moral a su doctrina...” (Sic; el remarcado me pertenece).
103
C.Nac. Trab., Sala 1ª, 02/04/2004 en autos “Tuero, Juan O. v. Medicalsys SRL y Otro”, voto del Dr. Vilela
en La Ley online; C.Nac. Cont. Adm. Fed., Sala 4ª, 22/10/2005, “Asociación de Hoteles, Restaurantes,
 Esta postura también admite una posición más amplia y una más restringida,
siendo ésta última la que admite que los tribunales inferiores ajusten sus decisiones al
fallo superior sólo en materia estrictamente federal y no de derecho común 104 pero
siempre manteniendo la posición de permitir a los tribunales inferiores apartarse de lo
resuelto por la Corte Suprema, bajo ciertos recaudos.
Al efecto, los jueces inferiores han basado su apartamiento de los precedentes
superiores fundando sus fallos en argumentos no considerados por el superior 105, cuando
aquellos resultan contrarios a claros preceptos de derecho o a principios superiores 106 , o
cuando ha existido un cambio sustancial en la integración del Tribunal Superior, que
ameritara suponer un cambio en su propia doctrina107
Esta postura demuestra evidentes diferencias con el denominado principio del
stare decisis vertical, en cuanto la posibilidad de apartarse de los fallos del Tribunal
Superior en determinadas condiciones -cualesquiera que fueran- resulta incompatible con
aquel, tal como rige en el Common Law.
c) La tesis de la obligatoriedad de los fallos de la Corte Suprema.
En esta postura se postula que los fallos del tribunal supremo resultan obligatorios
para los tribunales inferiores en casos análogos, tesis adoptada por unos pocos
precedentes, sin especificarse si resulta una obligación jurídica o moral. Al efecto, pueden
citarse algunos fallos que así lo determinan, como cuando se expusiera que “Cuando la
Confiterías y Cafés v. Ley PEN 25561- Decretos 1570/2001 y 214/2002 s/ Amparo”, votos de los Dres. Galli,
Uslenghi y Perez Cortés, quienes manifestaran que “La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho
que sus sentencias deben ser lealmente acatadas por las partes como por los organismos jurisdiccionales
que intervienen en las causas... aclarando que si bien deciden en los procesos concretos que le son
sometidos, y sus fallos no resultan obligatorios para casos análogos, los jueces inferiores tienen el deber de
conformar sus decisiones a aquellas, por cuanto por disposición de la Constitución Nacional y de la
correspondiente ley reglamentaria, la Corte tiene autoridad definitiva para la justicia de la República” (Sic;
el remarcado me pertenece).
104
Cám. 2ª Civ. y Com. La Plata, Sala 3ª, 4/2/1977 en autos “Gavazza Francisco A. v. González, Ariel E.”, en
JA, 1977-IV-433, voto del Dr. Pera Ocampo, quien expresa que “... los tribunales del Estado de Buenos Aires
solamente deben acatamiento a los fallos de la Corte Nacional que se pronuncian en los particulares casos
que contempla el art. 14 de la Ley 48...
105
C. Nac. Trab., Sala 2ª, 11/12/89 in re: “Martínez, Héctor M. v. Siderca SA”, en La Ley, 1990-B, 216; C. Nac.
Cont. Adm. Fed., Sala 1ª, 9/11/2004 en “Roger, Martín R. v. Poder Ejecutivo Nacional”, donde el Dr. Coviello
expusiera que “... dicha doctrina del leal acatamiento y obligatoriedad de los pronunciamientos del alto
tribunal solo cede... en la medida en que se aporten nuevos argumentos que justifiquen modificar la
posición sentada por el tribunal en su carácter de intérprete supremo de la Constitución...” (Sic); evr -en el
mismo sentido- Corte Suprema de Justicia de Santa Fe, “Wagner, Nestor O. v. Acindar SA” del 28/09/05 en
LLOnline.
106
C. Fed. Córdoba, Sala A, 19/11/2004, “Ferrero, Raúl G. y Otro v. PEN -amparo Ley 16.986” en ElDial.com,
que expusiera “... si bien hay un deber moral para los jueces inferiores en conformar sus decisiones a los
fallos de aquel, ello se funda en la presunción de verdad y justicia que a sus doctrinas da la sabiduría e
integridad que caracteriza a los magistrados que la componen, sin que esto quite a los jueces la facultad de
apreciar con su criterio propio esas resoluciones y apartarse de ellas cuando a su juicio no sean conforme a
los preceptos claros de derecho”. En este sentido, y respecto a principios superiores, el Sup. Trib. de Justicia
de la Provincia de Neuquén expuso: “... si bien en mi carácter de miembro del Sup. Trib.... Me he
caracterizado por acatar las decisiones del superior tribunal de la Nación... la trascendencia de esta cuestión
me inclina por no receptar en la especie la doctrina de la Corte Nacional por entender que existen principios
superiores que desde el punto de vista axiológico imponen su apartamiento...” (sent. del 17/03/95,
“Valenzuela, Roberto v. Compañía Naviera Perez Companc”, voto del Dr. Massei, La Ley, 1997-D-532)
107
C. Nac. Civ. y Com. Fed., Sala 2ª, 27/3/1992, en “Plus Ultra Cia. De Seguros y/u otro v. Varig SA” en La Ley,
1992-C, 216, donde el Dr. Vocos Conesa expresara que “...Como en la actualidad se ha producido un cambio
sustancial en la composición de la Corte Suprema... encuentro apropiada la ocasión para volver a replantear
el problema
Corte Suprema de Justicia de la Nación se expide en materia federal... sus decisiones son
vinculantes para los jueces y tribunales inferiores, como consecuencia del rol institucional
del alto tribunal, al que se encuentra conferida la misión de intérprete final de la
Constitución Nacional. Existe el deber de acatar sus fundamentos en ese ámbito” 108.
Esta tesis de la obligatoriedad ha sido sustentada también por diversos
doctrinarios. Así, Hitters entiende que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación en temas federales es vinculante para los tribunales inferiores 109, efectuando -
sin embargo- algunas excepciones al señalar la posibilidad de apartamiento cuando: a) la
doctrina legal no ha tenido una razonable reiteración, demostrativo de una falta de
consolidación; b) ha cambiado la integración del tribunal superior ó c) ha habido
discrepancias argumentales en las opiniones de sus miembros 110 excepciones que acercan
su postura más bien a la de la “libertad condicionada”, detallada anteriormente.
También la Dra. Kemelmajer de Carlucci sustenta la posición de obligatoriedad de
los precedentes del máximo Tribunal, en toda materia, sin acotación a las cuestiones
federales y por razones de seguridad jurídica, principio de igualdad y eficiencia,
guardando cercana similitud a los valores de los países en que rige el sistema del stare
decisis vertical: orden, seguridad, paz y justicia111.
Esta postura resulta esencialmente sustentada -asimismo- en las Reglas de Brasilia
sobre Seguridad Jurídica en Iberoamérica112 las cuales abogan por la previsibilidad de las
decisiones judiciales y el uso del precedente, lo cual no debe entenderse como
inamovilidad de las decisiones judiciales (arts. 6.1 y 6.2), sino como la exigencia de debida
motivación para el cambio de criterio113.
Como se expusiera precedentemente, ninguna norma jurídica establece la
obligación formal de los tribunales inferiores de acatar la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación114. Ello se diferencia de lo dispuesto por el artículo 95 de
la Constitución de 1949, que establecía que “La interpretación que la Corte Suprema de
Justicia haga de los artículos de la Constitución por recurso extraordinario, y de los
códigos y leyes por recurso de casación, será aplicada obligatoriamente por los jueces y
tribunales nacionales y provinciales”. De su lado, Lorenzetti adopta una posición positiva
pero matizada respecto de las anteriores, al sostener que la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación “no es obligatoria, pero los jueces tienen el deber
institucional de fundar razonablemente su apartamiento, ya que, de lo contrario, sus
decisiones pueden ser descalificadas por arbitrariedad”115.
En el ámbito previsional, debemos recordar lo establecido por el artículo 19 de la
ley 24.463 que establecía que: “La sentencia definitiva de la Cámara Federal de la
Seguridad Social será apelable ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación por recurso
108
C.Nac. Trabajo, Sala 8º, 27/3/2002, “Pobrete, Aída M. del V. y Otros v. D.N.V. y Otro”, voto de los Dres.
Morando y Billoch en La Ley, 2002-D, 33
109
Sup. Corte Bs. As., 24/10/1995, “Tenembaum, Carlos v. Provincia de Buenos Aires” en JA 1999-IV-
síntesis; LL 1997-D-540; 5/5/2004, “P., F. V.” en LL Online
110
Sup. Corte de Buenos Aires, 22/10/2003, “Amszynovsky, Yolanda J. y Otros v. Fisco de la Provincia de
Buenos Aires” en LLBA, 2004-391
111
Cueto Rúa, Julio C. “El Common Law”, 1997, Ed. Abeledo-Perrot, pág. 104
112
XIV Edición de la Cumbre Judicial Iberoamericana, reunida en Brasilia los días 4. 5 y 6 de marzo de 2008
113
“Reglas de Brasilia”, curso Fundación Ceddet
114
BIDART CAMPOS, Germán, Tratado Elemental..., cit., Vol. II, p. 477
115
Lorenzetti, Ricardo Luis, comentario al Título Preliminar del Código Civil y Comercial en Código Civil y
Comercial de la Nación comentado, AAVV, dirigido por el mismo autor, T. I, p. 31, ed. Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2014.
ordinario, cualquiera fuere el monto del juicio. Los fallos de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación serán de obligatorio seguimiento por los jueces inferiores en las causas
análogas”. Cabe recordar que la norma citada fue declarada inconstitucional por el
Máximo Tribunal in re: “Itzcovich”, del 29 de marzo de 2005 (LA LEY, 2005-F, 362), siendo
posteriormente derogado por la ley 26.025 (Adla, LXV-C, 2701) -artículo único-a sus
efectos116.
En este sentido, diversos autores, y con particular referencia al derecho judicial de
la Corte Suprema, defienden su obligatoriedad. Así, el Dr. Bidart Campos expone que “En
nuestra particular opinión, creemos que cuando la Corte interpreta la constitución y
cuando ejerce control de constitucionalidad, los demás tribunales federales y provinciales
deben acatar las normas generales que surgen de su jurisprudencia (como derecho
judicial vigente por su ejemplaridad) cuando fallan casos similares. Aplicamos así el
adagio que dice: ‘La constitución es lo que la Corte dice que es”117.
Sentencias obligatorias son las que dictan las Cámaras Nacionales de Apelaciones,
que están integradas por Salas, cuando se reúnen en pleno, ya por propia iniciativa, ya
para sustanciar algún recurso de inaplicabilidad articulado respecto de la sentencia
dictada por una sala del tribunal. De ahí que constituya una verdadera fuente formal de
derecho de la que emana una norma jurídica válida para todas las situaciones posteriores.
Ibarlucía118, por su parte, añade que cuando aún no se había establecido por ley
que los fallos plenarios fueran de acatamiento obligatorio para los tribunales del fuero,
las Cámaras Civiles de la Capital dictaron un importante plenario —"Saffores, Luis o Juan
Luis s/Sucesión" de fecha 5/11/43—, que los equiparó a la ley. El Dr. Tomás Casares —
quien votó en primer término— dijo que los fallos plenarios eran sentencias, pero lo
característico de ellos era que fijaban la interpretación auténtica de la ley en la
jurisdicción de los tribunales de los que los mismos emanaban. Se trataba —dijo— de un
"acto de autoridad" en sentido estricto. El Dr. Barraquero abordó específicamente el
tema acerca de si los fallos plenarios importaban la creación de una regla jurídica "al lado
de la ley", y en tal caso, si participaba de su fuerza obligatoria. Sostuvo que fijar la
"doctrina legal" no era dictar la ley, sino "reproducir en la propia conciencia del juez el
pensamiento del legislador", y de esa manera, establecer la forma en que la ley debía
interpretarse y aplicarse, garantizándose el principio de igualdad ante la ley, motivo por el
cual —tal como argumentaran los legisladores que sancionaran la ley 7055— la
jurisprudencia plenaria era "tan importante como la ley misma", y era obligatoria por
igual para los jueces de primera y segunda instancia (pese a que la ley no lo establecía).
De su lado, María Angélica Gelli ha puesto de manifiesto las razones originales que
justificaron la existencia de la jurisprudencia plenaria: “La unificación de la jurisprudencia
—en sentido horizontal o vertical— suele justificarse en razones de seguridad jurídica y
de igualdad, afectadas, éstas, por la existencia de fallos contradictorios. En otros
términos, el hecho de que los jueces se atengan a sus propios precedentes y a los de los

116
El artículo único dispone: “Derógase el artículo 19 de la Ley 24.463, sin perjuicio de la validez de los
recursos interpuestos con arreglo a dicha norma hasta la fecha de publicación de la presente ley”. Véase, al
respecto, Carnota, Walter, Nota a fallo, “Volver a las fuentes del Derecho Constitucional de la Seguridad
Social”, La Ley, diario del 20 de mayo de 2005
117
BIDART CAMPOS, Germán, Tratado Elemental..., cit., Vol. I, p. 168, véase Stare decisis y derecho judicial:
a propósito de las enseñanzas del profesor Bidart Campos, por Santiago Legarre.

118
Ibarlucía, Emilio A.Los fallos plenarios. Su constitucionalidad y aplicación retroactiva LA LEY 2009-D, 1217
magistrados de su misma jerarquía otorga continuidad a la dirección interpretativa. Por
otro lado, la obligatoriedad de la jurisprudencia de una instancia unificada superior a la de
los magistrados que deben aplicarla, preserva la unidad del orden jurídico. Además, la
continuidad y la unidad del ordenamiento jurídico hacen previsibles las soluciones que se
darán en el futuro a los conflictos sociales, otorgan seguridad y estabilidad al derecho
vigente y, en esa dirección, aseguran, en principio, la paz en la sociedad. No obstante, los
cambios y las transformaciones que suscita la vida en comunidad requieren de la
adecuación de los criterios de resolución de conflictos que sostienen las normas jurídicas.
Aunque los valores básicos de la dignidad humana se mantengan —o deban mantenerse
— las mudanzas que se producen en el sistema jurídico son, en ocasiones, necesarias,
oportunas y también desafortunadas”119.
En consecuencia, sostiene la autora seguida, "...la verdadera cuestión práctica [es],
en todo caso, la de los límites de la vinculación de los tribunales a la jurisprudencia (sea
en sentido horizontal o vertical) o, lo que es lo mismo, bajo qué condiciones es tolerable
el cambio". Dicho en otros términos, la continuidad y la unidad en la interpretación legal,
desde la perspectiva de las instituciones sociales, es beneficiosa porque asegura a las
personas que en igualdad de situaciones han de ser tratadas del mismo modo y medidas
con la misma vara, sin discriminaciones odiosas. No obstante para este principio
igualitario básico, en determinadas condiciones, el cambio no sólo es tolerable sino
bienvenido”. Pero, desde otro punto de vista y, más precisamente, “desde la perspectiva
del Estado de Derecho en las repúblicas democráticas —fundado en el principio de
legalidad y en la soberanía de la ley— el carácter vinculante de la jurisprudencia plenaria,
en general, ha sido cuestionado por afectar, se sostiene, la independencia judicial de
todos y cada uno de los magistrados cuando éstos deben decidir casos concretos”.
Gelli define el nudo problemático de la cuestión inherente a la constitucionalidad
de los fallos plenarios al señalar que, “[P]artiendo del supuesto de que en el proceso de
aplicación judicial del derecho los magistrados no pueden sino interpretar previamente
los textos normativos vigentes, dotados de legitimidad resulta ‘... que la interpretación
del Derecho es una actividad previa e inescindible de toda decisión judicial; por lo que no
cabe privar al Juez de su potestad para interpretar, dado que ello equivale a su pérdida de
independencia para juzgar’. He ahí la razón de orden institucional que se aduce para
cuestionar el carácter obligatorio de los plenarios: la característica vinculante de la
unificación de la jurisprudencia, vulneraría el principio de la independencia judicial, de
cada juez en los procesos específicos, en los que los magistrados estarían habilitados para
crear una norma concreta e individual al interpretar los textos legales. En cambio, se
sostiene, en los plenarios ‘la interpretación normativa tiene carácter general’,
vulnerando, con ello, la división de poderes clásica entre Legislativo y Judicial, en virtud
de la cual, sólo el primero está atribuido para dictar leyes, es decir, textos normativos
generales”.
Ciertamente que no es posible dejar de reconocer que “[E]l argumento es sólido,
en especial si se repara que conforme al hoy art. 116 de la C.N. la interpretación de la ley
corresponde a todos los magistrados judiciales, pues, según dispone esa norma, en
materia de jurisdicción federal corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales
inferiores de la Nación el conocimiento y decisión de todas las causas respectivas”.

119
Gelli, María Angélica, El control de constitucionalidad del plenario “Kosuta” y las circunstancias
sobrevinientes, Rev. La Ley, 2007-E, 391.
 Sin embargo, a la par de lo anterior, expresa la doctrinaria citada que “debe
tenerse en cuenta que la división de poderes en términos clásicos —para bien o para mal
— ha sufrido mutaciones importantes y el principio de división de poderes ya no se
mantiene tan rígido. Por ejemplo, la habilitación para emitir decretos de necesidad y
urgencia y decretos delegados, atribuida al Poder Ejecutivo en las constituciones
nacionales o locales o, en el área del Poder Judicial, las acciones declarativas de
inconstitucionalidad mediante las cuales los tribunales de justicia se transforman en
legisladores negativos denotan la morigeración de aquel principio. Al mismo tiempo, la
regionalización y la internacionalización de los derechos humanos han acotado los
márgenes de interpretación de los jueces locales, como se evidencia en las palabras de la
Corte Suprema argentina acerca del control de convencionalidad que el Poder Judicial
estaría obligado a efectuar, entre las normas jurídicas internas que aplica en los casos
concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Según dijo el Tribunal, en
esa tarea, ‘el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también
la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete último de la
Convención Americana’”.
Por otro lado, se ha sostenido con no poca razón y en clara alusión al principio de
seguridad jurídica, que ‘la invocada garantía de la independencia de los jueces no puede
alterar dicha regla [de la obligatoriedad de los plenarios] desde que una interpretación
armónica, congruente e igualitaria, constituye una garantía para el ciudadano que debe
siempre prevalecer sobre el derecho de los magistrados a mantener sus criterios
discrepantes’. Dicho de otro modo, la unificación de la jurisprudencia puede verse,
también, como una seguridad acerca de las pautas jurisprudenciales aplicables, emanadas
de la deliberación de los jueces que las establecen”. Esta posición ya ha sido motivo de
reafirmación por la Corte Suprema al justificar “la existencia de la doctrina plenaria
vinculante, en la necesidad de evitar el dictado de sentencias contradictorias. No
obstante, morigeró el criterio al admitir la eventual revisión de esa doctrina afirmando
que ‘la circunstancia de que se haya elaborado determinada jurisprudencia plenaria no es
suficiente para imponer la obligación general de su doctrina, pues, en último extremo,
nada impide a los particulares cuestionar el acierto de tal interpretación por las vías
procesales pertinentes’”. Concluye Gelli afirmando que “[D]e ese modo y aunque se ha
objetado —sobre todo en materia penal— la constitucionalidad de los plenarios
vinculantes por afectar la independencia interna del Poder Judicial y las garantías
personales, aseguradas en la Constitución Nacional y en los Tratados de Derechos
Humanos con jerarquía constitucional —en especial, en el art. 8.1 del Pacto de San José
de Costa Rica (Adla, XLIV-B, 1250)—, el sistema está vigente en el derecho positivo
argentino. Ello no obsta, desde luego, al examen de constitucionalidad —y
convencionalidad, si fuera el caso— de las doctrinas respectivas, sentadas en las
reuniones plenarias”.
El efecto vinculante de los fallos plenarios fue también objeto de una dura crítica
por parte de José C. Sartorio 120, sosteniendo que el art. el art. 28 de la ley 13.998,
reproducido por el art. 27 del dec.-ley 1285/58, era inconstitucional. En un artículo de
fuerte contenido político, dijo que aquella norma tenía el sentido "absolutista" del año
1950, imperdonablemente reiterado por el gobierno "revolucionario" de 1958. Criticando

120
SARTORIO, Jorge C., "La obligatoriedad de los fallos plenarios. Su constitucionalidad"; LA LEY, 96-799.
Puede verse también KAIRUZ, María, "La obligatoriedad de los fallos plenarios en la Justicia Nacional en lo
Penal", LA LEY, 2006-D, 961.
el plenario "Saffores", sostuvo que la única interpretación "auténtica" era la que emanaba
del Poder Legislativo. Darle tal alcance a la interpretación judicial significaba una
inaceptable violación del principio de división de poderes en flagrante violación a la
máxima consagrada en el Título Preliminar del Código de Comercio - "Se prohíbe a los
jueces expedir disposiciones generales o reglamentarias, debiendo limitarse siempre al
caso especial de que conocen" (cl. III) y "Sólo al Poder Legislativo compete interpretar la
ley de modo que obligue a todos" (cl. IV) -. Con elocuencia se preguntó: "¿Qué tipo de
leyes 'sui generis' son éstas, sin las garantías políticas de su sanción legislativa, no
promulgadas por el Poder Ejecutivo y sin publicidad?". Sostuvo que admitir la fuerza
vinculante de los plenarios importaba una delegación legislativa en el Poder Judicial
inadmisible desde el punto de vista constitucional. Recordó que Montesquieu había
ideado su teoría de la división de poderes, concibiendo al juez como un ser inanimado
que pronunciaba las palabras de la ley, como un remedio contra los abusos de los jueces
durante el ancien régime, época en que los "parlements" o tribunales de última instancia
expedían decisiones de equidad con fuerza de ley y los "arrêts de règlement" que
obligaban para el futuro, decisiones que, según Calamandrei 121, tuvieron mucho que ver
con la preparación de la Revolución Francesa. Sostuvo que el acatamiento obligatorio
vulneraba la "plenitud de jurisdicción" que todos los jueces tenían dentro de la esfera de
su conocimiento, sin dependencia ni subordinaciones. "No se concibe el 'ius dicere' sin la
inherente y libre facultad de interpretar la ley; al deber de juzgar 'secundum jus', va
implícita la necesidad de comprender y dar sentido de valor a la ley". Los acuerdos
plenarios vinculantes y coactivos —concluyó— no significaban otra cosa que "una
pretoriana dictadura judicial"122.
En contraposición a estas importantes objeciones, siempre se argumentó que los
fallos plenarios eran necesarios para lograr seguridad jurídica, y que la dispersión de
distintas soluciones judiciales ante casos fácticos similares afectaba el principio de
igualdad ante la ley, que requería también de la "igualdad jurídica". Conocida era la
posición doctrinaria de Bidart Campos, quien sostenía que, si bajo una "misma ley", se
resolvían dos casos "de modo desigualitario", ello vulneraba el principio del art. 16 de la
C.N., y justificaba, a su juicio, la vía del recurso extraordinario federal, para que la Corte
Suprema uniformara la jurisprudencia, criticando la doctrina de este tribunal que no lo
admitía, diciendo que la desigualdad debía provenir del texto mismo de la ley y no de su
interpretación123. Coherentemente, argumentaba que el fallo plenario no podía ser
descalificado por invadir el ámbito de la ley, dado que no era "creación de derecho
nuevo", toda vez que la obligatoriedad general no constituía su esencia sino su
consecuencia. Esta postura del distinguido maestro fue mantenida firmemente años
121
Coincidentemente, ha destacado Jorge R. Vanossi que por vía de los "parlamentos judiciales" los jueces
(de origen noble) se arrogaban la facultad de desconocer lo decidido por los Estados Generales (integrados
por el clero, la burguesía y el Estado llano), actitud que, unida a la filosofía de la ilustración (especialmente
de Rousseau), generó una tremenda desconfianza hacia los jueces, lo que es la explicación histórica de que,
hasta el día de hoy, no admitan el control judicial de constitucionalidad, contemplando un sistema de
control político por vía del Consejo Constitucional, que lo ejerce en forma preventiva y en abstracto
("Introducción a los sistemas de control de constitucionalidad", La Ley, 1980, p. 970).
122
Con manifiesta exageración añadía Sartorio: "... que a sus vicios esenciales de inconstitucionalidad agrega
el de resultar ser un instrumento técnico apto para entrar, en la hora funesta, al servicio de una dictadura
política"
123
"Tratado Elemental de Derecho Constitucional", Ediar, 1986, T. I, p. 261, y T. II, p. 347. Es reiterada y
pacífica la jurisprudencia de la Corte que sostiene lo criticado por Bidart Campos. V.g.: Fallos: 233:173;
236:283; 239:161; 246:300; 261:434, entre otros
después124 cuando los fallos plenarios sufrieron los más duros embates constitucionales
por parte de los tribunales criminales con motivo del plenario "Kosuta" de la Cámara
Nacional de Casación Penal, a lo que me he de referir. En general, los procesalistas
defendieron la constitucionalidad de los fallos plenarios, afincados en los principios de
celeridad y economía procesal y de seguridad jurídica, dejando en claro que no
implicaban la facultad de crear normas, sino sólo de interpretarlas aunque reduciendo el
ámbito de discrecionalidad judicial125.
La doctrina penal, en cambio, se volcó por la invalidez de los fallos plenarios
obligatorios, principalmente por considerarlo violatorio del principio de legalidad (art. 18
C.N.), y por carecer de la publicidad exigida por el art. 2 del C.Civil con carácter general
para todas las leyes126. La Corte ha descalificado por arbitrariedad interpretaciones de la
ley sostenidas en fallos plenarios127, hasta un plenario en sí mismo 128, pero en ningún
momento ha deslizado frase alguna que sugiriera que la obligatoriedad de los plenarios es
inconstitucional.
El recurso de casación es el remedio instituido para uniformar la jurisprudencia
dentro del ámbito territorial donde se aplica un mismo derecho. En el sistema francés e
italiano, anulada la sentencia por el tribunal de casación se remite el pleito para su
juzgamiento a otro tribunal de distrito, el cual puede libremente coincidir o no con el
tribunal de casación acerca del derecho aplicable y su interpretación; si lo primero juzga
el pleito conforme al criterio de coincidencia, si lo segundo declara su disconformidad y
eleva el expediente para que la Corte de Casación, en pleno, se pronuncie sobre el punto
de derecho en cuestión. Cuando el criterio del tribunal de casación sea mantenido por la
Corte en pleno, se girará el pleito a un tercer tribunal de distrito para que lo juzgue
conforme a la doctrina jurídica que se ha fijado, sin libertad para dejarla de lado.
En el sistema español cuando el Tribunal Supremo casa la sentencia dictada por
los tribunales de distrito, dicta nuevo pronunciamiento sobre el fondo del asunto,
juzgando asimismo de los hechos de la causa. No hay reenvío del expediente a otro
tribunal. En pura teoría es preferible el sistema francés pues se mantiene siempre en el
plano del derecho, sin atender a las circunstancias de hecho propias de cada pleito, cuyo
juzgamiento le incumbe. Pero en la práctica el trámite resulta excesivamente dilatorio de
la solución final.
Llambías se expide por establecer un tribunal de casación habida cuenta la
diversidad de jurisdicciones que existe en nuestro país, por la posible prevalencia de
criterios de interpretación diferentes. Un antecedente lo constituye la Constitución de
124
"La jurisprudencia obligatoria", LA LEY, 2001-F, 1492
125
COLOMBO, Carlos J., "La Corte Nacional de Casación", Ed. V. Abeledo, Bs. As. 1943, t. I, p. 326; DE LA
RÚA, Fernando, "El recurso de casación", Ed. V. de Zavalía, Bs. As., 1968
126
SOLER, Sebastián, "Derecho Penal Argentino", T. I, p. 124; MAIER, Julio, "Derecho Procesal Penal", T. I,
Ed. del Puerto, 1996, 2ª ed., p. 134; ZAFFARONI, Eugenio, "Tratado de Der. Penal", Ediar, Bs. As., 1980, T. I,
p. 126. Ver: PRENOTTO LABORDE, Adolfo, "Acuerdos plenarios. Causas de inconstitucionalidad", E.D. del
7/12/00.
127
Así ocurrió con la descalificación de una sentencia que había aplicado el plenario "Uzal" de la C.N.
Comercial sobre capitalización de intereses (C.S.J.N., "Okretich", del 15/07/97); con relación al plazo
prescriptivo de las deudas de O.S.N., en que la Corte estableció que era decenal ("O.S.N. c. Castigilione", LA
LEY, 1985-C, 35) contrariando el plenario de la C.N.Civ. que había dicho que era quinquenal (O.S.N. c.
Galvisi", LA LEY, 1983-B, 615), y más recientemente con la descalificación del plenario "Obarrio-Gauna" de
la C.N.Civ. sobre la inoponibilidad de la franquicia del seguro a las víctimas (fallo "Cuello" del 7/08/07). Me
remito a mis trabajos: "Efectos de la descalificación por arbitrariedad de la doctrina de un fallo plenario", LA
LEY, del 20/09/07; y "Fallos plenarios y doctrina de la Corte Suprema", LA LEY, del 15/12/08
128
El plenario "Gauna" en sí mismo fue descalificado por la Corte en sentencia del 4/03/08
1949 que atribuía a la Corte Suprema funciones de tal, luego de reglamentarse por ley el
recurso de casación, lo que nunca llegó a hacerse. Llambías sostiene que el dictado de
una ley de creación de un tribunal de casación nacional no repugna el artículo 75 inc. 12
de la Constitución reformada en el 94, porque ese tribunal no hará aplicación de los
códigos civil, comercial, etc, que el precepto referido ha reservado a los tribunales locales,
sino que se limitará a fijar la interpretación aplicable, dejando su aplicación al tribunal
que deba intervenir según las reglas procesales de cada provincia y de la CABA.

Clases de jurisprudencia
Jurisprudencia extensiva: Es la que incluye en la norma legal situaciones no
previstas por el legislador. Vg. la inclusión en el régimen legal de la edificación en suelo
ajeno, de la simple invasión de la construcción en el fundo vecino, la vocación hereditaria
de los parientes legítimos extendida a los parientes colaterales naturales (ver nuevo
artículo 3585) Jurisprudencia restrictiva: es la que excluye del imperio de la norma legal
situaciones comprendidas materialmente en la misma. Ej. La admisión de la
responsabilidad de la persona jurídica por el delito cometido por sus agentes o
dependientes y por el cuasidelito obrado por un representante suyo o sus miembros en
común. (CC Sala A, voto de Llambías, LL 93-656). Este autor acota que la ley 17711 ha
concordado la letra del art. 43 con la jurisprudencia imperante a través de una fórmula
que ha suscitado observaciones. Jurisprudencia deformante: Es la que “deforma” o
desvía el sentido de la norma legal para satisfacer lo que estima una necesidad de la vida.
Ej. La admisión de la incompatibilidad de caracteres como causal de divorcio, concepto
extraño al de injurias graves que la ley prevé para ello. Jurisprudencia derogatoria. Es la
que elabora el régimen a que ha de sujetarse cierta situación, contraviniendo lo dispuesto
por la ley. Ej. El levantamiento de la prohibición de adoptar por quien tiene hijos legítimos
o extramatrimoniales reconocidos, que había dispuesto el art. 5 incs. A y b de la ley 13252
cuando media conformidad de los hijos. (Cámara Civil en pleno LL 97-72). La nueva ley de
adopción 24779 ha organizado la cuestión con un criterio distinto.
Para Ghersi, los magistrados son otros hacedores del derecho, que con sus
sentencias van interpretando y modernizando el derecho, especialmente cuando los
pronunciamientos van generando homogéneamente una tendencia jurisprudencial.
A partir de la repetición de similar criterio en distintos fallos puede hablarse de
una tendencia jurisprudencial, que cuando es contradictoria y merece opiniones
contrapuestas terminar por generar la necesidad de reunirse en plenario, que como
vimos presenta dudas en punto a su constitucionalidad.

La Jurisprudencia en el Código Civil y Comercial.

Lorenzetti destaca que “aunque fue eliminada del texto del Anteproyecto, la
jurisprudencia es fuente de Derecho”129.
Es una realidad fácilmente comprobable a la luz de un somero repaso de
numerosos decisorios judiciales, que la jurisprudencia es citada frecuentemente en los
fallos judiciales de nuestro país, fenómeno que se explica porque el legislador emplea
expresiones cada vez más generales que exigen ser complementadas con la pertinente
interpretación de los magistrados.

Lorenzetti, Ricardo Luis, comentario al Título Preliminar del Código Civil y Comercial en Código Civil y
129

Comercial de la Nación comentado, AAVV, dirigido por el mismo autor, T. I, p. 31, ed. Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2014.
 En rigor, Dworkin sostenía que “La práctica del precedente, que ningún juez que
haga una interpretación puede ignorar, ejerce una presión para llegar a un acuerdo; las
teorías de cada juez acerca de lo que es la práctica se incorporarán por referencia a través
de cualquier descripción y reestructuración de precedentes en la que se apoye…” 130,
denotando de esta suerte la relevancia que conlleva y representa la jurisprudencia como
fuente del derecho a la que vez que como pauta interpretativa para los jueces.
Por lo demás, y valga la paradoja, ya existe una consolidada jurisprudencia que
reafirma la importancia y necesidad de esta misma fuente del derecho. Así, la Corte
Suprema de Justicia de la Nación lo ha decidido en relación a los fallos de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, recaidos en casos contenciosos (“Bayarri”,
“Bulacio”); a las opiniones consultivas emitidas por el mismo Tribunal (“Ekmejdjian c/
Sofovich”) y a los pronunciamientos de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
(“Bramajo” y “Simón”).
Con arreglo a lo previamente reseñado, entonces, lejos de desaparecer de la constelación
de fuentes del derecho, en virtud de su supresión del texto final del art. 1º, la
jurisprudencia sigue vigente como tal y su observación continúa siendo insoslayable para
los Tribunales.

La Doctrina
Importancia
Observa Planiol que la doctrina juega en la ciencia del derecho el mismo papel que
la opinión pública en la política, el que es muy considerable, pues orienta la
interpretación que cuadra efectuar del derecho y prepara, por su labor crítica y por el
valor de la enseñanza, muchos cambios en la legislación y en la jurisprudencia. En el
derecho romano, incluso llegó a constituir fuente formal. Teodosio acordó ese valor a los
textos de Papiniano, Paulo, Ulpiano, Modestino y Gayo, y a los citados por éstos
probándose la autenticidad de la cita. En nuestro tiempo, aduna Llambías, la doctrina de
los autores no constituye una fuente formal del derecho, porque ella no impera en virtud
de una autoridad que se imponga al intérprete independientemente del asentimiento
intelectual de éste. La doctrina vale como expresión o traducción del derecho por la
fuerza de convicción que ella es capaz de transmitir, la doctrina como fuente científica del
derecho, en el decir de Gény, es innegable, por el sistemático conocimiento del
ordenamiento jurídico que ella proporciona, al mostrar al intérprete todas las
posibilidades del derecho positivo.
La opinión de los autores como señala Ghersi, se traduce mediante la publicación
de innumerables obras, artículos, congresos, jornadas, etc, así como la interacción que se
produce entre los distintos países a nivel de doctrina. Los modernos medios de
comunicación permiten interiorizarse a los juristas, abogados e investigadores de los
movimientos de pensamiento que acaecen en cualquier parte del mundo y esto produce
un constante reacomodamiento del pensamiento jurídico nacional, que se va así
actualizando y generando las propias respuestas ante los nuevos desafíos (la
inseminación artificial, la manipulación genética, los modernos contratos, etc)

La Equidad
Noción
130
Dworkin, Ronald, El imperio de la justicia, p. 72, ed. Gedisa, Barcelona, 2005.
 La equidad es la versión inmediata –señala Llambías- y directa del derecho natural,
o como dice Savatier, "el derecho natural interpretado objetivamente por el juez".
Recordemos con Casares que el derecho natural es “aquel conjunto de primeros
principios del orden jurídico que deben informar esencialmente toda legislación positiva
para que sea de veras derecho o asignación de lo propio a cada uno de acuerdo con las
esenciales exigencias de la naturaleza humana en cada circunstancia”. De aquí se sigue
que la equidad ampara los bienes fundamentales del hombre cuya privación trae consigo
la pérdida de la existencia o condición humanas.
En términos generales, recuerda Rivera que, según Albadalejo la equidad puede
tener dos sentidos: uno como la mitigación del rigor de la ley, aplicándola templada por la
humanitas, pietas o benignitas; y otro como adaptación de la ley a las circunstancias del
caso concreto, de tal forma que aquella resulte más justa de lo que resultaría si tal caso
de resolviese sin ponderar sus peculiaridades131.
De esta suerte, entonces, cabe interpretar que la equidad hace a la aplicación de
las leyes, pero no a la integración del ordenamiento. No obstante ello, también debe
tenerse en consideración que la ley civil también hacía expresa remisión a la equidad en
algunos casos, como ocurría con los arts. 1071 bis, 1069 y 907 del Código Civil. Hoy esta
representación de la equidad se encuentra ubicada en el espíritu de lo previsto por los
arts. 10 y 11 del Código Civil y Comercial.
Dice Tom Campbell que “sigue siendo iluminador decir que la justicia tiene que
ver con la distribución de cargas y beneficios entre las personas, definidas tales cargas y
beneficios, aproximadamente, de modo que comprendan cualquier cosa o experiencia
deseable o no deseable”132, enderezado ello a obtener un cierto equilibrio o proporción
entre las personas.
La noción de equidad fue tempranamente desarrollada en el derecho romano,
según lo recuerda Angel Lapieza Elli, “teniendo sus raíces en una ajustada apreciación de
las concretas realidades y de las cambiantes valoraciones sociales y postulando igual trato
según plástica adaptación o adherencia a cada caso en particular y según los estados de
conciencia de la sociedad, operados de acuerdo con el desenvolvimiento de las relaciones
socioeconómicas y de las posturas éticas”133. Si bien es cierto que resulta difundida la idea
que emparenta la aequitas romana con la epikeia griega, como un derivado de aquella
respecto de ésta, no lo es menos que, atento a lo que advierte Rabbi-Baldi Cabanillas, “es
patente la diferencia conceptual que existe entre esta tradición y la de la epikeia, ya que
mientras la aequitas romana es equivalente al derecho inteligido en el caso concreto por
parte de la jurisprudencia, la epikeia griega constituye un criterio jurisprudencial
corrector de las leyes en orden a discernir el derecho: en el primer caso se está frente al
derecho mismo, el que brota de las circunstancias de la causa a partir de una ‘puesta en
correspondencia’ con los principios (regulae) creados por los jurisperitos; en el otro se
está frente a un estándar metodológico merced al cual se obtiene el derecho. De ahí que

131
Rivera, Julio César, Instituciones del derecho civil, p. 193, ed. LexisNexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
2007.
132
Campbell, Tom, “La justicia. Los principales debates contemporáneos”, p. 32, ed. Gedisa, Barcelona,
2002.
133
Lapieza Elli, Angel E., “Aequitas”, publicado en Anuario de Filosofía Jurídica y Social, dirigido por Martín
Laclau, nº 2, p. 111 y siguientes, ed. Abeledo-Perrot, 1982.
mientras este último responde a una matriz ‘intranormativa’; el segundo remite a una
‘extranormativa’”134. En base a ello, entonces, la equidad equivale a lo justo135.
El nudo del problema inherente a la naturaleza de la equidad y a la posibilidad de
señalarla como fuente del derecho se vincula estrechamente a la comprensión de que en
la base de la disquisición se encuentra una antinomia, sintetizada en la contradicción que
media entre la exigencia de igualdad y la de justicia individual. Es posible afirmar que el
carácter general que encierran las normas autoriza a tratar igual a casos iguales, que es lo
que habitualmente se traduce en la fórmula igualdad de los iguales. Empero, ese mismo
carácter general puede convertirse en un verdadero inconveniente para llegar a una
solución justa en casos determinados. Es que si la justicia reclama igualdad también
requiere que cada caso sea ponderado por sus propios méritos y habrá de buscarse que el
carácter general de las normas no obligue a desconocer circunstancias de la sque puede
depender que la solución sea considerada justa en el caso concreto.
Con ello queda debidamente caracterizado el concepto de equidad, en cuanto
relación derivada del valor justicia, sujeto a exigencias de posibilidad propias del quehacer
humano en derecho.
En aras de entender a la equidad como la consagración terrena de la justicia,
que, en tanto valor y, por lo tanto, habitante del mundo de la axiología, no puede ser
perfectamente alcanzada por los hombres, resulta útil acudir a John Rawls. Este autor
señala dos principios de justicia a los que individualiza del siguiente modo: el primero,
conforme al cual “cada persona tiene el mismo derecho irrevocable a un esquema
plenamente adecuado de libertades básicas iguales que sea compatible con un esquema
similar de libertades para todos” y segundo, según el cual, “las desigualdades sociales y
económicas tienen que satisfacer dos condiciones: en primer lugar, tienen que estar
vinculadas a cargos y posiciones abiertos a todos en condiciones de igualdad equitativa de
oportunidades; y, en segundo lugar, las desigualdades deben redundar en un mayor
beneficio de los miembros menos aventajados de la sociedad (el principio de
diferencia)”136.
En este orden de ideas, lo que se busca es un principio de distribución operativo
en el escenario institucional, que asegure las libertades básicas iguales así como la
igualdad equitativa de oportunidades.
Resulta evidente, a partir de una pormenorizada constatación de los sistemas
jurídicos imperantes, que el derecho anglosajón es el que más recurrentemente ha
acudido a la equidad para solucionar conflictos. Es así como se han consagrado las
llamadas maxims of equity¸las máximas de equidad inglesa. Son éstas las siguientes,
citadas por Mosset Iturraspe137:
134
Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato, “Teoría del derecho”, p. 288, ed. Abaco, Buenos Aires, 2008.
135
Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato, ibid, p. 290, citando a Javier Hervada, formula otra distinción entre la
directiva de equidad proporcionada por el derecho romano y la directiva de equidad consagrada por la
tradición judeo-cristiana. Según esta concepción, la equidad estriba en “una relación de justicia cuyo deber
atempera y cuyo derecho acomoda, en consideración a lo postulado por las circunstancias del caso, a causa
del bien común o de las leyes generales que regulan las relaciones humanas”. Desde esta perspectiva, “la
atemperación de lo debido puede tener diversas causas. Unas veces procede de la benignidad o de la
misericordia, cuando ocurre como las penas que en justicia son debidas se alivian o se perdonan (…); otras
veces su causa es la solidaridad humana (…); otras procede de la moderación necesaria para que el rigor de
la justicia no dañe otros valores no menos importantes”.
136
Rawls, John, “La justicia como equidad”, p. 73, ed. Paidós, Buenos Aires, 2004.
137
Mosset Iturraspe, Jorge, Código civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial,
AAVV, dirigido por Alberto Bueres y coordinado por Elena Highton, T. 1 A, p. 48, ed. Hammurabi, Buenos
 1. La equidad no permite que un agravio quede sin remedio
2. La equidad sigue a la ley.
3. Qui prior est tempore potior est iure.
4. Cuando las equidades estén equilibradas el Derecho prevalecerá.
5. Quien pide equidad ha de estar dispuesto a hacer equidad.
6. Quien acude a la equidad debe tener las manos limpias.
7. Vigilantibus, non dormientibus, aequitas subvenit.
8. Igualdad es equidad.
9. La equidad mira a la intención más que a la forma.
10. La equidad considera como hecho lo que se está obligado a hacer.
11. La equidad imputa al obligado la voluntad de cumplir la obligación.
12. La equidad actúa in personam.
Desde luego ese amparo de bienes humanos fundamentales es de ordinario
logrado por el derecho positivo, que es la traducción del derecho natural a una
circunstancia histórica concreta determinada. Y en especial, el amparo lo brinda la ley,
que es el principal medio de expresión de derecho positivo. Pero como dice Savatier, “si la
ley procura traducir el derecho natural, una traducción más completa y detallada debe
hacerse a la medida de los casos concretos y de sus exigencias. La ley no ha podido prever
la variedad y multiplicidad de los mismos. El juez se servirá, pues de la equidad para decir
el derecho cuando el legislador es oscuro o cuando es incompleto”.
La equidad cumple una función complementaria de la ley, pero tiene también una
función principal como medio de expresión del derecho, tanto en un aspecto positivo
como negativo. En el primero da origen a la obligación natural. Recordemos lo que
preveía el antiguo art. 515 del Código de Vélez, constituyéndose así en una fuente de
eficacia jurídica restringida. En el segundo la equidad impide que una prerrogativa
individual fundada en una norma de derecho positivo menoscabe una facultad o
atribución fundada en el derecho natural.
Según Llambías la equidad es una fuente de derecho pero puede quebrantar la
seguridad de la ley positiva a veces cuando el bien que pueda quebrantar o menoscabar
la ley no sea primordial para la existencia y dignidad del hombre, la prudencia aconseja
que ceda la equidad ante la ley para que se salve el orden de la sociedad.
Bustamante Alsina138 sostiene que lo equitativo no es para Aristóteles algo distinto
por esencia de la justicia, sino una misma cosa con ella; la equidad no sustituye ni corrige
a la justicia, sino que es la misma justicia que corrige la injusticia estrictamente legal que
se comete en el caso particular, cuando sólo se la considera bajo el esquema genérico y
abstracto de la norma general139. En la "Etica" a Nicómano concibe Aristóteles la equidad
como una corrección de la generalidad de la ley: esto es, como una especie de justicia
mejor que la legal, porque ésta dada su generalidad, no puede adecuarse a todos los
casos posibles que se hallan implícitos en la norma que enuncia la ley. La equidad no es
fuente formal del derecho, es decir no es un modo o medio de manifestación del derecho
objetivo o norma del ordenamiento jurídico positivo. Va de suyo que no es, por ello
mismo, una fuente de obligaciones. La equidad es un juicio de valor que hacen los jueces
en la realización del derecho mediante el ejercicio de la función jurisdiccional que les es

Aires, 2005.
138
Bustamante Alsina, Jorge Función de la equidad en la realización de la justicia LA LEY 1990-E, 628-
Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo I, 261-RCyS 2006, 1396
139
DEL VECCHIO, Giorgio, "Filosofía del derecho", p. 356, Barcelona, 1953
propia, al crear en la sentencia la norma individual adecuada al caso concreto. "Es el
criterio de determinación y de valoración del derecho, que busca la adecuación de las
normas y de las decisiones jurídicas a los imperativos de la ley natural y de la justicia, en
forma tal que permita dar a los casos concretos de la vida con sentido flexible y humano
(no rígido y formalista) el tratamiento más conforme a su naturaleza y circunstancia 140.
Ese juicio de valor se exterioriza y objetiva en la sentencia judicial que aplica un
criterio de justicia particular o individual en relación a las circunstancias específicas del
caso concreto que ella decide. Puede considerarse a la equidad como una fuente material
del derecho141 cuando los jueces forman un juicio de valor, mediante la aplicación del
conocimiento de la realidad social y de principios morales que tienen suficiente fuerza de
convicción para decidir en el fallo la formulación de la norma individual con un sentido de
justicia particular. La dimensión dramática de la justicia, cuando los jueces enfrentados a
una controversia judicial tienen que adoptar una decisión, no alcanza sentido trágico
porque se hace intervenir un factor que desde Aristóteles se conoce con el nombre de
"epiqueya", o sea la equidad o "aequitas" de los romanos.
Cuando en la vida jurídica se presenta un caso por resolver, ha de encontrarse una
norma aplicable pues es una exigencia en la aplicación del derecho positivo la afirmación
del postulado de la plenitud del orden jurídico. Los principios generales del derecho en su
expresión dogmática relativa a este tópico se exteriorizan en la norma que dispone "los
jueces no pueden dejar de juzgar so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las
leyes", antes contenido en el art. 15, Cód. Civil y hoy reproducido en el art. 3 del Código
Civil y Comercial.
Es en la dinámica de este principio donde se advierte la trascendente función de
los jueces en la aplicación del derecho a través de la sentencia, echando mano a la
equidad cuando el ordenamiento jurídico no les provee de la fuente formal en la cual
fundar su decisión.
La equidad ha dicho antes, no es fuente formal del derecho 142 ella es un juicio de
valor que hacen los jueces en el proceso de creación de la norma individual para el caso
concreto en el momento de dictar sentencia. La equidad cumple así distintas funciones en
la formación de la norma particular.
a) Una es la interpretación del derecho positivo en el ámbito que tiene el juez para
realizar la justicia, sin exceder el margen de libertad que la norma deja al intérprete en la
formulación genérica de su preceptiva. Dice Del Vecchio 143 que "hoy día, regulados los
límites de los poderes legislativo y judicial, y asegurada la distinción, hay mayores
dificultades para admitir tal facultad en el juez. Mas a éste le queda sin duda una cierta
libertad que le es expresamente concedida por la ley, la cual se remite dentro de ciertos
límites, a la apreciación del mismo juez".
Cuando el juez pronuncia el fallo, adapta la norma general y abstracta al caso
particular y concreto y es entonces que, con un criterio de equidad, singulariza el alcance
de la preceptiva para poder así realizar la justicia que genéricamente se halla implícita en
ella.
140
LEGAZ LACAMBRA, "Filosofía del derecho", Barcelona, 1953., p. 463 con cita de CASTAN "La idea de
equidad", p. 51.
141
CASTAN TOBEÑAS, José, "Derecho civil español", t. I, p. 334, Madrid 1955, dice: "No es la equidad una
fuente directa, formal o autónoma del derecho, pero sí una fuente en sentido material y, sobre todo, un
importante procedimiento inspirador de soluciones".
142
CASTAN TOBEÑAS, José, op. loc. citado.
143
DEL VECCHIO, G., op, cit., p. 357
 b) La otra función la realiza la equidad en la misión integradora del derecho para
llenar las lagunas del sistema jurídico que corresponde a la Jurisdicción, según el
enunciado del antiguo art. 16 del Cód. Civil, hoy contenido en el art. 2 del Código Civil y
Comercial, con la supresión del carácter de principios generales del derecho, limitando la
expresión a sólo los principios. Allí los jueces están facultados para aplicarlos teniendo en
consideración las circunstancias del caso, si la cuestión no puede resolverse ni por las
palabras, ni por el espíritu de la ley, ni por los principios de leyes análogas.
Es aquí sobre todo en donde el criterio de equidad puede obtener una influencia
amplia y benéfica ya que la norma ha de determinarse mediante la intuición directa del
caso singular, o sea de las exigencias que dimanen de la naturaleza misma de las cosas.
Tampoco aquí la equidad es fuente formal del derecho porque el recurso a los
principios generales del derecho tiene por fin crear la norma particular para el caso
concreto, y aun la legislación no abandona al arbitrio del juez la creación de la norma
individual fuera de todo entronque o prolongación de las normas vigentes, sino que exige
una solución que, aunque no se ha podido extraer de las normas legisladas, no significa
una derogación de las mismas.
Existen supuestos en el derecho positivo en los cuales la norma legal remite
expresamente a la equidad la solución de justicia que los jueces deben hallar al aplicar la
ley.
a) Ello es así en lo relativo a las llamadas obligaciones imperfectas o naturales que
no dan acción para exigir su cumplimiento. Los jueces tienen allí un amplio campo para
resolver en equidad cuando atribuyen el carácter de obligaciones naturales a ciertos
deberes jurídicos fundados sólo en el derecho natural y en la equidad a los que se refería
el art. 515 del Cód. Civil, cuya existencia no se agota en la enumeración legal. La equidad
no es aquí fuente formal del derecho ni da origen a un vínculo obligatorio. La relación
jurídica tiene su fuente en los hechos que la ley considera idóneas para ese fin, pero la
norma del art. 515 atribuye a la jurisdicción la facultad de calificar aquella relación
jurídica como obligación natural. La obligación natural no nace de la ley por aplicación de
la equidad. Es una calificación que los jueces pueden hacer en relación a un vínculo que
originariamente no tiene efectos jurídicos, pero cuya causa fuente es el hecho o situación
que justifica ante la equidad la prestación cumplida y que sirve de soporte a los motivos
de conciencia en razón de los cuales el deudor se ha considerado obligado a efectuarla.
"Si no existe ese hecho, no llega a nacer el derecho que corresponda a la obligación
natural"144.
b) También la ley expresamente confiere al juez facultades para decidir por
razones de equidad, en un sentido distinto del que le viene impuesto por aplicación
rigurosa de los principios legales fijando pautas flexibles para establecer criterios
variables de individualización de las normas generales. En estos casos la equidad tiene
categoría legal y constituye un componente de la fuente formal del derecho, al deferir al
juez la facultad de adecuación de las normas que en su generalidad no contemplan
situaciones concretas que pueden ser injustas. Tales eran los supuestos de los arts. 907 y
1169 del Cód. Civil reformados por la ley 17.711.
Como dice Orgaz145, la equidad no puede ser enfrentada a la ley, porque no
es fuente de derecho en el ordenamiento jurídico argentino. Recuerda el ilustre jurista
cordobés las "razones del corazón" que movían la actuación del famoso juez Magnaud,

144
BUSSO, Eduardo B., "Código civil anotado", t. III, p. 347, núm. 115
145
ORGAZ, Alfredo, "Los jueces y las leyes injustas", en E.D., t. 75, p. 757
sustituyendo la ley por los dictados de su sentimiento de justicia: juez grande y noble,
como ejemplar humano, pero verdaderamente subversivo del orden jurídico y modelo
peligrosísimo de seguir.
Además cabe agregar que a la falta de sustentación legal de las llamadas
reparaciones de equidad, se agregó después de la reforma de la ley 17.711, un argumento
decisivo en contra de ellas, pues la equidad como facultad del juez de alterar el régimen
normal de la responsabilidad civil, tiene jerarquía normativa circunscripta a las hipótesis
excepcionales contempladas en los arts. 907 y 1069 del Código de Vélez.
Ampliar el sistema legal más allá de las condiciones que estrictamente imponen el
deber resarcitorio dentro de un preciso esquema de responsabilidad, constituye un
exceso del poder jurisdiccional que crea de ese modo una jurisprudencia deformante. No
puede invocarse la equidad para modificar el sistema de la responsabilidad civil que tiene
en la ley una regulación específica y, por lo tanto, excluyente de casos no contemplados
en ella en relación a sus presupuestos esenciales, fuera de los cuales nadie puede ser
condenado a resarcir el daño sufrido por otro.
El art. 907 del Código Civil establecía una reparación de equidad solamente para el
supuesto en que el autor del daño hubiere cometido un hecho involuntario, como si se
tratase de un inimputable a quien por ello mismo no se le puede atribuir culpa alguna. El
sistema del Código que consiste en la imputabilidad subjetiva o culposa con respecto al
sector de la responsabilidad por el hecho propio, se halla ahora ensanchado con la
inclusión de una responsabilidad de tipo objetivo que, independientemente de toda culpa
del causante del daño, impone a éste un deber resarcitorio excepcional por razones de
equidad que resultan de la confrontación del patrimonio del autor del hecho con la
situación personal de la víctima.
A su vez el art. 1069, después de la reforma, alteró también el régimen normal de
la reparación integral a que tenía derecho la víctima dentro de los límites legales que
resultan de la extensión del resarcimiento en cada caso. Los jueces pueden considerar la
situación patrimonial del deudor, atenuando, esto es, disminuyendo la indemnización si
fuese equitativa, cuando el hecho no fuere doloso.
La equidad a través de las normas legales sirve excepcionalmente como
instrumento para atribuir al juez la facultad de individualizar el principio general de la
responsabilidad, creando la norma particular para los casos concretos contemplados en
ella. En un caso en favor de la víctima y en perjuicio del autor del hecho. Inversamente en
el otro en favor del responsable y en detrimento del damnificado.
Sin embargo, aun en el tema de la responsabilidad civil, puede la equidad dar
solución a una delicada cuestión en orden al requisito de que el daño resarcible debe
afectar un interés legítimo o sea un interés protegido por la ley. En particular el problema
se suscita cuando esta exigencia impide la legitimación activa de la concubina para
demandar un resarcimiento, en caso de homicidio del compañero con el cual convivía y
de quien recibía el sustento.
El art. 1079 del Cód. Civil que tenía su fuente en Aubry et Rau establecía que la
acción de resarcimiento compete no sólo a la persona titular del interés inmediatamente
protegido por la ley, sino a toda persona que haya sufrido por el delito, aun
indirectamente. Dice Orgaz146 que esta amplitud no puede interpretarse de modo que
autorice a exigir el resarcimiento a todos los terceros que puedan exhibir una repercusión
perjudicial cualquiera del acto ilícito en su patrimonio. Agrega Orgaz que hay que
146
ORGAZ, Alfredo, "El daño resarcible", p. 124, 1961
distinguir entre quienes sufren un perjuicio meramente de hecho y quienes experimentan
un perjuicio jurídico, sólo estos últimos tendrían acción, no los primeros. El perjuicio
jurídico es el que resulta de la lesión de un derecho o de un bien personal protegido por
la ley. En consecuencia, siguiendo la doctrina general, tanto nacional como extranjera, el
daño debe afectar un interés legítimo o sea un interés protegido por la ley.
En la doctrina nacional Mosset Iturraspe 147 piensa que el daño resarcible es el
daño cierto, no siendo admisible la exigencia de un nuevo requisito: que el daño sea
consecuencia de una lesión a un derecho subjetivo o a un bien jurídicamente protegido y
dice que la lesión a un interés personal y directo "que no surge de una situación violatoria
de una norma de orden público" cuando asuma la condición de daño cierto "implica el
perjuicio a que se refiere un precepto de tanta latitud como lo constituye el art. 1068 del
Cód. Civil". A su vez Zannoni148 afirma que "exigir que el interés sustancial lesionado
gozase, además, del poder de actuar para exigir su satisfacción o goce, no tiene
fundamento en norma legal alguna". El art. 1068 del Cód. Civil solamente alude al daño
que se causa por el perjuicio hecho a los derechos o facultades sin requerirse el amparo
de un interés legítimo.
Ha sostenido149 que la lesión de un interés cualquiera no es suficiente para
legitimar el daño resarcible y que ese interés debe ser tutelado por la ley, no bastando un
interés de hecho o simple interés, sino que debe ser un interés jurídico o interés legítimo.
Piensa sin embargo, después de una mayor reflexión sobre el tema particularmente
referido a la acción de la concubina que pretende un resarcimiento por el homicidio de su
compañero, que la cuestión no puede resolverse con absoluto rigor y que no es contrario
a la ley admitir excepcionalmente una indemnización cuando se afecta un interés que
aunque no se halle jurídicamente protegido, no es ilícito ni inmoral, si las circunstancias
de hecho que rodean y califican un cierto comportamiento social justifican una solución
de equidad, que de no contemplarse en un caso concreto conduciría a un resultado inicuo
o groseramente injusto. Es por ello que pensamos que aunque se reconozca el requisito
de que el daño afecta a un interés legítimo, puede admitirse como solución de equidad en
el caso de concubinato, que los jueces no deben desproteger a la concubina que sufre la
interrupción de la convivencia por muerte de su compañero que la sostenía, cuando esa
unión tenía carácter estable y no adulterino por parte de ella, como lo ha establecido la
jurisprudencia de los tribunales de Francia.
Ha dicho en otra oportunidad150 que la sentencia que individualiza la norma
general no es en principio fuente formal del derecho, porque no crea una nueva norma
general de aplicación obligatoria a otros casos sometidos a decisión judicial. Sin embargo,
existen sentencias que resultan ser obligatoria para casos análogos las cuales no son
fuente formal del derecho a pesar de su imperatividad. Lo que caracteriza a la sentencia
como fuente formal es el principio fundamental que ella afirma cuando se pronuncia con
autonomía de toda otra norma jurídica preexistente, de tal forma que resulta creadora de
derecho con virtualidad para ser aplicada como nueva norma general e impersonal. En
virtud de ello una sentencia obligatoria para el futuro, como lo sería la dictada en tribunal
pleno por los tribunales ordinarios o la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia que
se impone uniformemente a los tribunales inferiores por la técnica del recurso
147
MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Responsabilidad por daños", t. I, p. 146, 1971
148
ZANNONI, Eduardo, op. citado
149
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Teoría general de la responsabilidad civil", p. 149, núm. 339, 6ª ed., 1989
150
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "La jurisprudencia como fuente formal del derecho", Rev. LA LEY, t. 1985-E,
p. 593
extraordinario y por el valor moral de sus decisiones, no son fuente formal del derecho si
se limitan a interpretar una norma legal específica que preexista a su pronunciamiento,
porque en tal caso sólo es el complemento de una fuente formal que es la ley
interpretada. Sólo existiría allí una doctrina judicial interpretativa, cuya aplicación se hará
en adelante como integradora de la fuente formal constituyendo con ella una unidad
dogmática inescindible. Esa doctrina jurisprudencial carece de valor autónomo y no es
creadora de derecho. En cambio, si se trata de una sentencia obligatoria individualizadora
de una norma general pero que contiene principios fundamentales que regulan su
aplicación "ex novo" apartando elementos sustanciales para la configuración de una
categoría jurídica nueva, esa jurisprudencia es autónoma y creadora de derecho. Es
fuente formal como norma general, imperativa, impersonal o abstracta, y no meramente
doctrina interpretativa. Esto es lo que resulta de algunos fallos de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación dictados en recurso extraordinario.
Son numerosos los fallos dictados por la Corte en recurso extraordinario por
sentencia arbitraria descalificándolos a causa de la iniquidad de la decisión, más allá del
marco normativo en que se coloca el juzgador cuando interpreta la ley o aplica principios
generales sin una razonable apreciación del resultado. Es así que se ha declarado
reiteradamente que "no debe prescindirse de las consecuencias que naturalmente
derivan de un fallo, porque su consideración es uno de los índices más seguros para
verificar la razonabilidad de la interpretación que se efectúa y su congruencia con el resto
del sistema en que está engarzada la disposición que se trata de aplicar" (Fallos: t. 300, p.
659). Así se expresó también que "la función judicial no se agota en la letra de la ley con
olvido de la efectiva y eficaz realización del derecho" (Fallos: t. 248, p. 37 --Rev. LA LEY, t.
104, p. 29--).
En síntesis, aunque la equidad no es fuente formal del derecho, ella ocupa un
lugar importante junto a las fuentes formales ya sea en la interpretación del derecho
positivo, en la integración del orden jurídico y en la efectiva y eficaz realización de la
justicia.

Expresión del principio de Equidad. El aporte histórico de la Ley 17.711

La Ley 17.711 ha reconocido la penetración de la equidad en el derecho positivo
vigente. Entre los varios supuestos que trasuntan la influencia de la equidad para definir
la solución apropiada mencionaremos los siguientes: 1) Según, el agregado hecho al art.
907, en caso de daño involuntario los jueces pueden disponer un resarcimiento a favor de
la victima del daño, fundados en razones de equidad. 2) La reforma introducida en el art.
954 prevé que en los casos de vicio de lesión, el perjudicado puede demandar la nulidad
del acto o un reajuste equitativo del convenio 3) Según el agregado efectuado al art. 1069
es posible reducir equitativamente la indemnización a cargo del autor de un acto ilícito
culposo en función de la situación patrimonial del deudor. 4) El nuevo art. 1198 incorpora
al derecho positivo la teoría de la imprevisión, En tal caso el demandado, puede "impedir
la resolución ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato" 5) Según el
art. 1316 bis sancionado por la ley 17.711 "los créditos de los cónyuges contra la sociedad
conyugal al tiempo de la disolución de ésta, se determinarán reajustándolos
equitativamente, 6) También influye la equidad para reducir la utilidad pactada a favor
del locador, cuando el dueño de la obra desiste de su ejecución 7) Según el agregado
hecho al art. 3477 el valor que debe colacionar el heredero que ha recibido en vida del
causante algún beneficio, debe computarse al tiempo de la apertura de la sucesión.
 La Equidad en el Código Civil y Comercial.
En el nuevo Código Civil y Comercial se hace referencia a la equidad como criterio
de resolución de conflictos sometidos a arbitraje, tal como lo establece el art. 1652 de la
nueva norma. De la misma manera, el art. 1750 prevee que “El autor de un daño causado
por un acto involuntario responde por razones de equidad”.
Además, el art. 332 determina que, en el supuesto de daños involuntarios, “El
afectado tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio,
pero la primera de estas acciones se debe transformar en acción de reajuste si éste es
ofrecido por el demandado al contestar la demanda”.
Dentro del régimen patrimonial del matrimonio, el legislador previó, en el art. 464
que “No son propios los bienes recibidos por donaciones remuneratorias, excepto que los
servicios que dieron lugar a ellas hubieran sido prestados antes de la iniciación de la
comunidad. En caso de que el valor de lo donado exceda de una equitativa remuneración
de los servicios recibidos, la comunidad debe recompensar al donatario por el exceso”.
También se introdujo la calificación de “equitativa” para definir la distribución de
tareas inherentes al cuidado del hijo en el caso de cuidado personal compartido
indistinto.
En lo atinente a la forma de interpretación de los contratos a título oneroso y
frente a la posibilidad de la existencia de expresiones oscuras, la equidad también es
establecida como criterio de aplicación para emparejar los intereses de las partes.
A su vez, el art. 1098 introduce la exigencia de que los proveedores proporcionen a sus
consumidores un trato equitativo y no discriminatorio.
Por lo demás, el legislador confía en el criterio judicial para establecer precios
equitativos, como lo regula el art. 1255; la remuneraciones en caso de desistimiento
unilateral del encargo hecho por el comitente, según lo estatuido por el art. 1261; para
determinar una compensación equitativa en el supuesto de imposibilidad de ejecución de
una prestación sin culpa, conforme lo reglado por el art. 1267 o bien de la compensación
al contratista por la tarea efectuada en el supuesto de destrucción o deterioro de una
obra por caso fortuito, así como en el caso de la indemnización que cabe conceder en los
casos de daños mediando estado de necesidad, con arreglo a lo preceptuado en el inciso
c) del art. 1718. Otro extremo en el que juega la equidad, confiada al juez como
reguladora de un cierto equilibrio entre las pretensiones de las partes, se encuentra
consagrada en el art. 1742, relativo a la determinación de la indemnización por
responsabilidad que debe aportar un deudor, teniendo en cuenta la situación personal de
la víctima y las circunstancias particulares del hecho de que se trate.
Estos son sólo algunos de los ejemplos que pueden hallarse en el texto del Código
Civil Argentino que dan debida cuenta no sólo de la importancia que la Comisión
redactora ha concedido a la equidad, como fuente de derecho y, a la vez, como criterio de
justicia en cada uno de los casos en que, a falta de otros más precisos, sino también como
elemento demostrativo del protagonismo que el legislador ha reconocido a los jueces y,
por añadidura, a la jurisprudencia, para dirimir aquellos conflictos caracterizados por
aspectos no del todo claros en lo atinente a la exacta cuantificación de los daños o
menoscabos sufridos por alguna de las partes por razones ajenas a su voluntad o, incluso,
a su acción u omisión.

El Derecho Comparado
 Noción
El derecho comparado consiste en el estudio de las diversas instituciones jurídicas
a través de las legislaciones positivas vigentes en distintos países.
Importancia
Para Saleilles, el derecho comparado es una disciplina auxiliar del derecho
nacional positivo que contribuye a reforzar las soluciones de éste o insinuar sus cambios.
Según Lambert es una ciencia principal, autónoma, que pone de relieve el fondo común
de las diversas legislaciones positivas, con lo que permite alcanzar el conocimiento de las
leyes, de la evolución de dichas legislaciones, las finalidades perseguidas y la existencia de
principios que reciben una adhesión más o menos numerosa. Llambías acepta la primera
opinión porque no rinde tributo al positivismo jurídico. Es incuestionable la importancia
del derecho comparado, tanto más cuanto la evolución social y económica de los pueblos
se orienta hasta un tráfico más frecuente de personas, ideas y bienes.
Corresponde señalar dos orientaciones metodológicas en la investigación
referente al derecho comparado: a) investigación restringida a legislaciones de similar
afinidad cultural. b) investigación amplia a través de toda clase de legislaciones. Conforme
al criterio adoptado en el párrafo precedente, Llambias entiende que el método
apropiado es el primero de los mencionados, pues ningún rigor científico puede esperarse
de investigaciones que indiscriminadamente computan los datos provenientes de
legislaciones carentes de homogeneidad cultural. Para este autor, el derecho comparado
como fuente de derecho sólo tiene el valor de elemento corroborante de la solución
indicada por otro medio de expresión de derecho nacional, vg. cuando se admitió la
vigencia en nuestro país del principio que veda el abuso del derecho, aún con
anterioridad a la reforma del art. 1071 por la ley 17711, aunque puede ser un elemento
importante a tener en cuenta al momento de sancionar las leyes.
Por nuestra parte, no nos parece que deba restringirse la investigación sólo a los
países con identidad cultural, en tanto el estudio de legislaciones que no son afines,
puede suministrar elementos de indudable valor, de los cuales no se puede prescindir. No
obviemos que bien puede servir como instrumento de cambio y llamada de alarma, como
elemento orientativo, que nos dé cuenta que algo no hacemos bien, que existen
instituciones cuya aplicación puede mejorar la calidad de nuestra justicia, en orden a los
instrumentos que pueden hacerse valer en el proceso.

El convencionalismo internacional de derechos humanos: Concepto.

HITTERS151 ensena que como lo vienen sosteniendo desde hace no mucho tiempo
algunos de los Magistrados de la Corte Interamericana, dicho cuerpo ejercita lo que ha
dado en llamar a partir del caso Myrna Mack Chang 152 el "Control de Convencionalidad",
lo que obviamente significa una comparación entre el Pacto de San José de Costa Rica y
otras convenciones a las que nuestro país se ha plegado, y las disposiciones del derecho
interno de las naciones adheridas al modelo. Ahora bien, como bien remarca éste autor:
151

Hitters, Juan Carlos Control de constitucionalidad y control de convencionalidad. Comparación Publicado

en: LA LEY2009-D, 1205

152
Corte IDH, Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala, Sentencia de 25 de noviembre de 2003, Serie C
No. 101, Voto Concurrente Razonado del Juez Sergio García Ramírez.
“…la misión prístina de la Corte IDH está en llevar a cabo una inspección de
convencionalidad 'comparando' la norma del derecho interno 153 en relación a la
convención y desentrañar si aquélla violenta a ésta. Conjugando las ideas hasta ahora
expuestas podemos decir —con algunas aclaraciones que luego haremos— que del
postulado liminar antedicho surge que la Corte regional no se ocupa —por principio— de
la legislación doméstica, sólo escruta si la misma transgrede la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (y otros tratados), y si advierte esa falencia, así se lo hace saber
al país infractor para que modifique los actos ejecutados por cualquiera de sus tres
poderes. Ello a fin de evitar que el mismo incurra en responsabilidad estatal (arts. 1.1 y 2
del Pacto aludido)”154.

Obligación de su control por los jueces en el código civil y comercial

A partir de la recepción por el código civil y comercial de los pactos internacionales
de derechos como fuente y como elemento interpretativo, los jueces se haya obligados a
realizar ese control de convencionalidad. Aunque no cabe prescindir en éste análisis, que
ya con anterioridad y a propósito de la reforma de la Constitución Nacional de 1994, y la
incorporación vía artículo 75 inciso 22 de ese cuerpo normativo, entendemos que los
jueces se hallaban obligados a realizar ese control de convencionalidad.

El control de oficio: el fallo “Rodríguez Pereya de la Corte Suprema de Justicia de la

Nación.
HITTERS, sostiene que, en nuestro país y en algunos otros —depende de la
normativa vigente— se discute si el control de constitucionalidad debe ser llevado a cabo
a pedido de parte o de oficio155. Sin perjuicio de lo que en definitiva resuelven los
153

Para esclarecer si el Estado ha violado o no sus obligaciones internacionales, por las actuaciones de órganos
judiciales, puede conducir a que la Corte deba ocuparse de examinar los procesos internos. (Corte
IDH, Caso Palamara Iribarne Vs. Chile, Sentencia de 22 de noviembre de 2005, Serie C No. 135, párr. 121).
En el Caso Acevedo Jaramillo (Corte IDH, Caso Acevedo Jaramillo y otros Vs. Perú, Sentencia de 7 de
ebrero de 2006, Serie C No. 144, par. 167) la Corte señaló que "...eventualmente puede discutirse la
autoridad de cosa juzgada de una decisión cuando ésta afecta derechos de individuos protegidos por la
convención y se demuestra que existe una causal de cuestionamiento de la cosa juzgada, lo cual no ha
ocurrido en el presente caso..." (Cfr. Caso Gutiérrez Soler. Sentencia de 12 de septiembre de 2005. Serie C
No. 132, párr. 98; Caso Carpio Nicolle y otros. Sentencia de 22 de noviembre de 2004. Serie C No. 117, párr.
131; y Caso Genie Lacayo. Solicitud de Revisión de la Sentencia de 29 de enero de 1997. Resolución de la
Corte de 13 de septiembre de 1997. Serie C No. 45, párrs. 10 a 12).

154
HITTERS, Juan Carlos, Responsabilidad del Estado por violación de Tratados Internacionales, LA LEY,
2007-C, 875.
155

En el caso de la Provincia de Buenos Aires, la Suprema Corte de Justicia, con ciertas variantes, se ha
pronunciado por la procedencia del control oficioso de constitucionalidad (v. causas L. 69.523, "Barone",
sent. del 01-04-2003, L. 76.279, "Castillo", sent. del 1-10-2003; L. 80.156, "Martínez", sent. del 31-3-2004;
L. 72.336, "Iommi", sent. del 14-4-2004; L. 78.008, "Pereyra", sent. del 14-04-2004) (Idem causas L. 83.781
"Zaniratto", sent. del 22-XII-2004; L. 74.311 "Benítez", sent. del 29-XII-2004; L. 84.131 "Barreto", sent. Del
tribunales locales, reitera que según la interpretación de la Corte IDH "...los órganos del
Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también 'de
convencionalidad'156 ex officio entre las normas locales y la Convención Americana,
evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones
procesales correspondientes157. Esta función no debe quedar limitada exclusivamente por
las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco
implica que esa revisión deba ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos
formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones"158.
Vista la problemática no ya desde del derecho doméstico, sino del supranacional,
lo cierto es que cuando las actuaciones llegan a la Corte regional, ella realiza —sin duda—
esta verificación, aun de oficio, considerando que es la última intérprete de la normativa
interamericana y que por una cuestión meramente procesal no puede permitir que el
Estado infrinja, en este caso la Convención.
Cuando dicho cuerpo jurisdiccional —luego de hacer el control de marras—,
dispone que en el caso concreto se violó la convención 159, tal pronunciamiento es
vinculante160 (arts. 62.3 y 68.1 del Pacto), y el Estado, tiene la obligación de adaptar y en
su caso modificar el derecho interno, incluyendo la propia constitución como ocurrió en el
caso de La Ultima Tentación de Cristo, bajo apercibimiento de incurrir en
Responsabilidad Estatal. Esto quiere significar que desde esta vertiente la decisión
interamericana no implica una abrogación automática del precepto local, pues es el país
quien debe cumplir con el pronunciamiento regional. Tal criterio también es aplicable,
con ciertas particularidades, en los casos de las Opiniones Consultivas.
Lo cierto es que los organismos judiciales internos antes que nada —y esto es
obvio— deben cumplir una inspección de constitucionalidad, para evitar que en sus fallos
se infrinja la carta suprema del país y en paralelo, ver si tales decisorios se acomodan con
las convenciones internacionales ratificadas por la Argentina (arts. 1.1 y 2 CAHD).

8-VI-2005; L. 81.577 "Guzman", sent. del 8-VI-2005; L. 84.880 "Castillo", sent. del 27-VI-2007; Ac. 88.847
"Peters", sent. del 12-IX-2007, entre otras).

156
Caso Almonacid Arellano y otros, cit., supra nota 3, párr. 124. Véase GIALDINO, Rolando, Control de
constitucionalidad y de convencionalidad de oficio. Aportes del Derecho Internacional de los derechos
humanos, en LA LEY, 2008-C, 1295. Idem Derecho Constitucional - Doctrinas Esenciales, Tomo I, p. 369.

157

Véase, ALBAR, Germán y CANÇADO TRINDADE, Antonio, Reflexiones sobre el futuro del sistema
interamericano de derechos humanos, en El futuro del sistema interamericano de protección de los derechos
humano, ob. cit., p. 584.

158
Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Perú, Sentencia de 24
de noviembre de 2006, párr. 128.

159

Corte IDH, Caso Yatama Vs. Nicaragua (cit.); Corte IDH, Caso La Cantuta Vs. Perú, Sentencia de 29 de
noviembre de 2006, Serie C No. 162; Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, sentencia de
26 de septiembre de 2006, Serie C No. 154. Véase también HITTERS, JUAN CARLOS, Los
Tribunales Supranacionales, ob. cit.
160
 La CSJN, in re “RODRIGUEZ PEREIRA”, estableció: “Los órganos judiciales de los
paises que han ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos están
obligados a ejercer, de oficio, el control de convencionalidad, descalificando las normas
internas que se opongan a dicho tratado, dado que resultaría un contrasentido aceptar
que la Constitución Nacional que, por un lado, confiere rango constitucional a la
mencionada Convención (art. 75, inc. 22), incorpora sus disposiciones al derecho interno
y, por consiguiente, habilita la aplicación de la regla interpretativa -formulada por su
intérprete auténtico, es decir, la Corte Interamericana de Derechos Humanos- que obliga
a los tribunales nacionales a ejercer de oficio el control de convencionalidad, impida, por
otro lado, que esos mismos tribunales ejerzan similar examen con el fin de salvaguardar
su supremacía frente a normas locales de menor rango”. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA NACION. CAPITAL FEDERAL, CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES Magistrados:
LORENZETTI, HIGHTON, MAQUEDA, ZAFFARONI 27 de Noviembre de 2012 Id SAIJ:
FA12000216
Al respecto, se ha mantenido161 que en el pasado mes de noviembre de 2012, la
Suprema Corte de Justicia de la Nación tuvo oportunidad de expedirse sobre la extensión
de un reclamo indemnizatorio, para lo cual, no solo apeló a las normas constitucionales,
sino también a los tratados internacionales, a tenor de lo dispuesto por el art. 75 inc. 22
como así también al control de convencionalidad; esto es, el deber de la Judicatura de
tener en cuenta que las normas internas no le resten eficacia a las normas convencionales
(v.g. Tratado o Convención Internacional), y que en dicha tarea los jueces órganos
vinculados con la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el
tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana.
El caso, tiene su singularidad asimismo, porque la Corte dejó de lado una ya
desactualizada doctrina, respecto a los requisitos exigidos para ejercer el control de
constitucionalidad de las leyes.
Brevemente, en "Rodríguez Pereyra, Jorge Luis otra c/ Ejército Argentino s/ daños
perjuicios", declaró la inconstitucionalidad en el caso del art. 76, inc.3°, apartado c, de la
ley 19.101 -según texto ley 22.511-y confirmó el pronunciamiento de la Alzada en cuanto
admitió, con fundamento en normas de derecho común, el reclamo indemnizatorio del
actor por las lesiones que sufriera mientras cumplía con el servicio militar obligatorio y
elevó el monto de la condena. El demandado interpuso el recurso extraordinario, que fue
concedido por encontrarse en juego el alcance e interpretación de la ley federal 19.101
para el personal militar que establecen un sistema resarcitorio especial "para el personal
de alumnos conscriptos”.
La aplicación de dicho sistema determinaba en el caso un resarcimiento
sustancialmente inferior al que hubiere resultado de aplicar las normas de derecho
común. Sin embargo, y es importante resaltar, dicho sistema no había sido impugnado
constitucionalmente por el actor.
Así planteado el caso, la Corte debía resolver sobre dos cuestiones fundamentales:
el control de constitucionalidad de oficio, ante la ausencia de impugnación del sistema de
determinación del daño resarcible conforme a la ley 19.101, y acerca de la extensión del
deber de reparación del daño ocasionado.
161
El caso “Rodríguez Pereyra” y un giro en la doctrina de la Corte Suprema: el control de constitucionalidad
de oficio, y algo más sobre el control de convencionalidad de las normas de derecho interno, y el deber de
reparación integral del daño http://www.csjn.gov.ar/docus/documentos/novedades.jsp ( Fallo R. 401. XLIII.-
27/11/2012)
iurepublicum.blogspot.com/.../el-caso-rodriguez-pereyra-y-un-giro-en_1...
 Cabe recordar aquí, que desde antaño, la Corte había resuelto pretoriamente en
“Ganadera Los Lagos”(Fallos 190:142) que la petición de parte era un requisito esencial
para que el Tribunal se avocara al control de constitucionalidad de una ley, porque
hacerlo de oficio implicaría violar el principio de la división de poderes. Frente este
argumento, se afirmó posteriormente que “si se acepta la atribución judicial de control
constitucional, carece de consistencia sostener que el avance sobre los dos poderes
democráticos de la Constitución no se produce cuando media petición de parte y si
cuando no la hay” (Fallos: 306:303, voto de los jueces Fayt Belluscio; 327:3117).
Pero la Corte va más allá y recuerda “ que tras la reforma constitucional de 1994
deben tenerse en cuenta las directivas que surgen del derecho internacional de los
derechos humanos”, y que "la interpretación de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH)" que importa "una insoslayable pauta de interpretación para los
poderes constituidos argentinos en el ámbito de su competencia y, en consecuencia,
también para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a los efectos de resguardar las
obligaciones asumidas por el Estado argentino en el sistema interamericano de
protección de los derechos humanos" (“Mazzeo; Fallos 330:3248; considerando 20).
En el sentido expuesto, la ratificación de un tratado internacional obliga a los
jueces a velar por las disposiciones del mismo y verificar que los efectos de aquellas se
vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto o fin (control de
convencionalidad; caso “Almonacid”, del 26-09-2006, parágrafo 124, consid. 21), como así
también tener en cuenta la interpretación que del mismo ha hecho la Corte
Interamericana (caso Fontevecchia D'Amico vs. Argentina H del 29 de noviembre de
2011).
Ya en el tramo final de la sentencia, el Alto Tribunal aborda las temática del daño,
recordando que el principio general que establece el artículo 19 de la Constitución según
el cual se prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero se encuentra
"entrañablemente vinculado a la idea de reparación", que establece el Código Civil, y que
dicha reglamentación no tiene carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado sino
que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica, y que la
integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable; la adecuada protección del
derecho la vida y la integridad psicofísica de las personas exige que se confiera al principio
alterum non laedere toda la amplitud que éste amerita, así como evitar la fijación de
limitaciones en la medida en que impliquen "alterar" los derechos reconocidos por la
Constitución Nacional (art. 28).
Que es la violación del deber de no dañar a otro –razona- lo que genera la
obligación de reparar el menoscabo causado y tal noción comprende todo perjuicio
susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su persona, en
su patrimonio y/o en sus derechos y facultades. Dicha reparación no se logra si los daños
subsisten en alguna medida, motivo por el cual la indemnización debe ser integral (conf.
Fallos: 324:2972 arg. Fallos: 326:2329); ni tampoco si el resarcimiento -derivado de la
aplicación de un sistema resarcitorio especial- producto de utilización de facultades
discrecionales de los jueces resulta en valores irrisorios o insignificantes en relación con la
entidad del daño resarcible (Fallos: 314:729, considerando 4°; 316:1949, considerando 4°;
entre otros).
Consistente con su doctrina que ya había expuesto en el caso “Mazzeo” del año
2007, la Corte reafirmó el carácter vinculante de la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos y el deber en que se encuentran los jueces de
ejercer el control de convencionalidad; esto es, la adecuación de las normas internas y las
que derivan de la Convención de Derechos Humanos ratificando de esta manera la
jerarquía constitucional de los tratados de derechos humanos, conforme lo estable el
artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional. De modo tal, que así como aquellos
tratados que no tienen jerarquía constitucional están sujetos al control de
constitucionalidad, aquéllos que sí la tienen, tienen primacía sobre las normas de derecho
interno, razón por la cual los jueces deben ejercer ese “control de convencionalidad”,
porque en caso de colisión no deben aplicar la norma de derecho interno.
Sin duda, la “internacionalización de los derechos humanos” ha modificado el
perfil del clásico concepto de supremacía constitucional. Y más allá de toda discusión
doctrina queda claro a partir de este fallo, que en virtud del principio “pro homine” sobre
el que se asienta la reforma constitucional de 1994, ninguna norma de derecho interno
que de algún modo afecte los derechos humanos podrá resistir un test de
constitucionalidad sea de manera directa, sea a través de las convenciones
internacionales, tengan estos jerarquía constitucional o no.
Por consiguiente, toda discusión semántica acerca de lo que implica el concepto
de supremacía y de jerarquía constitucional aparece como insustancial en el Derecho vivo
pues definitivamente, el orden jurídico argentino se encuentra definitivamente
incorporado a un derecho internacional, en el que los derechos humanos son el centro de
gravedad del sistema jurídico.
De modo tal que los precedentes “Ekmekdjian” (Fallos 315:1492); Giroldi (Fallos
318:514); Bramajo (319:1840); Felicetti (Fallos 323:4130); Arancibia Clavel (Fallos
327:3312); Chocobar (Fallos 319:3241) y otros, no son sino estadios en la evolución y
proceso de adaptación que la SCJN ha efectuado del derecho interno, para la
implementación del derecho internacional en virtud de las obligaciones del Estado
Argentino derivadas de la Convención de Viena, sin perjuicio de las reservas que pudiesen
existir, las que de ningún modo pueden ser incompatibles con el objeto de la Convención
de que se trate.

CAPITULO DOS
1. La interpretación y aplicación del derecho.
Desde un punto de vista general, Ricoeur conceptualiza a la interpretación
diciendo que “es el trabajo del pensamiento que consiste en descifrar el sentido oculto en
el sentido aparente, en desplegar los niveles de significación implicados en la significación
literal”, agregando que “hay interpretación allí donde hay sentido múltiple y es en la
interpretación donde la pluralidad de sentidos se pone de manifiesto” 162. Para ello, este
autor llama “simbólicas” a las expresiones multívocas, asignando a la palabra “símbolo”
162
Ricoeur, Paul, El conflicto de las interpretaciones, p. 17, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2015.
un sentido más restringido, esto es, “…a toda estructura de significación donde un sentido
directo, primario y literal designa por añadidura otro sentido indirecto, secundario y
figurado, que sólo puede ser aprehendido a través del primero”.
Establecida la norma jurídica incumbe a los funcionarios públicos y jueces la
función de aplicarla. También a todos los ciudadanos, les corresponde respetarla y
cumplirla. Lo que se llama “ciudadano fiel al derecho”. Pues bien, para aplicarla hay que
previamente interpretarla para determinar si el caso concreto que se examina debe
incluirse o no en aquella. Esta tarea es la función más alta del juez y la más ardua por las
dificultades graves que se presentan al establecer el alcance del precepto jurídico, sobre
todo cuando resulta oscuro o ambiguo.

Rodolfo Luis Vigo aporta un concepto analítico de interpretación de la ley que

merece un estudio detenido: “la interpretación de la ley será un esfuerzo metódico de la
razón práctica en el nivel prudencial a los fines de determinar en ciertas circunstancias y a
partir de su texto y demas elements del ordenamiento jurídico, un suyo de alguien, dando
las razones y argumentos que permitan respaldar y fundar la conclusión a la que se
arribó”163.
En orden a explicitar el sentido de la conceptualización proporcionada, cabe
desglosar, como lo hace el autor, el contenido de la definición.
Así, se afirma que la interpretación comporta un esfuerzo pues requiere de una
deliberación ordenada a la elección y ésta es una forma especial de investigación que, en
latín, significa inquisitio, es decir, buscar con ardor o largamente. Esta deliberación que
cumple el intérprete para alumbrar la conclusión o determinación buscada está
indisolublemente ligada a una búsqueda paciente, que por ello mismo, insumirá un
tiempo más o menos prolongado y la superación de distintas dificultades.
Por otra parte, este esfuerzo demanda una cierta capacitación de lo jurídico, la
que exige ser permanentemente actualizada. Añade Zuleta Puceiro que el análisis de la
decisión interpretativa puede desarrollarse como una descripción empírica del caso, de
los procesos psicológicos operantes en la decisión o de la funcionalidad de la decisión 164.
A ello se añade la experiencia, considerada fundamental en orden a posibilitar una
intepretación correcta165.
A su vez, la tarea interpretativa emprendida debe vincularse con la justicia, pues la
juridicidad del resultado conseguido tendrá evidente relación con el querer justo o injusto
del intérprete. Desde luego que no se trata de confundir el derecho con la moral, toda vez
que la conducta que se puede predicar como jurídica es aquella que es objetivamente
justa, es decir que no tiene en cuenta la intención que la inspira; mas a aquel que no está
inclinado a dar o respetar lo suyo del otro, le resultará prácticamente imposible
determinar lo que le corresponde a los sujetos comprometidos en el problema a dilucidar.

163
Vigo, Rodolfo Luis, La interpretación jurídica, p. 94, ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999.
164
Zuleta Puceiro, op. cit., p. 31.
165
Puntualiza Vigo, citando a Tomás de Aquino, op. cit., p. 95, que “la prudencia, como se ha dicho, trata de
las acciones contingentes. En éstas no puede el hombre regirse por la verdad absoluta y necesaria, sono por
lo que sucede comúnmente (…) Mas la experiencia enseña cuál es la verdad en los hechos contingentes”.
Añade el autor seguido que “ese tener presente e ir aprendiendo de los casos jurídicos anteriores propios o
ajenos cumple un papel fundamental en el ejercicio interpretativo. Así explica Aristóteles que la ‘prudencia
versa sobre los hechos particulares, que no llegan a conocerse sino por la experiencia (…) porque el mucho
tiempo es el que causa la experiencia’”.
 El esfuerzo debe ser metódico pues requiere ser canalizado con arreglo al método
propio de la investigación jurídica, consistente en aquel por el cual opera la prudencia y
que se constituye en base a dos etapas, a saber, la deliberativa y el juicio de elección 166.
Conforme la primera instancia mencionada, la razón práctica se avoca a fijar los
posibles extremos del silogismo práctico y las consecuentes conclusiones. Consiste,
entonces, en una búsqueda destinada a definir qué normas jurídicas habrán de aplicarse y
en relación a qué hechos, suponiendo cierta simultaneidad dialéctica entre premisas y
conclusiones. Esta búsqueda de la nrma jurídica presente en la interpretación está
implicada la verificación de si ella es válida extrínseca e intrínsecamente y, además, si está
vigente167.
El segundo momento de la actuación del método interpretativo, es el juicio de
elección, en el que la deliberación se cierra en la conclusión o el juicio de elección por el
que la razón práctica determina cuál es el medio más adecuado. En tanto se trata de una
etapa en la que se realiza una elección, la tarea aparece inspirada no sólo por la razón,
sino también por la voluntad, que aportará a la deliberación el consentimiento de los
diferentes medios para que después la razón práctica pueda establecer cuál es el más
conveniente y, por ende, la voluntad quererlo como tal y posibilitar su puesta en acto.
La interpretación es obra de la razón práctica, en cuanto ordenadora de
conductas, orientándolas al bien, la belleza o la utilidad. Sostener que el saber jurídico es
práctico-ético, implica diversas e importantes consecuencias, entre las que se cuentan las
que establecen que, respecto de la certeza, el jurista debe contentarse normalmente con
alcanzar conclusiones probables y de cierta inseguridad, habida cuenta del terreno
contingente en el que se desenvuelve, en el que las mismas normas se proyectan de
manera distinta según las circunstancias cambiantes. El objeto del jurista le exige alcanzar
verdades que carecen de la necesidad propia de los saberes teóricos, que se obtienen en
la deliberación, en el diálogo y en la valoración de los distintos recorridos que llevan al
mismo fin.
El sentido que estimula el saber práctico no es el de describir o contemplar
conductas, sino el de valorarlas, regularlas o dirigirlas aquí y ahora168.
La labor del juez es netamente determinadora de lo que le corresponde a cada
uno, pues su tarea consiste en resolver el problema o la aporía planteada, asignándole a
los sujetos interesados lo que les corresponde; para eso delibera acerca de las diversas
alternativas y concluye optando por una de ellas. Por cierto que la juridicidad de su tarea
se constituye en tanto defina un justo concreto, lo que constituye su objetivo.
Cuando se interpreta la ley no debe considerársela aisladamente, sino como
formando parte de un ordenamiento jurídico que procura el bien de esa comunidad en un
tiempo y lugar preciso, a tenor de lo cual, al atribuírsele un sentido dado a esa ley que
166
Vigo, op. cit., p. 96.
167
Esta construcción del silogismo prudencial interpretativo, alerta Vigo, op. cit., p. 97, “está cargada de
dificultades y problemas; así, en cuanto a los hechos debe distinguirse entre los visibles y los ocultos, los
probados y los presumidos, los importanes y los prescinbdibles, los directa y los indirectamente vinculados;
y en cuanto a la norma jurídica, su elección tiene en consideración al resto del ordenamiento en donde
aparecen normas naturales y positivas, válidad e inválidas, vigentes y no vigentes. Por otra parte, su bien
razones didácticas nos llevan a hablar de un solo silogismo, es indudable que en la interpretación jurídica
aparecen normalmente más de un silogismom o mejor, se configura como un polisilogismo, o como dice
Ghirardi: de microdecisiones y una macrodecisión”.
168
Vigo, op. cit., p. 100, ilustra la cuestión citando a Tomás de Aquino: la razón “conoce perfectamwnte las
cosas necesarias, que tienen un ser perfecto en la verdad (…) lo contingente, en cambio, lo conoce
imperfectamente, porque tiene un ser y una verdad imperfecta”.
funda una cierta determinación de un suyo, están presentes las normas jurídicas
naturales, las normas constitucionales, otras leyes, normas consuetudinarias, entre otras,
y esa presencia totalizadora se proyecta en ese suyo que se asigna en la conclusión,
conteniendo, también, directa o indirectamente, lo justo social169.
Por lo demás, el método de interpretación jurídica también es retórico, habida
cuenta que el intérprete no sólo pretende dilucidar la verdad jurídica sino que también
tiene que mostrar las razones y argumentos que autoricen a sostenerla en la controversia
y persuadir al destinatario de que es la más justa y razonable se las soluciones asequibles.
La retórica importa la disputa, pues ella no sólo supone el recurso a las pruebas
técnicas y extratécnicas, a entimemas –silogismo retórico- y ejemplos –inducción retórica-
como si se tratara de un razonamiento vertical, sino que n dicho arte hay específicamente
encuentro horizontal de las opiniones confrontadas y de ese modo se podrá estar en
mejores condiciones para juzgar a quien ha oído como si fuesen partes litigantes todos los
argumentos opuestos170. Es que el jurista está forzado no sólo a determinar
correctamente lo suyo de cada uno, sino que también tiene la palabra para exhibir que su
opción no ha sido caprichosa o arbitraria.

El objeto de interpretación.
Situados en un ámbito de abordaje de la materia inicialmente inspirado en el
Estado de derecho legal, resulta claro que el objeto de interpretación habrá de ser la ley,
en tanto expresión de la norma primaria cuya aplicación al caso concreto se predica por
las partes en un conflicto judicial. Empero, dada la superación del paradigma legalista, y la
asunción de un modelo de Estado constitucional y convencional de derecho, el objeto de
interpretación también ha experimentado una notable alteración, favorablemente
receptada en el nuevo Código Civil y Comercial.
En efecto, en el superado modelo instaurado en el código velezano, “los jueces
cumplen una exclusiva función subsuntiva de los hechos del caso respecto de la regla
establecida por el código que se expresa en forma silogística. Los jueces solamente
pueden ser la boca que pronuncia las palabras de la ley, ‘seres inanimados que no pueden
moderar ni la fuera ni el rigor de las leyes’ (Montesquieu), y el respeto por los
precedentes o el comentario doctrinario son considerados una herejía que afrenta la
racionalidad de la ley (Diderot)”171.
A la luz de las disposiciones contenidas en el nuevo Código Civil y Comercial, así
como de su incardinación en el contexto constitucional y convencional de jerarquía
superior vigente, surge con suficiente evidencia que la metodología descripta
precedentemente ha quedado perimida. Ello es así pues también ha variado
sustancialmente el objeto de interpretación, ya nunca más reducible a lo que establece la
ley y a la pretensión de subsumir los hechos en controversia en ella.
Es por esta razón que el nuevo objeto de interpretación debe ser abordado
merced al aporte de un método igualmente novedoso, cual es el de la ponderación.
Aclara Gil Domínguez que esta “consiste en establecer entre derechps que colisionan una
169
Vigo, op. cit., p. 102.
170
Vigo, op. cit., p. 106, citando a Aristóteles. Recuerda aquel autor que para Villey, la retórica “fue la cuna
del derecho” y pone como ejemplo de ese ars disputandi, en el que la verdad era el resultado de una
metodología controversial o disputatoria, a las obras de Tomás de Aquino.
171
Gil Domínguez, Andrés, El estado constitucional y convencional de derecho en el Código Civil y Comercial,
p. 18, ed. EDIAR, Buenos Aires, 2015.
jerarquía axiológica móvil. La jerarquía axiológica es una relación de valor creada por el
juez constitucional –utilizando la interpretación constitucional- mediante un juicio de
valor comparativo (…) que se traduce en el otorgamiento a uno de los principios de un
‘peso’ (una importancia ético-política) mayor respecto de los otros. Por lo tanto, la
ponderación no es una ‘conciliación’ ni supone encontrar un punto de equilibrio entre los
principios, sino que consiste en la aplicación parcial o el sacrificio parcial de uno de ellos
(uno se aplica, el otro se descarta). En tanto, una jerarquía móvil es una relación de valor
inestable y mutable, que vale solamente para un caso concreto, pero que podría
invertirse en un caso diferente. El juez no establece entre los principios una jerarquía fija
o permanente (ni siquiera aplica el criterio de lex specialis decidiendo que uno de los dos
principios sea la excepción del otro bajo cualquier circunstancia). La colisión no se
resuelve definitivamente, puesto que la solución vale sólo para el caso concreto”172.
Se trata, en suma, de la aplicación de una perspectiva que busca el equilibrio de
los derechos en pugna, que es lo que la Corte Suprema de los Estados Unidos ha
consagrado como el “balancing test”, criterio interpretativo al que no ha sido ajeno la
Corte Suprema de Justicia de la Nación 173 y por el que se establecen pautas y variables
interpretativas flexibles para determinar si una garantía dada ha sido vulnerada en el caso
concreto. Ello deviene exigible en el marco de una interpretación razonable, no siendo
posible olvidar que “razonabilidad es el moderno nombre de justicia (…) Razonable es lo
que tiene fundamento; lo que guarda relación y proporción adecuada entre beneficios y
perjuicios, lo que es legítimo, lo que siendo técnicamente idóneo satisface
simultáneamente standards éticos y jurídicos, lo que es acorde a las exigencias de la
realidad, lo que tiene una medida adecuada”174.
Sabido es que los principios son normas, aunque no enunciadas bajo la forma de
ley o de costumbre, sino que son normas que tienen una estructura deóntica, ya que
establecen juicios de deber ser. Siendo ello así, los principios constituyen mandatos para
la realización de un valor en su nivel óptimo, gozando de distintos caracteres, entre los
que destacan su simplicidad y su jerarquía superior175.
 Tienen un carácter normativo
 Cuentan una estructura deontológica, de lo que surge que el principio expresa la
orden de cumplir con un mandato en la mayor medida posible.
 Gozan de un carácter inacabado, son normas susceptibles de ser completadas.
 Cuentan con un carácter valorativo pues los principios reciben valores y, como
tales, son aspiraciones cuyo grado de concreción varía según los sistemas
jurídicos, los períodos históricos y su relación con las reglas.

172
Gil Domínguez, Andrés, op. cit., p. 147, citando a Riccardo Guastini.
173
CSJN, “Ponzetti de Balbín c. Editorial Atlántida”, considerando 13, LL, 1985-B, 120.
174
Santiago (h), Alfonso, En las fronteras entre el Derecho Constitucional y la Filosofía del Derecho, p. 63, ed.
Marcial Pons Argentina, Buenos Aires, 2010.
175
Lorenzetti, Ricardo Luis, Teoría de la decisión judicial, p. 135 y siguientes, ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2006.
Resulta ilustrativo cómo este autor propone dos maneras distintas de conceptualizar a los principios, según
se parta de una mirada positivista o iusnaturalista: “en la jurisprudencia el principio es concebido como una
regla general y abstracta que se obtiene inductivamente extrayendo lo esencial de las normas particulares;
o bien como una regla general prexistente. Para unos son normas jurídicas, para otros reglas de
pensamiento; para algunos son interiores al ordenamiento mientras que para otros son anteriores o
superiores al sistema legal”.
  Poseen un carácter excesivo porque es una aspiración, expresando una
excedencia de contenido deontológico, por lo que hay que medirlo, establecer su
relación con otros principios y reglas para alcanzar un contenido determinado.
Constituyen un mandato de optimización: ordenan hacer algo pero sin definir
totalmente la conducta, sino que establecen una dirección que debe cumplirse en la
mayor medida posible y admiten ser cumplidos en diversos grados, llevando a establecer
una relación con otros principios competitivos o contradictorios y a buscar el punto
óptimo de realización. De su lado, destaca Alexy que “Los principios son mandatos de
optimización. Como tales, implican lo que en la terminología jurídica alemana se llama la
regla de proporcionalidad (…). Esta regla comprende tres subreglas: la regla de
adecuación (…), la regla de necesidad (…), y la regla de proporcionalidad en sentido
estricto”176.
Si se entiende a los principios como mandatos de optimización, como aspiraciones
a algo que encierran una referencia a la idea del derecho justo, debe estimarse en qué
medida se puede realizar en el caso concreto. De modo que el principio tiene un carácter
"prima facie", presentando razones que pueden ser desplazadas o atenuadas por otras
razones emanadas de otro principio.
Esta concepción implica admitir que no hay principios absolutos. Hay algunos que
dan la impresión de serlo, como el de la dignidad de la persona, y sin embargo, está
sometido al juicio de ponderación; tal es lo que sucede cuando el legislador o el juez debe
compatibilizar la dignidad de la persona con el derecho a la información, como ya lo
hemos referido. Por ello tienen una estructura prima facie. Esta caracterización de las
normas tiene una larga tradición en el mundo anglosajón y expresa la característica que
tienen algunas reglas de no ser terminadas, de resultar, "en principio" obligatorias, si no
hay alguna otra regla o principio que la excluya; su aplicación principal se da en los casos
difíciles (9). En particular, los principios no contienen mandatos definitivos sino sólo prima
facie, porque presentan razones que pueden ser desplazadas por otras razones opuestas.
En cambio, las reglas exigen que se haga exactamente lo que se les ordena, ya que
contienen una determinación. Sin embargo, en las reglas también es posible introducir
casos de excepción y cuando esto sucede, la regla pierde su carácter de definitivo.
En el marco de este método ponderativo de interpretación, reemplazante del
meramente subsuntivo, lo recordamos, se le ha criticado la vacuidad que padece al no
poder explicar acabadamente las razones por las que, en un caso concreto, un principio
puede llegar a pesar más que otro. Sin embargo, la cuestión no deja de mostrar
fundamentos que tienen que ver con la imperiosa necesidad de resolver el conflicto
específicamente sometido a decisión judicial con arreglo a disposiciones imperfectas que,
como tales, exigen ser llenadas por los principios que las inspiran y orientan, sin dejar de
reconocer las limitaciones que le imponen las circunstancias que lo informan.
Para ello, debe entenderse que “el juicio de ponderación supone la existencia de
una dimensión sustancial de la validez integrada por derechos fundamentales y derechos
humanos que tienen, a priori, la misma jerarquía, lo que implica determinadas
consecuencias normativas y simbólicas. Desde la óptica normativa, tener que ponderar
entre derechos porque no hay ninguno que por alguna razón previa valga más que otro
reafirma el principio de igualdad de las personas, ya que no existirá ningún privilegio que
permita sostener que mis derechos valgan más o menos que los derechos de terceros

Alexy, Robert, Derechos, razonamiento jurídico y discurso racional, rev. Isonomía, Teoría y Filosofía del
176

Derecho, nº 1, Instituto Tecnológico Autónomo de México, octubre de 1994.

oponentes. En cada caso se deberán brindar las razones que justifican una determinada
prevalencia, y esto, necesariamente, abona una visión plural de una sociedad
heterogénea. Desde el punto de vista simbólico, la ponderación supone un instrumento
crucial en la conformación subjetiva de las personas frente a la ley. Que una biografía sea
tan importante como cualquier otra es un punto de partida que custodia los aspectos más
sensibles de la subjetividad, respecto de un determinado orden simbólico. El solo hecho
de tener que escuchar y ser escuchado, de dar razones y recibirlas, de poder criticar
argumentos y recibir críticas, ubica a las personas en una relación enriquecedora con el
Otro, donde la ley se transforma en un andamiaje permanente de redefiniciones de la
subjetividad (por reafirmación o reelaboración). En este punto, la ley no destituye sin
escuchar las razones, provengan de quien provengan, y en consecuencia, no marca un
espacio diferenciador entre aquellos para los que hay ley de aquellos que no tienen
ley”177.
Esta solución se justifica pues ni el legislador no el juzgador tienen a su alcance
emitir soluciones susceptibles de identificarse con modelos completos y puros de
racionalidad, con lo que, tras aceptarse esta limitación connatural a toda actividad
humana, cabe asumir también la necesidad de su explicación argumental, como
exponente de la racionalidad demandada. Esta plasticidad interpretativa tiende,
entonces, a resolver el problema representado por lo estático de la norma, en la
permanente necesidad de adecuar el mandato legal al caso concreto sometido a decisión.
La cuestión central, derivada como forzosa consecuencia del cambio de paradigma
en materia de fuentes del derecho privado, estriba en la consecuente adopción de un
método que se caracteriza por ser ponderativo de principios antes que subsuntivo de
normas y hechos, con lo que queda plasmada la abolición por parte del legislador civil y
comercial, de un sistema de interpretación antes sólo dependiente de la ley, para ampliar
sensiblemente los parámetros de interpretación a niveles superiores, nutridos por la
Constitución y las Convenciones internacionales en materia de derechos humanos. Esta
decisión de política legislativa, a su vez, torna relevante reconocer que el método ya no se
contenta con meritar las puras reglas contenidas en la ley sino que exige abastecerse, en
orden a efectuar la ponderación requerida, de mandatos más flexibles pero igualmente
vigentes, como lo son los principios.

Los métodos de interpretación.

En el ámbito del Derecho, la hermenéutica jurídica se constituye en el centro de
toda metodología, como camino para comprender la realidad y el texto, "hacer hablar al
texto" (en las conocidas palabras de Larenz).
La pregunta acerca de la llamada "metódica jurídica", del modus operandi en
Derecho, ha conocido básicamente tres grandes respuestas: 178 1º) En el Derecho romano
y en todo el Derecho común se profesa un Derecho jurisprudencial de juristas, no de
jueces (como sucede en el Common Law, cuyo parecido en este punto con el Derecho
romano es mucho más lejano de lo que en ocasiones se ha querido ver). Con el Corpus
Iuris Civilis como "biblia", la interpretatio doctorum y la iuris prudentia constituyen la
verdadera creación jurídica. 2º) Con la Codificación, el protagonismo lo adquiere la ley, y
por tanto, el Estado. Los juristas se ven expropiados por la ley y se convierten en meros

177
Gil Domínguez, Andrés, op. cit., p. 151.
178
No hace aquí, como tantas veces, sino transmitir las enseñanzas de su maestro Alonso Pérez.
exégetas exclusivamente centrados en el estudio de la ley, que no intérpretes que se
sirven de todos los elementos hermenéuticos a su alcance. Se pasa a una metódica
empírica y positivista del Derecho, que se contiene en la norma, en la ley, que depende
del legislador, y que en buena medida se desentiende del jurista. 3º) La superación del
positivismo y la exégesis que inaugura el neokantismo (Stammler) y que desarrollan la
filosofía axiológica o de valores y la fenomenología, tiene lugar entre finales del siglo XIX y
los primeros años del siglo XX, poniendo de manifiesto cómo la general insuficiencia de
dicho pensamiento positivista para todas las ciencias del espíritu es aún más evidente en
el caso del Derecho, especialmente en su vertiente legalista. La ciencia jurídica no
pertenece ni al reino de la naturaleza, ni al de la psicología ni al de la sociología, ni
siquiera al de la economía o la política, sino al mundo de la realidad; existe en el tiempo
histórico. Se relaciona con todas ellas, pero tiene su propia validez, con sus características
peculiares dentro de su relativismo. Es una ciencia normativa referida a unos fines. No
está en el mundo de la física, de lo material, pero es una realidad, ubicada en el mundo
de la validez, de la rectitud, de los valores, de los fines. Pero ello no supone un regreso al
iusnaturalismo clásico, sino a un "iusnaturalismo existencial", en el que, junto a la ley,
adquieren peso los valores, los conceptos, el sistema, etc., por lo que, a pesar del enorme
peso que recobra la construcción jurisprudencial del Derecho, no necesariamente se
sustituye por un legalismo judicial179. Así, autores como Engish, Larenz, Wieaker, Hesse,
etc., a partir de la insuficiencia del Derecho positivo, construyen una metódica integral, en
la que el juez tiene que recrear las normas, atendiendo a lo que han dicho otros
tribunales, a la situación de los litigantes, a los conceptos; en definitiva, a la valoración
extralegal.

Messineo llama "cánones interpretativos" a los siguientes:

1º) Gramatical, que atiende a la letra de la norma. Viene a equivaler a la que hoy
denominamos interpretación lingüística, cuyo resultado no es más que uno o más
enunciados interpretativos de naturaleza descriptiva y, por tanto, valorables en términos
de verdad o falsedad. La averiguación del sentido total del enunciado interpretado habrá
de estar al sentido de las palabras que lo componen y a la forma en que dichas palabras
se relacionan entre sí, pero también al contexto lingüístico y no lingüístico en que dicho
enunciado se presenta. (55) Suele criticarse el empleo aislado de esta pauta
interpretativa, con razón, desde la máxima grammatici non sunt supra Caesarem. Lo que
no quiere decir que toda interpretación no deba partir del alcance gramatical del texto.
2º) Lógico, que puede comprenderse en dos sentidos: para Savigny se trata de
averiguar el fin o motivo de la ley, la reconstrucción del pensamiento expresado en la ley
en la medida en que pueda ser reconocido a partir de la propia ley. Más tarde la doctrina
reduce el criterio a las conclusiones derivadas del mero razonar lógico, a la relación
abstracta, formal, de las distintas partes de la norma y de las conclusiones que pueden
obtenerse con el mero razonar lógico. Como bien pone de relieve De Castro, tiene razón
Savigny, pues la interpretación finalista, teleológica, es el verdadero sentido de la
interpretación. (56) A ello, por lo demás, se añaden otras reglas lógicas: reductio ad
absurdum, a maiori ad minus, a minore ad maius, a contrario), donde la ley no
distingue..., interpretación restrictiva de las normas excepcionales, etc.
3º) Histórico, por referencia a la circunstancia temporal a la que ha de atenerse la
interpretación.
179
ATIAS, "Epistémologie juridique", Paris, 1985, pássim.
 4º) Sistemático, por referencia a la concordancia entre las leyes. Es tema bien
conocido, en el que no es preciso insistir aquí.
Sin embargo, la auténtica interpretación es algo más que eso. Es averiguar el
verdadero sentido de la norma, es hermenéutica. Interpretar es "llegar a la médula de la
razón y no pararse en la corteza de sus palabras" 180. Es buscar el significado humano
oculto detrás de las palabras, según la conocida proposición de Meijers. Ya hemos
mencionado antes esa definición de Betti acerca de la interpretación como la actividad
dirigida a reconocer y reconstruir el significado atribuible en la órbita de un orden jurídico
a formas representativas, que son fuentes de valoraciones jurídicas o que constituyen el
objeto de tales valoraciones. A Betti se debe la reconducción del Derecho a la
Hermenéutica, seguido muy de cerca por Coing181.

Especies de interpretación
Teniendo en cuenta el órgano que efectúa la interpretación se distinguen tres
especies:
1. La interpretación legislativa efectuada por el mismo legislador al definir cuál es
el alcance y sentido de una norma precedente. Esta clase de interpretación es obligatoria
para el intérprete. Agrega Lavalle Cobo que esta potestad del legislador, generalmente
ejercida a través de una ley aclaratoria, no es absoluta pues no basta que la ley establezca
ese carácter para que los jueces están obligados a reconocerle esa calidad, sino que tal
circunstancia debe resultar del alcance de la nueva ley y de su cotejo con el texto de la ley
anterior. Por ello es que cuando en la realidad resulta que las leyes no aclaran sino que
modifican las que pretendían interpretar, los jueces así lo han declarado, privándolas de
los efectos retroactivos que normalmente les corresponden182.
2. La interpretación judicial es la que realizan los tribunales de justicia al aplicar
las leyes. Sólo resulta obligatoria para las partes del juicio, salvo que se trate de
sentencias plenarias
3. La interpretación doctrinaria es la que emana de los autores de obras
jurídicas. Carece de obligatoriedad formal, pero ejerce gran influencia porque el acabado
conocimiento de las normas jurídicas llega a quienes han de hacer aplicación de las leyes
por intermedio de la doctrina de los autores. Por lo demás, otra razón de relevancia para
considerar el valor de la interpretación doctrinaria reside en la labor de investigación que
constituye la actividad previa a su elaboración, así como su calidad de factor activo en la
creación del derecho futuro.

Métodos: Manifestaciones del pensamiento jurídico.

Llambías, describe los siguientes métodos:
MÉTODOS CLÁSICOS. LA ESCUELA DE LA EXÉGESIS: Esta escuela agrupó en el siglo
XIX a los principales civilistas franceses. Se caracteriza por cuatro rasgos distintivos: el
culto al texto de la ley, la sumisión a la intención del legislador, el carácter estatista y la
supremacía del argumento de autoridad. El culto al texto de la ley: constituye el rasgo
180
LÓPEZ, Gregorio, en su archiconocida glosa de las "Partidas"
181
Resulta célebre la conferencia impartida por Helmut Coing en 1959 que marca un hito en esta materia,
por su carácter pionero
182
Lavalle Cobo, Jorge, comentario al art. 16 del Código Civil en Código Civil y leyes complementarias.
Comentado, anotado y concordado, T. I, p. 78, AAVV, dirigido por Augusto César Belluscio y coordinado por
Eduardo Zannoni, ed. Astrea, Buenos Aires, 1988.
fundamental de esta escuela. El Derecho resulta sustituido por la Ley. La preocupación
exclusiva del jurisconsulto debe ser el Derecho Positivo, que se identifica con la ley
escrita. La sumisión a la intención del legislador: Puede ocurrir que los textos no hablen
por sí mismos y aunque sean susceptibles de que se les atribuya dos o más sentidos. La
Escuela de la Exégesis no tolera semejante libertad en el intérprete: para ella un texto no
vale nada por sí mismo, sino únicamente por la intención del legislador que trasunta. El
carácter estatista: al proclamarse la omnipotencia jurídica del legislador, es decir, del
Estado, se coloca, por la vía del culto extremo a la intención del legislador, al derecho en
poder del Estado. El derecho no es sino lo que el Estado quiere que sea. La supremacía
del argumento de autoridad: Nunca ninguna escuela tuvo tal respeto por los precedentes
y por las personas de los jurisconsultos prestigiosos.
Los métodos utilizados por la Escuela de la Exégesis fueron tres: el método
exegético puro, el sintético o dogmático y un pretendido método mixto.
Método exegético puro: se caracteriza por reducir la exposición y elaboración del
derecho, no únicamente al código, sino también al orden mismo de sus disposiciones, con
lo que no se hace en verdad ciencia sino glosa: Marcadé, Troplong y entre nosotros,
Llerena y Segovia.
Método sintético o dogmático: sus paladines lo llamaron dogmático sin que se
sepa porqué. Enseñado principalmente por Aubry et Rau, se injerta en el código
considerando que el material de la ciencia jurídica está dado por los redactores del
código, exclusivamente, puesto que son ellos los que han observado los datos sociales y
tomado lo adecuado de esos datos para constituirlo en derecho, de modo que el
jurisconsulto queda limitado en sus investigaciones y obligado a situarse en el conjunto
de las reglas dictadas. Este método no se ocupa de las divisiones del código, ni del orden
de los artículos. Siguen fieles a la intención del legislador, pero presentan y estudian el
material legislativo según principios no expresados taxativamente por el legislador, pero
de los que ha hecho aplicaciones particulares. Así, por un procedimiento inductivo se
remontan de esas relaciones particulares al principio general que las explica y de este
principio obtienen por deducción otras aplicaciones particulares, no consagradas
explícitamente en el articulado legal, son las construcciones jurídicas tales como la teoría
del patrimonio, la del acto jurídico. Exponentes: Zacharie, Aubry et Rau. Entre nosotros
Salvat.
Ecléctico o mixto: Es el seguido por quienes exponen el derecho según el orden de los
libros, secciones, títulos y capítulos, pero alteran el orden los artículos influidos por el
método dogmático. Touiller, Duranton, Demolombe. Entre nosotros Machado.
MÉTODOS MODERNOS. LA ESCUELA CIENTÍFICA: La doctrina sustentada por la
Escuela Científica puede sintetizarse a través de dos principios básicos: 1. Las reglas de
derecho y las instituciones jurídicas derivan de dos elementos generadores llamados
"fuentes reales". Las fuentes reales son las que proporcionan la sustancia o materia
jurídica, en tanto que las fuentes formales son las que dan a esa materia una delimitación
apropiada, o forma. Las fuentes reales son dos: la experiencia y la razón. Los datos
experimentales engendran de una manera inmediata las reglas de derecho bajo la
orientación y dirección del entendimiento. Las fuentes formales, que expresan o
traducen las fuentes reales son: la norma legal, la norma consuetudinaria y las normas
que eventualmente derivan de la jurisprudencia y de la doctrina. 2. La influencia de las
fuentes reales persiste aún bajo el imperio de la codificación, más allá de los textos o en
defecto de éstos. Pues si las fuentes formales no existen sino en función de las fuentes
reales, se sigue que éstas ejercen su acción aun en presencia de la principal fuente formal
que es la ley o el código. Sus principales representantes son: Salleiles, Gény, Planiol,
Ripert, Colin, Bonnecase, Capitant, Demogue y Josserand.
LA ESCUELA DEL DERECHO LIBRE: Se trata de una tendencia inicialmente
desarrollada en Alemania que procura la emancipación del juez respecto de la norma
legal. Es un movimiento de reacción contra la Escuela Clásica de dogmatismo legislativo.
Los precursores son Ihering, Dernburg y especialmente Kohler. Se observa la influencia de
la corriente voluntarista de la filosofía alemana –Schopenhauer, Nietzche, Hursserl- cuya
concepción fundamental radica en que lo decisivo y determinante en la vida humana no
es el intelecto, sino el querer y el sentir. Se trata de concepción irracional del derecho que
estima la emancipación del juez. Además de Adickes, Jung, Lask, Kantorowicz. Dentro de
la gama de opiniones cabe rescatar los siguientes puntos de unión: 1. El rechazo de la
suficiencia absoluta de la ley y de la interpretación jurídica elaborada sobre esa base; 2.
La ampliación de las atribuciones del juez, a quien se asigna la función de un legislador o
de una autoridad administrativa.
Reichel encara la cuestión de saber cuando el juez está obligado a separarse de la
ley responde cuando deba, pues lo arbitrario sería lo peor imaginable ¿Cuándo está
obligado el juez a separarse de la ley? Y contesta: 1. cuando la norma legal sido derogada
por el derecho consuetudinario, 2) cuando las circunstancias de hecho, desde que la ley
se dictó han cambiado de tal suerte que la norma no puede alcanzar el fin
razonablemente perseguido, y su aplicación actual conduciría a resultados absurdos, 3)
cuando el precepto legal se halla en contradicción con el sentido moral dominante, de
suerte que si se lo aplicase correría mucho más riesgo la autoridad del derecho que en el
caso contrario. Llambías, sin compartir los presupuestos filosóficos de esta escuela,
adhiere a las conclusiones de Reichel y agrega otra excepción a la aplicabilidad de la ley:
cuando el precepto legal contraría la equidad –vigencia inmediata del derecho natural- a
tal punto que los fines humanos primordiales resulten frustrados. Es una consecuencia
del valor que asigna a la equidad como fuente de derecho.

Elementos de la interpretación
Según De Ruggiero, "los elementos que constituyen el proceso interpretativo que
a su vez representan los medios de que el intérprete se sirve son, sustancialmente,
cuatro: filológico o gramatical, lógico, histórico y sociológico":
Elemento Gramatical: Es el que alude a las palabras de la ley como el primer modo
de aproximación al conocimiento de la norma. "La primera indagación se dirige a la
significación de las palabras con que viene expresado el precepto. De ellas deben
deducirse el pensamiento y la voluntad legislativa. Es la fase del proceso hermenéutico
que tiene por fin dilucidar el sentido semántico exacto de los términos empleados por el
legislador. Para ello debe tenerse en cuenta que los jueces deben determinar la versión
técnicamente elaborada de la norma aplicable al caso, estableciendo su sentido jurídico
aunque sea distinto de su aceptación semántica o vulgar 183. Ciertamente que el análisis
gramatical no puede importar un relevamiento meramente semántico, sino que
constituye parte de un sistema integral de hermenéutica por lo cual debe cumplirse
considerando la totalidad de las normas vigentes, en forma armónica, funcional y

183
Lavalle Cobo, Jorge, comentario al art. 16 del Código Civil en Código Civil y leyes complementarias.
Comentado, anotado y concordado, T. I, p. 82, AAVV, dirigido por Augusto César Belluscio y coordinado por
Eduardo Zannoni, ed. Astrea, Buenos Aires, 1988.
sistemática, sin atenerse a la literalidad de los vocablos usados ni a rígidas pautas
gramaticales, sino con ajuste a su significado jurídico profundo.
Elemento Lógico: Cuando el elemento gramatical resulta insuficiente, se acude a la
investigación lógica de la norma que intenta la reconstrucción del pensamiento y de la
voluntad del legislador mediante la indagación de los motivos que la determinaron, o sea
los fines a que tiende y la ocasión en que se dictó, con lo cual se alcanza el espíritu de la
norma que se interpreta. A este espíritu de la ley se refiere, en segundo término, el art.
16 del código civil. El motivo de la norma o ratio legis, es la razón que la justifica, la que se
identifica con la necesidad humana cuya satisfacción la norma busca y por consiguiente se
erige en fin de su institución. Por tanto, motivo y fin aparecen inseparablemente unidos,
sobre todo en el momento de la sanción de la ley.
Mediante este examen se intenta encontrar el sentido de la ley por vía de
razonamiento, o bien recurriendo a factores extrínsecos a la norma legal, pero de los que
pueda inferirse su significado184. Dentro de los factores intrínsecos se cuentan las
operaciones intelectuales efectuadas exclusivamente sobre la base del texto legal. Por vía
de inducción, de un conjunto de normas legales llega a extraerse un principio general,
subyacente en todas ellas, y que puede estar implícito en el precepto interpretado,
revelando de esta suerte su verdadero significado. Por deducción, si un principio general
ha sido enunciado por el legislador, cabe aplicarlo en la interpretación de normas que
reglamentan situaciones afines, pues el principio general debe encontrarse tácitamente
incorporado en cada una de sus aplicaciones particulares.
El método lógico más fructífero es el que opera coordinando y correlacionando las
normas y principios legales y, de tal manera, conduce a la construcción de un sistema
legal185.
Ahora bien, entre los factores extrínsecos se encuentran los antecedentes
parlamentarios, los mensajes con los que el Poder Ejecutivo suele acompañar sus
proyectos legislativos, las notas del Código Civil y las circunstanciasncias históricas y
sociales en las que la norma fue alumbrada.
Elemento Histórico de la Interpretación: El pensamiento actual no es sino
desenvolvimiento y elaboración del pensamiento de ayer; casi no existe institución que
no esté enlazada con las de legislaciones anteriores y no halle en éstas sus gérmenes, la
tradición histórica se convierte, por tanto, en elemento primordial para la interpretación
de las leyes".
Elemento Sociológico de la Interpretación: Es el que proviene de la dócil atención
de los datos sociales. Sin duda "la vida social se transforma y desenvuelve
constantemente a impulso de una serie de factores diversos, corno son el sentimiento
ético, la constitución política, la conciencia jurídica en general, por lo que en la
interpretación hay que tener en cuenta estos factores sociales".
En verdad, el saber sociológico, emergente típicamente moderno, aporta
conocimientos de relevancia insoslayable para entender el comportamiento social ante
un determinado estímulo. Su valor no es meramente histórico, es decir, orientado a
proporcionar interpretaciones hacia el pasado, sino que también lo es hacia presente y el
futuro, toda vez que ambas categorías temporales no se sustraen a su ámbito de estudio,
aún cuando los métodos de abordaje de los fenómenos contemporáneos puedan diferir
184
Lavalle Cobo, Jorge, comentario al art. 16 del Código Civil en Código Civil y leyes complementarias.
Comentado, anotado y concordado, T. I, p. 84, AAVV, dirigido por Augusto César Belluscio y coordinado por
Eduardo Zannoni, ed. Astrea, Buenos Aires, 1988.
185
Lavalle Cobo, op. cit., p. 84.
en su eficacia o los que se apliquen para conjeturar sobre los futuros resulten,
sumamente especulativos. Lo cierto que es que, aún con las deficiencias que puedan
padecer estos mecanismos de acceso al conocimiento, aportarán tendencias,
orientaciones, atisbos de verdad que facilitará la toma de decisiones políticas.
Por lo demás, tampoco puede perderse de vista que la sociología es, por lejos,
uno de los elementos más relevantes de la hermenéutica jurídica, tanto en cuanto debe
ser tenidos en cuenta sus conclusiones y propuestas a la hora de adoptar una decisión
legislativa determinada, como en oportunidad de interpretarla por quienes tienen a su
cargo hacer cumplir la ley o, en su caso, sancionar su inobservancia.
El elemento gramatical o de las palabras de la ley, es la primera aproximación al
conocimiento de la norma. Trata de la significación de las palabras con que viene
expresado el precepto. De ellas debe deducirse el pensamiento y la voluntad legislativa,
no considerándolas aisladamente, sino en su contexto lógico y sintáctico. Cuando tienen
un sentido técnico y otro vulgar, debe preferirse el criterio técnico, que es el que
presumiblemente emplea el legislador.
El espíritu de la norma. Cuando el elemento gramatical resulta insuficiente, se
acude a la investigación lógica de la norma, o a la reconstrucción posible del pensamiento
y voluntad del legislador, indagando así los motivos que la determinaron, o sea los fines y
la ocasión en que se dictó, con lo cual se alcanza al espíritu de la norma que se interpreta.
La analogía. Su fundamento reside en que, si el motivo de la ley es el mismo del
caso no previsto, debe darse a éste igual solución o, como dice Lavalle Cobo 186, “es la
presunción de que si el legislador hubiera tomado en cuenta el caso, habría establecido
una solución idéntica”. Estas son las condiciones: a) es necesario que el caso no esté
previsto expresamente en la ley; b) debe requerirse: 1) que haya afinidad de hecho y una
relación precisa en el caso previsto por la ley y el conflicto llevado ante los tribunales; 2)
que haya identidad de razones para resolver el conflicto en la misma forma en que lo
hace la ley análoga.
Lavalle Cobo define a esta interpretación diciendo que consiste en la definición
de una controversia no decidida por la ley, argumentando con el espíritu de la misma,
sobre la base de la semejanza de la relación no considerada con otra que sí lo ha sido 187.
Se trata de un proceso lógico que se endereza a inducir de soluciones particulares el
principio que las informa, para buscar en seguida las condiciones del mismo principio en
otras hipótesis a las que se lo aplica por vía de deducción.

Los principios generales del derecho. a) Para una teoría, son los principios
fundamentales de nuestra legislación positiva, que aunque no se hallen escritos en
ninguna parte, son los presupuesto lógicos de las normas legislativas; b) Para otra teoría,
son los principios superiores de justicia radicados fuera del derecho positivo, por donde
esta opinión se vincula con la idea del derecho natural. Todos o casi todos estos
principios, están contenidos en la Constitución Nacional.188

Teoría de la Hermenéutica

186
Lavalle Cobo, op. cit., p. 87.
187
Lavalle Cobo, op. cit., p. 86.
188
LLAMBIAS, J. J., Tratado de derecho civil. Parte general, t. I, N° 90, 116-118; BORDA, G. A., Tratado de
derecho civil. Parte general, t. 1, N° 217, 85; BUSSO, E. B., Código Civil anotado, t. 1, p. 155, N° 113
 Es el Conjunto de principios que debe tomar en cuenta el intérprete para la
adecuada interpretación de la norma jurídica. Por su parte, Lavalle Cobo define a la
hermenéutica como la ciencia que estudia los métodos de interpretación, estableciendo
criterios para la interpretación de las leyes y elementos para interpretar el derecho 189.
La teoría de la hermenéutica se elabora por la doctrina y la jurisprudencia a las
que corresponde en las esferas científica y práctica, respectivamente, elaborar el derecho
y promover su desarrollo. No obstante, es frecuente que el mismo legislador dicte
algunas reglas de hermeneutica. Es indispensable declarar que la teoría de la
hermenéutica no constituye "un sistema completo e infalible de normas, cuya mecánica
aplicación da lugar al descubrimiento del verdadero sentido de la ley. Su verdadero
carácter y función es el ser meros auxiliares, que deben servir de guía en el proceso lógico
de investigación, porque tal investigación no se efectúa con el uso exclusivo de una serie
más o menos compleja de reglas de hermenéutica, sin que exige, ante todo, una clara y
fina intuición del fenómeno jurídico profundo conocimiento de todo el sistema de
derecho, de la historia de las instituciones y de las condiciones de vida en que las
relaciones jurídicas se producen.
El resultado de la interpretación es un elemento de la hermenéutica de enorme
valor. No se trata, desde luego, de definir siempre la inteligencia dé la norma por el mejor
resultado que espera obtener de ella el intérprete, pues en ocasiones esa finalidad no
será compatible con la verdad de la norma. Sin duda no se podrá hacer cuestión so
pretexto del buen resultado para impostar a la norma jurídica una significación que ella
no consiente, que sería una suerte de hipocresía jurídica que provocaría, por la violación
del derecho, un mayor mal no compensado por el resultado esperado de esa falsía.
Tampoco en derecho el fin justifica los medios. Pero en cambio, cuando legítimamente
sea dable extraer de la norma dos o más significaciones, entonces sí será ineludible optar
por la interpretación que reporte el mejor resultado, o sea el más justo y conforme con
las exigencias de la materia social sometida al imperio de la norma en discusión.

Efectos de la ley con relación al territorio

Determinación de la Ley Aplicable:
a. Antigüedad: Sistema de la Personalidad de la Ley: durante la antiguedad las leyes no
se aplicaron territorialmente sino personalmente, es decir a los subditos del soberano
que dictaba la ley, cualquiera fuere el lugar donde se encontrara.
b.Edad media: sistema de la territorialidad de la ley.- El régimen feudal que fue una
imposición de los hechos por la crisis que atravesaba el principio de autoridad, trajo el
parcelamiento de la soberanía que pasó a ser detentada por los señores que la ejercían
celosa y exclusivamente en el pequeño territorio sujeto a sumando. Surgió así el principio
de la territorialidad de la ley, según el cual Ia ley del soberano se imponía a todos los
súbditos o habitantes del país, sin discriminación de nacionalidades.
b. Sistema de los Estatutos: La situación precedente daba lugar a grandes dificultades,
porque una misma persona que ejerciese sus actividades en dos o mas países, lo que
era más o menos frecuente por la escasa extensión de ciertos estados. Teoría de los
estatutos, que distinguía los estatutos personales de los estatutos reales. Los primeros

189
Lavalle Cobo, Jorge, comentario al art. 16 del Código Civil en Código Civil y leyes complementarias.
Comentado, anotado y concordado, T. I, p. 80, AAVV, dirigido por Augusto César Belluscio y coordinado por
Eduardo Zannoni, ed. Astrea, Buenos Aires, 1988.
 se aplicaban a las relaciones jurídicas, o a los elementos de éstas, respecto de los
cuales aparecía la "persona" como factor primordial, por ejemplo si se trataba de
apreciar la capacidad del sujeto para efectuar talo cual acto Los segundos se aplicaban
a las relaciones jurídicas respecto de las cuales las "cosas" aparecían como el factor
primordial, así cuando se trataba de apreciar el modo de enajenación de una cosa se
hacía aplicación del estatuto real o sea de la legislación imperante en el país donde la
cosa estaba situada.
c. Sistema de la Comunidad de Derecho: Es dable decir que el derecho internacional
privado, nació como disciplina científica, de los desarrollos que le dedicara el sabio
jurista alemán Federico Carlos de Savigny. Este autor sostiene que las naciones que
forman parte de una misma cultura, participan de una comunidad de derecho, de tal
manera que cuando se hace aplicación de una ley extranjera, no es por razones de
cortesía internacional sino porque el respeto del derecho así lo impone, y porque en
función de la naturaleza de la relación jurídica de que se trata, esa ley extranjera es la
que aparece abonada por razones científicas. Así cuando se trata del otorgamiento de
un testamento en país extranjero, para saber si el acto es válido en cuanto a sus
formas ha de consultarse a las disposiciones que regían contemporáneamente en ese
país. Y ello no por motivo alguno de cortesía internacional sino porque la ciencia del
derecho indica que cuando alguien debe celebrar un cierto acto jurídico ha de
atenerse a las formas vigentes en el Jugar de celebración -"Iex loci celebrationis"-.
d. Teoría de la Nacionalidad: A mediados del siglo XIX se difundió rápidamente en Italia
esta teoría originaria de Giusepe Mancini, la cual sostiene como criterio primordial
para determinar la ley aplicable, el de la nacionalidad de las personas que han
formado la relación jurídica: es así una renovación del sistema antiguo de la
personalidad de la ley. Para esta tesis, la nación, o sea la colectividad formada por los
individuos de la misma raza, que hablan una misma lengua y que participan de una
misma cultura derivada de una historia y tradición comunes, constituye la verdadera
unidad social, y no el Estado, que es una mera forma política, artificial y circunstancial.
De ahí que el individuo deba estar sujeto a la ley de su nacionalidad en donde quiera
se encuentre, sin perjuicio de la aplicación de la ley territorial en materias
consideradas de orden público, o de la ley elegida por las partes cuando se haya
pactada. una cierta jurisdicción por ellas.
 Aplicación Territorial y Extraterritorial de la Ley:
 Aplicación Territorial de La Ley: En nuestro país las leyes son, en principio, de
aplicación territorial.
Así surgía del art. 1º del Código Civil, concebido en los siguientes términos: "Las leyes
son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la Republica, sean
ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transeuntes".
Como regla general aparece la aplicación territorial de la ley, “vinculándose, como
expresan Alonso y Rizicman, con el principio de soberanía y el de igualdad ante la ley
consagrado por la Constitución Nacional y distintos tratados internacionales en orden al
resguardo de la necesaria seguridad jurídica” 190. Sólo cuando esta misma ley lo dispone,
se hará en ciertos casos aplicación extraterritorial de la ley, es decir, aplicación de la ley
extranjera, por los jueces de nuestro país. El Código Civil y Comercial, en su art. 4,
mantiene la línea ya prevista por el antiguo art. 1º del código velezano. Empero, tal como

Solá, Ernesto, comentario al art. 4 del Código Civil y Comercial en Código Civil y Comercial de la Nación
190

comentado, dirigido por Julio César Rivera y Graciela Medina, T. I, p. 72, ed. La Ley, Buenos Aires, 2014.
lo afirman Herrera y Caramelo, “si se adopta una mirada comparativa, se puede afirmar
que el art. 4° en análisis es más amplio, en dos sentidos: 1) se agrega a los residentes (se
tiene en cuenta que además de ciudadanos y extranjeros, hay también residentes) y 2) se
flexibiliza el principio de aplicación de las leyes a todo el territorio a partir de la
consideración de que ciertas leyes especiales pueden establecer otra regla, restringir la
aplicación de las leyes a ciertas personas o, incluso, limitar la aplicación de las leyes de
manera extraterritorial —como lo permiten ciertas normas del propio CCyC en el Título IV
del Libro Sexto, dedicado al derecho internacional privado—“. Es por ello que “el principio
de territorialidad o aplicación de las leyes en el espacio puede observar excepciones;
cuestión que no estaba prevista de manera expresa en el art. 1° CC. Un ejemplo es la Ley
25.871 de Migraciones que regula “la admisión, el ingreso, la permanencia y el egreso de
personas” (art. 1°), destacándose en el art. 20 que la noción de “extranjeros” comprende
diferentes situaciones migratorias: ‘residentes permanentes’, ‘residentes temporarios’ y
‘residentes transitorios’ y hasta que logren alguna de estas categorías son ‘residentes
precarios’”191. Esta mención se encuentra relacionada, en vínculo de subordinación
metodológica, con lo preceptuado por los arts. 14, 16, 18, 19 y 20 de la Constitución de la
Nación, en cuanto se refieren a los “habitantes” y a los “extranjeros” como categorías que
guardan identidad de condiciones con el ciudadano a la hora de la titularidad de
derechos.
Por otra parte, la mención a la “ley”, contenida en la norma, remite a la necesidad
de proveer a su interpretación con sentido amplio, “comprensivo de todas las normas de
carácter general dictadas por los órganos competentes”192.

 Aplicación Extraterritorial de la Ley: Cuando la ley territorial así lo dispone cesa la

aplicabilidad de ésta para hacer lugar a la aplicación de la ley extranjera. Como ésta
viene, en tal caso, a aplicarse fuera de su propio territorio se habla aquí de aplicación
extraterritorial de la ley.
La enumeración de las situaciones en que la ley territorial cede su aplicación en
favor de la ley extranjera, integra el contenido del "derecho internacional privado" que se
ocupa especialmente de determinar en tajes casos cual es la ley extranjera aplicable. Para
ello se atribuye para cada clase de relación jurídica la aplicabilidad de una ley
determinada; la ley de la situación de la cosa ("Iex rei sitae"), o de celebración del acto
("lex loci celebrationis"), del lugar de ejecución ("Iex loci executionis"), o del tribunal que
la juzga ("Iex domicilii"). Cuando se hace aplicación de la ley personal, la mayor parte de
las legislaciones europeas se atienen a la que indica la "nacionalidad" de la persona, en
lugar de atender a su "domicilio", como quería Savigny y establece nuestro Código.
El Código Civil y Comercial dispone, en su art. 2595, que “Cuando un derecho
extranjero resulta aplicable: a. el juez establece su contenido, y está obligado a
interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al que ese derecho pertenece, sin
perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley invocada. Si el
contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se aplica el derecho
argentino; b.si existen varios sistemas jurídicos covigentes con competencia territorial o
personal, o se suceden diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se
determina por las reglas en vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece y, en

191
Herrera, Marisa y Caramelo, Gustavo, comentario al art. 4 del Código Civil y Comercial en Código Civil y
Comercial de la Nación, p. 20, Infojus, Buenos Aires, 2015.
192
Solá, Ernesto, op. cit., p. 72.
defecto de tales reglas, por el sistema jurídico en disputa que presente los vínculos más
estrechos con la relación jurídica de que se trate; c.si diversos derechos son aplicables a
diferentes aspectos de una misma situación jurídica o a diversas relaciones jurídicas
comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser armonizados, procurando
realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades perseguidas por cada
uno de ellos”.
Por otra parte, en caso de reenvío, ordena el art. 2596 que “Cuando un derecho
extranjero resulta aplicable a una relación jurídica también es aplicable el derecho
internacional privado de ese país. Si el derecho extranjero aplicable reenvía al derecho
argentino resultan aplicables las normas del derecho interno argentino. Cuando, en una
relación jurídica, las partes eligen el derecho de un determinado país, se entiende elegido
el derecho interno de ese Estado, excepto referencia expresa en contrario”.
Sin embargo, el art. 2597 establece la llamada “Cláusula de excepción”, conforme
a la cual, “Excepcionalmente, el derecho designado por una norma de conflicto no debe
ser aplicado cuando, en razón del conjunto de las circunstancias de hecho del caso,
resulta manifiesto que la situación tiene lazos poco relevantes con ese derecho y, en
cambio, presenta vínculos muy estrechos con el derecho de otro Estado, cuya aplicación
resulta previsible y bajo cuyas reglas la relación se ha establecido válidamente. Esta
disposición no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho para el caso”.
Finalmente, el art. 2598 determina que “Para la determinación del derecho
aplicable en materias que involucran derechos no disponibles para las partes no se tienen
en cuenta los hechos o actos realizados con el solo fin de eludir la aplicación del derecho
designado por las normas de conflicto”.

Reseña de los Principios contenidos en el Codigo Civil de Vélez Sársfield:

Los diversos casos de aplicación extraterritorial de la ley estaban mencionados en
los arts. 6 al 12 del Código Civil y en varios más dispersos en su articulado. Los
enunciaremos seguidamente:
a. Inmuebles:
Reza al respecto el art. 2605 del Código Civil y Comercial que “En materia patrimonial
e internacional, las partes están facultadas para prorrogar jurisdicción en jueces o árbitros
fuera de la República, excepto que los jueces argentinos tengan jurisdicción exclusiva o
que la prórroga estuviese prohibida por ley”.
A su vez, según lo preceptuado por el art. 2606, “El juez elegido por las partes tiene
competencia exclusiva, excepto que ellas decidan expresamente lo contrario”.
Empero, el art. 2609 fija la regla general, con arreglo a la cual, “Sin perjuicio de lo
dispuesto en leyes especiales, los jueces argentinos son exclusivamente competentes
para conocer en las siguientes causas: a.en materia de derechos reales sobre inmuebles
situados en la República; b.en materia de validez o nulidad de las inscripciones
practicadas en un registro público argentino; c.en materia de inscripciones o validez de
patentes, marcas, diseños o dibujos y modelos industriales y demás derechos análogos
sometidos a depósito o registro, cuando el depósito o registro se haya solicitado o
efectuado o tenido por efectuado en Argentina”.

b. Forma del Acto: Nuestro Código acepta el principio indiscutido, de derecho

internacional privado, según el cual la forma de los actos jurídicos queda sujeta a las
prescripciones del lugar donde se realizan: "locus regit actum", aforismo que sólo
 alude a la forma del acto, pero no a su contenido. En este sentido, decía el art 12: "Las
formas y solemnidades de los contratos y de todo instrumento público son regidas
por las leyes del país donde se hubieren otorgado".

c. Sustancia del Acto: En cuanto a la sustancia del acto, el Código no aceptaba la

extraterritorialidad de la ley. De ahí que el art. 949 ordenaba que: "la capacidad o
incapacidad de derecho, el objeto del acto y los vicios sustanciales que pueda
contener, serán juzgados para su validez o nulidad por las leyes de este Código".
Con ajuste a lo preceptuado en el art. 2599 del Código Civil y Comercial, “[L]as
normas internacionalmente imperativas o de aplicación inmediata del derecho argentino
se imponen por sobre el ejercicio de la autonomía de la voluntad y excluyen la aplicación
del derecho extranjero elegido por las normas de conflicto o por las partes”. Agrega la
norma que “[C]uando resulta aplicable un derecho extranjero también son aplicables sus
disposiciones internacionalmente imperativas, y cuando intereses legítimos lo exigen
pueden reconocerse los efectos de disposiciones internacionalmente imperativas de
terceros Estados que presentan vínculos estrechos y manifiestamente preponderantes
con el caso”.
A su turno, el art. 2667 del Código establece que “[L]os derechos reales sobre
inmuebles se rigen por la ley del lugar de su situación. Los contratos hechos en un país
extranjero para transferir derechos reales sobre inmuebles situados en la República,
tienen la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado, siempre que consten en
instrumentos públicos y se presenten legalizados”.
Asimismo, el art. 2668 determina que “[L]os derechos reales sobre bienes
registrables se rigen por el derecho del Estado del registro”.

Régimen de aplicación y prueba de la ley extranjera

El art. 13 del código de Vélez preceptuaba lo siguiente: "La aplicación de las leyes
extranjeras, en los casos en que este Código la autoriza, nunca tendrá lugar sino o
solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas
leyes... ". Esta disposición fijaba lo concerniente a la vigencia y prueba de la ley
extranjera. 1. Con relación a la vigencia de la ley extranjera, expresa que nunca se la
aplicará de oficio, sino a requerimiento de parte interesada. 2. En cuanto a la prueba de
dicha ley, incumbe a quien la invoca. Pero a diferencia del extremo anterior la prueba
puede ser suplida por el conocimiento que de la ley extranjera tenga el magistrado. Es
decir, estando invocada la ley extranjera por el interesado, lo que es indispensable para
que pueda hacerse aplicación de ella, aun en defecto de prueba puede el juez aplicarla si
la conoce.
El Código Civil y Comercial instaura un nuevo sistema, al que desarrolla bajo la
denominación “jurisdicción internacional”, a partir del art. 2601.
Para ello, este artículo, en consonancia con lo que se dispone en los arts. 1 y 2 del
nuevo digesto de derecho privado, estatuye que “La jurisdicción internacional de los
jueces argentinos, no mediando tratados internacionales y en ausencia de acuerdo de
partes en materias disponibles para la prórroga de jurisdicción, se atribuye conforme a las
reglas del presente Código y a las leyes especiales que sean de aplicación”.
Sin embargo, el art. 2602 dispone que “Aunque las reglas del presente Código no
atribuyan jurisdicción internacional a los jueces argentinos, éstos pueden intervenir,
excepcionalmente, con la finalidad de evitar la denegación de justicia, siempre que no sea
razonable exigir la iniciación de la demanda en el extranjero y en tanto la situación
privada presente contacto suficiente con el país, se garantice el derecho de defensa en
juicio y se atienda a la conveniencia de lograr una sentencia eficaz”.
Asimismo, el art. 2603 manda que “Los jueces argentinos son competentes para
disponer medidas provisionales y cautelares: a. cuando entienden en el proceso principal,
sin perjuicio de que los bienes o las personas no se encuentren en la República; b. a
pedido de un juez extranjero competente o en casos de urgencia, cuando los bienes o las
personas se encuentran o pueden encontrarse en el país, aunque carezcan de
competencia internacional para entender en el proceso principal; c. cuando la sentencia
dictada por un juez extranjero debe ser reconocida o ejecutada en la Argentina. El
cumplimiento de una medida cautelar por el juez argentino no implica el compromiso de
reconocimiento o ejecución de la sentencia definitiva extranjera, pronunciada en el juicio
principal”.
Por otra parte, conforme el art. 2604, “Cuando una acción que tiene el mismo
objeto y la misma causa se ha iniciado previamente y está pendiente entre las mismas
partes en el extranjero, los jueces argentinos deben suspender el juicio en trámite en el
país, si es previsible que la decisión extranjera puede ser objeto de reconocimiento. El
proceso suspendido puede continuar en la República si el juez extranjero declina su
propia competencia o si el proceso extranjero se extingue sin que medie resolución sobre
el fondo del asunto o, en el supuesto en que habiéndose dictado sentencia en el
extranjero, ésta no es susceptible de reconocimiento en nuestro país”.
Indudablemente que el orden público constituye un valladar infranqueable para
las disposiciones extranjeras que se pretendan aplicar. Así lo marca el art. 2600 al señalar
que “[L]as disposiciones de derecho extranjero aplicables deben ser excluidas cuando
conducen a soluciones incompatibles con los principios fundamentales de orden público
que inspiran el ordenamiento jurídico argentino”.
A su vez, con ajuste a lo estatuido por el art. 2607, “[L]a prórroga de jurisdicción es
operativa si surge de convenio escrito mediante el cual los interesados manifiestan su
decisión de someterse a la competencia del juez o árbitro ante quien acuden. Se admite
también todo medio de comunicación que permita establecer la prueba por un texto.
Asimismo opera la prórroga, para el actor, por el hecho de entablar la demanda y, con
respecto al demandado, cuando la conteste, deje de hacerlo u oponga excepciones
previas sin articular la declinatoria”.
Por su parte, el art. 2608 manda que “Excepto disposición particular, las acciones
personales deben interponerse ante el juez del domicilio o residencia habitual del
demandado”. En tanto que el art. 2610 ordena que “[L]os ciudadanos y los residentes
permanentes en el extranjero gozan del libre acceso a la jurisdicción para la defensa de
sus derechos e intereses, en las mismas condiciones que los ciudadanos y residentes
permanentes en la Argentina. Ninguna caución o depósito, cualquiera sea su
denominación, puede ser impuesto en razón de la calidad de ciudadano o residente
permanente en otro Estado. La igualdad de trato se aplica a las personas jurídicas
constituidas, autorizadas o registradas de acuerdo a las leyes de un Estado extranjero”.
El lo atinente a la cooperación internacional, el art. 2611 prescribe que “[S]in perjuicio de
las obligaciones asumidas por convenciones internacionales, los jueces argentinos deben
brindar amplia cooperación jurisdiccional en materia civil, comercial y laboral”. Ello
conecta la cuestión con la asistencia procesal internacional, reglada en el art. 2612 del
Código Civil y Comercial, con arreglo al cual, “[S]in perjuicio de las obligaciones asumidas
por convenciones internacionales, las comunicaciones dirigidas a autoridades extranjeras
deben hacerse mediante exhorto. Cuando la situación lo requiera, los jueces argentinos
están facultados para establecer comunicaciones directas con jueces extranjeros que
acepten la práctica, en tanto se respeten las garantías del debido proceso. Se debe dar
cumplimiento a las medidas de mero trámite y probatorias solicitadas por autoridades
jurisdiccionales extranjeras siempre que la resolución que las ordena no afecte principios
de orden público del derecho argentino. Los exhortos deben tramitarse de oficio y sin
demora, de acuerdo a las leyes argentinas, sin perjuicio de disponer lo pertinente con
relación a los gastos que demande la asistencia requerida”.

Efectos de la Ley con Relación al Tiempo

Tres son las cuestiones involucradas en el tema denominado "efectos de la ley con
relación a] tiempo": 1°) Desde cuándo rige la ley; 2°) Hasta cuándo rige la ley; 3°) Cómo
afecta la ley las situaciones existentes al tiempo de su sanción.
3.1. El Principio de Irretroactividad de la Ley en el Código Civil Reformado
El art. 3ª del Código Civil establece: "A partir de su entrada en vigencia, las leyes se
aplicarán aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No
tienen efecto retroactivo, sean o no de orden publico, salvo disposición en contrario. La
retroactividad establecida por la ley en ningún raso podrá afectar derechos amparados
por garantías constitucionales. "A los contratos en curso de ejecución no son aplicables
las nuevas leyes supletorias".
Con una redacción semejante, aunque con diferencias de matices, como se verá, el
art. 7 del Código Civil y Comercial dispone que “[A] partir de su entrada en vigencia, las
leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. La
leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en
contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados
por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los
contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al
consumidor en las relaciones de consumo”.
Estudiaremos, teóricamente, el desarrollo del principio de irretroactividad de la
ley, que enuncia un criterio básico para el intérprete. Luego explicaremos la fórmula a
través de la cual ha adoptado ese principio la ley 17.711.
 Fundamentos del Principio de Irretroactividad: Para explicar el principio de
irretroactividad de las leyes es dable enunciar dos consideraciones.
a. El legislador es dueño de sujetar a un cierto comportamiento la conducta presente de
los hombres y prever una cierta sujeción futura de la misma. En cambio, no es dueño
de cambiar lo pasado, que ocurrió de conformidad al régimen legal entonces
imperante, y especialmente no es dueño de declarar, en términos generales, que lo
que fue ajustado a derecho en su tiempo, no haya sido legítimo, porque tal
declaración resultaría absurda.
b. En segundo lugar, si no obstante lo expuesto el legislador se arrogara el poder de
gobernar el pasado e introducir modificaciones en lo ya acontecido que era legítimo
por ser conforme a derecho, se caería en la más horrible inseguridad jurídica.
El principio de irretroactividad, tal como está consignado en nuestra legislación
constituye un criterio normativo para el juez, pero no rige para el legislador, el cual
puede dejarlo de lado con relación a ciertas materias, que en su opinión deban quedar
al margen de ese principio. Así se han dictado leyes impositivas y leyes jubilatorias con
carácter retroactivo

Vinculación del principio con la Garantía Constitucional

El principio de irretroactividad deja de ser un mero criterio interpretativo y pasa a
ser una exigencia constitucional en dos hipótesis: 1º) cuando la aplicación retroactiva de
la ley redundaría en menoscabo de la propiedad particular; 2º) cuando se trata de una
ley penal.

Noción de derecho adquirido

Para Llambías se adquiere un derecho cuando se reúnen todos los presupuestos
exigidos por la norma para su imputación a favor del sujeto en calidad de prerrogativa
jurídica individualizada. Pej. cuando alguien obtiene el otorgamiento de la escritura
traslativa del dominio sobre un inmueble que se inscribe en el Registro de la Propiedad
y recibe la posesión de la cosa “adquiere” el dominio de esta cosa, porque se han
reunido los presupuestos que prevé el ordenamiento jurídico (arts. 1184 inc. 1º, 2505 y
577 CC) para imputar el dominio de una cosa inmueble a favor de una persona.

Noción de derecho en expectativa

La noción de derecho adquirido se opone a la de derecho en expectativa, que en
verdad no es un derecho sino una esperanza o posibilidad de que pase a serlo cuando
se reúnan los presupuestos legales correspondientes, los que por ahora no son sino una
mera eventualidad. (Eje. el alcance de la vocación hereditaria en la linea colateral antes
y después de la reforma de la ley 17711)

Noción de mera facultad

Constituye el antecedente necesario del derecho adquirido. Es una aptitud legal
del sujeto, es decir, una posibilidad que abre la ley a favor de alguien, pero que hasta el
ejercicio de esa potencia no es sino una eventualidad que no obsta al cumplimiento de
la ley que modifique o aniquile esa perspectiva. Ej. hasta el 30 de marzo de 1955, en
que entró en vigencia la ley 14394, la aptitud nupcial de la mujer se adquiría a los 12
años, y luego en virtud de lo dispuesto en el artículo 14 de la ley cita, se postergó hasta
los 14 años. Por tanto, hasta aquella fecha todas las mujeres de 12 a 14 años cumplidos
gozaban de la “facultad” de casarse, pero después de esa fecha dejaron de tener esa
facultad.

Otros criterios
Según el codificador la ley es retroactiva cuando afecta “derechos adquiridos” y no
lo es cuando priva al sujeto de “derechos en expectativa” o de “meras facultades”
Llambias utiliza la noción de “consumo jurídico”. Los hechos pasados que han
agotado la virtualidad que les es propia, no pueden ser alcanzados por la nueva ley y si
se los afectara se incurriría en irretroactividad. En cuanto a los hechos “in fieri” o en
curso de desarrollo, pueden ser alcanzados por el nuevo régimen, por no tratarse de
hechos cumplidos bajo la legislación anterior, y por tanto cuando se les aplica la nueva
ley no se incurre en retroactividad. Ej. Si el acreedor acuerda un plazo para el pago de la
obligación, no es dable aplicar a la relación jurídica una ley posterior a la constitución
del crédito, porque si se lo hiciera se incurriría en retroactividad, ya que el plazo no
 afecta la existencia del crédito, sino la ejecución del mismo. Pero si una ley impide
cobrar un interés superior al 10 % es posible aplicarla a los préstamos anteriores por los
períodos de interés aún no corridos, porque para que el acreedor adquiera derecho al
pago de los intereses se requiere indispensablemente el transcurso del tiempo futuro, y
por tanto del factor habilitante de la ley que se le niega por un cobro superior a aquella
tasa.
Sistema de la ley 17711: El nuevo texto afirma la irretroactividad de la ley, pero
indica la salvedad de la “disposición en contrario”, con lo cual aclara que aquel principio
no obliga al legislador sino al intérprete, pues siempre puede el poder legislativo en
ejercicio de sus atribuciones, dictar normas retroactivas, mientras haya material social
regulable, es decir, en tanto no haya ocurrido el consumo jurídico, luego de lo cual no
podría el legislador restablecer derechos ya agotados.
Por relación jurídica: se entiende la vinculación entre personas, autorizada por el
derecho, que les impone un cierto comportamiento de carácter peculiar y particular,
esencialmente variable.
La situación jurídica es un modo permanente y objetivo de estar alguien con
respecto a otro que habilita a aquel o titular para el ejercicio indefinido de poderes o
prerrogativas mientras tal situación subsista.
Las consecuencias de tal relación o situación, que son gobernadas por las nuevas
leyes que se dicten son las derivaciones de hecho que reconocen su causa eficiente en
aquellos antecedentes. Tales consecuencias aun no ocurridas al tiempo de dictarse la
nueva ley, quedan gobernadas por esta, en cambio las consecuencias ya producidas
están consumadas y no resultan afectadas por las nuevas leyes, pues lo impide la
noción de consumo jurídico.

La Primera Limitación: la ley interpretativa.

Es la dictada para aclarar el significado de otra ley precedente. Y pueden ser
retroactivas. A su vez la retroactividad de la ley interpretativa no es absoluta: ella se
detiene ante el valor de la cosa juzgada. También otra excepción a la retroactividad de
la ley interpretativa está constituida por los derechos extinguidos o agotados al tiempo
de su sanción.

La segunda limitación al criterio de irretroactividad: La ley de orden público.

La segunda limitación que, en teoría tiene el criterio puramente interpretativo, de
irretroactividad de la ley, está constituida por la ley de orden público. Lo que significa
que cuando se trata de una ley de esta índole el juez debe dejar de lado, ante el silencio
del legislador, la directiva de hermenéutica según la cual debe abstenerse de aplicar las
leyes retroactivamente, y proceder a aplicarlas de esa manera, o sea también respecto
de los hechos ya cumplidos. Con la reforma ha quedado eliminada la posibilidad de que
el intérprete pueda aplicar retroactivamente una ley de orden público, si el legislador ha
omitido darle ese alcance.

Una particularidad: la aplicación del Código Civil y Comercial con relación al

tiempo.
La cuestión no reviste una importancia menor, habida cuenta que se trata de un
evento notoriamente singular el que se les presenta a los juristas que asistieron a este
histórico momento, signado por la sanción de una norma de derecho privado que viene a
reemplazar –y a unificar- otras disposiciones sobre la materia, de centenaria antigüedad.
Esto marca un hito que exige, a su vez, verificar el cumplimiento de las normas
que rigen todo lo atinente a la vigencia temporal de sus propias directivas, con lo que la
primera disposición que, a buen seguro, deberá valorarse consiste, precisamente, en
aquélla que la contiene.
Recuerda al respecto Taraborrelli las alternativas que sobre la materia propone
Kemelmajer de Carlucci, al señalar que la ley a) puede tener efectos retroactivos si su
aplicación se remonta al pasado, b) tiene efectos inmediatos si se aplica prontamente en
el presente; y c) tiene efectos diferidos si viniendo del pasado, se proyecta al futuro
siendo que otra ley la ha sustituido193.
Conforme con lo previsto por la ley 27.077 el Código Civil y Comercial entró en
vigencia el 1º de agosto del año 2015 y, a mérito de lo estatuido por el art. 7°, a partir de
193
Taraborrelli, José N., Aplicación de la ley en el tiempo según el nuevo Código, LL, 3/9/2015,
AR/DOC/2888/2015.
Este autor también proporciona una serie de aclaraciones conceptuales destinadas a uniformar la
interpretación de las expresiones relacionadas con la materia en estudio: “a) La aplicación inmediata de una
norma es aquella que se hace a los hechos, relaciones y situaciones que ocurren mientras tiene vigencia, es
decir, entre el momento en que entra en vigencia y aquel en que es derogada o modificada. b) La aplicación
ultraactiva de una norma es aquella que se hace a los efectos, relaciones y situaciones que ocurren luego
que ha sido derogada o modificada de manera expresa o tácita, luego que determina su aplicación
inmediata. c) Aplicación retroactiva de una norma es aquella que se hace para regir hechos, situaciones o
relaciones jurídicas que tuvieron lugar antes del momento en que entra en vigencia, es decir, antes de su
aplicación inmediata. d) Hecho jurídico, es todo suceso de la realidad que produce efectos para el Derecho.
Se incluye aquí tanto los hechos involuntarios (hechos jurídicos en sentido estricto) como los hechos o actos
que dependen de la voluntad humana (llamados actos jurídicos). e) Situación jurídica: es la red o conjunto
de atribuciones, derechos, facultades, deberes, obligaciones y calificaciones jurídicas que recibe una
persona al adoptar un "status jurídico" determinado frente al Derecho. Así son situaciones jurídicas las de:
padre, madre, hijo, marido, cónyuge, docente, profesor, ministro, abogado, etc.). En cada una de ellas el
sujeto involucrado se convierte en el eje central al que se le asignan, y a partir del cual emanan, todo ese
conjunto de atribuciones o imputaciones jurídicas. f) Relación jurídica. Son los diversos vínculos jurídicos
que existen entre dos o más sujetos, o entre situaciones jurídicas interrelacionadas. Son relaciones jurídicas,
la de los contratantes, la del esposo con la esposa, la de los padres e hijos, los de cada acreedor con su
respectivo deudor, las relaciones jurídicas que nacen del Derecho Tributario, entre el contribuyente y el
Estado, etc.), se aplica la ley nueva a las consecuencias de las relaciones o situaciones jurídicas imperantes.
g) Consecuencias, son las derivaciones o efectos que reconocen su causa eficiente en las relaciones o
situaciones jurídicas existentes. h) Resulta también importante introducir y considerar el aporte doctrinario
del jurista francés Roubier, que señala que "Toda situación o relación jurídica pasa por dos fases", a saber:
1°) Dinámica: corresponde al momento de su constitución y de su extinción, 2°) Estática: Se abre cuando esa
situación o relación jurídica produce sus efectos o consecuencias. i) La ley puede tener efectos retroactivos
si su aplicación se remonta al pasado; j) Tiene efectos de aplicación inmediata si se aplica prontamente en el
presente; k) Tiene efectos diferidos si viniendo del pasado, se proyecta al futuro; l) Las consecuencias
producidas consumidas, no se encuentran afectadas por las nuevas leyes, excepto retroactividad, pues
respecto de ellas existe el consumo jurídico. En cambio los efectos o consecuencias aún no producidos caen
bajo la nueva ley por aplicación inmediata, sin retroactividad. Profundizando aún más la cuestión en
tratamiento y estudio se entiende —nos decía —Llambías— por relación jurídica la vinculación entre
personas, autorizada por el derecho, que les impone un cierto comportamiento de carácter jurídico y
particular, esencialmente variable (p. ej. las obligaciones que surgen de los contratos, de un testamento o
de la comisión de un hecho ilícito) (8). Situación jurídica, es un modo permanente y objetivo de estar
alguien con respecto a otro que habilita a aquél o titular para el ejercicio indefinido de poderes o
prerrogativas mientras tal situación subsista (9). Borda observa que la situación jurídica está organizada por
la ley de modo igual para todos, siendo ejemplos característicos, el derecho de propiedad y en general
todos los derechos reales, la situación de padre, de hijo, esposo, esposa”.
su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden
público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no
puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes
supletorias no se aplican a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las
normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.
De una atenta lectura de los fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y
Comercial de la Nación surge que la comisión redactora integrada por los Dres. Ricardo L.
Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci, expresó que "el
Título II del Proyecto de 1998 regulaba el derecho transitorio de la siguiente manera: Art.
4 Temporalidad. A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican aún a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto
retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario. La retroactividad
establecida por la ley en ningún caso puede afectar derechos amparados por garantías
constitucionales. A los contratos en curso de ejecución no son aplicables las nuevas leyes
supletorias". Añadieron también los codificadores que se ha conservado esta regla, pero
aclararon que las leyes se aplican a las consecuencias y no a las relaciones, en
concordancia con lo que sostiene la doctrina mayoritaria. En referencia al derecho
transitorio, inescindiblemente vinculado al conflicto de las leyes en el tiempo, que se
sigue el sistema que establece la irretroactividad de la ley respecto de los hechos
cumplidos y el efecto inmediato sobre las consecuencias de las situaciones jurídicas.
Se debe entender por consecuencias de una relación o situación jurídica, aquellas
que son gobernadas por las nuevas leyes que se dictan, que son las derivaciones de hecho
que reconocen su génesis eficiente en aquellos antecedentes. La palabra "consecuencias"
se refiere a las derivaciones de hecho de la relación o situación jurídica que resultan
previstas por el precepto legal. Resultan ajenas al concepto “consecuencias” las
derivaciones jurídicas que la ley nueva atribuye a los hechos pasados o derivaciones
fácticas ya producidas al tiempo de la sanción de la nueva ley. En cambio, las
consecuencias, aún no ocurridas, al tiempo de dictarse la nueva ley, quedan reguladas por
ésta, en tanto que las consecuencias ya agotadas se tiene por consumadas y no resultan
afectadas por las nuevas leyes, pues lo impide la noción de consumo jurídico.
Resulta evidente que la palabra "consecuencias", utilizada en el art. 7° del Código
Civil y Comercial se refiere a las contingencias de hecho derivadas de los acontecimientos
anteriores que constituyen su causa o antecedente pues se considera consecuencia a un
hecho o acontecimiento que se sigue o resulta de otro previo, siendo claro que no es una
consecuencia del hecho ilícito anterior, la modificación del régimen de la responsabilidad
que rige ese hecho.
En este orden de ideas, el sentido que encierra el texto del art. 7° del Código Civil y
Comercial se endereza hacia las contingencias fácticas a producirse en el futuro,
correspondientes a eventos ya acontecidos. Desde luego que si se trata de consecuencias
ya ocurridas, no resulta posible desde el punto de vista jurídico, alterarlas por el dictado
de la nueva ley; pero si las consecuencias sobrevinieran una vez entrada en vigencia la
nueva legislación, quedan sometidas al nuevo régimen, aunque su antecedente o causa-
fuente ("relación o situación jurídica") según el texto del art. 7°, ya hubiese existido antes
(arg.: "existentes"). En razón de ello gana vigencia lo oportunamente esgrimido por
Llambías al señalar que cabe concordar con la postura aclaratoria de Covielo, también
aceptada por Busso, según la cual las nuevas leyes no se aplican a las consecuencias
anteriores de los hechos cumplidos, ni tampoco a las consecuencias posteriores de esos
hechos que derivan, exclusivamente, en virtud de ellos y sin conexión con otros factores
sobrevinientes.
Remarca Taraborrelli que fue Guillermo Borda, “el que desarrolló la teoría de
Roubier al que atribuye el mérito principal, consistente en haber procesado con toda
claridad cuáles son los efectos retroactivos de la ley. Pone de manifiesto que las
relaciones jurídicas o situaciones jurídicas, se desarrollan a lo largo de cierto tiempo, de
modo que la nueva ley pueda intervenir en un momento dado de ese desenvolvimiento;
si esta ley afecta o se refiere a las partes anteriores, tiene efectos retroactivos; si por el
contrario, sólo se refiere a las partes posteriores, tiene efectos inmediatos.
Excepcionalmente las leyes de emergencia —como las ha denominado nuestra Corte
Suprema de Justicia de la Nación— dictadas en circunstancias anormales, tienen efecto
retroactivo. Las leyes, deben tener, en principio, efectos inmediatos, porque de lo
contrario, resultaría inevitable que situaciones jurídicas de la misma naturaleza fueran
reguladas por leyes diferentes en forma concurrente, en el interior de un mismo país.
“Pero este principio de aplicación inmediata de la ley debe reconocer una
importantísima excepción: los contratos sucesivos. Si una nueva ley, modificando las
disposiciones del régimen en vigor el día en que el contrato se celebró, viene a traer una
destrucción de las previsiones elaboradas por las partes en el contrato celebrado
“Volviendo nuevamente al tema de los fundamentos elaborados por la comisión
redactora del nuevo Código Civil y Comercial señalan por otra parte que se introduce una
ligera variante con relación a la regulación actual del art. 3 del Código Civil respecto de los
contratos en curso de ejecución y las nuevas normas supletorias. Según el entendimiento
tradicional, la vigencia de las normas supletorias se basa en que las partes han callado
porque la ley preveía lo que ellos querían estipular, y porque acordarlo en el contrato,
hubiera sido una estipulación sobre abundante e inútil. Por consiguiente, si una reforma
legislativa altera los preceptos supletorios de un contrato dado, los contratos en curso
deben ser juzgados por la ley vieja, que forma parte de ellos; en realidad, lo que se
respeta no es la vieja ley, sino la voluntad de las partes (art. 1197 del Código Civil y arts.
959, 1021, 1061 y 2651 del Código Civil y Comercial). Sin embargo, tratándose de una
relación de consumo, particularmente cuando el contrato es de duración, cabe descartar
la presunción de una voluntariedad "común" sobre la remisión a las normas supletorias
vigentes. Por ello, dado, que es de presumir que la nueva ley mejora según lo justo a la
derogada y que el legislador la sanciona de acuerdo con lo que parece más razonable
según los cambios sociales o las prácticas negociales, procurando interpretar lo que
hubieron con justicia pactado las partes de haberlo previsto, parece conveniente que, en
estos contratos de consumo, la regla sea invertida en el sentido de que, al contrato de
consumo en curso de ejecución, le sean aplicables las nuevas leyes supletorias que
puedan sancionarse, siempre y cuando, obviamente, por fidelidad a un principio cardinal
que informa la materia, sea más favorable al consumidor.
“De modo pues que la norma legal del art. 7° del Código Civil y Comercial se
estructura jurídicamente sobre la base de los siguientes principios rectores en la materia
que nos ocupa, y ellos son: a) aplicación inmediata de las nuevas leyes imperativas a las
consecuencias de las situaciones o relaciones jurídicas existentes; b) no retroactividad de
las leyes de orden público (o no), salvo disposición en contrario, con el límite de los
derechos amparados por garantías constitucionales; c) ultraactividad de las normas
supletorias, por no ser aplicables las nuevas a los contratos en curso de ejecución; d)
Diferenciación con referencia a lo que implica jurídicamente hablando de lo que se
entiende por efectos "causa-fuente" (art. 499 del Código Civil y art. 726 del Código Civil y
Comercial) producidos desde el nacimiento de la situación o relación jurídica, y los efectos
que se producen con el devenir y, con relación a éstos, sólo interesan los posteriores a la
ley nueva, pues los anteriores se encuentran cubiertos y protegidos por las reglas
jurídicas de la ley vigente en el momento de celebración o nacimiento del acto.
“Es decir que, los hechos ilícitos y los actos jurídicos unilaterales o bilaterales,
considerados como "causa-fuente" (arts. 726 y 727 del Código Civil y Comercial)
productora de derechos y obligaciones en las relaciones jurídicas que unen a los sujetos
activo y pasivo (Acreedor y Deudor), se hallan regidos por la ley vigente en el momento
de producirse el hecho lícito o ilícito, o en el momento de celebrarse el acto jurídico (el
contrato), no pudiendo ser alterados o interpretados por leyes posteriores.
“Distinto es el caso de la aplicación de la nueva ley, a partir de su entrada en
vigencia a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, aclarando
la normativa legal que las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en
curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor, en las
relaciones de consumo.
“Roubier, citado por Lavalle Cobo resume su doctrina de la siguiente manera o
forma: a) Hechos cumplidos: 1°) Respecto de las leyes que gobiernan la creación o
extinción de las situaciones jurídicas, se consideran tales aquellas situaciones que han
sido creadas o extinguidas bajo el imperio de una ley precedente. Estas situaciones no
podrían ser retomadas por una ley posterior que exigiera condiciones diferentes para su
creación o extinción. 2°) Respecto de las leyes que gobiernan el contenido y los efectos de
las situaciones jurídicas, los efectos jurídicos producidos en la época de la ley antigua son
hechos cumplidos respecto de la nueva ley. b) Situaciones en curso: éstas pueden ser
alcanzadas por la ley nueva a partir de su entrada en vigencia, sin que haya otra cosa que
un efecto inmediato de la ley: 1°) Respecto de las leyes que gobiernan la creación o
extinción de las situaciones jurídicas, el principio generalmente admitido es que tales
leyes toman la situación en curso de constitución o extinción a partir de su entrada en
vigencia. En las situaciones de formación continua o sucesiva, la ley respeta los elementos
ya reunidos válidamente bajo la ley precedente, pero puede modificarlos agregando
condiciones nuevas. 2°) Respecto de las leyes que gobiernan el contenido y los efectos de
las situaciones jurídicas, la opinión dominante entre los autores contemporáneos,
introduce una distinción entre situaciones legales en curso y las situaciones contractuales
en curso. Las situaciones legales en curso se regularán, sin retroactividad, por la ley
nueva, para los efectos posteriores a esta ley; mientras que las leyes nuevas no actúan
respecto de los contratos en curso de ejecución. El principio de irretroactividad de la ley
cede el lugar, en materia de contratos, a la regla más amplia de supervivencia de la ley
antigua. En este aspecto de la cuestión desarrollado el Código de Comercio de 1862 le
dedica dos de sus reglas generales a este tópico de la materia: La regla III establece que.
"Las leyes regulan los negocios pendientes y futuros, nunca alteran los derechos
adquiridos, ni las obligaciones nacidas de actos o contratos anteriores a su
promulgación".Y respecto de las leyes interpretativas dictadas por el Poder Legislativo,
esa interpretación tendrá efecto desde la fecha de la ley interpretada, pero no podrá
aplicarse a los casos ya definitivamente concluidos (según la regla XVII). c) Y finalmente
por nuestra parte agregamos a los contratos en curso de ejecución: para estos contratos
el último párrafo del art. 7° del nuevo Código Civil y Comercial, establece que las nuevas
leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción
de la norma más favorable al consumidor en las situaciones de consumo. Para esta
disposición legal transcripta, las nuevas leyes supletorias no deben aplicarse a los
contratos en curso de ejecución, porque la voluntad de las partes, libremente expresada
en el contenido de los actos jurídicos, abarca no solamente lo que manifestaron en forma
expresa, sino también el derecho supletorio que rige el acto en el momento de su
nacimiento o celebración.
“Ahora bien, —y en tal sentido jurídico— a esta altura del desarrollo y estudio del
tema abordado corresponde formularse la siguiente pregunta: ¿Cómo se aplica e
interpreta el párrafo de la ultima parte del art. 7° del Código Civil y Comercial que
pertinentemente dice: "A los contratos en curso de ejecución no se aplican las nuevas
leyes supletorias"?, ¿Y cuál es su fundamento jurídico, al efecto?.
“El Dr. Guillermo Borda al exponer su ponencia presentada en el III Congreso
Nacional de Derecho Civil, sobre la base teórica expuesta por el jurista francés Roubier,
divide la cuestión de este modo: a) Primera fase: De los efectos dinámicos: ("Causa-
Efecto": "Contrato-Obligaciones"). Del efecto diferido de la ley antigua: esta norma (art.
3° del decreto-ley 17.711/68 que reforma el Código Civil de Vélez Sarsfield) sigue la idea
de Borda. Según ella la legislación supletoria, contemporánea a la formación del contrato,
integra el contenido del acuerdo. Los contratantes en ese momento no se apartaron de
esa legislación no imperativa, es decir supletoria; al no hacerlo se atuvieron a ella. De ahí
que esa legislación aunque luego sea derogada, debe subsistir con respecto a los
contratantes que incorporaron tácitamente dentro del marco del contrato. Es decir, que
aquí se refiere al contrato y a la ley supletoria en ese momento aplicable como "causa-
fuente" de las obligaciones contraídas. Las obligaciones que nacen del contrato y de la ley
supletoria aplicable en esa oportunidad en el tiempo son los efectos del contrato y de la
ley supletoria aplicable (la ley vieja) a los contratos en curso de ejecución nacidos o
generados con la ley vieja, de allí que a los contratos en curso de ejecución no se aplican
las nuevas leyes supletorias, porque los contratantes gozan de un "derecho adquirido"
irrevocablemente, que nace del contrato y de la ley supletoria en vigencia en el momento
del nacimiento del contrato. b) Segunda fase: denominada estática: Sigue Borda
exponiendo que la relación o situación jurídica tiene también una fase estática durante la
cual ella produce efectos: Los efectos posteriores a la entrada en vigor de la nueva ley son
regulados por ella, aunque se hayan generado durante la vigencia de la anterior
derogada. De esta manera existen efectos producidos desde el nacimiento de la situación
o relación y efectos a venir, y, con relación a éstos, sólo interesan los posteriores a la ley
nueva, pues los anteriores se encuentran cubiertos por la regla de la no-retroactividad. En
tal sentido jurídico opinamos que el sistema del art. 7° del Código Civil y Comercial,
enuncia una regla que constituye un criterio normativo para el Juez, pues a menos que la
ley lo disponga, no se lo puede aplicar retroactivamente, por imperio de la noción o
principio de "consumo jurídico"; los hechos pasados que han agotado su propia
virtualidad, no pueden ser alcanzados por una nueva ley, en razón de sí los afecta, se
incurriría en retroactividad. De allí que la retroactividad establecida en la ley, en ningún
caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Se está ante un
derecho adquirido irrevocablemente. En suma, según el art. 7° del Cód. Civ. y Com. : "A
partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán a las consecuencias de las
relaciones jurídicas existentes". Es decir, que son las consecuencias o efectos que se
derivan de las condiciones de validez o efectos en curso de ejecución que resultan ser
consecuencias posteriores de hechos cumplidos, con valor jurídico propio en el pasado y
que derivan exclusivamente de ellos, sin conexión con otros factores sobrevinientes.
“En su momento el criterio de Borda, fue objetado por Llambías, al sostener que:
a) En cuanto al fundamento de la tesis resulta adivinatorio de la intención de las partes; b)
desemboca en una dualidad de régimen que opera en contra de la saludable aplicación
inmediata de las nuevas leyes. Los contratos anteriores al 1° de julio de 1968 se regirán
por el Código Civil de Vélez Sarsfield, y los posteriores a esa fecha se regirán por el Código
Civil reformado. d) Se le da más valor a la autonomía de la voluntad, por encima de la
legislación vigente. Se decía que tenían el explicado efecto diferido por las nuevas
disposiciones de los art. 509 y 1.204 del Código Civil, en los siguientes supuestos: a) En
cuanto al modo de constitución en mora, el incumplimiento del deudor que haya ocurrido
después de la vigencia de la ley 17.711, proveniente de un contrato anterior a esa fecha,
se rige por el sistema del antiguo art. 509 del Código Civil de Vélez Sarsfield, en virtud de
lo dispuesto por el art. 3° última parte del Cód. Civ. b) Con respecto a la cláusula
resolutoria implícita, que el nuevo art. 1.204 del Código Civil considera latente "en los
contratos con prestaciones recíprocas", como es materia de derecho supletorio, puesto
que las partes habrían podido excluirla, la invocación no rige para los contratos anteriores
al 1° de julio de 1968, siempre por el juego del nuevo art. 3° última parte del Código Civil.
“En la especie, este principio de aplicación inmediata de la ley, tiene una
excepción en la doctrina de Roubier; los contratos que tienen una duración en el tiempo
(tracto sucesivo) quedan sometidos a la ley en vigor al tiempo de su conclusión, como
modo de respetar la voluntad de los contratantes. La doctrina de Roubier ha tenido gran
difusión en todo el mundo, y ha sido aceptada por la Corte de Casación Francesa a partir
de una sentencia del 29/4/1960.
“Las consecuencias son todos los efectos —de hecho o de derecho— que
reconocen como causa a una situación o relación jurídica existente (Conf. Cifuentes).
Llambías ha distinguido las consecuencias de hecho, a las que se aplican las leyes nuevas,
y las consecuencias jurídicas, a las que se aplicaría la ley antigua.
“A los contratos en curso de ejecución no deben aplicarse las nuevas leyes
supletorias, porque responde al respeto de la autonomía de la voluntad. Sostiene Rivera
que la aplicación de las nuevas leyes sólo podía hacerse en aquellos contratos que tenían
un "estatuto legal", como podía ser, por ejemplo, el contrato de seguro.
“Finalmente, por nuestra parte —opinamos— que ciertos factores sobrevinientes
podrían ser alcanzados por la nueva ley, pues serían hechos futuros sobrevinientes a la
constitución de las obligaciones que surgen de los contratos en curso de ejecución, o una
concausa futura, o un hecho o suceso sobreviniente o un derecho de un tercero que
interfiere o que afecta a una de las partes contratantes y hace posible la aplicación de la
nueva ley, en este caso de carácter imperativa y de orden público. Veamos en tal sentido
los siguientes supuestos previstos en las normas legales del nuevo Código Civil y
Comercial en estos artículos: 1°) Art. 1170. "Boleto de compraventa de inmuebles. El
derecho del comprador de buena fe tiene prioridad sobre el de tercero que haya trabado
cautelares sobre el inmueble vendido si: a) el comprador contrató con el titular registral,
o puede subrogarse en la posesión jurídica de quien lo hizo mediante un perfecto
eslabonamiento con los adquirentes sucesivos. b) el comprador pagó como mínimo el
veinticinco por ciento del precio con anterioridad a la traba de la cautelar; c) el boleto
tiene fecha cierta; d) la adquisición tiene publicidad suficiente, sea registral, sea
posesoria. 2°) Art. 1171. Oponibilidad del boleto en el concurso o quiebra. Los boletos de
compraventa de inmuebles de fecha cierta otorgada a favor de adquirentes de buena fe
son oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiera abonado como mínimo el
veinticinco por ciento del precio. El juez debe disponer que se otorgue la respectiva
escritura pública. El comprador puede cumplir sus obligaciones en el plazo convenido. En
caso de que la prestación a cargo del comprador sea a plazo, debe constituirse hipoteca
en primer grado sobre el bien, en garantía del saldo de precio
Merece un tratamiento diferenciado lo que se refiere a la norma transitoria de
aplicación a los nacidos antes de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial por
técnicas de reproducción humana asistida.
Al respecto, cabe tener en cuenta que establece el art. 9, tercera parte del Código
Civil y Comercial que los nacidos antes de la entrada en vigencia del Código Civil y
Comercial por técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y el
hombre o la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre
a la realización del procedimiento que dio origen al nacido, debiéndose completar el acta
de nacimiento por ante el Registro Civil y Capacidad de las Personas cuando solo constara
vínculo filial con quien dio a luz y siempre con el consentimiento de la otra madre o del
padre que no figura en dicha acta (Corresponde al Capítulo 2 del Título V del Libro
Segundo del Código Civil y Comercial de la Nación, arts. 560 a 564).
Concluye Taraborrelli que “los principios establecidos en el art. 7° del nuevo
Código Civil y Comercial para determinar las reglas de aplicación de las leyes en el tiempo
son los siguientes: a) Supuestos de relaciones y situaciones jurídicas de origen legal: 1°)
Referente a la constitución, extinción y efectos ya producidos al momento de entrada en
vigencia de la nueva ley, son regidos por la vieja ley; 2°) Respecto a la constitución en
curso, extinción no operada, efectos aún no producidos, se aplica inmediatamente la
nueva ley. b) Supuestos de situaciones y relaciones jurídicas reguladas por leyes
imperativas originadas de actos entre particulares: 1°) Con respecto a la constitución,
extinción y efectos ya producidos al momento de la entrada en vigencia de la nueva ley,
son regidos por la vieja ley. 2°) Con referencia a la constitución en curso, extinción aún no
operada, efectos aún no producidos, resulta de aplicación inmediata la nueva ley. c)
Situaciones y relaciones jurídicas reguladas por leyes supletorias de la voluntad de las
partes: 1°) Con respecto a la constitución, extinción y efectos ya producidos al momento
de la nueva ley, son regidos por la vieja ley; 2°) Constitución y efectos aún no producidos,
extinción aún no operada, son regidos por la vieja ley; 3°) Constitución "in fieri" (65),
aplicación inmediata de la nueva ley, desde que no se trata de una situación existente de
la que pueda predicarse una voluntad supletoria (66); 3°) En las relaciones de consumo,
efectos aún no producidos, extinción aún no operada, son regidos por la nueva ley, si es
más favorable para el consumidor. d) Irretroactividad de la nueva ley, salvo las
excepciones expuestas "ut supra" en el desarrollo de este trabajo. e) Aplicación inmediata
de la nueva ley como principio consagrado en la cláusula de dicho artículo y en función de
esta norma legal, las leyes se aplican: 1°) A las nuevas situaciones o relaciones jurídicas
que se creen a partir de su vigencia (Ej. hechos lícitos e ilícitos, actos jurídicos unilaterales
o bilaterales, relaciones jurídicas establecidas por la ley, etc., 2°) Las consecuencias que se
produzcan en el futuro de relaciones o situaciones jurídicas ya existentes al momento de
vigencia de la ley. En estos casos, no hay retroactividad, ya que la nueva ley sólo afecta a
las consecuencias que se produzcan en el futuro. f) En el supuesto que una ley imperativa
deroga o sustituye a otra ley imperativa, se aplicará de inmediato a los contratos en curso
de ejecución, sin que ello signifique retroactividad. g) Para el supuesto que una ley
imperativa deroga o reemplaza a una ley supletoria, se aplicará de inmediato, aunque
implique cierta retroactividad, a las consecuencias posteriores del contrato en curso de
ejecución. En este caso el interés público prevalece sobre el interés individual o privado.
h) Si una ley supletoria deroga y reemplaza a otra ley supletoria, el art. 7° establece el
efecto diferido para el tiempo futuro. i) La nueva ley jamás puede afectar —salvo que
haya una declaración expresa de retroactividad— la constitución del contrato, ni las
consecuencias anteriores a su vigencia, tanto para las leyes imperativas, como para las
supletorias”.
Desde el punto de vista de Aída Kemelmajer de Carlucci la cuestión presenta la
particularidad de que se requiere valorar distintos supuestos194.
El primero de ellos está integrado por las relaciones y situaciones jurídicas de
origen legal. Entre estas se cuentan: a) Constitución, extinción y efectos ya producidos al
momento de la entrada en vigencia de la nueva ley: regidos por la vieja ley, y b)
Constitución en curso, extinción aún no operada, efectos aún no producidos, aplicación
inmediata de la nueva ley. Asimismo, debe diferenciarse entre situaciones y relaciones
regidas por leyes imperativas nacidas de actos entre particulares: a) Constitución,
extinción y efectos ya producidos al momento de la entrada en vigencia de la nueva ley:
regidos por la vieja ley, y b) Constitución en curso, extinción aún no operada, efectos aún
no producidos, aplicación inmediata de la nueva ley
Por último, cabe considerar las situaciones y relaciones jurídicas regidas por leyes
supletorias de la voluntad de los particulares: a) Constitución, extinción y efectos ya
producidos al momento de la entrada en vigencia de la nueva ley: regidos por la vieja ley;
b) Constitución, efectos aún no producidos, extinción aún no operada: regidos por la vieja
ley; c) Constitución in fieri, aplicación inmediata de la nueva ley, desde que no se trata de
una situación existente de la que pueda predicarse una voluntad supletoria; y d) En la
relación de consumo, efectos aún no producidos, extinción aún no operada, regidos por la
nueva ley, si es más favorable para el consumidor
Kemelmajer de Carlucci considera que las normas de derecho transitorio no son de
derecho material, sino una especie de tercera norma de carácter formal a intercalar entre
las de dos momentos diferentes y que poco o nada tiene que ver la defensa en juicio,
pues se trata de la aplicación del derecho y rige el principio iura curia novit.
En cambio, de su lado, Julio César Rivera 195 sostiene que el problema es si se aplica o no
un nuevo derecho de fondo a una relación jurídica sometida a juicio, teniendo a la mano
una herramienta insuficiente por omisión. Juzga este autor que puede resultar en una
afectación retroactiva de la relación procesal, en la violación de la garantía del debido
proceso al vulnerarse el derecho de alegación y prueba y concluir en una sentencia
incongruente con lo pedido por las partes.
Ciertamente que la posición asumida en la materia por Rivera no deja de tener
ribetes harto significativos, a poco que se advierta su estrecha conexión constitucional,
relacionada con el derecho al debido proceso. En este sentido, cualquier cambio
inconsulto respecto de la fundamentación jurídica de lo pretendido inicialmente por las
partes, sus presupuestos legales o sus efectos jurídicos, a lo largo del proceso traería
aparejada una innegable vulneración a sus derechos. Sobre si esta circunstancia se va a
194
En lo sucesivo, se hará referencia en esta parte a la obra de Aída Kemlmajer de Carlucci, La aplicación del
Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2015.
195
Rivera, Julio César, Aplicación del nuevo Código Civil y Comercial a los procesos judiciales en trámite (y
otras cuestiones que debería abordar el Congreso), La Ley, 4/5/2015, AR/DOC/1424/2015.
producir en todos los casos, constituye un punto todavía no dilucidado por lo que será
necesario esperar la evolución de la jurisprudencia al respecto. Lo mismo deberá ocurrir
en lo atinente a la determinación del valor que deberá asignarse a la voluntad de las
partes para sanear esta cuestión pues ello implicará reconocer la importancia y
preeminencia de la manifestación de los afectados directos sobre disposiciones
procesales que regulan la discusión judicial.
Es por esa razón que Kemelmajer de Carlucci concluye sosteniendo que «Sin dejar
de reconocer la validez de la argumentación hecha sobre la base de ejemplos y casos
concretos, no hay que dejarse arrastrar demasiado por ellos. Pues muy bien puede ocurrir
que una norma, justísima en su aplicación general, conduzca a consecuencias contrarias a
la equidad en ciertos casos particulares. Es allí donde se pone a prueba la sagacidad de los
jueces para evitar que tales consecuencias indeseadas por el legislador se produzcan».

Orden Público
Existen dos tipos o categorías de leyes: las que pueden ser dejadas sin efecto por
las partes –llamadas supletorias, interpretativas o permisivas- y las que no, a las que el
Código denomina de orden público, y que son precisamente las imperativas, puesto que
las partes no pueden dejarlas sin efecto. Por ello, de conformidad con la norma, la ley de
orden público prevalece sobre la voluntad individual contraria, por lo que los interesados
no pueden eliminar u obstaculizar los efectos de una disposición de tal carácter; de
donde, añade Cifuentes, la convención particular por la que se pretendiese dejarla sin
efecto, sería nula en este aspecto. En definitiva, como señala Llambías, la norma de orden
público prevalece sobre la voluntad individual, cualquiera sea la naturaleza del acto en
que esta última se manifiesta. Así, se ha considerado que predomina no sólo sobre los
contratos, sino también sobre los actos procesales, tales como el desistimiento, el
consentimiento, la prórroga de jurisdicción, o actos extintivos como la transacción”.

¿Clases de orden público?

Señala al respecto Lorenzetti que en el Código Civil y Comercial “el orden público
es regulado mediante una cláusula general que implica un límite al ejercicio de los
derechos individuales fundado en razones generales”196.
En este sentido proporciona algunas variantes de actuación del orden público, a
saber, como garantía procedimental al consentimiento pleno, como protección a la parte
débil, como criterio de coordinación y como criterio de dirección.
Distingue este autor al orden público como garantía procedimental al
consentimiento pleno como aquél que “consiste en una serie de dispositivos destinados a
garantizar que efectivamente se exprese la autonomía privada; el legislador se ocupa de
que exista un consentimiento pleno, una garantía del proceso de formación del acto
jurídico”. Queda comprendida dentro de esta categoría la protección de la declaración de
voluntad del emisor mediante la regulación del error, en el art. 265; el dolo, en el art. 271;
la violencia, por el art. 276, y la lesión, en el art. 332. Lo mismo ocurre con la tutela de la
voluntad del receptor a traés del principio de confianza, consagrado en el art. 1067 o de
la buena fe y la lealtad, en los arts. 9, 961 y 1061.

196
Lorenzetti, Ricardo Luis, comentario al art. 12 del Código Civil y Comercial, en Código civil y comercial de
la Nación comentado, AAVV, dirigido por Ricardo Luis Lorenzetti, T. I, p. 68, ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2014.
 En lo atinente al orden público como protección de la parte débil, debe decirse
que “las partes puedenb haber emitido correctamente su declaración pero hay una
vulnerabilidad económica o cognocitiva que lleva a proteger a la parte débil. La
intervención tiene vocación de permanencia; no es coyuntural o transitoria. No es una
intervención que distorsiona la autonomía, sino que la mejora, fortaleciendo la igualdad.
Por ello, es una garantía procesal y objetiva en la igualdad de oportunidades para
expresar la voluntad”. Un ejemplo de ello se encuentra en la norma contenida en el art.
1092 y concordantes del Código Civil y Comercial197.
El denominado orden publico de coordinación “es un conjunto de normas
imperativas que controla la licitud en el ejercicio de los derechos, principalmente su
adecuación a los valores esenciales del ordenamiento jurídico. Un ejemplo de ellos sonb
las propias normas de este capítulo sobre la sociabilidad en el ejercicio de los derechos.
Se diferencia del orden público de dirección, porque lo que éste se propone es lograr
objetivos económico-sociales, y su límite es justamente este orden público constituido
por las garantías mínimas”. En este orden de ideas, afirma Lorenzetti, se enrola lo
dispuesto en el art. 965.
A su turno, el llamado orden público de dirección consiste en “un ‘orden público
económico’ obligatorio, principalmente referido a cuestiones atinentes al comercio
exterior, Derecho de la Competencia, Cambiario, Impositivo. Todo ello da una idea de
cierta dirección, cierto modo de organizar económicamente una sociedad, que aparece
nítidamente expresada en la Carta Constitucional, en las leyes inferiores, en la tradición
jurídica”. Añade el autor seguido que “en este caso, lo relevante es la justicia distributiva;
son los objetivos económicos que tiene el Estado y que se imponen a la población”.
Con la misma orientación consagratoria de distintas variantes del orden público,
debe reconocerse la existencia de otra, que puede identificarse como “orden público
institucional”.
Sobre este particular, expresa Gelli que “[L]a Ley Suprema en el modelo de Estado
Constitucional y Convencional de Derecho es considerada, toda ella, una norma
imperativa y operativa, una norma jurídica en las que se condensan los principios
esenciales de la comunidad. En consecuencia, sus normas no son disponibles, ni siquiera
las que enuncian derechos como facultades de obrar, de no obrar, o de exigir
determinadas conductas porque otros sujetos, en especial los estatales, están obligados,
fuertemente vinculados por ellas, con responsabilidades de diferente tipo en caso de
incumplimiento”. En su mérito, “[L]as características de la república federal —división de
poderes, publicidad de los actos de gobierno, derecho de acceso a la información pública,
periodicidad de los cargos electivos, responsabilidad interna e internacional de los
funcionarios públicos, garantías de la igualdad, libertad de expresión, respeto por las
autonomías provinciales, razonabilidad de las decisiones estatales — constituyen el
núcleo del orden público institucional”.
Se enrolan en la misma idea de orden público, los conceptos informadores de lo
que Gelli llama “orden público económico”. Para ello, asevera esta autora que “[E]n el
ámbito económico, el orden público puede definirse como el conjunto de principios que
regulan y armonizan las fuerzas productivas del país y la distribución del ingreso, incluidos
los procesos materiales anteriores y posteriores a ello, establecidos en las reglas
constitucionales y legales. Estoy usando, aquí, el concepto de constitución como ley

197
Lorenzetti, Ricardo Luis, op. cit., T. I, p. 69.
suprema de un Estado, escrita o no, y en el sentido de que toda sociedad se
estructura con base en una regla de ese tipo”.
También apunta que puede definirse el orden público económico, siguiendo en
este punto a Priovano, “como la previsión de equilibrio de las fuerzas económicas en el
marco social. Es la síntesis de los muy diversos intereses que concurren en el marco
institucional de una economía de mercado. En este sentido, y mediante la protección de
la propia competencia, se tutelan los intereses de los competidores y de la propia
economía nacional”198.
Destaca Gelli que “[L]a diferenciación entre ambos conceptos, salta a la vista,
radica en que el primero no define el sistema económico en el que se armonizan y
equilibran los intereses en juego y el segundo sí”. Por lo tanto, considera que “tal
armonización o equilibrio, para instrumentarse, requiere partir del sistema económico
que diseña la Constitución Nacional, de modo expreso o implícito. Es decir, de los idearios
sobre el papel de las personas, de las corporaciones —en sentido técnico y no peyorativo
— y del Estado en la economía y la organización financiera del país. Tanto como en los
otros tipos de orden público, en materia económica, al final del análisis, las opciones
elegidas no son neutras”.
Ciertamente que la materia no puede mostrarse excluyente de otros conceptos
sobre los que el orden público influye de manera decisiva, a saber, lo que Gelli denomina
“orden público de la igualdad”. Manifiesta esta autora que “[L]a autonomía y libertad de
las personas, se complementa, en la Constitución histórica, con el reconocimiento de la
igualdad de todos ante la ley, en igualdad de circunstancias, la denominada igualdad
formal. La reforma de 1994 incorporó la igualdad material en varias disposiciones,
haciendo más democrático y plural el sistema. Se consagró así, la diversidad social y la
igualdad sustantiva, pese a las diferencias no relevantes. Por ejemplo, los Art. 37 y 75, inc.
23 y cláusula transitoria segunda, estableciendo acciones positivas para diferentes
colectivos sociales, como obligación estatal y de los partidos políticos pare l caso del
denominado ‘cupo femenino’. O el Art. 75, inc. 17 en tanto reconoce la preexistencia
étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos”.
En la misma sintonía, “la jurisprudencia de la Corte Suprema amplió los horizontes
igualitarios, en un rango de cuestiones que van de la aplicación de las categorías
sospechosas de discriminar, a fin de asegurar la igualdad material, hasta el
reconocimiento del derecho al agua potable, derecho sin duda esencial” 199.
La materia encierra, a criterio de la doctrinaria seguida, una íntima vinculación con
todo lo atinente a las políticas públicas, específicamente señalado en el Art. 75, inc. 19, de
la Carta Magna, donde se establece, entre las atribuciones del Congreso, la de "promover
políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de
provincias y regiones", es decir, diferenciar para igualar, aspecto en el que, no obstante
ello, es muy poco lo que se ha logrado hasta hoy, desde las reformas constitucionales de
1994. Por ello, considera Gelli que “es este punto en el que el orden público de la
igualdad conecta con el orden público económico. Si se examinaran concretamente los
problemas de eficacia y eficiencia en las políticas públicas —la gobernanza— desde los
198
Gelli, Angélica, Orden público en el derecho constitucional, LL, 11/11/2015, 1, citando a Pablo Pirovano en
El orden público como excepción de la ejecución de sentencias extranjeras. A propósito del caso "Claren
Corporation", El Derecho 28/5/2014.
199
Gelli entiende que esta orientación se consagró en el pronunciamiento emitido por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en "Kersich, Juan Gabriel y otros c/ Aguas Bonaerenses S.A. y otro s/ amparo", CSJ
42/2013, sentencia del 2 de diciembre de 2014, sobre el derecho al agua potable.
efectos de aquellas; el impacto de la corrupción administrativa y del conservadurismo en
las estrategias de subsidios sociales; la disminución del acceso al empleo productivo, se
verá que no bastan las declamaciones y los eslóganes que clausuran los debates para
asegurar, en serio, la igualdad material y de oportunidades”.
De este modo, y en su interacción con los ámbitos de lo institucional y de la
igualdad, el orden público, a la sazón, un concepto que padece tanta indefinición, según
se anticipara, actúa a título de mecanismo equilibrante entre las pretensiones
intervencionistas del Estado y el derecho a la privacidad y a la libertad de los ciudadanos.
En razón de ello es que no resulta posible disociar tales conceptos sino, incluso, prescindir
de su aplicación en los casos concretos en los que, ineludiblemente, entran en conflicto o,
tan siquiera, en tensión.
Empero, y como se advirtiera, no son éstos las únicas materias directamente
afectadas por la idea de orden público, sino que, a la luz de las nuevas relaciones que se
establecen entre la Constitución y el derecho privado, también deviene posible asegurar
otras incidencias de este concepto en áreas igualmente comprendidas en nuestra
materia, a saber, la parte general del Código Civil y Comercial y sus derivaciones.
Recuerda Punte que “[E]n el nuevo Código Civil y Comercial, impuesto por la ley
26994 la mención del orden público aparece en dieciocho oportunidades, y de su lectura
surge que tal como en su momento interpretara Spota, sigue rigiendo este estándar
jurídico o directiva que deja margen en cada caso a los jueces ‘según su sentido de la
justicia, considerando las pruebas aportadas en la causa y su experiencia de vida’, sin que
se pueda este invocar para ingresar en una etapa de ‘derecho judicial’ libre, pues
precisamente la noción también limita a los jueces en su desempeño” 200. Refiere este
mismo autor que “[E]l concepto inserto en el viejo artículo veintiuno [del Código Civil] se
arraiga en la regla constitucional del artículo 19 CN en cuanto que la zona de reserva de la
libertad de las personas encuentra un triple límite: el perjuicio a terceros, la ruptura del
orden público y, muy ligado a éste, la ofensa a la moral pública, entendida como un
‘mores’ común requerido para la convivencia pacífica. Al tratarse ahora en los arts.
2600/2612 la cooperación internacional y la aplicación de derecho extranjero invocado,
se ubica nuevamente el límite del orden público. En este caso el límite se vincula con la
regla del artículo 27 de la Constitución, en cuanto a que las relaciones con los países
extranjeros deben someterse a los principios de derecho público en ella establecidos. Es
doctrina pacifica de la Corte Suprema que prescindir de la ley aplicable implica incurrir en
arbitrariedad por desconsideración del orden público, fueren normas invocadas por las
partes o cuestiones de competencia (F. 323:2322, 2487), considerando en general las
garantías procesales como integrantes del "orden público". De hecho seda lugar a la
revisión por vía de recurso extraordinario (F.319:192, 320, 459), aún tratándose de
normas sobrevinientes de emergencia (F. 321:654), calificando dentro de dicho orden
200
Punte, Roberto Antonio, op. cit., enumera las disposiciones del Código Civil y Comercial que mentan al
orden público: “ARTICULO 7°.- Eficacia Temporal; ARTICULO 12.- Orden público. Fraude a la ley; ARTICULO
144.- Inoponibilidad de la personalidad jurídica; ARTICULO 151.- Nombre de la persona jurídica ; ARTICULO
279.- Objeto del acto jurídico; ARTICULO 386.- Criterio de distinción entre las nulidades absoluta y relativa
de los actos; ARTICULO 515.- Límites en los pactos de convivencia; ARTICULO 958.- Libertad de
contratación. ARTICULO 960.- Facultades de los jueces; ARTICULO 1004.- Objetos prohibidos en los
contratos; ARTICULO 1014.- Causa ilícita. ARTICULO 1644.- Prohibiciones en las transacciones; ARTICULO
1649.- Definición y limite en el contrato de arbitraje; ARTICULO 2477.- Requisitos del testamento ológrafo;
ARTICULO 2600.- Orden público y aplicación del derecho extranjero; ARTICULO 2612.- Asistencia procesal
internacional; ARTICULO 2634.- Reconocimiento de emplazamiento filial constituido en el extranjero.
ARTICULO 2651.- Autonomía de la voluntad. Reglas”.
público a toda regla imperativa (en el caso citado, el artículo 623 del Código Civil), aunque
no se mencionaren expresamente estas palabras en la norma (F.325 - 2652)”.
Agrega Punte que, “[S]egún el texto preciso del nuevo artículo 958, tanto el orden
público como la moral y las buenas costumbres implican un límite a la libertad de las
partes en el contenido del contrato, coherente con precisas reglas constitucionales, por
ejemplo, las laborales del artículo 14 bis (derecho a la retribución igual, al salario mínimo
vital y móvil) o la prohibición de la esclavitud del artículo 15. etc. Este artículo da un
contenido diferente a la vieja regla de autorregulación y libre contrato del artículo 1197,
de la cual se mantiene sin duda su fuerza vinculante, sujeta a estas condiciones. Pero
también el nuevo artículo 960 condiciona a los jueces en cuanto a su capacidad de
modificar los contratos, al exigir que la afectación del orden público sea "manifiesta". En
estos dos artículos se sintetizan varios principios que estaban en el viejo código, en los
artículos 953, 1071, 954, 656 o 1198 párrafo segundo sobre abuso del derecho, lesión,
imprevisión, moderación de la cláusula punitoria”.

Noción: con las limitaciones ya señaladas más arriba, podemos decir, junto con LLambías,
que el orden público es el conjunto de principios eminentes –religiosos, morales, politicos
y economicos- a los cuales se vincula la digna subsistencia de la organización social
establecida. Como observa Castex la expresión “orden publico” alude a una categoría o
clase de disposiciones de fundamental interes para el pueblo, para la Noción, para la
sociedad entera.
Importancia Práctica: Desde un punto de vista práctico, el orden público tiene una
gran importancia por su incidencia respecto del funcionamiento de la autonomía de la
voluntad de los particulares, y de la aplicabilidad extraterritorial de la ley extranjera.
Es lo que pasamos a considerar sintéticamente:

a) Teoría de identificación del orden público con el derecho público. No tienen en

cuenta que hay virtualidades de aquel incluso en el derecho privado.
b) Teoría de la identificación del orden público con el interés público. Siempre el
derecho se inspira en una finalidad de bien común, sea que favorezca la libertad
de los particulares o sea que la restrinja.
c) Teoria que identifica el OP con los principios fundamentales de la organización
social. Para Salvat “la noción de orden pública resulta de un conjunto de principios
de orden superior, políticos, económicos, morales y algunas veces religiosos, a los
cuales una sociedad considera estrechamente vinculada la existencia y
conservación de la organización social establecida; por ejemplo, la separación de
los distintos poderes que ejercen el gobierno, la libertad individual, la propiedad,
etc.”(Criterio que comparte Llambias)
d) OP con la intuición del intérprete.
e) OP con la voluntad del legislador. No ilustra sobre las razones que pueden
conducir al legislador para declarar que una norma es o no de orden público.
f) Criterio casuista
g) Criterio de Borda: “toda ley imperativa es de orden público”. La imperatividad sólo
se predica de las leyes cuya observancia no pueden dejar de lado las convenciones
de los particulares, en tanto que el carácter de orden público alude a los motivos o
fundamentos por los cuales se comunica esa imperatividad a la ley.
 En lo que respecta a la específica regulación que tiene el Código Civil y Comercial
señalan Rabbi-Baldi Cabanillas y Solá que el art. 12 establece, “en su primer párrafo, una
regla general referida al orden público, idéntica a la del anterior Código Civil en su art. 21
con la salvedad de que se omite el límite dado por la norma derogada con referencia a las
‘buenas costumbres’201.

Modos de contar los intervalos del derecho

Los artículos 23 a 29, contienen reglas destinadas a establecer cómo deben
resolverse los problemas temporales de las situaciones y relaciones jurídicas. Otras leyes
pueden estatuir reglas diferentes -como en ciertos aspectos los códigos procesales-, pero
si nada disponen se ajustan a estas reglas generales, las cuales son relativas a: 1) el
calendario aplicable; 2) qué se entiende por plazos; 3) el nacimiento y terminación de los
plazos; 4) cómo deben calcularse y cuál es su efecto y valor. "Estas normas son
supletorias, y es por ello que las partes pueden estatuir reglas distintas y propias" en sus
convenciones.
El Calendario. "El calendario a que se refiere el art. 23, es el gregoriano. Por él se
contarán los días, meses y años que se hayan establecido para todo tipo de
circunstancias, actos, pagos, condiciones, nacimiento y extinción de obligaciones
etcétera"...Es el que rige la mayoría de los países de occidente adoptado por el Papa
Gregorio XIII, en 1582.
Plazos por días. "Se excluye en la cuenta de los plazos el transcurso de horas (salvo
convención en contrario) y sólo se cuentan de día a día"..."Todo plazo empieza, pues, a la
hora 24 siguiente al hecho o notificación, aunque estos se hayan producido en momentos
anteriores, y terminan también a la hora 24 del último día". Hay excepciones: así la del
art. 128 sobre mayoría de edad; esta excepción se extiende a todos los cómputos de las
edades de las personas, como la edad laboral, pasar a adulto, etc.
Otros plazos. Los plazos de meses y años se ajustan al día señalado, cualquiera
fuere el número de días de ese mes o meses del año (nace el 15 y es por un mes fenece el
15 del mes siguiente; nace el 31 de enero y es a un mes, vence el 28 de febrero). El plazo
por semanas debe computarse según los principios expuestos. El plazo de horas (24, 48,
72 horas) depende de la intención de las partes, sea desde o hasta la medianoche, o bien
si la voluntad fue contarlo a partir de la hora en que se señaló ese plazo.
Transcurso de los plazos. Son continuos o sea no interrumpidos, "salvo casos
particulares como el de prescripción en ciertos supuestos". "Son, asimismo, completos,
en el sentido de que su transcurso hasta la medianoche de su término los actos se cumple
válidamente y producen efectos"..."La cuenta de los plazos se hace por días corridos, esto
es, si las partes no han establecido lo contrario, comprendiendo los domingos y feriados".
Los plazos procesales para presentar los escritos, generalmente admiten un alargamiento
hasta las dos primeras horas del horario de despacho en los tribunales (art. 124 del Cód.
Proc. Civil y Com. de la Nación, y ley 25.488) y se computan descontando los días
inhábiles202.

La Codificación y el código civil argentino.

Nociones generales

201
Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato y Solá, Ernesto, op. cit., p. 89.
202
CIFUENTES, S., Elementos de Derecho Civil. Parte General, N° 14, p. 34
 La codificación es un fenómeno constante de la evolución jurídica que consiste en
la reunión orgánica de todas las normas vigentes en un país en un cuerpo orgánico.
Las Recopilaciones o compilaciones: Consisten en la inserción en un solo cuerpo
de todas las disposiciones existentes, o de las que se refieren a una parte del derecho. Las
disposiciones insertas no tienen fuerza de ley por el hecho de su inserción en ese cuerpo,
sino en virtud de su sanción con esa fuerza operada anteriormente. Ej. Recopilación de
las leyes de Indias de 1680. La Nueva recopilación de 1567 y la Novísima Recopilación de
1805
Las Consolidaciones de leyes. Constituyen un grado más evolucionado. Consisten
en la presentación sistemática y metódica de las leyes imperantes con eliminación de las
que han sido derogadas. Eje. Consolidación de Freitas.En nuestro país los textos
ordenados de varias leyes impositivas.
Los códigos: Son expresiones únicas, orgánicas y exclusivas del material jurídico en
vigor concerniente a una rama del derecho. Tienen fuerza de ley por razón de su inclusión
en el texto que en su conjunto ha sido dotado de vigor legal por una sanción única de la
autoridad legislativa. Ej. Código Civil ley 340.
Caracteres
Unidad: indica que el código unifica en su contenido las reglas concernientes a una
determinada rama del derecho.
Exclusividad: significa que al tiempo de su sanción ha de contener todas las reglas
jurídicas existentes sobre la materia a que se refiere, para lo cual conviene que se
disponga la derogación de todas las disposiciones acerca de la misma rama del derecho
que han estado en vigor hasta entonces. (ej. art. 22 CC) Sistematización: constituye la
nota científica de los códigos. Implica la presentación de la materia de un modo orgánico,
conforme a un método que asigna a cada institución su lugar adecuado, y que facilita a
quien quiera, suficientemente ilustrado, el conocimiento del principio aplicable en cada
caso.
Ventajas de la codificación
- Confiere unidad y coherencia a todo el sistema legislativo, con lo cual se evita la
confusión proveniente de leyes dispersas y hasta contradictorias.
- Facilita el adecuado conocimiento del ordenamiento legal y consiguientemente
la aplicación del mismo
- Favorece la conformación de un espíritu nacional por la supremacía que el código
adquiere frente a las legislaciones locales.
- Influye frecuentemente en el acrecentamiento cultural del país sobre todo
cuando la obra de codificación ha sido bien lograda
Inconvenientes
- Puede inducir en el intérprete la creencia errónea de que todo queda resuelto
por la aplicación del código.
- Como consecuencia puede dar lugar al estancamiento del derecho y al divorcio
de éste con la vida
- Si para eludir el inconveniente apuntado se introducen en los códigos enmiendas
parciales para acoger en su articulado las nuevas instituciones que la vida exige se corre el
riesgo de quebrantar la sistematización y coherencia del sistema legislativo, que es la
mayor ventaja de la codificación.
La codificación del derecho civil. Antecedentes históricos y legislación
comparada
 La Compilación justinianea: El Corpus Iuris Civilis, formado por el Digesto, Las
Institutas, el Código, Las Novelas. El digesto contendía toda la riqueza doctrinaria de
Papiniano, Paulo, Ulpiano, Gayo, Modestino, Celso, etc. Las institutas, estaban
especialmente dedicadas a los estudiantes y contenían las fórmulas del derecho más
elementales. El Código condensaba las constituciones de los emperadores anteriores a
Justiniano que aún conservaban interés actual. Las Novelas agrupaban las constituciones
dictadas bajo el imperio de Justiniano.
Recopilaciones españolas: El Fuero Viejo de Castilla (1212) El fuero real (1254)
Las Siete Partidas (1263) Ordenanzas de Castilla (1484) Las Leyes de Toro (1505) La Nueva
Recopilación de 1567 La Novísima Recopilación de 1805
En 1794 se sancionó el Código General Prusiano, que abarcaba todas las ramas del
derecho. El Código Napoleón o Código Civil (1804), el Código de Comercio y el Código de
Procedimientos Civiles (1807), El Código de Instrucción Criminal (1808) y el Código Penal
(1810) En nuestro país el código civil ha tenido gran influencia, pero especialmente a
través de sus comentaristas sobre todo Aubry y Rau.
Destaca Cueto Rúa que, en términos generales, puede afirmarse que la
codificación se identifica con la tradición legislativa propia del mundo jurídico de
influencia romanista203.
Los códigos siguen conservando su prestigio y siguen siendo empleados de manera
prioritaria, constituyendo guías indispensables para el conocimiento del Derecho y base
primaria para la búsqueda de soluciones racionales, consistentes y omnicomprensivas de
los problemas hospedados en las relaciones económicas financieras como en las
relaciones no económicas. Aún así, también debe comprenderse que los códigos han
dejado de ser paradigmas normativos y el eje alrededor del cual gira la totalidad de la
actividad jurídica, viéndose amenazado su predominio por una expansiva acción
legiferante y la creciente influencia de la jurisprudencia como instrumento de
determinación específica de los sentidos normativos generales y como fuente
diferenciada de derecho.
En lo que respecta a la actividad legisferante, cabe ponderar que el Estado
moderno se distingue por la multiplicación de sus funciones, el desarrollo del apartao
administrativo, el surgimiento de una burocracia absorbente y el reemplazo del Estado
gendarme por el Estado de bienestar. En su mérito, la ley es utilizada como un
instrumento de gobierno, y empleada por la Administración pública para lograr la
realización de los fines que el Estado de ha propuesto y que exceden notoriamente los
inherentes al estado tradicional. En este contexto, la ley deja de ser sólo una base lógica
para reconocer derechos, imponer obligaciones y sanciones y dirimir conflictos y ganar
significación funcional para volverse un medio puesto a disposición de los gobernantes
para lograr resultados estimados valiosos.
Pero, también, ha incrementado su protagonismo la jurisprudencia, pues el juez es
quien debe resolver las disputas concretas surgidas en el seno del cuerpo social. Este
aumento en la importancia del rol de la judicatura se explica porque la expansión y
proliferación legislativa se ha traducido en una multiplicación de las exigencias
interpretativas al aumentar considerablemente el número de las normas que compiten
entre sí por su aplicación a los casos en juzgamiento. Asimismo, ante la creciente
vaguedad de los términos normativos, provocada por las mutaciones, innovaciones y la

203
Cueto Rúa, Julio C., La ley en el mundo contemporáneo, publicado en Anuario de Filosofía Jurídica y
Social, dirigido por Martín Laclau, nº 6, p. 246, ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1986.
variedad de los actos humanos y por la creciente heterogeneidad de la realidad, se hace
cada vez más necesario ir precisando la significación de las palabras empleadas en los
preceptos legislados. Tal esclarecimiento semántico no es más que uno de los resultados
de la actividad judicial pues especifica el significado genérico de las palabras y concreta
las significaciones al conectarlas con la realidad normada. Con ello los jueces desarrollan
un nutrido cuerpo de textos interpretados que suministra una razonable certeza y
regularidad en la aplicación de las leyes, surgiendo de ello una efectiva adecuación entre
la ley, como producto legislativo, y el pronunciamiento judicial que la aplica.
En interesante síntesis de esta modalidad de vinculación entre el texto codificado
y la jurisprudencia, dice Atiya que, ante la imposibilidad de contemplar de antemano la
variedad de casos que pueden surgir, el Parlamento prefiere actuar asociado con los
jueces204.
El código civil argentino. Principales reformas
El código civil entró en vigencia en 1871, hasta entonces rigió en nuestro país la
Nueva Recopilación de 1567.Si bien existía un orden de prelación, por el prestigio que
tenía adquirido y por el conocimiento que tenían de él los jueces y abogados de América,
el derecho que se aplicaba ordinariamente era el contenido en las leyes de Partida.
Legislación Patria. Las leyes dictadas desde 1810 tuvieron escasa importancia y no
alteraron la legislación española que constituía el derecho común. Ej. Leyes nacionales: de
libertad de vientres y de los esclavos que entraren al territorio, de supresión de
mayorazgos. Leyes y decretos provinciales: sobre libros de nacimientos, matrimonios y
defunciones a cargo de los curas párrocos, Buenos Aires, Jujuy), sobre restricciones y
limites al dominio (idem)
El proyecto de Código Civil: Fue elaborado por Velez Sarsfield. Aprobado a libro
cerrado.
Principales reformas. Ley 2393 de Matrimonio Civil, ley 11723 de propiedad
intelectual, ley 9644 de prenda agraria, ley 10903 de Patronato de menores, derogada,
ley 11357 llamada de derechos civiles de la mujer que alteró sustancialmente el estado
jurídico de la mujer casada, ley 14005 sobre venta de lotes a plazos, ley 14367, con
modificaciones en el régimen de la filiación extramatrimonial, de las sucesiones, patria
potestad, tutela y obligaciones alimentarias, ley 16668 que extiende a la mujer la
obligación del certificado prenupcial, ley 17711, ley 18248 del Nombre, ley 19134,
adopción, derogada por ley 24779, Ley 19551 de Concursos, derogada por ley 24522, ley
23264 que modifica el régimen de filiación y patria potestad, ley 23515 modifica el
régimen de matrimonio civil, ley 24540 sobre regimen de identificación para los recién
nacidos.
Fuentes del código civil
Influencia del Derecho Romano: Es fuente indirecta del Código, a través de los
romanistas como Vinnio, Heinecio, Cujas y Pothier, y los más próximos a la época del
codificador, Maynz, Mackeldey, Ortolan y Molitor. El más prestigioso y que más
ascendiente tuvo en Velez fue Savigny.
El derecho romano como fuente directa: Es prácticamente nula, porque ninguna
de las disposiciones del código fue extraía directamente del corpus juris civilis o de algún
pasaje de un jurisconsulto romano. (Con todo Velez, volvió a los romanos en algunas
instituciones, como la “tradición” como modo de transmitir el dominio, pese a haber sido
sustituida por la pura manifestación del consentimiento en el código francés)
204
P.S. Atiya, The modern law review, citado por Cueto Rúa, op. cit., p. 250.
 Legislación española y patria: Se le reprochó a Velez, por parte de Alberdi, que
hubiera dejado de lado como fuentes de inspiración las leyes españolas. Velez, lo refutó
manifestando que si Alberdi hubiera recorrido ligeramente su proyecto, hubiera
encontrado que la primera fuente de que se valió son las leyes que los regían. El mayor
número de los artículos tienen la nota de una ley de Partidas, del Fuero Real, de las
recopiladas. La crítica moderna ha dado la razón a Velez.
La Legislación patria como fuente del código: La legislación nacional dictada en
materia de derecho privado tuvo muy escasa importancia, de ello se deriva que no puede
computarse como un elemento de significación dentro de las fuentes del código civil.
Los usos y costumbres del país: fueron tenidos en cuenta por Velez, sobre todo en
lo referente a la organización de la familia, que es la materia jurídica en más directa
conexión con tales directivas y criterios sociales.
Derecho canónico: es el conjunto de reglas que rigen a la Iglesia Católica, la cual
como sociedad perfecta que es, dispone de los medios organizativos adecuados para
subsistir y lograr sus fines propios independientemente de todo otro poder. Velez,
conforme a la doctrina imperante en la época dejó bajo la éjida de la iglesia la institución
matrimonial. Trató de darle efectos civiles a la unión católica, pero con ello quedaba
excluido quien no profesaba esa religión, siendo que el código era para todos. En suma: la
influencia del derecho canónico fue de gran trascendencia, en todo lo concerniente al
derecho de familia y especialmente al matrimonio. Luego de secularizada esta institución
esa influencia no cesó pues salvo el modo de constitución, los caracteres y efectos del
matrimonio tal como habían sido regulados por Velez, subsistieron en la ley 2393 hasta el
dictado de la ley 23515 que admite el divorcio vincular. Se trata, de una trascendente
gravitación del derecho canónico por via indirecta, sobre el derecho vigente hasta 1987
en el orden civil.
El código Napoléon y sus comentaristas: La influencia del código fue muy grande,
ya directamente por la versión de varias de sus disposiciones, ya indirectamente por la
gravitación que hicieron sentir sus comentaristas sobre la obra de Velez. Entre los
comentaristas se destacan Aubry y Rau, aparte Troplong, Demolombe y Zacharie.
Freitas: Velez acudió frecuentemente a Freitas, como su mentor en los tres
primeros libros del código civil, que contiene más de 1200 artículos tomados de aquella
obra.
Otras fuentes: Otros códigos: El código chileno. El código de Lousiana, el código de
Parma, de las dos Sicilias, del cantón suizo de Vaud, del código general prusiano de 1794,
del código de Austria de 1811, del Código del Estado de Nueva York, y el código Italiano
de 1865.
Proyecto de Goyena: Es fuente del Código Español.
Proyecto de Acevedo: Es autor del proyecto de código civil para el Uruguay.
Fuentes menores: Story y Foelix respecto de cuestiones de Derecho intermancional
privado.
El Código Civil y Comercial Argentino.
Indudablemente que el Código Civil y Comercial Argentino ha marcado una nueva
etapa en la evolución del pensamiento jurídico nacional, que se inscribe, a su vez, en un
marco novedoso no sólo desde lo meramente cuantitativo, dada la significativa cantidad
de artículos menos que posee, sino desde lo estructural y lo conceptual.
Rivera remarca que una de las características que diferencian al nuevo texto
normativo del Código Civil de Vélez estriba en que éste estaba lejos de ser un código
susceptible se ser catalogado como democrático, habida cuenta que fue redactado por
una sola persona y sancionado a libro cerrado, esto es, sin discusión alguna205.
Distinto es el origen de la nueva disposición legal, incorporada ahora a una nueva
corriente jurídica que bien podría identificarse como “la era de la descodificación”.
Luego de poner el acento en distintos procesos de descodificación emprendidos
en diferentes países, entre los que se destacan el francés y el español, resalta Rivera que
“el Código Civil ha perdido el monopolio, su lugar central en beneficio de la Constitución,
del derecho administrativo, del derecho del trabajo, debe compartir su rol con leyes que
hablan otra lengua y manejan otros conceptos”206.
Esta orientación legislativa ha seguido un rumbo semejante en nuestro país,
traslucida en la multiplicación de leyes especiales que intentan regular distintos aspectos
de la realidad, otrora gobernada exclusivamente por el Código Civil.
El proceso llamado “recodificador”.
Empero, la crítica fundada a la codificación, en cuanto a las desventajas que
presenta y respecto de la cual no puede omitirse la escasa flexibilidad de sus
disposiciones frente al dinamismo de la vida que tiende a regular, no permite soslayar la
circunstancia de que media una indispensable distinción entre los códigos y el método de
codificación en sí mismo. Para ello cabe tener presente que “la codificación no es en sí
una meta inmóvil, sino un proceso, un conjunto esencialmente dinámico al cual
constantemente se incorporan normas nuevas y se desechas las caducas; y que por lo
tanto exige su revisión permanente”207.
Según lo entiende Gil Domínguez, y conforme se viera más arriba, la codificación
se condice a la perfección con el Estado legal de derecho, en el que el Código se alza
como el máximo exponente normativo. Fue allí donde el estatalismo liberal encontró un
derecho estable, en el que “la tutela de los derechos garantizados por una Constitución
fue sustituida por la certeza del derecho traducido pro el derecho positivo del Estado,
expresado como cumbre y centro del sistema de fuentes. En consecuencia, los derechos
fueron reducidos a ser un simple producto de la voluntad normativa del Estado, en el
marco dpe un sistema cerrado y autosuficiente, dotado de propias y específicas
instituciones y principios generales y la Constitución, en una zona ajena al poder público
soberano representado por el Estado”208.
Es por tal razón, apunta el autor seguido, que “las bases de sustentación del
código, su centralidad como sistema de normas idóneo para regular las relaciones
sociales de forma exclusiva, sufrieron paulatinamente un proceso de inflación legislativa o
descodificación que produjo la pérdida del valor de las notas de certeza y la racionalidad
del derecho que intentaba expresar”209.
205
Rivera, Julio César, Código Civil y Comercial de la Nación comentado, AAVV, dirigido por Julio César Rivera
y Graciela Medina, T. I, p. 10, ed. La Ley, Buenos Aires, 2014.
206
Rivera, Julio César, op. cit., p. 12, citando a Natalio Irti en La era de la descodificación.
207
Rivera, Julio César, op. cit., p. 17.
208
Gil Domínguez, Andrés, El estado constitucional y convencional de derecho en el Código Civil y Comercial,
p. 16 y siguientes, ed. Ediar, Buenos Aires, 2015.
209
Gil Domínguez, op. cit., p. 17. Añade, a continuación, las palabras de Luis Prieto Sanchís, en El
constitucionalismo de los derechos. Ensayos de filosofía jurídica, al señalar que “¿Qué queda, pues, de la
codificación? La verdad es que muy poco. Entendido como concepto histórico, es decir, en su más pleno
significado, cabe decir que el mundo y la cultura, que fueron su fundamento, resultan hoy irreconocibles.
Por supuesto, ha desaperacido aquella confianza en que las luces de la razón nos iluminarían las verdades
eternas de la ética y del Derecho e incluso, más aún, ha desaparecido la confianza en que la legislación
positiva puede representar un mero proceso de deducción a partir de aquellas premisas racionales. El
 No obstante lo anterior, no es menos cierto que, a la luz de lo advertido por
Rivera, existe también el resurgimiento de una tendencia codificadora o, más
precisamente dicho, de una orientación a la recodificación, plasmada en distintos
ordenamientos como Código de Portugal, de 1966; el Código de Québec, de 1994; el BGB
alemán, de 2001, entre otros210. Resulta por demás interesante tener en cuenta la
vinculación que, a criterio del doctrinario seguido, encierra la adopción de códigos civiles
nuevos por parte de países que abandonaron el antiguo bloque comunista para
incorporarse a la economía de mercado, denotando de tal suerte la necesidad que estos
estados tuvieron de adoptar normas que organizaran de modo sistemático las –para ellos-
novedosas relaciones patrimoniales y económicas emergentes, esencialmente reflejadas
en el derecho de los contratos, excediendo así los estrechos márgenes a los que antes se
circunscribían, básicamente dirigidas al derecho de familia y sus obligaciones y derechos.
Más todavía, merced a este fenómeno recodificador también puede hablarse de
un método acorde a él, una de cuyas variantes consiste en la unificación de las materias
civil y comercial, agrupándolas bajo la común denominación de derecho privado. Rivera
anota esta alternativa legislativa como un modelo opuesto a la recodificación, al que
llama de Código Único, adoptado por Suiza e Italia. La justificación de esta orientación
radica, según Rivera, quien a su vez sigue a Sacco, en que “han desaparecido las
diferencias entre el derecho civil y el comercial que dieron lugar a la codificación separada
del siglo XIX, en particular las que hacían que el derecho comercial fuera un derecho de
los comerciantes, cuyas instituciones a veces no se adaptaban a las instituciones
racionales del derecho civil”211.
A su vez, estas cuestiones, demostrativas del complejo entrelazamiento entre la
materia civil y comercial, que prácticamente las torna inescindibles, adquiere ribetes más
precisos a la hora de regular aspectos contractuales novedosos como lo son los
vinculados al derecho del consumidor, en el que se vuelve necesario, incluso, establecer
una red de principios protectorios propios, que lo diferencian del resto de la materia
exclusivamente contractual en general.
En suma, entonces, los fenómenos de la descodificación y recodificación no son
más que el fiel reflejo de un movimiento pendular en las tendencias jurídicas a lo largo de
la historia, que en modo alguno implican dereogaciones recíprocas sino, antes bien,
posicionamientos más amplios o más restringidos respecto de la cuestión y a la que el
legislador nacional argentino no ha permanecido ajeno.

objetivismo y el cogniscitivismomoral de la Ilustraciñon se ha transformado en otro tipo de racionalidad,

más débil, menos aficionada a las verdades concluyentes; la verdad es más efímera o provisional, también
más consensual. Y la fe en el Derecho positivo como artificio al servicio del Derecho natural igualmente se
ha desvanecido; ya no hay príncipes ilustrados o voluntades generales habitando en el kantiano reino de los
fines, sino intereses públicos y privados, univerales y particulares todos entretejidos. Por otra parte, el
fundamento político o ideológico d ela codificación ha quebrado en no menor medida: la concepción liberal
de la economía, de la sociedad, de las instituciones pobladas de sujetos, como los que contremplaba el
Código Civl, hace tiempo que ha cedido paso a una concepción muy diferente, que tiende a cancelas la
separación entre sociedad y Estado, que propicia por ello el protagonismo de este en todos los entresijos de
la economía, de la cultura, etc., y, en suma, que parte de la imagen de un individuo situado y no de un
individuo abstracto (…) si en el siglo XVIII se postulaba un racionalismo cartesiano y una confianza
epistemológica en alcanzar verdades objetivas y eternas, así como interpretaciones verdaderas, hoy,
seguramente de modo más modesto, parece que solo se pueden seguir los itinerarios que nos indica la
teoría de la argumentación jurídica”.
210
Rivera, Julio César, op. cit., p. 18.
211
Rivera, Julio César, op. cit., p. 27.
El common law.
Nociones generales
Se denomina Common Law al sistema jurídico de los pueblos anglosajones,
porque la base del sistema esta dada por el derecho consuetudinario que ellos llaman
derecho comun o common law. La relación con la costumbre es muy intíma, porque aquel
constituye un modo ordinario de convivencia cuyas reglas surgen de la inveterada
reiteración de prácticas ancestrales.
En el Common Law, o en cualquier sistema cuyas normas jurídicas son creadas por
los jueces, es el juez interpretante --el juez que debe dictar sentencia y así decidir el caso
pendiente-- quien debe identificar la norma general de derecho mediante cuya aplicación
deberá resolver el caso. Tales normas generales de derecho son extraídas de los
precedentes jurisprudenciales. Cuando un juez atribuye a una sentencia judicial el
carácter de precedente jurisprudencial, puede o no encontrar en aquella decisión una
enunciación expresa de una norma o normas sobre la base de la cual el caso fue decidido.
A pesar de que ningún juez está obligado a enunciar formalmente la norma jurídica
extraída de los precedentes o creada por el juez para decidir el caso bajo consideración,
es muy común encontrar que aplica las normas creadas por él para la resolución del caso.
Entonces, cuando una sentencia del pasado es elegida como precedente para el caso
pendiente, el juez a cargo del caso va a aplicar la decisión adoptada por el juez del
precedente. Esto es así porque el juez del caso pendiente, quien no está obligado a
enunciar formalmente las normas generales de derecho que habrá de aplicar, pero que
de hecho eligió, es libre de aplicar la norma extraída del precedente con el grado de
generalidad que él crea apropiada. Por ejemplo, el juez del precedente pudo haber
utilizado en su sentencia conceptos más bien generales en lugar de conceptos estrechos,
y enunciar una norma tan amplia que suene más como un principio general que como
una norma jurídica. Por otro lado, el juez del precedente pudo haber sido muy cauteloso
y haber estado muy preocupado por las implicaciones de la sentencia, y, por lo tanto,
pudo haberse inclinado a enunciar su decisión en forma precisa, con palabras específicas
y bien definidas. Sin embargo, el juez a cargo del caso pendiente de adjudicación, no se
encuentra obligado a aceptar la norma de derecho tal como fue enunciada por el juez del
precedente, sin importar el grado de generalidad o especificidad con el cual esa norma
fue enunciada.
El juez a cargo del caso en el sistema del Common Law no está obligado por las
declaraciones de sus predecesores sino por lo realmente decidido por ellos, es decir, el
juez a cargo del caso debe tomar en consideración las consecuencias jurídicas de los
hechos relevantes del precedente en cuestión. Este es su punto de partida. A partir de allí,
él debe elegir la clase de hechos antecedentes, así como también la clase de
consecuencias jurídicas del precedente, sobre cuya base extraerá la norma jurídica
general implícita en aquel precedente. Deberá considerar si aplicará al caso pendiente la
regla o reglas que él mismo extrajo del precedente. Es verdad, sin embargo, que al
margen de su autoridad para reformular o enunciar una norma encontrada en un
precedente, el juez a cargo del caso, en el Common Law se inclina usualmente a aceptar
la norma tal como fue enunciada por su predecesor y a desarrollar las posibilidades
lógicas inherentes en sus conceptos. A menos que defectos obvios o serias
contradicciones sean percibidas por jueces o abogados, existe una tendencia a aceptar
esas enunciaciones judiciales. Cuando ocurre esta aceptación judicial, la norma tal como
fue enunciada en el precedente se convierte en el punto de partida de un proceso de
desarrollo lógico por medio del cual la norma judicial es aplicada. En este sentido, dice
Cardozo: "Supongamos, sin embargo, que esta tarea ha sido alcanzada y que el
precedente es conocido como realmente es. Supongamos también, que el principio,
latente dentro de aquél, ha sido eficazmente extraído y apropiadamente enunciado.
Solamente la mitad o menos de la mitad del trabajo ha sido realizado. El problema
subsiste para fijar los límites y las tendencias de desarrollo y crecimiento, establecer la
fuerza directriz del principio y los caminos a seguir. Estos pueden ser establecidos sobre la
base de una progresión lógica. Este sería el método de la filosofía. Lo he puesto en primer
lugar porque creo que el principio que unifica y racionaliza a las normas tiende a
extenderse a nuevos casos dentro de su capacidad para unificar y racionalizar. Tienen la
primacía que deriva de una sucesión natural, ordenada y lógica".
En otras palabras, la norma jurídica aplicada por el juez en un caso dado se
convierte en un punto de partida para el proceso de desarrollo lógico. La norma es vista
como una entidad lógica que comprende en sus términos generales los hechos de los
casos en los cuales fue aplicada y hechos similares relevantes pertenecientes a la misma
clase que los hechos de los casos en cuestión. La norma va a ser aplicada a otros casos
similares o análogos y servirá para "unificar y racionalizar" un área de la experiencia
social.
Es verdad que en el Common Law ha habido un cierto grado de rechazo judicial a
seguir las implicaciones lógicas de los precedentes. Fue Holmes quien dijo: "La vida del
derecho no ha sido la lógica, ha sido la experiencia". Es fácil encontrar muchas
expresiones de desconfianza judicial por la lógica entre muchos jueces del Common Law;
sin embargo, basta leer algunas decisiones dictadas en los más importantes campos del
Common Law, por ejemplo: contratos, mandato y restitución, para descubrir la medida en
que los jueces se resisten a dañar la consistencia lógica del derecho, a introducir
conceptos extraños, o a crear ambigüedad donde la claridad ha prevalecido212.
El tratamiento lógico que realizan los jueces de los precedentes y el desarrollo de
los conceptos contenidos en ellos, de manera que cubran, en forma coherente, todas las
áreas de la experiencia humana, no es la expresión de consideraciones puramente
intelectuales y formales. La lógica sirve a un propósito humano. La lógica ayuda a alcanzar
certeza y previsibilidad. Cardozo nos vuelve a decir:
El common law, en tanto técnica de regulación normativa de los comportamientos
humanos exhibe una cierta nota estática, una preferencia por la permanencia, pues del
pasado proviene la respuesta al interrogante del presente y la anticipación del probable
sentido de la acción en el porvenir. Asimismo, el common law ha desarrollado técnicas
interpretativas para limitar el peso de la tradición y adaptar los contenidos
jurisprudenciales a los cambios sociales.
La morosidad inherente al proceso de cambio jurisprudencial se transformó en un
factor perturbador en la administración de los intereses de la comunidad, lo que motivó,
a su vez, una creciente actividad legislativa en los países que participan de este sistema.
Así, la proliferación de las leyes ha provocado un cambio sustancial en el panorama
jurídico en los Estados Unidos, en Inglaterra, Canadá y Australia, así como en otros países
cuyo derecho interno es de fuerte carácter jurisprudencial.
Este fenómeno relativamente novedoso impuso la necesidad de vincular y
compatibilizar el Derecho jurisprudencial y el Derecho legislado. Desde luego que el

212
proceso de acercamiento entre ambos no ha sido para nada pacífico, denotándose, desde
el principio, una importante resistencia de los jueces para asimilar las soluciones
legislativas, prescindiendo de la fuerza de los precedentes213.
En orden a remarcar la evolución experimentada en Inglaterra por el Common Law
frente a la expansión legislativa, cabe tener en cuenta que en la causa “Broom v.
Morgan”214, Lord Denning declaró que el Derecho legislado y el Common Law debieran
integrarse en un solo derecho. De igual manera, en el caso “George Mitchell” 215, la
Cámara de los Lores admitió que modificaciones introducidaspor vía legislativa podían ser
utilizadas para justificar la reformulación o el desarrollo del Common Law, sin perjuicio de
los cambios introducidos directamente en él po la modificación legislativa.
Con la misma orientación, la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, ha
dejado de ocuparse del common law para pasar a seleccionar, por la vía del writ of
certiorary, los casos que habrá de escuchar y decidir, en razón de su importancia y
significación, resultando importante poner de resalto que los casos habitualmente
seleccionados son aquellos que se refieren o se inspiran en sanciones legislativas o a
cuestiones constitucionales. Por otra parte, amplios sectores del common law han
robustecido su formulación legislativa, tal el caso del Uniform Commercial Code, que si
bien, sostiene Cueto Rúa, puede ser considerado una reformulación coherente y
sistemática del Common Law, ha sido redactado con técnicas típicas del derecho
legislado216.
El estado actual de la tensión que media entre el derecho jurisprudencial, reflejado
en el common law, y el derecho legislado puede resumirse en las palabras de James
Willard Hurst al decir que “los títulos y los índices de los digestos legislativos del siglo XX
tanto deferales como estaduales revelan cuán lejos han ido los legisladores en desplazar
al common law en el manejo de las más importantes áreas del interés público, cubriendo
materias tales como regulación del mercado, servicios públicos, protección de los
consumidores, higiene pública, cuidado d ela salud y conservación de los recursos
naturales”217.
Caracteres del sistema.
Es empírico: por cuanto la labor del interprete no consiste en razonar sobre los
principios jurídicos para subsumir el caso presentado dentro de esa estructura y deducir
la solución aplicable, sino en comprobar tanto la existencia de los hechos (cometido de las
partes interesadas) como la existencia de la norma aplicable a través de algún precedente
relativo a un caso sustancialmente similar (cometido del juez)
Es estable, porque el precedente obliga al juez.
Es evolutivo, en cuanto sin perder estabilidad, también va evolucionando con el correr del
tiempo, en consonancia con la estimación cambiante de los valores sociales.
213
Ilustra el nudo de esta conflictiva Cueto Rúa, op. cit., p. 252, glosando un comentario efectuado por
Roscoe Pound, en 1907, en el Harvard Law Review: “Juristas que recogen escrupulosamente de las más
remotas esquinas las sentencias más obsoletas, para citarlas a todas, raras veces citan a las leyes, excepción
hecha de las grandes leyes que se han transformado en parte del Common Law, o cuando citan leyes, lo
hacen a través de las sentencias que las aplican. Los tribunales, de la misma manera, se inclinan a ignorar
legislación importante, no meramente por considerarla declaratoria (del Common Law) sino presumiendo, a
veces, silenciosamente, que es declaratoria, sin dar razones, citando precedentes jurisprudenciales y
haciendo caso omiso de las leyes”.
214
1953 1 Q.B 597, citado por Cueto Rúa, op. cit., p. 254.
215
1953 A.C. 803 HL, citado por Cueto Rúa, op. cit., p. 254.
216
Cueto Rúa, op. cit., p. 255.
217
James Willard Hurst, Dealing with Statutes, citado por Cueto Rúa, op. cit., p. 256.
Ventajas e inconvenientes.
- preserva mejor la libertad del ciudadano, porque ella no está amparada por la ley
escrita, que suele ser antojadiza como una accidental mayoría parlamentaria, sino que
resulta escudada por el respeto por los precedentes acumulados durante años
- el empirismo en que se basa el sistema desarrolla en quienes lo manejan –los
jueces- una aguda perspicacia para apreciar la esencia y los matices significativos de los
casos concretos que se presentan, de manera de poder lograr una administración de
justicia más humana y equitativa.
Inconvenientes.
- la ausencia de sumisión a principios científicos en la aplicación del derecho. El
empirismo del sistema llevar a sumar elementos a veces heterogéneos y a computar
precedentes inconexos o tan distantes en el tiempo que resultan de similitud sólo
aparente con relación al caso actual.
- La base misma del sistema obliga a una búsqueda penosa del posible precedente
a través de miles y miles de fallos.
- El progreso del derecho resulta dificultado grandemente por el respeto a las
tradiciones jurídicas que el sistema impone, el cual está ideológicamente asociado a una
concepción individualista de la sociedad que choca con las exigencias del mundo
contemporáneo.
- Se le reprocha que deja en definitiva librada la administración de justicia a la
voluntad de los jueces, con el grave peligro de convertir a la organización social en un
baluarte injusto del predominio de los intereses de ciertas clases sociales a las cuales
suelen estar vinculados los individuos que integran la judicatura.